9789144095691 by Smakprov Media AB

Pauline Westerman

Pauline Westerman är professor i rättsfilosofi vid den juridiska fakulteten vid Rijksuniversitet Groningen, Nederländerna.

| Rätten som gåta

Rätten som gåta En introduktion till rättsfilosofi Bör brottslingar dömas till hårdare straff? Får lagstiftaren begränsa domarens arbete? I vilken grad får staten ingripa i medborgarnas privatliv? Bör vi tillämpa lagar även om de leder till orättvisor? Kan egentligen rättsliga regler leda till de mål som de är avsedda att leda till? Frågor av detta slag diskuteras flitigt i tidningar, radio och TV, och även de som arbetar med rättsliga frågor behöver då och då begrunda rättens uppgifter och funktioner.

Rätten som gåta En introduktion till rättsfilosofi

Ovan nämnda frågor om olika aspekter av rätten kan inte besvaras av rätten själv. Är det då meningslöst att diskutera dem? Leder det bara till olösliga politiska diskussioner? Rätten som gåta ger en introduktion till rättsfilosofi, och vill visa att det faktiskt är möjligt att diskutera dessa frågor på ett meningsfullt sätt. Man kan till exempel undersöka om frågan ställs på rätt sätt, man kan försöka skilja mellan olika typer av argument och man kan söka efter argumentens utgångspunkt och deras ursprung. Detta ger visserligen inte svar på alla frågor, men debatten kan föras på ett mer tillfredsställande sätt. Rätten som gåta har främst skrivits för jurister, men är även lämpad för icke juridiskt skolade läsare som intresserar sig för frågor kring rättens roll och dess räckvidd. Den vänder sig till alla dem som inte ser rätten endast som en samling svar, utan som en något gåtfull samhällelig företeelse.

Art.nr 38184

Pauline Westerman

www.studentlitteratur.se

978-91-44-09569-1_01_cover.indd 1

2014-09-25 15:20

Originalets titel: Recht als raadsel – Een inleiding in de rechtsfilosofie © Paris Legal Publishers, Zutphen, The Netherlands, 2012

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 38184 ISBN 978-91-44-09569-1 Upplaga 1:1 © För den svenska utgåvan Studentlitteratur 2014 www.studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Översättning: Anne-Wietske Enequist Sättning: Blå Huset Omslagslayout: Francisco Ortega Omslagsbild: Pauline Westerman Printed by Graficas Cems S.L., Spain 2014

38184 Ratten som gata Westerman.indd 2

2014-09-22 10:05

INNEHÅLL

Förord för den svenska utgåvan 7 Förord 11 Inledning 15 I Suveränens önskan 19

I.1 Befallningar 20 I.2 Suverän 23 I.3 Generell karaktär 27 I.4 Suveränen som enda rättskälla 29 I.5 Slutsats och bokens fortsatta uppläggning 32 II Vanans makt 37

II.1 Antropologens perspektiv 37 II.2 Ömsesidiga förväntningar 41 II.3 ”Räknas som”-regler 45 II.4 Slutsats 47 III Regler om regler 51

III.1 Att fastlägga 52 III.2 Giltighet 54 III.3 Reglerad tvångsordning 56 III.4 Primära och sekundära regler 59 III.5 Konsensus mellan främlingar 63 III.6 Slutsats 66 IV Rättfärdigande och kritik 69

IV.1 ”För att jag säger så” 71 IV.2 Guds befallning 73 IV.3 Rättfärdigande av olydnad 75 IV.4 Det naturliga ljuset 77 IV.5 Människans ändamål 82 IV.6 Slutsats 85 © Studentlitteratur

38184 Ratten som gata Westerman.indd 3

2014-09-22 10:05

Innehåll

V Samhällskontraktet 89

V.1 Från naturrätt till naturliga rättigheter 90 V.2 Kontraktets ömsesidighet 93 V.3 Det berättigade upproret 98 V.4 Skäl till skäl till skäl 100 V.5 Slutsats 103 VI Generella regler 107

VI.1 Kategorier 107 VI.2 Svårigheterna med generella regler 109 VI.3 Funktioner hos generella regler 112 VI.4 Regler som skäl 113 VI.5 Lagstiftaren som misslyckas 116 VI.6 Dressyr 122 VI.7 Slutsats 125 VII Rätt och styrning 129

VII.1 Modifiering och kodifiering 130 VII.2 ”Better regulation” 133 VII.3 Subsidiaritetsprincipen 136 VII.4 Ramlagstiftning 137 VII.5 Subsidiaritet i rättsstaten 144 VII.6 Subsidiaritet i en demokrati 146 VII.7 Slutsats 149 VIII Juridiska beslut 151

VIII.1 Svårigheten med domarens beslutsfattande 152 VIII.2 Rättens obestämdhet 155 VIII.3 ”Fransig” rätt 160 VIII.4 Domarens bundenhet 165 VIII.5 Slutsats 169 IX Mellan domare och lagstiftare 171

IX.1 Principernas roll 171 IX. 2 Domarens rättsskapande verksamhet 176 IX.3 Policy och princip 180 IX.4 Stridande intressen och stridande principer 184 IX.5 Slutsats 187

38184 Ratten som gata Westerman.indd 4

2014-09-22 10:05

I nnehåll 5

X Skada och skam 191

X.1 Gränsmarkering i omstritt land 192 X.2 Utilitarismen och individuell frihet 197 X.3 Moral som samhällets kitt 198 X.4 Tre problematiska antaganden 203 X.5 Slutsats 206 XI Vedergälla och förebygga 209

XI.1 Straff och avtal 209 XI.2 Effektivitet hos straff 213 XI.3 Vedergällning 217 XI.4 Dilemmat 221 XI.5 En medelväg 224 XI.6 Slutsats 228 XII Rättvisa och lagenlighet 231

XII.1 Rättvisa som lagenlighet 232 XII.2 Kriminell rätt 235 XII.3 Likhetsprincipen 238 XII.4 Det rättspositivistiska svaret 239 XII.5 Lydnadsplikt 244 XII.6 Slutsats 246 Slutsats 249 Utdrag ur andra författares verk 253 Sakregister 255

38184 Ratten som gata Westerman.indd 5

2014-09-22 10:05

38184 Ratten som gata Westerman.indd 6

2014-09-22 10:05

FÖRORD FÖR DEN SVENSK A UTGÅVAN

Att skriva en lärobok i rättsfilosofi är en av de svåraste uppgifterna som en rättsvetare kan ta sig an. Utöver ämnets inneboende komplexitet, som naturligtvis även kan sägas känneteckna andra juridiska ämnen, ställs rättsfilosofen också inför andra svårigheter, som i hög grad kan sägas saknas inom andra ämnen. För det första är rättsfilosofin inte geografiskt bunden. När idéer om ”rättens natur” eller ”rättvisa” beskrivs har en rättsfilosof en hel värld att granska. Diskussionen om rättsteoretiska kärnfrågor kan inte inskränkas av nationella gränser. I så skilda rättskulturer som dem i USA, Japan, Sydafrika och Ryssland, har exempelvis frågan om vad som är rättens natur samt om (och i så fall hur) detta skiljer sig från moral, debatterats flitigt och intensivt. För det andra innefattar en teoretisk granskning och analys av rätten en bred och lång spännvidd, som startade redan för mer än 2000 år sedan. När det gäller frågan om huruvida det finns en rätt ”bortom” den positiva rätten och hur denna rätt i så fall förhåller sig till rätten så som den kommer till uttryck i gällande författningar m.m., är detta ett spörsmål som var i fokus redan i den berömda diskussionen i Sofokles Antigone. Samma frågeställningar kan aktualiseras än idag, exempelvis hur man ska bedöma straffrättsligt ansvar för folkmord i en situation där begångna gärningar möjligen inte kan sägas strida mot de lagar som gällde vid en viss tidpunkt i en specifik rättsordning, men väl mot högre stående värden. Vid en genomgång av den rättsfilosofiska litteraturen på den svenska marknaden, som även lämpar sig som läroböcker på området, kan man genast märka hur dessa två svårigheter (en världsomfattande arena och tusen år av diskussioner) påverkar utbudet. Rättsfilosofins geografiska spännvidd har gjort att den tillgängliga och lämpliga litteraturen för svenska juridikstudenter tenderar att ges ut på rättsfilosofins lingua franca, det vill säga engelska. Även om detta idag inte kan ses som ett oöverstigligt hinder för svenska studenter, måste man inse att litteratur på engelska kan innebära en språklig barriär för studenten, särskilt i

38184 Ratten som gata Westerman.indd 7

2014-09-22 10:05

F ö r o r d f ö r d e n s v ens k a utg åvan

beaktande av att det kan vara första gången som studenterna möter ett så svårt och ”främmande” ämne som rättsfilosofi. När det gäller det andra karakteristiska draget av rättsfilosofin, det vill säga dess kronologiska spännvidd och utveckling under mer än 2000 år, innebär detta i hög grad att de flesta böcker inom det rättsfilosofiska fältet (särskilt de som skrivits av svenska författare) tenderar att antingen handla om några få frågor som är typiska för den rättsteoretiska diskussionen, t.ex. juridiska resonemang, eller, att rättsfilosofiska spörsmål endast behandlas på ett översiktligt och förenklat sätt. Oavsett om bara några få frågor beskrivs och diskuteras eller om rättsfilosofin som ämne behandlas på ett förenklat sätt, saknas djup i sådana framställningar och det finns en uppenbar risk att komplexiteten och spännvidden i ämnet så som det utvecklats under århundranden går förlorad. Med tanke på detta kan översättningen av Pauline Westermans bok Rätten som gåta – en introduktion till rättsfilosofi inte annat än varmt välkomnas. Detta verk är ett efterlängtat och mycket uppskattat bidrag till varje svensk juriststudent, inte bara av det triviala skälet att den nu alltså finns på svenska. Westerman förmedlar i denna bok en djup kunskap om många av de komplicerade teman som återfinns inom den aktuella rättsfilosofiska debatten. Förutom att Westerman på ett mycket kunnigt sätt behandlar och angriper alla de relevanta rättsfilosofiska frågeställningarna kan det konstateras att kunskapen förmedlas på ett pedagogiskt strukturerat och genomtänkt sätt. I boken klargörs och kontextualiseras ämnen och frågor på ett skickligt och tydligt sätt även för en juridisk publik utan förkunskaper avseende den rättsfilosofiska debatten. En ytterligare styrka i Westermans bok är den breda användningen av primärkällor och hänvisningar till originaltext i de frågor som hon diskuterar. På detta sätt kan läsaren, med hjälp av Westermans kontextualisering, direkt utvärdera vad rättsfilosofen i fråga kan ha menat och helt enkelt tillgodogöra sig och uppskatta några av de största rätts teoretiska klassikerna. Ytterligare ett inslag i Westermans bok som stärker dess pedagogiska kvaliteter, är struktureringen av rättsfilosofiska teman snarare än den mer traditionellt använda uppdelningen efter författare eller rättsteoretiska skolor. Genom Westermans framställning erbjuds studenten en systematisk och sammanhängande bild av den västerländska rättsfilosofins grundläggande teman under de senaste 2000 åren, utan att riskera att drunkna i en telefonbok eller, som man säger på svenska, i ren ”korvstoppning”.

38184 Ratten som gata Westerman.indd 8

2014-09-22 10:05

F ör ord för den svensk a utgåvan 9

En mer dold kvalitet i Westermans bok, men som ändå är påtaglig och viktig för en svensk läsare, är författarens koppling till det egna rättssystem, nämligen Nederländerna. Precis som Sverige kan Nederländerna beskrivas som ett medelstort rättssystem som på grund av sin begränsade storlek och betydelse på den internationella juridiska arenan är ganska öppen och mottaglig för den internationella debatten, så även den rättsfilosofiska. Westerman fokuserar på de verkligt globala frågorna i den rättsteoretiska diskussionen och utelämnar mer ”provinsiella” frågor som ibland tenderar att ta stort utrymme i liknande skrifter där författaren kommer från mer dominerande rättssystem såsom Frankrike, Storbritannien, USA eller Tyskland. Bokens pedagogiska struktur och förtjänst förstärks ytterligare av den svenska översättarens gedigna arbete. Översättaren har kompletterat framställningen med exempel från svenska rättsliga sammanhang, vilket innebär att den rättsfilosofiska diskussion som pågår i världen ”kontextualiseras” till den nationella arenan som är bekant för den svenske läsaren. Kort sagt, Westermans bok Rätten som gåta är ett verk som den svenska juridiska sfären har väntat på för att kunna få en klarare, djupare och mer belysande bild av huvudpunkterna i den rättsfilosofiska diskussionen. Stockholm 26 maj 2014 Mauro Zamboni Professor i allmän rättslära

38184 Ratten som gata Westerman.indd 9

2014-09-22 10:05

38184 Ratten som gata Westerman.indd 10

2014-09-22 10:05

FÖRORD

Framför dig ligger en introducerande bok i rättsfilosofi. Den kom till att börja med ut på nederländska och var avsedd för nederländska studenter. De problem som behandlas i denna bok rör dock inte endast det nederländska rättssystemet. Tvärtom behandlar rättsfilosofin inte endast frågor som rör ett specifikt rättssystem, utan gör en ansats att granska ett rättssystem ur ett externt perspektiv. Den försöker spåra rättssystemets natur och struktur och försöker därtill höja sig över det nationella rättssystemets perspektiv. Även frågor om hur skiljelinjer kan dras mellan rätt och moral eller mellan rätt och politik sträcker sig bortom specifika rättssystem. Dessutom är det svenska rättssystemet i stora drag besläktat med det nederländska systemet. Därför har tanken uppstått att göra boken tillgänglig för svenska studenter. Detta har kunnat göras utan att några större ingrepp har behövt göras i texten, med ett undantag. Kapitel VII beskriver en lagstiftningsteknik som har blivit populär de senaste decennierna i Nederländerna. En liknande lagstiftningsteknik användes dock redan tidigare i Sverige, varför det var mera logiskt att hänvisa till svenska källor och svensk facklitteratur. Översättaren, Anne-Wietske Enequist, som doktorerar i detta ämne, har anpassat kapitel VII till den svenska kontexten. Jag vill tacka henne för detta, samt för hennes noggranna och genomtänkta arbete med översättningen av de övriga kapitlen. Jag vill också framföra mitt tack till Gunnar Enequist, Torben Spaak, Anna Hallpers, Ingmar Sörhammar, Love Rönnelid, Åsa Elmerot, Patrik Bremdal, Sandra Friberg, Amanda Berge och Markus Nilsson som på olika sätt, både språk- och innehållsmässigt, har hjälpt till att anpassa boken för svenska studenter. Jag vill även rikta ett varmt tack till de personer som var till stöd och hjälp vid författandet av det nederländska originalet. Först och främst tänker jag då på mina begåvade studenter som utifrån sitt intresse för rättsfilosofi har kommenterat boken: Harm-Jan Berends, Rick Busscher, Saskia Fikkers, Gert-Jan Geertjes, Carien de Jager, Eva Kappelhof, Daniel Overgaauw, Attilla Özdemir, Annelien Tienstra och Laurens Vermeulen. De har räddat mig från att skriva en onödigt komplicerad

38184 Ratten som gata Westerman.indd 11

2014-09-22 10:05

Förord

text och har försett mig med en mängd förbättringsförslag. Utifrån deras kommentarer har jag gjort många ändringar i de inledande kapitlen. Likaså vill jag tacka mina kolleger Steven Hartkamp och Anne-Ruth Mackor som, sin vana trogen, framfört flera träffsäkra kommentarer och skarptänkta idéer. Till slut får jag inte glömma min familj. Min mor Puck Westerman-van Meurs tackar jag för hennes klara kommentarer, mina söner Caspar och Floris Westerman för deras tekniska hjälp och min partner Paul de Laat för allt annat. Pauline Westerman

38184 Ratten som gata Westerman.indd 12

2014-09-22 10:05

38184 Ratten som gata Westerman.indd 13

2014-09-22 10:05

Karen Sargsyan, The Philosopher. http://karensargsyanstudio.com

38184 Ratten som gata Westerman.indd 14

2014-09-22 10:05

INLEDNING

Rättsfilosofi utgör på de flesta juridiska fakulteter en fast del av studieplanen och är avsedd att få studenter att begrunda sitt ämne. Många olika frågor diskuteras inom rättsfilosofin: Vilka olika funktioner kan regler ha? I vilken grad bör människors beteende regleras av rätten? Vilken uppgift och roll har staten däri? Bör vi tillämpa orättvis rätt? Detta är frågor som varje jurist förr eller senare ställs inför. Domaren som ser hur samma misstänkta person gång på gång anklagas för nya brott, kommer förr eller senare att fråga sig om straffrätten är ändamålsenligt konstruerad för att få människor att följa samhällets regler. Juristen som författar regler hos en myndighet kommer att fundera över vilka frågor som egentligen bör regleras av staten. Och vad bör en domare göra om han eller hon förväntas tillämpa lagar som i domarens ögon är orättvisa eller leder till orättvisa resultat? Sådana frågor kan inte besvaras utifrån rätten själv. Lagar och praxis kan ge svar på rättsfrågor, om vad som utgör gällande rätt. Men i dessa rättskällor kan man inte hitta svar på frågor som behandlar rätten från ett utifrånperspektiv. Om vi frågar oss hur stora områden staten bör styra på, eller hur vi bör hantera orättvis rätt, kan vi inte söka svaren i själva rätten, utan vi måste ta ett steg utanför rättens tankevärld. Argumentet att Högsta domstolen har bestämt si eller så fungerar i sådana frågor inte som ett godtagbart svar. Det leder i stället till följdfrågor. Till exempel varifrån Högsta domstolen egentligen härleder sin auktoritet. Får Högsta domstolen avvika från det som den demokratiskt valda lagstiftaren har bestämt? Eller bör Högsta domstolen till och med avvika från denna rätt? Kort sagt, boken som du har framför dig skiljer sig i ett grundläggande avseende från vanliga juridiska handböcker. I denna bok betraktas rätten inte som en samling svar, utan snarare som en gåta som ger upphov till frågor och diskussioner. Att befatta sig med sådana frågor leder oss in på rättsfilosofins område. Detta ämne väljer jag för tillfället att beskriva som ett försök att begrunda rättens natur, funktion, räckvidd och legitimitet på ett

38184 Ratten som gata Westerman.indd 15

2014-09-22 10:05

Inledning

organiserat och systematiserat sätt. Jag använder mig här av ordet ”försök” för att tydliggöra att dessa frågor inte har ett slutgiltigt svar. En filosofisk text berättar inte ”hur det ligger till”. Filosofi består inte av en samling fakta, utan är snarare en samling synpunkter och uppfattningar som är underbyggda av argument. Författaren till en filosofisk bok eller artikel berättar inte vad som är viktigt, utan vad han eller hon betraktar som viktigt, eftersom det inte vanligtvis finns konsensus när det gäller dessa frågor. En person kan mena att domaren bör hålla sig till lagens språkliga innebörd, medan någon annan i stället menar att domaren bör tänka själv och använda rätten på ett flexibelt sätt. Den ena menar att en demokratiskt vald lagstiftare får gripa in i medborgarnas privatliv för att förverkliga vissa samhälleliga mål; den andra kommer att svara ett obetingat nej och argumentera för att medborgarnas rättigheter bör ha företräde. Dessa frågor debatteras av rättsfilosofer, precis som de debatteras av medborgare, politiker och jurister. Den enda skillnaden är att en filosof, om allt står rätt till, kommer att göra sitt bästa för att underbygga sina synpunkter med filosofiska insikter och teorier. En filosof kommer också att uppmärksamma vilka typer av argument som används. I tidningsartiklar eller i debatter som sänds i TV argumenterar man ofta för en viss lösning (t.ex. kameraövervakning och hårdare straff) för att denna sägs vara mera ändamålsenlig eller effektiv. I ett sådant fall kommer filosofen att ställa följdfrågor. Är effektivitet det högsta värdet vi eftersträvar? Finns det inte andra skäl som kan användas, till exempel argument som rör rättvisa eller social acceptans? Och om så är fallet, hur väger vi dessa argument mot varandra? Och om vi värderar ändamålsenligheten högre än andra kriterier, av vilka skäl och med vilka antaganden gör vi detta? Debatten om rättens natur, funktion, räckvidd och legitimitet har alltid funnits. Därför finner du i denna bok inte enbart texter av moderna utan även av äldre filosofer. Inte sällan debatterar moderna filosofer i sina texter med sina föregångare. Det som 1200-talsfilosofen Thomas av Aquino skrev om vad rättens roll bör vara är fortfarande aktuellt och värt att begrundas, om inte annat så för att upptäcka varför man inte håller med honom. Eftersom det inte finns färdiga svar på frågorna som behandlas i boken är det viktigt att du ständigt frågar dig vad du själv tycker i en viss fråga. Bokens form verkar inte direkt stödja denna självständighet, eftersom den ger svar på, och närmare förklaringar till, frågorna som ställs. Denna form har valts för att det didaktiskt visat sig fungera bra. Man bör dock alltid fundera på hur man själv skulle ha besvarat en viss

38184 Ratten som gata Westerman.indd 16

2014-09-22 10:05

I nledning 17

fråga. De avsnitt som citeras ur olika filosofiska texter är inte avsedda som auktoritativa svar. De kan på sin höjd vara till hjälp för att se och bygga vidare på det som andra redan har tänkt. Författarna kan hjälpa till att utforska idéer som man inte hade kommit på själv. Det är dock meningen att författarna ska hjälpa oss att självständigt komma till en egen åsikt. Det handlar inte om att kunna upprepa vad de har sagt, utan att försöka tillämpa deras åsikter på de problem och frågor som du själv konfronteras med. Några ord från den amerikanske rättsfilosofen Lon Fuller kan med fördel summera den bärande tanken med boken: As I see it, the object of legal philosophy is to give an effective and meaningful direction to the work of lawyers, judges, legislators, and law teachers. If it leaves the activities of these men untouched, if it has no implications for the question of what they do with their working days, then legal philosophy is a failure.1

1 L. Fuller (red.), ”The Needs of American Legal Philosophy”, i: The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller (med inledning av K.I. Winston), Durham: Duke University Press 1981, s. 249–250.

38184 Ratten som gata Westerman.indd 17

2014-09-22 10:05

Albrecht D端rer, Karl den store.

38184 Ratten som gata Westerman.indd 18

2014-09-22 10:05

Regler om regler

I förra kapitlet såg vi att det inte är nödvändigt och inte heller önskvärt att låta vårt rättsbegrepp enbart dikteras av rättstillämparens behov. Det kan vara upplysande att lämna den praktiskt verksamma juristens synfält och anta rollen som antropolog i sitt eget land. Då ser vi att rättsregler kanske bara utgör en liten del av en bredare samling av konventioner, vanor, överenskommelser, religiösa och sociala regler som reglerar det sociala umgänget mellan människor. Dessa regler är orienteringspunkter som man kan anpassa sitt beteende efter. Men betyder detta att vi ska betrakta rätt och sociala regler som en och samma sak? Fuller har måhända rätt när han säger att rättens och sedvanerättens funktioner överensstämmer, men man det betyder inte att tydliga kännetecken som skiljer dem åt saknas. Det är en sak att påstå att både sociala regler och rättsregler kan härledas till samma byggstenar som Searles ”räknas som”-regler, men det är en annan sak att säga att det inte finns någon skillnad mellan sociala regler och rättsregler. Den centrala frågan i detta kapitel lyder: kan sedvanerätt (eller i Ehrlichs terminologi ”levande rätt”) kallas för rätt? Eller går det att hitta kännetecken med vilkas hjälp vi kan säga att rättsregler är en specifik typ av regler? Och om så är fallet, vilka är dessa kännetecken? I detta kapitel granskar vi utifrån gamla rättegångsprotokoll på vilka sätt juridisk tvistlösning skiljer sig från icke-juridisk tvistlösning. Sedan diskuterar vi den österrikiske rättsfilosofen Hans Kelsens syn (1881–1973). Kelsen ansåg att rätt inte bara innefattar riktlinjer för normadressaten, utan också reglerar vad som händer när reglerna inte efterlevs. Rätten definieras av Kelsen som en tvångsordning som bestraffar oönskat beteende med hjälp av sanktioner som i sin tur är fastställda i rätten. Här tecknas bilden av den självreglerande rätten i form av en drake som biter sig i sin egen svans. Den brittiske juristen och rättsfilosofen H.L.A. Hart (1907–1992) är inne på samma linje – att rätten innefattar två typer av regler. Förutom de (primära) regler som reglerar beteendet hos normadressaten, hittar vi också (sekundära)

III

utmärkande för rättsregler

38184 Ratten som gata Westerman.indd 51

2014-09-22 10:05

I I I R e g l e r o m reg l er

regler som handlar om räckvidden och tillämpningen av de primära reglerna. Därvid uppmärksammar han de sekundära reglernas funktioner. Även i detta kapitel går vi i sista avsnittet igenom vad som har tillförts Austins teori.

III.1 Att fastlägga

Lertavla med kilskrift från Babylonien.

När kallar vi något för ”typiskt juridiskt”? Denna fråga kom för mig när jag för några år sedan för första gången stod öga mot öga med gamla lertavlor funna i Mesopotamien, landet mellan floderna Eufrat och Tigris där babyloniernas gamla rike blomstrade för omkring fyratusen år sedan. Vissa av tavlorna – bakade av lera, ibland fortfarande inneslutna i ”lerkuvert” och försedda med texter i kilskrift – innehåller bara en inventarieförteckning på en handlares lager, andra kan uppfattas som ett kontrakt mellan två parter, och det finns också de som redovisar en rättegång. En av dessa tavlor berättar om en rättegång mot en änka som hade gift om sig:

Text III.1 En babylonisk rättegång1 Namiatums söner anhängiggjorde rättegången mot sin mor Iashuhatum gällande hennes andel i deras faders egendom. Hon inställer sig inför Babyloniens domare och lägger fram bevis för att hon inte har tagit med sig något från släktegendomen. Därefter avstår Namiatums söner från vidare anspråk. (…)

En annan rättegång:

Text III.2 En släkttvist2 Raibatum, dotter till Salâ, blev kallad inför rätta av Erib-Sins söner, Shumma-iluy och Mâr-ersitum, angående det som hennes far Salâ och hennes mor Mullubtim hade lämnat henne i arv. De anlitade domare som tilldömde henne en halv ”gan” land; hennes egendom. Shumma-iluy och Mâr-ersitum, Erib-Sins söner, kommer inte att förkasta eller bestrida detta avtal. De svor vid Shamash, Malkat, Marduk och kung Samsu-iluna. Fyra domare agerade som vittne. Daterad den 10e Elul, i det andra året av Samsu-iluna.

1 Ur: C.H.W. Johns, Babylonian and Assyrian Laws, Contracts and Letters, NewYork: 1904, s. 105 (översättning A.L.E. Enequist). 2 C.H.W. Johns, a.a. s. 101. © Studentlitteratur

38184 Ratten som gata Westerman.indd 52

2014-09-22 10:05

I I I R egler om regler 53

Det är värt att peka på när dessa händelser ägde rum – under andra året av kung Samsu-ilunas regeringstid, sonen till den kända kungen Hammurabi, inföll år 1751 före Kristus. Mycket information saknas i dessa stycken. De båda parternas argument nämns inte alls eller bara ytligt. Vilka överväganden som ligger till grund för domen förblir oklart. Ändå finns det åtskilliga element som gör att man är benägen att uppfatta dessa historier som redogörelser för juridiska processer: 1 2 3 4 5

Parter som vänder sig till en domare Framläggandet av bevismaterial Närvaron av vittnen Åstadkommandet av en slutgiltig uppgörelse Redogörelsen för den juridiska processen på en lertavla

kännetecken för juridisk tvistlösning

All dessa element skiljer sig från sättet på vilket tvister löses utanför rätten. Angående punkt 1. Rättegången. Man kan vid tvister naturligtvis vända sig till grannen eller till en klok äldre bybo. Detta gör man då till exempel på grund av att man har tillit till personens goda karaktär, nyanserade hållning, eller djupa insikt. Till domstol går man inte utifrån en dylik värdering av domarens personlighet, utan för att domaren är en neutral person vars beslut är bindande för att han skipar rätt. Man går till en domare eftersom denne ses som domare. Angående punkt 2. Framlägga bevismaterial. Inom rätten kan parter inte enbart åberopa sin goda karaktär eller sitt välmenande. Detta anses oftast ”rättsligt irrelevant”. I stället ska man åberopa iakttagbara handlingar; eller också, bevisbara iakttagbara handlingar som är fastlagda i bevismaterial och dokument. Rätten reglerar själv vilka bevisföremål som verkligen gäller, eller inte gäller som bevismaterial. Angående punkt 3. Närvaro av vittnen. I text III.2 avses vittnen som är närvarande vid rättegången. Vi läser här att fyra domare uppträder som sådana. Tydligen var vittnes- och domarrollerna inte så uppdelade som i den moderna rätten. Dessa vittnens betydelse ligger i behovet av att ge resultatet av processen (en förlikning, en överenskommelse, eller en dom) stabilitet över tid och bindande verkan. De kan efteråt bevisa vad man kom överens om under sessionen. De gör överenskommelsen till en giltig överenskommelse. Angående punkt 4. Åstadkomma en slutgiltig uppgörelse. I det gamla Babylonien fick domare böter om de tog tillbaka ett redan taget

38184 Ratten som gata Westerman.indd 53

2014-09-22 10:05

I I I R e g l e r o m reg l er

beslut.3 De babyloniska fallbeskrivningarna avslutas alla med en försäkran om att parterna har bundit sig vid överenskommelsen. Eden som nämns i text III.2 syftar till att förstärka dess bindande kraft. Man svär vid gudar och kungar att man ska hålla sig till överenskommelsen. Därmed uttrycks ”låt gudarna/kungarna straffa mig om jag inte uppfyller mitt löfte”. Om en sådan ed inte skulle räcka, har det byggts in en extra garanti att människor kan vittna om att man har lovat och svurit. Vi ser alltså flera lager av metoder för att fastställa överenskommelsen eller domen. Angående punkt 5. Redogörelsen för händelseförloppet tjänar även den till att fastställa och bekräfta det som har hänt. Redogörelsen fastställer hur, på vilka villkor och i närvaro av vilka vittnen resultatet av processen har uppnåtts. Vi ser i dessa gamla skärvor väldigt tydligt att det är viktigare att slå fast plats, tid, och namn på svaranden och vittnen, än att redovisa innehållet i parternas argument. Ovanstående element kan vi sammanfatta som resultatet av en önskan att fastlägga händelser. Det är inte bara den händelse som gav upphov till tvisten (t.ex. stölden eller den brutna överenskommelsen) som konsolideras så mycket som möjligt genom att kräva bevismaterial och vittnen som kan styrka exakt vad som har hänt, utan det är också själva rättegången som fastläggs så mycket som möjligt. Domare, vittnen och kanslister tjänar till att fastlägga en överenskommelse eller dom, och ge den kontinuitet. Ett rättsfaktum kopplas loss från parternas och medlarens (bästa) avsikter, associationer och tankar. De presenteras på ett neutralt sätt.

III.2 Giltighet att ”frysa” fakta på ett sätt som är förordnat av lagen

Fastställandet i sig räcker inte. Att ”frysa” fakta och handlingar ”räknas” bara (är bara rättsligt giltigt) när det fastställs på ett sätt som är förordnat av lagen själv. Det är inte tillräckligt att på måfå plocka vittnen från gatan. Dessa vittnen bör uppfylla i förväg specificerade krav och måste väljas och utses på ett föreskrivet sätt. Först då är deras vittnesmål, om de är avlagda i en kontext som i sin tur också är beskriven i förväg, rättsligt giltiga. Det som händer här kan tydliggöras med hjälp av exemplet som John Searle gav i förra kapitlet för att klargöra sin teori om statusfunktioner.

3 C.H.W. Johns, a.a. s. 81. Den gällande rätten kräver egentligen samma sak i form av ne bis in idem-principen: att mål ska avslutas.

38184 Ratten som gata Westerman.indd 54

2014-09-22 10:05

I I I R egler om regler 55

I detta sammanhang pratade han om stenraden som fortsätter att utöva gränsfunktionen på grund av överenskommelsen: denna stenrad (X) räknas som gräns (Y) i kontext (C).

Searle angav att institutioner kan förstås som flera lager med denna enkla mekanism. Nu kan vi se hur detta går till. Stenraden ”räknas” som gräns på grund av ett avtal, även när det har förlorat de fysiska egenskaperna av en ”gräns”. Sedan kan det uppstå en vana att diskutera viktiga saker vid gränsen. När alla anpassar sina handlingar till denna vana får den normativ kraft som transformerar vanan till en regel: viktiga beslut måste tas vid gränsstenen. Nästa steg är att bara de beslut som tas vid stenraden räknas (är giltiga). Därefter kan nätverket av dessa regler utvidgas. Man kan komma att bestämma att man bara får agera som vittne med stöd av ett ”giltigt” beslut. Och till slut räknas bara de argument som stödjer sig på sådana bevis. Och så vidare.

2 Gräns räknas som mötesplats

3 Beslut som tas på dessa mötesplatser räknas som giltiga beslut

4 Människor godkänns som vittnen med stöd av giltiga beslut

5 Bevismaterial gäller som giltiga när de produceras av giltiga vittnen

1 Stenar räknas som gräns

De olika lagren av sociala regler låter sig egentligen inte sammanfattas i en enda pil som på bilden. Mötesplatsen ger ju också upphov till andra händelser som anses vara ”giltiga”, som i sin tur leder till nya giltiga händelser. Det som händer kan därför bättre avbildas som ett fyrverkeri av pilar som far åt olika håll. Bildens pil tydliggör dock något annat. Även om vi skulle kunna dra en skiljelinje mellan juridiska regler och icke-juridiska, så vore den inte särskilt tydlig. Det skulle vara bättre att säga att konturen av ett ”typiskt juridiskt handlingssätt” kan skönjas © Studentlitteratur

38184 Ratten som gata Westerman.indd 55

2014-09-22 10:05

I I I R e g l e r o m reg l er

”någonstans” mellan 2 och 3 eller mellan 3 och 4. När det talas om ”giltiga beslut” och ”giltiga vittnen” har det smugit sig in ett nytt element som är kännetecknande för det som skulle kunna uppfattas som en juridisk teknik. Detta element består i att det finns regler som bestämmer villkoren för när andra regler, överenskommelser, vittnen och så vidare är giltiga. Det nya är att det inte längre är frågan om en enkel regel: – ”X räknas som Y i C”

Nytt är att det kopplas extra villkor till denna regel. Den logiska formen blir då: – när villkor A och B har uppfyllts, då gäller att ”X räknas som Y i C”

Det räcker inte längre att komma överens om att: – ”dessa stenar räknas som gräns”

Men: – om A och B har kommit överens om detta, under förhållanden O och i kontext C, då gäller dessa stenar som gräns

Med andra ord: ett typiskt juridiskt handlingssätt är när det finns regler som bestämmer när andra regler, överenskommelser, vittnen, bevismaterial och så vidare är giltiga. Kort sagt: när det finns regler om regler. I nästa avsnitt utvecklas denna tanke vidare.

III.3 Reglerad tvångsordning Eftersom vi inledde detta kapitel med exempel från gamla rättegångshandlingar, kan det verka som om de olika lagren av regler bara uppstår vid typiskt juridiska former av tvistlösning. Men så behöver det inte vara. Vi träffar på dessa olika lager också i sättet att skapa och upprätthålla lagar. Rättsfilosofen Kelsen menar att dessa olika lager av regler även är kännetecknande för rättssystemet. För Kelsen är rätten mest ett sätt att styra mänskligt beteende genom tvång. Denna uppfattning påminner mycket om Austins. Det är inte därför inte underligt att Kelsen, liksom Austin, förespråkar att moral och rätt skiljs åt. Precis som Austin menade Kelsen att rättsvetenskapen först och främst går ut på att studera rätten på ett neutralt och vetenskapligt sätt. Forskare borde därför hålla sig långt borta från normativt färgade uttalanden om vad som borde © Studentlitteratur

38184 Ratten som gata Westerman.indd 56

2014-09-22 10:05

I I I R egler om regler 57

betraktas som bra eller rättvis rätt. Och precis som Austin betraktar också Kelsen sanktionen som ett väldigt viktigt strukturellt kännetecken för rätt. Han fokuserar därför i detta avsnitt, liksom Austin, på straffrätten. Men den viktiga skillnaden mellan Austin och Kelsen är att Kelsen inte utgår från suveränens befallning. Till skillnad från Austin menar Kelsen att åläggandet av sanktioner inte är ett direkt utmärkande drag för rätten. Dessutom går moraliska och sociala regler hand i hand med sanktioner. Karakteristiskt för rätten är att sanktioner åläggs någon på ett sätt som regleras av rätten själv. Det är vad nästa avsnitt i huvuddrag går ut på:

Text III.3 Kelsen om rättsordningen4 Rätt, moral och religion – alla tre förbjuder mord. Men rätten gör detta genom att se till att när ett mord begåtts en av rättsordningen utpekad person ska ålägga mördaren en av rättsordningen föreskriven tvångsåtgärd. Moralen begränsar sig till att kräva: du skall inte dräpa. Och när en mördare på moraliska grunder förskjuts av sina medmänniskor (och mången individ avstår från att begå mord snarare för att undgå det moraliska ogillandet från sina medmänniskor än för att undgå rättens straff), då återstår fortfarande den stora skillnaden att rätten svarar med en tvångsåtgärd som är utfärdad av rättsordingen [själv] och som är organiserad av samhället, medan det moraliska svaret på omoraliskt beteende inte utfärdas av den moraliska ordningen och inte heller organiseras av samhället. (…) En sanktion som har organiserats av samhället är en tvångsåtgärd som åläggs av en individ som har utsetts därtill av den samhälleliga ordningen, på ett sätt som bestäms av den samhälleliga ordningen, och blir ålagd individen som är ansvarig för ett beteende som strider mot denna ordning. Sådant beteende kallas för ”delikt”. Både deliktet och sanktionen är bestämda av rättsordningen. Sanktionen är rättsordningens reaktion på deliktet, eller, vilket är samma sak, samhällets reaktion – som har formats av rättsordningen – gentemot ogärningsmannen, delinkventen. Individen som ålägger sanktionen agerar på uppdrag av rättsordningen. Det är likvärdigt med att säga att individen som ålägger sanktionen uppträder som ett samhälleligt organ som har formats av rättsordningen. Ett socialt samhälle är inget annat än en samhällelig ordning som reglerar det ömsesidiga beteendet hos de individer som är underkastade denna ordning. Att säga att individer tillhör ett visst samhälle, eller formar ett visst samhälle,

Hans Kelsen.

4 H. Kelsen, General Theory of Law and State (translation A. Wedberg), Cambridge, Mass.: Harvard University Press 1945, s. 19–20 (översättning A.L.E. Enequist).

38184 Ratten som gata Westerman.indd 57

2014-09-22 10:05

I I I R e g l e r o m reg l er

betyder bara att individerna är underkastade en gemensam ordning som reglerar deras beteende sinsemellan. (…) Rätten är utan tvekan en ordning som eftersträvar fred i och med att den förbjuder användandet av våld i relationerna mellan samhällets medlemmar. Men [ordningen] utesluter inte användandet av våld helt. Rätt och våld ska inte förstås som helt motstridiga saker. Rätt är ett sätt att organisera våld. Rätten knyter vissa villkor till användandet av våld i relationerna mellan människor, genom att ge bemyndigandet att använda våld bara till vissa individer under vissa omständigheter. Rätten tillåter beteenden som under alla andra omständigheter betraktas som ”förbjudna”. (…) Individen som, bemyndigad av rättsordningen, ålägger tvångsåtgärden (sanktionen) agerar på uppdrag av denna ordning eller – vilket är samma sak – som ett organ inom detta samhälle, format av rättsordningen. Bara denna individ, eller detta samhällsorgan, är bemyndigad att använda våld. Därför kan man säga att rätten ger samhället ett våldsmonopol. Och just på detta sätt skapar rätten fred i samhället.

Den stora skillnaden mellan sociala sanktioner och juridiska sanktioner finner vi enligt Kelsen i att ”rätten svarar med en tvångsåtgärd som är utfärdad av rättsordningen [själv] och som är organiserad av samhället” (se rad 8–10). Av fortsättningen framgår vad Kelsen menar. Rätten uppfyller två funktioner samtidigt: den föreskriver hur man ska bete sig, och den föreskriver vilken sanktion som ska åläggas för olika överträdelser, hur denna ska åläggas och vem som är bemyndigad att göra det. Moraliska normer och sociala regler saknar överlag denna dubbla uppgift. De fastställer vad som är tillåtet och vad som inte är tillåtet, men inte med vilken sanktion man ska svara på en överträdelse eller vem som får ålägga sanktionen. Rätt kännetecknas därför av att både oönskat beteende och åläggande av sanktion föreskrivs och organiseras. Se även rad 8. Till skillnad från andra regelsystem riktar rätten sig inte bara till medborgaren, utan även till den bemyndigade tjänstemannen eller befattningshavaren, och föreskriver hur denne ska reagera på medborgares lagöverträdelser. FRÅGA

Vad menar Kelsen med ”våldsmonopol”? SVAR

Rättsordningen bestämmer vem som är bemyndigad att använda våld och tillämpa tvång. Dessa människor eller organ har ensamrätt till våldsutövande.

38184 Ratten som gata Westerman.indd 58

2014-09-22 10:05

I I I R egler om regler 59

NÄRMARE FÖRKLARING

Även här ser vi rättens dubbla uppgift återspeglad. Rättsnormen förbjuder samhällets medlemmar att använda våld. Men rätten föreskriver också att den som ändå använder våld, kommer att bestraffas med våld. Detta våld får bara användas av dem som är bemyndigade därtill, och vilka som är ”bemyndigade” regleras också av rätten. I avsnittets sista mening uttrycker Kelsen det paradox ala i detta. Fred uppnås inte bara genom att förbjuda våld, utan snarare genom att våldet organiseras och kanaliseras.

Om vi nu huvudsakligen fokuserar på (civilrättslig) tvistlösning eller på de sätt som (offentligrättsliga) organ bemöter medborgaren, är det tydligt att vi kan särskilja två typer av regler: 1 regler som bestämmer hur människor ska bete sig (till exempel inte begå äktenskapsbrott, inte begå kontraktsbrott); och 2 regler som bestämmer hur rätten eller de bemyndigade befattningshavarna ska reagera när reglerna under punkt 1 bryts. Reglerna under punkt 1 riktas mot medborgarna, medan reglerna under punkt 2 riktas mot de bemyndigade befattningshavarna.

III.4 Primära och sekundära regler Denna rättens dubbla karaktär har uppmärksammats och framhållits av flera filosofer, och har benämnts med olika termer. Tyska rättssociologer som Niklas Luhmann (1927–1998) och Günther Teubner (1944) talar gärna om rätten som ett ”autopoietiskt system”; vilket är grekiska för ett system som är ”självskapande”. Den amerikanska antropologen Paul Bohannan (1920–2007) talar om ”dubbel institutionalisering”, en term som han använder för att uttrycka att officiella institutioner inte bara upprättar regler för medborgare, men också för sig själva.5 Den engelska rättsfilosofen H.L.A. Hart (1907–1992) har också pekat på den dubbla rollen. Han menar att det är precis denna dubbla roll som anger gränsen mellan rättssystem och andra regelsystem. Endast rättssystem har två typer av regler: primära regler som avser medborgares beteende och sekundära regler som tilldelar juridiska aktörer deras befogenheter. Hart förklarar också varför dessa sekundära regler behövs. Nästa avsnitt är hämtat från hans bok The Concept of Law som publicerades 1961 och som har haft stort inflytande på den moderna

självreglerande rätt

primära och sekundära regler

5 Paul Bohannan, ”The differing realms of the law”, i: D. Black och M. Mileski (red.), The Social Organization of Law, New York: Seminar Press 1973, s. 306–317.

38184 Ratten som gata Westerman.indd 59

2014-09-22 10:05

Pauline Westerman

Pauline Westerman är professor i rättsfilosofi vid den juridiska fakulteten vid Rijksuniversitet Groningen, Nederländerna.

| Rätten som gåta

Rätten som gåta En introduktion till rättsfilosofi

Art.nr 38184

Pauline Westerman

www.studentlitteratur.se

978-91-44-09569-1_01_cover.indd 1

2014-09-25 15:20