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FRANCISCO

EUSTรQUIO RAB E LLO J E FERSON IARIA

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ADMINISTRATIVO ~ Q..

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"~~~ L:JI<>~ Ik~i ~ul~~~'U~ รก \ -r.9-.,; Ol\1989

~.

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Prof. Sidney Francisco Safe Silveira Secretário de Estado da Segurança pública Bel. Ignácio Gabriel Prata Neto Secretário Adjunto Bel. Cid Nelson Safe Silveira Superintendente

Geral de polícia Civil

Bel. Ediber Pereira Corregedor Geral de Polícia Bel. José Karam Diretor Geral da Academia de Polícia Civil Bel. Wanderley Vieira de Andrade Superintendente

Administrativo

Bel. Weber Americano Chefe do Departamento de Trânsito/MG Bel. Alfredo Martins da Costa Delegado Assistente Bel. Manoel Pedro Dias Pereira Neto Superintendente

de Planejamento

e Coordenação

Bel. Fábio Moreira Alvim Machado Coordenador Geral de Segurança

DESENHISTA João Batista José dos Santos REVISÃO Bel. Manoel Jacinto Viana


Ag~adeeimento,

Ao Inhpeto~ Adjunto do Co~po de Ehe~vãeh Ra6ael Antônio de Lima, ao

Inhpeto~ de

Vetetiveh Hélio

Gilbe~ Ma~tinh, aOh Baeha~éih Hamilton Fe~nandeh C~avo e Luiz Ca~loh de A~aüjo e ã Ehe~vã Ba~ba~a Ma~a Ma~otta, nOhhO ~eeonhecimento. Ao V~. Edibe~ Pe~ei~a, atual

Co~~egedo~

Ge~al de PolIcia e ao V~. Edi~aldo 1.M.B. B~andão,

ex-

Co~~egedo~ nOhha g~atidão pela motiva~ão que nOh leva~am a ~ealiza~ ehta ob~a.

Oh auto~eh.


A P R E S E N T A

ç Ã O

Nos últimos anos, com a crescente intervenção do

Estado na

vida dos cidadãos, exercendo o seu "jus imperii", ocorreu

uma

grande expansão do Direito público. Ora, se há uma disciplina que, na esfera do Direito

Públi

co, adquire cada vez mai~ relevo, em nossos dias, tal é o to Administrativo,

e, nesse campo, o ato administrativo

Direi

discipl~

nar adquire importáncia fundamental. Para o exercitamento lidade administrativa

da atividade de apuração de responsab~

de servidor transgressor das normdS

plinares vigentes, faz-se indispensável

disci

que a autoridade conheça

os aspeçtos formais e materiais do ato administrativo,

a

fim de

que possa, com justeza e eficácia aplicá-los, quando necessário. Daí a elaboração desta pesquisa, com a qual se pretende ins trumentalizar o Delegado de Polícia de Carreira. Aqui está densada a matéria a ser compulsada pelo estudioso desta área

con do

Direito. Despretensiosamente,

apraz-nos oferecer esta fonte de

sulta aos amigos e colegas.

Belo Horizonte, maio

Os autores.

de 1989.

con


t N D I C E I - A PENA ..•••••••...•••..•.••.•..•••••.•...•••...•.. II - A RESPONSABILIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO 111 - A RESPONSABILIDADE

DOS FUNCIONARIOS

IV - A SANÇÃO DISCIPLINAR

13 19

...••••..••••.•

35

•••...•••.•.•••••.•..•••••••••

47

V - VERDADE SABIDA ..••••..••••....•••••.•..•...••.••••

57

VI - A SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA

63

VII - O PROCESSO ADMINISTRATIVO VIII - A SENTENÇA ADMINISTRATIVA

71

•••.••••••••...•••.•••...

IX - PRESCRIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO X - A AVOCAÇÃO E O SOBRESTAMENTO

83 93

•••••••••••••.••••••••

99

XI - INCONVENI~NCIA DA PALAVRA CRIME NA LEGISLAÇÃO DISC.! PLINAR .•••••••...•.••.•••••...••.•...••••...•••••• XII - INTERDEPEND~NCIA

DO DIREITO PENAL, DIREITO

101

ADMINIS

TRATIVO E DIREITO CIVIL .••••••.•••••••••••...••...

103

XIII - A FALTA RESIDUAL •••••..••••.•••••••••••••...••••.•

111

XIV - O PROCESSO DA PENSA0 ESPECIAL

xv - sOMuLAs N9S 18, 19, 20 e 21 •••••••••...••.•••••..•

117

119


XVI

XVII

XVIII

XIX

- JURISPRUDENCIA

.••.•..............................•

TRIBUNAIS

••••.•..........

129

- EXCERTOS

DE DECISÕES

- PRÁTICA

ADMINISTRATIVA

....•.•....••.•.....••.•....

135

E RESPOSTAS

................•.......•.•..

143

- PERGUNTAS

DOS

121

I - A CONSIDERAÇÕES

...•...•••.••...•.•••.•••..•..........

179.

Conceito.

doutrinárias

grupos, As

teorias

a qual

~ ela

As ção.

se

mas

é causa pois,

crime.

ral

e particular. teorias

le retributiva,

seu

fim.

posta

de

um mal. já viveu mento

nos

cada Não

como

ela

de

fins

três

justiça:

o mal

à

utilitários

retribuição

aceitam uma

possui

jurídica.

justo

os

face

Códigos,

oposto

trata

da

a pena

afirmação

o direito

postergado

indivíduo

,mas

também

fim que

fins

de

pois

ao

"lex

praticou talionis",

de vindita, protesta

mas

da sociedade.

em

crimin~ retribui

pena

e outra,

na

i~

Antes conscié~

também

isso

sofrer

a humanidade

todos

feito

índ~

jurídicos,

deve

g~

de

radicado

e para

do mal

e reage;

da

do

d~

com~

tem

~ expiação.

um mal

é imanente

retribuição

A pena

reeducação

praticado.

não

a prevenção

de bens

~ mas

ao que

que

é

a pun~ seja

justiça, só

o caráter

profundamente

que

de

não

o conceito

porém,

uma

um

é privação ato

que

em. potência

utilitária.

do

para

para

idéia

função

está

aquele

na

é afirmar

é retribuição, em

utilitário

ocasião

as precedentes.

Afirmam,

sua

coisa

fim

dirigir-se

delinqüentes

geral.

e sofreu-muito,

de ser

te~ não

Deve

aos

objetiva

um que se

corre~

em

exigência

é

se basearia

porém,

ao criminoso

de escrito cia

um mas

conciliam

mas

A pe~a

delito:

~istas

intimidação

Realmente,

dividi-las

elas pela

procuram

Conseqüentemente,

da pena,

numa

Negam

da pena,

não

social.

advertir

tam

ção

do

das

e mistas.

plenamente,

relativas não

na da necessidade

so e de

crime.

tratarmos

podemos

fundam-se

cometeu

A pena,

As

Penal,

Ao

crime.

teorias

linq~iu,

Fins.

relativas

conseqüência

do

O delito

plicada.

Direito

absolutas,

se explica,

simples

injusto

Fundamento.

absolutas

porque

pena, mal

do

a saber:

.pune-se

GERAL)

(EM

GERAIS

Teoria. tes

BIBLIOGRAFIA

P E N A

nós

pelo

como

demonstração

nao

apenas

em

o senti

delinque~ de que função

do


XVI

XVII

XVIII

XIX

- JURISPRUDENCIA

.••.•..............................•

TRIBUNAIS

••••.•..........

129

- EXCERTOS

DE DECISÕES

- PRÁTICA

ADMINISTRATIVA

....•.•....••.•.....••.•....

135

E RESPOSTAS

................•.......•.•..

143

- PERGUNTAS

DOS

121

I - A CONSIDERAÇÕES

...•...•••.••...•.•••.•••..•..........

179.

Conceito.

doutrinárias

grupos, As

teorias

a qual

~ ela

As ção.

se

mas

é causa pois,

crime.

ral

e particular. teorias

le retributiva,

seu

fim.

posta

de

um mal. já viveu mento

nos

cada Não

como

ela

de

fins

três

justiça:

o mal

à

utilitários

retribuição

aceitam uma

possui

jurídica.

justo

os

face

Códigos,

oposto

trata

da

a pena

afirmação

o direito

postergado

indivíduo

,mas

também

fim que

fins

de

pois

ao

"lex

praticou talionis",

de vindita, protesta

mas

da sociedade.

em

crimin~ retribui

pena

e outra,

na

i~

Antes conscié~

também

isso

sofrer

a humanidade

todos

feito

índ~

jurídicos,

deve

g~

de

radicado

e para

do mal

e reage;

da

do

d~

com~

tem

~ expiação.

um mal

é imanente

retribuição

A pena

reeducação

praticado.

não

a prevenção

de bens

~ mas

ao que

que

é

a pun~ seja

justiça, só

o caráter

profundamente

que

de

não

o conceito

porém,

uma

um

é privação ato

que

em. potência

utilitária.

do

para

para

idéia

função

está

aquele

na

é afirmar

é retribuição, em

utilitário

ocasião

as precedentes.

Afirmam,

sua

coisa

fim

dirigir-se

delinqüentes

geral.

e sofreu-muito,

de ser

te~ não

Deve

aos

objetiva

um que se

corre~

em

exigência

é

se basearia

porém,

ao criminoso

de escrito cia

um mas

conciliam

mas

A pe~a

delito:

~istas

intimidação

Realmente,

dividi-las

elas pela

procuram

Conseqüentemente,

da pena,

numa

Negam

da pena,

não

social.

advertir

tam

ção

do

das

e mistas.

plenamente,

relativas não

na da necessidade

so e de

crime.

tratarmos

podemos

fundam-se

cometeu

A pena,

As

Penal,

Ao

crime.

teorias

linq~iu,

Fins.

relativas

conseqüência

do

O delito

plicada.

Direito

absolutas,

se explica,

simples

injusto

Fundamento.

absolutas

porque

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do

a saber:

.pune-se

GERAL)

(EM

GERAIS

Teoria. tes

BIBLIOGRAFIA

P E N A

nós

pelo

como

demonstração

nao

apenas

em

o senti

delinque~ de que função

do


14

15 Com efeito, o Estado, como já se disse mais de uma vez, tem

como finalidade a consecução do bem coletivo, que não pode

Enfim, o binómio •• retribuição - prevenção", explica a pena.

ser

Ela não deixa de ser um mal, apesar da evolução

alcançado sem a preservação do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto, quando se acham em jogo direitos rel~ vantes e fundamentais para o indivíduo, como para ele Estado, e as outras sanções são insuficientes

inteE

o Estado, a dignidade

da

criatura humana, por mais desprezível que seja o criminoso.

Con

seq~entemente,

ser

ao mal que

o

humano praticou, deve ter este último sempre em consideração. mo escreve MEZGER, proporcionada

ao ato, ela cai, consoante

ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros, entreta~,

Deles, os principais são a legalidade, a personalidade proporcionalidade,

A primeira: reduz-se ao axioma "nulla poena

o e

fim

(n~

é

inti

a delinqüir, os que tangenciam o Código PenaL

os destituídos ~e freios inibitórios seguros, advertindo-os

de

nao transgredirem o mínimo ético. Além dessa finalidade de caráter geral, há a especial.

cessário seja conhecida. Sem isso não poderá

eficazmente intimi

dar os indecisos e vacilantes. A

nao

legalidade

diz respeito,

portanto, somente ao indivíduo, mas relaciona-se à

prevenção g~

ral, já apontada.

fundamento da sanção com sua finalidade. Esta é dupla, corno já se viu. Cifra-se na prevenção geral e especial. A primeira dirige-se à sociedade, tem por escopo

sine lege"

la à pena - fim intimidativo, é mister ser cominada em lei, é n~

evitar os delitos. Vê-se, nessa definição, que o autor conjuga o

midar os propensos

a

tem

retribu!

ção, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo

e

pois os outros são até conseqüências.

seu

ameaçado

depois imposto ao violador de um preceito legal; como

há de ser proporcional

nhuma pena sem lei). ~ a garantia suprema do indivíduo contra o "jus puniendi n estatal. Não somente garantia, pois, se se assina

do agente, caindo, en~ão, sob

dogma do autor. SOLER define a pena como um mal, primeiramente

pena

to, se juntam: personalidade, legalidade, igualdade, inderrogab! lidade, economia, moralidade, humanidade etc.

C~

conceito, sob o dogma do ato, porém, não apenas isso, pois de ser adequada à personalidade

Caracteres e classificação. A

~

vida

nérgica que existe, pois, pode implicar até a supressão da

a pena, sobre ser proporcional

p~

é indispe~

próprio,

ou falhas,

vém ele com o "jus puniendi", com a pena, que é a sanção mais do delinqüente, em certos países. punindo, não olvida, entretanto,

que sofreu,

rém, no estágio atual da civilização em que vivemos, sável e imprescindível.

A personalidade

impõe-se pela finalidade retributiva. Se

cou aquele mal e somente sobre ele. Dal a abolição do

confisco,

pena iníqua, que se projetava à descendência do criminoso. Priva do este de seus bens patrimoniais, a família frer as conseq~ências. ~ exato que a pena privativa de liberdade

Com

a

pena é o mal da sanção oposto ao mal do crime, se é retribuição de um mal por outro, é evidente que deve recair sobre quem pra~!

também gera

vinha a so ainda

es

se efeito, pois, privado o chefe da família de seu trabalho,

so

efeito, o delito é resultado de condições endógenas, próprias do

frem os que vivem em sua dependência. Tal conseqüência, que real

criminoso, e exógenas, isto é, do meio circundante.

mente existe, é, entretanto, indireta, e sobre ela prevalece

A

deve ignorar, então, a influência daquelas, e justo é

pena

assinalar

que, nesse terreno, se tem avançado bastante. Já não se exclusivamente

não

admite

a sanção como retributiva - o mal da pena ao

mal

do crime - mas tem-se em vista a finalidade utilitária, que é reeducação do indivíduo e sua recuperação. so, ser individualizada, titucional.

Deve a pena, para

o que, aliás, constitui princípio

(Vide CF/88, art. 59).

a i~

con~

necessidade

a

da punição. Advirta-se, todavia, que não se trata de

problema insolúvel, porque em um Estado perfeitamente organizado deve existir assistência social a amparar a família do sentencia do, a que, de fato, não pode sofrer punição conseqüente;

como,

tamb~m, deve haver proteção ã família da vítima, muita vez volta da à miséria e ao abandono. Entre nós, o princípio da personalidade da pena

está consa


14

15 Com efeito, o Estado, como já se disse mais de uma vez, tem

como finalidade a consecução do bem coletivo, que não pode

Enfim, o binómio •• retribuição - prevenção", explica a pena.

ser

Ela não deixa de ser um mal, apesar da evolução

alcançado sem a preservação do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto, quando se acham em jogo direitos rel~ vantes e fundamentais para o indivíduo, como para ele Estado, e as outras sanções são insuficientes

inteE

nérgica que existe, pois, pode implicar até a supressão da

da Con

seq~entemente,

ser

o

humano praticou, deve ter este último sempre em consideração. mo escreve MEZGER, proporcionada

ao ato, ela cai, consoante

de ser adequada à personalidade

A primeira: reduz-se ao axioma "nulla poena

o e

fim

(n~

é

inti

a delinqüir, os que tangenciam o Código PenaL

os destituídos ~e freios inibitórios seguros, advertindo-os

de

nao transgredirem o mínimo ético. Além dessa finalidade de caráter geral, há a especial.

cessário seja conhecida. Sem isso não poderá

eficazmente intimi

dar os indecisos e vacilantes. A

nao

legalidade

diz respeito,

portanto, somente ao indivíduo, mas relaciona-se à

prevenção g~

ral, já apontada.

fundamento da sanção com sua finalidade. Esta é dupla, corno já se viu. Cifra-se na prevenção geral e especial. A primeira dirige-se à sociedade, tem por escopo

sine lege"

la à pena - fim intimidativo, é mister ser cominada em lei, é n~

evitar os delitos. Vê-se, nessa definição, que o autor conjuga o

midar os propensos

a

tem

retribu!

ção, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo

e

pois os outros são até conseqüências.

seu

ameaçado

depois imposto ao violador de um preceito legal; como

Deles, os principais são a legalidade, a personalidade proporcionalidade,

nhuma pena sem lei). ~ a garantia suprema do indivíduo contra o "jus puniendi n estatal. Não somente garantia, pois, se se assina

do agente, caindo, en~ão, sob

dogma do autor. SOLER define a pena como um mal, primeiramente

há de ser proporcional

to, se juntam: personalidade, legalidade, igualdade, inderrogab! lidade, economia, moralidade, humanidade etc.

C~

conceito, sob o dogma do ato, porém, não apenas isso, pois

pena

ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros, entreta~,

vida

o Estado, a dignidade ao mal que

Caracteres e classificação. A

~

criatura humana, por mais desprezível que seja o criminoso. a pena, sobre ser proporcional

p~

é indispe~

próprio,

ou falhas,

vém ele com o "jus puniendi", com a pena, que é a sanção mais do delinqüente, em certos países. punindo, não olvida, entretanto,

que sofreu,

rém, no estágio atual da civilização em que vivemos, sável e imprescindível.

A personalidade

impõe-se pela finalidade retributiva. Se

cou aquele mal e somente sobre ele. Dal a abolição do

confisco,

pena iníqua, que se projetava à descendência do criminoso. Priva do este de seus bens patrimoniais, a família frer as conseq~ências. ~ exato que a pena privativa de liberdade

Com

a

pena é o mal da sanção oposto ao mal do crime, se é retribuição de um mal por outro, é evidente que deve recair sobre quem pra~!

também gera

vinha a so ainda

es

se efeito, pois, privado o chefe da família de seu trabalho,

so

efeito, o delito é resultado de condições endógenas, próprias do

frem os que vivem em sua dependência. Tal conseqüência, que real

criminoso, e exógenas, isto é, do meio circundante.

mente existe, é, entretanto, indireta, e sobre ela prevalece

A

deve ignorar, então, a influência daquelas, e justo é

pena

que, nesse terreno, se tem avançado bastante. Já não se exclusivamente

não

assinalar admite

a sanção como retributiva - o mal da pena ao

mal

do crime - mas tem-se em vista a finalidade utilitária, que é reeducação do indivíduo e sua recuperação. so, ser individualizada, titucional.

Deve a pena, para

o que, aliás, constitui princípio

(Vide CF/88, art. 59).

a i~

con~

necessidade

a

da punição. Advirta-se, todavia, que não se trata de

problema insolúvel, porque em um Estado perfeitamente organizado deve existir assistência social a amparar a família do sentencia do, a que, de fato, não pode sofrer punição conseqüente;

como,

tamb~m, deve haver proteção ã família da vítima, muita vez volta da à miséria e ao abandono. Entre nós, o princípio da personalidade da pena

está consa


16

17

grado na CF/aa, art. 59, XLVI: "A lei

regulará

a individualiza

çao da pena". A proporcionalidade penal está intimamente vinculada ao fu~ damento retributivo. Em princípio, a pena deve guardar proporção com o delito: nao se punem, igualmente, o furto e o homicídio. O crime tem sua "quantidade", que deve,

de

modo geral,

quantidade da sançao. Assinala ANTOLISEI que esse princípio tem sofrido rogações. Uma, proveniente da reincidência

(CP,

duas der se

o magistrado capital

emprestam

penal. A punição deve

certa, pois a sua eficácia depende mais da certeza

veridade. De que vale uma pena severa, se é problemática caz que a pena de morte, advogada por muitos, seria do júri, que não tem aprovado bem. Entretanto, a inevitabilidade penal tem

ser

do que da se

plicação? Nesse sentido, pode dizer-se que, entre nós,

sua

~

mais efi

a supressao

sofrido restrições

impostas pela finalidade da prevenção especial, ditando

medidas

como o livramento condicional, o "sursis", o perdão judicial, graça e o indulto. Esses institutos, princ~palmente

a

os dois últi

mos, devem ser aplicados com parcimônia e critério para não

se

consagrarem como norma e impunidade. a que

diz respeito ao bem jurídico por ela alcançado. Segundo esse cri tério, ela pode ser: corporal, privativa da liberdade,

restriti

das

sanções, como

se difundiu, tendo

sido grande, para isso, a influência do direito canónico,

que ~

la, expiando a falta e praticando penitência, disso

advindo

primeira classe, pertencem as penas que

pessoa física do delinqüente, suprimindo-lhe

recaem

sobre

a

a vida ou atingindo

-o na integridade corpórea: a pena de morte e os

castigos

físi

coso Estes chegam até nossos dias sob a forma de açoites, previ~ tos em algumas legislações. são as penas privativas da liberdade as mais comumente

aco

lhidas pelas leis. Pode a privação ser perpétua, como ocorre/por (calabouço).

os

nomes de "cela" e "penitenciária". Delimitam.o direito de locomoção as restritivas

da liberda

terminados lugares e na liberdade vigiada, que não existem entre nós como tais, pois foram adotadas mais, à guisa de segurança. Conhecem-nas,

todavia, outras nações, que empregam o desteE

ro, o confinamento, a relegação, a transportação,

etc., notando

-se, entretanto, que as duas últimas também são privativas da li berdade, já que o sentenciado é submetido a prisão e trabalho. Em algumas ocasiões tem havido exílio, entre

nós. Contudo,

trata-se de situações anormais, em que é imposto. Outras penas, como a de desterro, existem; não propriamente, de Direito Penal. A própria

são, porém,

expulsão do estrange!

ro é medida administrativa. Como pena pecuniária, os povos conhecem, em regra, a

multa

e o confisco. impoE

táncia, fixada entre o mínimo e o máximo, na lei. A segunda, nao capitulada em nosso Código, não é freqüentemente encontrada legislações, pois é ~n~qua, já que atinge outras da do criminoso, violando, assim, o princípio

va da liberdade, pecuniária e privativa de direitos.

exemplo, na Itália, com o ergástulo

cida como meio de assegurar a aplicação de outras a morte e a tortura. Só mais tarde é que ela

elas

A primeira consiste em o condenado pagar determinada

Várias sao as classificações da pena. A mais comum é

A

sao

a princípio, conh~

de, como acontece no exílio local, na proibição de freq~entar d~

(CP, art. 59).

Há um outro princípio, a que os autores importãncia: é o da inderrogabilidade

a

nao

dotava o recolhimento celular. O clérigo era mantido em sua célu

art. 63), a

gunda referente à aplicação da pena, pois que deve ter em conta a personalidade do condenado

ditar

Ao contrário do que se poderia pensar, nais antigas. A segregação da liberdade foi,

pessoas,

da

nas além

personalidade

da sanção. Confisco, no Código Penal, só conhecemos o do art. 91, 11 , que recai sobre o produto direto ou indireto do delito, ou

sobre

os instrumentos empregados na sua execução. Não é pena; é efeito da condenação. Consagra, finalmente, a doutrina a

privativa de

direitos,

aplicável, geralmente, a crimes em que o delinq~ente

se

incapaz ou indigno do exercício de alguns direitos.

Pode consis

tir, às vezes, na perda da.profissão ou de atividade.

revelou Outrora,


16

17

grado na CF/aa, art. 59, XLVI: "A lei

regulará

a individualiza

çao da pena". A proporcionalidade penal está intimamente vinculada ao fu~ damento retributivo. Em princípio, a pena deve guardar proporção com o delito: nao se punem, igualmente, o furto e o homicídio. O crime tem sua "quantidade", que deve,

de

modo geral,

quantidade da sançao. Assinala ANTOLISEI que esse princípio tem sofrido rogações. Uma, proveniente da reincidência

(CP,

duas der se

o magistrado

emprestam

capital

penal. A punição deve

certa, pois a sua eficácia depende mais da certeza

veridade. De que vale uma pena severa, se é problemática caz que a pena de morte, advogada por muitos, seria do júri, que não tem aprovado bem. Entretanto, a inevitabilidade penal tem

ser

do que da se

plicação? Nesse sentido, pode dizer-se que, entre nós,

sua

~

mais efi

a supressao

sofrido restrições

impostas pela finalidade da prevenção especial, ditando

medidas

como o livramento condicional, o "sursis", o perdão judicial, graça e o indulto. Esses institutos, princ~palmente

a

os dois últi

mos, devem ser aplicados com parcimônia e critério para não

se

consagrarem como norma e impunidade. a que

diz respeito ao bem jurídico por ela alcançado. Segundo esse cri tério, ela pode ser: corporal, privativa da liberdade,

restriti

das

sanções, como

se difundiu, tendo

sido grande, para isso, a influência do direito canónico,

que ~

la, expiando a falta e praticando penitência, disso

advindo

primeira classe, pertencem as penas que

pessoa física do delinqüente, suprimindo-lhe

recaem

sobre

a

a vida ou atingindo

-o na integridade corpórea: a pena de morte e os

castigos

físi

coso Estes chegam até nossos dias sob a forma de açoites, previ~ tos em algumas legislações. são as penas privativas da liberdade as mais comumente

aco

lhidas pelas leis. Pode a privação ser perpétua, como ocorre/por (calabouço).

os

nomes de "cela" e "penitenciária". Delimitam.o direito de locomoção as restritivas

da liberda

terminados lugares e na liberdade vigiada, que não existem entre nós como tais, pois foram adotadas mais, à guisa de segurança. Conhecem-nas,

todavia, outras nações, que empregam o desteE

ro, o confinamento, a relegação, a transportação,

etc., notando

-se, entretanto, que as duas últimas também são privativas da li berdade, já que o sentenciado é submetido a prisão e trabalho. Em algumas ocasiões tem havido exílio, entre

nós. Contudo,

trata-se de situações anormais, em que é imposto. Outras penas, como a de desterro, existem; não propriamente, de Direito Penal. A própria

são, porém,

expulsão do estrange!

ro é medida administrativa. Como pena pecuniária, os povos conhecem, em regra, a

multa

e o confisco. impoE

táncia, fixada entre o mínimo e o máximo, na lei. A segunda, nao capitulada em nosso Código, não é freqüentemente encontrada legislações, pois é ~n~qua, já que atinge outras da do criminoso, violando, assim, o princípio

va da liberdade, pecuniária e privativa de direitos.

exemplo, na Itália, com o ergástulo

cida como meio de assegurar a aplicação de outras a morte e a tortura. Só mais tarde é que ela

elas

A primeira consiste em o condenado pagar determinada

Várias sao as classificações da pena. A mais comum é

A

sao

a princípio, conh~

de, como acontece no exílio local, na proibição de freq~entar d~

(CP, art. 59).

Há um outro princípio, a que os autores importãncia: é o da inderrogabilidade

a

nao

dotava o recolhimento celular. O clérigo era mantido em sua célu

art. 63), a

gunda referente à aplicação da pena, pois que deve ter em conta a personalidade do condenado

ditar

Ao contrário do que se poderia pensar, nais antigas. A segregação da liberdade foi,

pessoas,

da

nas além

personalidade

da sanção. Confisco, no Código Penal, só conhecemos o do art. 91, 11 , que recai sobre o produto direto ou indireto do delito, ou

sobre

os instrumentos empregados na sua execução. Não é pena; é efeito da condenação. Consagra, finalmente, a doutrina a

privativa de

direitos,

aplicável, geralmente, a crimes em que o delinq~ente

se

incapaz ou indigno do exercício de alguns direitos.

Pode consis

tir, às vezes, na perda da.profissão ou de atividade.

revelou Outrora,


I "i

18

19

nela predominava o caráter infamante,

o que veio

a desaparecer

com a humanização do Direito Penal. Não se pode aludir ao caráter infamante, sem se lembrar morte civil. Era verdadeiramente

da

atroz essa pena. Era tornar mor

to um homem em vida; era reduzi-lo a cadáver, apesar

de não

II - A RESPONSABILIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

ha

ver morrido, já que, para todos os efeitos, era tido cornomorto. Perdia os direitos civis e políticos.

A responsabilidade

Destituído do pátrio ?oder

pode recair apenas sobre o funcionário ;

apenas sobre o Estado ou, simultaneamente,

e da autoridade marital, era seu casamento dissolvido, não pode~

ria dos casos, a responsabilidade

sobre ambos. Na

mai2

civil do Estado é decorrência,

do contrair outras núpcias. Vedado lhe era a doação ou aquisição

imediata ou mediata, de ação ou omissão do agente público. pode,

"causa mortis". Perdia .também o patrimônio.

entretanto,

Era,

corno se vê,

castigo infamante por excelência. Tais sançGes não condizem com o estado atual do nal, pois o que infama não é a pena, é o crime. Ela da redenção. A expiação não degrada, é o princípio

o

sem

objetivamente,

que se identifique o agente público, causa próxima ou remota do dano, corno ocorre, por exemplo, nas hipóteses de danos causados

Direito Pe é o caminho

pela coisa pública.

da reabilit~

ção. E, além disso, não se deve olvidar o fim superior, que é

o Estado ser responsabilizado,

Na quase totalidade dos casos, porém, as atividades das pe~

o

soas físicas, que agem em nome do Estado, é que podem causar pr~

da recuperação do criminoso, o que não se poderá conseguir com o

juIzos aos administrados: um veículo do serviço público provoca acidente; o serviço postal extravia volume remetido por usuário;

aniquilamento da criatura humana.

prefeito deixa de regulamentar, atravês de medidas

de

políCia,

uma manifestação no decorrer da qual são feridos particulares. A reparação de tais prejuízos suscita problemas os dois mais importantes dizem respeito

ao

dos

quais

titular, especific~

mente, e à extensão da.responsabilidade. As três categorias de responsabilidades. Considerando que os atos materiais, pelos quais se manifesta a vontade do Estado, se praticam por intermédio de seus órgãos e se que, na responsabilidade

funcionários, conclui-

civil do Estado,se encontra a respo~

sabilidade de seus agentes. A responsabilidade

do funcionário público -afirmou SABATINI

- é o substrato da responsabilidade

do Estado; onde, de fato, r~

gra geral, não houver responsabilidad~ pode existir responsabilidade Para

direta do funcionário,não

indireta do Estado.

efeito da fixação da responsabilidade

civil, é vant~

joso discernir órgãos e funcionários, de acordo, com o método dos tratadistas,

assim entendendo por órgãos os indivíduos

exercit~

dos por expoente do poder soberano do Estado, e qualificados

de

funcionários, os sujeitos à hierarquia, delegados indiretos daqu~

1


I "i

18

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nela predominava o caráter infamante,

o que veio

a desaparecer

com a humanização do Direito Penal. Não se pode aludir ao caráter infamante, sem se lembrar morte civil. Era verdadeiramente

da

atroz essa pena. Era tornar mor

to um homem em vida; era reduzi-lo a cadáver, apesar

de não

II - A RESPONSABILIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

ha

ver morrido, já que, para todos os efeitos, era tido cornomorto. Perdia os direitos civis e políticos.

A responsabilidade

Destituído do pátrio ?oder

pode recair apenas sobre o funcionário ;

apenas sobre o Estado ou, simultaneamente,

e da autoridade marital, era seu casamento dissolvido, não pode~

ria dos casos, a responsabilidade

sobre ambos. Na

mai2

civil do Estado é decorrência,

do contrair outras núpcias. Vedado lhe era a doação ou aquisição

imediata ou mediata, de ação ou omissão do agente público. pode,

"causa mortis". Perdia .também o patrimônio.

entretanto,

Era,

corno se vê,

castigo infamante por excelência. Tais sançGes não condizem com o estado atual do nal, pois o que infama não é a pena, é o crime. Ela da redenção. A expiação não degrada, é o princípio

o

objetivamente,

sem

que se identifique o agente público, causa próxima ou remota do dano, corno ocorre, por exemplo, nas hipóteses de danos causados

Direito Pe é o caminho

pela coisa pública.

da reabilit~

ção. E, além disso, não se deve olvidar o fim superior, que é

o Estado ser responsabilizado,

Na quase totalidade dos casos, porém, as atividades das pe~

o

soas físicas, que agem em nome do Estado, é que podem causar pr~

da recuperação do criminoso, o que não se poderá conseguir com o

juIzos aos administrados: um veículo do serviço público provoca acidente; o serviço postal extravia volume remetido por usuário;

aniquilamento da criatura humana.

prefeito deixa de regulamentar, atravês de medidas

de

políCia,

uma manifestação no decorrer da qual são feridos particulares. A reparação de tais prejuízos suscita problemas os dois mais importantes dizem respeito

ao

dos

quais

titular, especific~

mente, e à extensão da.responsabilidade. As três categorias de responsabilidades. Considerando que os atos materiais, pelos quais se manifesta a vontade do Estado, se praticam por intermédio de seus órgãos e se que, na responsabilidade

funcionários, conclui-

civil do Estado,se encontra a respo~

sabilidade de seus agentes. A responsabilidade

do funcionário público -afirmou SABATINI

- é o substrato da responsabilidade

do Estado; onde, de fato, r~

gra geral, não houver responsabilidad~ pode existir responsabilidade Para

direta do funcionário,não

indireta do Estado.

efeito da fixação da responsabilidade

civil, é vant~

joso discernir órgãos e funcionários, de acordo, com o método dos tratadistas,

assim entendendo por órgãos os indivíduos

exercit~

dos por expoente do poder soberano do Estado, e qualificados

de

funcionários, os sujeitos à hierarquia, delegados indiretos daqu~

1


20

2),

la soberania.

tência da responsabilidade.

Relativamente ao funcionário, a no âmbito do Direito Administrativo,

palavra

responsabilidade,

tem sentido tríplice sendo,

pois, necessário acompanhá-la de um atributo

(civil,

penal, dis

ciplinar), para especificar cada um desses casos. Alguns autores acrescentam ainda a responsabilidade

contábil. Relativamente

Estas duas e simples manifestações

ao

Aliás, toda manifestação

rídica que é, o Estado é ininputável disciplinarmente mente.

ca. Estendendo-se

civil, penal,' dis

ciplinar ou contábil -, espécies de gênero responsabilidade, põe a existência de uma pessoa (ou agente) que dualmente, pela ação ou omissão

su

responda, indiv!

que acarretou danos a terceiros

ou à própria Administração. funcionário

público, que deu origem ao dano. O prejudicado é ou o administra do ou a Administração. agente público, c~

pre verificar até que ponto o património do funcionário responde pelos crimes e pelos erros praticados no exercício da

função pQ

blica.

da vontade

traz em

si o problema

a todos os domínios da vida social, a

sabilidade é o resultado da ação pela qual o homem comportamento.

respo~

expressa seu

Se o ser humano age de acordo com as normas ou

cânones,

responsável, sem dúvida, mas a verificação desse fato não

do dano responderá pela prática de ação ou omissão definida como crime funcional, ficando sujeito à pena cominada pela lei.

reparação p~

cuniária ou de outra natureza. Responsável, cumpriu, entretanto, aquilo que deveria cumprir. Desobrigando-se,

respondeu.

gação jurídica. Quem violar norma à qual se acha ponderá pelas conseqüências

norma ou obri submetido

res

advindas do ato praticado.

O problema equaciona-se,

então, do seguinte modo: o parti cu

criminado responderá perante a Administração

pela

são, ficando sujeito às sanções administrativas

atividade ou pela inatividade de um órgão, de

ação ou omi~

corretivas ou ex

civil do Estado, o

mônio público responderá pelos prejuízos, diretos acarretados ao cidadão em decorrência de falha

patr!

ou indiretos,

da máquina

esta

tal, fonte do dano.

da

moral direito

aos agentes que em n2

me dela agem? Poderá fazer valer tal direito diante de um nal que condena a pessoa moral ou o agente a ção que represente o prejuízo sofrido?

e

pulsivas.

uma pessoa

de direito público ou de um agente desta pessoa, terá o de reclamar indenização ã pessoa moral ou

Nos casos de responsabilidade disciplinar, o funcionário in

é

lhe ~

lar, atingido em sua pessoa ou em seus bens pela manifestação

Nos casos de responsabilidade penal, o funcionário causador

de

que não é fenômeno exclusivo da vida juríd!

Surge p~rém, o problema quando o agente fere

Nos casos de responsabilidade civil do

vontade

firmar o vín

carreta nenhuma obrigação, nenhuma sanção, nenhuma

"Quem responde" é o responsável, neste caso, o

Nas hipóteses de responsabilidade

da

culo jurídico. da responsabilidade,

Cada um desses tipos de responsabilidades

verbais

dois sujeitos, que dialogam, eram suficientes para

Estado, só existe a responsabilidade civil, pois, como pessoa j~ e criminal

Nos contratos ao Direito Romano, peE

guntava o credor: "Prometes"? E respondia o devedor: "Prometo"

tribu

pagar uma indeniza

um problema de direito. Não se trata de saber se a vítima

pode solicitar a outorga a título

gracioso ou uma

indenização.

Trata-se de saber se ela tem direito subjetivo de obter tal inde nização, e o problema não é fácil de ser resolvido. Muito freqüente, escreve LOUIS ROLLAND, é o fato de o part!

Pode ainda o mesmo fato dar origem aos três tipos de respo~ sabilidade - a penal, a civil e a disciplinar, já que o fund~

cular sofrer, no decurso do desempenho do serviço público, juízo que recai sobre sua pessoa ou bens. Pode ser

mento de cada tipo é diverso.

ferido por automóvel do correio ou veículo

militar;

pre

atropelado e transeunte

pode ser derrubado por agente de polícia que persegue malfeitor; F~xação da responsabilidade. Simples diálogo revela a

exis

o valor de um bem é diminuído, em virtude de operação administra


20

2),

la soberania.

tência da responsabilidade.

Relativamente ao funcionário, a no âmbito do Direito Administrativo,

palavra

responsabilidade,

tem sentido tríplice sendo,

pois, necessário acompanhá-la de um atributo

(civil,

penal, dis

ciplinar), para especificar cada um desses casos. Alguns autores acrescentam ainda a responsabilidade

contábil. Relativamente

Estas duas e simples manifestações

ao

Aliás, toda manifestação

rídica que é, o Estado é ininputável disciplinarmente mente.

ca. Estendendo-se

civil, penal,' dis

ciplinar ou contábil -, espécies de gênero responsabilidade, põe a existência de uma pessoa (ou agente) que dualmente, pela ação ou omissão

su

responda, indiv!

que acarretou danos a terceiros

ou à própria Administração. funcionário

público, que deu origem ao dano. O prejudicado é ou o administra do ou a Administração. agente público, c~

pre verificar até que ponto o património do funcionário responde pelos crimes e pelos erros praticados no exercício da

função pQ

blica.

da vontade

traz em

si o problema

a todos os domínios da vida social, a

sabilidade é o resultado da ação pela qual o homem comportamento.

respo~

expressa seu

Se o ser humano age de acordo com as normas ou

cânones,

responsável, sem dúvida, mas a verificação desse fato não

do dano responderá pela prática de ação ou omissão definida como crime funcional, ficando sujeito à pena cominada pela lei.

reparação p~

cuniária ou de outra natureza. Responsável, cumpriu, entretanto, aquilo que deveria cumprir. Desobrigando-se,

respondeu.

gação jurídica. Quem violar norma à qual se acha ponderá pelas conseqüências

norma ou obri submetido

res

advindas do ato praticado.

O problema equaciona-se,

então, do seguinte modo: o parti cu

criminado responderá perante a Administração

pela

são, ficando sujeito às sanções administrativas

atividade ou pela inatividade de um órgão, de

ação ou omi~

corretivas ou ex

civil do Estado, o

mônio público responderá pelos prejuízos, diretos acarretados ao cidadão em decorrência de falha

patr!

ou indiretos,

da máquina

esta

tal, fonte do dano.

da

moral direito

aos agentes que em n2

me dela agem? Poderá fazer valer tal direito diante de um nal que condena a pessoa moral ou o agente a ção que represente o prejuízo sofrido?

e

pulsivas.

uma pessoa

de direito público ou de um agente desta pessoa, terá o de reclamar indenização ã pessoa moral ou

Nos casos de responsabilidade disciplinar, o funcionário in

é

lhe ~

lar, atingido em sua pessoa ou em seus bens pela manifestação

Nos casos de responsabilidade penal, o funcionário causador

de

que não é fenômeno exclusivo da vida juríd!

Surge p~rém, o problema quando o agente fere

Nos casos de responsabilidade civil do

vontade

firmar o vín

carreta nenhuma obrigação, nenhuma sanção, nenhuma

"Quem responde" é o responsável, neste caso, o

Nas hipóteses de responsabilidade

da

culo jurídico. da responsabilidade,

Cada um desses tipos de responsabilidades

verbais

dois sujeitos, que dialogam, eram suficientes para

Estado, só existe a responsabilidade civil, pois, como pessoa j~ e criminal

Nos contratos ao Direito Romano, peE

guntava o credor: "Prometes"? E respondia o devedor: "Prometo"

tribu

pagar uma indeniza

um problema de direito. Não se trata de saber se a vítima

pode solicitar a outorga a título

gracioso ou uma

indenização.

Trata-se de saber se ela tem direito subjetivo de obter tal inde nização, e o problema não é fácil de ser resolvido. Muito freqüente, escreve LOUIS ROLLAND, é o fato de o part!

Pode ainda o mesmo fato dar origem aos três tipos de respo~ sabilidade - a penal, a civil e a disciplinar, já que o fund~

cular sofrer, no decurso do desempenho do serviço público, juízo que recai sobre sua pessoa ou bens. Pode ser

mento de cada tipo é diverso.

ferido por automóvel do correio ou veículo

militar;

pre

atropelado e transeunte

pode ser derrubado por agente de polícia que persegue malfeitor; F~xação da responsabilidade. Simples diálogo revela a

exis

o valor de um bem é diminuído, em virtude de operação administra


22

23

tiva. Pode a vítima em todos estes casos invocar direito

à inde

nos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a

terceiros,

nização? Em caso afirmativo, quem deverá ser demandado? O Estado

cabendo, depois, ao Estado, ação regressiva contra os causadores

ou o funcionário causador imediato do prejuízo? Quatro respostas

do dano, quando tiver havido responsabilidade

são possíveis: o particular não tem direito algum o particular

tem direito ã indenização e pode agir contra o Est~

do: tem direito à indenização e pode agir funcionário;

ã reclamação:

unicamente

tem direito ã indenização e pode agir,

deste.

Por ser individual, pessoal,a responsabilidade do

rio só ocorre, havendo o elemento subjetivo, culpa ou dolo. (CF/

contra

o

88, art. 37, ~ 69). Sem o "animus nocendi", ou, pelo menos,

conforme

o

culpa, tal responsabilidade não existe, ao contrário da respons~

caso, contra o Estado ou contra o funcionário.

bilidade civil do Estado que ocorre, independentemente

.Politicamente, tais soluções são de valor desigual. A primeira poupa o Estado e seu pessoal, mas sacrifica p.'lrticulares.

já que se fundamenta em outro princípio.

Da segunda, os particulares

os

são levados a não fazer esforço algum. Adota~

do-se a terceira solução, evita-se esse inconveniente, tiça. Os particulares

nada lucram com isso,

pois

o

dos funcionários é limitado e acabam-se prejudicando, o recrutamento

do pessoal fica seriamente

patrimônio

Culposo é o ato do agente caracterizado por imprudência, gência ou imperícia, ou ainda, por imprevisão de previsíveis

tam de útil.

de determinado ato. Administra

ção e cabe a esta demandar a indenização por parte daquele que ~ giu com dolo ou culpa. De que modo responderá o funcionário pUblico pelo

prejuízo

que ocasionou? Que bens responderão pelos danos ocorridos?

evita~

d~s outras três e conservando o que aprese~

negl!

conseqüências

No segundo caso, o prejuízo é causado ã própria

que

comprometido. A quarta

solução aparece, ao contrário, como a mais satisfatôria, do os incon~enientes

da ju~

visto

de culpa,

Como se sabe, doloso é o ato praticado com pleno conhecime~

mas o fu~

cionário é espoliado além de todos os limites da razão e

sem

to do dano a ser causado, com a nítida intenção de praticá-lo

nao se podem queixar, mas as fi

nanças pUblicas ficam ameaçadas e os agentes pUblicos, sentindose irresponsáveis,

funcion~

No que exceder ao limite da fiança; a indenização do prejuf zo causado

â

Fazenda PUblica poderá ser liquidada mediante o de~

conto em prestações mensais não excedentes da décima parte

do

vencimento ou remuneração, ã míngua de outros bens que respondam Responsabilidade

Civil. Responsabilidade

civil é a decorren

te de ação ou omissão dolosa ou culposa, do funcionário, que ca~

pela indenização.

sa danos a alguém. Resume-se em verificar até que ponto o funci~ nário pUblico responde com o patrimônio

pelos crimes e erros pr~

ticados no exercício da função pUblica. A conduta omissiva ou comissiva do funcionário,

da, restaurando-se, ou abstenções

a

No problema da responsabilidade

civil do funcionário,

tas indagações se fazem, a principiar pela natureza especial

mui da

função exercida pelo agente, porque, conforme a função, tal será funcionário,

se.traz prejuízos a alguém, .força~o

to do dano, obrigando o culpado

(Dec. n9 869/52, art. 209, ~ 19 e Lei.n9 1711/

52, art. 197, ~ 19).

enquanto

indenizar a vítima prejudic~

desse modo, o equilíbrio

o tratamento recebido.

ao ressarcime~

abalado pelos

atos

contrários ao direito.

Assim, Ministros de Estado que, em sentido amplo, sao no que diz respeito ã responsabilidade.

Há, pois, agentes

nistrativos que se acham no que se convencionou denominar de

O dano pode recair sobre terceiros ou sobre a própria nistração.

Admi

fun

.cionários, não podem ser equiparados a outros agentes pUblicos

adro! re

gime de exceção. Costuma fazer-~e um paralelismo entre a responsabilidade

.

.

ci No primeiro caso, o prejudicado próprio Estado, porque este

é

reclamara a indenização

civilmente

responsável pelos

,

do

vil particular, em direito privado, diante de outros

da

res.

particul~


22

23

tiva. Pode a vítima em todos estes casos invocar direito

à inde

nos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a

terceiros,

nização? Em caso afirmativo, quem deverá ser demandado? O Estado

cabendo, depois, ao Estado, ação regressiva contra os causadores

ou o funcionário causador imediato do prejuízo? Quatro respostas

do dano, quando tiver havido responsabilidade

são possíveis: o particular não tem direito algum o particular

tem direito ã indenização e pode agir contra o Est~

do: tem direito à indenização e pode agir funcionário;

ã reclamação:

unicamente

tem direito ã indenização e pode agir,

deste.

Por ser individual, pessoal,a responsabilidade do

rio só ocorre, havendo o elemento subjetivo, culpa ou dolo. (CF/

contra

o

88, art. 37, ~ 69). Sem o "animus nocendi", ou, pelo menos,

conforme

o

culpa, tal responsabilidade não existe, ao contrário da respons~

caso, contra o Estado ou contra o funcionário.

bilidade civil do Estado que ocorre, independentemente

.Politicamente, tais soluções são de valor desigual. A primeira poupa o Estado e seu pessoal, mas sacrifica p.'lrticulares.

já que se fundamenta em outro princípio.

Da segunda, os particulares

os

são levados a não fazer esforço algum. Adota~

do-se a terceira solução, evita-se esse inconveniente, tiça. Os particulares

nada lucram com isso,

pois

o

dos funcionários é limitado e acabam-se prejudicando, o recrutamento

do pessoal fica seriamente

patrimônio

Culposo é o ato do agente caracterizado por imprudência, gência ou imperícia, ou ainda, por imprevisão de previsíveis

tam de útil.

de determinado ato. Administra

ção e cabe a esta demandar a indenização por parte daquele que ~ giu com dolo ou culpa. De que modo responderá o funcionário pUblico pelo

prejuízo

que ocasionou? Que bens responderão pelos danos ocorridos?

evita~

d~s outras três e conservando o que aprese~

negl!

conseqüências

No segundo caso, o prejuízo é causado ã própria

que

comprometido. A quarta

solução aparece, ao contrário, como a mais satisfatôria, do os incon~enientes

da ju~

visto

de culpa,

Como se sabe, doloso é o ato praticado com pleno conhecime~

mas o fu~

cionário é espoliado além de todos os limites da razão e

sem

to do dano a ser causado, com a nítida intenção de praticá-lo

nao se podem queixar, mas as fi

nanças pUblicas ficam ameaçadas e os agentes pUblicos, sentindose irresponsáveis,

funcion~

No que exceder ao limite da fiança; a indenização do prejuf zo causado

â

Fazenda PUblica poderá ser liquidada mediante o de~

conto em prestações mensais não excedentes da décima parte

do

vencimento ou remuneração, ã míngua de outros bens que respondam Responsabilidade

Civil. Responsabilidade

civil é a decorren

te de ação ou omissão dolosa ou culposa, do funcionário, que ca~

pela indenização.

sa danos a alguém. Resume-se em verificar até que ponto o funci~ nário pUblico responde com o patrimônio

pelos crimes e erros pr~

ticados no exercício da função pUblica. A conduta omissiva ou comissiva do funcionário,

da, restaurando-se, ou abstenções

a

No problema da responsabilidade

civil do funcionário,

tas indagações se fazem, a principiar pela natureza especial

mui da

função exercida pelo agente, porque, conforme a função, tal será funcionário,

se.traz prejuízos a alguém, .força~o

to do dano, obrigando o culpado

(Dec. n9 869/52, art. 209, ~ 19 e Lei.n9 1711/

52, art. 197, ~ 19).

enquanto

indenizar a vítima prejudic~

desse modo, o equilíbrio

o tratamento recebido.

ao ressarcime~

abalado pelos

atos

contrários ao direito.

Assim, Ministros de Estado que, em sentido amplo, sao no que diz respeito ã responsabilidade.

Há, pois, agentes

nistrativos que se acham no que se convencionou denominar de

O dano pode recair sobre terceiros ou sobre a própria nistração.

Admi

fun

.cionários, não podem ser equiparados a outros agentes pUblicos

adro! re

gime de exceção. Costuma fazer-~e um paralelismo entre a responsabilidade

.

.

ci No primeiro caso, o prejudicado próprio Estado, porque este

é

reclamara a indenização

civilmente

responsável pelos

,

do

vil particular, em direito privado, diante de outros

da

res.

particul~


24

25 Na realidade, a responsabilidade

civil dos agentes públicos

nao pode ser tão absoluta como a dos simples

particulares pelos

b) Fatos que, cometidos por particular,

nao

seriam

punf

veis, mas que, se cometidos por funcionário ou empregado

públl

seguintes motivos expostos por MARCEL WALINE com grande clareza:

co, constituem delitos, como, por exemplo, a mera passividade ou

a) Os particulares agem por conta própria.O agente público,

inação do funcionário quando tem o ,dever de intervir ativamente; c) Fatos puníveis, mas a respeito dos quais a qualidade de

no ,exercício de suas funções, em nome do Estado. o agente público exerce, gratuitas em alguns

As funções que

casos, exigem

de

sua parte uma verdadeira consagração à coisa pública; b) O agente público erra por ignorância das prescriçoes mui to complicadas das leis e regulamentos.Tal

ignorância é, na maio

ria das vezes, perdoável. Não se pode exigir de todos os que paE ticipam da Administração e,em especial, nas pequenas comunas, co nhecimento completo de todas as regras do Direito Administrativo; c) As faltas cometidas, por mais leves que sejam, podem ter conseqüências pecuniárias extremamente graves,como, por exemplo,

funcionário ou emprega~

público determina

uma repressão maior,

ou seja, a qualidade de funcionário determina no conceito da lei penal. Decorre a responsabilidade

uma "agravante"

,

disciplinar do funcionário públl

co, d~ ação ou omissão que infrinja dever do cargo, que atinja, por exemplo, a hierarquia, dando origem, como conseqüência, a p~ nalidades de natureza administrativa, cuja finalidade é corrigi -lo ou afastá-lo dos quaaros do serviço público. Para alguns, a responsabilidade

disciplinar do

funcionário

uma falsa assinatura, mas reconhecida numa prefeitura. Seria po~

tem o mesmo caráter que a penal, devendo, pois,

co equitativo fazer cair sobre o agente público

mesma unidade, ao passo que para outros, entre os quais nos colo

as pesadíssimas

conseqüências da falta levíssima.

camos, a natureza de cada uma dessa responsabilidade

~ fácil convencermo-nos disso, se refletirmos a respeito do que acontece em muitas prefeituras. Nos Municípios brasileiros, corno no caso de juiz de paz, se acham muitas vezes homens sem cultura jurídica e que já têm ou tras ocupações.Fazer incidir sobre o patrimônio pessoal de gente administrativo as conseq~ências

constituir

de faltas

um a

involuntárias,

oriundas da ausência de formação jurídica adequada, é verdadeira iniq~idade. Por outro lado, a responsabilidade muito acentuada paralisa ria ou retardaria demasiado as iniciativas natureza, lentas, por falta de estímulo.

dos agentes, já, por,

Responsabilidade penal e responsabilidade

disciplinar.Decor

omissão definida como crime funcional, ficando o

ação

ou

agente sujeito do âmbito

do Di

reito Penal do que do Direito Administrativo. Os fatos puníveis classificam-se do seguinte modo: a) Delitos peculiares aos funcionários, isto é, delitos que só podem ser cometidos pelos que se revestem da qualidade de fun cionário ou empregado;

disciplinar

é

diversa.

fundamenta-se na tutela do

bom funcionamento do serviço público, enquanto que, o fundamento da responsabilidade penal é a proteção dos bens supremos do indi víduo e da sociedade, corno a vida, a liberdade, a honra. Responsabilidade

civil do Estado por ato do funcionário.

problema da responsabilidade

civil do Estado por ato de seu

posto, neste caso, a pessoa física do agente público,

O pr~

é assunto

de grande importáncia no âmbito do direito público, embora de so lução bastante complexa. Evidentemente,

re a responsabilidade penal do funcionário público, 'de à pena cominada pela lei. Este capítulo é mais

Assim, a responsabilidade

uma

trata-se de responsabilidade

netafisicamente, a pessoa moral, não tendo vel, quer penalmente, quer disciplinarmente.

civil, porque,

vontade, é

inimput~

Uma pessoa

jurídl

ca, em princípio, não erra, mas sim, as pessoas físicas que representam. O problema da responsabilidade civil do Estado pode ser quacionado nos seguintes termos: se um funcionário,

a e'

que é parte

do Estado e que se acha na posição de seu preposto, causa

à propriedade ou à incolumidade de terceiros, mediante ação

danos ou

omissão, como responde o Estado pelos prejuízos advindos? Responde o Estado patrimonialmente

pelo dano ocasionado?Se~


24

25 Na realidade, a responsabilidade

civil dos agentes públicos

nao pode ser tão absoluta como a dos simples

particulares pelos

b) Fatos que, cometidos por particular,

nao

seriam

punf

veis, mas que, se cometidos por funcionário ou empregado

públl

seguintes motivos expostos por MARCEL WALINE com grande clareza:

co, constituem delitos, como, por exemplo, a mera passividade ou

a) Os particulares agem por conta própria.O agente público,

inação do funcionário quando tem o ,dever de intervir ativamente; c) Fatos puníveis, mas a respeito dos quais a qualidade de

no ,exercício de suas funções, em nome do Estado. o agente público exerce, gratuitas em alguns

As funções que

casos, exigem

de

sua parte uma verdadeira consagração à coisa pública; b) O agente público erra por ignorância das prescriçoes mui to complicadas das leis e regulamentos.Tal

ignorância é, na maio

ria das vezes, perdoável. Não se pode exigir de todos os que paE ticipam da Administração e,em especial, nas pequenas comunas, co nhecimento completo de todas as regras do Direito Administrativo; c) As faltas cometidas, por mais leves que sejam, podem ter conseqüências pecuniárias extremamente graves,como, por exemplo,

funcionário ou emprega~

público determina

uma repressão maior,

ou seja, a qualidade de funcionário determina no conceito da lei penal. Decorre a responsabilidade

uma "agravante"

,

disciplinar do funcionário públl

co, d~ ação ou omissão que infrinja dever do cargo, que atinja, por exemplo, a hierarquia, dando origem, como conseqüência, a p~ nalidades de natureza administrativa, cuja finalidade é corrigi -lo ou afastá-lo dos quaaros do serviço público. Para alguns, a responsabilidade

disciplinar do

funcionário

uma falsa assinatura, mas reconhecida numa prefeitura. Seria po~

tem o mesmo caráter que a penal, devendo, pois,

co equitativo fazer cair sobre o agente público

mesma unidade, ao passo que para outros, entre os quais nos colo

as pesadíssimas

conseqüências da falta levíssima.

camos, a natureza de cada uma dessa responsabilidade

~ fácil convencermo-nos disso, se refletirmos a respeito do que acontece em muitas prefeituras. Nos Municípios brasileiros, corno no caso de juiz de paz, se acham muitas vezes homens sem cultura jurídica e que já têm ou tras ocupações.Fazer incidir sobre o patrimônio pessoal de gente administrativo as conseq~ências

constituir

de faltas

um a

involuntárias,

oriundas da ausência de formação jurídica adequada, é verdadeira iniq~idade. Por outro lado, a responsabilidade muito acentuada paralisa ria ou retardaria demasiado as iniciativas natureza, lentas, por falta de estímulo.

dos agentes, já, por,

Responsabilidade penal e responsabilidade

disciplinar.Decor

omissão definida como crime funcional, ficando o

ação

ou

agente sujeito do âmbito

do Di

reito Penal do que do Direito Administrativo. Os fatos puníveis classificam-se do seguinte modo: a) Delitos peculiares aos funcionários, isto é, delitos que só podem ser cometidos pelos que se revestem da qualidade de fun cionário ou empregado;

disciplinar

é

diversa.

fundamenta-se na tutela do

bom funcionamento do serviço público, enquanto que, o fundamento da responsabilidade penal é a proteção dos bens supremos do indi víduo e da sociedade, corno a vida, a liberdade, a honra. Responsabilidade

civil do Estado por ato do funcionário.

problema da responsabilidade

civil do Estado por ato de seu

posto, neste caso, a pessoa física do agente público,

O pr~

é assunto

de grande importáncia no âmbito do direito público, embora de so lução bastante complexa. Evidentemente,

re a responsabilidade penal do funcionário público, 'de à pena cominada pela lei. Este capítulo é mais

Assim, a responsabilidade

uma

trata-se de responsabilidade

netafisicamente, a pessoa moral, não tendo vel, quer penalmente, quer disciplinarmente.

civil, porque,

vontade, é

inimput~

Uma pessoa

jurídl

ca, em princípio, não erra, mas sim, as pessoas físicas que representam. O problema da responsabilidade civil do Estado pode ser quacionado nos seguintes termos: se um funcionário,

a e'

que é parte

do Estado e que se acha na posição de seu preposto, causa

à propriedade ou à incolumidade de terceiros, mediante ação

danos ou

omissão, como responde o Estado pelos prejuízos advindos? Responde o Estado patrimonialmente

pelo dano ocasionado?Se~


L

26

27

pre? Em que circunstâncias?

ceitando-se o entendimento de que o funcionamento dos

O terna tem despertado a atenção dos doutrinadores

dos dife

rentes países e ainda hoje não foi resolvido de maneira satisf~ tória. Um dos maiores óbices para resolver a questão é colocá-la em termos civilistas, e não encarâ-la à luz dos princípios infoE mativos do Direito público.

/ evolução juri~

foi radicalmente encerrado, quando,

em

08 de fevereiro de 1873, o famoso caso Blanco, decidido pelo Tr! bunal de Conflitos, abriu nova era na resolução do que se denom! na de autonomia da responsabilidade

administrativa,

se de uma vez os.doutrinadores

conseqüências

das

libertaridorigorosas

teoria privatista e, em especial, do artigo 1382, do vil francês. O caso Blanco é o seguinte: a manufatura nacional

de tal maneira, que teve a perna estraçalhada. rante.tribunais

C!

do taba uma rua

e

de um prédio a outro.

Uma menina foi atropelada e ferida por um dos ça moveram. ação de indenização

da

Código

co, de Bordéus, ocupava dois edifícios separados por dois vagonetes transportavam matéria-prima

Os

contra o Estado,

vagonetes e, pais da cria~

pleiteando-a

p~

civis. Suscitou-se ci conflito de atribuições e o

tribunal competente para decidir - o Tribunal de Conflitos,

res

tabelecido um ano antes, em 1872 - teve de resolver se

cabia

jurisdição administrativa ção da controvérsia.

a resol~

ou aos tribunais judiciários

Quais teriam sido as conseq~ências

da

à

aplicação dos princf

pios até então em vigor? A competência dos tribunais administra tivos teria sido reconhecida, a parte teria ganho de causa pelo seguinte fundamento: a circulação do vagonete era antes de tudo um ato de gestão. Logo depois, o Tribunal de Conflitos, pelo ~oto de seu rela tor, o comissário David, declara que a competência mau funcionamento Abandona-se, risprudência prudencial,

O caso Blanco é fundamental. Administrativo.

£ a pedra angular do

Direito

quista do Direito Administrativo, tornando logicamente

é administra

apreciar a responsabilidade

nascida do

de um serviço pUblico.

ria a unificação das regras de competência aplicáveis ao

anterior, procede-se

a

verdadeira

a

j~

revolução juri~

afirma-se a autonomia do Direito Administrativo,

a

Estado

Para. chegar a este ponto, no entanto, muito se dissentiu

e

inúmeras teorias foram estruturadas nos diversos países sobre

a

responsabilidase

civil do Estado.

A doutrina que prevaleceu durante muito tempo foi a

denomi

nada teoria regalista, regaliana, feudal ou da irresponsabilidade. Por esta teoria, que consagra o princípio da irresponsabili dade do poder público pelos danos oriundos da atividade de

seus

agentes, o Estado desconhece quaisquer prejuízos que a ação ou o missão das pessoas físicas, na qualidade de funcionários. causem a terceiros. Esta teoria, que estava na base dos Estados absolutistas consagrava a irresponsabilidade

como corolário normal do sistema.

No Direito Romano, prevaleceu durante séculos a onipotência do príncipe, o mesmo acontecendo durante a Idade Média, em que o senhor feudal também não respondia pela atividade danosa do salo.

vas

Fundamenta-se esta teoria no princípio de que o Estado tem, por finalidade precípua, a tutela do direito. Assim, quando o funcionário viola o direito, quebrando a norma pela qual deveria pr£

prio criador e guarda do direito. Prejudicando a terceiros, o gente apartou-se do Estado, agindo agora, tão-só, como particular com excesso de representação. Como responderia o Estado por ato danoso de um

c9mO se depreende desta colocação, toda

con

necessá

e às outras pessoas administrativas.

.zelar,.não opera nesse momento em nome do Estado, que é 6.

tiva, porque se trata de

(derro

gatório e exorbitante) do que prevalece no direito privado.

Depois, o caso Terrier e o caso Fleutry consolidam tal

No entanto, o longo período de uma contínua prudencial e doutrinária

serviços

públicos é regido de plano por um regime jurídico diverso

~

simples

particular

que não está operando em seu nome? Particular que, exorbitando deixou de cooperar na tutela do direito? Críticas bem fundamentadas surgiram a esta teoria, que nada


L

26

27

pre? Em que circunstâncias?

ceitando-se o entendimento de que o funcionamento dos

O terna tem despertado a atenção dos doutrinadores

dos dife

rentes países e ainda hoje não foi resolvido de maneira satisf~ tória. Um dos maiores óbices para resolver a questão é colocá-la em termos civilistas, e não encarâ-la à luz dos princípios infoE mativos do Direito público.

/ evolução juri~

foi radicalmente encerrado, quando,

em

08 de fevereiro de 1873, o famoso caso Blanco, decidido pelo Tr! bunal de Conflitos, abriu nova era na resolução do que se denom! na de autonomia da responsabilidade

administrativa,

se de uma vez os.doutrinadores

conseqüências

das

libertaridorigorosas

teoria privatista e, em especial, do artigo 1382, do vil francês. O caso Blanco é o seguinte: a manufatura nacional

de tal maneira, que teve a perna estraçalhada. rante.tribunais

C!

do taba uma rua

e

de um prédio a outro.

Uma menina foi atropelada e ferida por um dos ça moveram. ação de indenização

da

Código

co, de Bordéus, ocupava dois edifícios separados por dois vagonetes transportavam matéria-prima

Os

contra o Estado,

vagonetes e, pais da cria~

pleiteando-a

p~

civis. Suscitou-se ci conflito de atribuições e o

tribunal competente para decidir - o Tribunal de Conflitos,

res

tabelecido um ano antes, em 1872 - teve de resolver se

cabia

jurisdição administrativa ção da controvérsia.

a resol~

ou aos tribunais judiciários

Quais teriam sido as conseq~ências

da

à

aplicação dos princf

pios até então em vigor? A competência dos tribunais administra tivos teria sido reconhecida, a parte teria ganho de causa pelo seguinte fundamento: a circulação do vagonete era antes de tudo um ato de gestão. Logo depois, o Tribunal de Conflitos, pelo ~oto de seu rela tor, o comissário David, declara que a competência mau funcionamento Abandona-se, risprudência prudencial,

O caso Blanco é fundamental. Administrativo.

£ a pedra angular do

Direito

quista do Direito Administrativo, tornando logicamente

é administra

apreciar a responsabilidade

nascida do

de um serviço pUblico.

ria a unificação das regras de competência aplicáveis ao

anterior, procede-se

a

verdadeira

a

j~

revolução juri~

afirma-se a autonomia do Direito Administrativo,

a

Estado

Para. chegar a este ponto, no entanto, muito se dissentiu

e

inúmeras teorias foram estruturadas nos diversos países sobre

a

responsabilidase

civil do Estado.

A doutrina que prevaleceu durante muito tempo foi a

denomi

nada teoria regalista, regaliana, feudal ou da irresponsabilidade. Por esta teoria, que consagra o princípio da irresponsabili dade do poder público pelos danos oriundos da atividade de

seus

agentes, o Estado desconhece quaisquer prejuízos que a ação ou o missão das pessoas físicas, na qualidade de funcionários. causem a terceiros. Esta teoria, que estava na base dos Estados absolutistas consagrava a irresponsabilidade

como corolário normal do sistema.

No Direito Romano, prevaleceu durante séculos a onipotência do príncipe, o mesmo acontecendo durante a Idade Média, em que o senhor feudal também não respondia pela atividade danosa do salo.

vas

Fundamenta-se esta teoria no princípio de que o Estado tem, por finalidade precípua, a tutela do direito. Assim, quando o funcionário viola o direito, quebrando a norma pela qual deveria pr£

prio criador e guarda do direito. Prejudicando a terceiros, o gente apartou-se do Estado, agindo agora, tão-só, como particular com excesso de representação. Como responderia o Estado por ato danoso de um

c9mO se depreende desta colocação, toda

con

necessá

e às outras pessoas administrativas.

.zelar,.não opera nesse momento em nome do Estado, que é 6.

tiva, porque se trata de

(derro

gatório e exorbitante) do que prevalece no direito privado.

Depois, o caso Terrier e o caso Fleutry consolidam tal

No entanto, o longo período de uma contínua prudencial e doutrinária

serviços

públicos é regido de plano por um regime jurídico diverso

~

simples

particular

que não está operando em seu nome? Particular que, exorbitando deixou de cooperar na tutela do direito? Críticas bem fundamentadas surgiram a esta teoria, que nada


28 29 tem de jurídica. Com efeito, se o Estado é o guardião do direit~ por um lado, a verdade, por outro lado, é que a execuçao

do ser

viço público, pode violar direito alheio. Nesse caso, deve tado compor o dano que sua própria atividade

o Es

ocasionou mediante

ação ou omissão de preposto estatal. O contrário seria a própria negação do direito. Fora dos governos absolutos, também vigorou a tese da irres ponsabilidade, mas com outro fundamento. Seu pressuposto, no c~ po extracontratual, é o dolo ou a culpa, elementos que,

como

é

óbvio, não podem ser admitidos relativamente ao Estado, guardião do direito. Se agentes públicos, operando conforme o direito, causam da nos a terceiros, a eles, tão-só, cabe a responsabilidade,

que

é

pessoal, porque o rei está escudado na máxima secular: o rei não pode errar. Na época do rei Henrique lI, criou-se o tribunal do rei, ad m1tindo-se a possibilidade de demanda contra o senhor feudal, re clamando indenizações por danos que ele causasse através

de ser

vos sob sua guarda. Na realidade, porém, o tribunal era

do rei,

que estava acima de tudo, ficando, pois, a Coroa isenta

da obri

gação de indenizar. Somente no século passado começou o direito inglês tir a possibilidade de ação contra o fisco, apenas

como

a

admi um sub

terfúgio, designando-se um funcionário para servir como. réu, em cada uma dessas ações, propostas "in concreto"

contra

a pessoa

física do funcionário, não contra a Coroa, que continuava intocá velo Condenado o funcionário, o tesouro inglês pagava a indeniza çao. Prevaleceu durante muito tempo esta ficção, até que célebre decisão da Suprema Corte inglesa, em 1946-1947, baniu do direito anglo,.tal subterfúgio. O "Crown Proceeding Act", dessa época, derrogou o velho sis tema, passando a Coroa, desse momento em diante, a ser demandada diretamente, na qualidade de ré, ou propondo ação,

na qualidade

de autora. No século XIX, a tese feudal da completa irresponsabilidade

do Estado, no terreno extracontratual,

vai sendo

deixada

de la

do, sendo substituída por teorias de fundamento jurídico. Domina a teoria civilista que possibilita a

reclamação

rante a Fazenda Pública por danos causados sempre dos chamados atos de gestão.

que se

Na prática dos atos de gestão, como se sabe, do mesmo modo que o particular na administração

p~

trate

o Estado

age

de seus bens, d~

ferindo, sob esses aspectos, dos denominados atos

de

império,

nos quais o Estado age como "síntese dos poderes soberanos". Representava esta teoria uma grande evolução, relativamente às anteriores, mas era insuficiente. Com efeito, além de admitir que era preciso estar

presente

o elemento culpa, por parte do agente, culpa essa consistente em imprudência, imperícia ou negligência na prática do ato omissivo ou comissivo, a teoria civilista era calcada numa

cerebrina di~

tinção entre os atos "jure imperii" e atos "jure gestionis". Não há motivo para indenizar o dano proveniente do denomin~ do ato de gestão e deixar ao desabrigo da proteção judicial o d~ no proveniente do ato de império, porque a quem experimenta o d~ no pouco importa a natureza do ato. O que interessa é o prejuízo real sofrido e, se o dano é proveniente do Estado, cabe a este a indenização. A característica

do Estado de Direito é

a possibilidgde de

reintegrar o cidadão em seu patrimônio, quando

este

é violado,

havendo para isso a respectiva ação. Como deixar desamparado o administrado, ferido em reitos por ato do funcionário, se o Estado é o próprio direito, o criador, o aplicador e guarda da norma? de reparar os danos que ele mesmo produziu?

seus

Como

deixar

Por outro lado, não deve também a culpa ser motivo para xaçao da responsabilidade,

mas apenas para outro fim,

di

tutor do

fi

para efei

to de um ajuste interno entre funcionário e Estado. No próprio campo do Direito Civil, outras teorias foram el2 boradas para explicar a responsabilidade

patrimonial do Estado à

luz de argumentos privatistas. Entre outras, cumpre mencionar a do jurista

CHIRONI, muito

conhecido no Brasil, mercé do agasalho que lhe deu CLOVIS BEVIL~


28 29 tem de jurídica. Com efeito, se o Estado é o guardião do direit~ por um lado, a verdade, por outro lado, é que a execuçao

do ser

viço público, pode violar direito alheio. Nesse caso, deve tado compor o dano que sua própria atividade

o Es

ocasionou mediante

ação ou omissão de preposto estatal. O contrário seria a própria negação do direito. Fora dos governos absolutos, também vigorou a tese da irres ponsabilidade, mas com outro fundamento. Seu pressuposto, no c~ po extracontratual, é o dolo ou a culpa, elementos que,

como

é

óbvio, não podem ser admitidos relativamente ao Estado, guardião do direito. Se agentes públicos, operando conforme o direito, causam da nos a terceiros, a eles, tão-só, cabe a responsabilidade,

que

é

pessoal, porque o rei está escudado na máxima secular: o rei não pode errar. Na época do rei Henrique lI, criou-se o tribunal do rei, ad m1tindo-se a possibilidade de demanda contra o senhor feudal, re clamando indenizações por danos que ele causasse através

de ser

vos sob sua guarda. Na realidade, porém, o tribunal era

do rei,

que estava acima de tudo, ficando, pois, a Coroa isenta

da obri

gação de indenizar. Somente no século passado começou o direito inglês tir a possibilidade de ação contra o fisco, apenas

como

a

admi um sub

terfúgio, designando-se um funcionário para servir como. réu, em cada uma dessas ações, propostas "in concreto"

contra

a pessoa

física do funcionário, não contra a Coroa, que continuava intocá velo Condenado o funcionário, o tesouro inglês pagava a indeniza çao. Prevaleceu durante muito tempo esta ficção, até que célebre decisão da Suprema Corte inglesa, em 1946-1947, baniu do direito anglo,.tal subterfúgio. O "Crown Proceeding Act", dessa época, derrogou o velho sis tema, passando a Coroa, desse momento em diante, a ser demandada diretamente, na qualidade de ré, ou propondo ação,

na qualidade

de autora. No século XIX, a tese feudal da completa irresponsabilidade

do Estado, no terreno extracontratual,

vai sendo

deixada

de la

do, sendo substituída por teorias de fundamento jurídico. Domina a teoria civilista que possibilita a

reclamação

rante a Fazenda Pública por danos causados sempre dos chamados atos de gestão.

que se

Na prática dos atos de gestão, como se sabe, do mesmo modo que o particular na administração

p~

trate

o Estado

age

de seus bens, d~

ferindo, sob esses aspectos, dos denominados atos

de

império,

nos quais o Estado age como "síntese dos poderes soberanos". Representava esta teoria uma grande evolução, relativamente às anteriores, mas era insuficiente. Com efeito, além de admitir que era preciso estar

presente

o elemento culpa, por parte do agente, culpa essa consistente em imprudência, imperícia ou negligência na prática do ato omissivo ou comissivo, a teoria civilista era calcada numa

cerebrina di~

tinção entre os atos "jure imperii" e atos "jure gestionis". Não há motivo para indenizar o dano proveniente do denomin~ do ato de gestão e deixar ao desabrigo da proteção judicial o d~ no proveniente do ato de império, porque a quem experimenta o d~ no pouco importa a natureza do ato. O que interessa é o prejuízo real sofrido e, se o dano é proveniente do Estado, cabe a este a indenização. A característica

do Estado de Direito é

a possibilidgde de

reintegrar o cidadão em seu patrimônio, quando

este

é violado,

havendo para isso a respectiva ação. Como deixar desamparado o administrado, ferido em reitos por ato do funcionário, se o Estado é o próprio direito, o criador, o aplicador e guarda da norma? de reparar os danos que ele mesmo produziu?

seus

Como

deixar

Por outro lado, não deve também a culpa ser motivo para xaçao da responsabilidade,

mas apenas para outro fim,

di

tutor do

fi

para efei

to de um ajuste interno entre funcionário e Estado. No próprio campo do Direito Civil, outras teorias foram el2 boradas para explicar a responsabilidade

patrimonial do Estado à

luz de argumentos privatistas. Entre outras, cumpre mencionar a do jurista

CHIRONI, muito

conhecido no Brasil, mercé do agasalho que lhe deu CLOVIS BEVIL~


31

30 QUA,

no

seu

projeto

no decorrer

dos

A verdade partir des

é que

formadas

pois,

por

a do

risco

blico

teoria

que,

de

é preciso

que

ou

teoria

dano

acidente

para

cunho

modalida

explicar

um

ins

culpa

do

nao

a responsabilidade'

Entre

estas,

acidente

cumpre

men

administrativo

e

ou

culpa

do serviço

qualquer

distinção

que

responsabilidade

haja

funcionário,

entre

culpa

que

os

atos

de

pode

ser

ou

haver

do

acidente

ficaria

o Estado

administrativo,

pretoriana

do

conselho

sempre

danos do

que

aos

isento

da-

impostos,

mas

do

do

serviço,

com

cuja

do Estado

o mau

falta

estruturação francês,

a

funcionamento

de

ilegal, dando

se o serviço

do

tado

risco

são

motivo

e este

integral,

ad

O fundamento

mão

causas

determina~

funcionar causar

mal,

danos,

do

desta

devem

do

apenas serviço

Se há prejuízo, trata

de

ato

ou qualquer

de

outra

saber

público o dano império

que

tenha

se há

vínculo

e o prejuízo será ou de

explicação

havi

gestão,

res

tendente

a ir

desta

teoria

é o princípio

da

igualdade

dos

se

No por

com

causa

as

teoria

part~

Desse

partes

pos~

compor

o

para

se

eao di prejuízo

os quais

con

prejudicado.

do

por

a um só que

social

públicos

no Brasil,

básico

dano

cabe

recursos

cidadão

todos

os quais

LESSA,

tema:

em

e encargos

igualdade.

alguns

não

condensa,

os ónus

com

se um só ou

para

me em

da

Direito

Toda

pudessem

concorressem

pela

que

comentado

p~

do Es idéia

ser

de

obriga

os outros

desde

agente

cida

importa

é necessário

de um direito;

que

que

pela

civil

se consagr~ do Estado,

doutrina, nao

se

unân~

transfere

civil

unidade

que essa

continuava

do

Estado

em mente,

o autor lesão e não

prove

acarretou futuro;

do serviço

de

fato

um dano

o ato

e este,

aqui

e

sem

que

se

invocada.

para

haver

se deu

certo,

finalmente,que

público,

o dano,

da teoria

texto

consagrar

serviços,

é que,

que

em

a

confirmada

a específicos

a respeito

sempre

ocasionou

Republicana/189l,

juristas,

referentes

ter

presente

ou desempenho público,

Império

extracontratual

público.

a responsabilidade

,nas eventual,

a época

do

e doutrinado

sociais?

e discutida

ilustres

entretanto,

do direito

e encargos

a Constituição

leis

diante

legisladores

a responsabilidade

por

diversas

O que

ônus

jurisprudéncia

sentido,

houvesse,

assunto

nossos

a responsabilidade

do

nós

dos

brasileiro,

a pessoa

por

relevante sempre

igualdade

No mesmo claro,

viço

este

Aceitaram

reconhecer

para

ali

resolve

exclusão,

reafirmada

tação

o Estado.

devem

ao qrupo.

o equilíbrio

um termostato,

suportados

pátrio?

a teoria

nação, se

comunidade

comuns

se beneficiam

rompido

dos

desapareceria,

a sacrifícios,

so

reparado

ser

E estes

dãos.

nao

o Estado

o próprio

o ponto

ser atra

ao ressarcimento

é indiferente

interessando

se se

acidente

como

lapidar,

entre

administrado.

culpa,

funciona

lançando-se

proporção

verdadeira

é o Estado.

dada

administrativa está

O paladino ríodo

uma riscos.

público.

que

também

de uma

é

corre

que

desvantagens

também

a atividade

rei to, sofrido,

ra, funcionamento,

público

atraso,

o funcionamento

responsabilizar

serviço

administrados,

sitivo

administrados.

funcionamento

acidente,

entre pelo

pagam

O Estado

funcionar

"empresa",

cidadãos

ja dos

dos culpa,

os

e das

Quando

Ao

pela

vantagens

p~

do Estado

efeito,

Como

funcionar

teoria ou

do,

ou públicos.

funcionamento.

das

in

publicístico,

explicar

a do

administrativo,

interessando

houve

Com

tivas

de

agente.

suportados

ser

cipar

civilmente.

Pela

não

nas

para

administrativa

para

Em suma,

ou

responderá

causal

a

"in vigilando".

funcionamento,

culpa

explicado

devem

publicísticos.

civilistas,

teorias

repele

ocasione

causado.

frido

culpa

funcionamento

funcionar

do

da

é responsável

público

do

ser

sociais

em

indenizar.

à função

ministração

tes

de

encargos

"empresa"

correu

porém,

de

Pela

so no

tem

insuficientes

de seu

império,

Provado, obrigação

Mau

ônus,

abandonada

Administrativo.

administrativa,

haja

"in eligendo"

viço

ato

início,

e os de

se deve

foi

integral.

Pela

gestão

são

princípios,

por

a da culpa

Público

diversas

outros

do Estado

cionar

que

- os princípios

ao Direito

Surgiram,

posição

as váriasteorias

se desdobram,

peculiar

civil

o Direito

princípios

maneira,

em que

tituto

Civil,

trabalhos.

de outros Dessa

do Código

conde

a lesão

e não

entre

ou omissão verifique

ape

a pre~ do uma

ser re


31

30 QUA,

no

seu

projeto

no decorrer

dos

A verdade partir des

é que

civil

pois,

por

a do

risco

teoria

que,

gestão

de

é preciso

que

ou

teoria

dano

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para

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modalida

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um

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publicístico,

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estas,

acidente

cumpre

men

administrativo

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ou

culpa

do serviço

qualquer

distinção

que

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haja

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entre

culpa

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pode

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ficaria

o Estado

administrativo,

pretoriana

do

conselho

sempre

danos do

que

aos

isento

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impostos,

mas

do

do

serviço,

com

cuja

do Estado

o mau

falta

estruturação francês,

a

funcionamento

de

ilegal, dando

se o serviço

do

tado

risco

são

motivo

e este

integral,

ad

O fundamento

mão

causas

determina~

funcionar causar

mal,

danos,

do

desta

devem

do

apenas serviço

Se há prejuízo, trata

de

ato

ou qualquer

de

outra

saber

público o dano império

que

tenha

se há

vínculo

e o prejuízo será ou de

explicação

havi

gestão,

res

tendente

a ir

desta

teoria

é o princípio

da

igualdade

dos

se

No por

com

causa

as

teoria

part~

Desse

partes

pos~

compor

o

para

se

eao di prejuízo

os quais

con

prejudicado.

do

por

a um só que

social

públicos

no Brasil,

básico

dano

cabe

recursos

cidadão

todos

os quais

LESSA,

tema:

em

e encargos

igualdade.

alguns

não

condensa,

os ónus

com

se um só ou

para

me em

da

Direito

Toda

pudessem

concorressem

pela

que

comentado

p~

do Es idéia

ser

de

obriga

os outros

desde

agente

cida

importa

é necessário

de um direito;

que

que

pela

civil

se consagr~ do Estado,

doutrina, nao

se

unân~

transfere

civil

unidade

que essa

continuava

do

Estado

em mente,

o autor lesão e não

prove

acarretou futuro;

do serviço

de

fato

um dano

o ato

e este,

aqui

e

sem

que

se

invocada.

para

haver

se deu

certo,

finalmente,que

público,

o dano,

da teoria

texto

consagrar

serviços,

é que,

que

em

a

confirmada

a específicos

a respeito

sempre

ocasionou

Republicana/189l,

juristas,

referentes

ter

presente

ou desempenho público,

Império

extracontratual

público.

a responsabilidade

,nas eventual,

a época

do

e doutrinado

sociais?

e discutida

ilustres

entretanto,

do direito

e encargos

a Constituição

leis

diante

legisladores

a responsabilidade

por

diversas

O que

ônus

jurisprudéncia

sentido,

houvesse,

assunto

nossos

a responsabilidade

do

nós

dos

brasileiro,

a pessoa

por

relevante sempre

igualdade

No mesmo claro,

viço

este

Aceitaram

reconhecer

para

ali

resolve

exclusão,

reafirmada

tação

o Estado.

devem

ao qrupo.

o equilíbrio

um termostato,

suportados

pátrio?

a teoria

nação, se

comunidade

comuns

se beneficiam

rompido

dos

desapareceria,

a sacrifícios,

so

reparado

ser

E estes

dãos.

nao

o Estado

o próprio

o ponto

ser atra

ao ressarcimento

é indiferente

interessando

se se

acidente

como

lapidar,

entre

administrado.

culpa,

funciona

lançando-se

proporção

verdadeira

é o Estado.

dada

administrativa está

O paladino ríodo

uma riscos.

público.

que

também

de uma

é

corre

que

desvantagens

também

a atividade

rei to, sofrido,

ra, funcionamento,

público

atraso,

o funcionamento

responsabilizar

serviço

administrados,

sitivo

administrados.

funcionamento

acidente,

entre pelo

pagam

O Estado

funcionar

"empresa",

cidadãos

ja dos

dos culpa,

os

e das

Quando

Ao

pela

vantagens

p~

do Estado

efeito,

Como

funcionar

teoria ou

do,

ou públicos.

funcionamento.

das

in

a responsabilidade'

Entre

a do

administrativo,

interessando

houve

Com

tivas

de

agente.

suportados

ser

cipar

civilmente.

Pela

não

nas

para

administrativa

para

Em suma,

ou

responderá

causal

a

"in vigilando".

funcionamento,

culpa

explicado

devem

publicísticos.

civilistas,

teorias

repele

ocasione

causado.

frido

culpa

funcionamento

funcionar

do

da

é responsável

público

do

ser

sociais

em

indenizar.

à função

ministração

tes

de

encargos

"empresa"

correu

porém,

de

Pela

so no

tem

insuficientes

de seu

império,

Provado, obrigação

Mau

ônus,

abandonada

Administrativo.

administrativa,

haja

"in eligendo"

viço

ato

início,

e os de

se deve

foi

integral.

Pela blico

são

princípios,

por

a da culpa

Público

diversas

outros

do Estado

cionar

que

- os princípios

ao Direito

Surgiram,

posição

as váriasteorias

se desdobram,

peculiar

formadas

o Direito

princípios

maneira,

em que

tituto

Civil,

trabalhos.

de outros Dessa

do Código

conde

a lesão

e não

entre

ou omissão verifique

ape

a pre~ do uma

ser re


33 lação

direta

de causalidade,

é, o nexo

isto

Depois nosso das

Civil,

pessoas

guma dente

jurídicas

administrativo, aquele

de

causa

e efeito,

se inclina

Dum

a indenização

for causado

por

se infringir

ou

público

sido

1916,

o

em

do

o dano

prescrito

Código

como

risco

faz

causado

lei?

de aI

por

pelos

aci

condici2

em

ral,

ao direito?

O prejudicado

ram

lei.

E

E

por

de

a

a tese

judiciário,

do Código

Sobre

o tema

judiciário,

ver

a uma da

irrespons~

de Processo

"O Tribunal,

o direito

da

somente

cabendo

Penal

(ST~

se o interessado justa

responsabilidade

Revista

dos

o

indenização do

Tribunais

280-138. três

Baleeiro,

a responsabilidade

114/298

630

preceitua:

reconhecer

prevalece

do poder

do art.

do poder

271-156;

Aliomar

que

atos

sofridos".

ato

Decisões

procedimento

prescrito

poderá,

entretanto,

por

caso

59-335),

259-127;

cul

no

prejuízos

Estado

MÁRIO

à

alusão

integral,

contrário

em

Civil

assinala

não

a dever

não

ROA,

geral,

Estado

indenização

patrimonial

administrativa,

privado

falta

procedimento

dever

(culpa

integral), pois,

com

em

modo do

requerer,

15 de nosso

a doutrina

a ter

ao direito,

promulgado,

público.

do direito

para

foi

responsabilidade

o art.

risco

diploma

nando

da

de direito

do direito

teorias

nem

não

tratou

das

pa,

se

que

vacilações,

aproximar

contrário

direto

bilidade

Não é fácil

MAZAGÃO,

laço

causal.

de freqüentes

Código

um

eminentes Bilac

membros

Pinto

do Estado

do Supremo

e Adalício

por

desídia

Tribunal

Nogueira, do magistrado

Fed~ admiti (ROA

328).

se

suportará

o dano? O legislador geral que

tratou

do Código

ela

Civil

se rege

por

responsabilidade parte

do Estado

de indústria

princípios

o fez,

diferentes

extracontratual

dos

dos

na

para

que

parte m~strar

disciplinam

particulares,

a

prevista

na

especial. Adotou

dos

da responsabilidade

e muito

o Código

funcionários,

da Pública,

a melhor

tornando

e dando

a esta

doutrina

quanto

responsável ação

à responsabilidade

perante

a vítima

regressiva

contra

Federal

1988

os

a

Faze~

causadores

do dano. Finalmente, consagrou Hoje, causal sionado, do

a Constituição

a teoria basta

entre

a ação

amplíssimo,

civil

importante,

feitos,

que

empregado finalizar

do Estado que

do de admissão "respondendo

ou omissão

tempo

já foi

o juiz,

o dano

do

ao

sem

lei

(art.

9

37,

69

)

comprove e

advindas

o

nexo

o prejuízo

oca

do Estado

um sent~

do uso

do vocábu

civil.

fazer

decorrente

de

resolvido,

por

rápida função

culpa

pela

menção

à responsab~

judiciária,

alguns

estatal

correcionalmente, por dolo,

se

agente

as dúvidas na

e

funcionário

se deu

da responsabilidade

se c~usada

de

integral.

se verifique

afastando-se

Não queremos

dos

que

ao mesmo

lo "representantes:

lidade

do risco

tribunais,

por

erro

demora

ou desídia"

problema no sent~

judiciário, na

decisão

(ROA 53-183).

I

l

-=========_


33 lação

direta

de causalidade,

é, o nexo

isto

Depois nosso das

Civil,

pessoas

guma dente

jurídicas

administrativo, aquele

de

causa

e efeito,

se inclina

Dum

a indenização

for causado

por

se infringir

ou

público

sido

1916,

o

em

do

o dano

prescrito

Código

como

risco

faz

causado

lei?

de aI

por

pelos

aci

condici2

em

ral,

ao direito?

O prejudicado

ram

lei.

E

E

por

de

a

a tese

judiciário,

do Código

Sobre

o tema

judiciário,

ver

a uma da

irrespons~

de Processo

"O Tribunal,

o direito

da

somente

cabendo

Penal

(ST~

se o interessado justa

responsabilidade

Revista

dos

o

indenização do

Tribunais

280-138. três

Baleeiro,

a responsabilidade

114/298

630

preceitua:

reconhecer

prevalece

do poder

do art.

do poder

271-156;

Aliomar

que

atos

sofridos".

ato

Decisões

procedimento

prescrito

poderá,

entretanto,

por

caso

59-335),

259-127;

cul

no

prejuízos

Estado

MÁRIO

à

alusão

integral,

contrário

em

Civil

assinala

não

a dever

não

ROA,

geral,

Estado

indenização

patrimonial

administrativa,

privado

falta

procedimento

dever

(culpa

integral), pois,

com

em

modo do

requerer,

15 de nosso

a doutrina

a ter

ao direito,

promulgado,

público.

do direito

para

foi

responsabilidade

o art.

risco

diploma

nando

da

de direito

do direito

teorias

nem

não

tratou

das

pa,

se

que

vacilações,

aproximar

contrário

direto

bilidade

Não é fácil

MAZAGÃO,

laço

causal.

de freqüentes

Código

um

eminentes Bilac

membros

Pinto

do Estado

do Supremo

e Adalício

por

desídia

Tribunal

Nogueira, do magistrado

Fed~ admiti (ROA

328).

se

suportará

o dano? O legislador geral que

tratou

do Código

ela

Civil

se rege

por

responsabilidade parte

do Estado

de indústria

princípios

o fez,

diferentes

extracontratual

dos

dos

na

para

que

parte m~strar

disciplinam

particulares,

a

prevista

na

especial. Adotou

dos

da responsabilidade

e muito

o Código

funcionários,

da Pública,

a melhor

tornando

e dando

a esta

doutrina

quanto

responsável ação

à responsabilidade

perante

a vítima

regressiva

contra

Federal

1988

os

a

Faze~

causadores

do dano. Finalmente, consagrou Hoje, causal sionado, do

a Constituição

a teoria basta

entre

a ação

amplíssimo,

civil

importante,

feitos,

que

empregado finalizar

do Estado que

do de admissão "respondendo

ou omissão

tempo

já foi

o juiz,

o dano

do

ao

sem

lei

(art.

9

37,

69

)

comprove e

advindas

o

nexo

o prejuízo

oca

do Estado

um sent~

do uso

do vocábu

civil.

fazer

decorrente

de

resolvido,

por

rápida função

culpa

pela

menção

à responsab~

judiciária,

alguns

estatal

correcionalmente, por dolo,

se

agente

as dúvidas na

e

funcionário

se deu

da responsabilidade

se c~usada

de

integral.

se verifique

afastando-se

Não queremos

dos

que

ao mesmo

lo "representantes:

lidade

do risco

tribunais,

por

erro

demora

ou desídia"

problema no sent~

judiciário, na

decisão

(ROA 53-183).

I

l

-=========_


L

35

111 - A RESPONSABILIDADE

DOS FUNCIONÂRIOS

Os servidores públicos, no desempenho de suas funções pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de administrativa,

ou a

três ordens:

civil e penal. Por essas infrações, deverão

responsabilizados

ser

no âmbito interno da Administração e perante a

justiça comum. A responsabilização

dos servidores públicos é

co da Administração e específico de todo

chefe,

dever genér!

em

relação

a

seus subordinados. No campo do Direito Administrativo, bilidade

esse dever de

respons~

foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso,em cri

me funcional, quando relegado pelo superior hierárquico,

assumi~

do a forma de condescendência

E

criminosa

(CP, art. 320).

jam razões para esse rigor, uma vez que tanto

ção a infração do subordinado, como a tolerância falta cometida, o que é um estímulo para o

sobe

lesa a Administra do

chefe pela

cometimento de novas

infrações. Responsabilidade

administrativa.

trativa é a que resulta da violação de

Responsabilidade normas

nistração, pelo servidor sujeito ao Estatuto e plementares,

adminis

internas da Admi disposição

com

estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro pr~

vimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo, e dâ ensejo à aplicação de pena discipl! nar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal. A punição administrativa

ou disciplinar não depende

de pr~

cesso civil ou penal a que se sujeite também o funcionário, pela mesma falta, nem obriga a Administração

a aguardar o desfecho dos

demais processos. Apurada a falta disciplinar, quados

(Sindicância ou Processo Administrativo),

pelos meios

ade

o servidor fica

sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente. Comprovando-se

a falta pela sua flagrãncia,

lavrada em

ato

ou

evidenciada pelas declarações do infrator, reduzidas a termo,toE


36

37

na-se dispensável a sua apuração em processo administrativo,admi

ção e só por ela pode ser concedido em caráter geral (a

tindo-se a punição, independentemente de qualquer outra sindicâ~ cia. A pena de demissão, entretanto, só pode ser aplicada media~

denomina impropriamente "anistia administrativa") ,ou, em cada ca so, sempre por atuação do Executivo que aplicou a sanção. Não p~

te comprovação da materialidade e da autoria do fato em processo administrativo, por exigência constitucional quanto aos estáveis

de o Legislativo conceder "anistia administrativa" por lei de sua iniciativa, porque isto importaria em cancelamento de ato do

(CF/aa, art. 41, ~ 19) e por disposição

da maioria de

Executivo por norma legislativa, o que é vedado pelo nosso siste

A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao fun

siva (demissão) é insuscetível de,extinção, porque todos os seu~

expressa

ma constituciõnal

nossos estatutos, quanto a todos os funcionários. cionário antes do julgamento judicial do mesmo fato.

E assim

efeitos se consumam no ato de sua imposição, vínculo funcional com a Administração.

é

porque o ilícito administrativo independe do ilícito penal. O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, is to é, que não estejam legalmente previstas. Desde

Responsabilidade

já, deixamos

esclarecido que tais atos exigem fiel observância

da

lei

(CF/aa, art. 29). Observamos que a fazendo

Civil. A responsabilidade

que

pena expul cessar

o

civil é a obriga

ção que se impõe ao funcionário, de reparar o dano causado

para

se

à Ad

sua prática e impõem à Administração o dever de motivá-los, isto é, de demonstrar a sua conformidade com os dispositivos ~ que

ministração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.Nã~ há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A

se baseiam. Aliás, a tendência moderna, como observa mui agudame~

sua responsabilidade

nasce com o ato culposo e lesivo, e se exau

lação aos motivos determinantes do seu cometimento. Na motivação

re com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independe~ te das demais (administrativa e penal) e se apura na forma do d~ reito privado, perante a justiça comum.

da penalidade, a autoridade Administrativa competente para sua aplicação deve justificar a punição imposta, alinhando os

a ~

A Administração não pode isentar de responsabilidade civil a seus servidores, porque não possui disponibilidade sobre o pa

tos irregulares praticados pelo funcionário, analisando a sua re

trimônio público. Muito ao contrário, é seu dever zelar pela in tegridade desse patrimônio, .adotando todas as providênciaslegai~

te ~ZE, é a da motivação de todo ato administrativo que não de corra do poder discricionário da Administração e a da sua vinc~

percussão danosa para o Poder público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e a cominação prevista. cessário é que a Administração pública,ao punir o seu demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará

O

cabíveis para a reparação dos danos causados, qualquer

ne

servidor, justific~

da CF/aa impõe a responsabilização

do funcionário que

do o ato e resguardado de revisão judicial, visto que ao Judiciá

do com dolo ou culpa no exercício de suas funções,

rio só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato

dano a terceiros, indenizáveis diretamente pelas tatais e suas autarquias.

admi

nistrativo, não podendo adentrar nos motivos de conveniência, portunidade ou justiça das medidas da competência

~

A responsabilização

específica do

A extinção da pena administrativa

se dá,normalmente

, pelo

aos crimes funcionais

dão por parte da Administração. O cumprimento da pena exaure sanção; a prescrição extingue a punibilidade,

com a fluência

capítulo

es

a civil, e

a

dedicado

(arts. 312 a 327). Essas três responsabili

~ades são independentes e podem ser apuradas conJ'unta ou separ~damente. A condenação penal implica, entretanto, o reconhecimen

a do

to automático das duas outras, porque o ilícito penal é mais qu~

prazo fixado em lei, ou, na sua omissão, pelo da norma penal cor respondente: o perdão da pena é ato de clemência da

entidades

decorre da situação estatutária,

penal está prevista no respectivo Código, em

pela prescrição e pelo peE

tenha agi ocasionando

de que cuida a Constituição é

visto que a administrativa

Executivo. seu cumprimento, e, excepcionalmente,

que seja

o autor, inclusive funcionário público. Daí porque o art.37, ~69

o ilícito administrativo

Administr~

b

e o ilíCito civil. Assim sendo, a conde

J


36

37

na-se dispensável a sua apuração em processo administrativo,admi

ção e só por ela pode ser concedido em caráter geral (a

tindo-se a punição, independentemente de qualquer outra sindicâ~ cia. A pena de demissão, entretanto, só pode ser aplicada media~

denomina impropriamente "anistia administrativa") ,ou, em cada ca so, sempre por atuação do Executivo que aplicou a sanção. Não p~

te comprovação da materialidade e da autoria do fato em processo administrativo, por exigência constitucional quanto aos estáveis

de o Legislativo conceder "anistia administrativa" por lei de sua iniciativa, porque isto importaria em cancelamento de ato do

(CF/aa, art. 41, ~ 19) e por disposição

da maioria de

Executivo por norma legislativa, o que é vedado pelo nosso siste

A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao fun

siva (demissão) é insuscetível de,extinção, porque todos os seu~

expressa

ma constituciõnal

nossos estatutos, quanto a todos os funcionários. cionário antes do julgamento judicial do mesmo fato.

E assim

efeitos se consumam no ato de sua imposição, vínculo funcional com a Administração.

é

porque o ilícito administrativo independe do ilícito penal. O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, is to é, que não estejam legalmente previstas. Desde

Responsabilidade

já, deixamos

esclarecido que tais atos exigem fiel observância

da

lei

(CF/aa, art. 29). Observamos que a fazendo

Civil. A responsabilidade

que

pena expul cessar

o

civil é a obriga

ção que se impõe ao funcionário, de reparar o dano causado

para

se

à Ad

sua prática e impõem à Administração o dever de motivá-los, isto é, de demonstrar a sua conformidade com os dispositivos ~ que

ministração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.Nã~ há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A

se baseiam. Aliás, a tendência moderna, como observa mui agudame~

sua responsabilidade

nasce com o ato culposo e lesivo, e se exau

lação aos motivos determinantes do seu cometimento. Na motivação

re com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independe~ te das demais (administrativa e penal) e se apura na forma do d~ reito privado, perante a justiça comum.

da penalidade, a autoridade Administrativa competente para sua aplicação deve justificar a punição imposta, alinhando os

a ~

A Administração não pode isentar de responsabilidade civil a seus servidores, porque não possui disponibilidade sobre o pa

tos irregulares praticados pelo funcionário, analisando a sua re

trimônio público. Muito ao contrário, é seu dever zelar pela in tegridade desse patrimônio, .adotando todas as providênciaslegai~

te ~ZE, é a da motivação de todo ato administrativo que não de corra do poder discricionário da Administração e a da sua vinc~

percussão danosa para o Poder público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e a cominação prevista. cessário é que a Administração pública,ao punir o seu demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará

O

cabíveis para a reparação dos danos causados, qualquer

ne

servidor, justific~

da CF/aa impõe a responsabilização

do funcionário que

do o ato e resguardado de revisão judicial, visto que ao Judiciá

do com dolo ou culpa no exercício de suas funções,

rio só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato

dano a terceiros, indenizáveis diretamente pelas tatais e suas autarquias.

admi

nistrativo, não podendo adentrar nos motivos de conveniência, portunidade ou justiça das medidas da competência

~

A responsabilização

específica do

A extinção da pena administrativa

se dá,normalmente

, pelo

aos crimes funcionais

dão por parte da Administração. O cumprimento da pena exaure sanção; a prescrição extingue a punibilidade,

com a fluência

capítulo

es

a civil, e

a

dedicado

(arts. 312 a 327). Essas três responsabili

~ades são independentes e podem ser apuradas conJ'unta ou separ~damente. A condenação penal implica, entretanto, o reconhecimen

a do

to automático das duas outras, porque o ilícito penal é mais qu~

prazo fixado em lei, ou, na sua omissão, pelo da norma penal cor respondente: o perdão da pena é ato de clemência da

entidades

decorre da situação estatutária,

penal está prevista no respectivo Código, em

pela prescrição e pelo peE

tenha agi ocasionando

de que cuida a Constituição é

visto que a administrativa

Executivo. seu cumprimento, e, excepcionalmente,

que seja

o autor, inclusive funcionário público. Daí porque o art.37, ~69

o ilícito administrativo

Administr~

b

e o ilíCito civil. Assim sendo, a conde

J


38

nação penal por um delito funcional importa também, de culpa administrativa

no

reconhecimento,

feita através de Processo Administrativo,

e civil, mas a absolvição no cr!

me nem sempre isenta o funcionário destas responsabilidades,

dade competente lhe impõe a

pOE

o qual a autori de

indenização em dinheiro, indicando a forma de pagamento. O Esta tuto dos Funcionários públicos Civis da União costuma exigir a

que pode não haver ilícito penal e existirem ilícitos administr~ tivo e civil. A absolvição penal só afasta a responsabilização

findo

obrigação de repará-lo, através

reposição de uma só vez, quando o prejuízo decorrer administr~

desfalque,

de alcance,

remissão ou omissão de recolhimento ou entrada no pr~

tiva e civil quando ficar decidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada ao funcionário, dada a independência das

zo devido, admitindo para os demais casos o desconto em folha, em bases módicas, geralmente não mais de 10% do vencimento do

três jurisdições. A absolvição na ação penal,

responsável,

por falta

de pro.

vas ou ausência de dolo, não exclui a culpa administrativa vil do servidor público, que pode, assim, tivamente e responsabilizado

art. 197, ~ 19). Esse procedimento é válido, inclusive na hipót~

ser punido administr~

se prevista no art. 37, da Constituição Federal/88, mas, em qual q~er caso, é necessária a concordância do responsável, porque a

civilmente.

Culpa e dolo são conceitos diversos. A culpa se verifica na ação ou omissão lesiva, resultante de

como estabelece o Estatuto Federal (Lei n9 1711/52,

e ci

imprudência,

Administração não pode lançar mão dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos para ressarcir-se de

negligência

ou imperícia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ~

eventuais prejuízos. Faltando-lhe esta aquiescência,

ção ou omissão lesiva, ou assume o risco de produzi-la.

Um exe~

correr às vias judiciais, quer propondo ação de

plo distinguirá bem as duas situações: se um motorista,

propos!

atropelar

re

tra o servidor, quer executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa (no caso de alcances e re posições de recebimentos indevidos).

tadamente, atropelar um transeunte, desejando matar ou ferir, c~ meterá um crime doloso; se o mesmo motorista

deverá

indenização con

um mesmo

transeunte, sem o querer, mas com imprudência, imperícia ou ne gligência, .terá cometido um crime. culposo. A diferença entre os

Consoante vimos anteriormente, a responsabilização civil do servidor por danos causados a terceiros no exercício de suas ati

dois ilícitos é subjetiva: varia segundo a conduta do agente. As sim, se o funcionário causar prejuízo à Administração por negl! gência, imperícia ou imprudência na sua conduta, ficará sujeito

vidades funcionais depende da comprovação de sua culpa em ação regressiva, proposta pela pessoa jurídica de direito público de pois de condenada à reparação (CF/88, art. 37, ~ 69). Não se com

à responsabilização

preende, portanto, porque o relator do novo CPC não o excluiúdo

civil e administrativa,

sujeito à responsabilização

mas

pode não ficar

penal, se não cometeu nenhum ilícito

rol dos que devam ser obrigatoriamente

denunciados para integrar

penal. A culpa é menos que o dolo, como os ilícitos administrat!

~ lide, uma vez que ao terceiro prejudicado é

vo e civil são menos que o ilícito penal, e por isso pode

responsabil!

tência ou não de culpa do servidor, competindo-lhe provar unica mente a materialidade do fato e o nexo de causalidade. ~ óbvio

penal sem respo~

que o servidor pode ter interesse e~ intervir na ação, principal

responsabilidade

civil e administrativa,

sem haver

dade penal, mas não pode haver responsabilidade

sabilidade administrativa e civil. Essencial para a existência da responsabilidade

a responsabilização

mente para assegurar o justo valor da indenização,

à

Administr~

mas

deveria

consorte necessário

(CPC,art. 75, I)

situação que lhe

permite,

entre outras coisas, confessar os fatos alegados pelo autor (art.

reparação m~

servidor é

exis

fazê-lo na qualidade de assistente voluntário e nunca corno liti~

não há fundamento para

civil, que visa, unicamente,

terial, pecuniária, da Administração. A comprovação do dano e da culpa do

irielevante

\

civil é que

o ato culposo do funcionário cause dano patrimonial.à ção. Sem a ocorrência de dano patrimonial

haver

75, 111), prejudicando a defesa da Administração e obrigando-a a uma indenização nem sempre devida, sem possibilidade, na maio ria das vezes, de ressarcir-se.

comumente

-


38

nação penal por um delito funcional importa também, de culpa administrativa

no

reconhecimento,

feita através de Processo Administrativo,

e civil, mas a absolvição no cr!

me nem sempre isenta o funcionário destas responsabilidades,

dade competente lhe impõe a

pOE

o qual a autori de

indenização em dinheiro, indicando a forma de pagamento. O Esta tuto dos Funcionários públicos Civis da União costuma exigir a

que pode não haver ilícito penal e existirem ilícitos administr~ tivo e civil. A absolvição penal só afasta a responsabilização

findo

obrigação de repará-lo, através

reposição de uma só vez, quando o prejuízo decorrer administr~

desfalque,

de alcance,

remissão ou omissão de recolhimento ou entrada no pr~

tiva e civil quando ficar decidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada ao funcionário, dada a independência das

zo devido, admitindo para os demais casos o desconto em folha, em bases módicas, geralmente não mais de 10% do vencimento do

três jurisdições. A absolvição na ação penal,

responsável,

por falta

de pro.

vas ou ausência de dolo, não exclui a culpa administrativa vil do servidor público, que pode, assim, tivamente e responsabilizado

art. 197, ~ 19). Esse procedimento é válido, inclusive na hipót~

ser punido administr~

se prevista no art. 37, da Constituição Federal/88, mas, em qual q~er caso, é necessária a concordância do responsável, porque a

civilmente.

Culpa e dolo são conceitos diversos. A culpa se verifica na ação ou omissão lesiva, resultante de

como estabelece o Estatuto Federal (Lei n9 1711/52,

e ci

imprudência,

Administração não pode lançar mão dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos para ressarcir-se de

negligência

ou imperícia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ~

eventuais prejuízos. Faltando-lhe esta aquiescência,

ção ou omissão lesiva, ou assume o risco de produzi-la.

Um exe~

correr às vias judiciais, quer propondo ação de

plo distinguirá bem as duas situações: se um motorista,

propos!

atropelar

re

tra o servidor, quer executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa (no caso de alcances e re posições de recebimentos indevidos).

tadamente, atropelar um transeunte, desejando matar ou ferir, c~ meterá um crime doloso; se o mesmo motorista

deverá

indenização con

um mesmo

transeunte, sem o querer, mas com imprudência, imperícia ou ne gligência, .terá cometido um crime. culposo. A diferença entre os

Consoante vimos anteriormente, a responsabilização civil do servidor por danos causados a terceiros no exercício de suas ati

dois ilícitos é subjetiva: varia segundo a conduta do agente. As sim, se o funcionário causar prejuízo à Administração por negl! gência, imperícia ou imprudência na sua conduta, ficará sujeito

vidades funcionais depende da comprovação de sua culpa em ação regressiva, proposta pela pessoa jurídica de direito público de pois de condenada à reparação (CF/88, art. 37, ~ 69). Não se com

à responsabilização

preende, portanto, porque o relator do novo CPC não o excluiúdo

civil e administrativa,

sujeito à responsabilização

mas

pode não ficar

penal, se não cometeu nenhum ilícito

rol dos que devam ser obrigatoriamente

denunciados para integrar

penal. A culpa é menos que o dolo, como os ilícitos administrat!

~ lide, uma vez que ao terceiro prejudicado é

vo e civil são menos que o ilícito penal, e por isso pode

responsabil!

tência ou não de culpa do servidor, competindo-lhe provar unica mente a materialidade do fato e o nexo de causalidade. ~ óbvio

penal sem respo~

que o servidor pode ter interesse e~ intervir na ação, principal

responsabilidade

civil e administrativa,

sem haver

dade penal, mas não pode haver responsabilidade

sabilidade administrativa e civil. Essencial para a existência da responsabilidade

a responsabilização

mente para assegurar o justo valor da indenização,

à

Administr~

mas

deveria

consorte necessário

(CPC,art. 75, I)

situação que lhe

permite,

entre outras coisas, confessar os fatos alegados pelo autor (art.

reparação m~

servidor é

exis

fazê-lo na qualidade de assistente voluntário e nunca corno liti~

não há fundamento para

civil, que visa, unicamente,

terial, pecuniária, da Administração. A comprovação do dano e da culpa do

irielevante

\

civil é que

o ato culposo do funcionário cause dano patrimonial.à ção. Sem a ocorrência de dano patrimonial

haver

75, 111), prejudicando a defesa da Administração e obrigando-a a uma indenização nem sempre devida, sem possibilidade, na maio ria das vezes, de ressarcir-se.

comumente

-


41

40

Responsabilidade Penal. A responsabilidade

penal é a que r~

sulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei fede ralo O ilícito penal sujeita o funcionário a

responder o proce~

so-crime e a suportar a condenação prevista na julgado incurso, com as penas acessórias

lei

em que

correspondentes

for (CP,

Todos os crimes funcionais e os de responsabilidade litos de ação pública, o que permite a

instauração

go, se for o caso (Decreto-Lei 3.240, de 08/05/1941 e .Leis 3.164, pelo Decreto-Lei

sao de

do processo

respectivo, mediante comunicação de qualquer pessoa à autoridade competente e denúncia do Ministério público.

~rt. 47), efeitos legais da condenação (CP, art. 91), perda do cargo e inabilitação para função pública (Lei 4.898, de 09/12/ 1965) e perdimento de bens obtidos ilicitamente em razao do car de 01/06/1957 e 3.502, de 21/12/1958, mantidos

Prefeitos) .

Para

os crimes de

abuso de autoridade, a Lei 4.898/65, condicionava a denúncia

do

Ministério Público à representação do ofendido (art. 12), mas a Lei 5.249, de 09/02/1967, praticamente dispensou este requisito, ao dispor que a falta de representação ou o curso da ação" (art. 19).

"não obsta

a

iniciativa

359, de 11/12/1968). A maioria dos crimes contra a Administração Pública está de finida no CP, em seus arts. 312 a 327, mas

nada

impede que lei

especial federal estabeleça outras infrações visando proteger d~ terminados interesses administrativos. O Estado-membro e o Mun! por cípio é que não podem legislar sobre crimes funcionais, 'que tal matéria é de Direito Penal e constitui reserva constitu cional da União (CF/88, art. 22, II. Considera-se funcionário público, para efeitos penais,quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,

empr~

go ou função pública em entidade estatal, autárquica ou paraesta tal (CP, art. 327). O processo dos crimes funcionais previstos no CP e

em leis

esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP, ficando o réu, desde o indiciamento,

sujeito

ao

seqüestro

de

Meios de punição. A responsabilização

e punição dos servid~

res públicos se faz por meios internos e externos. Aqueles abr~ gem a Sindicância e o Processo Administrativo; estes compreendem os processos judiciais, civis e penais. Os meios

internos, como

o nome está indicando, se desenvolvem e se exaurem no âmbito da própria Administração; os meios externos ficam a cargo exclusivo do Poder Judiciário e se realizam como prestações jurisdicionais comuns, quando requeridas pela Administração lo Ministério Público

(ações civis) ou p~

(ações penais). Ao Direito

Administrativo

só interessam os meios internos como formas específicas de prot~ ção ao serviço público e de repressão às infrações disciplinares dos servidores. Conforme a gravidade da infração a apurar e da pena a car, a Administração

disporá do meio de responsabilização

apl!

adequ~

bens, a requerimento do Ministério público, quando houver preju!

do, que vai desde o Processo Administrativo

zo para a Fazenda Pública (Decreto-Lei 3.240/41). Para os crimes

da falta, através de Sindicância, ou mesmo pela verdade sabida.

de abuso de autoridade, o processo é o previsto nos 28 da Lei 4.898/65. Além dos crimes funcionais comuns, nos

a

Para a demissão dos vitalícios, entretanto,. o meio único

é

o processo judicial; para os estáveis poderá ser utilizado o Pro quais pode

qualquer servidor público, há ainda os crimes de dos agentes polIticos

arts. 12

até apuração sumária

incidir

de responsabilid~

(Chefes de Executivo Federal,

estadual

cesso Administrativo;

e para os instáveis

(servidores em estágio

probatório) bastará a Sindicância despida de maiores

formalida

des, desde que por ela se demonstre a falta ensejadora da

pena

e municipal, Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal ,

demissória. Em qualquer caso, porém, é necessário que se faculte

Procurador Geral da República e Secretários de Estado), capitul~

ao sindicado ou ao processado,

dos na Lei 1.079, de 10/04/1950, que regula o

"impeachment"

ser aplicado como penalidade político-administrativa, zo da ação penal, e no Decreto-Lei 201, de 27/02/1967

a possibilidade

de ampla defesa;"

a

Por ampla defesa, deve-se entender a vista da Sindicância ou

sem preju!

do Processo ao servidor acusado, com a faculdade de resposta e de produção de provas contrárias à acusação. Essa defesa poderá

(para

os


41

40

Responsabilidade Penal. A responsabilidade

penal é a que r~

sulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei fede ralo O ilícito penal sujeita o funcionário a

responder o proce~

so-crime e a suportar a condenação prevista na julgado incurso, com as penas acessórias

lei

em que

correspondentes

for (CP,

Todos os crimes funcionais e os de responsabilidade litos de ação pública, o que permite a

instauração

go, se for o caso (Decreto-Lei 3.240, de 08/05/1941 e .Leis 3.164, pelo Decreto-Lei

sao de

do processo

respectivo, mediante comunicação de qualquer pessoa à autoridade competente e denúncia do Ministério público.

~rt. 47), efeitos legais da condenação (CP, art. 91), perda do cargo e inabilitação para função pública (Lei 4.898, de 09/12/ 1965) e perdimento de bens obtidos ilicitamente em razao do car de 01/06/1957 e 3.502, de 21/12/1958, mantidos

Prefeitos) .

Para

os crimes de

abuso de autoridade, a Lei 4.898/65, condicionava a denúncia

do

Ministério Público à representação do ofendido (art. 12), mas a Lei 5.249, de 09/02/1967, praticamente dispensou este requisito, ao dispor que a falta de representação ou o curso da ação" (art. 19).

"não obsta

a

iniciativa

359, de 11/12/1968). A maioria dos crimes contra a Administração Pública está de finida no CP, em seus arts. 312 a 327, mas

nada

impede que lei

Meios de punição. A responsabilização

e punição dos servid~

especial federal estabeleça outras infrações visando proteger d~

res públicos se faz por meios internos e externos. Aqueles abr~ gem a Sindicância e o Processo Administrativo; estes compreendem

terminados interesses administrativos.

os processos judiciais, civis e penais. Os meios

O Estado-membro e o Mun! por cípio é que não podem legislar sobre crimes funcionais, 'que tal matéria é de Direito Penal e constitui reserva constitu cional da União (CF/88, art. 22, II. Considera-se funcionário público, para efeitos penais,quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,

empr~

go ou função pública em entidade estatal, autárquica ou paraesta tal (CP, art. 327). O processo dos crimes funcionais previstos no CP e

em leis

esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP, ficando o réu, desde o indiciamento,

sujeito

ao

seqüestro

de

internos, como

o nome está indicando, se desenvolvem e se exaurem no âmbito da própria Administração; os meios externos ficam a cargo exclusivo do Poder Judiciário e se realizam como prestações jurisdicionais comuns, quando requeridas pela Administração lo Ministério Público

(ações civis) ou p~

(ações penais). Ao Direito

Administrativo

só interessam os meios internos como formas específicas de prot~ ção ao serviço público e de repressão às infrações disciplinares dos servidores. Conforme a gravidade da infração a apurar e da pena a car, a Administração

disporá do meio de responsabilização

apl!

adequ~

bens, a requerimento do Ministério público, quando houver preju!

do, que vai desde o Processo Administrativo

zo para a Fazenda Pública (Decreto-Lei 3.240/41). Para os crimes

da falta, através de Sindicância, ou mesmo pela verdade sabida.

de abuso de autoridade, o processo é o previsto nos 28 da Lei 4.898/65. Além dos crimes funcionais comuns, nos

a

Para a demissão dos vitalícios, entretanto,. o meio único

é

o processo judicial; para os estáveis poderá ser utilizado o Pro quais pode

qualquer servidor público, há ainda os crimes de dos agentes polIticos

arts. 12

até apuração sumária

incidir

de responsabilid~

(Chefes de Executivo Federal,

estadual

cesso Administrativo;

e para os instáveis

(servidores em estágio

probatório) bastará a Sindicância despida de maiores

formalida

des, desde que por ela se demonstre a falta ensejadora da

pena

e municipal, Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal ,

demissória. Em qualquer caso, porém, é necessário que se faculte

Procurador Geral da República e Secretários de Estado), capitul~

ao sindicado ou ao processado,

dos na Lei 1.079, de 10/04/1950, que regula o

"impeachment"

ser aplicado como penalidade político-administrativa, zo da ação penal, e no Decreto-Lei 201, de 27/02/1967

a possibilidade

de ampla defesa;"

a

Por ampla defesa, deve-se entender a vista da Sindicância ou

sem preju!

do Processo ao servidor acusado, com a faculdade de resposta e de produção de provas contrárias à acusação. Essa defesa poderá

(para

os


42

43

ser feita pessoalmente pelo funcionário ou por mente constituído, sem que os autos

saiam

acu

tro, sob pena de ineficácia deste (Lei 3.502/58, art. 59, A Lei 3.502/58 complementou a anterior

extensível a t£

do servidor público acusado de falta ensejadora da

pessoas que exercem na União, nos Estados, nos

ria.

Distrito Federal e nos Municípios, Seqüestro e perdimento de bens. O seqüestro

Administra

ção, ou por influência ou com abuso de cargo, função

em emprego

público. O seqüestro é providência to é medida definitiva,

da ilicitude do

enriquecimento

(CP, art. 91, 11) pode ser declarado

genericamente

Nesse caso, é requerido pelo Ministério

Fazenda

9

do

dependendo

de

a

de

garantir

enri

e o patri

(art. 49) e possibilitou o seqüestro

e

.0

perdimento

de ~

junto às repartições estatais,a~

(art. 59). (Estatuto da Terra), aditou a es ilícito,

ao

.União, ainda que em processo nulo, não podem

ser reivindicados,

o direito real em indenização

património

a

regra de que tais bens, uma vez incorporados

(art. 23

da

e parágr~

fo único). A norma é drástica e,a nosso ver, ilógica, pois

é sa

bido que os atos nulos não produzem efeitos válidos.

consoa~

Enriquecimento

ou

ilícito. Enriquecimento

ge a servidores públicos, é o que decorre

fato criminoso,

contra a Administração

definido no

ilícito, no da prátic~

que tan de

crime

CP (arts. 312 a 327) ou

. qualquer dos fatos previstos nos arts •.29,.. 39 e 49, parágrafo\

comum,

interessada deverá promover o seqüestro, na 3.240/41, a fim

ilícito, aos crimes contra a Administração

convertendo-se

noven

crime

art. 91, 11, do CP. Por isso mesmo, na hipótese de crime ma do Decre~o-Lei

os casos su

(arts. 29 e 391. Equiparou, ainda, o

te capítulo do perdimento de bens por enriquecimento

em favor da União, é um dos efeitos da condenação, nos termos do a Administração

de entidade~

19 e 291, e discriminando

A Lei 5.504, de.30/11/1964

te dispõem as Leis 3.164, de 19/06/1957 e 3.502, de 21/12/1958. do

99

tárquicas e paraestatais

no

represent~

da, como medida preliminar, nos processos de perdimento,

proveito auferido pelo agente com a prática

(art. 19,

xercem advocacia administrativa

19). O seqüestro é cabível ai~

O perdimento dos bens que constituam produto

Legislativo

mónio público, sujeitando os responsáveis ao respectivo process~ penal

359/68(art.ll).

da instauração da ação penal no prazo de

ta dias (art. 69, 1, e art. 29,

quecimento

com o produ

público, por

ção da autoridade policial ou da administrativa,

Executivo,

equiparando, para esses fins, os funcionários pú

jeitos a tais sanções

criminal

disciplinado

blica o procedimento é o previsto no Decreto-Lei

no

bens não só dos servidores públicos, como também daqueles que

CPP (arts. 125 a 144). Todavia, quando a vítima é a

sua subsistência

paraestatais

judicialmente,

através de procedimento próprio. O seqüestro dos bens adquiridos pelo indiciado to ou proveito da.infração está

Territórios,

blicos, os servidores de autarquia e os empregados

cautelar, enquanto o perdime~

servidor. O perdimento, quando não decorre de sentença condenatória

ou Judiciário",

respaldada na CF/88, art. 59, XLVI, (b),

que resulta do reconhecimento

e es

"a todas as

quaisquer cargos, funções ou

ção ou contrato, nos órgãos dos Poderes

ilic~

a

49)~

empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos, quer de nomea

e o perdimento

tamente com o produto ou proveito do crime contra

9

(Lei 3.164/57)

tendeu as sanções de.seqüestro e perdimento de bens

pena demissó

de bens são cabíveis contra os servidores que enriqueceram

propos

ta no Juízo cível, dentro de trinta dias da efetivação do seqüe~

de defesa a punição administrativa

é nula, por afrontar uma garantia constitucional

pelo Decre

to-Lei 359/68 (art. 11). A ação de perdimento deverá ser

é ne

de ilidir a

seqüestrados, nos

termos das Leis 3.164/57 e 3.502/58, também mantidas

os rigores

da ação penal, mas

c~ssário que se conceda ao acusado oportunidade sação. Sem esta possibilidade

do à decretação da perda dos bens previamente

da repartição em que

tramitam. Não se exigem, para a punição, disciplinar, do processo penal, nem do contraditório

Em qualquer hipótese, porém, é cabível ação autónoma, visan

advogado regulaE

nico, da Lei 3.502/58, bem como do aumento

for

injustificado do

trimónio, nos termos do art. 69 e seu parágrafo,

o ressarcimento

359/68.

com os referidos bens.

1

de ú pa

do Decreto-Lei


42

43

ser feita pessoalmente pelo funcionário ou por mente constituído, sem que os autos

saiam

acu

tro, sob pena de ineficácia deste (Lei 3.502/58, art. 59, A Lei 3.502/58 complementou a anterior

extensível a t£

do servidor público acusado de falta ensejadora da

pessoas que exercem na União, nos Estados, nos

ria.

Distrito Federal e nos Municípios, Seqüestro e perdimento de bens. O seqüestro

Administra

ção, ou por influência ou com abuso de cargo, função

em emprego

público. O seqüestro é providência to é medida definitiva,

da ilicitude do

enriquecimento

(CP, art. 91, 11) pode ser declarado

genericamente

Nesse caso, é requerido pelo Ministério

Fazenda

9

do

dependendo

de

a

de

garantir

enri

e o patri

(art. 49) e possibilitou o seqüestro

e

.0

perdimento

de ~

junto às repartições estatais,a~

(art. 59). (Estatuto da Terra), aditou a es ilícito,

ao

.União, ainda que em processo nulo, não podem

ser reivindicados,

o direito real em indenização

património

a

regra de que tais bens, uma vez incorporados

(art. 23

da

e parágr~

fo único). A norma é drástica e,a nosso ver, ilógica, pois

é sa

bido que os atos nulos não produzem efeitos válidos.

consoa~

Enriquecimento

ou

ilícito. Enriquecimento

ge a servidores públicos, é o que decorre

fato criminoso,

contra a Administração

definido no

ilícito, no da prátic~

que tan de

crime

CP (arts. 312 a 327) ou

. qualquer dos fatos previstos nos arts •.29,.. 39 e 49, parágrafo\

comum,

interessada deverá promover o seqüestro, na 3.240/41, a fim

ilícito, aos crimes contra a Administração

convertendo-se

noven

crime

art. 91, 11, do CP. Por isso mesmo, na hipótese de crime ma do Decre~o-Lei

os casos su

(arts. 29 e 391. Equiparou, ainda, o

te capítulo do perdimento de bens por enriquecimento

em favor da União, é um dos efeitos da condenação, nos termos do a Administração

de entidade~

19 e 291, e discriminando

A Lei 5.504, de.30/11/1964

te dispõem as Leis 3.164, de 19/06/1957 e 3.502, de 21/12/1958. do

99

tárquicas e paraestatais

no

represent~

da, como medida preliminar, nos processos de perdimento,

proveito auferido pelo agente com a prática

(art. 19,

xercem advocacia administrativa

19). O seqüestro é cabível ai~

O perdimento dos bens que constituam produto

Legislativo

mónio público, sujeitando os responsáveis ao respectivo process~ penal

359/68(art.ll).

da instauração da ação penal no prazo de

ta dias (art. 69, 1, e art. 29,

quecimento

com o produ

público, por

ção da autoridade policial ou da administrativa,

Executivo,

equiparando, para esses fins, os funcionários pú

jeitos a tais sanções

criminal

disciplinado

blica o procedimento é o previsto no Decreto-Lei

no

bens não só dos servidores públicos, como também daqueles que

CPP (arts. 125 a 144). Todavia, quando a vítima é a

sua subsistência

paraestatais

judicialmente,

através de procedimento próprio. O seqüestro dos bens adquiridos pelo indiciado to ou proveito da.infração está

Territórios,

blicos, os servidores de autarquia e os empregados

cautelar, enquanto o perdime~

servidor. O perdimento, quando não decorre de sentença condenatória

ou Judiciário",

respaldada na CF/88, art. 59, XLVI, (b),

que resulta do reconhecimento

e es

"a todas as

quaisquer cargos, funções ou

ção ou contrato, nos órgãos dos Poderes

ilic~

a

49)~

empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos, quer de nomea

e o perdimento

tamente com o produto ou proveito do crime contra

9

(Lei 3.164/57)

tendeu as sanções de.seqüestro e perdimento de bens

pena demissó

de bens são cabíveis contra os servidores que enriqueceram

propos

ta no Juízo cível, dentro de trinta dias da efetivação do seqüe~

de defesa a punição administrativa

é nula, por afrontar uma garantia constitucional

pelo Decre

to-Lei 359/68 (art. 11). A ação de perdimento deverá ser

é ne

de ilidir a

seqüestrados, nos

termos das Leis 3.164/57 e 3.502/58, também mantidas

os rigores

da ação penal, mas

c~ssário que se conceda ao acusado oportunidade sação. Sem esta possibilidade

do à decretação da perda dos bens previamente

da repartição em que

tramitam. Não se exigem, para a punição, disciplinar, do processo penal, nem do contraditório

Em qualquer hipótese, porém, é cabível ação autónoma, visan

advogado regulaE

nico, da Lei 3.502/58, bem como do aumento

for

injustificado do

trimónio, nos termos do art. 69 e seu parágrafo,

o ressarcimento

359/68.

com os referidos bens.

1

de ú pa

do Decreto-Lei


44

o CP e a Lei 3.502/58 arrolam tipos, como o peculato concussão, o recebimento de propinas e a utilização

de

blicos em obras e serviços privados, que caracterizam de criminosa do servidor. Por outro lado, exigem a

e

45

a

.ação ã responsabilização

bens p~ a ativida

ra chamarem a juízo diretamente os seus ofensores. Isto não imp~

prova dos f~

tos e da autoria, para que o infrator possa ser punido te ou privado dos bens resultantes do enriquecimento

de, entretanto, que a Administração

penalme~

de qualquer representação do ofendjdo.

Já o Decreto-Lei 359/68 é mais drástico, pois presume a il! citude de enriquecimento, quando, à época da aquisição dos bens, o servidor não dispunha de idoneidade financeira para fazê-lo, à vista de sua declaração de rendimentos para fins de imposto de renda (art. 69), ou, mesmo dispondo dessa idoneidade, não compr~ vou a legitimidade da aquisição. na Lei

4.898, de 09/12/1965, alterada pela Lei 6.657, de 05/06/1979, s~ jeita o agente público federal, estadual ou municipal à tríplice responsabilidade civil, administrativa e penal. A apuração da responsabilidade

civil se faz por ação oTdin~

ria, perante a Justiça comum federal ou estadual, conforme a autoridade. A responsabilidade

administrativa

seja

e a penal se ap~

ram através dos processos especiais estabelecidos

pela

lei, mediante representação da vítima à autoridade

própria

superior

ou

ao Ministério Público competente para a ação penal. Os abusos de autoridade puníveis nos termos desta lei somente os indicados em seus arts. 39 e 49, relativos à de individual, à inviolabilidade

do domicílio e da

sao

liberda

correspondê~

cia e aos direitos de locomoção, de culto, de crença,

de

ciência, de voto e de reunião, bem como os concernentes

à incolu

cons

midade física do indivíduo. Para os efeitos desta lei,considera-se

autoridade todo aque

le que exerce cargo, emprego ou função pública de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente

ou sem remuneração.

As penas por abuso de autoridade vão,desde a advertência a~ ministrativa,até

a demissão, e, no processo penal, se

escalonam

em multa, detenção, perda do cargo e inabilitação para função p~ blica, aplicadas isolada ou cumulativamente. Os procedimentos decorrentes desta lei são autônomos em

tome a iniciativa da ação r~

gressiva prevista no art. 37, ~ 69, da CF/88,

ilícito.

Abuso de autoridade. O abuso de autoridade definido

civil e administrativa da própria Admi

nistração, visto que o legislador deu legitimidade às vítimds pa

re

• J

independentemente


44

o CP e a Lei 3.502/58 arrolam tipos, como o peculato concussão, o recebimento de propinas e a utilização

de

blicos em obras e serviços privados, que caracterizam de criminosa do servidor. Por outro lado, exigem a

e

45

a

.ação ã responsabilização

bens p~ a ativida

ra chamarem a juízo diretamente os seus ofensores. Isto não imp~

prova dos f~

tos e da autoria, para que o infrator possa ser punido te ou privado dos bens resultantes do enriquecimento

de, entretanto, que a Administração

penalme~

de qualquer representação do ofendjdo.

Já o Decreto-Lei 359/68 é mais drástico, pois presume a il! citude de enriquecimento, quando, à época da aquisição dos bens, o servidor não dispunha de idoneidade financeira para fazê-lo, à vista de sua declaração de rendimentos para fins de imposto de renda (art. 69), ou, mesmo dispondo dessa idoneidade, não compr~ vou a legitimidade da aquisição. na Lei

4.898, de 09/12/1965, alterada pela Lei 6.657, de 05/06/1979, s~ jeita o agente público federal, estadual ou municipal à tríplice responsabilidade civil, administrativa e penal. A apuração da responsabilidade

civil se faz por ação oTdin~

ria, perante a Justiça comum federal ou estadual, conforme a autoridade. A responsabilidade

administrativa

seja

e a penal se ap~

ram através dos processos especiais estabelecidos

pela

lei, mediante representação da vítima à autoridade

própria

superior

ou

ao Ministério Público competente para a ação penal. Os abusos de autoridade puníveis nos termos desta lei somente os indicados em seus arts. 39 e 49, relativos à de individual, à inviolabilidade

do domicílio e da

sao

liberda

correspondê~

cia e aos direitos de locomoção, de culto, de crença,

de

ciência, de voto e de reunião, bem como os concernentes

à incolu

cons

midade física do indivíduo. Para os efeitos desta lei,considera-se

autoridade todo aque

le que exerce cargo, emprego ou função pública de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente

ou sem remuneração.

As penas por abuso de autoridade vão,desde a advertência a~ ministrativa,até

a demissão, e, no processo penal, se

escalonam

em multa, detenção, perda do cargo e inabilitação para função p~ blica, aplicadas isolada ou cumulativamente. Os procedimentos decorrentes desta lei são autônomos em

tome a iniciativa da ação r~

gressiva prevista no art. 37, ~ 69, da CF/88,

ilícito.

Abuso de autoridade. O abuso de autoridade definido

civil e administrativa da própria Admi

nistração, visto que o legislador deu legitimidade às vítimds pa

re

• J

independentemente


47

IV - A SANÇÃO DISCIPLINAR Sob o título de Direito Disciplinar poder-se-ia reunir todo o regime jurídico relacionado com as sanções internas

aplicadas

aos funcionários públicos ou às pessoas que vivem na dependência imediata dos órgãos da Administração. A importància da ruatéria é grande, e de tal ordem se vem de senvolvendo que já se lhe procura atribuir foros de autonomia considerando-a

como orientada por métodos e princípios jurídicos

peculiares. As relações mais íntimas do Direito Disciplinar sao com Direito Administrativo

o

e com o Direito Penal, embora alguns auto

res admitam confusão entre as penas ou sanções disciplinares numerosas outras formas de sanções aplicadas nos diversos

e

ramos

do direito. CINO VITTA, em uma obra importante sobre a matéria, as diferentes doutrinas sobre o Direito Disciplinar,

um quadro que tem por base as relações do direito e das gressões disciplinares

divide

dentro

de

trans

com outras modalidades de sanções civis e

penais. Assim classifica o autor as diversas tendências: a) Grupo de doutrinas que estabelecem semelhança sanções disciplinares e civis;

entre

as

b) Grupo de doutrinas que admitem analogia entre as sanções disciplinares

e as penais quanto aos seus fins;

c) Aquelas que reconhecem a identidade dos meios usados nas diversas espêcies de sanções, embora diferentes as normas aplic~ das; d) Grupo de doutrinas que estabelecem perfeita afinidade en tre o Direito Disciplinar e o Direito Penal. No primeiro grupo, encontramos Pfeiffer, Laband, Pacinotti. No segundo, Gonner, Heffter, Dolhmann,

Rehm

Binding

Giriodi, Manzini, Otto Mayer. No terceiro, Von Liszt, Schulze Loning, Jellinek, Nezard, Raneletti, Santi Romano, Ugo Forti. No quarto, finalmente, Mittermayer, Mayer, Von Bar, Sydel, Zorn,


47

IV - A SANÇÃO DISCIPLINAR Sob o título de Direito Disciplinar poder-se-ia reunir todo o regime jurídico relacionado com as sanções internas

aplicadas

aos funcionários públicos ou às pessoas que vivem na dependência imediata dos órgãos da Administração. A importància da ruatéria é grande, e de tal ordem se vem de senvolvendo que já se lhe procura atribuir foros de autonomia considerando-a

como orientada por métodos e princípios jurídicos

peculiares. As relações mais íntimas do Direito Disciplinar sao com Direito Administrativo

o

e com o Direito Penal, embora alguns auto

res admitam confusão entre as penas ou sanções disciplinares numerosas outras formas de sanções aplicadas nos diversos

e

ramos

do direito. CINO VITTA, em uma obra importante sobre a matéria, as diferentes doutrinas sobre o Direito Disciplinar,

um quadro que tem por base as relações do direito e das gressões disciplinares

divide

dentro

de

trans

com outras modalidades de sanções civis e

penais. Assim classifica o autor as diversas tendências: a) Grupo de doutrinas que estabelecem semelhança sanções disciplinares e civis;

entre

as

b) Grupo de doutrinas que admitem analogia entre as sanções disciplinares

e as penais quanto aos seus fins;

c) Aquelas que reconhecem a identidade dos meios usados nas diversas espêcies de sanções, embora diferentes as normas aplic~ das; d) Grupo de doutrinas que estabelecem perfeita afinidade en tre o Direito Disciplinar e o Direito Penal. No primeiro grupo, encontramos Pfeiffer, Laband, Pacinotti. No segundo, Gonner, Heffter, Dolhmann,

Rehm

Binding

Giriodi, Manzini, Otto Mayer. No terceiro, Von Liszt, Schulze Loning, Jellinek, Nezard, Raneletti, Santi Romano, Ugo Forti. No quarto, finalmente, Mittermayer, Mayer, Von Bar, Sydel, Zorn,


49

48

d) Em matéria disciplinar, aplicam-se, por analogia, as nor

Hauriou, Jeze, Vaccheli, Presutti, Cammeo.

mas relativas à prescrição penal quando faltam disposições

Veremos como deve a questão ser analisada. Desde logo, é preciso, entretanto, salientar a íntima dependencia desta disci

ciais; e) As penas administrativas

plina com o Direito Administrativo. E esta situação de dependência é tanto mais importante qua~

graça ou da anistia; f) Finalmente, o Processo

do se consideram as íntimas relações que devem existir entre

têm caráter peculiar e não se confundem com o Processo Penal.

normas jurídicas que presidem

à organização

as

e funcionamento da

Administração e as normas que orientam as relações entre a Adm~ nistração e os seus funcionários ou aqueles que vivem na depe~' dencia direta da Administração. Por isso mesmo é que colocamos o Direito Disciplinar dentro do Direito Administrativo, com um regime de sanções muito pecul~ ar, específico à natureza das infrações a cuja tinado. Com o Direito Penal também tem o

repressão é

Direito Disciplinar

ções muito íntimas, porque o Direito Disciplinar

é

des

essencialmente por um regime de sanções e, por isso mesmo, ~ofre a influência direta, imediata, do Direito Penal. As relações entre o

Direito Disciplinar

sao bastante interessantes pela multiplicidade se entrechocam. Não será difícil, entretanto, chegar-se

uma solução

dessas disciplinas e, de outro, os métodos e os

de

se

Disciplinar caráter autônomo, com principios que o diferenciam de outros ramos do Direito. Estes caracteres

Direito

atribuir ao e normas

próprios

levaram mesmo certos autores a criarem uma

doutrina que prega a unidade do Direito Disciplinar como sistema jurídico, aplicando-se

as suas normas a todas as instituições pg desde que bem se defina a

natureza cole

tiva da entidade. O raciocínio levaria fatalmente a afastar-se o jurídica,

Direito Dis

atribuindo-lhe

uma posição singular a meio caminho entre o direito

público e o

direito privado, órfão que, na expressão de HAURIOU, procura

princípios

que

seus pais sem poder encontrá-los. Mas a verdade é que, dentro dos novos princípios que regem a vida das organizações particulares, têm de se considerar as

d~las, chegar-se-á à definição dos seus elementos essenciais, e~

traços essenciais

e característicos das penas disciplinares: do

quadro de atividades públicas ,descentralizadas, constituídas grande parte pela colaboração dos particulares

~

plica-se mesmo na falta de disposições especiais; c) Em matéria disciplinar, as penas pecuniárias

sempre

transmitem aos herdeiros;

---1

com a

em

Administr~

Não repugnaria, por isso mesmo, aplicar,. por extensão, às ~

tividades privadas, pelo menos ao seu regime disciplinar interno

Direito Penal, relativas à idade, enfermidade mental etc.; solidariedade

os

atividades privadas como integradas no regime geral das institu~ ções, interessando, por conseguinte à vida do Estado ,dentro de um

ção.

a) Em matéria disciplinar, não se aplicam as atenuantes

_______

mes jurídicos, não falta até quem pretenda

os reg~

uma

pecíficos. O autor italiano M. LA TORRE, cujos trabalhos se recomendam

b) Em matéria disciplinar, o princípio da

ou melhor,

cada

a essência de cada uma

pela clareza da exposição, assim determina os

Administrativo

Aliás, seguindo a lei natural da evolução de todos

ciplinar de qualquer outra disciplina a

e o

à doutrina geral desse direito.

das doutrinas que

considerarmos, de um lado, a esfera de influência lhes servem de base. Dentro desse quadro, considerando-se

Disciplinar

tadas são mesmo estranhas ao Direito Administrativo,

blicas ou particulares,

e o Direito Penal

nao se aplicam os institutos da

Por aí bem se vê como as diferenciações interessam a pontos essenciais do Direito Penal, e como algumas das matérias ali tr~

rela

constituído

esp~

se

as mesmas normas jurídicas que presidem à vida interna da nistração. Isto não importaria em confundir-se Direito Pisciplinar. mas apenas em tornar

a natureza jurídica

Admi do

extensiva a aplicação


49

48

d) Em matéria disciplinar, aplicam-se, por analogia, as nor

Hauriou, Jeze, Vaccheli, Presutti, Cammeo.

mas relativas à prescrição penal quando faltam disposições

Veremos como deve a questão ser analisada. Desde logo, é preciso, entretanto, salientar a íntima dependencia desta disci

ciais; e) As penas administrativas

plina com o Direito Administrativo. E esta situação de dependência é tanto mais importante qua~

graça ou da anistia; f) Finalmente, o Processo

do se consideram as íntimas relações que devem existir entre

têm caráter peculiar e não se confundem com o Processo Penal.

normas jurídicas que presidem

à organização

as

e funcionamento da

Administração e as normas que orientam as relações entre a Adm~ nistração e os seus funcionários ou aqueles que vivem na depe~' dencia direta da Administração. Por isso mesmo é que colocamos o Direito Disciplinar dentro do Direito Administrativo, com um regime de sanções muito pecul~ ar, específico à natureza das infrações a cuja tinado. Com o Direito Penal também tem o

repressão é

Direito Disciplinar

ções muito íntimas, porque o Direito Disciplinar

é

des

essencialmente por um regime de sanções e, por isso mesmo, ~ofre a influência direta, imediata, do Direito Penal. As relações entre o

Direito Disciplinar

sao bastante interessantes pela multiplicidade se entrechocam. Não será difícil, entretanto, chegar-se

uma solução

dessas disciplinas e, de outro, os métodos e os

de

se

Disciplinar caráter autônomo, com principios que o diferenciam de outros ramos do Direito. Estes caracteres

Direito

atribuir ao e normas

próprios

levaram mesmo certos autores a criarem uma

doutrina que prega a unidade do Direito Disciplinar como sistema jurídico, aplicando-se

as suas normas a todas as instituições pg desde que bem se defina a

natureza cole

tiva da entidade. O raciocínio levaria fatalmente a afastar-se o jurídica,

Direito Dis

atribuindo-lhe

uma posição singular a meio caminho entre o direito

público e o

direito privado, órfão que, na expressão de HAURIOU, procura

princípios

que

seus pais sem poder encontrá-los. Mas a verdade é que, dentro dos novos princípios que regem a vida das organizações particulares, têm de se considerar as

d~las, chegar-se-á à definição dos seus elementos essenciais, e~

traços essenciais

e característicos das penas disciplinares: do

quadro de atividades públicas ,descentralizadas, constituídas grande parte pela colaboração dos particulares

~

plica-se mesmo na falta de disposições especiais; c) Em matéria disciplinar, as penas pecuniárias

sempre

transmitem aos herdeiros;

---1

com a

em

Administr~

Não repugnaria, por isso mesmo, aplicar,. por extensão, às ~

tividades privadas, pelo menos ao seu regime disciplinar interno

Direito Penal, relativas à idade, enfermidade mental etc.; solidariedade

os

atividades privadas como integradas no regime geral das institu~ ções, interessando, por conseguinte à vida do Estado ,dentro de um

ção.

a) Em matéria disciplinar, não se aplicam as atenuantes

_______

mes jurídicos, não falta até quem pretenda

os reg~

uma

pecíficos. O autor italiano M. LA TORRE, cujos trabalhos se recomendam

b) Em matéria disciplinar, o princípio da

ou melhor,

cada

a essência de cada uma

pela clareza da exposição, assim determina os

Administrativo

Aliás, seguindo a lei natural da evolução de todos

ciplinar de qualquer outra disciplina a

e o

à doutrina geral desse direito.

das doutrinas que

considerarmos, de um lado, a esfera de influência lhes servem de base. Dentro desse quadro, considerando-se

Disciplinar

tadas são mesmo estranhas ao Direito Administrativo,

blicas ou particulares,

e o Direito Penal

nao se aplicam os institutos da

Por aí bem se vê como as diferenciações interessam a pontos essenciais do Direito Penal, e como algumas das matérias ali tr~

rela

constituído

esp~

se

as mesmas normas jurídicas que presidem à vida interna da nistração. Isto não importaria em confundir-se Direito Pisciplinar. mas apenas em tornar

a natureza jurídica

Admi do

extensiva a aplicação


so 51 das suas normas gerais à vida das coletividades

privadas.

Essa extensão, porém, só pode ter, no momento presente, ráter estatutário

ou contratual,

ção importaria evidentemente no mesmo pé das disposições O Poder Judiciário

as

de aplic~

normas referidas

legais.

já tem, aliás, notadamente,

certos estabelecimentos plinar obrigatório

cuja obrigatoriedade

em considerar

ca

bancários,

nos casos de

reconhecido como regime disc~

as normas consagradas

nos seus estatutos e r~

gimentos internos. Mas a amplitude de aplicação das normas de Direito Discipl~ n~r ãs entidades privadas não importa em confusão

quanto à exi~

tência, dentro do quadro do Direito Administrativo, to Disciplinar com normas. perfeitamente

de

reajustadas

orientam a disciplina geral, isto é, o próprio

um Dire~

àquelas que

Direito

Admini~

trativo. Efetivamente,

não será impossível aproximar as

plicação das sanções disciplinares vas, quer em seu conteúdo, quer em

às

das

normas de ~

sanções administrat~

seu processo,

entrosando-as

Os regulamentos e regimentos internos,

as

sanções admini~

trativas aplicadas aos que, e:;;tranhosao serviço, com ele mantêm princípios

disciplinares,

orientam-se

por

específica,

a 0E

gerais uniformes.

O que é peculiar a cada um é a finalidade

dem de atividades a que visa regular, o agente passivo

sobre

o

qual se exerce a ação da atividade pública. Por isso é que o Direito Disciplinar do Direito Administrativo

está

mais aproximado

do que do Direito Penal.

O Direito Penal tende a absorver com seus princípios, sob a influência,

aliás, de idéias autoritárias,

rídicas, especialmente procurando

outras disciplinas

o Direito Administrativo

j~

e o Disciplinar,

uniformizar o regime das sanções e penetrando na vida

administrativa, nistrativas,

no campo das contravenções

e das infrações

admi

de um modo geral.

Mas esta orientação só pode ser nociva à própria do Estado, porque a vida disciplinar, que diz com a obediência

atividade

como a administrativa,

aos regulamentos

fechado que compreenda

a vida

Esta tem um sentido restrito, compreende a Administração propriamente dita, os meios diretos de que dispõe o Estado para manter os seus serviços. Por outro lado, o rigor de suas normas manifesta-as, princ~ palmente, dentro do quadro das

atividaqes funcionais,

compree~

dendo-se nesta definição tudo quanto diz com a dignidade pública e.privada do funcionário, cuja infração possa atingir, que indiretamente, o exercício da função.

ainda

De tudo quanto ficou dito, pode-se concluir que,somente por analogia, e tendo-se sempre em sanções

vista a

diferenciação

das duas

(geral e disciplinarl quanto ao seu conteúdo e quanto

sua finalidade, é lícito aplicar às princípios do Direito Penal.

infrações disciplinares

à os

Ainda mais, dada a diversidade de finalidade das duas disc~ plinas, a aplicação das duas penas é

absolutamente

autânoma,

não influindo também o juízo criminal sobre o disciplinar no que

dentro de princípios e normas uniformes.

relações, as medidas e sanções

se movimentar dentro de um setor

do Estado na esfera puramente administrativa.

administrativos,

no

deve-

diz com a existência do fato, não

constituindo a

absolvição no

crime coisa julgada, em relação à pena disciplinar e vice-versa. Podemos, com esses elementos, fixar as distinções entre duas sanções: Quando estas têm caráter geral e atingem

a

dãos, podendo ser aplicadas a qualquer um, temos

todos

as

os cida

uma medida

de

natureza penal; quando, porém, só se referem a deveres especiais a uma certa categoria de funcionários ou membros de uma

corpor~

çao, caracteriza-se perfeitamente o exercício da função discipl~ nar. Esta última reduz-se a um regime interno de uma entidade co letiva, uma instituição pública ou não, cuja via e

ordem

pec~

liares devem ser mantidas pela autoridade dirigente. ~ preciso, porém, que se diga desde logo, com ZANOBINI, que somente os autores muito antigos e anteriores

à

renovação

princípios de direito público é que admitem a confusão do

dos Dire~

to Disciplinar com o Direito Penal. A tendência moderna é no

sentido de admi tir o caráter pur~

mente administrativo disciplinar, considerando a situação

do Es


so 51 das suas normas gerais à vida das coletividades

privadas.

Essa extensão, porém, só pode ter, no momento presente, ráter estatutário

ou contratual,

ção importaria evidentemente no mesmo pé das disposições O Poder Judiciário

as

de aplic~

normas referidas

legais.

já tem, aliás, notadamente,

certos estabelecimentos plinar obrigatório

cuja obrigatoriedade

em considerar

ca

bancários,

nos casos de

reconhecido como regime disc~

as normas consagradas

nos seus estatutos e r~

gimentos internos. Mas a amplitude de aplicação das normas de Direito Discipl~ n~r ãs entidades privadas não importa em confusão

quanto à exi~

tência, dentro do quadro do Direito Administrativo, to Disciplinar com normas. perfeitamente

de

reajustadas

orientam a disciplina geral, isto é, o próprio

um Dire~

àquelas que

Direito

Admini~

trativo. Efetivamente,

não será impossível aproximar as

plicação das sanções disciplinares vas, quer em seu conteúdo, quer em

às

das

normas de ~

sanções administrat~

seu processo,

entrosando-as

Os regulamentos e regimentos internos,

as

sanções admini~

trativas aplicadas aos que, e:;;tranhosao serviço, com ele mantêm princípios

disciplinares,

orientam-se

por

específica,

a 0E

gerais uniformes.

O que é peculiar a cada um é a finalidade

dem de atividades a que visa regular, o agente passivo

sobre

o

qual se exerce a ação da atividade pública. Por isso é que o Direito Disciplinar do Direito Administrativo

está

mais aproximado

do que do Direito Penal.

O Direito Penal tende a absorver com seus princípios, sob a influência,

aliás, de idéias autoritárias,

rídicas, especialmente procurando

outras disciplinas

o Direito Administrativo

j~

e o Disciplinar,

uniformizar o regime das sanções e penetrando na vida

administrativa, nistrativas,

no campo das contravenções

e das infrações

admi

de um modo geral.

Mas esta orientação só pode ser nociva à própria do Estado, porque a vida disciplinar, que diz com a obediência

atividade

como a administrativa,

aos regulamentos

fechado que compreenda

a vida

Esta tem um sentido restrito, compreende a Administração propriamente dita, os meios diretos de que dispõe o Estado para manter os seus serviços. Por outro lado, o rigor de suas normas manifesta-as, princ~ palmente, dentro do quadro das

atividaqes funcionais,

compree~

dendo-se nesta definição tudo quanto diz com a dignidade pública e.privada do funcionário, cuja infração possa atingir, que indiretamente, o exercício da função.

ainda

De tudo quanto ficou dito, pode-se concluir que,somente por analogia, e tendo-se sempre em sanções

vista a

diferenciação

das duas

(geral e disciplinarl quanto ao seu conteúdo e quanto

sua finalidade, é lícito aplicar às princípios do Direito Penal.

infrações disciplinares

à os

Ainda mais, dada a diversidade de finalidade das duas disc~ plinas, a aplicação das duas penas é

absolutamente

autânoma,

não influindo também o juízo criminal sobre o disciplinar no que

dentro de princípios e normas uniformes.

relações, as medidas e sanções

se movimentar dentro de um setor

do Estado na esfera puramente administrativa.

administrativos,

no

deve-

diz com a existência do fato, não

constituindo a

absolvição no

crime coisa julgada, em relação à pena disciplinar e vice-versa. Podemos, com esses elementos, fixar as distinções entre duas sanções: Quando estas têm caráter geral e atingem

a

dãos, podendo ser aplicadas a qualquer um, temos

todos

as

os cida

uma medida

de

natureza penal; quando, porém, só se referem a deveres especiais a uma certa categoria de funcionários ou membros de uma

corpor~

çao, caracteriza-se perfeitamente o exercício da função discipl~ nar. Esta última reduz-se a um regime interno de uma entidade co letiva, uma instituição pública ou não, cuja via e

ordem

pec~

liares devem ser mantidas pela autoridade dirigente. ~ preciso, porém, que se diga desde logo, com ZANOBINI, que somente os autores muito antigos e anteriores

à

renovação

princípios de direito público é que admitem a confusão do

dos Dire~

to Disciplinar com o Direito Penal. A tendência moderna é no

sentido de admi tir o caráter pur~

mente administrativo disciplinar, considerando a situação

do Es


53

52

incorrer em falta disciplinar que imponha a aplicação de uma san

tado quer dentro do sistema contratual, quer no da supremacia do poder estatal. O poder disciplinar subsiste independentemente

505,

tanto quanto à matéria, quanto à forma. Outra conseqüência da natureza jurídica das

poder r~

do

pressivo penal; o critério, o fundamento de ambos sao

ção de caráter disciplinar. Pode ocorrer, por vezes, que a condenação

medidas de ordem administrativa, como a perda do emprego público

bem diver

ou das patentes militares. Não toma, no entretanto, por isso me~ mo, a medida administrativa o caráter disciplinar: é

penas discipl!

nares é a sua independência na pena criminal. Aqui aplicar o princípio "non bis in idem" (não duas

nao se

vezes na

pode

que distingue a infração disciplinar,da

revestir de formas

do valor

um pri~

especIfico

o

geral: al O Direito Penal aplica-se a todos

tese

ilícito

fundamentos e

sas da sanção. Segundo D'ALESSIO, assim se pode

diversas

resumir a

procedimento disciplinar sobre o penal: a) A aplicação de uma pena disciplinar nao

prime os atentados praticados contra todo o corpo social, e, por conseguinte, muito mais graves; cl A repressão penal, por isso mesmo, deve-se

as cau

influência

do

movimentam no quadro do serviço a que se acha ligado

juízo penal

rio.

substituir do

dever

profissional e punir as contravenções dos regulamentos.

sobre o poder disci

No mesmo sentido, OTTO MAYER desenvolve a sua tese. Esses princípios da separação do poder disciplinar, do siste ma penal, têm aplicação ampla em nosso direito.

de ser submetido a Processo Disciplinar e nele ser condenado; juízo penal,

ti

a pena criminal, mas, apenas, assegurar o cumprimento

plinar: 1) Porque o funcionário, mesmo absolvido no juízo penal, p~ 2) O funcionário pode ser condenado no

Elas se

o funcioná

A pena disciplinar não tem por fim completar ou

bl A absolvição da pena disciplinar não constitui coisa jul

de

menos prec!

so. Diz ele: "As penas disciplinares não têm o caráter público.

no que se relaciona com a existência do fato; gada para a apreciação da infração penal. O juízo penal, por sua vez, não influi

revestir

maiores e melhores garantias. LABAND, dentro da mesma ordem de idéias, não é

exclui a respo~

sabilidade penal, nem pode haver influência sobre o

membros do Estado ;

fazem parte da Administração; b) O Direito Penal comporta sanções mais severas, porque r~

aplicação da pena e nas suas conseqüências como, por exemplo, com a aplicação da pena disciplinar mesmo quando tenha havido ab

05

05

o Direito Disciplinar tem aplicação, apenas, àquelas pessoas que

penal. A.realidade, entretanto, é que esta autonomia se impõe na

solvição no crime. E isto porque são outros

se

c) Pela ação disciplinar independente da açao pública; d) Pela diferença do processo. vista WALlNE, igualmente. faz a distinção sob um ponto de

da pena, mas ainda da medida do seu valor e da sua intensidade. da autonomia, confundindo o ilícito administrativo e

da

penal;

das

Entre nós, NELSON HUNGRIA contestou, com veeméncia, a

penal,

b) Pela jurisdição disciplinar inteiramente independente da

especiais, como a imposição de pena pecuniária ou de qualquer o~

cípio fundamental, que decorre não somente

infração

G. VIDAL,

guinte forma: a) Pela natureza da medida disciplinar;

dentemente do poder repressivo penal. Muitas vezes, até, como n~

disposições regulamentares. A independéncia da sanção disciplinar é, portanto,

de

Continuando, podemos citar, ainda, a opinião

mesma

tro meio específico aconselhado para forçar o cumprimento

consequê~

cia da condenação.

coisa), por isso que o poder disciplinar pode-se exercer indepen ta KAMMERER, as pe~as disciplinares podem-se

criminal imponha

Consagra essa teoria, entre outros, o acórdão

e nao

,

do

Supremo


53

52

incorrer em falta disciplinar que imponha a aplicação de uma san

tado quer dentro do sistema contratual, quer no da supremacia do poder estatal. O poder disciplinar subsiste independentemente

505,

tanto quanto à matéria, quanto à forma. Outra conseqüência da natureza jurídica das

poder r~

do

pressivo penal; o critério, o fundamento de ambos sao

ção de caráter disciplinar. Pode ocorrer, por vezes, que a condenação

medidas de ordem administrativa, como a perda do emprego público

bem diver

ou das patentes militares. Não toma, no entretanto, por isso me~ mo, a medida administrativa o caráter disciplinar: é

penas discipl!

nares é a sua independência na pena criminal. Aqui aplicar o princípio "non bis in idem" (não duas

nao se

vezes na

pode

que distingue a infração disciplinar,da

revestir de formas

do valor

um pri~

especIfico

o

geral: al O Direito Penal aplica-se a todos

tese

ilícito

fundamentos e

sas da sanção. Segundo D'ALESSIO, assim se pode

diversas

resumir a

procedimento disciplinar sobre o penal: a) A aplicação de uma pena disciplinar nao

prime os atentados praticados contra todo o corpo social, e, por conseguinte, muito mais graves; cl A repressão penal, por isso mesmo, deve-se

as cau

influência

do

movimentam no quadro do serviço a que se acha ligado

juízo penal

rio.

substituir do

dever

profissional e punir as contravenções dos regulamentos.

sobre o poder disci

No mesmo sentido, OTTO MAYER desenvolve a sua tese. Esses princípios da separação do poder disciplinar, do siste ma penal, têm aplicação ampla em nosso direito.

de ser submetido a Processo Disciplinar e nele ser condenado; juízo penal,

ti

a pena criminal, mas, apenas, assegurar o cumprimento

plinar: 1) Porque o funcionário, mesmo absolvido no juízo penal, p~ 2) O funcionário pode ser condenado no

Elas se

o funcioná

A pena disciplinar não tem por fim completar ou

bl A absolvição da pena disciplinar não constitui coisa jul

de

menos prec!

so. Diz ele: "As penas disciplinares não têm o caráter público.

no que se relaciona com a existência do fato; gada para a apreciação da infração penal. O juízo penal, por sua vez, não influi

revestir

maiores e melhores garantias. LABAND, dentro da mesma ordem de idéias, não é

exclui a respo~

sabilidade penal, nem pode haver influência sobre o

membros do Estado ;

fazem parte da Administração; b) O Direito Penal comporta sanções mais severas, porque r~

aplicação da pena e nas suas conseqüências como, por exemplo, com a aplicação da pena disciplinar mesmo quando tenha havido ab

05

05

o Direito Disciplinar tem aplicação, apenas, àquelas pessoas que

penal. A.realidade, entretanto, é que esta autonomia se impõe na

solvição no crime. E isto porque são outros

se

c) Pela ação disciplinar independente da açao pública; d) Pela diferença do processo. vista WALlNE, igualmente. faz a distinção sob um ponto de

da pena, mas ainda da medida do seu valor e da sua intensidade. da autonomia, confundindo o ilícito administrativo e

da

penal;

das

Entre nós, NELSON HUNGRIA contestou, com veeméncia, a

penal,

b) Pela jurisdição disciplinar inteiramente independente da

especiais, como a imposição de pena pecuniária ou de qualquer o~

cípio fundamental, que decorre não somente

infração

G. VIDAL,

guinte forma: a) Pela natureza da medida disciplinar;

dentemente do poder repressivo penal. Muitas vezes, até, como n~

disposições regulamentares. A independéncia da sanção disciplinar é, portanto,

de

Continuando, podemos citar, ainda, a opinião

mesma

tro meio específico aconselhado para forçar o cumprimento

consequê~

cia da condenação.

coisa), por isso que o poder disciplinar pode-se exercer indepen ta KAMMERER, as pe~as disciplinares podem-se

criminal imponha

Consagra essa teoria, entre outros, o acórdão

e nao

,

do

Supremo


54 55 Tribunal Federal:

o agente quando a melhoria não for possível".

~Na aplicação das penas regulamentares trativa é autônoma, pouco importando que o

a autoridade admini~

tivo que tenha dado causa à demissão do funcionário, não se fornecido elementos para o procedimento

Tem, assim, a sanção disciplinar caráter discricionÁrio, pressupõe uma faculdade mais ampla de apreciação por parte da autoridade, do que aquela que decorre da função do juiz na apl!

inquérito administr~ houve~

criminal~.

O artigo único do Decreto n9 20.810, de 17 de

cação da pena criminal.

dezembro

de

Por isso mesmo é que PETROZZIELO considera

a diferença

e~'

1931, proibiu até o conhecimento pelo Poder Judiciário das penas

tre poder disciplinar é Direito Penal, a mesma

impostas em virtude de transgressões disciplinares

por autorid~

o direito de punir e a obrigação de punir. Enquanto os órgãos de

como tal punidas pela aut£

repressão penal têm o dever de punir quando ocorrem transgre~ sões da lei penal, no Direito Disciplinar a punição é uma facul

de competente;

"in verbis":

"As transgressões disciplinares,

ridade competente, escapam à jurisdição das

autoridades judici~

dade aplicada de acordo com as necessidades doserviço e uma obrigação. A pena disciplinar não é necessária, mas

rias, sendo-lhes vedado tomar conhecimento de "habeas-corpus" ou outros quaisquer recursos que se relacionem com

que existe entre

essas punições,

nunca discri

cionária.

revogadas as disposições em c~ntrário".

Estas considerações de caráter teórico precisam

ser compr~

Como se vê, é absoluta a autonomia da Administração na imp£ sição de penas disciplinares, o que, aliás, se justifica plen~

rístico das diversas modalidades da função punitiva. A obrigação

mente, diante dos princípios

de punir as infrações de qualquer natureza sempre existe. O

O poder discricionário

firmados pela doutrina dominante. de imposição de pena disciplinar pr~

sume que a autoridade que a aplica

tenha competência

-lo. O seu poder, para ser legItimo e legal, precisa lei, que lhe confere a qualidade veniência e oportunidade, ~

endidas em seus devidos termos. Elas salientam o

para apreciar da justiça,

da co~

na aplicação da pena disciplinar.

Quando foi regulamentado o processo do mandado

de

segura~

ça, excluiu também o legislador o ato disciplinar: "Art. 59: Não se dará mandado de segurança quando se trata0 III - de ato disciplinar,

salvo quando praticado por autori

dade incompetente ou com inobservància

de formalidade essencial~

E assim tem-se orientado a jurisprudência. ~ absoluta, como se vê, a autonomia da Administração posição das penas disciplinares, tificado diante dos princípios

o que é, aliás, plenamente

na 1m ju~

firmados pela doutrina dominante.

O que caracteriza a p~na administrativa, de modo geral, es pecialmente a pena disciplinar, ê a sua finalidade, o seu objet! vo, que, na lição de BIELSA, consiste em "melhorar blico, esforçando-se

o serviço P'!!

por melhorar o órgão ,ou o agente que

caract~ que

se deve considerar é a medida da pena assim como a sua ,natureza.

para fazê emanar

traço

o ex~

cutava, isto é, o funcionário ou empregado, e retirar do serviço

I

I

.L


54 55 Tribunal Federal:

o agente quando a melhoria não for possível".

~Na aplicação das penas regulamentares trativa é autônoma, pouco importando que o

a autoridade admini~

tivo que tenha dado causa à demissão do funcionário, não se fornecido elementos para o procedimento

Tem, assim, a sanção disciplinar caráter discricionÁrio, pressupõe uma faculdade mais ampla de apreciação por parte da autoridade, do que aquela que decorre da função do juiz na apl!

inquérito administr~ houve~

criminal~.

O artigo único do Decreto n9 20.810, de 17 de

cação da pena criminal.

dezembro

de

Por isso mesmo é que PETROZZIELO considera

a diferença

e~'

1931, proibiu até o conhecimento pelo Poder Judiciário das penas

tre poder disciplinar é Direito Penal, a mesma

impostas em virtude de transgressões disciplinares

por autorid~

o direito de punir e a obrigação de punir. Enquanto os órgãos de

como tal punidas pela aut£

repressão penal têm o dever de punir quando ocorrem transgre~ sões da lei penal, no Direito Disciplinar a punição é uma facul

de competente;

"in verbis":

"As transgressões disciplinares,

ridade competente, escapam à jurisdição das

autoridades judici~

dade aplicada de acordo com as necessidades doserviço e uma obrigação. A pena disciplinar não é necessária, mas

rias, sendo-lhes vedado tomar conhecimento de "habeas-corpus" ou outros quaisquer recursos que se relacionem com

que existe entre

essas punições,

nunca discri

cionária.

revogadas as disposições em c~ntrário".

Estas considerações de caráter teórico precisam

ser compr~

Como se vê, é absoluta a autonomia da Administração na imp£ sição de penas disciplinares, o que, aliás, se justifica plen~

rístico das diversas modalidades da função punitiva. A obrigação

mente, diante dos princípios

de punir as infrações de qualquer natureza sempre existe. O

O poder discricionário

firmados pela doutrina dominante. de imposição de pena disciplinar pr~

sume que a autoridade que a aplica

tenha competência

-lo. O seu poder, para ser legItimo e legal, precisa lei, que lhe confere a qualidade veniência e oportunidade, ~

endidas em seus devidos termos. Elas salientam o

para apreciar da justiça,

da co~

na aplicação da pena disciplinar.

Quando foi regulamentado o processo do mandado

de

segura~

ça, excluiu também o legislador o ato disciplinar: "Art. 59: Não se dará mandado de segurança quando se trata0 III - de ato disciplinar,

salvo quando praticado por autori

dade incompetente ou com inobservància

de formalidade essencial~

E assim tem-se orientado a jurisprudência. ~ absoluta, como se vê, a autonomia da Administração posição das penas disciplinares, tificado diante dos princípios

o que é, aliás, plenamente

na 1m ju~

firmados pela doutrina dominante.

O que caracteriza a p~na administrativa, de modo geral, es pecialmente a pena disciplinar, ê a sua finalidade, o seu objet! vo, que, na lição de BIELSA, consiste em "melhorar blico, esforçando-se

o serviço P'!!

por melhorar o órgão ,ou o agente que

caract~ que

se deve considerar é a medida da pena assim como a sua ,natureza.

para fazê emanar

traço

o ex~

cutava, isto é, o funcionário ou empregado, e retirar do serviço

I

I

.L


57

S A B IDA

~-VERDADE

verdade sabida é o conhecimento pessoal

da

infração

pela

própria autoridade competente para punir o infrator. Tal ocorre, por exemplo, quando o subordinado desautora o superior no ato do recebimento de uma ordem, ou quando, em sua presença, comete fa! ta punível pelo superior. Em tais

casos, a

te",que presenciou a infração, aplica a pena

autoridade compete~ pela verdade

da, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que metida e presenciada para as penalidades

a falta. Esse meio sumário só

sabi

foi co

é admissível

cuja imposição nao exija Processo Administra

tivo. Tem-se considerado,

também, como verdade sabida,

a

infra

ção pUblica e notória, estampada na imprensa ou divulgada por o~ tros meios de comunicação de massa. O essencial, para

se

enqu~

drar a falta na verdade sabida, é o seu conhecimento direto pela autoridade competente para puni-la, ou a sua notoriedade irretor quível. Ainda sobre a verdade sabida escreveu LUSO

ARNALDO PEREIRA

SIMÕES, Procurador do Estado de são Paulo: "O princIpio do contraditório nos processos disciplinares

e

nas sindicâncias que levam a uma punição é um princIpio consagr~ do no Direito Administrativo

Brasileiro.

Essa consagração é baseada não só nas normas gerais cesso, mas, fundamentalmente,

no princípio

do pr~

constitucional

pIa defesa e na tendência de jurisdicionalização

dos

da am

processos

disciplinares, que alguns autores esposaram: Comentando essa jurisdicionalização, do por Carlos B. de Barros Júnior

FRANCISCO CAMPOS, cit~

(Do Poder Disciplinar na

Admi

nistração pública, ed. RT/72 p. 28) - ensina: "Embora a

Adminis

tração adote nessa pseudomorfose

um

do poder jurisdicional

cesso semelhante ao processo judicial, ou um processo que

pr~ se p~

deria denominar de quase judicial, por semelhantes na forma, mas sem equivalência quanto aos efeitos, o que se exerce

no caso

uma atividade administrativa pura, apesar de revestir-se, o

é seu


57

S A B IDA

~-VERDADE

verdade sabida é o conhecimento pessoal

da

infração

pela

própria autoridade competente para punir o infrator. Tal ocorre, por exemplo, quando o subordinado desautora o superior no ato do recebimento de uma ordem, ou quando, em sua presença, comete fa! ta punível pelo superior. Em tais

casos, a

te",que presenciou a infração, aplica a pena

autoridade compete~ pela verdade

da, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que metida e presenciada para as penalidades

a falta. Esse meio sumário só

sabi

foi co

é admissível

cuja imposição nao exija Processo Administra

tivo. Tem-se considerado,

também, como verdade sabida,

a

infra

ção pUblica e notória, estampada na imprensa ou divulgada por o~ tros meios de comunicação de massa. O essencial, para

se

enqu~

drar a falta na verdade sabida, é o seu conhecimento direto pela autoridade competente para puni-la, ou a sua notoriedade irretor quível. Ainda sobre a verdade sabida escreveu LUSO

ARNALDO PEREIRA

SIMÕES, Procurador do Estado de são Paulo: "O princIpio do contraditório nos processos disciplinares

e

nas sindicâncias que levam a uma punição é um princIpio consagr~ do no Direito Administrativo

Brasileiro.

Essa consagração é baseada não só nas normas gerais cesso, mas, fundamentalmente,

no princípio

do pr~

constitucional

pIa defesa e na tendência de jurisdicionalização

dos

da am

processos

disciplinares, que alguns autores esposaram: Comentando essa jurisdicionalização, do por Carlos B. de Barros Júnior

FRANCISCO CAMPOS, cit~

(Do Poder Disciplinar na

Admi

nistração pública, ed. RT/72 p. 28) - ensina: "Embora a

Adminis

tração adote nessa pseudomorfose

um

do poder jurisdicional

cesso semelhante ao processo judicial, ou um processo que

pr~ se p~

deria denominar de quase judicial, por semelhantes na forma, mas sem equivalência quanto aos efeitos, o que se exerce

no caso

uma atividade administrativa pura, apesar de revestir-se, o

é seu


58

59

desenvolvimento,

de formalidades

Indiscutivelmente, o processo administrativo precisará tar fundado no princípio da legalidade.

tomadas de empréstimo ao proce~

so judicial propriamente dito, ou de caráter teoricamente ou for malmente judicial. Quando a Administração de aparência jurisdicional,

ela está exercendo,

tecnicamente,

costuma

conquanto

desses processos.

ses atos formais têm de ser expressamente ção.

o

exercitar

lidade que preside o processo.

Há atos formais que não podem ser postergados, tendência seja uma certa informalidade

Há, outrossim, certas aberturas no Direito Disciplinar e no processo disciplinar, se já pela não aplicação plena do princ! pio "nullum crimen sine lege", se já pelo princípio da informa

pratica essa atividade

mesmo poder administrativo que ordinariamente por outras formas, métodos ou processos".

Mas isso não pode levar ao arbítrio da Autoridade. O que se tem, marcadamente, é uma certa dose de discriciona

a

Mas es

riedade,

previstos pela legisl~

(Estatuto dos Funcionários Públicos), a Au

nidade, de renunciar à aplicação da pena".

toridade deverá valer-se das fontes subsidiárias - o processo p~ nal e o processo civil.

Fala-se em "certa dose de discricionariedade", porque a dis cricionariedade deve ser vigiada pela lei, limitada pelo direito

Assim será, por exemplo, se o indiciado contraditar uma das testemunhas, ou se se precisar ouvir um Ministro um Desembargador, por exemplo. O Administrador

de Estado,

deverá valer-se, no primeiro caso, do

214 do Código de Processo Penal; no segundo, do art. 221 mo diploma legal.

e corrigida pela Justiça, a partir do momento em que desborde p~ ra a arbitrariedade.

ou

A arbitrariedade, ou abuso, ou desvio de poder é,

art.

infração administrativa.

do mes

di

O eminente magistrado Régis Fernandes de Oliveira,

Certamente o CPP deverá prevalecer ao CPC, pois, como salientou Carlos Schmidt de Barros Júnior, no seu precioso

"O Funcionário Público Estadual e seu Estatuto", 1975, p. 256, comenta:

bem "Do

"Determina a lei que se

(p. 29): "~ impossível negar - e a circunstán

cia foi assinalada por Laband - que há

grande semelhança

rior entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, se manifesta, ambos, pela inflição de penas".

em seu art. 289 se reporta, expressamente,

CPP abre a porta para o recurso ao processo civil, que "A lei processual penal admitirá interpretação aplicação analógica, bem como, o rais de direito".

suplemento dos

ao

pelos meios

seja esse meio, da

seu

Limonad, sumá

necessá imposição

por falta tão grave sem ao menos ser ouvido?"

("Arquivo

Judiciá

rio" vol/l04/63, voto do Ministro Luiz Gallotti). Do mesmo

do

modo

entendeu o Tribunal de Justiça paulista ao dizer que "não pode o funcionário ser suspenso "ex-abrupto", sem prévia audiência para

estatuir

extensiva

no

da pena, mormente se a suspensão é imposta por ter o funcionário agido de má fé. Como compreender que alguém possa ser suspenso,

Funcio

princípios

Max

rio se faz, pelo menos "ouvir o funcionário antes

que

(Lei n9 10.251/68)

ao CPP. O art. 39

faça a apuração

rios. Entretanto, por mais sumário que

exte

pois

Não é por demais lembrar, ainda, que o Estatuto dos nários públicos Civis do Estado de são Paulo

também,

informalidade,

Entretanto, expressamente, os estatutos do Estado e regul~ mentos disciplinares instituíram uma figura excepcional, conheci da por verdade sabida.

próprias no Có

digo de Processo Penal, servirá ele de fonte subsidiária reito.

Poder Disciplinar"

De sorte que, dentro da

há princípios gerais de direito que precisam viger.

Poderã, ainda, o indiciado, requerer prova pericial, arguir a falsidade de um documento. Havendo disposições

"faculdade, não só de qualificar a infração disciplinar

e, com certa latitude, graduar a responsabilidade do acusado, a~ sim como, segundo os casos, por motivos de superiores interesses da própria Administração, ou mesmo em razão de eqüidade e oport~

Quando, no curso do processo, surgir incidente nao previsto na legislação própria

es

e

defender-se, ou ao menos sem que a falta que se lhe apurada por meios sumários". (VoI. 224/531).

g~

imputa seja

-~'-

-


58

59

desenvolvimento,

de formalidades

Indiscutivelmente, o processo administrativo precisará tar fundado no princípio da legalidade.

tomadas de empréstimo ao proce~

so judicial propriamente dito, ou de caráter teoricamente ou for malmente judicial. Quando a Administração de aparência jurisdicional,

ela está exercendo,

tecnicamente,

costuma

conquanto

desses processos.

ses atos formais têm de ser expressamente ção.

o

exercitar

lidade que preside o processo.

Há atos formais que não podem ser postergados, tendência seja uma certa informalidade

Há, outrossim, certas aberturas no Direito Disciplinar e no processo disciplinar, se já pela não aplicação plena do princ! pio "nullum crimen sine lege", se já pelo princípio da informa

pratica essa atividade

mesmo poder administrativo que ordinariamente por outras formas, métodos ou processos".

Mas isso não pode levar ao arbítrio da Autoridade. O que se tem, marcadamente, é uma certa dose de discriciona

a

Mas es

riedade,

previstos pela legisl~

(Estatuto dos Funcionários Públicos), a Au

nidade, de renunciar à aplicação da pena".

toridade deverá valer-se das fontes subsidiárias - o processo p~ nal e o processo civil.

Fala-se em "certa dose de discricionariedade", porque a dis cricionariedade deve ser vigiada pela lei, limitada pelo direito

Assim será, por exemplo, se o indiciado contraditar uma das testemunhas, ou se se precisar ouvir um Ministro um Desembargador, por exemplo. O Administrador

de Estado,

deverá valer-se, no primeiro caso, do

214 do Código de Processo Penal; no segundo, do art. 221 mo diploma legal.

e corrigida pela Justiça, a partir do momento em que desborde p~ ra a arbitrariedade.

ou

A arbitrariedade, ou abuso, ou desvio de poder é,

art.

infração administrativa.

do mes

di

O eminente magistrado Régis Fernandes de Oliveira,

Certamente o CPP deverá prevalecer ao CPC, pois, como salientou Carlos Schmidt de Barros Júnior, no seu precioso

"O Funcionário Público Estadual e seu Estatuto", 1975, p. 256, comenta:

bem "Do

"Determina a lei que se

(p. 29): "~ impossível negar - e a circunstán

cia foi assinalada por Laband - que há

grande semelhança

rior entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, se manifesta, ambos, pela inflição de penas".

em seu art. 289 se reporta, expressamente,

CPP abre a porta para o recurso ao processo civil, que "A lei processual penal admitirá interpretação aplicação analógica, bem como, o rais de direito".

suplemento dos

ao

pelos meios

seja esse meio, da

seu

Limonad, sumá

necessá imposição

por falta tão grave sem ao menos ser ouvido?"

("Arquivo

Judiciá

rio" vol/l04/63, voto do Ministro Luiz Gallotti). Do mesmo

do

modo

entendeu o Tribunal de Justiça paulista ao dizer que "não pode o funcionário ser suspenso "ex-abrupto", sem prévia audiência para

estatuir

extensiva

no

da pena, mormente se a suspensão é imposta por ter o funcionário agido de má fé. Como compreender que alguém possa ser suspenso,

Funcio

princípios

Max

rio se faz, pelo menos "ouvir o funcionário antes

que

(Lei n9 10.251/68)

ao CPP. O art. 39

faça a apuração

rios. Entretanto, por mais sumário que

exte

pois

Não é por demais lembrar, ainda, que o Estatuto dos nários públicos Civis do Estado de são Paulo

também,

informalidade,

Entretanto, expressamente, os estatutos do Estado e regul~ mentos disciplinares instituíram uma figura excepcional, conheci da por verdade sabida.

próprias no Có

digo de Processo Penal, servirá ele de fonte subsidiária reito.

Poder Disciplinar"

De sorte que, dentro da

há princípios gerais de direito que precisam viger.

Poderã, ainda, o indiciado, requerer prova pericial, arguir a falsidade de um documento. Havendo disposições

"faculdade, não só de qualificar a infração disciplinar

e, com certa latitude, graduar a responsabilidade do acusado, a~ sim como, segundo os casos, por motivos de superiores interesses da própria Administração, ou mesmo em razão de eqüidade e oport~

Quando, no curso do processo, surgir incidente nao previsto na legislação própria

es

e

defender-se, ou ao menos sem que a falta que se lhe apurada por meios sumários". (VoI. 224/531).

g~

imputa seja

-~'-

-


61 60 Ademais, "salvo se pelas circunstâncias da falta, for conve

Já falamos que a defesa é impostergável. A CF/88,ao referir-se a ela, no art. 59, LV,

é clara,

niente instaurar-se sindicância ou processo", nem

men

sempre

gráncia dá ã Autoridade o pleno conhecimento do fato.

cionando, literalmente, que "A lei assegurará aos acusados ampla

Exemplifiquemos,

defesa •••"

para nos assegurar da conveniência

A todos os acusados.

tar a defesa como indispensável: a autoridade

passa

Em todas as acusações. Logo, mesmo na hipótese da verdade sabida, o

uma sala e, pela fresta da porta entreaberta,

vé o

acusado,

de aca

diante

de

agente agr~

dir, com um soco, uma pessoa. Expedita, adianta-se e alardeia a punição que irá aplicar.

sur

preendido pela autoridade, tem o direito de se defender. E

a fla

o Es

Por outro lado, se adentrar a sala e oferecer ao

tado tem o dever de lhe propiciar essa oportunidade.

acusado a

Não o fazer, é tornar nula a pena, por vício insanável.

possibilidade de, em cinco dias, apresentar a sua defesa,poderá,

Como o legislador não estabeleceu qualquer

nela, obter a notícia de que o agente estava, no momento, agindo

norma

a respe~

em legítima defesa de terceiro que estava na iminência de ser es

to, é de se aplicar a eq~idade. MARCELO CAETANO, no seu "Manual de Direito

faqueado pela pretensa vítima. Instaurará, então, sindicância.

Administrativo"

E a sindicância tratá os pormenores do incidente.

(Forense, la. Edição Brasileira, 1970, p. 132/133), leciona: "E, enfim é legitimo recorrer aos

princípios gerais

reito, comuns ao direito público e privado,

embora

A simples aplicação da pena poderá implicar a

do di

dicial do ato, o que, inclusive, enfraquecerá

geralmente

do defender-se. O que a lei pretendeu, na verdade, com

destes princípios gerais

redação

de o acusa insuficien

o contido na regra de que ninguém deve ser condenado sem que pr~

te, foi, nos casos de flagrância, não sendo necessários a

viamente lhe sejam dadas garantias de defesa".

cância ou o processo, extinguir a dilação probatória, cienda. Não o é, nunca, a defesa.

~ de se aplicar, então, a eqUidade, no caso da verdade sab~ da, ofertando, a Autoridade, ao agente

infrator, a oportunidade

de, em cinco dias - apresentar defesa. Esse prazo terá, ainda, o condão de amainar os

ânimos e fa

zer a Autoridade julgar mais serenamente. Mesmo esse julgamento sereno não exime a autoridade da moti vação da punição. A legalidade da

sanção precisa

na descrição da falta e na menção aos dispositivos

estar patente legais infri~

gidos, e os que a autorizam a punir. E a análise da defesa. O Tribunal de Justiça de são Paulo, invocado por REGIS NANDES DE OLIVEIRA, já decidiu que, mesmo no caso

FER

da verdade sa

bida, que implica o conhecimento pessoal e direto da

falta

por

parte da autoridade competente para aplicar a pena, "trata-se de ato vinculado da Administração",

cuja

motivação

(Rev. Jur. do Trib. de Justiça, vol 22.271, relator

é

obrigatória Des. Edgard

de Souza) ".

j~

a Autoridade.

O próprio bom sensc leva à conclusão do direito

formulados nas Constituições doutrinárias e nos Códigos civis, por serem estes Códigos os monumentos legislativos que surgiram primeiro nos tempos modernos. ~ típico

correção

sind~

por desp~


61 60 Ademais, "salvo se pelas circunstâncias da falta, for conve

Já falamos que a defesa é impostergável. A CF/88,ao referir-se a ela, no art. 59, LV,

é clara,

niente instaurar-se sindicância ou processo", nem

men

sempre

gráncia dá ã Autoridade o pleno conhecimento do fato.

cionando, literalmente, que "A lei assegurará aos acusados ampla

Exemplifiquemos,

defesa •••"

para nos assegurar da conveniência

A todos os acusados.

tar a defesa como indispensável: a autoridade

passa

Em todas as acusações. Logo, mesmo na hipótese da verdade sabida, o

uma sala e, pela fresta da porta entreaberta,

vé o

acusado,

de aca

diante

de

agente agr~

dir, com um soco, uma pessoa. Expedita, adianta-se e alardeia a punição que irá aplicar.

sur

preendido pela autoridade, tem o direito de se defender. E

a fla

o Es

Por outro lado, se adentrar a sala e oferecer ao

tado tem o dever de lhe propiciar essa oportunidade.

acusado a

Não o fazer, é tornar nula a pena, por vício insanável.

possibilidade de, em cinco dias, apresentar a sua defesa,poderá,

Como o legislador não estabeleceu qualquer

nela, obter a notícia de que o agente estava, no momento, agindo

norma

a respe~

em legítima defesa de terceiro que estava na iminência de ser es

to, é de se aplicar a eq~idade. MARCELO CAETANO, no seu "Manual de Direito

faqueado pela pretensa vítima. Instaurará, então, sindicância.

Administrativo"

E a sindicância tratá os pormenores do incidente.

(Forense, la. Edição Brasileira, 1970, p. 132/133), leciona: "E, enfim é legitimo recorrer aos

princípios gerais

reito, comuns ao direito público e privado,

embora

A simples aplicação da pena poderá implicar a

do di

dicial do ato, o que, inclusive, enfraquecerá

geralmente

do defender-se. O que a lei pretendeu, na verdade, com

destes princípios gerais

redação

de o acusa insuficien

o contido na regra de que ninguém deve ser condenado sem que pr~

te, foi, nos casos de flagrância, não sendo necessários a

viamente lhe sejam dadas garantias de defesa".

cância ou o processo, extinguir a dilação probatória, cienda. Não o é, nunca, a defesa.

~ de se aplicar, então, a eqUidade, no caso da verdade sab~ da, ofertando, a Autoridade, ao agente

infrator, a oportunidade

de, em cinco dias - apresentar defesa. Esse prazo terá, ainda, o condão de amainar os

ânimos e fa

zer a Autoridade julgar mais serenamente. Mesmo esse julgamento sereno não exime a autoridade da moti vação da punição. A legalidade da

sanção precisa

na descrição da falta e na menção aos dispositivos

estar patente legais infri~

gidos, e os que a autorizam a punir. E a análise da defesa. O Tribunal de Justiça de são Paulo, invocado por REGIS NANDES DE OLIVEIRA, já decidiu que, mesmo no caso

FER

da verdade sa

bida, que implica o conhecimento pessoal e direto da

falta

por

parte da autoridade competente para aplicar a pena, "trata-se de ato vinculado da Administração",

cuja

motivação

(Rev. Jur. do Trib. de Justiça, vol 22.271, relator

é

obrigatória Des. Edgard

de Souza) ".

j~

a Autoridade.

O próprio bom sensc leva à conclusão do direito

formulados nas Constituições doutrinárias e nos Códigos civis, por serem estes Códigos os monumentos legislativos que surgiram primeiro nos tempos modernos. ~ típico

correção

sind~

por desp~


63

VI - A SINDICANcIA ADMINISTRATIVA Relevância do tema. Se,por um lado, no moderno Direito Adm! nistrativo do Brasil, o singular instituto da sindicância assume valor incontestável,

seja pela freq~ência impressionante

ocorre, seja pelas próprias características

de que se

como auxiliar das autoridades administrativas,

com que

reveste

interessadas

,

na

~puração de fatos que possam causar ou causaram entraves à conti nuidade perfeita do serviço público, por outro lado é

desolador

o panorama que se oferece ao cientista que procura fazer levanta mento sistemático a respeito, diante da indigência quase ta de dados jurisprudenciais, doutrinários ou mesmo positivo. Nestas condições, ante os milhares de exemplos nossa vida administrativa,

compl~

do

direito

práticos de

terá o doutrinador de proceder indut!

vamente, colhendo elementos aqui e ali, valendo-se

depois da e~

cassa contribuição doutrinária e normativa existente,

para deI!

near em suas linhas-mestras o instituto da sindicância trativa ou simplesmente sindicância

"meio sumário" ou

sumário", possível base para o verdadeiro processo

admini~ "processo

administrat,!

vo. Inovação do Direito Administrativo no Brasil. Com singulares que o matizam dentro do nosso sistema

as notas

administrativo,

parece que o instituto da sindicáncia não encontra símile reito Administrativo

alienígena, merecendo, portanto,

no Di

ampla

di

vulgação pelos benefícios que traz ao direito público na invest! gação da verdade, sem prejudicar o sindicado, quer moral,

quer

patrimonialmente. Acepção etimológica do vocábulo. Em sentido corrente, regi~ trado por nossos léxicos, sindicar significa tomar informação j£ dicial do procedimento de algum Juiz, ou Magistrado, ou qualquer pessoa, que teve ofício, mando ou governo por el-Rei, a quem

se


63

VI - A SINDICANcIA ADMINISTRATIVA Relevância do tema. Se,por um lado, no moderno Direito Adm! nistrativo do Brasil, o singular instituto da sindicância assume valor incontestável,

seja pela freq~ência impressionante

ocorre, seja pelas próprias características

de que se

como auxiliar das autoridades administrativas,

com que

reveste

interessadas

,

na

~puração de fatos que possam causar ou causaram entraves à conti nuidade perfeita do serviço público, por outro lado é

desolador

o panorama que se oferece ao cientista que procura fazer levanta mento sistemático a respeito, diante da indigência quase ta de dados jurisprudenciais, doutrinários ou mesmo positivo. Nestas condições, ante os milhares de exemplos nossa vida administrativa,

compl~

do

direito

práticos de

terá o doutrinador de proceder indut!

vamente, colhendo elementos aqui e ali, valendo-se

depois da e~

cassa contribuição doutrinária e normativa existente,

para deI!

near em suas linhas-mestras o instituto da sindicância trativa ou simplesmente sindicância

"meio sumário" ou

sumário", possível base para o verdadeiro processo

admini~ "processo

administrat,!

vo. Inovação do Direito Administrativo no Brasil. Com singulares que o matizam dentro do nosso sistema

as notas

administrativo,

parece que o instituto da sindicáncia não encontra símile reito Administrativo

alienígena, merecendo, portanto,

no Di

ampla

di

vulgação pelos benefícios que traz ao direito público na invest! gação da verdade, sem prejudicar o sindicado, quer moral,

quer

patrimonialmente. Acepção etimológica do vocábulo. Em sentido corrente, regi~ trado por nossos léxicos, sindicar significa tomar informação j£ dicial do procedimento de algum Juiz, ou Magistrado, ou qualquer pessoa, que teve ofício, mando ou governo por el-Rei, a quem

se


64

tira residência; "ou tirar devassa sob re a 19um

caso"

"tomar informações de (alguma coisa) em virtude

de

65

(Morais) ; or~em

firmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata

su~~

ra de processo administrativo contra o funcionário

. rior; J.nquJ.r (Aulete) "tomar informações; fazer inquerito; J.,!!, quirir"

Por sua vez, a sindicancJ.a feita numa repartição ou associação para se inquirir

dos

atos

inquérito

(A~

lete) • O vocábulo sindicância,de origem grega, passou ao portuguê~ através do latim, língua, aliás, em que as palavras

forjadas s£

Na língua grega, o adjetivo "síndicos" designa, em sua

fOE

ma substantivada, "aquele que assiste alguém em juízo, defensor" e, em Atenas, indicava "o membro de uma comissão de cinco

orad£

as re S Públicos encarregados de defender as leis antigas contra , inovações"; mais tarde, depois da dominação dos Trinta, sJ.ndico peito das confiscações"

pronunciar-se

(Anatole Bailly, "Dictionnaire

Français", "sub voce" "syndicos"). Etimologicamente, no idioma de origem, os

~

(=

reê.

Grecque-

elementos

nentes da palavra em estudo são o prefixo "syn"

comp£

junto,

com,

juntamente com) e "dic" (mostrar, fazer ver, por em evidência) , knymi " , cuja aceE. ligando-se este segundo elemento ao verb o "do eJ. ção é mostrar, fazer ver. Sindicância significa, em português, â

letra, a

cuja finalidade é trazer à tona, fazer ver,

revelar ou

"operação mostrar

algo". Definição técnica de sindicância. Transportado para t

do Direito Administrativo, o vocábulo sindicância,

c:iação, confirma na terminologia técnica do

de

o âmb!. feliz

direito p~li~~

o

sentido que os elementos lingüísticos, em que se decompoe, Ja na língua de origem, emprestavam ao conjunto. Sindicância administrativa ou abreviadamente sindicância

é

o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil _para, sigilosa ou publicamente, com sindicados ou não, proceder a ração de ocorrências anômalas no serviço público, as

Não se trata de procedimento temerário da Administração , . tem o sentido usual de "inspeção consistindo, ao contrário, em operação preliminar, realizada "ad cautelam",que,inÚIDeras vezes,poupa ao Estado processos demorados e dispendiosos, envolver-se,

bre a mesma raiz, como síndico, tiveram escassíssimo emprego.

era "o membro dum sindicato encarregado de

res

ponsável.

(Silva Bastos).

dos empregados e do modo como é feito o serviço;

abertu

público . ir"

ap~

quais, con

ao mesmo tempo que livra o servidor público

gratuitamente, nas malhas de processo

de

administrat!

vo dentro do qual teria de defender-se, quer fosse o causador da irregularidade ou nao. Escrevendo sob a vigência das normas estatutárias de 1939 , discorreu com grande segurança sobre o assunto o administrativi~ ta TITO PRATES DA FONSECA: " O Estatuto ordena à autoridade que tiver ciência ou cia da ocorrência de irregularidades,

promova a sua apuração im~

diata. Ora, notícia não quer dizer certeza. Por isso, Administrativo,

notí

o Direito

sob a denominação de inquérito ou de sindicânci~

distinguindo um de outra ou tendo-os como sinônimos, um procedimento preliminar, para chegar à certeza

estabelece

suficiehte da

existência de faltas disciplinares, quando essa certeza ou forte probabilidade não exista. Pela sindicância ou inquérito, procura a autoridade apurar, em determinado serviço público ou em um conjunto deles, a tência de irregularidades,

determinar os fatos

exis

irregulares e

a

pessoa ou pessoas neles envolvidas. A sindicância pode ser instaurada sem sindicado,objetivame,!!, te, para se verificar a existência de irregularidade.

Apurada a

veracidade dos fatos, deve a sindicância apontar seus

prováveis

autores ou responsáveis. Nessa forma preliminar, não há

necessa

riamente defesa, porque não conclui por uma decisão contra ou em favor de pessoas, mas pela instauração do processo

administrati

vo ou pelo arquivamento da sindicância. g aconselhável que, em casos de certa gravidade, pela

natu

reza da falta e suas conseqüências para o funcionário

e para

serviço público, a sindicância termine pela audiência

dos possf.

o

veis responsáveis. Evitam-se, assim, processos inúteis e danosos, e nenhum pr~


64

tira residência; "ou tirar devassa sob re a 19um

caso"

"tomar informações de (alguma coisa) em virtude

de

65

(Morais) ; or~em

firmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata

su~~

ra de processo administrativo contra o funcionário

. rior; J.nquJ.r (Aulete) "tomar informações; fazer inquerito; J.,!!, quirir"

Por sua vez, a sindicancJ.a feita numa repartição ou associação para se inquirir

dos

atos

inquérito

(A~

lete) • O vocábulo sindicância,de origem grega, passou ao portuguê~ através do latim, língua, aliás, em que as palavras

forjadas s£

Na língua grega, o adjetivo "síndicos" designa, em sua

fOE

ma substantivada, "aquele que assiste alguém em juízo, defensor" e, em Atenas, indicava "o membro de uma comissão de cinco

orad£

as re S Públicos encarregados de defender as leis antigas contra , inovações"; mais tarde, depois da dominação dos Trinta, sJ.ndico peito das confiscações"

pronunciar-se

(Anatole Bailly, "Dictionnaire

Français", "sub voce" "syndicos"). Etimologicamente, no idioma de origem, os

~

(=

reê.

Grecque-

elementos

nentes da palavra em estudo são o prefixo "syn"

comp£

junto,

com,

juntamente com) e "dic" (mostrar, fazer ver, por em evidência) , knymi " , cuja aceE. ligando-se este segundo elemento ao verb o "do eJ. ção é mostrar, fazer ver. Sindicância significa, em português, â

letra, a

cuja finalidade é trazer à tona, fazer ver,

revelar ou

"operação mostrar

algo". Definição técnica de sindicância. Transportado para t

do Direito Administrativo, o vocábulo sindicância,

c:iação, confirma na terminologia técnica do

de

o âmb!. feliz

direito p~li~~

o

sentido que os elementos lingüísticos, em que se decompoe, Ja na língua de origem, emprestavam ao conjunto. Sindicância administrativa ou abreviadamente sindicância

é

o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil _para, sigilosa ou publicamente, com sindicados ou não, proceder a ração de ocorrências anômalas no serviço público, as

Não se trata de procedimento temerário da Administração , . tem o sentido usual de "inspeção consistindo, ao contrário, em operação preliminar, realizada "ad cautelam",que,inÚIDeras vezes,poupa ao Estado processos demorados e dispendiosos, envolver-se,

bre a mesma raiz, como síndico, tiveram escassíssimo emprego.

era "o membro dum sindicato encarregado de

res

ponsável.

(Silva Bastos).

dos empregados e do modo como é feito o serviço;

abertu

público . ir"

ap~

quais, con

ao mesmo tempo que livra o servidor público

gratuitamente, nas malhas de processo

de

administrat!

vo dentro do qual teria de defender-se, quer fosse o causador da irregularidade ou nao. Escrevendo sob a vigência das normas estatutárias de 1939 , discorreu com grande segurança sobre o assunto o administrativi~ ta TITO PRATES DA FONSECA: " O Estatuto ordena à autoridade que tiver ciência ou cia da ocorrência de irregularidades,

promova a sua apuração im~

diata. Ora, notícia não quer dizer certeza. Por isso, Administrativo,

notí

o Direito

sob a denominação de inquérito ou de sindicânci~

distinguindo um de outra ou tendo-os como sinônimos, um procedimento preliminar, para chegar à certeza

estabelece

suficiehte da

existência de faltas disciplinares, quando essa certeza ou forte probabilidade não exista. Pela sindicância ou inquérito, procura a autoridade apurar, em determinado serviço público ou em um conjunto deles, a tência de irregularidades,

determinar os fatos

exis

irregulares e

a

pessoa ou pessoas neles envolvidas. A sindicância pode ser instaurada sem sindicado,objetivame,!!, te, para se verificar a existência de irregularidade.

Apurada a

veracidade dos fatos, deve a sindicância apontar seus

prováveis

autores ou responsáveis. Nessa forma preliminar, não há

necessa

riamente defesa, porque não conclui por uma decisão contra ou em favor de pessoas, mas pela instauração do processo

administrati

vo ou pelo arquivamento da sindicância. g aconselhável que, em casos de certa gravidade, pela

natu

reza da falta e suas conseqüências para o funcionário

e para

serviço público, a sindicância termine pela audiência

dos possf.

o

veis responsáveis. Evitam-se, assim, processos inúteis e danosos, e nenhum pr~


67

66

juízo poderá resultar para o serviço pUblico, desde que não haja probabilidade

de ocultação de provas. Pode a sindicância terminar pelo pedido de nomeação de uma comissão de processo, para a imposição da pena de disponibilid~

de".

gestionável, constitui a melhor garantia para o Estado e para agente pUblico.

o

Assim como, antes das operações de grande envergadura do

~

xército, uma patrulha de sapadores realiza

preliminar

:de sapa", fazendo sondagens prudentes, examinando

trabalho

o campo

sus

peito, para que não caminhem os técnicos em terreno duvidoso, do

Sindicância e processo. Nunca será demais frisar que a sin dicância não se confunde com o processo administrativo. A expre~ proce~ são processo sumário, empregada na lei pau~ista como sinônimo de sindicância, é destituída de rigor técnico. Estabelecendo-se um paralelo, mais ou menos aproximado, en tre o que ocorre.no âmbito penal e na esfera admirüstrat;1.vaé lí cito dizer, sob a fórmula de proporção matemática, cância está para o processo administrativo,

que

do mesmo

mesmo modo, a comissão sindicante através de diligentes pesqu! sas indagatórias prepara o terreno para a futura com'ss-ao • sante. .0 éxito de um processo administrativo depende, de dúvida, de sindicância anterior realizada com a

sem

sombra

observância

de todos os requisitos técnicos que 'devem caracterizá-la.

a sindi

modo que o

Requisitos da sindicáncia. Para que satisfaça os fi~S a que se destina deve a sindicância reunir, além de outros secundários,

inquérito policial estâ para o processo penal.

os seguintes requisitos principais: rapidez, objetividade, prec!

Há sindicância sem processo e processo sem sindicância.

No

são. Desse modo, o relatório, elabor~do por membros de uma comis

apurou de pos!

são receptiva, prudente, discreta e concisa, refletirá o resulta

tivo contra. quem quer que seja; no segundo, pela natureza da fa!

do exaustivo de elementos colhidos no próprio local em que se te

primeiro caso, a denúncia foi arquivada, nada se ta cometida e p~las circunstâncias a ação administrativa

especiais que

cercam o fato,

iniciou logo o processo administrativo.'

Valor da sindicância. Não se deu ainda, em doutrina,

o ver

pr~ dadeiro valor â sindicância administrativa, muito embora, Estado verac! e funcionários reconhecem aquele instituto como fundamental, den adversa tro de nossa organização Cabe-nos,pois,

assinalar o relevante

de tranqüilidade

papel

administrativo

a ambos os lados oferece. Razões de 'economia processual, de

pela

bási

Dando excelente parecer sobre ~aso submetido a sua aprec i~ ção, em 1955, THEMISTOLES CAVALCANTI, pronu~ci~ndo-se . sob re fessor que pedia a nomeação de comissão para investigar a dade das acusações de que era alvo por parte que lhe era

da sindicância segurança que

"Na verdade, de duas naturezas podem ser sindicâncias

abertos pela Administração,

sobre

os inquéritos

o serviço

A primeira tem caráter repressivo, disciplinar, diz prudência

e confiança, a que se j~tariam

e equilíbriO,

irregularidades

motivos de n~

ponsabilidades

, de maneira insofismável, veracidade para a aproximação tão perfeita quanto ,possível da abertura pr~ dos fatos e, mais do que recomendam, exigem mesmo a tureza técnico-científica,

e formará peça

escreveu:

jurídica.

dentro de nosso aparelhamento

ria verificado a ocorrência que o originou

ca.e ínsubstituível para o futuro processo administrativo.

contribuem

via, se possível sigilosa, da sindicância. Uma sindicância bem conduzida, orientada por autoridade emo cionalmente equilibrada, justa, honesta, independente, pouco su

e

pUblico.

respeito

a

no serviço e se orienta no sentido de apurar.res - criminal, disciplinar, administrativa. ~ o .pr~ .~

cesso previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos.

.;,.

'

..

A segunda visa apurar a eficiência do serviço, a eficácia dos métodos adotados, a orientação tomada pela A,dmini~tr~ç~~':'Nã~ visa aos funcionários, mas ao serviço. Não vis~ apur~r~ responsa bilidades mas, apenas, ao aspecto técnico e serviço.

admini~trativo

do


67

66

juízo poderá resultar para o serviço pUblico, desde que não haja probabilidade

de ocultação de provas. Pode a sindicância terminar pelo pedido de nomeação de uma comissão de processo, para a imposição da pena de disponibilid~

de".

gestionável, constitui a melhor garantia para o Estado e para agente pUblico.

o

Assim como, antes das operações de grande envergadura do

~

xército, uma patrulha de sapadores realiza

preliminar

:de sapa", fazendo sondagens prudentes, examinando

trabalho

o campo

sus

peito, para que não caminhem os técnicos em terreno duvidoso, do

Sindicância e processo. Nunca será demais frisar que a sin dicância não se confunde com o processo administrativo. A expre~ proce~ são processo sumário, empregada na lei pau~ista como sinônimo de sindicância, é destituída de rigor técnico. Estabelecendo-se um paralelo, mais ou menos aproximado, en tre o que ocorre.no âmbito penal e na esfera admirüstrat;1.vaé lí cito dizer, sob a fórmula de proporção matemática, cância está para o processo administrativo,

que

do mesmo

mesmo modo, a comissão sindicante através de diligentes pesqu! sas indagatórias prepara o terreno para a futura com'ss-ao • sante. .0 éxito de um processo administrativo depende, de dúvida, de sindicância anterior realizada com a

sem

sombra

observância

de todos os requisitos técnicos que 'devem caracterizá-la.

a sindi

modo que o

Requisitos da sindicáncia. Para que satisfaça os fi~S a que se destina deve a sindicância reunir, além de outros secundários,

inquérito policial estâ para o processo penal.

os seguintes requisitos principais: rapidez, objetividade, prec!

Há sindicância sem processo e processo sem sindicância.

No

são. Desse modo, o relatório, elabor~do por membros de uma comis

apurou de pos!

são receptiva, prudente, discreta e concisa, refletirá o resulta

tivo contra. quem quer que seja; no segundo, pela natureza da fa!

do exaustivo de elementos colhidos no próprio local em que se te

primeiro caso, a denúncia foi arquivada, nada se ta cometida e p~las circunstâncias a ação administrativa

especiais que

cercam o fato,

iniciou logo o processo administrativo.'

Valor da sindicância. Não se deu ainda, em doutrina,

o ver

pr~ dadeiro valor â sindicância administrativa, muito embora, Estado verac! e funcionários reconhecem aquele instituto como fundamental, den adversa tro de nossa organização Cabe-nos,pois,

assinalar o relevante

de tranqüilidade

papel

administrativo

a ambos os lados oferece. Razões de 'economia processual, de

pela

bási

Dando excelente parecer sobre ~aso submetido a sua aprec i~ ção, em 1955, THEMISTOLES CAVALCANTI, pronu~ci~ndo-se . sob re fessor que pedia a nomeação de comissão para investigar a dade das acusações de que era alvo por parte que lhe era

da sindicância segurança que

"Na verdade, de duas naturezas podem ser sindicâncias

abertos pela Administração,

sobre

os inquéritos

o serviço

A primeira tem caráter repressivo, disciplinar, diz prudência

e confiança, a que se j~tariam

e equilíbriO,

irregularidades

motivos de n~

ponsabilidades

, de maneira insofismável, veracidade para a aproximação tão perfeita quanto ,possível da abertura pr~ dos fatos e, mais do que recomendam, exigem mesmo a tureza técnico-científica,

e formará peça

escreveu:

jurídica.

dentro de nosso aparelhamento

ria verificado a ocorrência que o originou

ca.e ínsubstituível para o futuro processo administrativo.

contribuem

via, se possível sigilosa, da sindicância. Uma sindicância bem conduzida, orientada por autoridade emo cionalmente equilibrada, justa, honesta, independente, pouco su

e

pUblico.

respeito

a

no serviço e se orienta no sentido de apurar.res - criminal, disciplinar, administrativa. ~ o .pr~ .~

cesso previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos.

.;,.

'

..

A segunda visa apurar a eficiência do serviço, a eficácia dos métodos adotados, a orientação tomada pela A,dmini~tr~ç~~':'Nã~ visa aos funcionários, mas ao serviço. Não vis~ apur~r~ responsa bilidades mas, apenas, ao aspecto técnico e serviço.

admini~trativo

do


69

68 A primeira solução é incablvel na espeC1e, porquanto ma das críticas feitas atinge a honorabilidade

fessor, mas apenas a maneira pouco eficiente com que conduzido nos serviços a seu cargo, o que pode ser

£ plausível a realização de sindicância:

nenhu

funcional do se

a) Quando o fato ou fatos ou o ato ou atos sobre

pr~ teria

discutido

e

o Procedimento Administrativo

quais

ou criminal, exigindo maiores e me

rebatido pelo ilustre professor, mas não perante uma comissão de

lhores esclarecimentos;

processo, inadequada para apurar tais fatos, cujos resultados se

b) Quando a infração, pelos fatos narrados, não pensão por mais de trinta dias.

riam ineficazes, cujas conclusões nao teriam qualquer efeito sob

os

tiver a autoridade conhecimento não justificarem, imediatámente,

exigir sus

o ponto de vista disciplinar. A segunda solução, se admitida, nao deveria sair do da própria organização, que dispõe dos meios adequados

Comissão sindicante. Para realizar a sindicância será desi~

âmbito para ap~

nada uma comissão ~indicante) de três membros, mas a

natureza da

rar a eficiência dos seus serviços, dos seus métodos de trabalhQ

irregularidade poderá reduzir esse número a dois ou,

dos elementos que devem executar as tarefas, de acordo

caso, designar um só funcionário para o trabalho

com

as

suas próprias habilitações, que nem sempre correspondem exatamen te à competência técnica ou científica. Estes problemas têm cará ter puramente de administração interna e,por isso, deverão ser re solvidos pelos órgãos técnicos da Administração.

Não

tem

fund~

mento legal o pedido do professor, acrescendo ainda, se possível opinar em setor privativo da autoridade administrativa,

a inco~

veniência da nomeação de uma comissão para apurar fatos,

críti

cas, acusações, da alçada do próprio Conselho. Não obstante a autoridade máxima do mestre que

se

pronu~

ciou, no citado caso, somos de parecer que exatamente aqui é que deveria caber a sindicância administrativa.

Não se

trata de

nir n1nguém, não se trata de invasão em seara privativa prio Conselho mas, tão-só, de verificar"

p~

do

pró

o que está ocorrendo",

pois a crítica formulada falava em "improdutividade

científica e

falta de capacidade administrativa" de um diretor. Ao passo que é indispensável a abertura de processo adminis trativo nos casos punidos pela legislação em vigor com a pena de demissão, bem como, nas hipóteses de infringência gos, nos demais casos, e'especialmente,

de outros arti

quando não estiver

indi

viduada a irregularidade ou não for indicado o seu autor, a auto ridade realizará sindicância para apuração dos fatos. Nas sindicâncias será ouvido, sempre, o sindicado, que pod~ rá indicar os elementos ou provas de interesse de sua

defesa

provas que poderão ser realizadas, se julgadas necessárias, juízo da autoridade sindicante.

a

de

conforme o investig~

ção. Embora a lei seja omissa a respeito, é óbvio que a comissão sindicante ou o funcionário público sejam dispensados do serviço de sua repartição durante a realização das diligências que se tornarem necessârias.


69

68 A primeira solução é incablvel na espeC1e, porquanto ma das críticas feitas atinge a honorabilidade

fessor, mas apenas a maneira pouco eficiente com que conduzido nos serviços a seu cargo, o que pode ser

£ plausível a realização de sindicância:

nenhu

funcional do se

a) Quando o fato ou fatos ou o ato ou atos sobre

pr~ teria

discutido

e

o Procedimento Administrativo

quais

ou criminal, exigindo maiores e me

rebatido pelo ilustre professor, mas não perante uma comissão de

lhores esclarecimentos;

processo, inadequada para apurar tais fatos, cujos resultados se

b) Quando a infração, pelos fatos narrados, não pensão por mais de trinta dias.

riam ineficazes, cujas conclusões nao teriam qualquer efeito sob

os

tiver a autoridade conhecimento não justificarem, imediatámente,

exigir sus

o ponto de vista disciplinar. A segunda solução, se admitida, nao deveria sair do da própria organização, que dispõe dos meios adequados

Comissão sindicante. Para realizar a sindicância será desi~

âmbito para ap~

nada uma comissão ~indicante) de três membros, mas a

natureza da

rar a eficiência dos seus serviços, dos seus métodos de trabalhQ

irregularidade poderá reduzir esse número a dois ou,

dos elementos que devem executar as tarefas, de acordo

caso, designar um só funcionário para o trabalho

com

as

suas próprias habilitações, que nem sempre correspondem exatamen te à competência técnica ou científica. Estes problemas têm cará ter puramente de administração interna e,por isso, deverão ser re solvidos pelos órgãos técnicos da Administração.

Não

tem

fund~

mento legal o pedido do professor, acrescendo ainda, se possível opinar em setor privativo da autoridade administrativa,

a inco~

veniência da nomeação de uma comissão para apurar fatos,

críti

cas, acusações, da alçada do próprio Conselho. Não obstante a autoridade máxima do mestre que

se

pronu~

ciou, no citado caso, somos de parecer que exatamente aqui é que deveria caber a sindicância administrativa.

Não se

trata de

nir n1nguém, não se trata de invasão em seara privativa prio Conselho mas, tão-só, de verificar"

p~

do

pró

o que está ocorrendo",

pois a crítica formulada falava em "improdutividade

científica e

falta de capacidade administrativa" de um diretor. Ao passo que é indispensável a abertura de processo adminis trativo nos casos punidos pela legislação em vigor com a pena de demissão, bem como, nas hipóteses de infringência gos, nos demais casos, e'especialmente,

de outros arti

quando não estiver

indi

viduada a irregularidade ou não for indicado o seu autor, a auto ridade realizará sindicância para apuração dos fatos. Nas sindicâncias será ouvido, sempre, o sindicado, que pod~ rá indicar os elementos ou provas de interesse de sua

defesa

provas que poderão ser realizadas, se julgadas necessárias, juízo da autoridade sindicante.

a

de

conforme o investig~

ção. Embora a lei seja omissa a respeito, é óbvio que a comissão sindicante ou o funcionário público sejam dispensados do serviço de sua repartição durante a realização das diligências que se tornarem necessârias.


7l

VII - O PROCESSO ADMINISTRATIVO A Administração PUblica, para registro de seus atos, contr~ le da conduta de seus agentes e solução de controvérsias dos ministrados,

utiliza-se de diversificados

ad

procedimentos que rec~

bem a denominação comum de processo aaministrativo. Impõe-se por isso distinguir e esclarecer inicialmente esses dois

conceitos

para, após, apreciarmos o processo administrativo, suas espécie~ seus princípios,

suas fases e modalidades,

com especial destaque

para o processo disciplinar. Processo e procedimento.

Processo é o conjunto de atos coor

denados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no bito judicial ou administrativo; procedimento é o modo zação do processo, ou seja, o rito processual. O

processo,

tanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos,

ãm

de reali pOE

consoante

a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão. Obser vamos, ainda,que não há processo sem procedimento, mas há

proc~

dimentos administrativos que não constituem processo como, exemplo, os de licitações e concursos. O que caracteriza

por o

pr~

cesso é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsi~ o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos. Entretanto, como na prática administrativa toda autuação in terna recebe a denominação de "processo", tenha ou nao jurisdicional, propriamente

impõe-se distinguir

os processos

natureza

administrativos

ditos, ou seja, aqueles que encerram um

tre a Administração e o administrado ou o servidor,

litígio e~ dos

impr~

priamente ditos, isto é, dos simples expedientes que tramitam p~ los órgãos administrativos, interessados.

sem qualquer controvérsia

entre

os

Com esta ressalva, e para evitar divergéncia termi

nológica entre a teoria e a prática, continuaremos a processo administrativo mento administrativo.

chamar

de

o que, no rigor da doutrina, seria procedi


7l

VII - O PROCESSO ADMINISTRATIVO A Administração PUblica, para registro de seus atos, contr~ le da conduta de seus agentes e solução de controvérsias dos ministrados,

utiliza-se de diversificados

ad

procedimentos que rec~

bem a denominação comum de processo aaministrativo. Impõe-se por isso distinguir e esclarecer inicialmente esses dois

conceitos

para, após, apreciarmos o processo administrativo, suas espécie~ seus princípios,

suas fases e modalidades,

com especial destaque

para o processo disciplinar. Processo e procedimento.

Processo é o conjunto de atos coor

denados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no bito judicial ou administrativo; procedimento é o modo zação do processo, ou seja, o rito processual. O

processo,

tanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos,

ãm

de reali pOE

consoante

a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão. Obser vamos, ainda,que não há processo sem procedimento, mas há

proc~

dimentos administrativos que não constituem processo como, exemplo, os de licitações e concursos. O que caracteriza

por o

pr~

cesso é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsi~ o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos. Entretanto, como na prática administrativa toda autuação in terna recebe a denominação de "processo", tenha ou nao jurisdicional, propriamente

impõe-se distinguir

os processos

natureza

administrativos

ditos, ou seja, aqueles que encerram um

tre a Administração e o administrado ou o servidor,

litígio e~ dos

impr~

priamente ditos, isto é, dos simples expedientes que tramitam p~ los órgãos administrativos, interessados.

sem qualquer controvérsia

entre

os

Com esta ressalva, e para evitar divergéncia termi

nológica entre a teoria e a prática, continuaremos a processo administrativo mento administrativo.

chamar

de

o que, no rigor da doutrina, seria procedi


73

72

o processo administrativo e suas espécies. nistrativo é o gênero, que se reparte em vári~s

O processo ad~

oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da g~

espécies dentre

rantia de defesa.

as quais as mais freqüentes se apresentam no processo administra tivo e no processo tributário ou fiscal.

Entretanto, vem-se

crevendo e legislando sobre essas espécies como

se

elas consti

tuíssem categorias autônomas, desvinculadas

dos

princípios

rais que regem todo o gênero administrativo.

Essa visão

Legalidade objetiva. O princípio da legalidade objetiva ex!

es g~

isolada

do processo administrativo e do tributário respondem, em boa paE

ge que o processo administrativo

seja instaurado com base e para

preservação da lei. Daí sustentar GIANNINI que o processo, o recurso administrativo,

ao mesmo tempo que ampara

o

como

parti cu

lar, serve, também, ao interesse público na defesa da norma jurf

que ficam, assim, in

dica objetiva, visando manter o império da legalidade e da just~

devidamente afastados das regras superiores que devem nortear to

ça no funcionamento da Administração. Todo processo administrat! vo há que embasar-se, portanto, numa norma legal específica para

te, pelas distorções de seus procedimentos,

da e qualquer conduta jurisdicional da Administração,para

segu

rança de seus julgamentos e garantia dos direitos dos administra dos. Já é tempo de inserirmos o processo administrativo butário no quadro geral dos processos, sujeitando-os

seus

tematização dos respectivos procedimentos. processo

administrativo nao

tem merecido os estudos necessários à sua compreensão

doutriná

ria e à sistematização metodológica, que, naturalmente,

informa

riam ~ legislação e aprimorariam os julgamentos internos da Admi nistração. Certo é que o processo administrativo nao unificado pela legislação federal, para todas as

pode

ser

entidades esta

tais, em respeito à autonomia de seus serviços. Mas a teoria ral incurbir-se-á dessa unificação, com real vantagem

g~

Oficialidade. O princípio da oficialidade atribui sempre a movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular: uma vez passa a pertencer ao poder público, a quem compete o sionamento, até a decisão final. Se a Administração ou dele se desinteressa,

jeitam-se a princípios universais, desenvolvem-se por fases aut~

retarda, e

o processo se extingue pelo decurso do tempo, senão quando a lei expressamente

o estabelece.

Informalismo. O princípio do informalismo dispensa ritos s~

tentaremos para,

cramentais e formas rígidas para o processo administrativo, pri~ cipalmente para os atos a cargo do particular. Bastam as f9rmal! dades estritamente

seus objetivos, como veremos no decorrer desta exposição. formu

ao final,

apreciarmos sua espécie mais praticada, ou seja, o processo admi nistrativo no direito pátrio.

necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental. GARRIDO FALLA lembra,com oportunidad~

que este princípio há de ser aplicado com espírito de benignidade e sempre em benefício do administrado, para que, por

defeito de

forma, não se rejeitem atos de defesa e recursos mal

qualific~

dos. Realmente, o processo administrativo

Princípios do processo administrativo. O

o

infringe o princípio da oficialidade,

para a j~

nomas e diversificam-se em modalidades adequadas à consecução de

Feitas essas considerações introdutórias,

iniciad~ seu impul

seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão. Outra con sequência deste princípio é a de que a instància não perime, nem

risdição e para os jurisdicionados, sabido que tais processos su

lar a teoria geral do processo administrativo,

com legalidade objetiva, sob pena de invalidade.

e o tri

aos

princípios e ao tratamento doutrinário conveniente à correta sis A verdade é que, entre nós, o

apresentar-se

processo

adminis

pido de exigências

formais excessivas,

deve ser simples,

tanto mais que

trativo, nos Estados de Direito, está sujeito a cinco princípios

pode ficar a cargo do próprio administrado,

de ob~servància constante, a saber: o da legalidade objetiva,oda

zado com os meandros processuais. Todavia, quando a

a

des

defesa

nem sempre familiari lei

impõe


73

72

o processo administrativo e suas espécies. nistrativo é o gênero, que se reparte em vári~s

O processo ad~

oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da g~

espécies dentre

rantia de defesa.

as quais as mais freqüentes se apresentam no processo administra tivo e no processo tributário ou fiscal.

Entretanto, vem-se

crevendo e legislando sobre essas espécies como

se

elas consti

tuíssem categorias autônomas, desvinculadas

dos

princípios

rais que regem todo o gênero administrativo.

Essa visão

Legalidade objetiva. O princípio da legalidade objetiva ex!

es g~

isolada

do processo administrativo e do tributário respondem, em boa paE

ge que o processo administrativo

seja instaurado com base e para

preservação da lei. Daí sustentar GIANNINI que o processo, o recurso administrativo,

ao mesmo tempo que ampara

o

como

parti cu

lar, serve, também, ao interesse público na defesa da norma jurf

que ficam, assim, in

dica objetiva, visando manter o império da legalidade e da just~

devidamente afastados das regras superiores que devem nortear to

ça no funcionamento da Administração. Todo processo administrat! vo há que embasar-se, portanto, numa norma legal específica para

te, pelas distorções de seus procedimentos,

da e qualquer conduta jurisdicional da Administração,para

segu

rança de seus julgamentos e garantia dos direitos dos administra dos. Já é tempo de inserirmos o processo administrativo butário no quadro geral dos processos, sujeitando-os

seus

tematização dos respectivos procedimentos. processo

administrativo nao

tem merecido os estudos necessários à sua compreensão

doutriná

ria e à sistematização metodológica, que, naturalmente,

informa

riam ~ legislação e aprimorariam os julgamentos internos da Admi nistração. Certo é que o processo administrativo nao unificado pela legislação federal, para todas as

pode

ser

entidades esta

tais, em respeito à autonomia de seus serviços. Mas a teoria ral incurbir-se-á dessa unificação, com real vantagem

g~

Oficialidade. O princípio da oficialidade atribui sempre a movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular: uma vez passa a pertencer ao poder público, a quem compete o sionamento, até a decisão final. Se a Administração ou dele se desinteressa,

jeitam-se a princípios universais, desenvolvem-se por fases aut~

retarda, e

o processo se extingue pelo decurso do tempo, senão quando a lei expressamente

o estabelece.

Informalismo. O princípio do informalismo dispensa ritos s~

tentaremos para,

cramentais e formas rígidas para o processo administrativo, pri~ cipalmente para os atos a cargo do particular. Bastam as f9rmal! dades estritamente

seus objetivos, como veremos no decorrer desta exposição. formu

ao final,

apreciarmos sua espécie mais praticada, ou seja, o processo admi nistrativo no direito pátrio.

necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental. GARRIDO FALLA lembra,com oportunidad~

que este princípio há de ser aplicado com espírito de benignidade e sempre em benefício do administrado, para que, por

defeito de

forma, não se rejeitem atos de defesa e recursos mal

qualific~

dos. Realmente, o processo administrativo

Princípios do processo administrativo. O

o

infringe o princípio da oficialidade,

para a j~

nomas e diversificam-se em modalidades adequadas à consecução de

Feitas essas considerações introdutórias,

iniciad~ seu impul

seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão. Outra con sequência deste princípio é a de que a instància não perime, nem

risdição e para os jurisdicionados, sabido que tais processos su

lar a teoria geral do processo administrativo,

com legalidade objetiva, sob pena de invalidade.

e o tri

aos

princípios e ao tratamento doutrinário conveniente à correta sis A verdade é que, entre nós, o

apresentar-se

processo

adminis

pido de exigências

formais excessivas,

deve ser simples,

tanto mais que

trativo, nos Estados de Direito, está sujeito a cinco princípios

pode ficar a cargo do próprio administrado,

de ob~servància constante, a saber: o da legalidade objetiva,oda

zado com os meandros processuais. Todavia, quando a

a

des

defesa

nem sempre familiari lei

impõe


r

74

75

uma forma ou uma formalidade esta deverá ser atendida, sob de nulidade do procedimento,

mormente se da

inobservância

pena

mes e sanções que atinjam direta ou indiretamente,

resul

nio, sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes

ta prejuízo para as partes.

o

seu patrim.£ direito de

defesa" . Processo administrativo sem oportunidade de defesa

Verdade material. O princípio da

verdade material,

denominado "da liberdade na prova;' autoriza a

Administração

ler-se de qualquer prova que a autoridade processante ra tenha conhecimento,

desde que a faça trasladar

so. ~ a busca da verdade material,em

também

ou

com

defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nos

a v~

sos tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade

do princf

ou julgad~

pio constitucional do devido processo legal, ou mais

especific~

para o proce~

mente, da garantia de defesa.

contraste com a verdade fOE

mal. Enquanto nos processos )udiciais,o Juiz

deve cingir-se

provas indicadas no devido tempo pelas partes, no

âs

Fases do processo administrativo.

As fases comuns ao proce~

processo adm!

so administrativo propriamente dito, ou seja a todo aquele desti

ou julgadora pode, até o ju!

nado a propiciar uma decisão vinculante sobre atos, fatos, situa

gamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em

ções e direitos controvertidos perante o órgão competente, sao cinco,e se desenvolvem nesta ordem: instauração, instrução, defe

nistrativo a autoridade processante outro processo ou decorrentes

de fatos supervenientes

que compr~

vem as alegações em tela. Este princípio é que autoriza a "refoE matio in pejus" nos recursos administrativos,

sa, relatório e julgamento.

quando a repreci~

ção da prova, ou a nova prova conduz o julgador

de segunda

in~

Instauração. A instauração é a apresentação escrita das

tância a uma verdade material desfavoráve 1 ao próprio recorrente.

da Administração,deve Garantia de defesa. O princípio da garantia de defesa,entre nós, decor~e do mandamento constitucional

do

fa

tos e indicação do direito que ensejam o processo. Quando ptovêm consubstanciar-se

em portaria, auto de

in

fração, representação ou despacho inicial da autoridade compete~

devido processo l~

te; quando provoca?a pelo administrado ou pelo servidor,deve fOE

gal (CF/88, art. 59, LV), que teve origem do "due process of law"

malizar-se por requerimento ou petição. Em qualquer hipótese, a peça instauradora recebe autuação para o processamento regular

do direito anglo-norte-americano. Por garantia de defesa, deve-se entender náo cia do rito adequado, como a cientificação ressado, a oportunidade

do

só a observâ~

processo ao

para contestar a acusação,

pela autoridade ou comissão processante. O essencial é

que a p~

inte

ça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade de mo

produzir pr~

do a delimitar o objeto ja controvérsia e a permitir a plenitude

va de seu direito, acompanhar os atos de instrução e utilizar-se

da defesa. Processo com instauração imprecisa quanto à qualific~

dos recursos cabíveis. Daí a justa observação de FREDERICO MARQUES:

ção do fato, e sua ocorrência no tempo e no espaço, é nulo.

ministrativo,

"se o poder ad

no exercício de suas atividades, vai

ções patrimoniais

imediatas ao administrado,

criar limit~

inadmissível

dos

Instrução. A instrução é a fase de elucidação

seria

fatos,

com a produção de provas da aC'lsação no processo punitivo, ou de

que assim atuasse fora das fronteiras do "due process of law:' Se

complementação

das iniciais no processo de controle e

de

outor

o contrário

ga, provas essas que vão,desde o depoimento da parte,

as

inqu~

fosse permitido,

ter-se-ia de concluir que será líc!

to atingir alguém em sua fazenda ou bens, sem o devido legal". E remata o mesmo jurista: que a Administração

processo

rições de testemunhas, as inspeções pessoais, as

"isto posto, evidente se torna

pública, ainda que exercendo

autotutela, não tem o direito de impor aos

cas, até a juntada de documentos pertinentes. Nos processos puni

seus poderes de

administrados,

perícias técni

tivos,as providências instrutórias competem à autoridade

grav~

missão processante, e,nos demais,cabe aos próprios

• I

ou

co

interessados


r

74

75

uma forma ou uma formalidade esta deverá ser atendida, sob de nulidade do procedimento,

mormente se da

inobservância

pena

mes e sanções que atinjam direta ou indiretamente,

resul

nio, sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes

ta prejuízo para as partes.

o

seu patrim.£ direito de

defesa" . Processo administrativo sem oportunidade de defesa

Verdade material. O princípio da

verdade material,

denominado "da liberdade na prova;' autoriza a

Administração

ler-se de qualquer prova que a autoridade processante ra tenha conhecimento,

desde que a faça trasladar

so. ~ a busca da verdade material,em

também

ou

com

defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nos

a v~

sos tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade

do princf

ou julgad~

pio constitucional do devido processo legal, ou mais

especific~

para o proce~

mente, da garantia de defesa.

contraste com a verdade fOE

mal. Enquanto nos processos )udiciais,o Juiz

deve cingir-se

provas indicadas no devido tempo pelas partes, no

âs

Fases do processo administrativo.

As fases comuns ao proce~

processo adm!

so administrativo propriamente dito, ou seja a todo aquele desti

ou julgadora pode, até o ju!

nado a propiciar uma decisão vinculante sobre atos, fatos, situa

gamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em

ções e direitos controvertidos perante o órgão competente, sao cinco,e se desenvolvem nesta ordem: instauração, instrução, defe

nistrativo a autoridade processante outro processo ou decorrentes

de fatos supervenientes

que compr~

vem as alegações em tela. Este princípio é que autoriza a "refoE matio in pejus" nos recursos administrativos,

sa, relatório e julgamento.

quando a repreci~

ção da prova, ou a nova prova conduz o julgador

de segunda

in~

Instauração. A instauração é a apresentação escrita das

tância a uma verdade material desfavoráve 1 ao próprio recorrente.

da Administração,deve Garantia de defesa. O princípio da garantia de defesa,entre nós, decor~e do mandamento constitucional

do

fa

tos e indicação do direito que ensejam o processo. Quando ptovêm consubstanciar-se

em portaria, auto de

in

fração, representação ou despacho inicial da autoridade compete~

devido processo l~

te; quando provoca?a pelo administrado ou pelo servidor,deve fOE

gal (CF/88, art. 59, LV), que teve origem do "due process of law"

malizar-se por requerimento ou petição. Em qualquer hipótese, a peça instauradora recebe autuação para o processamento regular

do direito anglo-norte-americano. Por garantia de defesa, deve-se entender náo cia do rito adequado, como a cientificação ressado, a oportunidade

do

só a observâ~

processo ao

para contestar a acusação,

pela autoridade ou comissão processante. O essencial é

que a p~

inte

ça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade de mo

produzir pr~

do a delimitar o objeto ja controvérsia e a permitir a plenitude

va de seu direito, acompanhar os atos de instrução e utilizar-se

da defesa. Processo com instauração imprecisa quanto à qualific~

dos recursos cabíveis. Daí a justa observação de FREDERICO MARQUES:

ção do fato, e sua ocorrência no tempo e no espaço, é nulo.

ministrativo,

"se o poder ad

no exercício de suas atividades, vai

ções patrimoniais

imediatas ao administrado,

criar limit~

inadmissível

Instrução. A instrução é a fase de elucidação

seria

dos

fatos,

com a produção de provas da aC'lsação no processo punitivo, ou de

que assim atuasse fora das fronteiras do "due process of law:' Se

complementação

das iniciais no processo de controle e

de

outor

o contrário

ga, provas essas que vão,desde o depoimento da parte,

as

inqu~

fosse permitido,

ter-se-ia de concluir que será líc!

to atingir alguém em sua fazenda ou bens, sem o devido legal". E remata o mesmo jurista: que a Administração

processo

rições de testemunhas, as inspeções pessoais, as

"isto posto, evidente se torna

pública, ainda que exercendo

autotutela, não tem o direito de impor aos

cas, até a juntada de documentos pertinentes. Nos processos puni

seus poderes de

administrados,

perícias técni

tivos,as providências instrutórias competem à autoridade

grav~

missão processante, e,nos demais,cabe aos próprios

• I

ou

co

interessados


76

77

na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta

das

pr~

vas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar. Os

desprezá-las ou contrariá-las por interpretação diversa das

de

mas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclu

feitos da instrução, tal seja a sua influência na apuração da veE

sões fáticas diferentes das da comissão processante

dade, podem conduzir à invalidade do processo o~ do seu julgame~

do A defesa, como já vimos, é garantia

constitucional

de todo acusado, em processo judicial ou administrativo,

e

lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos

com

equivale a cerceamento de defesa e conduzirá à nulidade do julg~ mento, que não é discricionário,

oportunidade para oferecimento de contestação e provas,

mento legal, se o julgamento fosse discricionário

a inqu~

do

devido

cessidade do procedimento,

mas vinculado ao devido procedi

justificando-se

não haveria ne

a decisão como ato

processo legal. ~ um princípio universal dos Estados de Direito,

solado de conveniência e oportunidade

que não admite postergação, nem restrições na sua aplicação. pr~

prova e refratário a qualquer defesa do interessado.

cesso Administrativo sem oportunidade

de ampla defesa, ou com d~

fesa cerceada, é nulo. Claro está que a autoridade o processo poderá indeferir provas impertinentes

ou

produção de prova e na escolha e graduação

indicadas

tanto,

rá justificar objetivamente a sua rejeição. ~ admissível

administrativa,

O que se reconhece à autoridade julgadora é

que presidir

com intuito protelatório ou tumultuário, mas, para

de quem

ao processo ou silenciar sobre as razões do acusado, porque isto

preende:a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição,a' rição e repergunta~ de testemunhas, e a observância

ou

individualmente realizou o processo. O essencial é que a decisão seja motivada com base na acusação, na defesa e na prova,não se~

to. ~.

nor

das

alheio

liberdade sanções

i à na

aplic~

veis quando a norma legal consigna as penalidades sem indicar os

deve

ilícitos a que se destinam, ou lhe faculta

a defe

instaurar ou

processo punitivo. Porém, jamais se admitiu a

sa pelo próprio acusado ou por advogado regularmente constituído

não

o

qualquer autorid~i

.de punir o impunível, ou negar direito individual comprovado em processo administrativo regular, ou desconstituir sumariamente

para o processo.

situação jurídica definitiva e subjetiva do administrado. Relatório. O relatório é a síntese do apurado no feita por quem o presidiu individualmente,

ou pela

processo,

O processo administrativo,

comissão pr~

cessante, com apreciação das provas, dos fatos apurados,

do

embora adstrito

não tem os rigores rituais dos procedimentos

di

que, dentro do princípio do informalismo,

a

certos atos,

judiciais, bastando

atenda às normas perti

reito debatido, e proposta conclusiva para decisão da autoridade

nentes do órgão processante e assegure defesa ao acusado. Sua tr~

julgadora competente. ~ peça informativa e opinativa, sem efeito

mitação é oficial e pública, como a dos demais atos administrat~

vinculante para a Administração ou para os interessados

no

pr~

vos, só se justificando o sigilo, nos casos

cesso. Daí porque pode a autoridade julgadora divergir

das

con

gurança nacional. Daí o dever constitucional

que comprometa a s~ de serem fornecidas

clusoes e sugestões do relatório, sem qualquer ofensa ao intere~

certidões de suas peças, pareceres ou documentos,solicitados

se

qualquer interessado, para defesa de

público ou ao direito das partes, desde que

fundamente

sua decisão em elementos existentes no processo, ou ciência de provas para uma decisão punitiva, ou mesmo

na

a

insuf~

de si tuações . As fases acima enunciadas,

deferitó

didas em todos os processos

ria ou indeferitória da pretensão postulada.

de um modo geral, devem ser aten

administrativos

próprios, ou

naqueles que visam à solução de litígio entre a Julgamento. O jul~amento é a decisão proferida dade ou órgão competente sobre o objeto do processo. são,normalmente,baseia-se

pela autor! Essa

dec!

nas conclusões do relatório, mas

pode

o administrado,

por

direitos ou esclarecimento

seja,

Administração

sendo aplicáveis a todas as suas modalidades,

e co

mo veremos a seguir: Modalidades

,

de processo administrativo.

Feitas as consider~


76

77

na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta

das

pr~

vas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar. Os

desprezá-las ou contrariá-las por interpretação diversa das

de

mas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclu

feitos da instrução, tal seja a sua influência na apuração da veE

sões fáticas diferentes das da comissão processante

dade, podem conduzir à invalidade do processo o~ do seu julgame~

do A defesa, como já vimos, é garantia

constitucional

de todo acusado, em processo judicial ou administrativo,

e

lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos

com

equivale a cerceamento de defesa e conduzirá à nulidade do julg~ mento, que não é discricionário,

oportunidade para oferecimento de contestação e provas,

mento legal, se o julgamento fosse discricionário

a inqu~

do

devido

cessidade do procedimento,

mas vinculado ao devido procedi

justificando-se

não haveria ne

a decisão como ato

processo legal. ~ um princípio universal dos Estados de Direito,

solado de conveniência e oportunidade

que não admite postergação, nem restrições na sua aplicação. pr~

prova e refratário a qualquer defesa do interessado.

cesso Administrativo sem oportunidade

de ampla defesa, ou com d~

fesa cerceada, é nulo. Claro está que a autoridade

ou

com intuito protelatório ou tumultuário, mas, para

produção de prova e na escolha e graduação

indicadas

tanto,

rá justificar objetivamente a sua rejeição. ~ admissível

administrativa,

O que se reconhece à autoridade julgadora é

que presidir

o processo poderá indeferir provas impertinentes

de quem

ao processo ou silenciar sobre as razões do acusado, porque isto

preende:a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição,a' rição e repergunta~ de testemunhas, e a observância

ou

individualmente realizou o processo. O essencial é que a decisão seja motivada com base na acusação, na defesa e na prova,não se~

to. ~.

nor

das

alheio

liberdade sanções

i à na

aplic~

veis quando a norma legal consigna as penalidades sem indicar os

deve

ilícitos a que se destinam, ou lhe faculta

a defe

instaurar ou

processo punitivo. Porém, jamais se admitiu a

sa pelo próprio acusado ou por advogado regularmente constituído

não

o

qualquer autorid~i

.de punir o impunível, ou negar direito individual comprovado em processo administrativo regular, ou desconstituir sumariamente

para o processo.

situação jurídica definitiva e subjetiva do administrado. Relatório. O relatório é a síntese do apurado no feita por quem o presidiu individualmente,

ou pela

processo,

O processo administrativo,

comissão pr~

cessante, com apreciação das provas, dos fatos apurados,

do

embora adstrito

não tem os rigores rituais dos procedimentos

di

que, dentro do princípio do informalismo,

a

certos atos,

judiciais, bastando

atenda às normas perti

reito debatido, e proposta conclusiva para decisão da autoridade

nentes do órgão processante e assegure defesa ao acusado. Sua tr~

julgadora competente. ~ peça informativa e opinativa, sem efeito

mitação é oficial e pública, como a dos demais atos administrat~

vinculante para a Administração ou para os interessados

no

pr~

vos, só se justificando o sigilo, nos casos

cesso. Daí porque pode a autoridade julgadora divergir

das

con

gurança nacional. Daí o dever constitucional

que comprometa a s~ de serem fornecidas

clusoes e sugestões do relatório, sem qualquer ofensa ao intere~

certidões de suas peças, pareceres ou documentos,solicitados

se

qualquer interessado, para defesa de

público ou ao direito das partes, desde que

fundamente

sua decisão em elementos existentes no processo, ou ciência de provas para uma decisão punitiva, ou mesmo

na

a

insuf~

de si tuações . As fases acima enunciadas,

deferitó

didas em todos os processos

ria ou indeferitória da pretensão postulada.

de um modo geral, devem ser aten

administrativos

próprios, ou

naqueles que visam à solução de litígio entre a Julgamento. O jul~amento é a decisão proferida dade ou órgão competente sobre o objeto do processo. são,normalmente,baseia-se

pela autor! Essa

dec!

nas conclusões do relatório, mas

pode

o administrado,

por

direitos ou esclarecimento

seja,

Administração

sendo aplicáveis a todas as suas modalidades,

e co

mo veremos a seguir: Modalidades

,

de processo administrativo.

Feitas as consider~


78

79

ções gerais acima, permitimo-nos

dividir os processos administr~

jeitos, circunstancialmente,

tivos em quatro modalidades, para melhor estudarmos as suas pec~ liaridades e consequências, nesta ordem: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo ..

zação da teoria geral aplicável a todos os procedimentos

Não sendo aqueles o objetivo deste trabalho, passamos a examinar somente o processo punitivo, que mais interessa a

à sua disciplina.

Concluída a apreciação dos princípios, das fases e das moda lidades do Processo administrativo, numa tentativa de sistemat! cionais da Administração,

Administração

tendentes à solução

de

jurisd!

controvérsias

com o administrado ou com seus servidores, no âmbito interno de suas repartições, vejamos, agora, em rápidas pinceladas, o Pro

da Polícia.

cesso Administrativo: Processo punitivo. Processos administrativos todos aqueles promovidos pela Administração,

sao

para imposição

penalidade por infração de lei, regulamento processos deveR, ser, necessariamente,

punitivos

ou contrato.

contraditórios,

de

Processo administrativo. Processo administrativo,

Esses

chamado, impropriamente,

!'inquérito adnUnistrativo",

também

é o meio de

com oport~

apuração ~ puniçãc.de faltas graves dos servidores públicos e de

nidade de defesa e estrita observáncia do devido processo legal,

mais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estab~

sob pena de nulidade da sanção

imposta. Sua

lecimentos da Administração. Tal processo baseia-se

basear-se em auto de infração,

representação ou peça

instauração há que

te, iniciando-se com a exposição minuciosa dos legais ou administrativamente

atos ou fatos

ilícitos atribuídos.ao

indicação da norma infringida. O processo punitivo deverá ser realizado por processante.

O essencial

é que

se desenvolva

equivale~

uma

cia especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que

i

culam a seus serviços ou atividades, definitiva

acusado, e

ou

suprem~ se vin

transitoria

mente, submetendo-se à sua disciplina. ~ um processo punitivo, mas com tais peculiaridades e tanta freqüência na prática admi

comissão

nistrativa, que merece destaque dentre os seus congêneres, .mesmo

com regularidade

formal, em todas as suas fases, para legitimar a

na

porque os estatutos dos servidores públicos,geralmente,regulame~

sanção imposta

tam.a sua tramitação para cada órgão.ou entidade estatal interes

ao final. Nesses procedimentos, são adotáveis, subsidiariamente, os preceitos do processo penal comum, quando nao conflitantes

sada.

com as normas administrativas

sição da pena de demissão, ao funcionário estável, tendo a juri~

das sanções administrativas

pertinentes.

Embora

a

- demissão, demissão a

O Processo administrativo

graduação

bem do servi

é sempre necessário.para

prudência entendido que também o é para o efetivo,

a imp~

ainda que em

ço público, etc - seja discricionária, não é arbitrária, e por isso deve guardar correspondência e proporcionalidade com a in

estágio probatório .. Decorrido o prazo legal, concretizado no estágio probatório,

fração apurada no respectivo processo, além de estar expressame~

o funcionário é estável. Adquire estabilidade. Não se confunda,

te prevista em norma administrativa, pois não é dado à Admini~ tração aplicar penalidade não estabelecida em lei, como não o é sem o procedimento devido, o que se erige em garantia individual

pois, efetividade com estabilidade. A "efetividade", que se rel~ ciona com o cargo é tipo de nomeação, não depende do tempo; .fica -se "efetivo" no instante imediato da nomeaçao, em decorrência

de nível constitucional. Nesta modalidade, se incluem todos os procedimentos que sem à imposição de alguma sanção ao administrado, a quem eventualmente

do ato, referente a tipo de cargo que assim deve ser provido. vi

estabilidade, que se refere ao serviço, é função do

ao servidor ou

tempo. "Estável" é o funcionário que, preenchidos

esteja vinculado ã Administração por uma re

lação especial de hierarquia, tes e os demais frequentadores

como são os militares, de estabelecimentos

A do

os requisitos

legais, não pode perder o cargo a não ser em virtude de sentenç~

os estuda~ públicos

decurso

Processo administrativo ou extinção do cargo.

su

Para os demais servidores, o ato demissório

dependerá

das

.1


78

79

ções gerais acima, permitimo-nos

dividir os processos administr~

jeitos, circunstancialmente,

tivos em quatro modalidades, para melhor estudarmos as suas pec~ liaridades e consequências, nesta ordem: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo ..

zação da teoria geral aplicável a todos os procedimentos

Não sendo aqueles o objetivo deste trabalho, passamos a examinar somente o processo punitivo, que mais interessa a

à sua disciplina.

Concluída a apreciação dos princípios, das fases e das moda lidades do Processo administrativo, numa tentativa de sistemat! cionais da Administração,

Administração

tendentes à solução

de

jurisd!

controvérsias

com o administrado ou com seus servidores, no âmbito interno de suas repartições, vejamos, agora, em rápidas pinceladas, o Pro

da Polícia.

cesso Administrativo: Processo punitivo. Processos administrativos todos aqueles promovidos pela Administração,

sao

para imposição

penalidade por infração de lei, regulamento processos deveR, ser, necessariamente,

punitivos

ou contrato.

contraditórios,

de

Processo administrativo. Processo administrativo,

Esses

chamado, impropriamente,

!'inquérito adnUnistrativo",

também

é o meio de

com oport~

apuração ~ puniçãc.de faltas graves dos servidores públicos e de

nidade de defesa e estrita observáncia do devido processo legal,

mais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estab~

sob pena de nulidade da sanção

imposta. Sua

lecimentos da Administração. Tal processo baseia-se

basear-se em auto de infração,

representação ou peça

instauração há que

te, iniciando-se com a exposição minuciosa dos legais ou administrativamente

atos ou fatos

ilícitos atribuídos.ao

indicação da norma infringida. O processo punitivo deverá ser realizado por processante.

O essencial

é que

se desenvolva

equivale~

uma

cia especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que

i

culam a seus serviços ou atividades, definitiva

acusado, e

ou

suprem~ se vin

transitoria

mente, submetendo-se à sua disciplina. ~ um processo punitivo, mas com tais peculiaridades e tanta freqüência na prática admi

comissão

nistrativa, que merece destaque dentre os seus congêneres, .mesmo

com regularidade

formal, em todas as suas fases, para legitimar a

na

porque os estatutos dos servidores públicos,geralmente,regulame~

sanção imposta

tam.a sua tramitação para cada órgão.ou entidade estatal interes

ao final. Nesses procedimentos, são adotáveis, subsidiariamente, os preceitos do processo penal comum, quando nao conflitantes

sada.

com as normas administrativas

sição da pena de demissão, ao funcionário estável, tendo a juri~

das sanções administrativas

pertinentes.

Embora

a

- demissão, demissão a

O Processo administrativo

graduação

bem do servi

é sempre necessário.para

prudência entendido que também o é para o efetivo,

a imp~

ainda que em

ço público, etc - seja discricionária, não é arbitrária, e por isso deve guardar correspondência e proporcionalidade com a in

estágio probatório .. Decorrido o prazo legal, concretizado no estágio probatório,

fração apurada no respectivo processo, além de estar expressame~

o funcionário é estável. Adquire estabilidade. Não se confunda,

te prevista em norma administrativa, pois não é dado à Admini~ tração aplicar penalidade não estabelecida em lei, como não o é sem o procedimento devido, o que se erige em garantia individual

pois, efetividade com estabilidade. A "efetividade", que se rel~ ciona com o cargo é tipo de nomeação, não depende do tempo; .fica -se "efetivo" no instante imediato da nomeaçao, em decorrência

de nível constitucional. Nesta modalidade, se incluem todos os procedimentos que sem à imposição de alguma sanção ao administrado, a quem eventualmente

do ato, referente a tipo de cargo que assim deve ser provido. vi

estabilidade, que se refere ao serviço, é função do

ao servidor ou

tempo. "Estável" é o funcionário que, preenchidos

esteja vinculado ã Administração por uma re

lação especial de hierarquia, tes e os demais frequentadores

como são os militares, de estabelecimentos

A do

os requisitos

legais, não pode perder o cargo a não ser em virtude de sentenç~

os estuda~ públicos

decurso

Processo administrativo ou extinção do cargo.

su

Para os demais servidores, o ato demissório

dependerá

das

.1


81

80 exigências constantes do estatuto ou das normas especiais nentes, podendo a apuração da falta ser

feita por

pert!

meios admiti

dos em Direito, desde que se comprove satisfatoriamente

a infra

ção. O Processo Administrativo deve ser

instaurado

através

portaria da autoridade competente, na qual se descrevam

de

os atos

sos e apontar providências complementares de interesse

da

Admi

nistração, desde que o faça motivadamente. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre funda mentar a sua decisão, com motivação própria ou adoção dos funda mentos do relatório, tanto para a condenação,quanto

para a absol

vição. Permitido lhe é discordar do parecer da comissão

para im

ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, d~

por pena não pedida, minorar, agravar ou excluir a

signando-se desde logo a comissão processante,

dade do acusado. O que não se admite é julgamento sem fundament~

pelo integrante mais hierarquicamente

a

categorizado.

especial ou permanente - há que ser constituída efetivo, de categoria igualou

ser presidida

superior à do

não se quebre o princípio hierárquico, que

A comissão -"

por funcionário

acusado,

sa espécie de processo. Na instrução do processo, a comissão processante liberdade na coleta das provas, podendo

para que

é o sustentácu~o des

socorrer-se de

res técnicos e peritos especializados, bem assim

responsabil!

ção, ainda que sucinta. punição sem justificativa nos

elementos

do processo é nula, porque deixa de ser ato disciplin~r legítimo para se converter em ato arbitrário, ilegal, portanto. Além

dis

so, a aplicação da penalidade administrativa

sub

trairia a possibilidade

sem

motivação

do controle de legalidade da punição, p~

tem plena

lo Judiciário, frustrando assim o preceito constitucional de pr2

assesso

teção aos direitos individuais. Permitido é ao Poder Judiciário examinar o Processo adminis

examinar quai~

quer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir

trativo, para verificar se a sanção imposta é legítima,

testemunhas e fazer inspeções "in loco". Desde a citação acusat~

apuração da infração atendeu ao devido procedimento

ria, deverá ser facultado ao acusado, ou ao seu advogado, o exa me dos autos, para apresentação da defesa e indicação de suas

verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber

provas no prazo regulamentar, possibilitando-lhe o acompanhame~ to de toda a instrução. Nesse conhecimento da acusação, com opoE tunidade de contestação, apresentação de contraprovas e presença nos atos instrutórios é que se consubstancia

a ampla defesa ass~

e

se a

legal.

Essa

se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, no tadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isto sem tolher o discricionaris~o da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre às

gurada pela Constituição, e sem a qual é nulo o julgamento. Essa

consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação quant!

garantia constitucional se estende a todo

tativa da sanção e à conveniência ou oportunidade

e qualquer procedime~

to acusatório - judicial ou administrativo - e se materializa no devido processo legal de prática universal nos Estados de Direi to. ~ a moderna tendência da jurisdicionalização do poder disci

de sua impos!

ção. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou mod! ficar penalidade disciplinar,

a pretexto de fazer justiça, pois,

garantia

ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionarie

dos acusados contra arbítrios da Administração, assegurando-lhes,

dade legítima do administrador, pelo arbítrio ilegítimo do Juiz.

plinar que impõe condutas formais e obrigatórias

para

nao só a oportunidade de defesa, como a observância do galmente estabelecido para o processo. Concluída a instrução, a comissão processante

rito

deverá

le

rela

tar o apurado e opinar pela absolvição ou punição do acusado, i~ dicando, neste caso, os dispositivos

infringidos,

gir da acusação inicial, sugerir a instauração

_~

__

podendo diveE

de outros proce~

l~~~~


81

80 exigências constantes do estatuto ou das normas especiais nentes, podendo a apuração da falta ser

feita por

pert!

meios admiti

dos em Direito, desde que se comprove satisfatoriamente

a infra

ção. O Processo Administrativo deve ser

instaurado

através

portaria da autoridade competente, na qual se descrevam

de

os atos

sos e apontar providências complementares de interesse

da

Admi

nistração, desde que o faça motivadamente. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre funda mentar a sua decisão, com motivação própria ou adoção dos funda mentos do relatório, tanto para a condenação,quanto

para a absol

vição. Permitido lhe é discordar do parecer da comissão

para im

ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, d~

por pena não pedida, minorar, agravar ou excluir a

signando-se desde logo a comissão processante,

dade do acusado. O que não se admite é julgamento sem fundament~

pelo integrante mais hierarquicamente

a

categorizado.

especial ou permanente - há que ser constituída efetivo, de categoria igualou

ser presidida

superior à do

não se quebre o princípio hierárquico, que

A comissão -"

por funcionário

acusado,

sa espécie de processo. Na instrução do processo, a comissão processante liberdade na coleta das provas, podendo

para que

é o sustentácu~o des

socorrer-se de

res técnicos e peritos especializados, bem assim

responsabil!

ção, ainda que sucinta. punição sem justificativa nos

elementos

do processo é nula, porque deixa de ser ato disciplin~r legítimo para se converter em ato arbitrário, ilegal, portanto. Além

dis

so, a aplicação da penalidade administrativa

sub

trairia a possibilidade

sem

motivação

do controle de legalidade da punição, p~

tem plena

lo Judiciário, frustrando assim o preceito constitucional de pr2

assesso

teção aos direitos individuais. Permitido é ao Poder Judiciário examinar o Processo adminis

examinar quai~

quer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir

trativo, para verificar se a sanção imposta é legítima,

testemunhas e fazer inspeções "in loco". Desde a citação acusat~

apuração da infração atendeu ao devido procedimento

ria, deverá ser facultado ao acusado, ou ao seu advogado, o exa me dos autos, para apresentação da defesa e indicação de suas

verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber

provas no prazo regulamentar, possibilitando-lhe o acompanhame~ to de toda a instrução. Nesse conhecimento da acusação, com opoE tunidade de contestação, apresentação de contraprovas e presença nos atos instrutórios é que se consubstancia

a ampla defesa ass~

e

se a

legal.

Essa

se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, no tadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isto sem tolher o discricionaris~o da Administração quanto à escolha da pena aplicável dentre às

gurada pela Constituição, e sem a qual é nulo o julgamento. Essa

consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação quant!

garantia constitucional se estende a todo

tativa da sanção e à conveniência ou oportunidade

e qualquer procedime~

to acusatório - judicial ou administrativo - e se materializa no devido processo legal de prática universal nos Estados de Direi to. ~ a moderna tendência da jurisdicionalização do poder disci

de sua impos!

ção. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou mod! ficar penalidade disciplinar,

a pretexto de fazer justiça, pois,

garantia

ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionarie

dos acusados contra arbítrios da Administração, assegurando-lhes,

dade legítima do administrador, pelo arbítrio ilegítimo do Juiz.

plinar que impõe condutas formais e obrigatórias

para

nao só a oportunidade de defesa, como a observância do galmente estabelecido para o processo. Concluída a instrução, a comissão processante

rito

deverá

le

rela

tar o apurado e opinar pela absolvição ou punição do acusado, i~ dicando, neste caso, os dispositivos

infringidos,

gir da acusação inicial, sugerir a instauração

_~

__

podendo diveE

de outros proce~

l~~~~


83

VIII - A SENTENÇA ADMINISTRATIVA Não existe problema que, trazido às vias

administrativas,

mediante um processo, deixe de seguir determinado

desenvolvimen

to que, ao final,se concretize numa decisão. Trata-se da manifestação de vontade da Administração,expre~ sa pelo Orgão competente, único para, através de um

ato admini~

trativo, decidir, e resolver o problema suscitado. A decisão administrativa é conseqüência da

atividade da Ad

ministração e da finalidade do próprio processo. pergunta-se, então: é legítimo denominar a decisão

adminis

trativa de "sentença administrativa"? Existe sentença na esfera administrativa,

ou o

vocábulo se

ria rigorosamente técnico e privativo da esfera judicial? Podemos, por extensão, aceitar, no campo do Direito trativo,a denominação racterísticos

"sentença administrativa"

Adminis

e, dentro dos c~

que a tipificam, conceituá-la, de maneira

tal que

ela se integre, assim, entre os institutos fundamentais deste ra mo do Direito? Momento decisivo da vida jurídica processual, ato

culminan

te lo processo de conhecimento é a sentença, ato mediante o qual se individualiza o Direito. Entendida,

"lato sensu", como o pronunciamento

de

qualquer

juiz, no dizer de MELO FREIRE, era explicada por conceituado pr2 cessualista brasileiro nos seguintes termos: "Em geral, sentença, que pode equivaler a julgamento, designa, na lição GARSONNET, quaisquer pronunciações

do

profundo

da autoridade judiciária: não

só os atos que, mediante a forma ordinária das instâncias, reso! vem contestações inter-litigantes,

mas,ainda,os que se limitam a

ordenar o curso da ação, independentemente

do fundo

da demanda,

ou os que, tão-somente, provêm a diligências ou providências pr~ prias da vigilância judiciária". Ou, no dizer de grande autoridade internacional,

a deci

sao judicial daquilo que constitui o Direito num caso concreto".

1


83

VIII - A SENTENÇA ADMINISTRATIVA Não existe problema que, trazido às vias

administrativas,

mediante um processo, deixe de seguir determinado

desenvolvimen

to que, ao final,se concretize numa decisão. Trata-se da manifestação de vontade da Administração,expre~ sa pelo Orgão competente, único para, através de um

ato admini~

trativo, decidir, e resolver o problema suscitado. A decisão administrativa é conseqüência da

atividade da Ad

ministração e da finalidade do próprio processo. pergunta-se, então: é legítimo denominar a decisão

adminis

trativa de "sentença administrativa"? Existe sentença na esfera administrativa,

ou o

vocábulo se

ria rigorosamente técnico e privativo da esfera judicial? Podemos, por extensão, aceitar, no campo do Direito trativo,a denominação racterísticos

"sentença administrativa"

Adminis

e, dentro dos c~

que a tipificam, conceituá-la, de maneira

tal que

ela se integre, assim, entre os institutos fundamentais deste ra mo do Direito? Momento decisivo da vida jurídica processual, ato

culminan

te lo processo de conhecimento é a sentença, ato mediante o qual se individualiza o Direito. Entendida,

"lato sensu", como o pronunciamento

de

qualquer

juiz, no dizer de MELO FREIRE, era explicada por conceituado pr2 cessualista brasileiro nos seguintes termos: "Em geral, sentença, que pode equivaler a julgamento, designa, na lição GARSONNET, quaisquer pronunciações

do

profundo

da autoridade judiciária: não

só os atos que, mediante a forma ordinária das instâncias, reso! vem contestações inter-litigantes,

mas,ainda,os que se limitam a

ordenar o curso da ação, independentemente

do fundo

da demanda,

ou os que, tão-somente, provêm a diligências ou providências pr~ prias da vigilância judiciária". Ou, no dizer de grande autoridade internacional,

a deci

sao judicial daquilo que constitui o Direito num caso concreto".

1


J

85

84

no

bos os estágios do processo civil e criminal, encontram-se o pr~

g~

indagar

nunciamento e a publicação da sentença. O objetivo do processo, em seu primeiro estágio, é chegar à

repelem o contencioso ad

prolação da sentença que, uma vez proferida, constitui a base do

Nos países que admitem o contencioso administrativo, ções do parágrafo anterior, correntes no ral, podem ser aceitas em toda sua

âmbito

plenitude,

agora se nos países, como o nosso, que

as

processual cabendo

ministrativo, seria lícito falar em "sentença" como pronunciame!!. to da Administração, quer no âmbito disciplinar, quer nado processo administrativo. Em outras palavras: cabe a denominação

no denomi

"sentença administr~

tiva" à decisão da Administração que encerra

os processos

admi

processo subseqüente. Tal declaração tem importáncia enorme e realiza função deci siva em todo o processo. Há uma inclinação para considerar esta divisão

do processo

em dois estágios, separados entre si pela sentença judicial, com

nistrativos? Em caso afirmativo, quais seriam as conseqüências da senten

uma lei geral do processo, e, de acordo com ela, dividir,

ça administrativa? Adquire ela os foros da coisa julgada? Existe a coisa julg~

mam ser assinalados pelo ato administrativo,

o

cesso administrativo em dois momentos, cujo fim e começo de forma

ao

que

ocorre com a sentença judicial. O ato administrativo

é a sentença no processo

administrati

da no âmbito administrativo? Não vemos motivo algum para nao aceitar, no âmbito do Direi

vo, quer seja totalmente análoga à sentença civil (sentença

to Administrativo do Brasil, a denominação de

ministrativa) , quer o seja mais ou menos semelhante a ela.

"sentença admini~

trativa", que nada mais ê do que a decisão final do processo

ad

Pois bem, se se aplica ao processo civil o conceito

ministrativo que condena ou absolve o funcionário público, envol

administrativo

vida na esfera administrativa. Mas, não só o processo administrativo,

vê que, dentro do processo civil, há muitas encontra

seu

ponto

Consideramos, também, "sentença administrativa" a decisão que, pondo fim a litígio entre administrado, funcionária ou não, e Administração, individualiza o Direito num caso concreto, em matéria administrativa. Aliás, tem-se qualificado a sentença como a alma

de

toda

processo civil co

mo modelo para construir o processo administrativo, os teóricos .costumam elaborar de preferência

como tais.

Autores alemães procuraram estabelecer as relações existen tes entre a sentença e o ato administrativo, salientando os po~ tos de contato e as divergências principais, visto que o ato ad toma o caso individual, à maneira da

assim também,

seus conceitos

processo administrativo, baseando-se na teoria

do

processo

do

o processo

OTTO MAYER define a justiça administrativa

teressados como partes e com o efeito de que o ato

possa adqu!

rir a autoridade de coisa julgada. E explica que "a noção de justiça administrativa

tem

sua

de

que estatui em matéria contenciosa civil". "por este motivo", conclui o autor alemão,"

execu

ção penal rebaixe já a esfera dos fenômenos judiciais. Entre

como a atividade

com a admissão dos i~

origem na de justiça civil, e que o órgão que forma parte da 0E ganização administrativa atua como um tribunal, e como tribunal

conhecimento e o processo de execução. Idêntica estrutura tem o processo criminal, embora a

do

ci

vil.

o processo civil compreende dois estágios:

sentença

tribunal civi 1. que tende a realizar um ato administrativo

ga escala, processual. Ora, assim como os práticos consideram o

se

judiciais

com a mesma força obrigatória e executiva da sentença e que, não

ministrativo

instituição processual. E a atividade da Administração é, em lar

decisões

ad

do ato

com o matiz que MAYER lhe deu, imediatamente,

obstante, não podem considerar-se

culminante na prolação da sentença administrativa.

pr~ cost~

am

a

autoridade

que deve proceder nessas condições recebe o nome de tribunal ministrativo;

a~

e o ato que põe fim a sua ação ~ uma sen~ença adro!


J

85

84

as

no

bos os estágios do processo civil e criminal, encontram-se o pr~

processual

g~

indagar

nunciamento e a publicação da sentença. O objetivo do processo, em seu primeiro estágio, é chegar à

repelem o contencioso ad

prolação da sentença que, uma vez proferida, constitui a base do

Nos países que admitem o contencioso administrativo, ções do parágrafo anterior, correntes no ral, podem ser aceitas em toda sua

âmbito

plenitude,

agora se nos países, como o nosso, que

cabendo

ministrativo, seria lícito falar em "sentença" como pronunciame!!. to da Administração, quer no âmbito disciplinar, quer nado processo administrativo. Em outras palavras: cabe a denominação

no denomi

"sentença administr~

tiva" à decisão da Administração que encerra

os processos

admi

processo subseqüente. Tal declaração tem importáncia enorme e realiza função deci siva em todo o processo. Há uma inclinação para considerar esta divisão

do processo

em dois estágios, separados entre si pela sentença judicial, com

nistrativos? Em caso afirmativo, quais seriam as conseqüências da senten

uma lei geral do processo, e, de acordo com ela, dividir,

ça administrativa? Adquire ela os foros da coisa julgada? Existe a coisa julg~

mam ser assinalados pelo ato administrativo,

o

cesso administrativo em dois momentos, cujo fim e começo de forma

ao

que

ocorre com a sentença judicial. O ato administrativo

é a sentença no processo

administrati

da no âmbito administrativo? Não vemos motivo algum para nao aceitar, no âmbito do Direi

vo, quer seja totalmente análoga à sentença civil (sentença

to Administrativo do Brasil, a denominação de

ministrativa) , quer o seja mais ou menos semelhante a ela.

"sentença admini~

trativa", que nada mais ê do que a decisão final do processo

ad

Pois bem, se se aplica ao processo civil o conceito

ministrativo que condena ou absolve o funcionário público, envol

administrativo

vida na esfera administrativa. Mas, não só o processo administrativo,

vê que, dentro do processo civil, há muitas encontra

seu

ponto

Consideramos, também, "sentença administrativa" a decisão que, pondo fim a litígio entre administrado, funcionária ou não, e Administração, individualiza o Direito num caso concreto, em matéria administrativa. Aliás, tem-se qualificado a sentença como a alma

de

toda

processo civil co

mo modelo para construir o processo administrativo, os teóricos .costumam elaborar de preferência

como tais.

Autores alemães procuraram estabelecer as relações existen tes entre a sentença e o ato administrativo, salientando os po~ tos de contato e as divergências principais, visto que o ato ad toma o caso individual, à maneira da

assim também,

seus conceitos

processo administrativo, baseando-se na teoria

do

processo

do

o processo

OTTO MAYER define a justiça administrativa

teressados como partes e com o efeito de que o ato

possa adqu!

rir a autoridade de coisa julgada. E explica que "a noção de justiça administrativa

tem

sua

de

que estatui em matéria contenciosa civil". "por este motivo", conclui o autor alemão,"

execu

ção penal rebaixe já a esfera dos fenômenos judiciais. Entre

como a atividade

com a admissão dos i~

origem na de justiça civil, e que o órgão que forma parte da 0E ganização administrativa atua como um tribunal, e como tribunal

conhecimento e o processo de execução. Idêntica estrutura tem o processo criminal, embora a

do

ci

vil.

o processo civil compreende dois estágios:

sentença

tribunal civi 1. que tende a realizar um ato administrativo

ga escala, processual. Ora, assim como os práticos consideram o

se

judiciais

com a mesma força obrigatória e executiva da sentença e que, não

ministrativo

instituição processual. E a atividade da Administração é, em lar

decisões

ad

do ato

com o matiz que MAYER lhe deu, imediatamente,

obstante, não podem considerar-se

culminante na prolação da sentença administrativa.

pr~ cost~

am

a

autoridade

que deve proceder nessas condições recebe o nome de tribunal ministrativo;

a~

e o ato que põe fim a sua ação ~ uma sen~ença adro!


66

87

nistrativa" •

dade, desde que provocada a instância judicial em tempo próprio.

A transcrição que fizemos de opinião de autoridades reito Administrativo

teve apenas um objetivo:

em

evidenciar

que

existe, que é corrente,a expressão sentença administrativa, que não significa que estejamos de acordo com o sentido mencionadas

Di o

que as

autoridades lhe abribuem.

Consiste o problema da coisa julgada administrativa

em inda

gar até que ponto as observações e resultados conseguidos bito do Direito Judiciário Civil e Penal podem ser

No Direito Administrativo do Brasil, a "res judicata" cos próprios, diversos daqueles inerentes

no

to que é instituto inequívoco que se incorporou, ao nosso sistema.

No entanto, cumpre mencionar, pelo menos como fontes, as p~ "A autoridade da coisa julgada-, escreve

Existe a coisa julgada administrativa?

Em

que

condições?

das decisões e atos administra administrativas defi

tivos? Em que casos se tornam as sentenças

em definitivo,

sições alcançadas pelas autoridades de outros países.

campo do Direito Administrativo. Qual o "quantum" de imutabilidade

ao Direito Processual

comum, merece exame científico, em seus principais aspectos, vi~

no âm

aceitas

apre

senta matizes interessantes e, embora se revista de característ!

OTTO MAYER, é

a

qualidade específica do ato realizado sob a forma de justiça

a~

ministrativa, da sentença administrativa. dade particular deste ato.

Consiste numa estabili

nitivas, a ponto de não mais se poder questionar sobre sua val! dade ou eficácia? Em que medida vale,em Direito Administrativo,a

Que a sentença administrativa produza seu efeito, que deter mine uma relação jurídica de Direito Público e que decida de ma

velha forma "res judicata jus facit"?

neira obrigatória até que não se modifique ou

revogue, tudo

sulta de sua natureza de ato de autoridade, de

ato administrati

(coisa julgada faz o dire!

to ). Antes de tudo, saliente-se que não é uma fantasia a existê~ cia da coisa julgada na esfera administrativa.

Ela existe, é di~

cutida pelas maiores autoridades no assunto. Necessário porém, est'abelecer até que ponto a expréssão coisa

se faz,

julgada, tr~

dicional em outros ramos do Direito, é tecnicamente própria para sintetizar institutos de traços de cunho típico da

esfera

admi

nistrativa. ministrativa

vo. Mas que a decisão administrativa nao tuação dominante, que não seja modificável estabilidade,

possa perder

se apresenta com características

julgada ad

diversas, conforme

seja considerada nos países onde se admite contencioso trativo, ou naqueles em que impera o denominado sistema

admini~ judici~

ris ta, como o nos'so. Nos primeiros, a ação administrativa prolonga-se através de órgãos jurisdicionais próprios, cuja competência envolve até o exame do mérito dos atos administrativos. Nos demais países, de regime judiciarista,

a ação

trativa completa-se dentro da sua esfera de ação própria,

adminis suje!

ta à revisão judicial sob o ponto de vista da legalidade, apenas da sua legalidade; nestes,há mais uniformidade de sistema, por que sempre se pressupõe o exame judicial do ato, pela sua legal!

esta si

nem revogável,

numa palavra, provém de sua origem especial. 2

esta is

to o que constitui a autoridade da coisa julgada. Esta força não é ilimitada. Para fixar-lhe os limites é pr~ ciso recorrer à origem da decisão administrativa,

Cumpre ainda ressaltar que o instituto da coisa

re

à natureza

do

processo administrativo, que se caracteriza pela colaboração dos interessados enquanto são partes". LUDWIG SPIEGEL, analisou o tema da coisa julgada, naesfera administrativa, submetendo a posição de OTTO MAYER a percuciente e demorada crítica para concluir: "ponto decisivo consiste em que a autoridade administrativa não necessita da iniciativa das partes para invocar a autoridade de coisa julgada, fenômeno ante rio r no que se refere à Administração

antes que à

passo que a Justiça está obrigada a restringir-se da coisa julgada, a Administração

Justiça.

Ao

à

autoridade

goza, neste ponto,

de liberda

de, embora as partes queiram desviar-se daquela. Por isso se la precisamente de autoridade absoluta da coisa julgada".

fa

JESOS GONZALES PEREZ, estudando o assunto perante o Direito


66

87

nistrativa" •

dade, desde que provocada a instância judicial em tempo próprio.

A transcrição que fizemos de opinião de autoridades reito Administrativo

teve apenas um objetivo:

em

evidenciar

que

existe, que é corrente,a expressão sentença administrativa, que não significa que estejamos de acordo com o sentido mencionadas

Di o

que as

autoridades lhe abribuem.

Consiste o problema da coisa julgada administrativa

em inda

gar até que ponto as observações e resultados conseguidos bito do Direito Judiciário Civil e Penal podem ser

No Direito Administrativo do Brasil, a "res judicata" cos próprios, diversos daqueles inerentes

no

to que é instituto inequívoco que se incorporou, ao nosso sistema.

No entanto, cumpre mencionar, pelo menos como fontes, as p~ "A autoridade da coisa julgada-, escreve

Existe a coisa julgada administrativa?

Em

que

condições?

das decisões e atos administra administrativas defi

tivos? Em que casos se tornam as sentenças

em definitivo,

sições alcançadas pelas autoridades de outros países.

campo do Direito Administrativo. Qual o "quantum" de imutabilidade

ao Direito Processual

comum, merece exame científico, em seus principais aspectos, vi~

no âm

aceitas

apre

senta matizes interessantes e, embora se revista de característ!

OTTO MAYER, é

a

qualidade específica do ato realizado sob a forma de justiça

a~

ministrativa, da sentença administrativa. dade particular deste ato.

Consiste numa estabili

nitivas, a ponto de não mais se poder questionar sobre sua val! dade ou eficácia? Em que medida vale,em Direito Administrativo,a

Que a sentença administrativa produza seu efeito, que deter mine uma relação jurídica de Direito Público e que decida de ma

velha forma "res judicata jus facit"?

neira obrigatória até que não se modifique ou

revogue, tudo

sulta de sua natureza de ato de autoridade, de

ato administrati

(coisa julgada faz o dire!

to ). Antes de tudo, saliente-se que não é uma fantasia a existê~ cia da coisa julgada na esfera administrativa.

Ela existe, é di~

cutida pelas maiores autoridades no assunto. Necessário porém, est'abelecer até que ponto a expréssão coisa

se faz,

julgada, tr~

dicional em outros ramos do Direito, é tecnicamente própria para sintetizar institutos de traços de cunho típico da

esfera

admi

nistrativa. ministrativa

vo. Mas que a decisão administrativa nao tuação dominante, que não seja modificável estabilidade,

possa perder

se apresenta com características

julgada ad

diversas, conforme

seja considerada nos países onde se admite contencioso trativo, ou naqueles em que impera o denominado sistema

admini~ judici~

ris ta, como o nos'so. Nos primeiros, a ação administrativa prolonga-se através de órgãos jurisdicionais próprios, cuja competência envolve até o exame do mérito dos atos administrativos. Nos demais países, de regime judiciarista,

a ação

trativa completa-se dentro da sua esfera de ação própria,

adminis suje!

ta à revisão judicial sob o ponto de vista da legalidade, apenas da sua legalidade; nestes,há mais uniformidade de sistema, por que sempre se pressupõe o exame judicial do ato, pela sua legal!

esta si

nem revogável,

numa palavra, provém de sua origem especial. 2

esta is

to o que constitui a autoridade da coisa julgada. Esta força não é ilimitada. Para fixar-lhe os limites é pr~ ciso recorrer à origem da decisão administrativa,

Cumpre ainda ressaltar que o instituto da coisa

re

à natureza

do

processo administrativo, que se caracteriza pela colaboração dos interessados enquanto são partes". LUDWIG SPIEGEL, analisou o tema da coisa julgada, naesfera administrativa, submetendo a posição de OTTO MAYER a percuciente e demorada crítica para concluir: "ponto decisivo consiste em que a autoridade administrativa não necessita da iniciativa das partes para invocar a autoridade de coisa julgada, fenômeno ante rio r no que se refere à Administração

antes que à

passo que a Justiça está obrigada a restringir-se da coisa julgada, a Administração

Justiça.

Ao

à

autoridade

goza, neste ponto,

de liberda

de, embora as partes queiram desviar-se daquela. Por isso se la precisamente de autoridade absoluta da coisa julgada".

fa

JESOS GONZALES PEREZ, estudando o assunto perante o Direito


89 88

Espanhol, conclui que "embora admitindo que em

certos

casos

o

examinar, sob esse aspecto, a conhecida regra, por

tro de sua esfera, aos da sentença, não é correto empregar o ter

ta, de que, em princípio, na órbita administrativa,

mo coisa julgada para designar os efeitos de algo que não press~

revogável, ou por iniciativa do administrado

põe um juízo". O mesmo autor acrescenta a esta conclusão que, "deixando de

é

iniciativa

coisa

julgada

administrativa todos os atos que não

geram

situações jurídicas

individuais ou aqueles que, por sua própria

natureza, devem ser

reajustados, de tempos em tempos, por motivos de interesse públ!

va declaração sobre a matéria já resolvida por sentença e a Admi

co. são atos instáveis, mutáveis, à mercé

nistração pode -revogar seus atos, visto que a

pode alterar-lhes estrutura e efeitos dentro

revogabilidade

la própria Administração, quando o ato é declaratório

é

de direi

cl Que no Direito Administrativo,

como disse

LIEBMAN,

nao

pode falar-se de imutabilidade dos efeitos porque, sem dúvida ai guma, a autoridade administrativa pode editar um segundo ato que sem revogar expressamente o primeiro, anule ou modifique seus feitos. Por estes motivos, ainda ~uando existam pressupostos o do ato declaratório de direitos, quando transcorreram

~

(como

anos desde que se concretizou), em que os efeitos do ato adminis trativo sejam semelhantes aos da coisa julgada da sentença,é pr~

dos limites

do p£

revogação, como é

o caso dos atos que criam direitos, os quais se integram de tal modo no patrimônio do cidadão, configurando tão sólida situação jurídica individual, que passam ã categoria

do direito

definitivo, imutável, o

adquir!

que justif:!.

ca plenamente o instituto da "res judicata" na órbita administr~ tiva. "O ato administrativo",

escreve THEM1STOCLES

CAVALCANTI,"sÓ

passa em julgado, somente se torna insuscetível de revisão e forma, quando envolve direitos individuais

quatro

da Administração, que

der discricionário de que lança mão. Entretanto, outros atos existem imunes à

do, líquido, incontestável,

tos;

fora daI, pode o ato ser modificado

a serem

"ad libitum"

ção; é o princípio que se aplica, principalmente, atos de administração interna". Quando, portanto, o ato administrativo

da

re

protegidos; Administra

em relação aos

se resume em uma

ferível reduzir o campo da coisa julgada às sentenças, e estudar

dividualização

é

as

similável ã decisão do Poder Judiciário, adquirindo, assim, força de ligar a Administração ao seu próprio ato, o qual,em

a re

de revogar ou impugnar um ato administrativo

lação a ela, constitui uma ores judicata".

perante os

órgãos

da norma, a decisão do Poder Administrativo

in

com técnica própria a eficácia do ato administrativo. Quando, na prática, nos defrontamos com a impossibilidade jurisdicionais, sem que tal ato tenha sido confirmado por senten

Os julgados dos tribunais brasileiros,

em sua quase

ça, não estamos diante dos efeitos da coisa julgada.

dade, afirmam o princípio de que as decisões em

A coisa .julgada entra em jogo apenas quando houve sentença. Precisamente o fato de que um ato administrativo tenha sido con

nistrativos nao tém os efeitos de coisa j~lgada, mas

firmado por sentençq supõe exceção ao princ1p10 de dos atos administrativos. O tema da coisa julgada administrativa

J,

ou por

da própria Administração. Evidentemente, ficam excluídos do âmbito da

acel

todo ato

lado o problema terminológico, as principais objeções que merece

trativa, causando estado, é possível impugná-lo perante os ór gãos da jurisdição administrativa, seja pelo particular, seja p~

I

devendo-se

muitos

a tese da coisa julgada do ato administrativo são as seguintes: a} A coisa julgada implica sempre a impossibilidade de no

uma das características essenciais do ato administrativo; b} Quando o ato administrativo é consistente na via adminis

I

estreito com o da revogação dos atos administrativos,

análogos, den

ato administrativo é irrevogável e produz efeitos

da revogabilid~

a

admi

asserti

va autoriza apenas a instauração de novos processos e não a su cessão de novas decisões no mesmo processo, sem que se assegure ao acusado a mesma liberdade de defesa, que

relaciona-se de modo

totali

processos

clinável das garantias constitucionais

é consectário

mais solenes.

inde


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Espanhol, conclui que "embora admitindo que em

certos

casos

o

examinar, sob esse aspecto, a conhecida regra, por

tro de sua esfera, aos da sentença, não é correto empregar o ter

ta, de que, em princípio, na órbita administrativa,

mo coisa julgada para designar os efeitos de algo que não press~

revogável, ou por iniciativa do administrado

põe um juízo". O mesmo autor acrescenta a esta conclusão que, "deixando de

é

iniciativa

coisa

julgada

administrativa todos os atos que não

geram

situações jurídicas

individuais ou aqueles que, por sua própria

natureza, devem ser

reajustados, de tempos em tempos, por motivos de interesse públ!

va declaração sobre a matéria já resolvida por sentença e a Admi

co. são atos instáveis, mutáveis, à mercé

nistraçã