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— 53. — Prenons la loi 1, p. 19, D, XXVII, 3, et le paragraphe 2, aux Institutes, I, 26. Dans le premier texte, Ulpien, s’exprime comme il suit : « rationibus distrahendis actione non solum hi tenentur tutores qui legitimi fuerunt, sed omnes. » Dans le deuxième, Justinien se demande qui peut être accusé comme suspect, et, après avoir posé la règle « et quidem omnes tutores sunt » il insiste sur l’application de l’action au tuteur légitime « quare, et si légitimas sit tutor, accusari poterit ». Ces hésitations, ces précisions prouvent à mon avis une chose : c’est qu’au début l'actio de rationibus distrahendis n’a dû atteindre que le tuteur légitime, tandis que les autres tuteurs, à son exclusion, relevaient du crimen. 54. — Comment expliquer cette solution, bizarre au premier aspect ? Ce n’est certes pas dans le caractère infamant de l’action que l’on peut trouver la réponse : actio de rationibus distrahendis comme crimen frappent de cette dégradation, et d’ailleurs l’action peut toujours être dépouillée de l’infamie : on y songera quand plus tard le crimen menacera un ascendant. Les considérations suivantes jetteront la lumière sur la théorie des XII Tables. Le tuteur testamentaire émane du choix du père : ce dernier a pu se tromper, choisir un homme incapable ou improbe. Le pupille ne doit pas souffrir de cette erreur. S’il apparaît au cours de la tutelle qu’il importe d’écarter le tuteur, le crimen permet d’obtenir ce résultat, et l’actio de rationibus distrahendis a pu sembler superflue aux decemvirs. Le tuteur légitime, lui, exige plus de ménagements. C’est un agnat de l’impubère, il a donc droit à des égards ; c’est son successeur désigné, il a par conséquent intérêt à bien gérer une fortune qui lui reviendra ; il exerce un droit de famille dont on ne peut, dans les idées primitives, lui ravir le bénéfice,