Трудовое право №3 - 2016 by Mark Smith

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

На стыке трудового права и гражданского оказалась такая тема, как интеллектуальная собственность, созданная работником компании по заданию работодателя и в период его работы. Но патент получен на автора. Как решить спор? Читайте в номере журнала «Трудовое право» № 3. Удачи! Александр Гончаров

в соответствии со ст. 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» каждый выпуск периодического печатного издания должен содержать знак информационной продукции в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Но, согласно п. 3 «При производстве и распространении периодических печатных изданий», наши издания являются изданиями производственнопрактического характера и поэтому допускаются без размещения знака информационной продукции.

№

3/2016

Ежемесячный практический журнал

Аутстаффинг Ольга Олейникова Крупный телеканал решил вывести телеведущих и журналистов «за штат» ......................................5 Что же означает вывод работника «за штат» и какие последствия для работника влечет данное обстоятельство

Елена Фарафонтова Игра «по-белому» на рынке заёмного труда .....11 Какие схемы аутстаффинга попали под запрет? Кто вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда персонала? Какие легальные варианты приема на работу сотрудников другой организации возможны теперь?

Увольнение Ольга Москалева Увольнение сотрудника в период временной нетрудоспособности .....................................19 Получение работником больничного по причине временной нетрудоспособности — явление очень распространенное, которое зачастую причиняет работодателю немало проблем

СОДЕРЖАНИЕ

Загранкомандировки Наталия Пластинина Загранкомандировки. Поговорим о сложных моментах ........................................................29 Из-за некоторых особенностей регулирования отдельную нишу занимают загранкомандировки, то есть командировки работников за пределы РФ

Внутренние перемещения Мария Бубнова Изменение трудовой функции необходимо документировать .........................................41 Руководитель кредитной организации также обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера

№

3/2016

Ежемесячный практический журнал

Служебная тайна ..........49

В данной статье мы разберем судебные споры, возбужденные уволенными (увольнение по факту разглашения коммерческой тайны) физическими лицами, о признании приказа об увольнении недействительным, восстановлении на работе и оплате времени вынужденного прогула

Интеллектуальная собственность Ольга Москалева Программисты и секреты, коды, изобретатели… При переходах из фирмы в фирму… ............61 Как же осуществляется правовое регулирование создания объектов интеллектуальной собственности, какие на нее возникают права и кому они принадлежат, рассмотрим в данной статье

Мария Уваева Воровство технологий уволенными ..............79 Утечка даже фрагмента стратегически ценной информации может быть фатальной для дальнейшего развития

Ответственность Наталия Быстрицкая Ответственность единоличного исполнительного органа за убытки, причиненные обществу. Общие положения ................................................89 В данной статье мы попробуем проанализировать, каковы правовые возможности привлечения генерального директора к ответственности за свои действия в случае возникновения у общества отрицательных последствий от его деятельности

Охрана труда Ольга Москалева Увольнение сотрудника производственной травмы

после получения .........................97

Какие последствия могут наступить для работодателя, если, например, он уволит работника, получившего производственную травму?

СОДЕРЖАНИЕ

Мария Уваева Споры вокруг служебной информации

Выпускающий редактор: Н. Селиверстова Главный редактор: А. Гончаров Редакционная коллегия: В. В. Алистархов, М. О. Буянова, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский Ведущие эксперты: М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова, А. Ковалев, А. Русин, М. Буянова Эксперты журнала: Л. Акатова, Н. Бацвин, Д. Болгерт, И. Вишнепольская, А. Герасимов, Ф. Махмутов, Р. Назаров, Е. Овсянникова, М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Русин, А. Савельева, Ю. Сорокина, Л. Шевченко Эксперты журнала от юридических компаний: Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ», К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»

Дизайн-бюро: О. Корнилова Верстка: О. Дегнер Корректор: О. Трофимова Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев Экспедиция: А. Митряков Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2016. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Е-mail: tp@top-personal.ru. www.top-personal.ru. Подписано в печать 29.02.2016. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 49-17. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Крупный телеканал решил...

О. Олейникова

Ольга Олейникова юрист E-mail: oaoleinikova@mail.ru

Аутстаффинг

л и ш е р л а н а к е л е и т х й и ы щ Крупный телеканал решил н у д п е у в е л Кр е » т т а и т т с ш е вывести телеведущих и в а з ы « в в о т с и л а н журналистов «за штат» р у ж Конец января 2016 года ознаменовался громким трудовым спором, возникшим на спортивном телевидении на одном из телеканалов. Как стало известно, около половины комментаторов телеканала были сокращены и в результате выведены за штат компании. Уверена, что в условиях сложившейся непростой ситуации в экономике произошедшее станет скорее нормой, нежели чем-то экстраординарным. В этой связи возникает объективная потребность разобраться в том, что же означает вывод работника «за штат» и какие последствия для работника влечет данное обстоятельство.

№ 3/2016

О. Олейникова

Крупный телеканал решил...

В первую очередь необходимо отметить, что действующее трудовое законодательство не оперирует сегодня понятием «внештатный» сотрудник, хотя исключить полностью его употребление нельзя: оно встречается в очень узких сферах деятельности, например, в полиции, где работа внештатным сотрудником регламентируется Инструкцией по организации деятельности внештатных сотрудников полиции, утвержденной Приказом МВД России от 10.01.2012 № 8. Однако работой в полном смысле этого слова назвать ее трудно, поскольку она выполняется на добровольной и безвозмездной основах.

Аутстаффинг

Если все же исходить из положений статей 15 и 57 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ), то можно сделать вывод о том, что любой сотрудник, с которым работодателем заключен трудовой договор, является штатным, поскольку его трудовая функция обусловлена выполнением работы по должности в соответствии со штатным расписанием. Соответственно, вывод работника за штат является основанием для расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя (пункт 2 статьи 81 ТК РФ). Однако в этом случае расторжение трудового договора может произойти как по причине сокращения численности работников, так и по причине сокращения штата. Два этих основания самостоятельны относительно друг друга и различны по своей сути. Сокращение численности работников означает, что под сокращение попадут конкретные работники, например, будут уволены два экономиста из шести. Сокращение штата же означает, что конкретная штатная единица в компании будет упразднена. Иными словами, ранее организации требовался юрист, а теперь в его услугах больше не нуждаются. Вне зависимости от того, что же все-таки произошло в компании: сокращение численности или штата, для работников такой организации трудовым законодательством предусмотрены определенные компенсации. Так, прежде чем уволить работника по причине сокращения численности или штата, работодатель обязан предложить работнику перевод на другую работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник сможет выполнять с учетом его состояния здоровья. Данное условие необходимо не только для того, чтобы защитить права работника, но и для

№ 3/2016

Крупный телеканал решил...

О. Олейникова

того, чтобы сокращение численности или штата организации не стало для работодателя своеобразной палочкой-выручалочкой, позволяющей исключить неугодного работника. В этой связи небезынтересна позиция Московского городского суда1, которым было установлено наличие у работодателя возможности предложить сокращенному сотруднику другую работу.

Аутстаффинг

Так, работник не согласился с мнением суда первой инстанции о том, что на момент его увольнения у работодателя отсутствовали иные вакансии, которые могли быть предложены ему. Аналогичная позиция была высказана и судом апелляционной инстанции, поскольку, как было установлено в процессе, на момент увольнения сотрудника у работодателя имелись свободные вакансии преподавателя английского языка, учителя, академического руководителя, заместителя главного бухгалтера, начальника административно-хозяйственного отдела, а также контролера-кассира и вечернего администратора. И если истцом не оспаривалась невозможность занятия должностей преподавателя английского языка, учителя, академического руководителя, а также заместителя главного бухгалтера и начальника административно-хозяйственного отдела ввиду отсутствия необходимой квалификации и образования, то относительно возможности выполнения работы контролера-кассира и вечернего администратора в территориальных учебных центрах истец ответил положительно, поскольку в периоды отсутствия в центре кассира-контролера и вечернего администратора он выполнял их должностные обязанности. В этой связи суд пришел к выводу о том, что истцу могла быть предложена указанная нижеоплачиваемая работа, что не было сделано работодателем. Другим немаловажным правом работника при сокращении численности или штата организации является преимущественное право на оставление на работе. Сразу следует оговориться, что обладают указанным правом не все сотрудники, а лишь работники с более высокой производительностью труда и квалификацией, а также семейные — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работАпелляционное определение Московского городского суда от 14.10.2015 по делу № 33-32032/2015//http://base. consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1374697;dst=4294967295;rnd=189271.49834387586452067;div =LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=4AE3489955C7EF5B614B70E87580A69D;REFDOC=191626;REFBASE=18; FRAGMENT=1;REFPAGE=0;REFDST=767%2C0;REFTYPE=CDLT_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=9016798382071876219;RANGE=1 100;dirRefFld=65534%2C18%2C191626;ts=23663664118927101659520878456533

№ 3/2016

О. Олейникова

Крупный телеканал решил...

Аутстаффинг

ника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работники, получившие в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества; работники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Данный перечень отнюдь не является исчерпывающим: специальными законами отдельным категориям работников также может быть предусмотрено преимущественное право на оставление на работе. Например, согласно части 6 статьи 10 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» супруги военнослужащих — граждан при прочих равных условиях имеют преимущественное право на поступление на работу в государственные организации, воинские части и на оставление на работе в государственных организациях, воинских частях при сокращении численности или штата работников. Соблюдение указанного преимущественного права на оставление на работе на практике также имеет свои нюансы. В частности, нельзя исключать ситуацию, при которой сразу несколько работников будут иметь указанное преимущественное право: в этом случае действительное преимущество будет отдано тому работнику, у которого таких преимуществ окажется больше. Подтверждением данному тезису служит пример из судебной практики2. Истец обратилась в суд с требованием о восстановлении на работе, мотивируя его тем, что работодателем было нарушено ее преимущественное право оставления на работе как работника с более высокой производительностью труда и квалификацией. В результате работодателем нарушен принцип объективности критерия отбора сотрудников для оставления на работе. Если даже согласиться с тем, что квалификация всех сотрудников в отделе была равной, истец имеет преимущественное право оставления на работе, так как на ее иждивении находятся двое детей. Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.06.2015 по делу № 33-9224/2015// http://base. consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1323583;dst=4294967295;rnd=189271.1520931168925017;div= LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=C571DFDBF9BD073513685306FBE35F9B;REFDOC=191626;REFBASE=18; FRAGMENT=1;REFPAGE=0;REFDST=777%2C0;REFTYPE=CDLT_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=9016798382071876219;RANGE=1-100;dirRefFld=65534%2C18%2C191626;ts=14635222601892715020143641158938

№ 3/2016

Крупный телеканал решил...

О. Олейникова

Рассматривая данное дело, суд указал, что имело место сокращение численности сотрудников (сокращалась одна из нескольких одинаковых должностей), а потому на работодателе лежала обязанность по проведению процедуры сокращения с учетом критериев, установленных статьей 179 ТК РФ, путем сопоставления квалификации и производительности труда работников. Подробно проанализировав представленные письменные доказательства, касающиеся образования и опыта работы сотрудников, суд пришел к выводу, что истец, имея равную квалификацию с сотрудниками отдела А., Ш. и Ф., с учетом стажа работы по специальности, в том числе непосредственно в банковской сфере, имеет более высокую квалификацию по сравнению с сотрудниками С. и Г., имеющими непродолжительный стаж работы у данного работодателя и

Аутстаффинг

не проходившими, в отличие от истца, аттестации. При этом у С. общий стаж работы по специальности и стаж работы в банковской сфере наименее продолжительный в сравнении со всеми остальными. Кроме того, судом было отмечено, что даже в случае признания того, что квалификация всех сотрудников отдела являлась равной, истец имела преимущественное право оставления на работе как работник, имеющий двух иждивенцев (все остальные работники имеют по одному иждивенцу, за исключением С., у которой иждивенцев нет). Основываясь на данных выводах, требование истца о восстановлении на работе было удовлетворено судом. Если все же увольнение работника неизбежно, то ему подлежит выплате выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Неисполнение данного требования работодателем, как правило, всегда ведет к бесспорному возникновению для него неблагоприятных последствий в виде обязанности выплатить указанную сумму и проценты за пользование чужими денежными средствами, а также компенсировать работнику причиненный моральный ущерб. Кроме того, в спорах с работодателем о незаконном увольнении по причине сокращения численности или штата работников всегда следует помнить о том, что обязанность доказать наличие законного основания увольнения и

№ 3/2016

О. Олейникова

Крупный телеканал решил...

соблюдение установленного порядка увольнения всегда возлагается на работодателя3.

Аутстаффинг

Если все же говорить о таких своеобразных категориях, как «вывод работника за штат», «привлечение на работу за штатом», то в этом случае необходимо понимать, что действие трудового законодательства на таких работников не распространяется. Соответственно рассчитывать на заключение трудового договора бессмысленно: самое большее, что будет предложено работнику, это заключение с ним гражданско-правового договора, поскольку, как правило, такие работники привлекаются работодателем для выполнения определенной работы или оказания определенных услуг, но никак не на конкретный период времени. Рассчитывать на то, что отношения работодателя с «внештатным» сотрудником будут признаны в конечном счете судом трудовыми, также не приходится, поскольку сложившаяся на этот счет судебная практика свидетельствует об обратном4. Возвращаясь к обозначенному нами в начале статьи трудовому спору на спортивном телеканале, следует отметить, что в сложившейся ситуации корреспонденты, которые были сокращены работодателем, обладают широким спектром обозначенных прав и гарантий, поскольку преимущество их положения в том, что с ними все-таки заключался трудовой договор, и лишь впоследствии было принято решение вывести их «за штат», а не наоборот. В этой связи все компенсационные обязательства работодателя должны быть перед ними исполнены. Другой вопрос, имелись ли у работодателя действительные основания для сокращения численности (штата), поскольку период между принятием данных сотрудников на работу и их сокращением очень мал. В зависимости от ответа на данный вопрос и станет понятно, имеется ли у данных работников, помимо прочих гарантий, право на признание решения работодателя о сокращении численности (штата) незаконным.

Пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» //http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base= LAW;n=189366;from=105228-101;rnd=189271.33749365410767496;;ts=01892717575108963064849

Решение Алапаевского городского суда от 14.07.2011 г. // https://rospravosudie.com/court-alapaevskij-gorodskoj-sudsverdlovskaya-oblast-s/act-102116930/

№ 3/2016

Игра «по-белому» на...

Е. Фарафонтова

Елена Фарафонтова юрист

Аутстаффинг

е к н а ры

н » у м о л е Игра «по-белому» на рынке б о а п д « у а р р т о Иг заёмного г о н труда м ё а з

С 1 января 2016 года вступили в силу поправки в Трудовой кодекс Российской Федерации и другие законы, согласно которым заемный труд запрещен. Какие схемы аутстаффинга попали под запрет? Кто вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда персонала? Какие легальные варианты приема на работу сотрудников другой организации возможны теперь? Ответы на эти и другие вопросы читайте в настоящей статье.

№ 3/2016

Игра «по-белому» на...

Е. Фарафонтова

Заемный труд и предоставление персонала: общее и различия Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержит два новых понятия: заемный труд и договор о предоставлении труда работников. При этом заемный труд запрещен, а трудоустройство по договору о предоставлении персонала легализовано. В соответствии со ст. 56.1 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) под заемным трудом следует понимать труд, осущест-

Аутстаффинг

вляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Ранее законодательного определения данного термина не было. Предоставление труда работников (персонала) — направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (ст. 18.1 Закона «О занятости населения в Российской Федерации). Общими чертами заемного труда и трудоустройства по договору о предоставлении труда персонала являются: 1. Между организацией, которая предоставляет работника, и лицом, у которого фактически трудится сотрудник (далее — принимающая сторона), заключен гражданско-правовой договор. 2. Трудовой договор заключается между работником и организацией, которая направляет сотрудника к другому работодателю. Трудовые отношения между сотрудником и организацией, в которой он фактически трудится, не возникают.

№ 3/2016

Игра «по-белому» на...

Е. Фарафонтова

3. Все кадровое оформление берет на себя организация, предоставляющая сотрудника. 4. Принимающая сторона вправе требовать от работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка. 5. Принимающая сторона обязана обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей. Однако законом закреплены особые признаки трудоустройства по дого-

Аутстаффинг

вору о предоставлении труда работников, которые отличают данную схему от заемного труда. 1. Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе только две группы субъектов: • Частные агентства занятости, • Иные юридические лица при направлении работников в аффилированную компанию. Предоставление персонала другими субъектами будет нарушением закона и подпадает под категорию «заемный труд». 2. Предоставление сотрудника другой организации возможно только с письменного согласия данного работника. 3. Принимающая сторона должна обеспечить безопасные условия и охрану труда. Данная обязанность закрепляется в тексте договора о предоставлении труда работников. 4. Несмотря на тот факт, что принимающая сторона не является работодателем по отношению к сотруднику, она несет субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя к работнику, направляемому к принимающей стороне.

№ 3/2016

Е. Фарафонтова

Игра «по-белому» на...

5. Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. Установлены случаи, когда запрещается предоставлять работников. Это не допускается для: 1) замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

Аутстаффинг

2) выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны; 3) замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней. С учетом указанных различий, в целях снижения правовых рисков представляется целесообразным при заключении договора о предоставлении персонала использовать формулировки, наиболее идентичные предусмотренным в законе и избегать подпадающих под категорию «заемного труда».

На что обратить внимание при заключении договора о предоставлении персонала с частными агентствами занятости? Как было указано выше, предоставлять работников вправе частное агентство занятости. При заключении договора о предоставлении персонала прежде всего необходимо удостовериться, что агентство занятости получило аккредитацию.

№ 3/2016

Игра «по-белому» на...

Е. Фарафонтова

В соответствии с ч. 3 ст. 18.1 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» частными агентствами занятости могут быть юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. С реестром аккредитованных частных агентств занятости можно ознакомиться на официальном сайте Роструда: http://www.rostrud.ru/.

Аутстаффинг

Учитывая, что предоставление сотрудников юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю должно носить временный характер, договор о предоставлении персонала должен быть срочным. Статьей 341.2 ТК РФ предусмотрено, что частное агентство занятости вправе предоставлять работников для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы, или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Таким образом, предоставление труда сотрудников на постоянной основе будет подпадать под категорию заемного труда. Однако формулировка закона: «в связи с заведомо временным расширением производства» является оценочным понятием и позволяет каждые девять месяцев оформлять новое расширение сферы деятельности, а, следовательно, по сути, на постоянной основе пользоваться трудом сотрудников, предоставляемых частным агентством. Также установлены случаи, когда не допускается предоставление сотрудников, а именно в целях: 1) выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и

№ 3/2016

Е. Фарафонтова

Игра «по-белому» на...

II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации; 2) выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда; 3) замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения;

Аутстаффинг

4) выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания. Также нужно учитывать, что частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права.

Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости Предоставлять персонал могут не только кадровые агентства, но и аффилированные лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица в случаях, если работники с их согласия направляются временно к: • юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне; • юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

№ 3/2016

Игра «по-белому» на...

Е. Фарафонтова

• юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной. Специальные условия регулирования таких отношений должны быть прописаны в федеральном законе. Однако данный закон еще не принят, и даже не внесен в Государственную Думу Российской Федерации на рассмотрение. Но этот факт не мешает заключать с такими организациями договор предоставления персонала. При соблюдении общих условий, предъявляемых к такому виду трудоустройства, отношения между аффилированными лицами по предоставлению персонала разрешены. Когда закон будет принят, то заключенный договор между сторонами нужно при-

Аутстаффинг

вести в соответствие с его положениями.

Ответственность за применение заемного труда В случае если организация нарушает нормы законодательства, запрещающие заемный труд, есть риск привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 5.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации: уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Административный штраф для юридических лиц составляет от 50 до 100 тысяч рублей. При повторном нарушении штраф налагается в размере от 100 до 200 тысяч рублей. Кроме того, при признании отношений трудовыми возможны претензии со стороны налоговых органов в виде доначисления налогов и взносов.

Альтернативные варианты В случае если трудоустройство по схеме предоставления персонала неприемлемо, есть иные юридические конструкции, позволяющие привлекать работников другой компании.

№ 3/2016

Е. Фарафонтова

Игра «по-белому» на...

Аутстаффинг

Наиболее предпочтительным вариантом найма работников другой организации является аутсорсинг бизнес-процессов. В соответствии с данной схемой юридическое лицо передает ряд своих функций сотрудникам другой компании. Для этого необходимо заключить гражданско-правовой договор с другим юридическим лицом на оказание услуг в данной области. Для отличия от заемного труда договор оказания услуг необходимо сформулировать таким образом, что заказчик не контролирует сотрудников компании, которая оказывает услуги, а оценивает только результат оказанных услуг. Такое сотрудничество является обычными гражданско-правовыми отношениями между двумя юридическими лицами и не подпадает под регулирование трудового законодательства. На аутсорсинг выгодно отдавать уборку помещения, а также сферы, требующие высокой квалификации: юридические и бухгалтерские услуги, программирование, аудит. Для минимизации рисков признания такого договора заемным трудом необходимо особое внимание уделить форме и содержанию данного соглашения. Текст договора должен быть максимально приближен к формулировкам главы 39 Гражданского Кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, целесообразно прописать такие пункты договора, как предмет, цена, обязанности исполнителя и заказчика, ответственность сторон. Таким образом, с вступлением в силу закона, запрещающего заемный труд, организация вправе принимать на работу сотрудников следующими способами: 1. на основании трудового договора с зачислением в штат; 2. по договору предоставления персонала, заключаемому с частным кадровым агентством или аффилированным юридическим лицом; 3. путем заключения гражданско-правового договора на оказание услуг с другой компанией.

№ 3/2016

Увольнение сотрудника в период...

О. Москалева

Ольга Москалева Юрисконсульт moskaleva-o@yandex.ru https://rospravosudie.com

Увольнение

д о и р е п в а к и н и д у т с р о т н о б Увольнение сотрудника с о е с о и п н с е о н д ь у л р о в т У внпериод не временной й о н е м е вр нетрудоспособности

Трудовое законодательство не содержит определения временной нетрудоспособности, но исходя из смысла самого определения — это временная невозможность исполнения работником трудовых обязанностей. На практике получение работником больничного по причине временной нетрудоспособности — явление очень распространенное, которое зачастую причиняет работодателю немало проблем, ведь есть и такие работники, которые берут больничный стабильно по несколько раз в год.

№ 3/2016

О. Москалева

Увольнение сотрудника в период...

Работодатель вынужден сохранять за таким работником рабочее место, выплачивать все причитающиеся выплаты, а если работник отсутствует длительный период времени, то искать ему временную замену. Трудовой кодекс рассматривает работников в период временной нетрудоспособности как особую категорию, требующую предоставления дополнительных гарантий. Одной из таких гарантий является запрет на увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности (п. 6 ст. 81 ТК РФ).

Увольнение

Несмотря на существование указанного запрета, увольнения во время нахождения работника на больничном случаются достаточно часто, во всяком случае, с такой формулировкой заявления в больших количествах подаются в суд, но посмотрим, что там на самом деле. Хотя статья ТК РФ абсолютно четко указывает на невозможность увольнения в период временной нетрудоспособности по инициативе работодателя, на практике все не так однозначно. В большинстве дел данной категории имеются свои нюансы, которые позволяют суду принять сторону работодателя. Пример. Решение Советского районного суда г. Челябинска по делу № 2-1385\11 от 02.08.2011. Истица обратилась в суд с иском к ответчику об отмене приказа, изменении формулировки основания увольнения, даты увольнения. Мотивировала требования тем, что приказом № … была уволена за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения по п/п «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ. В день увольнения истица болела, вызывала на дом врача, который выписал ей листок нетрудоспособности. Увольнение считает незаконным по следующим основаниям. С 28.02.2011 по 15.03.2011 находилась на больничном (лист нетрудоспособности). В соответствии с ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольне-

№ 3/2016

Увольнение сотрудника в период...

О. Москалева

ние работника в период его временной нетрудоспособности. О том, что болела, поставила в известность руководство предприятия. Истец просила признать приказ об увольнении с работы незаконным, изменить формулировку основания увольнения с работы за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения на увольнение по собственному желанию. Представитель ответчика возражала против заявленных исковых требований, считала их необоснованными, не подлежащими удовлетворению по следующим причинам. Истица была уволена по п\п «б» п. 6. ст. 81 ТК РФ за появление на ра-

Увольнение

боте в нетрезвом виде. В конце рабочего дня 25.02.2011 она была замечена в помещении столовой в нетрезвом состоянии, выражалась нецензурной бранью. Указанное происшествие случилось 25.02.2011, в пятницу, а 28.02.2011, в понедельник утром, на производственном совещании ИТР складского комплекса ОАО «…» при разборе данного случая ФИО потребовал от истицы объяснительную по факту пьянства и скандального поведения на рабочем месте 25.02.2011, на что истица категорически и в грубой оскорбительной форме отказалась это сделать. Руководство по данному факту приняло решение об увольнении истицы 28.02.2011 по п\п «б» п. 6. ст. 81 ТК РФ за появление на работе в нетрезвом виде. Ознакомиться с приказом об увольнении и расписаться в нем истица отказалась в присутствии нескольких работников складского комплекса, о чем был составлен соответствующий акт. Истица явилась за трудовой книжкой 18.03.2011, предъявила лист нетрудоспособности за период с 28.02.2011 по 14.03.2011, ей была выдана трудовая книжка, произведен расчет, в том числе был оплачен больничный лист, так как действующим трудовым законодательством предусмотрено, что предприятие обязано оплатить уволенному по любым при-

№ 3/2016

О. Москалева

Увольнение сотрудника в период...

чинам работнику больничный лист, если нетрудоспособность возникла в течение месяца со дня увольнения. Суд пришел к следующему выводу. Свидетельскими показаниями доказан факт нахождения истицы в состоянии алкогольного опьянения на территории складского комплекса ООО «…» в период рабочего времени. Фиксация состояния алкогольного опьянения в 17 ч. не может опровергать факт нахождения истицы в состоянии алкогольного опьянения до окончания рабочего дня 15 ч. 45 м. на территории предприятия — работодателя и употребления алкоголя в период нахождения на работе.

Увольнение

В соответствии с трудовым законодательством не допускается увольнение работника (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Суд расценивает ссылку стороны истца на увольнение в период временной нетрудоспособности как злоупотребление правом. Как установлено в суде истица оформила листок нетрудоспособности 28.02.2011 — в день увольнения. Из пояснений истицы и представителя ответчика следует, что истица находилась на рабочем месте до окончания рабочего дня 28.02.2011 до 17 ч., в период рабочего дня вызвала на дом врача, который посетил ее после окончания рабочего дня на дому. Из представленной справки из лечебного учреждения следует, что посещение врача происходило 28.02.2011 с 16 ч. до 19 ч. с выдачей листка нетрудоспособности. Безоснователен довод истицы о том, что 28.02.2011 она предупредила работодателя в лице работника отдела кадров о том, что уходит на больничный, поскольку истица могла лишь предполагать, что после окончания рабочего дня 28.02.2011 ей возможно будет оформлен листок

№ 3/2016

Увольнение сотрудника в период...

О. Москалева

нетрудоспособности, листка нетрудоспособности на руках не имела, предъявить его работодателю в день 28.02.2011 не могла. Однако, как следует из пояснений свидетелей, приказ об увольнении истицы подписан в первой половине дня последнего рабочего дня, а оформление листка нетрудоспособности, произошедшее после окончания рабочего дня, не свидетельствует об увольнении истицы в период временной нетрудоспособности, поскольку временная нетрудоспособность наступила после увольнения. В иске отказано.

№ 3/2016

Увольнение

Рассмотренный пример на практике является очень спорным, можно даже сказать что работодателю «повезло», поскольку принимая решение по данному делу, суд расценил факт предоставления истицей листка нетрудоспособности, полученного фактически после окончания рабочего дня, являющегося последним рабочим днем, как злоупотребление правом. Трудовой кодекс РФ не содержит определения того, что именно является злоупотреблением правом, не говоря уже о порядке применения, в связи с чем ссылка на данное обстоятельство со стороны работодателя может в равной степени быть как принятой судом, так и отвергнутой. Но при рассмотрении данной категории дел на помощь работодателю приходит Постановление Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ». Так, в п. 27 указанного Постановления говорится, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работ-

О. Москалева

Увольнение сотрудника в период...

ника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. Пример. Решение Уватского районного суда Тюменской области по делу № 2-6/2012 от 16.04.2012. Истец обратился в суд с иском к ООО «…» о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе. Свои требования мотивировал тем, что в период с 15.06.2011 по 19.07.2011, находясь на смене, выполнял обязанности помощника бурильщика. Около 23.00 ч. 18.07.2011

Увольнение

получил производственную травму вследствие удара блоком элеватора в левую часть лица. Около 06.00 ч., уведомив мастера бригады, направился в травматологический пункт, где была оказана квалифицированная медицинская помощь. С 19.07.2011 по 09.08.2011 в связи с полученной производственной травмой находился на больничном. О нетрудоспособности 19.07.2011 ответчика по телефону уведомила мама истца. Истец считает увольнение незаконным, так как оставил рабочее место по уважительной причине, в связи с получением травмы во время выполнения трудовых обязанностей. Просит суд восстановить его на работе. В судебном заседании истец исковые требования поддержал в полном объеме, суду пояснил, что 18.07.2011 чистили скважину. За пультом находился помощник бурильщика ФИО. Он (истец) подцепил трубу и крикнул «майна», но ФИО поднял трубу вверх. Истца ударило по лицу, он упал на площадку и на несколько секунд потерял сознание. Была сильная боль, все лицо было в крови. Побежал в вагончик, где находился мастер. Помазали рану йодом. Он пошел на остановку вахтового автобуса и уехал в больницу. Просил исковые требования удовлетворить в полном объеме, т.к. был уволен незаконно в период нахождения на больничном. Представитель ответчика в судебном заседании с требованиями истца не согласился, пояснив суду, что 19.07.2011 ему позвонил мастер и

№ 3/2016

О. Москалева

Увольнение сотрудника в период...

сказал, что истец в 06.00 ч. ушел с работы, никого в известность не поставил. При малейшем кровотечении на месторождение вызывается «скорая». Имеется медицинская аптечка, есть дежурная автомашина. Истца не могло ударить элеватором, так как он мог работать только на приемных мостках. К элеватору его не могли допустить. Место работы истец покинул с вещами, зная, что не вернется. Как установлено судом, 16.11.2010 истец

был принят на работу в

ООО «…» на должность помощника бурильщика четвертого разряда. 25.07.2011 истец был уволен по п. 6 ст. 81 ТК РФ за самовольное оставление производства. Трудовая книжка выдана истцу 02.09.2011.

Увольнение

Основанием для увольнения истца является служебная записка заместителя начальника цеха и докладная мастера бригады № 5. Согласно служебной записки помощник бурильщика бригады № 5 покинул рабочее место, собрал вещи и ушел из бригады в неизвестном направлении, не поставив в известность мастера бригады, и отсутствовал на рабочем месте восемь часов. Просит уволить истца за прогул. Согласно уведомлению от 25.07.2011 ответчик предложил истцу явиться за трудовой книжкой в связи с увольнением. Свидетель ФИО суду показал, что истец работал вторым помощником бурильщика, работал на приемных мостках, рядом с площадкой. Подкатывал трубы с помощью крючков. На площадке находится первый помощник бурильщика. Истец находиться на площадке не мог. Истец говорил в бригаде, что мама нашла ему работу обходчика в г. Тюмени, и он может в любой момент покинуть бригаду. Если бы 19 июля произошел несчастный случай, все службы были бы оповещены. Истец сам мог известить о травме — на базе имеется радиосвязь, сотовая связь. 19.07.2011 истец уехал с вахты вместе с вещами. Он ездил в окружную больницу. Заведующий травматологическим отделением сказал, что у истца был порез верхней губы размером 3-4 мм. Травма была ерундовой, поэтому в полицию они не сообщили. Свиде-

№ 3/2016

О. Москалева

Увольнение сотрудника в период...

тель ФИО в судебном заседании 28.11.2011 суду показал, что 19.07.2011 в 05 ч. 45 мин он пришел передавать сводку, истца в бригаде не было. Пошли его искать. В вагоне отсутствовала чистая одежда, постельное белье, дорожная сумка. Рабочая одежда осталась. Он понял, что истец уехал домой. Находиться на площадке по время подъема НКТ из скважины истец не мог, так как его туда не пустили бы. Для этого надо иметь 1,5-2 года стажа и пятый разряд. Следов крови в вагончике не было. Совокупностью изученных в судебном заседании доказательств установлено, что истец отсутствовал на рабочем месте с 06-00 ч. 19.07.2011 по день увольнения 25.07.2011 без уважительной причины, то есть под-

Увольнение

тверждается факт прогула, факт действительного отсутствия работника на территории, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу. Доказательствами отсутствия работника на рабочем месте без уважительной причины явились свидетельские показания, докладные записки. Уважительных причин отсутствия работника на рабочем месте не имеется. Истец был уволен за прогул с формулировкой «самовольно оставивший производство». Доводы истца о том, что он был уволен в период временной нетрудоспособности, опровергаются тем, что лист нетрудоспособности был выдан 01.08.2011, доказательств того, что истец был нетрудоспособен в период с 19 по 25 июля 2011 г., суду не представлено. Истец в период с 19 по 30 июля 2011 обращался в медицинские учреждения, но больничный лист ему не выдавался. Доводы истца о получении травмы на производстве 19.07.2011 опровергаются заключением комиссионной судебно- медицинской экспертизы № 38 от 01.03.2012, согласно которой в изученных медицинских документах отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о том, что истец получил травму. Суд признает увольнение истца законным и считает необходимым отказать в иске.

№ 3/2016

Увольнение сотрудника в период...

О. Москалева

Увольнение

Работа на производственных предприятиях неизбежно сопряжена с травматизмом. Несчастные случаи — далеко не редкость. Если это происходит, ТК РФ устанавливает определенный порядок действий, прописанный в ст.ст. 228-230. Согласно ст. 228 ТК РФ обязанность оказать помощь пострадавшему возлагается на работодателя. В приведенном примере работник, получив травму, самостоятельно отправляется в больницу, оставив место работы. Что мог предпринять работодатель в данном случае? Попытаться найти работника, что, как было установлено в судебном заседании, он и пытался сделать. Увольнение за прогул в данном случае представляется абсолютно обоснованным и законным. Даже если работник не получил серьезную травму, но почувствовал недомогание, и не может продолжать работу, он должен поставить в известность представителя работодателя, прежде чем оставить рабочее место. В противном случае ему придется в суде доказывать, что даты, указанные в листе нетрудоспособности, совпадают с периодом отсутствия. Возможно и то, что он действительно был болен, а выдача больничного листа была обоснована и законна. Норма ч. 6 ст. 81 ТК РФ абсолютно четко и однозначно говорит, что увольнение в период временной нетрудоспособности не допускается, но, как можно увидеть из судебной практики, данный запрет не всегда может защитить работников, которые пытаются таким образом избежать неблагоприятных последствий своего ненадлежащего поведения. Работодателям следует помнить о двух вещах. Во-первых, в данной категории дел велики шансы, что суд расценит поведение работника как злоупотребление правом, во-вторых, все ошибки, допущенные при процедуре увольнения, даже если работодатель во всем прав, судом будут исследованы и учтены. Будьте внимательны.

Консультации по проблематике статьи Вы можете получить у автора в форме «Вопрос-ответ». Ждём вопросы на адрес tp@top-personal.ru с пометкой «Консультация подписчика»

№ 3/2016

ЧИТА ЙТЕ

АХ В С Л Е ДУ Ю Щ И Х Н О М Е Р

G Не

существует идеального способа оценки труда работника

Александр Ушенин,

заместитель генерального директора по управлению персоналом и организационному развитию ПАО «КамАЗ» рассказывает о моделях оценки работы сотрудников

Каждая организация, целью которой является эффективное использование ресурсов, ставит перед собой задачу повышения вовлеченности работников, поскольку именно их заинтересованность в результатах своего труда, активное приложение усилий позволяют добиться успеха. Поэтому фирмы всегда находятся в поиске инструментов, которые позволили бы управлять желанием работника прилагать усилия. Когда в управленческой практике появился новый механизм — KPI, организации, естественно, решили его апробировать...

Загранкомандировки...

Н. Пластинина

Наталия Пластинина практикующий юрист с 18-летним опытом работы в юридических отделах различных банков, в том числе в области кадрового производства. В настоящее время занимает должность заместителя начальника службы юридического сопровождения филиала крупного банка. E’mail: kalifornya3@mail.ru

Загранкомандировки

м и р о в о г о П . и к в Загранкомандировки. о р и х д а н а т н м е о к м н о а мо сложных р г х а ы З Поговорим н ж о л с о моментах Без командировок работников обходится редкий работодатель. Если же деятельность предприятия связана с деловым присутствием в различных регионах, без командировок не обойтись. Из-за некоторых особенностей регулирования отдельную нишу занимают загранкомандировки, то есть командировки работников за пределы РФ. Командируя работника в кратковременную или длительную командировку за границу, работодателю следует быть готовым к некоторым сложностям и даже рискам, с которыми ему предстоит столкнуться.

№ 3/2016

Н. Пластинина

Загранкомандировки...

Риск невыпуска работника за границу

Загранкомандировки

Согласно п. 1 ст. 67 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — ФЗ «Об исполнительном производстве») при неисполнении должником-гражданином или должником, являющимся индивидуальным предпринимателем, в установленный для добровольного исполнения срок без уважительных причин требований, содержащихся в исполнительном документе, сумма задолженности по которому превышает десять тысяч рублей, или исполнительном документе неимущественного характера, выданных на основании судебного акта или являющихся судебным актом, судебный пристав-исполнитель вправе по заявлению взыскателя или собственной инициативе вынести постановление о временном ограничении на выезд должника из РФ. При этом на практике сам должник об этом часто просто не знает…до момента прохождения паспортного контроля на границе. С одной стороны — работник не знал и во многих случаях не мог знать о наличии данного ограничения. Например, многие суммы штрафов за нарушение ПДД в настоящее время фиксируются автоматическими камерами наблюдения и фиксации, а вся документация отравляется по месту регистрации/месту жительства нарушителя (коим автоматически признается собственник автомобиля). В Москве автомобилей, которые зарегистрированы на иногородних граждан — очень много. Соответственно, гражданин, постоянно работающий и проживающий в г. Москве, но прописанный в ином городе, по факту очень часто не знает о наличии у него штрафов, и, соответственно, не оплачивает их. При превышении суммы долга (в том числе по штрафам за нарушение ПДД) судебным приставом вполне обоснованно применяется мера, предусмотренная п. 1 ст. 67 ФЗ «Об исполнительном производстве». После наступления события в виде невыпуска работника за границу, влекущего такие негативные последствия, как невыполнение работником служебного задания, срыва планов работодателя (вплоть до угрожающих последствий), у работодателя обычно возникает вопрос о возможности и способах взыскания с работника, направленного в загранкомандировку,

№ 3/2016

Загранкомандировки...

Н. Пластинина

но так и не пересекшего границу, уже понесенных работодателем расходов: суточных, оплаченных билетов, стоимости брони в отеле и т.д. В большинстве случаев в такой ситуации взыскать с работника понесенные работодателем расходы на его так и не состоявшуюся командировку не удастся.

Загранкомандировки

Взыскать с работника средний заработок (сохраняемый за дни его командировки в соответствии со ст. 167 ТК РФ) за дни бесцельного путешествия в виде удержания из заработной платы будет невозможно, так как ТК РФ в ст. 137 не содержит таких случаев удержания из заработной платы. Суточные, выплаченные работнику, не подлежат обратному взысканию (удержанию из заработной платы), так как они не являются вознаграждением за труд, не относятся к заработной плате, а носят компенсационный характер. Выплата суточных не ставится в какую-либо зависимость от фактического выполнения работником трудовой функции, работнику следует выплачивать суточные за все дни его нахождения в командировке (см. разъяснения Роструда в письме от 30.04.2008 № 1024-6). Стоимость неиспользованных билетов, стоимость брони в отеле возможны ко взысканию как материальный ущерб работодателя при доказанности — наличия прямого действительного ущерба, размера причиненного ущерба, отсутствия обстоятельств, исключающих материальную ответственность работника, а также (что немаловажно!) противоправности поведения (действия или бездействия) причинителя вреда, вины работника в причинении ущерба и причинной связи между поведением работника и наступившим ущербом. Последние два фактора в рассматриваемой ситуации доказать будет весьма трудно. Ведь доказывать придется факт, что работник знал об ограничениях на выезд, но не сообщил об этом работодателю. Кроме того, в случае требований возмещения убытков в полном объеме, а не в размере среднего заработка работника, работодателю придется доказать соблюдение правил заключения договора о полной материальной

№ 3/2016

Н. Пластинина

Загранкомандировки...

ответственности (см. соответствующие разъяснения в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 52) или наличие иного случая полной материальной ответственности, предусмотренного ст. 243 ТК РФ. Что касается расходов на проезд к месту вылета за границу, то их работодатель должен возместить работнику в любом случае (абз. 2 ч. 1 ст. 168

Загранкомандировки

ТК РФ, абз. 1 п. 11, п. п. 12, 22 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 № 749), то есть даже если загранкомандировка не состоялась из-за невыпуска работника за границу в аэропорту/порту. Вывод: при направлении работника в загранкомандировку работодатель может и не достичь цели выполнения служебного задания из-за невыпуска работника за пределы РФ в связи с наложенным ограничением. При этом взыскать с работника уже понесенные работодателем расходы в качестве убытков практически нереально, хотя некоторые расходы теоретически взыскать возможно.

Путаница с расчетами суточных при посещении во время командировки нескольких стран Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, работникам коммерческих организаций, частных предприятий определяются коллективным договором или локальным нормативным актом, если иное не установлено ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ (ч. 4 ст. 168 ТК РФ). И только в отношении работников, заключивших трудовой договор о работе в федеральных государственных органах, работников государственных внебюджетных фондов РФ, федеральных государственных уч-

№ 3/2016

Загранкомандировки...

Н. Пластинина

реждений размеры указанных расходов определяются нормативными правовыми актами Правительства РФ; а в отношении работников, заключивших трудовой договор о работе в государственных органах субъектов РФ, работников государственных учреждений субъектов РФ, лиц, работающих в органах местного самоуправления, работников муниципальных учреждений — нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (части 2 и 3 ст. 168 ТК РФ).

Загранкомандировки

Согласно части 1 ст. 168 ТК РФ в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику: — расходы по проезду; — расходы по найму жилого помещения; — дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); — иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя. К иным расходам при командировании работника за пределы РФ, возмещаемым работодателем работнику в соответствии со ст. 168 ТК РФ, могут быть отнесены расходы на оформление заграничного паспорта, визы и других выездных документов, обязательные консульские сборы, расходы на оформление обязательной медицинской страховки, топливный сбор при авиаперелете, сбор за право въезда или транзита автомобильного транспорта (при следовании автотранспортом), иные обязательные платежи и сборы, а также расходы работника, связанные с обменом российских рублей на иностранную валюту (в случае выдачи аванса на командировку работодателем исключительно в рублях). Однако путаница в подавляющем большинстве случаев случается в отношении расчета суточных.

№ 3/2016

Н. Пластинина

Загранкомандировки...

В отношении загранкомандировок размер суточных актами, устанавливающими их размер, дифференцируется в зависимости от страны посещения. При сложных маршрутах командировок очень часто встречаются ошибки при исчислении суточных. Правильно их рассчитать помогут следующие правила:

Загранкомандировки

1) При следовании работника с территории РФ дата пересечения государственной границы РФ включается в дни, за которые суточные выплачиваются в иностранной валюте, а при следовании на территорию РФ дата пересечения государственной границы РФ включается в дни, за которые суточные выплачиваются в рублях (п. 18 «Положения об особенностях направления работников в служебные командировки», утв. Постановление Правительства РФ от 13.10.2008 № 749 «Об особенностях направления работников в служебные командировки» (далее — Положение). 2) Даты пересечения государственной границы РФ при следовании с территории РФ и на территорию РФ определяются по отметкам пограничных органов в паспорте. 3) Если работник в период командировки находился в нескольких зарубежных странах, то со дня выбытия из одной страны в другую (определяется по отметке в паспорте) суточные выплачиваются по норме, установленной для выплаты в стране, в которую он направляется (см. Письмо Минтруда РФ, Минфина РФ от 17.05.1996 № 1037-ИХ «О порядке выплаты суточных работникам, направляемым в краткосрочные командировки за границу»).

Пример расчета суточных Вводные данные: работник направлен в командировку со сложным маршрутом. Из г. Саратова 12 февраля 2016 г. он поездом следует в г. Москву. Вылет в загранкомандировку производится из аэропорта в

№ 3/2016

Загранкомандировки...

Н. Пластинина

Загранкомандировки

г. Москва в 8.20 ч. 13.02.2016, прибывает в г. Берлин (Германия) в 9.05 ч. того же дня. С 13 по 14 февраля 2016 г. работник выполняет служебное задание в Германии в разных городах. 14.02.2016 из аэропорта г. Мюнхен (Германия) в 9.20 ч. работник направляется в Рим (Италия), прибывая в 10.55 ч. Выполнив задание, работник в этот же день, в воскресенье, 14.02.2016 следует из Рима в 20.20 ч. в Швецию, приземляясь того же числа в Стокгольме в 23.30 ч. Пробыв в командировке в Швеции с 14.02.2016 по 19.02.2016, работник из Стокгольма вылетает в 12.50 ч. в Москву, куда приземляется в 16.55 ч. Поездом в 18.00 ч. того же дня 19.02.2016 работник направляется по месту расположения предприятия-работодателя в г. Саратов, куда прибывает 20.02.2016. Локальным актом работодателя предусмотрены следующие нормы суточных: по территории России — 1000 рублей в сутки, на территории Германии — 90 евро, Италии — 100 евро, Швеции — 120 евро. Пример расчета: Итого в командировке работник находился 9 дней. За 12, 19, 20 февраля суточные будут выплачиваться из расчета 1000 руб. в день, как при командировке по территории РФ. За 13 февраля суточные выплачиваются в размере 90 евро, за 14.02.16 по 18.02.16 (5 дней) — суточные в размере 120 евро в сутки. При этом суточные за 14 февраля оплачиваются по стране, в которую работник в конце концов прибыл (Швеция), несмотря на то, в указанный день он был еще и в Италии. Итого за всю командировку работнику к выплате подлежат (1000 руб. х 3 дня)=3000 руб. и 690 евро ((120 х 5) +90). Вывод: правильно рассчитать суточные при сложных маршрутах загранкомандировок поможет правило — суточные рассчитываются по норме, установленной для выплаты в стране, в которую работник направляется.

№ 3/2016

Н. Пластинина

Загранкомандировки...

Размер и валюта суточных должны быть установлены в локальном акте работодателя Трудовым кодексом РФ не установлено обязательного требования об установлении размера суточных в локальном акте работодателя или коллективном договоре в валюте страны командирования. Раньше суточные за время нахождения за границей чаще всего устанавливались в долларах, теперь это делается и в евро. Также это можно сделать и в рублях.

Загранкомандировки

Таким образом, в локальном акте организации необходимо установить не только размер суточных, но и валюту, в которой выдаются суточные. Согласно п. 16 Положения оплата и (или) возмещение расходов работника в иностранной валюте, связанных с командировкой за пределы территории РФ, включая выплату аванса в иностранной валюте, а также погашение неизрасходованного аванса в иностранной валюте, выданного работнику в связи с командировкой, осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Пункт 9 ч. 1 ст. 9 указанного закона не запрещает выдавать работнику аванс в валюте по оплате расходов, связанных со служебной командировкой за пределы территории РФ. Обратите внимание: выдать работнику аванс в иностранной валюте организация сможет только, если у нее есть валютный счет. Если валютного счета у работодателя нет, аванс выплачивается в рублях, и работник уже сам обменивает выданные рубли на валюту. Организация не может снять со своего рублевого счета рубли и обменять их в обменном пункте на рубли. Указанный вывод следует из положений инструкции Банка России от 16.09.2010 № 136-И «О порядке осуществления уполномоченными банками (филиалами) отдельных видов банковских операций с наличной иностранной валютой и операций с чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц».

№ 3/2016

Загранкомандировки...

Н. Пластинина

Вывод: закон не запрещает выплачивать работникам аванс на командировку в валюте, однако при этом у работодателя должен быть открыт валютный счет, с которого и производится выплата.

Сложные вопросы налогообложения доходов работников при длительных загранкомандировках Загранкомандировки

Больше всего вопросов (пожалуй, это и единственная сфера вопросов) вызывает налогообложение суточных. Ведь остальные расходы (проживание в отеле, проездные билеты и т.д.) оплачиваются по фактически произведенным затратам на основании подтверждающих документов. И только суточные «подтверждать» не надо.

ВАЖНО: предельные размеры суточных, которые не облагаются НДФЛ, согласно абз. 12 п. 3 ст. 217 Налогового Кодекса РФ (далее — НК РФ) составляют: — не более 700 руб. за каждый день нахождения в командировке на территории РФ; — не более 2500 руб. за каждый день нахождения в заграничной командировке.

Конечно, это не значит, что суточные должны быть строго в этих пределах. Просто при расчете и выплате с сумм сверх указанных предельных значений придется исчислять и удерживать НДФЛ. Суммы суточных, выплаченные работнику сверх размеров, установленных пунктом 3 статьи 217 НК РФ, являются объектом обложения налогом на доходы физических лиц (см. Письмо ФНС России от 20.04.2015 № БС-4-11/6660 «О налоге на доходы физических лиц» (вместе с Письмом Минфина России от 27.03.2015 № 03-04-07/17023)). Определение дохо-

№ 3/2016

Н. Пластинина

Загранкомандировки...

да, подлежащего налогообложению, с учетом положений пункта 3 статьи 217 НК РФ производится организацией — налоговым агентом в момент утверждения авансового отчета работника. Таким образом, при определении налоговым агентом налоговой базы по выплаченным в иностранной валюте суточным, суммы в иностранной валюте пересчитываются в рубли по курсу Банка России, действующему на дату утверждения авансового отчета.

Загранкомандировки

Это особенно актуально при длительных загранкомандировках с учетом сложившейся в настоящее время обстановки скачков курсов валют.

Пример расчета обложения НДФЛ суточных Вводные данные: работник был направлен в длительную командировку сроком на 92 дня с 26.10.2015 по 25.01.2016. Ему были выплачены суточные из расчета 100 долларов в сутки. За 92 дня сумма суточных составляла 9.200 долларов США. На день выплаты суточных курс доллара к рублю составлял 61,92 рублей, соответственно сумма выплаченных суточных составляла при пересчете на рубли (9.200 х 61,92) = 569.664 руб. Авансовый отчет работник представил сразу по прибытии, то есть 25.01.2016. На день утверждения авансового отчета работника по возвращении из командировки курс доллара составил 80,57 рублей. Расчет: На день выплаты суточных курс доллара к рублю составлял 61,92 рублей, соответственно сумма выплаченных суточных составляла при пересчете на рубли 569.664 руб. На день утверждения авансового отчета общая сумма суточных составила уже (9.200 х 80,57) = 741.244 руб. Не облагаемая НДФЛ сумма составила 2500 руб. х 92 дн. = 230.000 руб. Соответственно НДФЛ необходимо исчислить с суммы 741.244 — 230.000 = 511.244 руб. Применяя ставку 13%, НДФЛ составит 511.244 : 100 х 13 = 66.461,72 руб.

№ 3/2016

Загранкомандировки...

Н. Пластинина

Таким образом, работник, вернувшись из длительной загранкомандировки, должен будет уплатить НДФЛ (удерживается из заработной платы) 66.461,72 руб. К сожалению, такой парадокс стал возможен из-за кризиса 2014-2016 годов в связи с резким падением курса рубля по отношению к доллару и евро.

Загранкомандировки

Вывод: НДФЛ с суммы суточных, превышающих предельные размеры, установленные ст. 217 НК РФ, рассчитывается на дату утверждения авансового отчета работника. С учетом нестабильности курса рубля при длительных загранкомандировках НДФЛ может составить немаленькие суммы.

Выводы 1. Большинство вопросов, связанных с загранкомандировками, вызывают расчеты с работником. Чаще всего — по оплате и расчету суточных. 2. Суточные при загранкомандировке выдаются организацией-работодателем (не указанной в частях 2 и 3 ст. 168 ТК РФ) из того расчета, который установлен в локальном акте работодателя или коллективном договоре. Суточные не обязательно должны быть в пределах, указанных в абз. 12 п. 3 ст. 217 НК РФ. 3. Аванс для загранкомандировки может быть выплачен работодателем и в валюте, и в рублях (в зависимости от порядка, установленного в конкретной организации). Однако для выдачи наличной валюты работнику у работодателя должен иметься валютный счет. В противном случае аванс выдается в рублях, и работник сам меняет его на валюту страны командирования как физическое лицо. 4. При направлении работника в длительную загранкомандировку выплата суточных возможна единовременно за весь период командировки, даже если этот период составляет не один месяц. Ограничений в части

№ 3/2016

Н. Пластинина

Загранкомандировки...

длительности загранкомандировки и суммы суточных за весь период командировки законом не установлено. 5. Суточные в сумме, превышающей 700 руб. при нахождении в командировке на территории РФ и 2500 руб. при нахождении за пределами РФ, подлежат налогообложению НДФЛ.

Загранкомандировки

6. Расчет НДФЛ производится на дату утверждения авансового отчета. При этом сумма выплаченных суточных для расчета должна быть переведена на рубли по курсу ЦБ РФ на дату расчета. С учетом длящегося в России кризиса с работником и работодателем может случиться парадокс: по возвращении из длительной загранкомандировки у работника может возникнуть обязанность по уплате сверхвысоких сумм НДФЛ

№ 3/2016

Изменение трудовой функции...

М. Бубнова

Мария Бубнова юрисконсульт bubnova.maria@inbox.ru

Внутренние перемещения

и и ц к н у ф й о в о ь д трудовой Изменение у т р а в т о е р и и н т е н н е е м м у необходимо к Из функции о д о м и д о х б о не документировать

В соответствии с частью 3 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ (ред. от 04.11.2014) «О бухгалтерском учете» руководитель экономического субъекта обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено законом. Руководитель кредитной организации также обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера.

№ 3/2016

М. Бубнова

Изменение трудовой функции...

К кандидатам на должность главного бухгалтера предъявляются высокие требования, так как он относится к высшим должностным лицам на предприятии. Главный бухгалтер является правой рукой руководителя организации. В то же время он выступает ответственным перед налоговыми органами лицом. На этой почве между директором и главбухом может возникнуть недопонимание. Ведь первый заинтересован в большей прибыли, а второй — в безупречной налоговой отчетности. Другой причиной раз-

Внутренние перемещения

ногласий может служить разный взгляд на методику бухгалтерского учета, статьи доходов и расходов, а также несогласие с размером заработной платы. Пункт 9 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает особое основание для увольнения по инициативе работодателя: принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. По данному основанию могут быть уволены только руководитель организации, его заместитель и главный бухгалтер. В практике встречаются случаи, когда работодатель пытается расторгнуть трудовой договор в одностороннем порядке на основании п. 9 части 1 ст. 81 ТК РФ с лицом, занимающим иную должность. Это противоречит действующему законодательству. В качестве примера приведем определение Белгородского областного суда от 03 апреля 2012 года по делу № 33-861, в соответствии с которым истица была восстановлена в организации ХХХ в должности финансового директора. Она обратилась с иском к работодателю о восстановлении на работе, взыскании невыплаченной заработной платы, процентов за просрочку выплаты заработной платы и компенсации морального вреда. Истица приступила к работе в качестве финансового директора ХХХ, с ней был заключен трудовой договор.

№ 3/2016

Изменение трудовой функции...

М. Бубнова

Позднее учредитель ХХХ, ознакомившись с финансовыми документами предприятия, отстранил сотрудницу от работы и запретил входить на территорию общества. Далее истицу уволили с должности главного бухгалтера на основании п. 9 ч. 1 ст. 81ТК РФ — принятие необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб организации. По мнению ответчика, истица работала в должности главного бухгалте-

Внутренние перемещения

ра общества, с ней был заключен трудовой договор; она была уволена с должности главного бухгалтера за принятие необоснованного решения, которое привело к ущербу для предприятия. Работодатель полагает, что истица работала в должности финансового директора один день, а после утверждения штатного расписания должность финансового директора была переименована в должность главного бухгалтера. В п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ указано, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Работодатель, принимая решение об увольнении истицы по вышеуказанному основанию, исходил из того, что она в момент увольнения занимала должность главного бухгалтера и принимала необоснованные решения, повлекшие за собой нарушение сохранности имущества. Однако данный вывод противоречит другим доказательствам по делу. При рассмотрении дел о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Истица в исковом заявлении и в судебном заседании утверждала, что она была принята на должность финансового директора и работала на этой

№ 3/2016

М. Бубнова

Изменение трудовой функции...

должности до момента расторжения с ней трудового договора. Указанное утверждение в ходе судебного заседания не опровергнуто ответчиком.

Внутренние перемещения

Так, в материалах дела находятся два трудовых договора, между которыми имеются различия, в частности, в наименовании должности, которую занимала истица (в одном из договоров указана должность финансового директора). В трудовой книжке работника имеется запись, согласно которой она принята на работу на должность финансового директора, данная запись заверена печатью общества. В соответствии с приказом истица также принималась на должность финансового директора, данный приказ также заверен печатью работодателя.

Работодатель в рассматриваемом случае не учел тот факт, что изменение трудовой функции работника необходимо документировать

В судебном заседании свидетель подтвердила факт занятия работником должности финансового директора. Работодатель в обоснование того, что работник работал на должности главного бухгалтера, ссылается на приказ о переименовании должности. Однако указанный приказ не может свидетельствовать о занятии истицей вышеуказанной должности, поскольку с данным приказом она не была ознакомлена, не представлено письменного соглашения об изменении существенных условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ). При таких обстоятельствах у ответчика отсутствовали основания для расторжения с истицей трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, поскольку последняя занимала должность финансового директора.

№ 3/2016

Изменение трудовой функции...

М. Бубнова

Более того, из приказа о прекращении трудового договора с работником непонятно, на каком основании был уволен работник. В этом приказе в качестве основания для его принятия указано решение собрания учредителей, которое согласно другому приказу было отменено. Кроме того, из представленных ответчиком доказательств неясно, какие конкретно необоснованные решения были приняты истицей, повлекшие за собой нарушение сохранности имущества, какой в итоге был причинен ущерб обществу, в каком документе это было зафиксировано.

Внутренние перемещения

Из данного примера отчетливо видно, какие ошибки были совершены каждой из сторон спора. Работодатель в рассматриваемом случае не учел тот факт, что изменение трудовой функции работника необходимо документировать. Должен быть осуществлен перевод работника с одной должности на другую. При этом заключается новый трудовой договор с обязательным расторжением старого. Либо к существующему договору составляется дополнительное соглашение, в котором прописывается новая должность. Далее издается приказ о переводе с обязательным ознакомлением сотрудника. И делается новая запись в трудовую книжку. Одного приказа о переименовании должности здесь недостаточно, так как в данном случае кардинально меняется весь функционал сотрудника. Работник же в рассматриваемом примере должен был отказаться от подписания трудового договора, в котором ему присваивалась должность главного бухгалтера, если он не был согласен с переводом. Аналогичные споры можно увидеть в других судебных актах. Кроме того, в случае если работник выполняет определенную трудовую функцию, но трудовой договор при этом не заключен, суд может обязать организацию заключить его (см. решение Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области по делу № 2-667/2011 от 16.03.2011, апелляционное определение Красноярского районного суда по делу № 33-303 от 19.01.2015). Таким образом, для увольнения главного бухгалтера по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, во-первых, необходимо доказать то, что работник действительно за-

№ 3/2016

М. Бубнова

Изменение трудовой функции...

нимал вышеуказанную должность. Для этого обязательно иметь трудовой договор, приказ о назначении на должность, запись в трудовой книжке, что работник действительно принят на должность главного бухгалтера.

Внутренние перемещения

Данная позиция соответствует пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 24.11.2015) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»: судам следует иметь в виду, что расторжение трудового договора по пункту 9 части 1статьи 81 Кодекса допустимо лишь в отношении руководителей организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества,

принимая решение об увольнении истицы по вышеуказанному основанию, исходил из того, что она в момент увольнения занимала должность главного бухгалтера и принимала необоснованные решения, повлекшие за собой нарушение сохранности имущества неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения, и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 части 1 статьи 81 Кодекса, увольнение по данному основанию не может быть признано законным. Также косвенными доказательствами могут послужить показания свидетелей.

№ 3/2016

Изменение трудовой функции...

М. Бубнова

Во-вторых, необходимо представить доказательства того, какие именно необоснованные действия сотрудника привели к ущербу (например, проведение сделок по цене, явно не соответствующей рыночной).

Внутренние перемещения

В качестве другого примера из практики приведем апелляционное определение суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры по делу № 33-1299/2014. Истица обратилась в суд с иском к БУ ХХХ о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Решением суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены частично, сотрудник был восстановлен в должности. Суд апелляционной инстанции оставил вышеуказанный акт без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения ввиду следующего. Как следует из материалов дела, истица состоит с ответчиком в трудовых отношениях, занимает должность главного бухгалтера. Работодателем проведено служебное расследование по обоснованности и правильности начисления заработной платы работникам учреждения. По результатам проверки установлены факты нарушения норм трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов при расчете среднего заработка для расчета отпускных, командировочных расходов. При расчете отпускных и командировочных расходов в состав среднего заработка необоснованно включены разовые премии, выплаты из ФСС и т.д. Проверкой выявлено как наличие излишней выплаты работникам заработной платы из фонда заработной платы, так и ее недоначисление. Суд пришел к правильному выводу о том, что истицей не было принято необоснованного решения, которое повлекло бы за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб организации, и при рассмотрении дела ответчиком не было представлено доказательств, подтверждающих наступление неблагоприятных последствий для организации в результате принятых именно ею решений. Ошибки, допущенные бухгалтерией учреждения при начислении отпускных, командировочных и удержании из заработной платы, имели место в

№ 3/2016

М. Бубнова

Изменение трудовой функции...

течение определенного периода, явились следствием неправильного применения бухгалтерами учреждения норм материального права, а не конкретного какого-то решения главного бухгалтера учреждения, что исключает возможность увольнения истца по пункту 9 части 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Внутренние перемещения

Подводя итог вышесказанному, отметим, что изменение трудовой функции работника подлежит обязательному документированию. Увольнение по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является мерой дисциплинарного взыскания. При этом необходимо отражать основание увольнения как дисциплинарный проступок: созывать комиссию, фиксировать нарушение, составлять соответствующий акт. Работодателю также надлежит доказать причинно-следственную связь между конкретным решением главного бухгалтера и причиненным ущербом. При этом ошибки в работе отдела не могут ставиться в вину главному бухгалтеру и служить основанием для его увольнения. Таким образом, для увольнения главного бухгалтера по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо иметь: 1. доказательства того, что работник действительно занимал вышеуказанную должность (приказ о назначении на должность главного бухгалтера, трудовой договор, в котором прописана трудовая функция, запись в трудовой книжке о приеме на работу); 2. доказательства того, какие именно необоснованные действия сотрудника привели к ущербу (например, проведение сделок по цене, явно не соответствующей рыночной); 3. наличие причинно-следственной связи между конкретным решением главного бухгалтера и возникшим ущербом предприятию.

№ 3/2016

М. Уваева

Споры вокруг служебной...

Мария Уваева Начальник юридического отдела selima@mail.ru

Служебная тайна

й о н б уже

л с Споры вокруг служебной г у р к о в ы и р и о ц п а С информации м р о ф н и

№ 3/2016

М. Уваева

Споры вокруг служебной...

Гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства. Разглашение сведений является основанием привлечения работника к полной материальной ответственности по п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ и к дисциплинарной ответственности по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Зачастую компании так спешат уволить сотрудника, что не соблюдают «гигиену» увольнения... В частности, работодатели нарушают ряд процедур:

Служебная тайна

• Ввода на предприятии режима тайны, охраны определенных технологий • Установления факта утечки закрытой информации • Оформления соответствующего пакета документов при увольнении Увольнение за воровство технологий зачастую бывает и просто незаслуженным, несправедливым ввиду предвзятого отношения к сотруднику, из-за поверхностного разбирательства причин и обстоятельств производственной утечки информации. Поэтому правильно поступают те уволенные, которые обращаются в суд за защитой своих прав. Однако не каждое обращение в суд увенчивается успехом. Начнем с решений, принятых в пользу уволенного работника (истца). 1) Рассмотрение достаточно традиционного гражданского дела № 2-751/15 (Центральный районный суд г. Твери, решение от 02.03.2015) по иску работника к работодателю — ООО «Э» о признании увольнения незаконным проявляет общую позицию судов и их отношение к аргументам сторон. По результатам служебной проверки было установлено следующее: уволенная со своей рабочей почты оправила письма на внешние электронные адреса, не принадлежащие ООО «Э». Во вложении к данным письмам содержались переписка работников ООО «Э» по производственным вопросам с персональными данными работников, персональные данные должников, а также сведения о сборах по просроченной задолженности.

№ 3/2016

Споры вокруг служебной...

М. Уваева

Позиция истицы (ее доводы): • отрицание факта направления со своей рабочей почты писем на внешние электронные адреса с приложением сведений, составляющих коммерческую тайну • электронная почта не защищена от внешних воздействий • доступ к ее почтовому ящику имеют работники IT-отдела и юристы • не согласие с тем, что она была ознакомлена с Политикой инфор-

Служебная тайна

мационной безопасности, Правилами внутреннего трудового распорядка, так как все ее подписи об ознакомлении сделаны на отдельном листе

Суд посчитал исковые требования обоснованными так как при увольнении работника ответчик–работодатель: 1) не проявил должной заботливости и осмотрительности 2) проявил поспешность в принятии решения об увольнении 3) нарушил положение ст. 81 ТК • сведения о должниках и сборах не являются коммерческой тайной, поскольку такие сведения регулярно предоставлялись должникам на основании электронных писем. Позиция ответчика-работодателя и обоснование увольнения по факту распространения коммерческой тайны:

№ 3/2016

М. Уваева

Споры вокруг служебной...

• работодателем был установлен перечень информации, составляющей коммерческую тайну. Данное соглашение подписано работником, следовательно, он считается лицом, допущенным к конфиденциальной информации • разглашенные истцом данные о сборах должников, их задолженности, а также контактные данные должников, безусловно, имеют потенциальную ценность для работодателя, поскольку, выйдя на контакт с должником, есть возможность получить от него сумму задолженности • согласно инструкции по работе с учетными записями, содержащей-

Служебная тайна

ся в приложении к Политике информационной безопасности, сотрудник, получивший доступ к компьютеру, имеет право работать в системе только под своей учетной записью • истица не обращалась с проблемами блокировки, компрометации пароля от ее учетной записи или о смене этого пароля, соответственно доступ к электронной почте был только у уволенной, и только она имела техническую возможность отправки электронных писем. Суд посчитал исковые требования обоснованными (увольнение истца признано незаконным, работник восстановлен на работе) так как при увольнении работника ответчик–работодатель: 1) не проявил должной заботливости и осмотрительности 2) проявил поспешность в принятии решения об увольнении 3) нарушил положение ст. 81 ТК, согласно которой не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Что же скрывается под первыми двумя формулировками суда? Раскроем эти положения, исходя из решения суда.

№ 3/2016

Споры вокруг служебной...

М. Уваева

1) О том, что работодатель не проявил должной заботливости и осмотрительности при увольнении работника, свидетельствует: • Не выяснение работодателем вопроса о наличии листка временной нетрудоспособности, • Преждевременная подготовка документов об увольнении (еще до начала рабочей смены истца). 2) Поспешность в принятии решения об увольнении (обстоятельства, препятствующие увольнению) проявилась в том, что:

Служебная тайна

• увольняя работника в связи с разглашением коммерческой тайны, ответчик не доказал факта ее разглашения • увольнение истицы было произведено на фоне ранее возникшего производственного конфликта, связанного с тем, что администрация в одностороннем порядке, вне процедур, установленных ТК РФ, изменила условия труда истца • проверка рабочей группы истицы на предмет соблюдения Политики информационной безопасности и соглашения о конфиденциальности совпала с моментом расформирования группы. Из анализа аналогичных судебных споров выводятся уловки, на которые могут пойти работники (данное следует учитывать работодателям): работник при увольнении по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с разглашением коммерческой тайны может отказаться от подписи в следующих документах (что надо обязательно фиксировать работодателям в актах): • в приказе об увольнении, в книге движения и учета трудовых книжек и вкладышей в них, • в трудовой книжке, • в личной карточке работника, • в акте о результатах работы комиссии по факту передачи работнику информации, относящейся к коммерческой тайне.

№ 3/2016

М. Уваева

Споры вокруг служебной...

2) Барышский городской суд Ульяновской области (дело № 2-930 /2011 от 08.11.2011) принял решение о восстановлении на работе уволенного. Дело ответчиком было проиграно, а увольнение признано незаконным, так как: • представитель ответчика не смог пояснить, в чем заключалась коммерческая тайна и в чем выразилось ее разглашение • не было представлено доказательств, отвечающих принципам относимости, допустимости, достоверности и достаточности, факта разглаше-

Служебная тайна

ния истицей коммерческой тайны • довод истицы о том, что никаких обязательств о неразглашении коммерческой тайны она не давала, ответчиком не оспаривался • не был соблюден порядок привлечения истицы к дисциплинарной ответственности (до принятия решения о применении к истице мер дисциплинарного воздействия ответчик не затребовал у нее письменные объяснения) • истица ранее к дисциплинарной ответственности не привлекалась • приказ об увольнении истицы не содержит ссылки на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ. Основание и причина прекращения трудового договора не приведена в точном соответствии с формулировками ТК РФ. При разрешении спора суд применил: 1. разъяснения, данные в п. 53 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ ТК РФ»: обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им общих принципов юридической ответственности, таких как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм; в этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие о том, что ра-

№ 3/2016

Споры вокруг служебной...

М. Уваева

ботник совершил дисциплинарный проступок, и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. 2. ч. 1 статьи 193 ТК РФ обязывает работодателя до применения дисциплинарного взыскания затребовать от работника объяснение в письменной форме. Данное положение направлено на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, и на предотвращение необоснованного применения дисциплинарного взыскания. Соблюдение

Служебная тайна

установленной законом процедуры увольнения является обязательным и не зависит от конкретных обстоятельств, возникших при реализации работодателем права на привлечение работника к дисциплинарной ответственности. 3) Необычно дело № 33-2558/2011 (Саратовский областной суд, кассационное определение от 02.06.2011). Гражданин Г. был уволен с занимаемой должности по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (в связи с грубым однократным нарушением работником трудовых обязанностей — разглашение охраняемой законом тайны (коммерческой), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей), а именно в связи с разглашением информации о размещении системы видеонаблюдения, составляющей коммерческую тайну ОАО «А». Информация была разглашена уволенным работником в судебном заседании по административному делу о привлечении его к ответственности по ст. 7.27 КоАП РФ. Последним были представлены фотографии видеокамер наблюдения с территории завода, а также предъявлен план расположения видеокамер на территории ОАО «А». Судебная коллегия посчитала, что: 1. Г. представил фотографии видеокамер наблюдения с территории завода и план расположения видеокамер на территории ОАО «А» в подтверждение своей невиновности, в целях предусмотренной Конституци-

№ 3/2016

М. Уваева

Споры вокруг служебной...

ей РФ защиты своих прав и интересов при рассмотрении в суде дела об административном правонарушении, и представление суду указанных документов не должны были восприниматься работодателем как разглашение в судебном заседании коммерческой тайны, поскольку Г., представляя доказательства, воспользовался своими правами, предусмотренными ст. 25.1 КоАП РФ. 2. Г. использовал информацию, составляющую коммерческую тайну, однако не имел достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, так как реализовал предусмотренное действу-

Служебная тайна

ющим законодательством право на судебную защиту, вследствие чего не может быть привлечен к ответственности. Судебная коллегия приняла решения с учетом следующих правовых норм: • п. 1 ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» • ст. 25.1 КоАП РФ • ст. 26.2 КоАП РФ Решения, принятые НЕ в пользу уволенного работника (истца). В удовлетворении исковых требований о признании увольнения (за разглашение охраняемой законом тайны) незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда суды и немало отказывают (см. апелляционное определение Магаданского областного суда от 03.04.2013 по делу № 2-6655/12; апелляционное определение Московского городского суда от 18.03.2013 по делу № 11-8073/13, от 04.08.2015 по делу № 33-24617/15 и др.). В удовлетворении выше обозначенных требований суды в основном отказывают по следующим основаниям: 1. Так как работодатель представил доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с

№ 3/2016

Споры вокруг служебной...

М. Уваева

действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, либо к персональным данным другого работника, и эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и он обязывался не разглашать такие сведения. 2. Так как доказан факт нарушения уволенным требований трудового договора и локальных нормативных актов (т.е. нарушения обязательств по нераспространению конфиденциальных сведений, по обеспечению сохранности документов, переданных ему в связи с исполнением должностных обязанностей) (апелляционное определение Московского городского

Служебная тайна

суда от 16.10.2014 по делу № 33-35077/2014, от 12.02.2015 по делу № 334336/2015). 3. Так как представлены доказательства, подтверждающие факт ознакомления работника с документами, регламентирующими режим коммерческой тайны. 4. Так как работодатель подтвердил действие в организации режима защиты разглашенных сведений уволенным, принятие мер для их сохранности (один подписанный трудовой договор, в котором содержатся пункты о неразглашении коммерческой тайны, при отсутствии в организации установленного режима коммерческой тайны не имеет правового значения). 5. Так как работодатель доказал, что в отношении работника, допустившего проступок, он учел тяжесть проступка, предшествующее поведение работника и иные обстоятельства (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). 6. Так как процедура увольнения ответчиком была соблюдена, в частности, требования, установленные ст. 192, 193 ТК РФ (апелляционное определение Московского городского суда от 08.09.2014 по делу № 3318661/2014). 7. Так как срок обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора пропущен (апелляционное определение Московского город-

№ 3/2016

М. Уваева

Споры вокруг служебной...

ского суда от 20.11.2014 по делу № 33-46279/14; определение Московского городского суда от 28.09.2011 по делу № 33-30740). Тот факт, что истец своевременно обращался в другой суд с аналогичным иском, ошибочно определив подсудность спора, не может свидетельствовать об уважительной причине пропуска вышеуказанного срока, так как предъявление исковых требований с нарушением правил территориальной подсудности не прерывает течение срока на обращение в суд за разрешением индивидуального трудового спора (до вынесения судебного решения ответчиком должно быть заявлено о пропуске истцом срока обращения в суд).

Служебная тайна

Факты распространения работником третьим лицам информации, составляющей коммерческую тайну работодателя, ставшей ему известной в связи с его трудовой деятельностью, могут быть подтверждены (см., например, апелляционное определение Московского городского суда от 20.08.2014 по делу № 33-33182/14): • актом осмотра рабочего места, электронной почты, рабочего стола • распечаткой электронной переписки • скриншотами с экрана служебного компьютера • служебной запиской специалиста по информационной безопасности •

свидетелями

• списком сотрудников, допущенных к информации, составляющей коммерческую тайну • листом ознакомления сотрудников с Приказом, Положением о режиме коммерческой тайны • списком работников, ответственных за организацию и ведение конфиденциального делопроизводства. Выводы. 1. Решение суда зависит от следующих обстоятельств:

№ 3/2016

Споры вокруг служебной...

М. Уваева

— имел ли место факт разглашения сведений, и было ли разглашение именно тех сведений, которые в силу договора или соглашения являются охраняемыми, а также стали ли разглашенные сведения известными работнику при исполнении им трудовых обязанностей; — не противоречит ли условие трудового договора о включении этих сведений в перечень охраняемых действующему законодательству; — наличие виновных действий (бездействия) работника, разгласившего охраняемую тайну. 2. При рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по

Служебная тайна

подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, необходимо выяснять, имело ли лицо основания считать использование информации законным. Статья 14 Закона № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» содержит случай ограничения ответственности за нарушение режима коммерческой тайны: лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может быть привлечено к ответственности. Таким образом, если субъект использовал информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имел достаточных оснований считать, что осуществляемое им использование незаконно, то он не может быть привлечен к ответственности. 3. Надо учитывать применяемую судами норму п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ ТК РФ»: … в случае расторжения трудового договора должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

№ 3/2016

ЧИТА ЙТЕ

АХ В С Л Е ДУ Ю Щ И Х Н О М Е Р

G Коллектив

в первую очередь напрягает недопонимание

Леонид Гольдорт,

генеральный директор компании СДЭК

Самое главное — всегда доводить до сотрудников суть их мотивации. Иногда при приеме человека на работу рекрутер называет без расшифровки общие цифры, которые складываются, как правило, из постоянной и переменной части. И если человек лишается переменной части, не понимая, почему и за что ему платят, то он всегда будет недоволен. Вне зависимости от того, кризис сейчас в стране или нет. Поэтому лучшее лекарство — при приеме на работу четко и ясно, с ключевым вопросом «Все ли понятно?» донести до сотрудника, из чего складывается его материальная мотивация...

Программисты и секреты...

О. Москалева

Ольга Москалева

Интеллектуальная собственность

Юрисконсульт moskaleva-o@yandex.ru https://rospravosudie.com

, ы д о к , ы т е р к е Программисты и секреты, с и ы т с и … м и л м е коды, изобретатели… а р т г а в о т р ы е П р м б р о и з ф и з при переходах из фирмы и х а д о х е рв фирму… е п … и у пр м р фи Заключая трудовой договор с работником, работодатель определяет для него трудовую функцию, которая может заключаться, в частности, в создании объектов интеллектуальной собственности, таких как изобретения, компьютерные программы, полезные модели или произведения науки и искусства. По поводу любого из перечисленных результатов деятельности работника возникает определенный ряд вопросов, связанных с правовым регулированием. Как же осуществляется правовое регулирование создания объектов интеллектуальной собственности, какие на нее возникают права и кому они принадлежат, рассмотрим в данной статье.

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

Интеллектуальная собственность

Скажем прямо, ситуация не вполне типичная для трудовых отношений. Работник создает некий объект, в связи с чем он является его автором, и у него возникают соответствующие права. Даже если объект создан по заданию работодателя и при осуществлении трудовой деятельности, права автора принадлежат лицу, создавшему объект, т.е. работнику. Что же подразумевается под авторским правом? В соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК РФ право авторства — право признаваться автором произведения, и право автора на имя — право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом)

Даже если объект создан по заданию работодателя и при осуществлении трудовой деятельности, права автора принадлежат лицу, создавшему объект, т.е. работнику или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен. Таким образом, в данном случае отношения между работником и работодателем будут регулироваться нормами не трудового, а гражданского права. Рассмотрим этот вопрос подробнее. Объект, созданный в рамках исполнения работником трудовых обязанностей, является служебным. Как уже говорилось выше, авторские права на него принадлежат автору. Работодателю принадлежит так называемое исключительное право и только в том случае, если трудовым договором

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

Интеллектуальная собственность

между работодателем и автором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Что такое исключительное право? Если говорить проще, это право распоряжения результатом интеллектуальной деятельности, оно может принадлежать как гражданину, так и юридическому лицу (ст. 1229 ГК РФ). Правила ст. 1295 ГК РФ, исходя из содержания самой статьи, распространяются на произведения науки, литературы или искусства, но исходя из положений ст. 1261 ГК РФ, она может применяться и к программам ЭВМ, которые приравниваются к литературным произведениям. Какие ситуации могут возникнуть из данных отношений? Во-первых, кому принадлежит идея? Как будет решаться вопрос о приобретении исключительного права, если работник заявляет, что между его идеей и созданным объектом есть существенная разница? Пример. Решение Черногорского городского суда Республики Хакасия по делу № 2-886/2012 от 16.08.2012. ЗАО «…» обратилось в суд с иском к ХХХ о признании патента на полезную модель недействительным в части указания в нем патентообладателем ХХХ., признать ЗАО «…» патентообладателем на полезную модель. ЗАО «…» считает, что ХХХ получил патент с грубым нарушением законодательства. Так, в период с 16.07.2006 по 10.11.2011 ответчик работал на ЗАО «…», принимал участие в создании охраноспособного технического решения. 10.11.2011 ответчик прекратил трудовые отношения с обществом. Вся трудовая деятельность ХХХ на ЗАО «…» была связна с созданием и совершенствованием установки. В качестве правового обоснования иска ЗАО «…» сослалось на п. 1 ст. 1370 ГК РФ, в соответствии с которым полезная модель, созданная работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признается служебной полезной моделью. ХХХ нарушена процедура извещенияработодателя, установленная п. 4 ст. 1370, согласно которой работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или кон-

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

кретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана.

Интеллектуальная собственность

В судебном заседании представитель ЗАО «…» исковые требования поддержала. Пояснила, что на предприятии в течение нескольких лет велись работы по созданию и совершенствованию различных установок для резки шин. Создание установки входило в прямые должностные обязанности ХХХ., работавшего на ЗАО «…». Задание на разработку установки было дано ХХХ, который предложил свой вариант, принятый за основу. Сама установка была создана на ЗАО «…» за счет средств общества. После создания установки и ее проверки был выявлен ряд недостатков, которые были доработаны с участием ХХХ, который уведомил работодателя о необходимости оформления патента на установку только в июле 2011 г., в это время на рассмотрении в Роспатенте уже находилась его заявка, в которой ответчик указал себя в качестве патентообладателя. Право авторства ХХХ на полезную модель истец не оспаривает. Ответчик иск не признал. По его мнению, иск необоснован, т.к. истец отождествляет понятия «результата интеллектуальной деятельности» (в данном случае — техническое решение) и его материальное выражение — саму установку. Техническое решение было предложено ответчиком, при этом создание этого технического решения в прямые должностные обязанности ХХХ не входило. Истец пропустил установленный законом срок для подачи заявки на выдачу патента, поскольку в течение 4-х месяцев со дня получения от ХХХ уведомления о создании результата, в отношении которого возможна правовая охрана, не предпринял действий, предусмотренных п. 4 ст. 1370 ГК РФ — не подал заявку на получение патента. Те установки для резки шин, которые были созданы и использовались на предприятии ранее, имели абсолютно иное техническое устройство. Создание установки на основе технического решения, предложенного ХХХ, действительно происходило за счет средств ЗАО «…», однако данное обстоятельство значения не имеет. Суд приходит к следующему.

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

Роспатентом было принято решение о выдаче патента на полезную модель по заявлению ответчика.

Интеллектуальная собственность

В силу п.п. 1, 2 ст. 1370 ГК РФ изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом.

нарушена процедура извещения работодателя, установленная п. 4 ст. 1370, согласно которой работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана Право авторства на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец принадлежит работнику (автору). В соответствии с п. 3 ст. 1370 ГК РФ исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат ра-

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

ботодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.

Интеллектуальная собственность

Трудовым договором между ЗАО «…» и ХХХ иной порядок определения принадлежности исключительного права на служебную полезную модель не установлен. Доказательств наличия между сторонами иных соглашений в сфере определения обладателя исключительного права на служебную полезную модель в деле не имеется.

создание установки входило в непосредственные трудовые обязанности ответчика, и, кроме того, на разработку этой установки ХХХ было дано конкретное задание работодателем, в связи с чем созданная ХХХ полезная модель является служебной Решением технического совета ХХХ поручена разработка документации. Ответчик ХХХ доводы ЗАО «…» о том, что ему было дано служебное задание на разработку полезной модели для установки, на которую впоследствии им был оформлен патент, оспорил, ссылаясь на то, что объект, о котором идет речь в названном решении техсовета, является по сути другой установкой, которая использовалась Обществом ранее. Вместе с тем, допрошенный в судебном заседании свидетель пояснил, что на техсовете всему конструкторскому отделу было дано задание

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

именно на разработку оборудования для переработки крупногабаритных шин, после чего было предложено несколько вариантов, из которых был выбран вариант ХХХ.

Интеллектуальная собственность

Принимая во внимание основные виды деятельности истца, должность ответчика и его трудовые обязанности, наличие в деле достоверных доказательств ведения обществом работ по созданию установки, суд приходит к выводам о том, что создание установки входило в непосредственные трудовые обязанности ответчика, и, кроме того, на разработку этой установки ХХХ было дано конкретное задание работодателем, в связи с чем созданная ХХХ полезная модель является служебной. ХХХ был нарушен установленный п. 4 ст. 1370 ГК РФ порядок оформления патента на служебную полезную модель, в связи с чем работодатель — ЗАО «…» был лишен возможности в установленный законом четырехмесячный срок реализовать свои права, в частности оформить патент на свое имя, поскольку согласно п. 1 ст. 1381 ГК РФ приоритет полезной модели устанавливается по дате подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на полезную модель. Иск удовлетворен.

Как видно из примера, то, что создано по заданию работодателя, принадлежит ему, и доказать это не составляет большого труда. Но отсюда возникает следующий вопрос, право автора остается за работником, может ли он, например, перейдя на другую работу использовать свое изобретение или передать права на него третьим лицам?

Пример. Решение Промышленного районного суда г. Ставрополя по делу № 2-5599/11 от 02.12.2011 г. ООО «…» обратилось с иском к ХХХ о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав. Представителем истца даны пояснения

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

Интеллектуальная собственность

о том, что авторы программы, состоящие в трудовых отношениях с ООО «…», в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона «Об авторском праве и смежных правах» передали свои исключительные права на программу работодателю ООО «…». Трудовыми договорами между ООО «…» и работниками не была предусмотрена возможность сохранения прав на программу за работниками. Требования мотивированы незаконностью использования ответчиком программы для ЭВМ, авторские права на которую принадлежат истцу. В обоснование иска истец указал, что исключительные права на программу для ЭВМ у истца возникли в 2005 г., факт незаконности использования ответчиком программы для ЭВМ подтверждается вступившим в законную силу приговором суда, в соответствии с которым ХХХ признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав). Просили суд взыскать с ХХХ в пользу ООО «…» компенсацию за нарушение исключительных прав на программу для ЭВМ.

истец свое исключительное право на программу не передавал, в связи с чем суд делает вывод о том, что факты нарушения исключительных авторских прав со стороны ответчика являются доказанными

Представитель ответчика исковые требования признал в части. Суд, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, считает исковые требования ООО «…» подлежащими удовлетворению в части.

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

Как следует из материалов дела, ООО «…» обладает исключительными правами на программу для ЭВМ.

Интеллектуальная собственность

Как следует из приговора суда, ХХХ умышленно, не имея исключительного права на программный комплекс «…» и согласия владельца — ООО «…» на использование указанного программного комплекса, заключил договоры, поставил и установил программу для ЭВМ «…» третьим лицам. Анализ материалов дела свидетельствует о том, что истец свое исключительное право на программу не передавал, в связи с чем суд делает вывод о том, что факты нарушения исключительных авторских прав со стороны ответчика являются доказанными. В силу ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым, не противоречащим законом способом (исключительное право на произведение). Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение и распространение произведения. В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторского права не требуется регистрация произведений или иное специальное оформление, то есть закон не требует от правообладателя соблюдения каких-либо дополнительных формальностей. Государственная регистрация программ для ЭВМ осуществляется по желанию правообладателя, то есть не является обязательной (ст. 1262 ГК РФ). Иск удовлетворен.

Как видно из приведенного примера, работник теряет право распоряжаться результатом своего интеллектуального труда, если он трудился по заданию работодателя, а работодатель в установленный срок воспользо-

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

вался результатом. Уходя от одного работодателя к другому, работник не сможет использовать разработанную им программу, как в данном примере, или, например, воспользоваться своим изобретением на новом рабочем месте. В противном случае все может закончиться не только взысканием компенсации, но и судимостью.

Интеллектуальная собственность

Все, на что может рассчитывать работник в данной ситуации, это получение авторского вознаграждения. Эти дела представлены в очень большом количестве, они все однотипны и заканчиваются решением в пользу изобретателя, поэтому интереса не представляют. Но здесь есть один нюанс.

Пример. Решение Кировского районного суда г. Иркутска по делу № 2-182-2010 от 07.12.2010. ХХХ обратился в суд с иском к ЗАО «…» о взыскании вознаграждения в размере 14 400 000 руб. В обоснование исковых требований указал, что между ним как работником и автором изобретения и ЗАО «…» как получившим патент работодателем был заключен договор о размере и порядке выплаты вознаграждения автору изобретения. Согласно п. 1 и 3 договора ответчик обязался выплатить истцу единовременное поощрительное вознаграждение в размере 14 400 000 руб. Указанное вознаграждение до настоящего времени истцу не выплачено. ЗАО «…» обратилось к ХХХ со встречными исковыми требованиями о признании договора недействительным. В обоснование встречных исковых требований ответчиком указано, что при заключении договора о размере и порядке выплаты вознаграждения автору изобретения по патенту, на основании которого истец предъявляет исковые требования, генеральный директор ЗАО «…» и истец злоупотребили своими правами, указав размер единовременного вознаграждения, причитающегося ХХХ, явно несоразмерным с ценностью изобретения и прибылью предприятия от его использования.

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

Суд указал следующее.

Интеллектуальная собственность

Максимальный размер вознаграждения, выплачиваемого автору изобретения, законом не определен. Однако, по мнению суда, указанный размер должен быть экономически оправдан, иначе будет поставлена под сомнение целесообразность патентования изобретения. Т.е. предполагается, что при определении размера вознаграждения автору стороны исходили из ценности и экономической выгоды использования данного изобретения. Из экспертного заключения усматривается, что ценность изобретения определяется прибылью, которую можно получить при его использовании. С учетом проведенной по делу патентнотехнической экспертизы судом установлено, что итоговая прибыль за весь период использования изобретения составила 5 181 787 руб. Таким образом, судом установлено, что размер единовременного поощрительного вознаграждения автору изобретения в сумме 14 400 000 руб. в 2,7 раза больше прибыли от использования изобретения за 8 лет. Оценивая указанные обстоятельства, принимая во внимание, что размер вознаграждения должен быть сопоставим с размером прибыли, получаемой от использования изобретения, и быть не менее среднемесячного заработка работника предприятия-патентообладателя, суд приходит к выводу о том, что размер единовременного поощрительного вознаграждения по договору явно завышен, не соразмерен прибыли, получаемой от использования изобретения, существенно превышает его, экономически не оправдан. В иске отказано.

Рассмотренная тема достаточно необычная. С одной стороны, это отношения между работником и работодателем, а с другой — это гражданскоправовые отношения, и дела данной категории в суде рассматриваются как дела, связанные с защитой интеллектуальной собственности. В данном случае трудно что-то посоветовать, закон здесь полностью на стороне работодателя, кроме случаев, когда он пропустит установленный законом

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

срок и не зарегистрирует свое право. Поэтому нужно быть внимательными и следовать ГК РФ.

Интеллектуальная собственность

Если работник что-либо создает в период существования трудовых отношений, то за ним как за автором сохраняется только авторское право и право на вознаграждение, право же на получение патента переходит к работодателю. Споров по этому поводу не возникает. Другое дело — это вознаграждение. Здесь практика достаточно обширна, хотя и не разнообразна, большинство дел заканчиваются решением в пользу истца.

Пример. Решение Глазовского районного суда Удмуртской Республики по делу № 2-1324-2011 от 09.08.2011. ХХХ обратился в суд с иском к ответчику ОАО «…» о взыскании вознаграждения за использование изобретения. В обоснование иска указал на следующее. Истец состоит в трудовых отношениях с ответчиком. Истцом создано изобретение «...». Приоритет изобретения зарегистрирован в государственном реестре изобретений, на него выдано свидетельство. Данные обстоятельства подтверждаются сведениями, содержащимися в трудовой книжке, выданной на имя истца, авторским свидетельством. В ДД.ММ.ГГГГ между авторами изобретения «...» с одной стороны и ответчиком был заключен договор о выплате авторских вознаграждений за использование изобретения. Авторы изобретения, в том числе и истец, имеют право на вознаграждение за все время использования изобретения в течение 20 лет с даты приоритета изобретения при наличии положительного эффекта от его использования. По истечении каждого календарного года использования изобретения работодатель обязуется выплачивать авторам вознаграждение в трехмесячный срок после завершения отчетного года. Размер авторского вознаграждения составляет <…>%.

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

Вышеуказанный договор не изменялся, условие о выплате авторского вознаграждения в договоре не содержит условий о возможности изменения цены по соглашению сторон. Условие о выплате авторского вознаграждения является существенным условием в договоре.

Интеллектуальная собственность

Истцу стало известно о том, что ответчик при выплате авторского вознаграждения применяет несколько коэффициентов, что фактически является односторонним изменением существенного условия заключенного вышеуказанного договора. Истец просит взыскать с ответчика неполученное авторское вознаграждение. В судебном заседании истец иск поддержал. Представитель ответчика иск не признал, пояснила следующее. При заключении договора стороны исходили из того, что вознаграждение будет определяться из доли прибыли, приходящейся на изобретение. Буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений не отражает действительную волю сторон. Условие договора о размере авторского вознаграждения, составляющего <…>% от доли прибыли, приходящейся на изобретение, не подлежит применению, исходя из его буквального толкования. При заключении договора и при последующем его исполнении стороны исходили из того, что под долей прибыли, приходящейся на изобретение, понимали годовой экономический эффект, уменьшенный на величину налоговых отчислений. С учетом того, что прибыль, приходящуюся на изобретение, рассчитать невозможно, предприятием разработана и введена в действие методика расчета экономического эффекта, иных нормативно-правовых актов по расчету доли прибыли, приходящейся на изобретение, не имеется. В соответствии с Методикой предприятие рассчитывает долю прибыли, приходящейся на изобретение, под которой понимается экономический эффект с учетом применения коэффициентов. Без учета коэффициентов получилось бы, что экономический эффект равен прибыли. Расчет истцом произведен с

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

учетом данных экономического эффекта, а не прибыли, как это предусмотрено договором, что противоречит буквальному толкованию условий договора, практики, сложившейся во взаимоотношениях сторон.

Интеллектуальная собственность

Суд выслушал объяснения участников процесса, изучил материалы дела и приходит к следующему выводу. Истец состоит в трудовых отношениях с ответчиком. Согласно договору о выплате авторских вознаграждений за использование изобретения, авторы изобретения заключили договор с ответчиком. Согласно п. 2, 5, 6 вышеуказанного договора, авторы, в том числе и истец, имеют право на вознаграждение за все время использования в течение 20 лет с даты приоритета изобретения при наличии положительного эффекта от его использования; по истечении каждого календарного года использования изобретения истец обязуется выплачивать авторам вознаграждение в трехмесячный срок после завершения отчетного года; размер авторского вознаграждения составляет <…>% от доли прибыли, приходящейся на указанное изобретение. В соответствии с п.п. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ создание изобретения порождает гражданские права и обязанности. Таким образом, между истцом и ответчиком возникли гражданские правоотношения, вытекающие из авторского договора, носящего гражданско-правовой характер. Следовательно, порядок выплаты авторского вознаграждения за изобретение, защищенное авторским свидетельством, определяется соглашением сторон, то есть вышеуказанным договором. В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Интеллектуальная собственность

В соответствии п. 1 ст. 450 ГК РФ обязательство может изменяться и расторгаться при соглашении сторон, если иное не предусмотрено законом или договором, при этом в соответствии со ст. 452 ГК РФ расторжение, изменение договора (обязательства) должно быть совершено в той же форме, что и договор, если законом или договором не установлено иное. По условиям вышеуказанного договора между сторонами не оговаривался порядок изменения и расторжения договора. С ДД.ММ.ГГГГ ответчик стал производить расчет вознаграждения в соответствии с «Методикой расчета экономического эффекта от использования изобретения и рационализаторских предложений» с применением коэффициента, учитывающего снижение рентабельности. Изменение условий и порядка расчета вознаграждения с истцом согласованы не были, договор не дополнялся, его условия не изменялись. Поскольку введенная на предприятии ответчика «Методика расчета экономического эффекта от использования изобретений и рационализаторских предложений» существенно изменила порядок расчета, указанный сторонами в п. 5, 6 вышеуказанного договора, то к договорам, заключенным ранее, без изменения в установленном законом порядке вышеуказанная Методика применяться не могла. Следовательно, при определении доли прибыли, приходящейся на изобретение по авторскому свидетельству, коэффициент, учитывающий снижение рентабельности производства, и коэффициент морального старения изобретения учету не подлежит. Следовательно, ответчиком нарушены условия вышеуказанного договора по выплате истцу вознаграждения. Иск удовлетворен.

Хотя вознаграждение — безусловное право автора при наличии соответствующего договора, все же вознаграждение должно быть соразмерным.

№ 3/2016

О. Москалева

Программисты и секреты...

Уходя от работодателя, работник ничего не может забрать с собой, в том числе и свои изобретения, поскольку они ему не принадлежат, то же касается и различных баз данных, которые создавал работник.

Интеллектуальная собственность

Пример. Решение Нижнекамского городского суда Республики Татарстан по делу № 2-55/14 от 27.01.2014. ООО «…» обратилось в суд с иском к ХХХ о взыскании материального ущерба. ХХХ был принят на работу в ООО «…» на должность менеджера по продажам. Согласно п. 3.2.8 заключенного трудового договора ответчик был обязан не разглашать сведения, которые стали известны в ходе выполнения своей трудовой деятельности. 01.05.2013 года ХХХ уволился по собственному желанию. В июле 2013 г. в ООО «…» стали поступать телефонные звонки с претензиями по вопросам ценообразования на товар. При увольнении ХХХ, воспользовавшись доступом к базе данных клиентов ООО «…», скопировал ее и присвоил. В период осуществления трудовых функций ХХХ стал обзванивать клиентов ООО «…» и предлагать такой же товар по заниженной цене, разглашая сведения о ценообразовании в ООО «…». Суд установил, что в ООО «…» была сформирована база клиентов, в которую по каждому из клиентов заносилась следующая информация: фактический адрес, почтовый адрес, наименование организации, интернет-адрес сайта, контактное лицо, цена продажи товара, дата внесения сведений, ответственное лицо по работе с клиентом, банковские реквизиты. Согласно ст. 3 ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» информация, составляющая коммерческую тайну, — сведения любого характера, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен

№ 3/2016

Программисты и секреты...

О. Москалева

режим коммерческой тайны. По мнению суда, сведения о цене поставленной продукции могут составлять коммерческую тайну, поскольку не могут быть известны третьим лицам. В ходе судебного заседания суду не представлено достоверных и объективных доказательств причиненного материального ущерба.

Интеллектуальная собственность

В иске отказано.

№ 3/2016

ЧИТА ЙТЕ

АХ В С Л Е ДУ Ю Щ И Х Н О М Е Р

G Лидеру

важно знать, что он обладает определенной властью и может лично влиять на результат работы своих подчиненных

Ксения Поплавская,

руководитель департамента обучения и развития сети фитнес-клубов World Gym в России

Основной секрет такой успешности связан с тем, что KPI — это возможность оцифровки результатов. Как только что-то можно оцифровать, как только мы начинаем оперировать конкретными цифрами — мы начинаем управлять этим процессом. Если я правильно помню, Билл Хьюлетт (все мы прекрасно знаем его детище Hewlett-Packard) сказал: «Нельзя управлять тем, что невозможно измерить, но всего, что измеримо, можно достичь»...

М. Уваева

Воровство технологий...

Мария Уваева

Интеллектуальная собственность

Начальник юридического отдела selima@mail.ru

й и г о хнол

е Воровство технологий т о в т с в о и м Вор уволенными ы н н е л во у

Под технологией в настоящей статье понимается комплекс информации о приемах, рецептах, методах, средствах, маневрах, который сформировался и используется в какой-либо деятельности, процессе, производстве.

№ 3/2016

М. Уваева

Воровство технологий...

Колоссальный объем информации на предприятии является не подлежащим оглашению. Утечка даже фрагмента стратегически ценной информации может быть фатальной для дальнейшего развития, функционирования компании. Поэтому столь значимо разработать, ввести в действие, поддерживать режим безопасности сведениям, составляющим тайну.

Интеллектуальная собственность

В ТК РФ не предусмотрено ответственности за нарушение требований конфиденциальности информации после прекращения трудового договора (во время действия трудового договора применяется п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ и п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Установить в договоре вид ответственности также не представляется возможным в силу отсутствия подобной конструкции в ТК РФ.

Когда разглашение секрета производства происходит уже после того, как трудовые отношения работника с работодателем прекращены, то привлечь к ответственности такого работника можно только по нормам гражданского законодательства В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона «О коммерческой тайне» работодатель имеет право ходатайствовать о покрытии убытков, причиненных ему разглашением информации, составляющей коммерческую тайну, от лица, получившего доступ к этой информации в связи с исполнением трудовых обязанностей, но разорвавшего трудовые отношения с работодателем, если эта информация разглашена в течение срока действия режима коммерческой тайны. Этой нормой законодатель отметил гражданско-правовой характер таких отношений.

№ 3/2016

Воровство технологий...

М. Уваева

Покрытие убытков осуществляется в полном объеме (включается реальный ущерб и упущенная выгода) без привязки к размеру среднего месячного заработка работника. Право взыскать с уволенного сотрудника упущенную выгоду особенно существенно для работодателя, так как реальный ущерб зачастую ограничивается стоимостью материального носителя, в

Интеллектуальная собственность

котором был выражен секрет производства, тогда как размер упущенной работодателем выгоды может быть гораздо больше. По вопросу «воровство технологий уволенными» можно выделить 2 блока судебных споров: 1) Споры, в которых работодатели предъявляют иск к бывшим сотрудникам о взыскании упущенной выгоды из-за разглашения информации, на которую был введен режим коммерческой тайны; 2) Споры, в которых физические лица предъявляют иск о признании приказа об увольнении недействительным, восстановлении на работе и оплате времени вынужденного прогула. Данному блоку будет посвящена СЛЕДУЮЩАЯ СТАТЬЯ. По первому блоку названных судебных споров найдены только судебные решения, которыми в удовлетворении заявленных требований отказано из-за недоказанности ряда обстоятельств. Когда разглашение секрета производства происходит уже после того, как трудовые отношения работника с работодателем прекращены, то привлечь к ответственности такого работника можно только по нормам гражданского законодательства. А именно: в соответствии с п. 2 ст. 1470 Гражданского кодекса РФ гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства. По смыслу ст. 1470 ГК РФ, для того чтобы работник не мог разгласить секрет производства даже после увольнения, необяза-

№ 3/2016

Воровство технологий...

М. Уваева

тельно заключать отдельное соглашение. В данном случае режим коммерческой тайны должен быть соблюден в силу закона. Перейдем к рассмотрению примеров из судебной практики. Определением Московского городского суда № 4г/1-1705 от 10.03.2015

Интеллектуальная собственность

был сделан акцент на то, что в силу ч. 1 ст. 232 ТК РФ обязанность работника возместить причиненный работодателю ущерб возникает в связи с трудовыми отношениями между ними, поэтому дела по спорам о материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю, в том числе в случае, когда ущерб причинен работником не при исполнении им трудовых обязанностей (п. 8 ч. 1 ст. 243 ТК РФ), в соответствии со ст. 24 ГПК РФ рассматриваются районным судом в качестве суда первой инстанции. Такие дела подлежат разрешению в соответствии с положениями раздела XI ТК РФ «Материальная ответственность сторон трудового договора». По этим же правилам рассматриваются дела по искам работодателей, предъявленным после прекращения действия трудового договора, о возмещении ущерба, причиненного работником во время его действия, которые, как следует из ч. 2 ст. 381 ТК РФ, являются индивидуальными трудовыми спорами. Апелляционным

определением

Московского

городского

суда

от

18.09.2013 (материалы № 11-28840) решение районного суда было оставлено без изменения, апелляционная жалоба — без удовлетворения по делу о признании незаконными действий по использованию и разглашению информации, относящейся к производственной деятельности, на которую был введен режим коммерческой тайны, запрете разглашать и использовать информацию, относящуюся к производственной деятельности. Согласно материалам дела между сторонами был заключен трудовой договор, по которому ответчик был принят на должность коммерческого директора одного ЗАО. Приказом генерального директора ЗАО было утверждено Положение о коммерческой тайне, которым введен режим коммерческой тайны в отношении информации, относящейся к производственной деятельности истца (в частности, в отношении информации о:

№ 3/2016

Воровство технологий...

М. Уваева

контрагентах, исполнителях и потенциальных заказчиках; позиции ЗАО при проведении переговоров, разглашение которой может нанести ущерб компании; о содержании торговых соглашений, договоров, которые по договоренности сторон следует считать конфиденциальными, плановых экономических показателях, в том числе планируемой прибыли; объемах,

Интеллектуальная собственность

регионах сбыта и вариантах реализации продукции; о рыночной стратегии ЗАО и применяемых им оригинальных методах осуществления продаж; о полномочиях должностных лиц ЗАО; о размерах и условиях кредитов; о сведениях, раскрывающих генеральную линию и тактику ЗАО в валютных и кредитных вопросах и др.). Из материалов дела обнаруживается, что: 1) генеральным директором ЗАО было утверждено Положение об организации защиты сведений конфиденциального характера, составляющих коммерческую, банковскую и служебную тайну; 2) ответчик подписал обязательство о неразглашении коммерческой тайны, по которому обязался после прекращения трудового договора не использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, полученную у работодателя; 3) до ответчика был доведен перечень сведений, составляющих коммерческую тайну ЗАО: о закупочных ценах и условиях работы с поставщиками, с клиентами; о планах развития компании (ассортимент, инфраструктура, рекламная кампания, технологии и методы, используемые компанией в повседневной работе). Несмотря на вышеизложенное, суды не усмотрели предусмотренных законом оснований для привлечения ответчика к ответственности за использование и разглашение информации, относящейся к производственной деятельности, на которую был введен режим коммерческой тайны. Так как истец (бывший работодатель ответчика) не представил надлежащих достоверных доказательств того, что:

№ 3/2016

М. Уваева

Воровство технологий...

• в отношении указанных сведений компании был надлежащим образом установлен режим коммерческой тайны, • работник принял на себя обязательства не разглашать эти сведения, • работодатель при оформлении трудовых отношений исполнил поло-

Интеллектуальная собственность

жения ст. 11 ФЗ «О коммерческой тайне»: под роспись ознакомил с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, с грифом «коммерческая тайна», • какими-либо действиями ответчика после расторжения трудового договора истцу были причинены убытки, • приказы по ЗАО с разрешением на доступ ответчика к работе с конфиденциальной информацией не издавались (это требование было предусмотрено Положением о коммерческой тайне). Решением Перовского районного суда г. Москвы от 15 мая 2013 года (гражданское дело № 2-2469/13) в удовлетворении исковых требований ООО к бывшему сотруднику о взыскании возмещения убытков, причиненных использованием сведений, составляющих коммерческую тайну, отказано. В обоснование своих требований истец указал, что ответчику в связи с трудовой деятельностью стали известны сведения об основных поставщиках и клиентах истца, относящиеся к коммерческой тайне. При этом с ответчиком было заключено соглашение о неразглашении коммерческой тайны, являющееся приложением к трудовому договору. После увольнения ответчика с занимаемой должности по собственной инициативе, она зарегистрировала новое юридическое лицо, которое стало осуществлять аналогичную хозяйственную деятельность с использованием сведений о клиентах, которые стали ей известны в период работы у истца. Указанными действиями ответчика истцу были причинены убытки в виде недополученных доходов в сумме <…>, которые он просил взыскать с ответчика в его пользу.

№ 3/2016

Воровство технологий...

М. Уваева

Истец при этом пояснил, что его убытки складываются из упущенной выгоды, и их размер определяется разницей между оптовой ценой на товары, приобретенные созданным ответчиком юридическим лицом, и розничной ценой на эти же товары в ООО, в котором ранее работал ответчик. Отказ в иске суд обосновывает следующими положениями российского

Интеллектуальная собственность

законодательства и аргументами: • ст. 232 ТК РФ; • ст. 238 ТК РФ. Согласно ей работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам; • ст. 56 ГПК РФ. Вразрез ей истец не представил суду доказательств действительного причинения истцу убытков вследствие разглашения либо использования ответчиком сведений, составляющих коммерческую тайну; • сведения о наличии товаров в ООО (фирма истца) и их стоимости находятся в свободном доступе и могут быть получены любым лицом, в частности на интернет-сайте компании, в силу чего указанные сведения не подпадают под определение коммерческой тайны. В рамках дела № 33-19046 (определение Московского городского суда от 22 июня 2011 г.) истец (ООО «А») просил суд: 1. признать незаконными действия ответчика по разглашению конфиденциальной информации ООО «А»;

№ 3/2016

М. Уваева

Воровство технологий...

2. обязать ответчика прекратить разглашение конфиденциальной информации; 3. обязать ответчика возместить истцу убытки. Главное обоснование истца (доводы) состоят в следующем. Так как со-

Интеллектуальная собственность

гласно положениям трудового договора ответчик принял на себя обязательства: • по неразглашению и не использованию в собственных целях конфиденциальной информации ООО «А»; • по сохранению секретности (согласно которому работник принял на себя обязательство сохранять в тайне и не сообщать третьим лицам без предварительного письменного согласия клиентов ООО «А» информацию, касающуюся клиентов ООО «А», включая информацию о системах, методах, бизнес-планах, рыночных стратегиях или любую другую конфиденциальную или предварительно установленную информацию о клиентах и партнерах клиентов. Как следует из данных по делу, после прекращения трудовых отношений истцу стало известно, что ответчик инициировал ряд встреч с партнерами и клиентами ООО «А», в ходе бесед предлагал прекратить сотрудничество с истцом, начал сотрудничество с партнером бывшего работодателя, использовал и демонстрировал служебную (конфиденциальную) информацию, полученную во время трудовых отношений в ООО «А», что подтверждается письмами и информацией, поступившей от других клиентов. Истец в качестве доказательств представил: бумажные письма директора административного управления одного из своих партнеров, электронные письма, а также показания допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля сотрудницы фирмы-партнера, состоящей в договорных отношениях с ООО «А». Но суд установил, что вышеназванные документы не содержат доказательств того, что ответчик использовал и демонстрировал на встречах с

№ 3/2016

Воровство технологий...

М. Уваева

клиентами и партнерами ООО «А» служебную конфиденциальную информацию, полученную им во время трудовых отношений с ООО «А». Сведений о том, что ответчик в соответствии с обязательством сохранения секретности, подписанным им, принял на себя обязанности после расторжения трудового договора с ООО «А» не разглашать конфиденци-

Интеллектуальная собственность

альные сведения, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, данное обязательство не содержит. Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции исходил из того, что стороной истца не представлено доказательств выполнения работодателем при оформлении трудовых отношений с ответчиком положений ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне», а именно, что ответчик был под роспись ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, которая имела гриф «коммерческая тайна». Таким образом, выводы суда первой и второй инстанций сводились к недоказанности истцом того, что: • при оформлении трудовых отношений были соблюдены все необходимые требования Закона «О коммерческой тайне» об установлении режима коммерческой тайны, • ответчик был ознакомлен с перечнем конфиденциальной информации, имеющей гриф «коммерческая тайна», • ответчик после расторжения трудовых отношений с ООО «А» совершил действия по разглашению конфиденциальной информации ООО «А», • какими-либо действиями ответчика после расторжения трудового договора истцу были причинены убытки. ВЫВОДЫ 1. Работник в силу норм трудового права может нести материальную ответственность только за причинение прямого действительного ущерба. В

№ 3/2016

М. Уваева

Воровство технологий...

силу этого суды заключают об отсутствии регламентированных законом оснований для возложения на ответчика материальной ответственности за убытки, которые, по мнению истцов, являются их упущенной выгодой.

Интеллектуальная собственность

2. Если разглашение секрета производства произошло уже после того, как трудовые отношения работника с работодателем были прекращены, привлечь к ответственности такого работника можно по нормам гражданского законодательства. Отношения между работником и работодателем после прекращения трудовой деятельности выходят за рамки трудовых отношений и носят уже гражданско-правовой характер. 3. Для привлечения к ответственности бывшего работника организации (взыскание упущенной выгоды из-за разглашения информации, на которую был введен режим коммерческой тайны) необходимо наличие следующих условий: — принадлежность разглашенной информации к сведениям, составляющим государственную, служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну; — доступ работника к сведениям, составляющим охраняемую законом тайну. Такой доступ подразумевает оформление письменного документа, в котором указано, какие сведения работник обязуется не разглашать в связи с выполнением своих трудовых обязанностей; — доказательства выполнения работодателем при оформлении трудовых отношений положений ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне», а именно, того, что работник был под роспись ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель, которая имела гриф «коммерческая тайна»; — доказательства того, что работник обязывался не разглашать конфиденциальные сведения сторонним лицам; — прямой действительный ущерб, причиненный работодателю разглашением работником сведений, которые составляют охраняемую законом тайну.

№ 3/2016

Ответственность единоличного...

Н. Быстрицкая

Наталия Быстрицкая bystrina2000@gmail.com

Ответственность

Ответственность о г о н ч и л о н и д е единоличного ь т а с з о н а н н е а в г р т о с о . т г е у исполнительного органа о в в н т ь с л От е е щ т б и о н е л о ы н спубытки, н причиненные иза е н и ч и я р и п н , е и ж к о т л обществу. о ы п уб е и бщ О Общие положения Генеральный директор любого общества в силу особенностей занимаемого положения имеет возможность, как никто другой, влиять на деятельность последнего, и влияние это может быть как положительным, так и отрицательным в силу различных обстоятельств, касающихся непосредственно личности директора, его профессионализма, ответственности, умения вести бизнес и т.д.

№ 3/2016

Н. Быстрицкая

Ответственность единоличного...

Презюмируется, что директор в обычных условиях действует в интересах общества надлежащим образом и согласно обычаям делового оборота. Однако не редки случаи, когда у общества возникают убытки, и убытки эти связываются с деятельностью директора. В данной статье мы попробуем проанализировать, каковы правовые возможности привлечения генерального директора к ответственности за свои действия в случае возникновения у общества отрицательных последствий от его деятельности. Прежде всего рассмотрим нормативную базу, регламентирующую ситуацию.

Ответственность

В Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ст. 71) предусмотрено, что лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные своими виновными действиями (бездействием), если иные основания не установлены федеральными законами. При определении основания и размера ответственности должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и другие обстоятельства, имеющие значение для дела. Аналогичная норма содержится в ст. 53.1 ГК РФ: «лицо, имеющее фактическую возможность определять деятельность юридического лица, обязано действовать разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу». Необходимо отметить, что право подачи соответствующего иска принадлежит, согласно вышеупомянутой ст. 71 (п. 5), либо самому обществу, либо акционеру (акционерам), владеющему в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества. Рассмотрением указанных исков занимается арбитражный суд. В соответствии со ст. 225.1 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам, в том числе связанным с ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица. Такая подведомственность подтверждена также судебной практикой (постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62), где, в частности, говорится: «требование о возмещении убытков (в виде прямого ущерба и (или) упущенной выгоды), причиненных действиями (бездействием) директора юридического лица, подлежит рассмотрению в соответствии с положениями пункта 3 статьи 53 ГК РФ,

№ 3/2016

Ответственность единоличного...

Н. Быстрицкая

при этом с учетом положений пункта 4 статьи 225.1 АПК РФ споры по искам о привлечении к ответственности лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица, в том числе в соответствии с абзацем первым статьи 277 Трудового кодекса Российской Федерации, являются корпоративными, дела по таким спорам подведомственны арбитражным судам (пункт 2 части 1 статьи 33 АПК РФ) и подлежат рассмотрению по правилам главы 28.1 АПК РФ».

Ответственность

негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности

Основным условием обращения с соответствующим иском является наличие в действиях генерального директора вины за совершенные деяния. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 указано: «арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетель-

№ 3/2016

Н. Быстрицкая

Ответственность единоличного...

Ответственность

ствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска...». Таким образом, поскольку речь идет о предпринимательской деятельности, порядок доказывания виновности того или иного деяния затруднен уже тем,

порядок доказывания виновности того или иного деяния затруднен уже тем, что необходимо доказать суду, что деловые риски не оправданы в данном конкретном случае что необходимо доказать суду, что деловые риски не оправданы в данном конкретном случае. Рассматривая вину как правовое понятие, напомним, что в нем выражается психическое (интеллектуальное и волевое) отношение лица к совершаемому им действию (бездействию) и наступившим отрицательным последствиям. Вина, как социальное понятие, характеризует отношение лица к сложившимся в обществе социальным правилам и обычаям, предъявляемым к нему требованиям. Отрицательное отношение лица к социальным требованиям, правилам и обычаям, проявившееся в совершении им деяния, определяет социальную сущность вины. В нашем

№ 3/2016

Ответственность единоличного...

Н. Быстрицкая

случае можно говорить о вине директора в социально-правовом смысле. Последний осознает, что совершаемые им действия нанесут (могут нанести) имущественный вред обществу, которым он руководит, но тем не менее совершает оспариваемые действия. В качестве иллюстрации указанного вывода можно привести Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2010 по делу № А4619160/2008.

Ответственность

Открытое акционерное общество «Х» (далее — Общество) обратилось в арбитражный суд Омской области с иском к г-ну А. (далее – А.) о взыскании убытков в размере 9 696 347 рублей (с учетом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Арбитражный суд, частично удовлетворяя иск, исходил из обоснованности и доказанности причиненных обществу неправомерными действиями А. убытков в размере 8 929 429,40 руб. Апелляционный суд поддержал выводы арбитражного суда. Обязанность генерального директора общества действовать при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей в интересах общества добросовестно и разумно закреплена в пункте 1 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Пунктом 2 указанной статьи предусмотрена ответственность генерального директора перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. Суды исследовали в совокупности представленные в материалы дела доказательства и установили, что А., являясь директором Общества, передал принадлежащие последнему нежилые помещения по договору аренды ООО «Н», которое в свою очередь передало их в субаренду третьим лицам. При этом размер арендной платы, которую получало Общество по вышеуказанному договору аренды, был существенно ниже, чем соответствую-

№ 3/2016

Н. Быстрицкая

Ответственность единоличного...

Ответственность

щие арендные платежи, получаемые ООО «Н» от субарендаторов того же имущества. Учитывая установленные приговором суда обстоятельства создания А. ООО «Н», как подконтрольной ему организации, и фактическое руководство им данным обществом, суды пришли к выводам о том, что действия генерального директора Общества А., выразившиеся в сдаче в аренду подконтрольному ему юридическому лицу нежилых помещений по договору аренды на предусмотренных договором условиях, не отвечают требованиям разумности и добросовестности. В связи с этим Общество понесло убытки в сумме 8 929 429,40 руб., А., имея продолжительный опыт

разумность и добросовестность гражданских правоотношений презюмируются, поэтому доказывать недобросовестность и неразумность действий единоличного исполнительного органа общества, повлекших за собой причинение убытков, должен истец

предпринимательской деятельности, не проявил при заключении договора аренды с ООО «Н» необходимой заботливости об интересах Общества и осмотрительности, присущей по условиям гражданского оборота любому руководителю коммерческой организации. Суд удовлетворил иск. Также в качестве примера может быть приведено постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.01.2009 по делу № А3-5136/2008-23-112. Посчитав, что недвижимое имущество отчуждено по заниженным ценам и виновными действиями бывшего генерального директора обществу на-

№ 3/2016

Ответственность единоличного...

Н. Быстрицкая

Ответственность

несены убытки, последнее обратилось в арбитражный суд с иском. Оценив имеющиеся в деле доказательства с соблюдением положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания убытков с бывшего генерального директора в пользу общества. Вопреки требованиям ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец не доказал противоправный характер действий ответчика, приведших к убыткам. Генеральный директор действовал в пределах полномочий, предоставленных ему уставом. В силу п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса РФ разумность и добросовестность гражданских правоотношений презюмируются, поэтому доказывать недобросовестность и неразумность действий единоличного исполнительного органа общества, повлекших за собой причинение убытков, должен истец, в то время как материалы дела таких доказательств не содержат. Таким образом, арбитражный суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований, установив отсутствие состава правонарушения, являющегося основанием для привлечения генерального директора общества к ответственности на основании ст. 71 Федерального Закона «Об акционерных обществах». Итак, рассмотренные примеры наглядно показывают, что, обращаясь с иском к генеральному директору общества, истцу (обществу или акционеру, имеющему соответствующий пакет акций) необходимо не только рассчитать возникшие у общества убытки, но и подготовить доказательственную базу, свидетельствующую о наличии виновных действий директора и их прямой связи с произошедшими убытками с учетом общих условий деятельности в рамках гражданского оборота. Очевидно, что в каждом конкретном случае доказательственная база будет носить индивидуальный характер, и сам процесс доказывания в арбитражном суде будет достаточно трудоемким.

№ 3/2016

ЧИТА ЙТЕ

АХ В С Л Е ДУ Ю Щ И Х Н О М Е Р

G Лояльность

к компании не зависит напрямую от системы оплаты труда и уровня дохода

Екатерина Невзорова, АО «Росинжиниринг»

Для компании изменение условий сотрудника — всегда определенный риск. По опыту могу сказать: стоит принимать во внимание степень влияния негативно настроенного сотрудника на результаты работы, климат в коллективе, корпоративную культуру компании и ее деловую репутацию во вне. Также важно помнить о том, что для сотрудника момент изменения материальных условий всегда проходит болезненно...

Увольнение сотрудника после...

О. Москалева

Ольга Москалева Юрисконсульт moskaleva-o@yandex.ru https://rospravosudie.com

Охрана труда

е л с о п а к и н д у р й о т н о н с е Увольнение сотрудника после е в и т н с е д н о ь в л з о и в о Уполучения р п производственной я и н е ы ч у м л в по травмы тра

Травматизм — неотъемлемая часть многих профессий, особенно это касается рабочих производственных предприятий. Получив травму, человек может полностью или частично утратить дееспособность, и это будет означать не только потерю работы, но во многих случаях и потерю средств к существованию.

№ 3/2016

О. Москалева

Увольнение сотрудника после...

Действующее законодательство предусматривает специальные меры для защиты той категории работников, трудовая деятельность которых может повлечь наступление несчастного случая на производстве. К таким мерам, в частности, относятся различные виды страхования и возможность перевода на другую работу, не противопоказанную по состоянию здоровья. Для работодателя получение травмы работником влечет за собой необходимость совершения ряда действий по подбору для последнего другой подходящей работы, выплаты установленных пособий и т.д. Какие последствия могут наступить для работодателя, если, например, он уволит работника, получившего производственную травму?

Охрана труда

Пример. Определение Нижегородского областного суда по делу № 33-9317/10 от 26.10.2010. Истец обратился в суд с иском к ОАО «…» о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе. В обоснование иска указано, что истец работал в должности аппаратчика кристаллизации. Приказом он был уволен по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Данное увольнение истец считает незаконным, поскольку от перевода на другую работу он не отказывался, ему не были предложены вакантные должности. Кроме того, истец указал, что он получил производственную травму. Степень вины организации согласно акту составляет 90%. Основываясь на положениях п. 8 ч. 1 ст. 77 ГК РФ, суд пришел к правильному выводу о незаконности увольнения истца с работы. Из дела видно, что основанием увольнения истца с работы является отказ работника от перевода на другую работу, необходимую ему в соответствии с медицинским заключением (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Согласно ч. 1, 3 ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, с его пись-

№ 3/2016

Увольнение сотрудника после...

О. Москалева

менного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Охрана труда

№ 3/2016

О. Москалева

Увольнение сотрудника после...

Из дела видно, что у работодателя имелись вакансии: крановщика, термиста, резьбонарезчика, наладчика ХВА, наладчика автоматов и полуавтоматов, водителя автопогрузчика, технолога, помощника руководителя. Как следует из искового заявления, конкретные вакантные должности истцу не предлагались. Доказательств отказа работника от иной работы, предложенной работодателем, в деле не имеется.

Охрана труда

Вместе с тем при получении медицинского заключения о необходимости перевода работника на другую работу работодатель подбирает и предлагает работнику имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. Доводы работодателя о том, что в перечне вакантных должностей отсутствуют должности, указанные в справе, являются необоснованными. По мнению судебной коллегии, перечень должностей, указанный в справе, не может являться исчерпывающим, поскольку в медицинском заключении определяется характер рекомендуемой работы с учетом квалификации больного и состояния его трудоспособности, а не конкретная должность. Более того, работодателем не представлено доказательств того, что истцу противопоказаны по состоянию здоровья работы по вакантным должностям. Учитывая, что при увольнении истца с работы вышеуказанные требования закона работодателем не соблюдены, истцу не предлагалась иная работа по вакантным должностям, суд пришел к правильному выводу о незаконности произведенного увольнения. Решение оставлено без изменения. Требования п. 8 ч. 1 ст. 77 ГК РФ абсолютно четко определяют порядок увольнения работника, не способного выполнять свои обязанности по со-

100

№ 3/2016

Увольнение сотрудника после...

О. Москалева

стоянию здоровья. Работодатель должен предложить ему все должности, которые он может занимать по состоянию здоровья, и решающим аргументом будет являться отказ работника. В данном случае работодатель, разумеется, не имел умысла ущемить права работника, и здесь мы видим именно неправильное толкование норм ТК РФ в части предложения работнику любой работы, которая ему не противопоказана. Суд справедливо указал на то, что заключения ВВК носят рекомендательный характер, и норму ТК РФ следует толковать буквально.

Охрана труда

На практике встречаются достаточно неоднозначные случаи, когда на первый взгляд вина работника в произошедшем очевидна, его работоспособность полностью утрачена, и нет необходимости ни предлагать ему альтернативные варианты работы, ни выплачивать компенсации, но на деле все оказывается совсем не так. Пример. Решение Кировского районного суда г. Екатеринбурга по делу 2-21/25(11) от 27.04.2011. XXX обратился в суд с иском к ОАО «…» о возмещении вреда, причиненного здоровью, возмещении ущерба, причиненного в результате незаконного увольнения. Истец указал, что состоял в трудовых отношениях с ответчиком, при исполнении трудовых обязанностей им была получена травма на пути следования в служебную командировку. Вина ответчика в нечастном случае подтверждается актом о несчастном случае на производстве. После несчастного случая истец был признан инвалидом II группы со второй степенью ограничения к трудовой деятельности и полной утратой профессиональной трудоспособности. На основании заключения МСЭК истец был уволен по п.п. «а» п. 3 ст. 81 ТК РФ. Данное увольнение считает незаконным, поскольку в основу увольнения была положена справка МСЭ-2004.

№ 3/2016

101

О. Москалева

Увольнение сотрудника после...

Ответчик увольнение истца полагает законным, поскольку медицинским заключением установлена полная нетрудоспособность истца. Основанием для увольнения явилось заключение медицинской экспертизы. По факту несчастного случая была создана комиссия, которая установила, что истец в момент получения травмы находился в состоянии алкогольного опьянения. Следовательно, расчет и оплата пособия по временной нетрудоспособности истцу не производились обоснованно. Полагает необоснованными доводы истца, что неправильное указание причины инвалидности в справке МСЭ-2004 связано с неправильным расследованием ответчиком производственной травмы.

Охрана труда

Также указал, что истцом был нарушен приказ работодателя, согласно которому истец должен был ехать в служебную командировку железнодорожным транспортом. Следовательно, виновное поведение самого истца содействовало возникновению вреда. На основании изложенного просит отказать в удовлетворении иска в полном объеме. В судебном заседании установлено, что основанием для увольнения истца стала справка МСЭ-2004, из которой следует, что истцу установлена вторая группа инвалидности по общему заболеванию со второй степенью ограничения к трудовой деятельности. Из заключения ГБУЗ СО «Бюро судебно-медицинской экспертизы» установлено, что в период с <…> по <…> степень утраты трудоспособности составляла 80 %. Из буквального содержания закона следует, что состояние здоровья работника может быть подтверждено только медицинским заключением, наличие инвалидности, если она в соответствии с медицинским заключением не препятствует продолжению работы, не является безусловным основанием для расторжения трудового договора по данному основанию. Заключение, из которого следует, что истец по состоянию здоровья не мог исполнять обязанности, суду представлено не было, не было такое заключение положено и в основу приказа об увольнении. При этом судом установлено, что истец утратил профессиональную трудоспособность частично, следовательно, работодатель был обязан предложить ему

102

№ 3/2016

Увольнение сотрудника после...

О. Москалева

другие должности. Из пояснений ответчика следует, что другие должности истцу не предлагались, так как работодатель посчитал установленной полную нетрудоспособность истца вследствие установления второй группы инвалидности. Между тем признание работника полностью нетрудоспособным влечет увольнение по иному основанию — п. 5 ст. 83 ТК РФ. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что увольнение является незаконным.

Охрана труда

Также установлено, что работодатель ненадлежащим образом исполнил обязанности, связанные с расследованием несчастного случая на производстве, что повлекло расследование и квалификацию несчастного случая как не связанного с производством и, соответственно, составление акта произвольной формы. К такому выводу работодатель пришел исключительно по мотиву нахождения истца в состоянии опьянения. Данное обстоятельство в судебном заседании подтвердилось. Как следует из заключения, в момент получения травмы истец находился в состоянии опьянения. Между тем в силу ст. 230 ТК ТРФ как несчастный случай, не связанный с производством, может быть квалифицировано повреждение здоровья, единственной причиной которого явилось алкогольное опьянение. В данном случае наличие причинной связи между повреждением здоровья и нахождением истца в состоянии опьянения не установлено. Объективных доказательств того, что нахождение истца в состоянии опьянения способствовало возникновению вреда, суду не представлено. Данный довод ответчика ничем не подтвержден. В остальной части доводы ответчика о вине истца в возникновении вреда суд также считает необоснованными. Суду не представлено доказательств того, что истец должен был ехать в командировку железнодорожным транспортом, в приказе о командировке такого условия нет. Приводя данный довод, ответчик не поясняет, почему истцу было разрешено нахождение в салоне служебного автомобиля, почему до момента остановки транспортного средства работник встал, проводился ли инструктаж с работниками по

№ 3/2016

103

О. Москалева

Увольнение сотрудника после...

поводу перевозки людей и техники безопасности в салоне автомобиля. Суд приходит к выводу, что нахождение истца в салоне автомобиля подтверждает тот факт, что работодатель не обеспечил право работника на труд в условиях, отвечающих требованиям охраны труда. Иск удовлетворен.

В данном примере, работодателем было допущено много ошибок, и в

Охрана труда

большинстве своем они связаны с неверным пониманием содержания документов и толкования норм ТК РФ. Также участники судебных разбирательств часто забывают, что они должны доказывать те обстоятельства, на которые ссылаются, и если работодатель решает высказать какой-либо довод, то следует хорошо его обдумать, иначе суд, как в данном примере, может возложить ответственность за несчастный случай на самого работодателя с возможными последствиями. В заключение обратимся к одному из самых неприятных для работодателя вопросов — компенсации морального вреда. Поскольку данная выплата является обязательной (п. 5 ст. 83 ТК РФ), и ее размер законом не ограничен, работник может через суд потребовать любую сумму. Какое же решение может вынести суд?

Пример. Решение Кировского районного суда г. Самары Самарской области по делу № 2-1185/2012г от 22.03.2012. Истец обратился в суд с иском к ЗАО «…» с требованиями о взыскании компенсации морального вреда в размере 1500000 руб., мотивируя свои требования тем, что во время исполнения трудовых обязанностей получил тяжелую производственную травму. В результате трудового увечья истец был признан инвалидом первой группы с утратой 100 % профессиональной трудоспособности.

104

№ 3/2016

Увольнение сотрудника после...

О. Москалева

В судебном заседании истец поддержал исковые требования в полном объеме. Представитель ЗАО «…» исковые требования не признала, суду пояснила, что ответчиком истцу было предложено заключить мировое соглашение, по условиям которого ЗАО «…» готово выплатить истцу денежные средства в сумме 350 000 руб. в счет компенсации морального вреда. Однако в связи с отказом истца от заключения мирового соглашения представитель ответчика просила суд при определении размера возмещения руководствоваться требованиями разумности и справедливости.

Охрана труда

Суд, выслушав стороны, исследовав материалы дела, приходит к следующему. Согласно п. 2 ст. 1083 ГК РФ при причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается. В соответствии со ст. 1100 ГК РФ компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда в случаях, когда вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности. Согласно ст. 151 ГК РФ, если гражданину причинен моральный вред действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. Согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона № 125 «Об обязательном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессиональных заболеваний» возмещение застрахованному морального вреда, причиненного в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием, осуществляется причинителем вреда. Судом установлено, что при выполнении производственного задания произошел несчастный случай, в результате которого истец получил тяжелую производственную травму.

№ 3/2016

105

О. Москалева

Увольнение сотрудника после...

Согласно ст. 151 ГК РФ при определении компенсации морального вреда суд должен учитывать степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Согласно Акту причиной несчастного случая явилось нарушение истцом требований по безопасности.

Охрана труда

Судом установлено, что с требованиями инструкции по технике безопасности, безопасными правилами и приемами работ истец был ознакомлен своевременно. Переобучение, допуск к работе, проведение инструктажей подтверждается необходимыми документами. Также судом установлено, что после произошедшего несчастного случая истец был доставлен в ГКБ. В период нахождения на лечении ему оказывалась материальная помощь. Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации учитываются требования разумности и справедливости. Суд считает, что исковые требования в части компенсации морального вреда подлежат удовлетворению частично. Суд, учитывая все заслуживающие внимания обстоятельства: виновность ответчика, наступившие последствия, фактические обстоятельства дела, требования разумности и справедливости, индивидуальные особенности истца (потерпевшего), считает возможным удовлетворить исковые требования о компенсации морального вреда частично, в размере 390000 руб. Иск удовлетворен частично.

Как видно из примера, даже надлежащее исполнение работодателем своих обязанностей в части охраны труда не является гарантией от не-

106

№ 3/2016

Увольнение сотрудника после...

О. Москалева

счастного случая, но это может помочь при определении судом размера компенсации морального вреда работнику. Также будет учитываться и поведение самого работника, его отношение к технике безопасности и труду в целом. В связи с этим необходимо не только вести все журналы по технике безопасности и проводить инструктажи, но и фиксировать все нарушения, допущенные работником, и расстаться с ним до того, как произойдет несчастный случай, сопровождающийся выплатой значительной компенсации морального вреда.

Охрана труда

№ 3/2016

107

Комментарии экспертов...

Комментарий к статье С. Назаровой

Комментарии экспертов

«Увольнение за невыполнение регламентов» Николай Демидов к.ю.н., доцент, ЗСФ Российского гос. университета правосудия (Томск), НИ Томский политехнический университет

В сентябрьском выпуске журнала «Трудовое право» за 2015 г. опубликована статья С. Назаровой «Увольнение за невыполнение регламентов». В статье рассматриваются различные аспекты расторжения трудового договора в связи с неисполнением трудовых обязанностей без уважительных причин. Среди прочего автором приведены два примера судебной практики, которые нуждаются в дополнениях. Согласно одному из дел, Верховный суд Республики Дагестан апелляционным определением от 08.07.2014 по делу № 33-2272 признал законным увольнение педагога-психолога за повторное в течение одного года грубое нарушение устава организации, осуществляющей образовательную деятельность (п. 1 ст. 336 ТК РФ). При этом предыдущие восемь приказов о применении выговоров не предъявлялись работнику под роспись, в день увольнения работник находился на больничном. Изложенные в статье сведения создают впечатление вынесения судом противозаконного решения, нарушающего нормы ст. 81 и 193 Трудового кодекса РФ. Может также возникнуть ошибочное представление о возможности признания правомерным увольнения, совершенного с нарушением процедуры. Однако ознакомление с текстом судебного решения позволяет сделать несколько уточнений. Со-

108

№ 3/2016

Комментарии экспертов...

Комментарии экспертов

гласно пояснениям руководства школы, приказы о применении выговоров предъявлялись работнице, однако она отказывалась от проставления росписи, что подтверждается свидетелями. Требования объяснений предъявлялись работнице в письменном виде, что также подтверждено документально. Листок нетрудоспособности на день увольнения выдан врачом-онкологом, тогда как согласно пояснениям истицы, ее неявка на работу была вызвана ушибом головы и спины из-за гололеда. Не располагая полными материалами дела, трудно судить, насколько позиции сторон были доказаны в процессе. Однако не вызывает сомнений, что увольнение, произведенное так, как это описано в статье, не могло быть признано судом законным. В рамках другого дела работник был уволен в связи с неудовлетворительным результатом испытания (ст. 71 ТК РФ). Апелляционным определением Московского городского суда от 28.05.2014 № 33-16990 прекращение трудового правоотношения признано законным, несмотря на то, что работник не был ознакомлен со своими обязанностями. Автором статьи сделан вывод: «Следует иметь в виду, что даже отсутствие подписи работника на должностной инструкции или письменного подтверждения ознакомления с правилами организации не является препятствием к его увольнению в случае нарушения их работником» (С. 77). Однако такая формулировка также требует уяснения деталей. Выработанная судебная практика однозначно свидетельствует, что требовать от работника надлежащего исполнения трудовых обязанностей возможно лишь в случае, если работник с ними ознакомлен. Правовыми актами, устанавливающими конкретные обязанности работника, могут служить трудовой договор, должностная инструкция, правила внутреннего трудового распорядка, методические указания, инструкции, иные документы. Подтверждением факта ознакомления с данными документами служит роспись работника на должностной инструкции. В судебных решениях, связанных с увольнением работника за непрохождение испытания либо за совершение дисциплинарного проступка (п. 5 ст. 81 ТК РФ), прямо оговаривается факт ознакомления работника под роспись с должностной инструкцией (Апелляционное определение Московского го-

№ 3/2016

109

Комментарии экспертов...

родского суда от 06.10.15 № 33-40510; Апелляционное определение Московского городского суда от 20.11.14 № 33-46279). В некоторых случаях наказание признается необоснованным, так как обязанности работника установлены только в трудовом договоре и в самой общей форме (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.12.15 № 33-47514).

Комментарии экспертов

Судами признаются действительными иные документы, кроме должностной инструкции или трудового договора — например, индивидуальный план. Но и в этом случае обязательным условием правомерности наказания является ознакомление работника под роспись с кругом своих обязанностей (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.12.14 № 33-46262). Суд признает увольнение правомерным, если в подписанном работником трудовом договоре значится условие об ознакомлении с должностной инструкцией. При всей практической неоднозначности такого подхода, с формальной точки зрения он также позволяет говорить об обязательном письменном доведении до сведения работника касающихся его локальных нормативных актов (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.11.15 № 33-42544). В деле, изложенном в статье С. Назаровой, упущено критически важное указание суда: «От ознакомления с должностной инструкцией истица отказалась, что подтверждается актом». Таким образом, вывод автора о том, что отсутствие росписи работника об ознакомлении с должностной инструкцией и иными актами, тем не менее позволяет признать наказание законным, является неточным. Сторонам трудового отношения следует понимать, что доведение до сведения работника касающихся его локальных нормативных актов — обязанность, закрепленная ст. 68 Трудового кодекса РФ и Письмом Роструда от 31.10.2007 № 4414-6. Если ознакомление не было проведено, работодатель может наказать работника только при условии наличия доказательств правомерности отступления от предусмотренных правил.

110

№ 3/2016

Комментарии экспертов...

Комментарий к статье

«Фриланс» Комментарии экспертов

Нелли Гурьянова

В статье «Фриланс» автор рассматривает вопросы последствий ненадлежащего оформления документов при приеме удаленного сотрудника и вытекающие из этой ситуации судебные споры. Однако в статье прослеживается явное мнение автора, что «фрилансер» и «удаленный работник» — это понятия идентичные. С этим нельзя согласиться. Строго говоря, ни того, ни другого понятия в российском действующем законодательстве нет. Однако практика применения данных понятий сложилась, и они вовсе не являются идентичными. Фрилансерами в настоящее время называют работников, которые выполняют проектные работы на биржах фриланса. На просторах интернета сейчас функционирует множество специализированных площадок для поиска кандидата для выполнения разовых, так называемых проектных, работ. Например, распространенные интернет-площадки фриланса freelance.ru и free-lance.ru. С помощью данных ресурсов физическое лицо находит заказчика работ, где оценивается и оплачивается исключительно результат выполненных фрилансером действий. Причем происходит это через посредника — через биржу, которая призвана формализовать отношения сторон и в какой-то степени их обезопасить. Существующие на биржах сервисы арбитража созданы вовсе не для того, чтобы способствовать урегулированию трудовых споров, как считает автор статьи. Фрилансер сам определяет, какую работу выполнять, на какие проекты тратить свои знания и опыт, каким образом выполнять заказ.

№ 3/2016

111

Комментарии экспертов...

Конечно же, здесь не идет речь о каком-то подчинении правилам заказчика в отношении своих работников. Возникающие при этом отношения не являются ни при каких обстоятельствах трудовыми и не регулируются нормами Трудового кодекса РФ. Это чисто гражданско-правовые отношения, где есть заказ, сроки его выполнения и определенный конкретный результат, который передается фрилансером заказчику.

Комментарии экспертов

Таким образом, нельзя согласиться с автором, который указывает в статье на ошибки при оформлении трудовых отношений между фрилансером и заказчиком, т.к. трудовых отношений при этом в принципе не возникает в большинстве случаев. Бывают ситуации, когда заказчик и фрилансер полностью отвечают требованиям друг друга, и заказчик предлагает понравившемуся исполнителю постоянную удаленную работу. Вот когда отношения между заказчиком и исполнителем из сферы правил биржи переходят в поле постоянной работы по правилам заказчика, с определенным графиком работы, с подчинением работника правилам трудового распорядка и прочими отличительными признаками именно трудовых отношений, вот тогда мы вправе назвать стороны «работодателем» и «удаленным сотрудником». Трудовой кодекс РФ называет удаленных сотрудников дистанционными работниками. Особенностям труда этих работников посвящена Глава 49.1 ТК РФ. И только тогда, когда между работодателем и дистанционным работником возникли признаки трудовых отношений, можно вести речь об ошибках и последствиях ненадлежащего оформления таких отношений. В статье приведены отличные примеры, показывающие изъяны при оформлении документов работодателем с дистанционными работниками, но к фрилансу эти примеры не имеют отношения. Как уже отмечалось, правоотношения, регулируемые Трудовым кодексом РФ, могут возникнуть между работодателем и работником через биржи фриланса, но при этом дистанционный работник перестает быть фрилансером, а становится именно работником.

112

№ 3/2016