La LOPCYMAT y la pandemia del covid 19 ¿nuevos retos ante una perspectiva del trabajo seguro?

ISAAC ZABNER MÉDICO CIRUJANO Y ABOGADO Isaac.zabner@gmail.com

LA LOPCYMAT Y LA PANDEMIA DEL COVID-19 ¿NUEVOS RETOS ANTE UNA PERSPECTIVA DEL TRABAJO SEGURO?

La protección del trabajador dentro del medio ambiente en el que presta sus servicios por orden y cuenta de su patrono o empleador, ha sido y es una preocupación central del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social, desde perspectivas distintas.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) (1), es una Ley tanto laboral como de Seguridad Social, y advierte por tanto el problema de las condiciones de trabajo a partir de ambas disciplinas del derecho social:

Como normativa laboral, que regula las condiciones de trabajo que el empleador impone, enfocándose en la prevención de accidentes y enfermedades de origen ocupacional, la promoción del trabajo seguro y la responsabilidad subjetiva del empleador, esto es la que se deriva de su actuación culposa; y

Como regulación de seguridad social, que se ocupa del trabajador que haya sufrido una contingencia ocupacional que resulte en algún grado de discapacidad o de su familia en caso de producirse la muerte, derivada de la responsabilidad objetiva del empleador, sin interesarse en si tal contingencia, que fue el producto de la actuación culposa del empleador o si se produjo aún cuando éste dio cumplimiento a la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, respondiendo en términos generales a la teoría del riesgo social, desplazando tal responsabilidad hacia… “la seguridad social, distribuyendo las pérdidas derivadas de los daños entre un número tan grande de personas que prácticamente a cada una le toque una parte ínfima en la reparación… ” (Tinoco, 1988,37) (2).

La posición típica del empresario en el sistema de seguridad y salud laboral es la de deudor. La consideración del empresario como “un deudor de seguridad” es, desde que la formulara a principios de siglo, Paul Pic, clásico en la materia.

Tal posición deudora se reconoce, con tanta amplitud como claridad, en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) No. 155, que pormenoriza los deberes patronales de garantizar la seguridad de los lugares de trabajo, maquinaria, equipos, procesos etc.; de adoptar medidas protectoras para que los agentes y sustancias químicos, físicos y biológicos no entrañen daños para la seguridad y salud de los trabajadores y de suministrar ropas y equipos de protección para prevenir riesgos de accidentes o daños en la salud. El artículo 16 del Convenio es factible en cuanto a la exigencia de dichos deberes empresariales, que supedita a “lo razonable y factible”. El empresario queda exonerado de adoptar medidas que sobrepasen el cálculo razonable o que, por supuesto, sean de imposible establecimiento (aquí jugaría el clásico principio de exoneración de responsabilidad: ad imposibilia nemo tenetur).

De acuerdo a lo expresado por Cortés (2001) (3), por seguridad en el trabajo se entiende “la técnica no médica de prevención cuya finalidad se centra en la lucha contra los accidentes de trabajo, evitando y controlando sus consecuencias”.

Pág. 18 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) Gaceta Oficial República Bolivariana de Venezuela No. 38.236 26 Julio 2005. Tinoco, J. Consideraciones sobre el ámbito de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1988) Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Caracas. Edit. Jurídica Alba. Cortés Díaz, José María (2001). “Seguridad e Higiene del Trabajo. Técnicas de Prevención de Riesgos Laborales”. 3ra Edición. Editorial Alfa omega.

Es precisamente su objetivo, la lucha contra los accidentes de trabajo, el que permite distinguir a la seguridad de otras técnicas no médicas de prevención, como la higiene y la ergonomía.

En consecuencia, son dos las formas de actuación de la seguridad:

Prevención: actúa sobre las causas desencadenantes del accidente.

Protección: actúa sobre los equipos de trabajo o las personas expuestas al riesgo para aminorar las consecuencias del accidente.

Seguidamente, la Teoría de la causalidad, en la cual se fundamenta la seguridad científica, afirma de acuerdo a lo expresado por Cortés Díaz, J.M. (2001) (4), que “todos los accidentes tienen su explicación en múltiples causas naturales y su interrelación entre ellas”, pudiendo expresarse por los tres postulados o principios siguientes:

Principio de la Causalidad Natural: “Todo accidente, como fenómeno natural, tiene unas causas naturales”. Este principio sienta las bases de la seguridad científica.

De este principio se desprenden dos grandes consecuencias:  La única forma racional y científica de prevención de los accidentes, consiste en actuar sobre sus causas.  La actuación debe ser natural, dado el carácter natural de las causas que lo producen.

Principio de la Multicausalidad: “En la mayoría de los accidentes no existe una causa concreta, sino que existen muchas causas interrelacionadas y conectadas entre sí”, lo que dificulta la actuación de la seguridad científica ante la imposibilidad de poder actuar sobre múltiples causas simultáneamente, para evitar el accidente.

Es precisamente este principio el que explica que, todos los accidentes son distintos, debido a la diferente combinación de causas.

Principio económico de la seguridad: entre las múltiples causas, existen causas principales o primarias que actúan como factores de un producto, de forma que, eliminando una de ellas, se puede evitar el accidente. fácil de corregir económicamente.

Visto lo anterior y en el marco de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) (2005), cabe realizar algunas reflexiones ante la situación de pandemia por COVID-19, que actualmente aqueja a todo el planeta:

Las condiciones de distanciamiento social actualmente vigentes y las políticas de desescalada y reintegro parcial al trabajo, serán decididas de acuerdo a criterios sanitarios y epidemiológicos que seguirán determinando, como ya lo han hecho, las formas de hacer frente a este importante riesgo biológico. Cabría entonces preguntarse: Ante un enemigo tan invisible y poderoso, dada la responsabilidad individual y colectiva en su actuación y desempeño, tanto por parte de trabajadores y trabajadoras, como del empresariado en general: ¿hasta dónde podría llegar la responsabilidad objetiva institucional resultante de un probable contagio por COVID-19 en los sitios de trabajo? Inmediatamente y a priori, se podría pensar que habría que definir cada caso en particular. Sin embargo, no es tan fácil determinar la relación causal entre las condiciones de trabajo y la enfermedad ocupacional resultante, dado que el sitio de trabajo no constituye la única fuente de contagio.

¿Podría considerarse la exposición al riesgo de contagio el trasladarse a su sitio de trabajo, como una forma de accidente laboral “in itinere”, con un rutograma previamente establecido?

En el mismo orden de ideas: ¿Los equipos de protección personal (EPP) derivados de la protección ante la pandemia (tapabocas, guantes, lentes, pantallas protectoras, batas etc.) deberían ser suministradas por el empresario o por el Estado venezolano, en función de lo expresado en los artículos 83,84 85 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela?

Si se va al extremo del trabajo a distancia, lo que se ha denominado el teletrabajo, es necesario definir las nuevas formas de relación laboral, entre el patrono y el trabajador o trabajadora para este tipo de dependencia laboral. En referencia a la duración de la jornada, condiciones ergonómicas de los equipos con los que se realiza el trabajo, las pausas activas requeridas, sólo por mencionar algunas en el marco de las nuevas condiciones de trabajo.

De igual manera: ¿debería considerarse el sitio de trabajo a distancia (el hogar), como una extensión del sitio de trabajo habitual (la empresa contratante), mientras duren las condiciones de confinamiento o peor aún, si dichas condiciones de confinamiento perduran o el teletrabajo ha llegado para quedarse, como una nueva forma de relación laboral, en las mismas condiciones de prevención y seguridad previstas en la LOPCYMAT?

Están dadas las condiciones para que el patrono pueda tener una discrecionalidad dentro de lo “razonable y factible” en el marco de lo exigido por la LOPCYMAT. ¿Hasta dónde es lo razonable y factible, vale decir lo exigible para el empresariado en general, dadas las precarias condiciones de operatividad, que las condiciones de confinamiento y distanciamiento social imponen a las condiciones de trabajo?

Podrían tratarse de muchas interrogantes para una discusión tan breve, pero, lo que sí es cierto es:

Que se está ante una nueva realidad mundial, que en muchos casos sobrepasa las capacidades de respuesta de los gobiernos e instituciones, tanto públicas como privadas.

Que ésta realidad, aparentemente no se trata de algo pasajero, sino que, por el contrario, impondrá nuevas formas de vida y de relación laboral. Formas de relación laboral actualmente no consideradas en la LOPCYMAT (2005), dado que se trata de una situación inédita y sorpresiva.

Que los impactos económico-sociales derivados de esta situación de pandemia por COVID-19 recién empiezan y falta mucha “tela que cortar” al respecto.

Que los empresarios deben velar por las condiciones de trabajo seguras y asumir las responsabilidades que de ello se deriven de forma responsable y consciente. Pero, no debe olvidarse, en la medida de sus posibilidades.

Que las decisiones que se tomen, deben ser consultadas, consensuadas, coherentes, lógicas y efectivas para el control de la enfermedad y lo más importante:

Que, el ordenamiento jurídico venezolano tiene ante sí, al menos en lo que respecta a la LOPCYMAT, nuevos retos y nuevas condiciones de trabajo, que han de ser incluidas en la citada Ley y su Reglamento, y que serán objeto de discusión por los colegas, tanto médicos como abogados laborales, a quienes preocupan e interesan estos temas. Ello, seguramente, será objeto de nuevos encuentros a través de este medio. ¡Hasta entonces ¡

ISAAC ZABNER

 Médico cirujano general. Ginecólogo, obstetra, médico ocupacional, ginecólogo oncólogo.  Abogado especialista en Derecho del Trabajo y Derecho Penal y Ciencias

Criminológicas  Especialista en Derecho Médico  E-mail: isaac.zabner@gmail.com  Whatsapp: +58 416 6211573