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IA C N E D U IVIL PR S C I JUR CESAL PRO ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Análisis y crítica jurisprudencial

Nulidad procesal: ¿Es realmente una sanción?

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Tribunal constitucional declara nulo remate porque el aviso se colocó en un inmueble diferente

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Contestación de demanda firmada solo por el abogado no genera la nulidad del auto que la admite

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Improcedencia liminar de la demanda

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NULIDAD PROCESAL: ¿ES REALMENTE UNA SANCIÓN? Renzo I. CAVANI BRAIN(*)

TEMA RELEVANTE

Es muy común identificar la nulidad procesal con una sanción o una pena, lo cual es una concepción influenciada en gran parte por la doctrina y por la propia técnica legislativa. No obstante, luego de un examen de diversos conceptos pertenecientes a la Teoría General del Derecho, la respuesta podría ser totalmente distinta. En ese sentido, el presente artículo busca sustentar que la nulidad es una consecuencia jurídica y no una sanción.

1. Determinar si la nulidad es o no una sanción es de vital importancia pues se trata nada menos que de la esencia jurídica de dicha categoría, pero, a la vez, es un tema cuyo asidero no es tan sencillo. Esto está demostrado

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porque ni siquiera existe una posición unánime dentro de la doctrina que reconoce que la nulidad se da con la declaración del juez y no antes(1). Algunos afirman que es una sanción; otros, que es una consecuencia. Por

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Coordinador Ejecutivo de Revista Jurídica del Perú y La Ley. Responsable del Área de Derecho Procesal Civil de Gaceta Jurídica S.A. El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de la forma –sea esta la más insignificante–, mientras que el acto nulo siempre será una consecuencia del acto viciado, lo cual debe ser necesariamente declarado por el juez. Se deduce con claridad que sin vicio, la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser, lo cual no quiere decir que sea su causa determinante, pero sí es su causa originaria. Toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo vicio produce una nulidad; de esta manera, no vale confundir acto viciado con acto nulo. En efecto, cuando la ley afirma que algún acto es nulo, no nos encontramos ante una afirmación ontológica, sino ante un comando normativo, a determinar que se decrete la nulidad del acto (cfr. TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 18).

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nuestra parte, consideramos preciso adoptar una u otra posición valiéndonos exclusivamente del concepto de sanción y para ello debemos recurrir a la teoría general del Derecho. Esto es lo que procuraremos hacer, sucintamente, en las siguientes líneas. 2. En su magistral obra El concepto de derecho(2), H. L. A. HART logra distinguir, en primer lugar, normas cuyo incumplimiento genera una infracción, una trasgresión de un deber o un ilícito. Hay ilícito si, por ejemplo, nos encontramos frente a normas penales, que prescriben una determinada conducta bajo amenaza de ser impuesta una sanción o pena. En este caso, dicho ilícito será un delito. Lo mismo sucede con los ilícitos civiles referidos a las normas de responsabilidad civil: Existe un deber de no dañar al otro (neminem laedere), pero si se daña, cabe una sanción que podría ser la indemnización (de hecho, hay otras más). Así, “esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitir ciertas acciones, amenazando el comportamiento contrario con pena. Con ello delimitan claramente el ámbito de lo jurídico del de lo antijurídico; prohibición y mandato y, en contraposición a ello, la libertad, el campo jurídico de lo permitido y libre, son, consecuentemente, las más importantes funciones conceptuales de estas reglas; la imposición de deberes y su consecuencia concretizada, el deber o la obligación, representan la función más importante de estas normas vistas desde el lado del destinatario. Entuerto o injusto (antijurídico) es el comportamiento que infringe estas normas”(3). Sin embargo, hay otros tipos de normas jurídicas que no presuponen la exigencia del cumplimiento de un deber –y, por ello, tampoco se prevé una sanción–. Estas normas jurídicas tienen presencia en distintos ámbitos del derecho, como en el derecho privado, donde los sujetos tienen libertad para autorregular sus intereses. Así, los contratos, el testamento y el matrimonio

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son fenómenos que están normados por el Derecho, consagrando ciertas pautas para su utilización, las cuales no pueden ser comparadas, por ejemplo, con las del Derecho Penal. En efecto, si los contratantes no respetan la forma preestablecida por ley para la creación de determinado contrato, no cometen una infracción ni tampoco violan ningún deber. En síntesis, el enunciado de ambos tipos de normas podría verse reflejado de la siguiente manera: el primer tipo sería “haga esto, quiera o no”; mientras que el segundo, “si quiere hacer esto, esta es la forma de hacerlo”(4). Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de normas: las primeras establecen deberes de conducta y su violación produce la imposición de una sanción; las segundas establecen medios para cumplir las primeras e, inclusive, para crearlas, en tanto confirieren al individuo facultades para ello (creación de situaciones jurídicas). En suma, este último tipo de normas jurídicas son normas potestativas –pues están destinadas a conferir potestades(5)– cuya estructura formal es distinta a las que imponen deberes: el no acatamiento de estas se encuentra en el plano antijurídico (de ahí se justifica la sanción), mientras las otras habitan en el mundo de la libertad(6). Sería un grave error confundir una norma con otra, asumiendo erróneamente que todas las normas jurídicas entrañan deberes y, por tanto, sanciones. En efecto, “la función del derecho no se agota en la fijación de los presupuestos del deber ni, consecuentemente, en la separación del mundo de las acciones u omisiones jurídicas del de las antijurídicas. No toda acción que se emprende dentro de la zona de lo jurídico tiene el mismo valor”(7). En consecuencia, nos encontramos frente a reglas primarias, que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no, y frente a reglas secundarias, que se refieren a las primarias en tanto determinan cuándo estas son violadas(8). A decir verdad, Hart distingue

H. L. A. HART. El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carrió, 2ª ed. (reimp.), Editora Nacional, México DF, 1980, p. 34 y ss. B. J. MAIER, Julio. La función normativa de la nulidad. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 114. Cabe resaltar que este autor, en las páginas previas de su obra, realiza una interesante crítica a la teoría de Hans Kelsen. Asimismo, al exponer el pensamiento de Hart, dice Carlos Santiago Nino: “El que los hombres se guíen por normas potestativas en su actividad cotidiana, tanto como se guían por normas de obligación, sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspecto normativo del derecho reduciéndolo al segundo” (Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 9ª reimpresión, Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 90). H. L. A. HART. Ob. cit., p. 36. Aquí Hart distingue las normas que confieren potestades privadas (celebración de matrimonios, contratos, etc.) estableciendo condiciones para su ejercicio válido, y aquellas que confieren potestades públicas (facultades legislativas, jurisdiccionales, etc.) (Cfr. H. L. A. Hart. Ob. cit., p. 38; DE LUCAS, Javier y otros. Introducción a la teoría del derecho. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 137). B. J. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 121. Ibídem, p. 116. DE LUCAS, Javier y otros. Ob. cit., p. 138. Adviértase que las normas primarias y secundarias según la concepción de Hart no son equivalentes a la terminología kelseniana. Kelsen se refiere a las normas primarias como verdaderas normas jurídicas (todas llevan una sanción y se dirigen a funcionarios que deben aplicarlas), mientras que las normas secundarias “no son para él auténticas normas, sino partes o fragmentos de normas jurídicas genuinas que integran el antecedente o la condición de aplicación de las normas primarias. Así, por ejemplo, las reglas que confieren

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las reglas secundarias en tres grupos: de reconocimiento o identificación de las reglas que conforman el sistema jurídico; de cambio o transformación de tales reglas, y que confieren potestades a los funcionarios y particulares para crearlas; y de adjudicación o aplicación a los casos concretos, determinando si se ha infringido o no una regla primaria(9).

destinado a producir una situación querida por el ordenamiento jurídico(13). Sin embargo, para la consecución de El juez ni las partes tienen dicha situación querida, es imprescinningún tipo de deber jurídico dible que, por el solo hecho de impor(tal como ha sido conceptuatar una verdadera orden o un mandado) de cumplir con las normas to, exista “una reacción –negativa– por que imponen una determinaparte de tal ordenamiento frente al suda forma de realización de los jeto que omite actuar uno de sus preactos procesales. ceptos”(14). Y esta reacción negativa no es otra que la sanción(15). Sin la sanción, el deber jurídico se vacía de todo 3. Una atenta doctrina nacional, descontenido, pues sin una consecuencia pués de discurrir sobre la esencia negativa para el sujeto que incumple un deber, este del deber jurídico como un medio de protección al queda exactamente en la misma posición que quien no titular de una situación jurídica subjetiva de ventaestá compelido a realizarlo. ja (como, por ejemplo, un derecho subjetivo), destinado a impedir la obstrucción del goce de dicha si4. De la lección anterior, queda clarísima la correspontuación(10), y luego de reconocer que el deber jurídico dencia –e interdependencia– entre deber y sanción, también es un medio de realización de una situación uno como situación de desventaja, otra como consejurídica subjetiva de ventaja destinado a satisfacer el cuencia del incumplimiento de tal situación de desveninterés que esta presupone(11), advierte acertadamentaja. Nos preguntamos ahora: En un proceso, ¿será que te que “la presencia de un deber jurídico sin un correel juez o las partes tienen el deber de realizar los aclativo derecho subjetivo en modo alguno autoriza a tos a su cargo en forma válida? ¿Están en una situación concluir que aquí tal deber pierde su calidad de ‘mede desventaja? La respuesta es clara: el juez ni las pardio’ o ‘instrumento’, para convertirse en un fin en sí tes tienen ningún tipo de deber jurídico (tal como ha mismo. Lo que en tal caso ocurre es simplemente que sido conceptuado) de cumplir con las normas que imdicho deber está ‘protegiendo’ o ‘realizando’ una siponen una determinada forma de realización de los actuación distinta del derecho subjetivo, que, al igual tos procesales. que este, ha sido considerada ‘relevante’ por el ordeAquí podría argumentarse que, en el caso del juez y los namiento jurídico”(12). auxiliares jurisdiccionales, si su desempeño al aplicar Entonces, el deber jurídico, siendo una situación julas reglas procesales es deficiente, son pasibles de ser sancionados por el órgano de control. Véase el caso, rídica subjetiva de desventaja imputada normativapor ejemplo, de un juez que motiva su sentencia de mente a un sujeto, implica un comportamiento de este

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potestades legislativas y que regulan su ejercicio no serían sino condiciones de cuyo cumplimiento (junto con el de otras normas) depende que los tribunales apliquen las sanciones establecidas en las leyes” (DE LUCAS, Javier y otros. Ob. cit., p. 137; v. también NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., pp. 84-88). Por su parte, PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del derecho, Trotta, Madrid, 2005, p. 62, explica en forma sucinta la concepción kelseniana, y señala que las normas secundarias son transformaciones de las primarias, de manera tal que “el contenido de la norma secundaria resulta ser la conducta opuesta a la que expresa la condición de aplicación de la primaria. Si esta última dice que ‘el que matare será castigado…’, la norma secundaria o dirigida a los ciudadanos habrá de decir ‘no debes matar’”. No obstante se muestra en desacuerdo con el inseparable vínculo norma jurídica-sanción, Prieto Sanchís resalta que el mérito de la teoría de Kelsen radica en advertir que el uso de la fuerza es un rasgo fundamental de todo orden jurídico. Ibídem, p. 66. No es nuestra intención profundizar más en la lección de Hart, por lo que nos remitimos al profesor español, quien realiza un magnífico resumen sobre el punto central del pensamiento del profesor de Oxford (Ibídem, pp. 65-72). ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Teoría general del derecho civil. 5 ensayos. Ara, Lima, 2002, pp. 36-37. Ibídem, p. 38. Ibídem, pp. 39-40. “En consecuencia, podemos afirmar, a la luz de lo expuesto, que el deber jurídico no es sino aquella herramienta que, impuesta como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Derecho utiliza para garantizar la permanencia y, eventualmente, la realización de ciertas situaciones jurídicas; o la permanencia o consecución de ciertas situaciones no-jurídicas a las que considera ‘deseables’” (Ibídem, p. 40). Ibídem, p. 47. Con clara influencia de las lecciones de Hart, y concibiendo el deber jurídico en términos cercanos a los expuestos: TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. En: Revista Dialética de Direito Processual Civil. N° 29, Dialética, São Paulo, 2005, p. 39.

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forma absolutamente inaceptable. No cabe duda que cabrá una sanción disciplinaria, por lo que podría concluirse que la inobservancia de las normas de validez (la motivación es una de ellas) sí puede acarrear una sanción. Sin embargo, esta posición se desbarata por sí sola pues la sanción prevista es precisamente la disciplinaria, sea esta una amonestación, una de tipo pecuniario o, incluso, la destitución, ¡pero no la nulidad de la sentencia!(16). Asimismo, es sintomático que sea el propio Hart, de manera explícita, quien rechaza que la nulidad (cualquiera que esta sea, agregamos nosotros) sea una sanción. Transcribamos su lección que no deja mayor ápice de duda: “(…) la nulidad no puede (…) ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estímulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe. En el caso de una regla del derecho penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un cierto tipo de conducta que la regla prohíbe, y una sanción destinada a desalentar esa conducta. Pero, ¿cómo podríamos ver a esta luz, actividades socialmente deseables tales como las que cumplen los hombres cuando se intercambian promesas que no satisfacen las exigencias legales en cuanto a la forma? Esto, a diferencia de la conducta desalentada por el derecho penal, no es algo que las reglas jurídicas que establecen formalidades para los contratos estén dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico”(17).

En efecto, según Hart la nulidad viene a ser una especie de “castigo” a los sujetos que inobservaron la regla, pero la esencia de dicho “castigo” en modo alguno puede ser comparable con la sanción que impone la regla penal si no es acatada. El “castigo” que acarrea la nulidad sería no permitir que las consecuencias jurídicas queridas se concreticen, pero nunca una sanción. Además, la sumisión a un deber bajo amenaza de una sanción, no se condice con el verdadero desempeño de los sujetos ante las reglas que confieren potestades: cuando los contratantes fijan sus propias reglas no están pensando en ningún “deber de celebrar válidamente el contrato”, ni tampoco en alguna “sanción por celebrarlo defectuosamente”. Esto, sin duda alguna, está fuera de la ecuación(18)(19). Siguiendo de cerca la posición de Hart, la lección de Julio B. Maier resulta bastante clara: “¿Puede compararse –o ponerse en un mismo nivel– la declaración de la nulidad con la imposición de una sanción? Desde un punto de vista material esta concepción es insostenible. Las sanciones no son tan siquiera concebibles si no pueden conectarse, por lo menos objetivamente, a un perjuicio para el infractor o, en el peor de los casos, para alguna otra persona; la idea de mal irrogado o de perjuicio es consustancial a ellas sin entrar a discutir aquí la problemática valorativa que se esconde tras estos conceptos. La nulidad no representa de por sí ningún perjuicio, aunque en casos

(16) “(…) durante el curso del proceso, hay normas instrumentales dirigidas a las partes, al juez y a sus auxiliares acerca del modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos relevantes para la práctica de los actos procesales. Algunas de ellas conciernen a actos específicos (arts. 225, 232, 458, etc.). Otras constituyen límites aplicables a la generalidad de los actos del proceso. Y ese último grupo de normas técnicas es el que interesa para el estudio de las nulidades procesales. Como fue indicado, el incumplimiento de una norma impositiva de conducta puede implicar la sanción al trasgresor. Ya la no observación de las reglas técnicas atinentes al modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos de los actos procesales no genera la incidencia de una sanción, pero puede acarrear una invalidez. El acto practicado sin la observancia perfecta de las reglas técnicas se vuelve inútil para los fines pretendidos” (TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 40). (17) H. L. A. HART. Ob. cit., p. 43. En el mismo sentido, NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., pp. 90-91, quien le da la razón a Hart. (18) Cfr. H. L. A. HART. Ob. cit., p. 52. Con esto, pensamos, lanza una crítica terminante a la idea de Kelsen quien, como vimos, había afirmado que toda norma jurídica acarrea una sanción. Más adelante, el profesor de Oxford continúa reafirmando su posición: “La confusión en que se incurre al concebir la nulidad como semejante al mal amenazado, o a las sanciones del derecho penal, puede ser puesta de relieve de otra manera. En el caso de las reglas del derecho penal, es lógicamente posible y podría ser deseable que hubiera tales reglas aún cuando no se amenazara con castigo u otro mal. Se puede sostener, por supuesto, que en tal caso no habría reglas jurídicas; sin embargo, podemos distinguir claramente la regla que prohíbe cierta conducta, por un lado, y el establecimiento de sanciones a ser aplicadas si la regla es trasgredida, por otro; y suponer que la primera existe sin la segunda. Podemos, en cierto sentido, quitar la sanción y dejar una pauta, o criterio de conducta, inteligible que aquella estaba destinada a hacer observar. Pero no hay la posibilidad lógica de hacer tal distinción entre la regla que requiere el cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la firma de testigos para que haya un testamento válido, y la llamada sanción de ‘nulidad’. En este caso, si el no cumplimiento de esta condición no trajera aparejada la nulidad, no podría decirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni siquiera como regla no jurídica. El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que impone deberes” (H. L. A. HART. Ob. cit., p. 44). (19) Por su parte, PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 63, señala que la teoría de la norma jurídica de Kelsen presenta dos problemas muy particulares: i) “si una norma jurídica es aquella cuyo ‘deber ser’ consiste en imponer una sanción, se hará necesaria otra nueva norma cuyo ‘deber ser’ sea otra sanción para el caso de incumplimiento de la primera; y así sucesivamente; de modo que, si aceptamos que el número de normas de un sistema es limitado, habrá una última norma cuyo ‘deber ser’ sancionatorio no se halle asegurado por ninguna otra norma de sanción”; y ii) se verifica la existencia de normas sin sanción, “y la explicación kelseniana de considerar a tales normas como partes, fragmentos o antecedentes de las genuinas normas jurídicas resulta en ocasiones excesivamente alambicada, cuando no imposible”. De esta manera, Prieto Sanchís concluye que la sanción no es un componente esencial o necesario de toda norma jurídica.

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particulares y concretos (reales) pueda surtir efecto de perjuicio para un individuo determinado”(20). Nótese que el perjuicio que la nulidad trae es, precisamente, que el acto realizado no surte los efectos que el sujeto hubiere querido, pero no es este el tipo de “perjuicio” el que trae consigo una sanción. Así, cuando se afirma que la nulidad es perjudicial, naturalmente, hace alusión a las consecuencias concretas y reales que trae para las partes en el proceso y para el proceso mismo. Sin embargo, es preciso advertir que, “jurídicamente, el concepto de nulidad es totalmente neutro, esto es, no representa de por sí ningún perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le asigna”(21). Con absoluta prescindencia de su impacto en el proceso, la nulidad expresa la idoneidad o inidoneidad del acto viciado, y no la juridicidad o antijuricidad, licitud o ilicitud de algún supuesto deber de configurar bien el acto procesal por el juez o las partes.

5. De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una sanción, sino una consecuencia jurídica declarada únicamente por el juez a partir de un acto viciado(23). Las normas que prescriben la nulidad de actos procesales por el no respeto de las formas establecidas por ley (y también por el no cumplimiento de su finalidad) son potestativas dirigidas al juez, para que este declare la invalidez(24).

En efecto, como bien señala Luis Prieto Sanchís, “la conducta cuya realización está amenazada por una

Un panorama ilustrativo es el que ofrece, por ejemplo, la norma contenida en el primer párrafo del artículo 110

sanción se considera una conducta reprobable y por ello se desalienta; la conducta que se declara nula, en cambio, simplemente no produce los efectos apetecidos por el agente, pero no por ello puede calificarse de indeseable”(22). Al ordenamiento jurídico no le interesa sancionar a quien viola una regla cuyo incumplimiento acarrea una nulidad, puesto que dicha regla fue creada para que, en caso de respetarse, genere ciertas consecuencias para el agente; pero si este no las respetara, entonces no vería satisfecho su interés de producir precisamente tales consecuencias.

(20) B. J. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 130. (21) Ibídem, p. 131. Así también, acertadamente indica que “el error conceptual que se comete al equiparar la nulidad con una sanción, es el de agregarle a las normas potestativas un deber ser que no existe (…)” (Ídem). Por otro lado, debe quedar claro que no nos referimos al perjuicio –sea a las partes o al proceso– que eventualmente puede generar un acto viciado. Aquí no hemos abordado para nada la categoría del vicio, sino la nulidad, que acontece en un momento cronológicamente posterior, siempre a través de una declaración jurisdiccional, produciendo una situación de ineficacia. Entonces, como resulta evidente, el llamado principio del perjuicio (artículo 174 del CPC) no forma parte del análisis cuando se habla del perjuicio de la nulidad. (22) PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 71, y poco más adelante, con la lucidez que lo caracteriza, da al tema la estocada definitiva: “En realidad, las nulidades se asemejan un poco a las reglas de uso que, por ejemplo, acompañan a un electrodoméstico: si no sigo los pasos que aparecen en el manual de instrucciones, el aparato en cuestión no funciona y no logra los resultados apetecidos. Del mismo modo, si el legislador no observa el procedimiento que establecen las normas de competencia para producir una ley, habrá fracasado en su propósito de dictar una ley; y el particular que desea otorgar testamento, si no respeta las reglas de la institución testamentaria, verá asimismo frustrado su deseo” (Ibídem, p. 72). (23) Además de los autores ya citados, la doctrina especializada también se ha pronunciado sobre el tema. Así, niegan la calidad de sanción a la nulidad procesal, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. En: Alvaro De Oliveira, Carlos Alberto (org.), Saneamento do processo. Sérgio A. Fabris editor, Porto Alegre, 1989, pp. 131-199; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. v. III, trad. Emilio Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 119; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. vol. II, 6ª ed., Malheiros, São Paulo, 2009, p. 596 y ss.; MITIDIERO, Daniel. “El problema de la invalidez de los actos procesales en el derecho procesal civil brasileño”. En: Renzo Cavani Brain (coord.), Estudios sobre las nulidades procesales, Normas Legales, Lima, p. 422; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, 6ª ed. revisada, actualizada y ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 141; TESHEINER, José Maria y BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no processo civil brasileiro, Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 53 y 54 (aunque ellos relativizan la importancia de la discusión). Entre los que subsumen la invalidez en el concepto de sanción se encuentran CALMON DE PASSOS, José Joaquim, Esboço de uma teoria as nulidades aplicadas às nulidades processuais, 1ª ed., 4º tiraje, Río de Janeiro: Forense, 2009, pp. 129 y ss.; DIDIER Jr, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. En: CAVANI BRAIN, Renzo. Ob. cit., p. 441 (también en su Curso de direito processual civil, vol. I, 12ª ed., Salvador: Jvs Podium, 2010, p. 272); Antonio do Passo CABRAL. Nulidades no processo moderno. Forense, Río de Janeiro, 2009, pp. 30-32 y 207 y ss.; VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis, Bogotá, 1984, pp. 257-258; TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 14. Respecto de este último trabajo, se trata de uno anterior al citado líneas arriba (ver también la doctrina a que hace referencia el autor). (24) No podría argumentarse lo contrario tan solo recurriendo a los dispositivos del CPC. Así por ejemplo, el artículo 171 ab initio: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley (…)” (el resaltado es agregado). Tampoco resulta admisible afirmar que la nulidad es una sanción porque así lo indica el primer párrafo del artículo 124 de la LOPJ (que alberga, por lo demás, muchas deficiencias técnicas): “Las actuaciones judiciales se practican en días y horas hábiles bajo pena de nulidad” (el resaltado es agregado). Con la exposición en el texto, creemos haber demostrado que la nulidad no es una sanción, ni mucho menos una pena. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 146

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del CPC, que señala lo siguiente: “Las partes, sus abogados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte unidades de referencia procesal”. No cabe duda que de este enunciado se obtiene una norma

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que impone deberes (los cuales están detallados en el artículo 109 del CPC) y que, por ello, su violación es pasible de una sanción (en este particular caso, una multa). A nuestro parecer, queda clarísima la diferencia entre esta norma y aquella que prescribe la nulidad de un acto procesal si este no se realiza tal como está prescrito. Allá hay sanción, aquí tan solo una consecuencia jurídica, que no es otra que la invalidez.


Nulidad procesal: ¿Es una sanción?