Denuevoretroactividad

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Año XXX • Número 7145 • Lunes, 30 de marzo de 2009

Tribuna

Jurisprudencia

El Proyecto de Ley General de Navegacion Marítima y el regimen internacional de los espacios marÍtimos

Trabajador despedido por no celebrar su boda en el establecimiento donde trabaja: despido nulo

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sumario

De nuevo sobre la retroactividad de la Ley 19/2005, en cuanto limita la responsabilidad de los administradores a las deudas nacidas tras la causa de disolución o concurso Por Pablo Rodríguez Palmero Seuma

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DOCTRINA LA LEY 9019/2009

De nuevo sobre la retroactividad de la Ley 19/2005, en cuanto limita la responsabilidad de los administradores a las deudas nacidas tras la causa de disolución o concurso Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

Este trabajo pretende determinar cuál es el verdadero peso de los argumentos que han sostenido la retroactividad o no de la reforma que, en materia de responsabilidad de administradores, ha introducido la L 19/2005. Consideramos la cuestión especialmente acuciante, pues, más de tres años después de la aprobación de la reforma, nuestros Tribunales se encuentran divididos sobre la materia.

I. LA REFORMA omo es por todos conocido, la L 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, ha modificado el régimen de responsabilidad de los administradores por deudas sociales prevista en los arts. 262.5 Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 (LSA) y 105.5 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995 (LSRL). Lo hizo, a través de sus disps. finales 1.ª y 2.ª, estableciendo que,

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Doctrina

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Tribuna El proyecto de Ley General de Navegación Marítima y el régimen internacional de los espacios marítimos Por José Luis Meseguer Sánchez

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Jurisprudencia Negativa a someterse a la prueba de alcoholemia que constituye un delito sólo en casos de implicación en accidentes o existencia de síntomas de embriaguez

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Trabajador despedido por no celebrar su boda en el establecimiento donde trabaja: despido nulo

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caso de que la sociedad se halle en causa de disolución o concurso, los administradores que no procuren la declaración de tales estados responderán, no de la totalidad de las deudas que la sociedad tuviera contraídas hasta la fecha —según resultaba del régimen anterior a la reforma—, sino únicamente de las nacidas con posterioridad a la concurrencia de la causa que debió determinar la actuación de los administradores.

De acuerdo con ello, el art. 262.5 LSA ha adquirido el siguiente tenor: «Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso». En idénticos términos ha quedado redactado el apartado quinto del art. 105 LSRL. Desde el momento mismo de la aprobación de la L 19/2005, y dado que su disp. final 5.ª se limitó a establecer —siguien-

Audiencia Provincial de Vizcaya

lasentenciadeldía Indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho moral del autor del puente «Zubi Zuri» a la integridad de su obra Ponente: Olaso Azpiroz, I.

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OPINIÓN esde el momento mismo de su aprobación, viene planteándose, específicamente en relación con la modificación del régimen de responsabilidad por deudas de los administradores, la retroactividad de la L 19/2005.

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El análisis de la posición de la doctrina y nuestros Tribunales al respecto nos conduce, elementalmente, al siguiente resultado: mientras la primera se muestra contraria a la retroactividad del nuevo régimen, las resoluciones judiciales resultan, sobre esta materia, contradictorias.

Particularmente en relación con la tesis que defiende la irretroactividad, ya anticipamos que los pronunciamientos de nuestros Tribunales (en particular, los de nuestro Tribunal Supremo) adolecen de una total falta de justificación, de modo que, a pesar de la autoridad del órgano, apenas pueden tomarse en consideración para analizar esta materia. Por su parte, los autores sí han invocado determinados argumentos para apoyar esta postura; principalmente, el siguiente: la responsabilidad por deudas no constituye, en rigor, una sanción civil.Al margen de no ser aquí compartida, esta razón resulta, cuando menos, sorprendente, dado que este especialísimo sistema de responsabilidad había sido, hasta el momento de la reforma legislativa, casi unánimemente calificado como sancionatorio.

En este artículo pretendo, partiendo de un somero análisis de la situación previa a la aprobación de la L 19/2005, centrarme en lo esencial: si efectivamente nos hallábamos, en el seno del régimen anterior, ante una verdadera pena civil. De ser así, considero inevitable la aplicación de la disp. trans. 3.ª CC y, por tanto, considerar retroactiva la reforma.

No puedo dejar de mencionar que, en toda esta materia, parece planear un temor muy concreto: la consideración de que la retroactividad implica injusticia. Considero que se trata de un miedo infundado, pues la misma iniquidad implicaría mantener un régimen en tantas ocasiones calificado de penalidad, y para el que debe jugar una excepción, expresamente contemplada, al principio general de irretroactividad.

do una técnica legislativa que no por habitual resulta menos criticable— que aquélla entraría en vigor al día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, se ha generado una encendida polémica en torno a si dicha Ley está o no provista de efecto retroactivo; esto es, si es de aplicación a los supuestos en los que el incumplimiento del administrador (su pasividad ante la necesidad de declaración de la disolución o el concurso de la sociedad) ha tenido lugar con anterioridad al 16 de noviembre de 2005.

El objeto de este trabajo es analizar los argumentos que apoyan la aplicación retroactiva de la reforma, así como los que sustentan la tesis contraria.

No obstante, con carácter previo, consideramos de gran utilidad analizar la calificación que, con anterioridad a dicha reforma, venía otorgándose a la responsabilidad por deudas de los administradores.

II. LA CALIFICACIÓN COMO SANCIÓN O PENA, CON ANTERIORIDAD A LA REFORMA, DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Efectivamente: de la lectura de las sentencias anteriores a la entrada en vigor de la L 19/2005 se alcanza una conclusión ineludible: la práctica unanimidad de aquéllas afirma que la responsabilidad por deudas de los administradores constituye una sanción, pena o penalidad civil, afirmación que, no en pocas ocasiones, aparece adornada mediante epítetos como «auténtica» o «verdadera». Entre otras muchísimas, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 (LA LEY 326/2001), 29 de diciembre de 2000 (LA LEY 2088/2001), 30 de enero de 2001 (LA LEY 1979/2001), 12 de febrero de 2002 (LA LEY 4902/2002), 20 de octubre de 2003 (LA LEY 10776/2004), 16 de diciembre de 2004 (LA LEY 310/2005), 16 de febrero de 2006 (LA LEY 18058/2006) y 5 de octubre de 2006 (LA LEY 110229/2006).

Especialmente citada por otras ha venido siendo la STS de 15 de julio de 1997 (LA LEY 8485/1997), que afirma que: «la sentencia recurrida configura la responsabilidad solidaria de los administradores con la de la sociedad por las deudas sociales como una pena civil, por la inactividad de aquéllos al no solicitar el acuerdo de la disolución de ésta en aquellos casos en que tal causa puede colocar a la entidad en una situación de insolvencia frente a los acreedores, y (...) la argumentación de la decisión impugnada es correcta».

Si esta calificación como sanción o pena civil era o no acertada, es algo que será posteriormente tratado. Por el momento, únicamente nos interesa constatar esta recurrente manifestación, rei-

terada hasta el punto de que resulta difícil encontrar una sentencia que, tras enumerar los caracteres de este particular tipo de responsabilidad, no se deslice afirmando que se trata de una sanción o pena civil.

Conviene además (pues lo considero relevante para el posterior análisis acerca de si efectivamente nos hallamos ante una pena civil) escrutar las razones por las que casi unánimemente se alcanza la conclusión expuesta.

Por mi parte, propongo dos criterios con base en los que se ha venido afirmando el carácter sancionatorio de la responsabilidad por deudas: de un lado, el que atiende a los presupuestos que dan lugar a aquélla, y, de otro lado, aquel que, sin abandonar la referencia a esos presupuestos, toma particularmente en consideración las consecuencias anudadas a esta responsabilidad.

va la posición del acreedor (insisto: con el que, en su momento, diligentemente contrató), pues aquél verá cómo, sobrevenidamente, el cobro de su crédito deviene más difícil. Por tanto, puede hablarse de falta de culpa del administrador en la asunción de las deudas anteriores a la causa de disolución o concurso, pero no puede omitirse que su posterior negligencia añade dificultad en un momento posterior, en el desarrollo de la relación obligacional; particularmente, en la posibilidad de satisfacción del acreedor.

En segundo lugar, el carácter sancionatorio de esta responsabilidad se ha apoyado en la inexigibilidad, como requisito para su nacimiento, de rigurosa acreditación de la relación de causalidad entre el comportamiento (pasivo) del administrador y el daño sufrido por el acreedor. Denunciado por nuestra parte que a menudo, con esta base, se hable de responsabilidad objetiva —lo que carece de todo rigor: la responsabilidad Hagamos algunas consideraciones resobjetiva equivale a innecesariedad de pecto de cada uno de los criterios anunculpa, y nada tiene que ver con la relaciados: ción causal: (1)—, dice al respecto la STS de 27 de junio de El administrador en absoluto 2008 (LA LEY 86375/2008): «Respecto de la naturaleza de actuó negligentemente la responsabilidad que dimana cuando, anteriormente del artículo 262.5, que:“esta Saa la existencia de causa la ha destacado su carácter abstracto o formal —sentencia de de disolución o concurso, 26 de junio de 2006 (LA LEY contrajo obligaciones con 77114/2006)—, y, con mayor terceros. Sin embargo, al infringir propiedad, su naturaleza objesu obligación de promover tiva o cuasi objetiva (...)”, no requiere una estricta relación de la declaración de disolución causalidad entre el daño y el o concurso, indirectamente sí comportamiento concreto de agrava la posición del acreedor administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma». En similares términos, a) Las sentencias que prestan atención la STS de 5 de diciembre de 2007 (LA a los presupuestos de la responsabilidad LEY 193575/2007) (2). se centran en la particularidad de dos de ellos: en primer lugar, que no se exiEstos dos pilares sobre cuya base se dige una específica culpa de administrace que la responsabilidad por deudas es dor respecto de la causación del daño una sanción o pena civil no eliminan por al acreedor; basta —se prosigue— una completo, no obstante, los principios genegligencia general, no directamente linerales de responsabilidad previstos en gada a las deudas contraídas, sino simnuestro Ordenamiento jurídico [tanto en plemente consistente en que, concuel Código Civil (CC), como, en relación rriendo causa de disolución o concurso, con las acciones individuales de responel administrador nada hace al respecto, sabilidad de administradores, en la LSA], incumpliendo así los deberes propios de que deben ser considerados en la apresu cargo. Especial atención prestan a esciación y delimitación de las consecuenta circunstancia sentencias como las del cias de esta específica responsabilidad TS de 20 de diciembre de 2000 (LA LEY (3). Es decir, aun concebidas la culpa y 1411/2001), 20 de julio de 2001 (LA la relación de causalidad con la laxitud LEY 6984/2001), 25 de abril de 2002 descrita, la existencia de un régimen es(LA LEY 4928/2002) y 14 de noviempecífico no permite orillar por complebre de 2002 (LA LEY 10541/2003). to el examen de los problemas generales de imputación, tanto objetiva (en la En efecto, el administrador en absoluto que influyen elementos como el conoactuó negligentemente cuando, antecimiento del acreedor de la situación de riormente a la existencia de causa de dila sociedad, la solvencia de ésta, o la exissolución o concurso, contrajo obligaciotencia de créditos que puedan ser comnes con terceros. Sin embargo, la pensados con los del tercero), como independencia de culpa con la que essubjetiva (que obliga a sopesar el comta responsabilidad opera ha sido matiportamiento del administrador; singuzada, pues es igualmente cierto que el larmente, si llevó a cabo alguna actuaadministrador, al infringir su obligación ción significativa para evitar el daño, o de promover la declaración de disolusencillamente no pudo evitarlo). ción o concurso, indirectamente sí agra-

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b) Como se ha adelantado, en otras ocasiones se ha afirmado (si bien con menor frecuencia, y principalmente por nuestra jurisprudencia menor) que la caracterización de esta responsabilidad como sanción o pena viene determinada, no tanto por los presupuestos descritos, sino, primordialmente, por la consecuencia que acarrea, de acuerdo con la que el administrador deviene responsable de unos daños que van mucho más allá de lo que permitirían los generales arts. 1101,1006, 1007, 1902 y cc. CC, o los 133 y ss. LSA. En efecto: por no procurar la disolución o concurso, el administrador deviene responsable de las deudas en cuya asunción no se condujo negligentemente —en ese momento, la situación de la sociedad era perfectamente regular—.

Por tanto, esa responsabilidad respecto de las deudas anteriores debe entenderse como sanción, pena o (quizá sea el término más expresivo) «castigo», fundado en la negligencia en la que el administrador incurre en relación con algo distinto a mencionada asunción de deudas: la omisión de la convocatoria de Junta, o de la solicitud judicial de disolución o concurso. Insisto: es un castigo, que se concreta en que la indemnización que debe asumir el administrador va mucho más allá de lo que, de acuerdo con las citadas normales reglas de responsabilidad, jamás hubiera podido corresponderle.

A mi juicio, éste, y no el basado en los presupuestos de la responsabilidad, es el verdadero fundamento que permite hablar aquí de sanción o pena civil. Debo llamar la atención acerca de que nuestro Derecho está plagado de regímenes de responsabilidad que, al igual que el aquí estudiado, no requieren concurrencia de culpa efectiva, como tampoco de la acreditación de una perfecta relación de causalidad; no obstante, en ninguno de esos otros casos se ha tenido la tentación de hablar de pena civil, calificación que, no obstante, sí aparece masivamente cuando hablamos de la responsabilidad derivada de los arts.

262.5 LSA y 105.5 LSRL. Entiendo, pues, que es el hecho de que estos preceptos impongan al administrador responder de la totalidad de las deudas de la sociedad (y no únicamente de las posteriores a la omisión de su deber, en cuya contracción sí ha obrado con clara negligencia), el desencadenante de que se hayan venido aplicando aquí los términos «sanción» y «pena civil».

Como fundamento de esta sanción, ya que no puede buscarse en los ordinarios principios resarcitorios, debe acudirse a razones de política legislativa: evitar, en beneficio de la seguridad jurídica y la confianza de tráfico, que sociedades sin actividad, o que se encuentran en causa de disolución o concurso, continúen existiendo, con el consiguiente fraude para los acreedores, que contratan con ella desconociendo dicha situación y, particularmente, que la sociedad será probablemente incapaz de cumplir, más tar-

de, con sus obligaciones. Así lo revela, por ejemplo, la SAP Salamanca de 18 de abril de 2005 (LA LEY 86041/2005): «Se trata, sin duda, de una responsabilidad configurada como “pena civil” por el incumplimiento de los deberes propios que sobre los administradores hacen recaer los arts. 260 LSA y 104 LSRL en persecución de una finalidad práctica específica, cual es la de evitar, en aras a la seguridad jurídica y la confianza de tráfico mercantil, la pervivencia en él de sociedades netamente despatrimonializadas o sociedades sin actividad alguna, inmersas en una causa de disolución pese a su apariencia registral de vida activa» (4).

Por lo que respecta a la postura de nuestra doctrina, dejando al margen opiniones aisladas —casi exclusivamente, las de ROJO (5) y ESTEBAN VELASCO (6), que han venido hablando de «responsabilidad garantía legal»—, la inmensa mayoría de los autores han concedido a la responsabilidad por deudas de los administradores la misma consideración legal ya expuesta: la de sanción o pena civil (7).

III. ¿EFECTIVAMENTE CONSTITUÍA EL ANTERIOR RÉGIMEN UNA SANCIÓN O PENA CIVIL? Analizada la casi unánime calificación otorgada a este especial régimen de responsabilidad, corresponde aquí valorar si aquélla era o no adecuada.

Debe advertirse que la respuesta a esta cuestión resulta en extremo difícil, principalmente ante la falta de un concepto jurídico preciso acerca de qué sea sanción y, muy especialmente, pena civil.

Desde luego, descarto, por perfectamente inútil para la finalidad aquí perseguida, el concepto general de sanción habitualmente facilitado por nuestros autores, a saber: el que se presenta como simple y general consecuencia de la infracción del deber que implica toda norma jurídica —por ejemplo, PUIG BRUTAU (8), DIEZ-PICAZO (9) o DE ÁNGEL YÁGÜEZ (10)—. Dice el segundo de los autores citados: «toda norma jurídica impone de una manera primaria el deber jurídico de cumplimiento o de observancia de la prevención o prevenciones establecidas en ella. Si ese deber no se cumple, se desencadenan una serie de consecuencias mediante las cuales se trata de reprobar la conducta antijurídica y de condenar al autor de la misma. La consecuencia que acarrea para el infractor el acto antijurídico puede denominarse, en sentido general, “sanción”».

Por tanto, parece más adecuado tratar de alcanzar una definición más específica acerca de los vocablos pena o penalidad civil. Tampoco esta tarea resulta sencilla: en primer lugar, porque —incurriendo en una clara sinécdoque, y confundiendo la categoría con una de sus concretas manifestaciones— ese

término aparece casi siempre referido a la cláusula penal (arts. 1152 a 1155 CC), y, en segundo término, porque, en los demás casos, las definiciones suelen resultar, de nuevo, excesivamente vagas.

Analicemos, en cualquier caso (y atendiendo, más que a lo que se dice, a lo que parece querer significarse), los conceptos empleados por algunos autores.

DÍEZ-PICAZO define la pena civil como «privación de bienes jurídicos o derechos impuesta al infractor de las normas; puede ser la privación de la vida (pena de muerte), la privación de libertad (pena de reclusión, prisión o arresto), la privación de derechos cívicos o políticos (p. ej. inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos), o la privación de bienes de naturaleza económica (p. ej. multa, comiso)» (11).

La definición contenida en el primer inciso del pasaje transcrito (privación de bienes jurídicos o derechos, impuesta al infractor de la norma) adolece del vicio ya advertido: es tan amplia que prácticamente nada añade al general concepto de sanción. No obstante, los ejemplos suministrados por este autor relevan que, sin decirlo, pretende acotar el concepto de pena civil a determinadas reacciones del Ordenamiento ante la infracción de una norma: en concreto, aquéllas especialmente gravosas para el infractor.

Ese carácter restrictivo del término viene confirmado por el hecho de que, a continuación, el propio DÍEZ-PICAZO, acudiendo a la casuística, afirma que: «(...) son penalidades civiles las privaciones de derechos y sanciones que establecen las leyes civiles. Son, por ejemplo, casos de penalidad civil los comprendidos en el artículo 756, en el que se incapacita para suceder al incurso en cualquiera de ellos por causa legal de indignidad». Por cierto, que la calificación de la indignidad como pena civil consta ya reflejada en la STS de 11 de febrero de 1946.

Por su parte, nuestros Tribunales han atribuido el carácter de pena civil a otras reacciones del Derecho. Así, la SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2002 (LA LEY 198778/2002), considera pena civil la imposición de la condición de aceptante puro u simple prevenida en el art.

1002 CC («los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir»).

Otro caso que nuestros Tribunales han calificado como pena civil es el de los intereses previstos en el art. 20.4 Ley de Contrato de Seguro (LCS), que prescribe un interés equivalente al legal más dos puntos y, trascurridos dos años, una tasa no inferior al 20%. En este sentido, por ejemplo, la SAP Huesca de 17 de febrero de 2006 (LA LEY 18271/2006), y el AAP Burgos de 20 de abril de 2005 (LA LEY 87421/2005).

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Otros autores han hablado de pena civil en el caso de la llamada indemnización punitiva, cuyo alcance va más allá del mero resarcimiento de los daños, y acerca de la que dice BENTOLILA que implica «una reacción del ordenamiento jurídico, con consecuencias económicas gravosas contra el responsable de la causación de un daño, que exceden la reparación del mismo. Ello tiene fundamento en la existencia de un enriquecimiento, por parte del agente dañoso, que supera el resarcimiento del daño en particular» (12).

Desde luego, la primera conclusión que se extrae de lo expuesto es que la pena civil constituye un caso particular de sanción (entendida ésta en el sentido antes expuesto), reservada para los casos en que las consecuencias derivadas de la infracción resultan especialmente graves.

Por mi parte, entiendo que una atinada delimitación de la categoría de pena civil únicamente puede obtenerse mediante la exclusión, de ese concepto amplio de sanción, de determinadas reacciones del Ordenamiento jurídico, y ello con la siguiente peculiaridad: que deben descartarse precisamente aquellas reacciones que (precisamente por no ser demasiado gravosas) son las más habituales y preferentemente previstas por la Ley. De acuerdo con ello, excluyo del concepto de pena civil: i) La sanción únicamente consistente en la nulidad, prevista con carácter general en el art. 6.3 CC. ii) Las sanciones que implican la obligación de cumplimiento in natura (arts.

1098 y 1099 CC), o el resarcimiento de daños y perjuicios (arts. 1101 y ss. CC).

Lo anterior implica que sí entran en la categoría de pena civil las indemnizaciones (entonces, en sentido estricto, mal llamadas así) que obligan al infractor al pago de una cantidad superior a los daños sufridos por otra persona y que, por tanto, no responden fielmente al principio general de indemnidad; por ejemplo, la cláusula penal no sustitutiva de los daños o perjuicios, sino cumulativa a éstos, o incluso la que ha sido pactada como sustitutiva, pero cuyo importe claramente excede de los daños que, de acuerdo con las reglas ordinarias, hubieran podido acreditarse.

Que en casos como los descritos puede hablarse de pena lo revela, con especial claridad, el citado AAP Burgos de 20 de abril de 2005, cuando, en referencia al art. 20.4 LCS, dice: «No en vano, el régimen de mora previsto en el precepto que nos ocupa es un régimen especial, que se aparta del aplicable a otros deudores, pues su finalidad no se limita al resarcimiento de los perjuicios causados por la mora, sino que comprende también una pena civil que se impone al asegurador que se retrasa en el pago de la indemnización».

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Por lo demás, debe precisarse que (contrariamente a lo que actualmente defienden algunos autores, para defender la irretroactividad de la L 19/2005) la pena civil no es incompatible con la existencia de un correlativo beneficio para otra persona, punto en el que, además, debe llamarse la atención acerca de la enorme dificultad de encontrar supuestos de «castigo» que no impliquen, aun indirecta o eventualmente, un beneficio para otro sujeto.

Analicemos, por ejemplo, la indignidad invocada por DÍEZ-PICAZO: efectivamente, una persona es sancionada con la imposibilidad de suceder; no obstante, de ello resultará beneficiado un tercero, bien por derecho de representación (arts. 921 y ss. CC), bien por derecho de acrecer (arts. 981 y ss. CC). Exactamente lo mismo sucede en el caso —también antes anunciado— del art.

1002 CC: de la imposición a una persona de la condición de heredero puro y simple resultarán beneficiados los acreedores del causante, quienes podrán reclamar sus derechos más allá del valor de los bienes hereditarios adquiridos por el sancionado (art. 1003 CC).

De acuerdo con lo expuesto, considero que el régimen de responsabilidad por deudas anterior a la reforma constituía una verdadera pena civil, más que por sus presupuestos (como se ha dicho, existen otros casos de responsabilidad cuyos requisitos se encuentran igualmente facilitados, que no obstante no han llevado a que se hable de pena), por sus consecuencias, que determinan que el administrador deba responder mucho más allá de lo que permitiría la aplicación de las reglas ordinarias de responsabilidad e indemnidad del perjudicado.

Y, como he dicho, esa calificación es perfectamente compatible con que de la sanción resulten a su vez beneficiadas otras personas: en este caso, los acreedores sociales.

IV. LAS REACCIONES A LA REFORMA Desde este momento, avanzamos que la aplicación retroactiva de la L 19/2005 debe venir sustentada en la consideración del anterior régimen como pena civil y, en consecuencia, la aplicación, con base en el art. 4.3 CC, de la disp. trans.

3.ª del mismo Cuerpo legal, que establece: «Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna».

Y es que si, cuando la nueva ley impone sanciones antes inexistentes, no debe aplicarse retroactivamente, se entiende que sí debe haber retroactividad

cuando es la ley anterior la que imponía una sanción (en este caso, la responsabilidad del administrador respecto de deudas anteriores al incumplimiento de sus obligaciones) que queda sin efecto mediante reforma legislativa. En definitiva, lo que la disposición analizada impone es que, en caso de conflicto temporal entre dos regímenes, debe aplicarse el más beneficioso para el que, en uno u otro, se considere sancionado.

Como he avanzado, me permito libremente sospechar que este notable cambio (aun disfrazado de matiz) en el significado atribuido a las palabras, ha tenido como finalidad una mal disimulada preparación del terreno para la defensa de la irretroactividad de la L 19/2005, sobre la base de que no nos hallamos ante un régimen estrictamente sancionatorio.

La primera sentencia que expresamente (si bien, como veremos, con máximo laconismo El régimen de responsabilidad y en un obiter dictum) se ha por deudas anterior pronunciado sobre la retroaca la reforma constituía una tividad de la L 19/2005, ha siverdadera pena civil, más que do la del STS de 31 de enero de 2007 (LA LEY 1069/2007). Anapor sus presupuestos por sus lizando un caso de responsabiconsecuencias, que determinan lidad por deudas sometida al que el administrador deba régimen previsto en la anterior redacción del art. 262.5 LSA, inresponder mucho más allá mediatamente antes de enude lo que permitiría merar las características de dila aplicación de las reglas cha responsabilidad, la sentencia afirma, de un modo ordinarias de responsabilidad que no puede ser más fugaz, que la L 19/2005 carece de efectos retroactivos. Puede leerse en el A pesar de ello, como pasamos a comFundamento de Derecho Segundo: «No probar, han sido mayoritarios los proestá de más traer a colación la doctrina nunciamientos contrarios a la retroacjurisprudencial acerca de la responsabitividad de la reforma. lidad de los administradores sociales, por incumplimiento de los deberes leA mi juicio, las primeras reacciones en gales en orden a promover la disolución ese sentido no deben buscarse en sende la sociedad, que establece el art. tencias que expresamente citan la L 262.5.º LSA en la redacción dada por el 19/2005, sino en otras que, tras afirmar RDLeg. 1564/1989, de 22 de diciembre, que el anterior régimen de responsabianterior, por tanto, a la reforma introlidad por deudas implica una sanción o ducida por la L 22/2003, de 9 de julio, pena civil, inmediatamente a continuaconcursal, y por la L 19/2005, de 14 de ción se apresuran a añadir (con toda pronoviembre, carentes de efectos retroacbabilidad, con la vista ya puesta en la L tivos al respecto».

19/2005, y preparando la posterior defensa de su irretroactividad) algo nueCon las mismas palabras, y solamente vo: que los términos «sanción» o «peuna semana después, se ha expresado la na civil» deben entenderse, más que sentencia, también del TS, de 7 de febrecomo pena civil —afirmación de imporo de 2007 (LA LEY 1497/2007), de nuesible comprensión—, como reacción del vo analizando un supuesto a resolver de Ordenamiento jurídico, que acarrea un acuerdo con el anterior art. 262.5 LSA. especial régimen de responsabilidad, caPuede leerse (Fundamento de Derecho racterizado, como ya sabemos, por la Tercero): «Debe adelantarse que el régiausencia de culpa específica y de caumen de responsabilidad de los adminissalidad estricta. tradores sociales con arreglo al cual ha de analizarse la conducta de los demanEn este sentido, por ejemplo, las SSTS dados es el que establece el art. 262.5 de 5 de octubre de 2006 (LA LEY LSA, en la redacción dada por el RDLeg. 110229/2006) o 5 de diciembre de 2007 1564/1989, de 22 de diciembre, ante(LA LEY 193575/2007). Esta última corior, por tanto, a la reforma introducida rrige el significado de las expresiones por la L 22/2003, de 9 de julio, Concur«sanción» y «pena civil» como sigue: sal, y por la L 19/2005, de 14 de noviem«(...) expresión que, como se indica en bre, carentes de efectos retroactivos al dichas sentencias, evoca no tanto la idea respecto, según se ha reiterado en sende “pena”, cuanto el concepto de una tencias de esta Sala de 22 de noviembre reacción del ordenamiento ante el dede 2006 y 31 de enero de 2007». fecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disoLa última sentencia en que el Tribunal lución, o, en general, ante el incumpliSupremo se ha pronunciado en la mismiento de deberes legales, que no rema línea es la de 25 de marzo de 2008 quiere una estricta relación de causalidad (LA LEY 128425/2008). Sin embargo, entre el daño y el comportamiento contampoco esta vez se nos ofrece una arcreto del administrador, ni una negligumentación mínimamente aceptable: gencia distinta de la prevista en los arts. sencillamente se dice que, dado que la 265.5 LSA y 105.5 LSRL». En idéntico responsabilidad por deudas no constisentido, las SAP Castellón de 18 de fetuye una sanción, no se plantea cuesbrero de 2008 (LA LEY 63087/2008), o tión alguna de Derecho intertemporal de la SAP Madrid de 25 de julio de 2007 —algo, por lo demás, incorrecto: pue(LA LEY 172935/2007).

den surgir problemas de Derecho transitorio cualquiera que sea la calificación atribuida a la responsabilidad por deudas— (13).

En la llamada jurisprudencia menor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de julio de 2006 (LA LEY 118731/2006) afirma también la irretroactividad de la reforma. No obstante, si bien cita, como base para ello, el art. 2.3 CC, más bien parece que esa solución deriva del principio, estrictamente procesal, de litispendencia [arts. 410 y ss. Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)], pues la demanda había sido interpuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la L 19/2005. Se dice en el Fundamento de Derecho Segundo: «no es admisible la alegación de la parte recurrida en relación con la modificación introducida en los arts. 262 LSA y 105 LSRL por virtud de L 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (disps. finales 1.ª y 2.ª), pues siendo cierto que dicha Ley viene a introducir en aquellos preceptos el ámbito temporal de las obligaciones a las que se refiere la reclamación (...), no menos cierto es que dicha norma no tiene carácter retroactivo, de conformidad con lo establecido en su disp. final 5.ª (entrada en vigor al día siguiente al de su publicación en el BOE —núm. 273/2005, de 15 de noviembre—) en relación con lo dispuesto en el art. 2.3 CC, por lo que, interpuesta la demanda inicial de las actuaciones el 27 de julio de 2004 y conforme a lo regulado en el art. 410 LEC, el Juzgador de la Instancia y esta misma Sala han de resolver con sujeción a las normas vigentes a la fecha de interposición de la demanda, sin que a este respecto ni el art. 262 LSA ni el art. 105 LSRL establecieran el ámbito temporal de las obligaciones sociales por razón de las que se efectúe la reclamación».

También la SAP Valladolid de 26 de junio de 2006 (LA LEY 102778/2006) manifiesta que la reforma analizada carece de retroactividad. Sin embargo, para rechazar analizar la controversia de acuerdo con la nueva redacción del art.

262.5 LSA, la Audiencia no sólo se apoya en el art. 2.3 CC, sino, de nuevo, en que la sentencia de primera instancia había recaído antes de la entrada en vigor de la reforma, lo que de nuevo obliga a tomar en consideración el principio de litispendencia. Puede leerse: «Es cierto que de acuerdo con el principio de irretroactividad de la Ley que rige nuestro ordenamiento jurídico (art. 2.3 CC) en ningún caso procederá la aplicación de la Ley anteriormente citada al caso que analizamos, pues no sólo los hechos, sino también la sentencia en instancia, son anteriores no sólo a la entrada en vigor de dicha Ley, sino a su publicación, pero no es menos cierto que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterada, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

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Leída la sentencia con detenimiento, no me atrevo a concluir que en la mente de la Sala no influyese la existencia de la reforma, pues, para ratificar la sentencia de primera instancia y absolver al administrador, refuerza otros argumentos de un modo que difícilmente puede entenderse sin tomar en consideración la publicación de la L 19/2005. En concreto, esta sentencia toma particularmente en consideración que el anterior régimen tenía, inequívocamente, la condición de sanción, así como la doctrina de que esta responsabilidad tampoco está totalmente al margen de los principios generales de responsabilidad; finalmente, como puede comprobarse en el pasaje transcrito, tras afirmar que no procede la aplicación de la L 19/2005, la Audiencia hace una especifica y sintomática alusión al carácter complementador del Ordenamiento concedido a la jurisprudencia (art. 1.6 CC).

Para encontrar una resolución que argumente la irretroactividad con un mínimo rigor, debemos acudir a la SAP Guipúzcoa de 27 de marzo de 2007 (LA LEY 24319/2007), que, revocando la dictada por el Juzgado, propone los siguientes motivos (14): i) El art. 2.3 CC, que consagra el principio general de irretroactividad de las normas, salvo que dispongan lo contrario o la retroactividad se derive de su sentido y naturaleza. ii) Las SSTS de 24 de noviembre de 2005, 31 de enero de 2007 y 7 de febrero de 2007. iii) La inaplicabilidad de la disp. trans. 3.ª CC, mediante el entendimiento de que la expresión «penalidad civil» está restringida a la interdicción civil.

A ello se añade que, en materia de responsabilidad de administradores, los términos «sanción» o «pena civil» (en ocasiones empleada por nuestros Tribunales, se afirma) únicamente evoca la idea de reacción del Ordenamiento ante la omisión del administrador, lo que da lugar a un régimen especial de responsabilidad.

Para acabar con las sentencias que han afirmado la irretroactividad, no puede dejar de mencionarse otra en ocasiones invocada por los Tribunales en ese sentido: la STS de 24 de noviembre de 2005 (LA LEY 10111/2006), que sin embargo no analizó la aplicación temporal de la L 19/2005, sino de la propia LSA, más concretamente, la de su art. 262.5.

Fundado el recurso de casación en la inaplicación del art. 262.5 LSA, el Tribunal Supremo lo estimó. Lo hizo, no obstante, argumentando como sigue (lo que resulta relevante para sopesar si esta sentencia puede sensatamente invocarse en defensa de la irretroactividad): aunque rechaza, en general, la aplicación retroactiva del art. 262.5 LSA, en el caso analizado no aprecia retroactividad alguna, pues, como ya habían manifestado otras sentencias (15), si bien

los hechos de los que derivaba la responsabilidad prevista en aquel precepto tuvieron lugar antes de la vigencia de la LSA, se habían mantenido o consumado bajo el imperio de la nueva regulación (16).

La invocación aquí de esta sentencia en defensa, por analogía, de la irretroactividad de la L 19/2005, no puede ser más desacertada.Teniendo en consideración que esta resolución únicamente afirma que el art. 262.5 LSA no puede tener efecto retroactivo, y que este precepto establecía un claro agravamiento de la responsabilidad de los administradores por deudas respecto del régimen anterior, debe necesariamente concluirse que, en los casos en que la reforma aligere aquella responsabilidad (como sucede en la L 19/2005), ese efecto retroactivo debe necesariamente reconocerse.

Por lo que respecta a nuestra doctrina, viene también mayoritariamente entendiendo que la reforma no puede ser retroactivamente aplicada. En esta línea se pronuncia VICENT CHULIÀ, quien, no obstante, se limita a manifestar que, dado que la L 19/2005 no contiene normas de Derecho transitorio, no puede tener efecto retroactivo en favor de los administradores que incurrieron en responsabilidad antes de su entrada en vigor (17).

En el mismo sentido, si bien con mayor argumentación, se ha pronunciado MARÍN DE LA BÁRCENA, que, analizando la STS de 9 de enero de 2006, invoca las siguientes razones en favor de la irretroactividad (18): i) De nuevo, el art. 2.3 CC. ii) La disposición preliminar CC («las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo»). iii) La disp. trans. 1.ª CC («se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca»).

do manifiesta que no constituye penalidad civil la pérdida de un derecho que implique la correlativa adquisición de derechos para otros sujetos (20).

Hasta aquí, las resoluciones u opiniones doctrinales que han defendido la irretroactividad de la L 19/2005. Sin embargo, otras sentencias (adelantamos: de menor rango, pero con mayor argumentación) han defendido la tesis opuesta.

En apoyo de esta línea, suele citarse por otras la STS de 9 de enero de 2006 (LA LEY 361/2006), a pesar de que no analiza la retroactividad de la ley que nos ocupa, sino la del régimen resultante de combinar la LSRL de 17 de julio de 1953, y la reforma operada por la L 19/1989, de 15 de julio, que impuso que las sociedades de responsabilidad limitada se disolverían por las mismas causas y con iguales efectos que la sociedad anónima (regulación existente al momento en que, en el caso, fue fijado el incumplimiento de los administradores: 31 de diciembre de 1994).

En el supuesto analizado, la sentencia acaba aplicando el régimen sancionatorio contenido en la LSA, con base en que: i) al acaecer los hechos, sí estaba ya vigente la L de 19/1989, que ya se remitía a lo que dispuesto en la LSA (por entonces, también ya promulgada), y ii) el incumplimiento de los administradores había tenido lugar con anterioridad, pero en cualquier caso siguió produciéndose tras la entrada en vigor de la LSRL. A partir de la resolución de ese caso particular, la sentencia se plantea la retroactividad de las posteriores modificaciones del régimen de responsabilidad por deudas, haciendo expresa mención a las reformas operadas por la Ley Concursal y la L 19/2005.Y concluye que estas disposiciones deben tener aplicación retroactiva, acudiendo al principio de retroactividad de la ley penal más favorable (21).

iv) El entendimiento de que la responsabilidad de los administradores no constituía una sanción, pues también cumplía una función de garantía en favor de los acreedores; esto es: el efecto negativo que este régimen implicaba para los primeros tenía una equivalencia en la garantía que otorgaba los segundos.

Por su parte, la SAP Pontevedra de 25 de octubre de 2006 (LA LEY 143494/2006) declara la retroactividad de la reforma, con base en la general consideración de la responsabilidad por deudas —por la que, se afirma, los administradores devienen garantes directos de las deudas sociales— constituye una sanción o pena civil, y aplicando a sensu contrario la disp. trans. 3.ª CC (22).

En igual sentido, y empleando prácticamente las mismas palabras, la sentencia de la misma Audiencia de 14 de junio de 2007 (LA LEY 144590/2007).

Esta postura se ha fundado en el concepto que, ya antes de la reforma, mantenían algunos autores sobre la pena civil; así, por ejemplo, SALVADOR CODERCH afirmaba que una norma que impone determinada sanción, pero que implica la concesión de correlativas facultades a favor de otra persona, no puede ser calificada como pena (19). De modo muy similar mantiene esa tesis, en la actualidad, el citado MARÍN DE LA BÁRCENA, cuan-

En último lugar, cito la SAP Sevilla de 18 de enero de 2008, que, reconociendo el principio general de irretroactividad de las leyes, recuerda que éste tiene como excepción la disp. trans. 3.ª. Considero especialmente valiosa esta resolución, pues denuncia que no pueden invocarse, en apoyo de la tesis opuesta, las ya mencionadas SSTS 31 de enero y 7 de febrero de 2007, que se limitan a afirmar la irretroactividad sin facilitar la

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

más mínima explicación, que tampoco se contiene para negar el carácter sancionatorio de la responsabilidad por deudas (23). Por tanto, concluye la sentencia: «Esta falta de motivación o explicación mínima, y el hecho de que tales sentencias se hayan dictado en un espacio muy corto de tiempo por un mismo ponente, determinan que esta Sala no considere que de las mismas pueda deducirse que se ha dejado de tener vigencia la doctrina mayoritaria desarrollada a lo largo de un largo periodo de tiempo de la que es exponente claro la citada sentencia de 9 de enero de 2006, por lo que no constituyen una razón suficiente para variar el criterio sostenido en la sentencia de esta Sala 12 de noviembre de 2007».

V. CRÍTICA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY 19/2005 Constada la reacción, tanto jurisprudencial como doctrinal, acerca de la retroactividad o no de la L 19/2005, pasamos aquí a analizar (y criticar) los argumentos sobre los que se sostiene la irretroactividad, argumentos que pueden agruparse en el modo siguiente: el art. 2.3 CC; la inaplicabilidad de la disp. trans.

3.ª CC a esta materia, y la cita de las SSTS 24 de noviembre de 2005, 31 de enero de 2007 y 7 de febrero de 2007.

Pasamos a analizar cada uno de ellos: 1.—El art. 2.3 CC impone la irretroactividad de las normas.

Para contrarrestar este argumento basta con afirmar que ese precepto contiene una regla general, que, como tal, tiene excepciones, entre las que sin duda se halla la dips. trans. 3.ª CC, que, para el caso de hallarnos ante una sanción o pena civil, impone la solución opuesta: la aplicación de la disposición más benigna para el sancionado.

2.—También se dice que la dips. trans.

3.ª CC no es aplicable a esta materia, pues el concepto «penalidad civil» en ella contenido debe entenderse limitado al caso de interdicción civil.

A ello se añade la afirmación consistente en que, cuando el Tribunal Supremo ha empleado, en sede de responsabilidad por deudas, los términos «sanción» o «pena civil», más bien ha pretendido referirse a la existencia de una reacción del Ordenamiento jurídico que desencadena un régimen especial de responsabilidad (caracterizado, como sabemos, por la no exigencia de negligencia distinta de la prevista en la Ley, ni estricta relación de causalidad).

Considero que tampoco esta razón es sostenible, por lo siguiente: a) Resulta absolutamente incoherente que, hasta la aprobación de la L 19/2005, la responsabilidad por deudas fuera casi unánimemente calificada como san-

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ción o pena civil y súbitamente, cuando se plantea la retroactividad de aquélla, esa opinión varíe y se defienda lo contrario: que, en realidad (ahora hablando con todo rigor, parece quererse decir), no se trataba de una pena.

Desde luego, comprendo perfectamente que, con anterioridad a la L 19/2005, nuestros Tribunales y autores topasen con serias dificultades para justificar por qué los administradores debían responder, no sólo de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, sino también de las anteriores, que habían sido diligentemente contraídas. No obstante, si entonces, para justificar la consecuencia derivada de esa responsabilidad —la imposición de un resarcimiento mucho más amplio del que derivaría del régimen ordinario de responsabilidad—, se acudió a la figura de la sanción o pena civil, ahora debe pecharse con las consecuencias de semejante calificación jurídica.

Es pues inadmisible el comportamiento pendular consistente en: i) primero, ante la convicción de que el anterior régimen iba más allá de lo resarcitorio, acudir a la extraordinaria calificación de pena civil, y ii) ahora, al parecer considerando que nos hallamos una reforma de excesiva trascendencia (máxime cuando la posibilidad de reclamar responsabilidad por deudas había ya calado en la mente de todos los operadores jurídicos), intentar limitar los efectos que naturalmente derivarían de la calificación concedida al régimen anterior. b) Específicamente en relación con la posición de la doctrina (por sanción o pena civil debe únicamente entenderse

NOTAS (1) Por todos, RICARDO DE ÁNGEL YÁGÜEZ, La responsabilidad civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1989, págs. 30 a 34.

(2) Dice esta sentencia: «(...) responsabilidad cuasiobjetiva o, incluso, objetiva, con lo que se quiere decir en realidad que está basada en un hecho objetivo, la omisión de la convocatoria de la Junta o de la solicitud, en general, de la promoción de la liquidación (...) no pudiendo establecer la conexión entre el comportamiento y el daño».

(3) Así, por ejemplo, las SSTS de 1 de marzo de 2001 (LA LEY 3553/2001), 12 de febrero de 2003 (LA LEY 1710/2003), 16 de octubre de 2003 (LA LEY 282/2004), 26 de marzo de 2004 (LA LEY 75857/2004), 16 de febrero de 2006 (LA LEY 18058/2006), 28 de abril de 2006, 5 de octubre de 2006 (LA LEY 110229/2006) y 5 de diciembre de 2007 (LA LEY 193575/2007).

(4) En igual sentido, la SAP Salamanca de 6 de noviembre de 2003 (LA LEY 179747/2003) o la del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 15 de abril de 2005, que dice: «tiene por fundamento el evitar la costumbre tan generalizada como dañina para los intereses sociales y de terceros, de que en aquellos supuestos en que por las pérdidas acumuladas o la concurrencia de otra causa legal, se disuelve

la interdicción: nadie parece capaz de facilitar un solo ejemplo más), implica atribuir a nuestro Tribunal Supremo un error jurídico de dimensiones monumentales, a saber: aplicar a la responsabilidad por deudas, hasta la actualidad, una calificación que únicamente merecía una figura derogada hace más de 20 años (24). c) Al margen de lo anterior, la responsabilidad analizada efectivamente merecía, a mi juicio, la consideración de pena civil, más que por sus presupuestos (reitero: existen multitud de supuestos de responsabilidad sin culpa, o sin rigurosa prueba de la relación de causalidad, que jamás han sido calificados como pena), por llevar aparejada unas consecuencias más extensas de lo que cualquier otro régimen de responsabilidad permitiría.

Particularmente, debo insistir en que considero el concepto de sanción o pena civil perfectamente compatible con que el efecto perjudicial derivado para cierta persona conlleve (directa o indirectamente) un correlativo beneficio para otra.

Asimismo, que ahora se diga que no existe pena alguna, sino una reacción del Derecho ante determinado comportamiento, en nada evita que pueda hablarse de una pena civil, que no es más que un particular tipo de sanción (o reacción del Ordenamiento) de los que pueden tener lugar. Afirmar, pues, que no se trata de una pena, sino de una reacción del Derecho, no va más allá de un simple y vacío juego de palabras.

3.—Finalmente, algunas resoluciones de la jurisprudencia menor y ciertos au-

de facto la sociedad, cesando, los administradores sin proceder a la liquidación de la misma ni adoptar ninguna medida tendente a evitar perjuicios a terceros».

(5) Ángel ROJO, «La Reforma del Derecho de Sociedades Anónimas», Boletín del Círculo de Empresarios, núm. 42, Madrid, 2.º trimestre de 1988, págs. 122 y ss.

(6) Gaudencio ESTEBAN VELASCO, «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 5, Madrid, 1995, págs. 47 y ss.

(7) Por todos, Rodrigo URÍA, Aurelio MENÉNDEZ y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Mercantil, Volumen I, coord. Rodrigo URÍA y Aurelio MENÉNDEZ, Thomson Civitas, Madrid, 2.ª ed., marzo de 2006, págs. 1098 y 1099.

(8) José PUIG BRUTAU, «Introducción al Derecho Civil», editorial Bosch, Barcelona, 1980, páginas 170 y 171.

(9) Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Instituciones de Derecho Civil, Volumen I, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, pág. 135.

(10) Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Introducción al Estudio del Derecho, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, pág.

40: «Dicho de otro modo, para que no

tores se limitan a invocar, para defender de irretroactividad, las SSTS de 24 de noviembre de 2005, 31 de enero de 2007 y 7 de febrero de 2007.

Al margen de la crítica ya vertida respecto de la primera de las sentencias, nos hallamos ante un simple argumento de autoridad, perfectamente inválido para el objetivo que aquí se persigue (analizar el peso de los argumentos de una y otra tesis), especialmente considerando que las sentencias invocadas no contienen el más mínimo esbozo argumentativo.

duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código»).

El rechazo se basa, en todos los casos, en el mismo argumento: la existencia de una disposición específica, la disp. trans. 3.ª, que es la única que resuelve el caso en que nos hallemos ante una sanción o pena civil.

Por lo expuesto, considero que debe concederse a la L 19/2005 efecto retroactivo. A favor de esta tesis debe añadirse, además, el art. 9.3 CE (que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o restrictivas de derechos individuales), acerca de la que conviene recordar que es también aplicable a las sanciones civiles (25).

Una última consideración quiero hacer constar: como hemos visto, determinadas sentencias, traídas a colación en este artículo, dejan constancia de un principio que impide que pueda hablarse de retroactividad (por ejemplo, las SSTS de 30 de octubre de 2000, 24 de noviembre de 2005 y 9 de enero de 2006). Nos referimos al entendimiento de que dicha retroactividad no existe cuando los hechos determinantes de la responsabilidad, a pesar de haberse iniciado antes de la reforma legislativa —aquí, la introducida por la L 19/2005—, se han mantenido con posterioridad.

Asimismo, debe rechazarse que, para fundar la irretroactividad, pueda acudirse a otras disposiciones transitorias del CC, como la preliminar («Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo»), la 1.ª («Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo, o no los reconozca»), y la 4.ª («Las acciones y derechos nacidos y no ejercitados antes del regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente, pero sujetándose en cuanto a su ejercicio,

Pues bien, sucede que la tesis que ha sostenido la irretroactividad de la reforma en ningún momento ha tratado de criticar esta doctrina. Por tanto, siempre podría argumentarse que, si los administradores, debiendo hacerlo, no procuraron la disolución o concurso antes del 16 de noviembre de 2005, y a día de hoy siguen incurriendo en ese incumplimiento, responderán de acuerdo con la nueva legislación. Lo que, a su vez, desencadena la siguiente paradoja: que los administradores que más tarden en cumplir sus obligaciones (y sean, pues, más negligentes), tienen mayores probabilidades de que les sea aplicado un régimen más beneficioso. ■

resulte frustrada la finalidad organizadora que caracteriza al Derecho se requiere que la violación de sus reglas determine alguna consecuencia para el infractor. A esto se le llama sanción. Entendemos por sanción, pues, la consecuencia que se deriva de la inobservancia de la norma jurídica».

deviene aplicable a las situaciones jurídicas surgidas antes de adquirir vigor (...).

Tampoco puede alegarse en apoyo de la aplicación retroactiva de la mencionada norma la dips. trans. 3.ª CC (...). La disposición de esta regla transitoria se asienta por tanto, sobre los conceptos de “penalidad civil”, referidos en otros tiempos a la interdicción civil como “sanción” relativa al estado civil, o a la privación de “derechos”. Aunque la doctrina y la jurisprudencia califiquen ocasionalmente el régimen de responsabilidad social establecido por el art. 262 LSA como de “sanción” o “pena civil” (...), la expresión evoca no tanto la idea de “pena” cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución (tan sólo un régimen más estricto de responsabilidad) que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni una negligencia distinta de la prevista en los arts. 265.5 LSA y 105.5 LSRL (en este sentido STS de 5 de octubre de 2006)».

(11) Luis DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, ob. cit., pág. 137.

(12) Juan José BENTOLILA, «Notas sobre Teoría General del Derecho»: la indemnización punitiva del Derecho Civil como categoría afín a la pena del Derecho Penal», Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, volumen 30, 2007, Universidad Nacional de Rosario, pág. 13.

(13) Se dice en el Fundamento de Derecho Séptimo: «La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, núms. 3.º y 4.º y 260.5 LSA, constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege (...). No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal».

(14) «El art. 2.3 CC consagra con carácter general del principio de irretroactividad, de suerte que la nueva norma, salvo que expresamente disponga otra cosa o se infiera de su sentido y naturaleza, no

(15) Dice, por ejemplo, la STS de 30 de octubre de 2000 (LA LEY 326/2001): «(...) resulta indiferente que la situación económica de la sociedad que constituye el supuesto normativo generador de la obligación legal del Administrador (arts.

260.1.4º y 262.5 LSA) se haya producido en ejercicios económicos anteriores, o que

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iniciada entonces se haya consumado o consolidado después del 1 de enero de 1990 (fecha de entrada en vigor de la Ley). Lo que importa es que tal situación exista (o subsista) una vez está en vigor el nuevo régimen legal».

(16) «(...) resulta indiferente que la situación económica de la sociedad que constituye el supuesto normativo generador de la obligación legal del administrador (arts. 260.1.4.º y 262.5 LSA) se haya producido en ejercicios económicos anteriores o que iniciada entonces se haya consumado o consolidado después del 1 de enero de 1990 (fecha de entrada en vigor de la Ley), dado que lo que importa es que tal situación exista (o subsista) una vez está en vigor el nuevo régimen legal».

(17) Francisco VICENT CHULIÀ, «La responsabilidad de los administradores en el concurso», RDCP, núm. 4, 2006, pág. 27: «(...) como la Ley 19/2005 no incluye normas de Derecho transitorio, el nuevo texto entró en vigor «para las relaciones y situaciones producidas desde el 16 de noviembre de 2005 y posteriores, y sin efecto retroactivo en favor de los administradores que incurrieron antes en estos supuestos de responsabilidad».

(18) Fernando MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN («Responsabilidad de los administradores de sociedades de capital por no promoción de la disolución o el concurso (sobre la retroactividad de la reforma de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL), STS 1.ª, 9 de enero de 2006, RJ 2006/199» Revista de Derecho de Sociedades, Ed. Aranzadi, 2006, Navarra, págs. 455 a 473): «La Disposición

Preliminar del Código Civil establece que: “Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo”. De conformidad con la disp. trans. 1.ª “Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca”. De la coordinación del art. 2.3 CC con las citadas disposiciones transitorias se puede extraer la idea de que, salvo que de la norma se deduzca lo contrario, no cabe la retroactividad cuando ello condujera a perjudicar derechos adquiridos según la legislación anterior (...). Lo anteriormente expuesto permite extraer las siguientes conclusiones preliminares: a.— el hecho del incumplimiento de los deberes sobre promoción de la disolución antes de la reforma generó el derecho de los acreedores sociales (anteriores y posteriores) a exigir responsabilidad a los administradores (...). En definitiva, la norma cumple una función de garantía de los acreedores y el efecto negativo que tiene para los administradores se corresponde precisamente con el positivo que tiene de refuerzo de aquéllos».

(19) Pablo SALVADOR CODERCH, Comentario del Código Civil, AA.VV., Ed. del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993 págs. 16 y ss.: «(...) una norma que atribuye a uno una facultad frente a otro, en aras a la protección de los intereses particulares de aquél, no puede calificarse como pena civil aunque produzca un efecto negativo frente a uno de los sujetos (...) ya que, lo que es restricción del derecho de una parte supone ampliación de la esfera jurídica de la

contraria y esto priva a la norma del carácter exclusivamente restrictivo.»

(20) Fernando MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, ob. cit. pág. 469: «El concepto de sanción es una forma de referirse a la penalidad civil y a la privación de derechos fuera del espacio de una relación jurídica donde la pérdida de algún derecho vendría aparejada por la adquisición de algún derecho correlativo o correspectivo por el otro sujeto o sujetos de la misma relación».

(21) «Se trata de las modificaciones introducidas por la L 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), y por la reciente Ley sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, L 19/2005, de 14 de noviembre (LSE publicada en el BOE de 15 de noviembre, que ha entrado en vigor el siguiente día, disp. final 5.ª). Se trataría de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 47 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que el art. 10.2 CE trae a causa para la interpretación de las normas».

(22) «La dips. trans. 3.ª CC establece que: “Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna”. De forma que, atendiendo a la excepción del segundo apartado, según sea más benigna

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o favorable una u otra legislación, se aplicará un u otra. Si según la disp. trans. 2.ª el acto realizado bajo la vigencia del derecho anterior deberá regirse, en sus consecuencias jurídicas, por dicho derecho, sin embargo cuando el acto no es fuente de derechos sino de sanciones, como es el caso, debe acudirse a otro principio general: irretroactividad de las normas sancionadoras, que se refleja en la disp. trans. 3.ª CC, y art. 9.3 CE».

(23) «Es cierto que la sentencia de dicho Tribunal de 7 de febrero de 2007, con cita de las de de 22 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2007, todas por otro lado del mismo ponente, parece sostener un criterio contrario. Sin embargo la de 22 de noviembre de 2006 en absoluto trata la cuestión de la retroactividad de la vigente redacción de los artículos 262.5 y 105.5 de la Ley de Sociedades anónimas, a pesar de que las otras dos parecen citarla en torno a esa cuestión. Estas otras dos sentencias por su parte se limitan a decir escuetamente que las leyes que dan su actual redacción al art. 262.5 son “carentes de efectos retroactivos”, sin dar una explicación de los motivos por los que se aparta de la doctrina sentada hasta ese momento en torno al carácter sancionador de la consecuencia que dicho artículo establece para el caso de que el administrador no cumpla su obligación en caso de concurrir causa de disolución, y su posible retroactividad caso de ser la norma posterior más benigna que la anterior».

(24) L 6/1984, de 31 de marzo.

(25) Por ejemplo, Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, editorial Tecnos, Madrid, 1995, pág. 114.

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Tribuna

obstaculice el derecho de paso en tránsito» (2).

El Proyecto de Ley General de Navegación marítima y el régimen internacional de los espacios marítimos

Veamos las principales diferencias, incompatibles con el Derecho Internacional y, en consecuencia, caso de aprobarse, no oponibles erga omnes a los demás Estados:

LA LEY 9016/2009

El Proyecto de Ley General de Navegación Marítima y el régimen internacional de los espacios marítimos José Luis MESEGUER SÁNCHEZ Doctor en Derecho

El Proyecto de ley General de la Navegación Marítima presentado por el Gobierno en el congreso de los Diputados contiene, en relación con la extensión de la zona contigua y de la zona económica exclusiva, el mismo error que el Proyecto de ley presentado en la VIII legislatura y altera gravemente el régimen jurídico de estos espacios marítimos o —en terminología del Proyecto— de las zonas españolas de interés para la navegación conforme al Derecho Internacional consagrado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

on fecha 9 de diciembre de 2008, el Gobierno volvió a presentar en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley General de Navegación Marítima, que había retirado al finalizar la VIII Legislatura por convocatoria de elecciones generales. El nuevo Proyecto de Ley ha sido publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales con fecha 19 de diciembre (1); su estudio y aprobación ha sido encomendado a la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados.

C

En relación con el régimen jurídico de los espacios marítimos españoles —denominados en el Proyecto como «zonas españolas de interés para la navegación»— las diferencias son aparentemente mínimas respecto a la teoría general consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (en los sucesivo Convención de 1982 o UNCLOS), pero de gran importancia en determinados aspectos sustantivos que afectan, en mayor o me-

nor medida, al propio «status» jurídico de los espacios marítimos, en especial en orden a su extensión.

Según el art. 3 Proyecto de Ley «son zonas españolas de interés para la navegación las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva». Con buen criterio, los redactores del Proyecto han aludido toda referencia al régimen especial de los estrechos utilizados para la navegación internacional que España había cuestionado durante los trabajos de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (celebrada del 3 de diciembre de 1973 al 30 de abril de 1982); en el momento de la firma de la Convención, el Gobierno español efectuó una «declaración interpretativa» considerando que el régimen establecido «en la Parte III de la Convención era compatible con el derecho del Estado ribereño de dictar y aplicar en los estrechos utilizados para la navegación internacional sus propias reglamentaciones, siempre que ello no

1) En primer lugar, en relación con el régimen general de navegación marítima, el art. 31 establece «que todos los buques podrán navegar libremente por las zonas españolas de navegación».

Este artículo está en oposición con UNCLOS, pues la libertad de navegación sólo existe en altamar, en las zonas económicas exclusivas y en la zona contigua; en el primer espacio marítimo en virtud del principio de libertad de navegación y en los otros dos espacios en la medida en que no se contravenga las competencias funcionales del Estado ribereño en materia de policía aduanera, fiscal, sanitaria y de emigración en la zona contigua o en materia de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, vivos como no vivos, en la zona económica exclusiva.

Por tanto, debe eliminarse de este artículo la palabra «libremente» por no corresponder con la realidad jurídica de la navegación, sometida en el Capítulo IV del Proyecto de Ley, obligatoriamente, a la limitación del paso inocente. La existencia de este derecho, como limitativo de la soberanía exclusiva en el mar territorial, es incompatible, por propia definición, con la libertad de navegación.

2) En segundo lugar, las disposiciones relativas a la zona contigua son incorrectas, por contrarias a la extensión y régimen jurídico reconocidos por el derecho Internacional.

En efecto, el art. 33.2 Convención de 1982 establece que esta zona «no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial»; según este cómputo, las 12 primeras millas se solapan con el mar territorial y las otras 12 millas coinciden con aguas de la zona económica exclusiva. El régimen jurídico, en cuanto a navegación, será el de soberanía limitada por el derecho de paso inocente en el mar territorial y de libertad con las excepciones de los derechos de soberanía en la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE).

En el Proyecto de Ley, sin embargo, el art. 6 —como el art. 7.1 vigente Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE núm. 283, de 25 de noviembre)— mide la anchura de la zona contigua «desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial». En ambos casos,

el procedimiento aplicado resulta erróneo y de difícil comprensión: primero se suman 24 millas al mar territorial, en total 36 millas, para acto seguido restar el mar territorial a la zona contigua desde las líneas de base para medir el mar territorial; de esta manera la anchura de la zona contigua queda reducida a doce millas. Por supuesto, la redacción correcta es la establecida en el art. 33.2 Convención de 1982.

Tampoco el régimen especial de navegación por la zona contigua se ajusta a las disposiciones del Derecho Internacional: en el párrafo 1 del art. 35 Proyecto de Ley por defecto, pues restringe el control para prevenir las infracciones contra las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de extranjería y emigración que puedan cometerse en el territorio, aguas interiores y mar territorial sólo a los buques extranjeros, cuando estas leyes y reglamentos se aplican a todos los buques, sean españoles o extranjeros; el párrafo 2 del mismo art. 35 excede las competencias del Estado español sobre la zona contigua al considerar como infracción a las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de extranjería y emigración «la extracción no autorizada de los objetos arqueológicos e históricos que se encuentren en el lecho y subsuelo de las aguas de la Zona Contigua».

La competencia de los Estados ribereños en la zona contigua son tasadas; sólo se refieren a las infracciones que en estas materias concretas «puedan cometerse dentro de sus fronteras, incluido el mar territorial». La extracción no autorizada de objetos arqueológicos e históricos en la zona contigua de un Estado sólo es perseguible si se realiza dentro de las primeras doce millas que se solapan con el mar territorial, por ser precisamente mar territorial.

En la Convención de 1982 sólo el art.

149, en la Parte XI sobre la Zona (de Fondos Marinos), se refiere a los objetos arqueológicos e históricos. Tales objetos hallados en la Zona «serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de origen, del Estado origen cultural o del Estado origen histórico y arqueológico». El art. 35.2 Proyecto de Ley es, pues, una mala transposición del art. 149 referido a la Zona internacional de los Fondos marinos y, en consecuencia, no es oponible a ningún Estado nacional de empresas públicas o privadas que, sin la correspondiente autorización, efectuase extracciones de objetos arqueológicos e históricos en la zona contigua, fuera del mar territorial.

3) En tercer lugar, en relación con la extensión de la zona económica exclusiva, el art. 7 Proyecto de Ley comete el mismo grave error que el relativo a la extensión de la zona contigua. Según este artículo, la ZEE «se extiende desde

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el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de 200 millas»; es decir, la achura sería de 200 millas más las 12 del mar territorial. A continuación se aclara que la extensión de la zona económica exclusiva se cuenta «a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura del mar territorial»; es decir, las 200 millas incluyen las 12 del mar territorial.

la soberanía de los Estados ribereños por la limitación que suponía a la libertad de los mares, con su corolario de la libertad de pesca en alta mar.

buques de países terceros, no comunitarios, en las aguas exteriores sometidas a la soberanía o jurisdicción españolas (5).

El mismo procedimiento para fijar la anchura de la zona económica exclusiva se encuentra vigente en la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre zona económica (3).

El art. 57 Convención de 1982 determina que la ZEE «no se extenderá más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial».

Esta fórmula de 12 + 188 millas consagrada en la Convención fue fruto del consenso alcanzado en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar entre los Estados territorialistas que preconizaban un mar territorial amplio y los Estados con flotas a larga distancia que pretendían reducir al mínimo el espacio sometido a

Por otra parte, el art. 36 sobre navegación de buques pesqueros, establece que, en determinadas condiciones, «queda prohibida la pesca por los buques extranjeros en las aguas interiores españolas y en el mar territorial».

Omitiendo la prohibición de pesca por buques extranjeros en la zona económica exclusiva española. Omisión que está en contra de las disposiciones internacionales de la Convención de 1982 y de la Propia Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado (4) que somete a sus preceptos a

Por tanto, este art. 36.2, con la inclusión de la prohibición de pesca a buques extranjeros en la zona económica exclusiva, será correcto; con la omisión no cumpliría su verdadera función, pues, por definición, la pesca está excluida para los buques extranjeros en las aguas interiores y en el mar territorial.

NOTAS (1) Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 19 de diciembre de 2008, núm. 14-1.

(2) Ver en «Instrumento de Ratificación de la Convención de 1982 de 20 de diciembre de 1996», en BOE, núm. 39, de 14 de febrero de 1997.

(3) En la Ley 15/1978, BOE núm. 46, de 23 de febrero.

4) Por último, a diferencia del Proyecto de ley presentado en la VIII Legislatura (6), el nuevo Proyecto de Ley añade, con acierto, la disp. final 7.ª sobre Gibraltar que, desde las Convenciones de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de Ginebra de 1958, constituye una «cláusula de estilo» en las declaraciones interpretativas presentadas por el Gobierno español en materia de espa-

(4) BOE núm. 75, de 28 de marzo.

(5) Cfr. J. L. MESEGUER, «El concepto «aguas exteriores» en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la legislación pesquera», en Actualidad Administrativa, núm. 41, 3 al 9 de

cios marítimos. Dice así: «El presente texto legal no puede ser interpretado como reconocimiento de cualesquiera derecho o situaciones relativos a los espacios marítimos de Gibraltar, que no estén comprendidos en el art. 10 Tratado de Utrecht, de 13 de julio de 1713, entre las Coronas de España y Gran Bretaña».

Idéntica cláusula está incluida en la disp. final 1.ª Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre más territorial (7).

En conclusión, la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados debe corregir los errores del proyecto de ley para tratar de acomodar la futura Ley General de Navegación Marítima a las normas internacionales sobre espacios marítimos contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de obligado cumplimiento para España por su incorporación al ordenamiento interno español. ■

noviembre de 2003, págs. 973-991 (LA LEY 1660/2003).

(6) BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Seria A: Proyectos de Ley, 10 de noviembre de 2006, núm. 111-1.

(7) BOE, núm. 7, de 8 de enero.

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Audiencia Provincial de Vizcaya

lasentenciadeldía APVI Secc. 4, S 10 Mar. 2009 Ponente: Olaso Azpiroz, Ignacio.

LA LEY 3293/2009

Indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho moral del autor del puente «Zubi Zuri» a la integridad de su obra RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda formulada por el arquitecto que diseñó el puente «Zubi Zuri» por vulneración de su derecho moral a la integridad de la obra. La AP Vizcaya estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, revocando la sentencia de instancia, acoge en parte la demanda, declara que se ha vulnerado su derecho moral a la integridad de su obra mediante la instalación de una pasarela adosada al puente, y condena al Ayuntamiento de Bilbao y a las constructoras adjudicatarias de la pasarela a indemnizarle con 30.000 euros.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 10 y 140 LPI 1996 (LA LEY 1722/1996); art. 1969 CC (LA LEY 1/1889).

sumario PRESCRIPCIÓN.—De la acción de reclamación de daños y perjuicios.— Se desestima.—Cómputo del plazo prescriptivo de 5 años legalmente establecido desde que culmina la ejecución de la obra a la que se le atribuye la conculcación del derecho moral de autor, y no desde la instalación de una pasarela provisional.

La excepción de prescripción de la acción ejercitada sobre reclamación de daños y perjuicios, por haber transcurrido el plazo de 5 años previsto en el último párrafo del art. 140 LPI 1996 (LA LEY. 1722/1996), se fundamenta en el caso, en el que el demandante aduce la vulneración de su derecho moral como autor a la integridad de la obra, en que la alteración de la misma —puente «Zubi Zuri» de Bilbao— se produjo en el año 1997, cuando se rompió la barandilla y se instaló un andamiaje de mecanotubo para facilitar el acceso desde el puente hasta determinada zona de la ciudad. Pues bien, tal excepción debe ser rechazada. Es sabido el tratamiento restrictivo que, en general, hay que dar a la excepción de prescripción, y particularmente en el supuesto examinado, en el que la alteración de la obra no podía darse en aquel momento como definitivamente consumada por la simple instalación de la provisional pasarela sobre un armazón de mecanotubo, a la vista de las previsiones de los sucesivos planes de ordenación urbana. Por ello, se ignoraba en aquel momento qué decisión iba a tomar el Ayuntamiento para culminarlos, no teniendo por qué descartarse que solicitara de nuevo la colaboración profesional del actor para el levantamiento del resto del acceso peatonal definitivo; por esa razón, el definitivo daño moral derivado de la alteración de la obra no había tenido todavía lugar, estando la situación en suspenso hasta comprobarse en qué consistían las actuaciones urbanísticas posteriores. Ello matizaba de forma sustancial la posibilidad de reclamar en aquel momento la indemnización por daños y perjuicios del art. 140 LPI y la restitución a su estado original de la barandilla eliminada, lo que implica que el

plazo prescriptivo del art. 1969 CC no podía darse todavía como iniciado; inicio que hay que ubicarlo en el momento en que se concluye la ejecución definitiva de la obra a la que se atribuye la conculcación del derecho moral de autor del accionante.

PROPIEDAD INTELECTUAL.—Obras arquitectónicas ya erigidas.—Supuesto concreto: puente «Zubi Zuri».—Protección conforme al artículo 10 LPI 1996.—Consideración como creación artística y original.

En cuanto a la inclusión del puente «Zubi Zuri» del demandante entre las obras que son objeto de protección conforme al art. 10 LPI 1996 (LA LEY. 1722/1996), basta considerar que se trata de una creación artística y original, que son dos de los calificativos que en dicho precepto se emplean para definir las obras objeto de esa propiedad especial. Este puente es una obra de arte en el sentido que en este último vocablo es definido por el Diccionario de la Real Academia, y es, asimismo, una obra original, como lo es el estilo particular de su autor, sin que impida calificarla como tal el hecho de que el actor haya ideado y construido algún otro puente de características similares al «Zubi Zuri», en el que, como en éste, impera el estilo de su autor, usualmente conocido precisamente por su originalidad, que es la que le otorga ser objeto de propiedad intelectual; como señala la TS 1.ª S 26 Oct. 1992, el requisito de la originalidad que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo, se entiende que una obra es original cuando refleja la personalidad del autor; en sentido objetivo, se considera la originalidad de una determinada obra cuando la misma resulta ser una «novedad objetiva» en su resultado definitivo; ambas cosas pueden predicarse del puente «Zubi Zuri». Por otra parte, el problema de la inclusión o no de las obras arquitectónicas terminadas entre las que deben de ser objeto de propiedad intelectual, siempre que las mismas contengan el requisito de la originalidad que la norma exige, está resuelto con el término «entre ellas» que el art. 10 LPI 1996 utiliza; lo que aboca a la conclusión de que los conceptos que en él se citan no deben de constituirse como numerus clausus, sino como ejemplos enunciativos que facultan extender la protección a otras obras que supongan creaciones originales.

ABUSO DEL DERECHO.—No existe por la reclamación del actor cuando se coloca una nueva pasarela junto al puente y no en el momento en el que se le empalmó un paso peatonal provisional.

El ejercicio de cualquier acción prevista o respaldada por el ordenamiento jurídico no constituye, en principio y salvo prueba en contrario, actuar con abuso de derecho, pues eso supondría una absoluta contraditio in terminis. Y así, si el arquitecto demandante no consideró oportuno ejercitar la acción por la alteración de la integridad de su obra en el momento en que se empalmó al puente por él diseñado —el «Zubi Zuri» de Bilbao— una pasarela peatonal provisional sobre un entramado de mecanotubo, sus razones tendría para ello y, desde luego, no puede impedir que la ejerza cuando ya está terminada la obra definitiva que considera que vulnera su derecho moral como autor —adosamiento a uno de los extremos de su puente de la pasarela proyectada por otro arquitecto de estilo muy diferente—. El no haber reclamado entonces se intuye que estaba relacionado precisamente con la provisionalidad de esa obra y con la simple posibilidad de que se contara con él como arquitecto de la obra definitiva que faltaba, en cuyo supuesto, obviamente, no se hubiera dado el supuesto legal que justifica su reclamación.

Vulneración del derecho moral del autor a la integridad de su obra.— Adosamiento al puente de una pasarela de estilo muy diferente.—No está obligado el actor a soportar la alteración por el interés público que la obra contribuye a satisfacer.

No se comparte la argumentación del juez de instancia al considerar que, pese a que se ha producido una alteración de la obra de la que el demandante es autor —puente «Zubi Zuri»— al haberse adosado a uno de sus lados una pasarela con un estilo arquitectónico diferente, con la consiguiente violación del derecho moral a la integridad de la misma, no obstante el actor viene obligado a sufrirla en atención al servicio público al que dicha obra atiende, al tratarse de una obra pública que satisface un interés de la misma naturale-

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za, consistente en facilitar la comunicación peatonal entre dos partes del municipio. Es verdad que el puente satisface un interés público, pero éste queda realmente limitado a la mera comunicación entra ambos márgenes de la ría, que antes no existía en ese punto y que obligaba a los ciudadanos a pasar al otro lado por los puentes más próximos; pero lo que ocurre es que la satisfacción del interés público que la sentencia apelada antepone al derecho moral del autor del «Zubi Zuri» consiste, no simplemente en poder atravesar la ría, sino en permitir a las personas que puedan alcanzar cierta zona de la ciudad desde otra en cumplimiento de los planes urbanísticos que el Ayuntamiento se había marcado; es decir, la satisfacción del interés público, en esos términos, queda cumplido con el puente en conjunción con la pasarela que se unió a aquél a modo de prolongación, es decir, mediante ambas obras conjuntamente, con la particularidad de que la única que facilita físicamente el acceso hasta la zona que se pretendía alcanzar es la pasarela, no el puente del actor. En definitiva, la Corporación municipal y las entidades a las que confió la promoción y ejecución del Plan Parcial en la zona, adoptaron, a su exclusivo y unilateral criterio, las medidas conducentes para su culminación y cumplimiento, y en el desarrollo de ese cometido crearon una determinada situación objetiva previa —el puente «Zubi Zuri»— para posteriormente, sin consentimiento ni conocimiento del actor, modificar su obra, alterarla en uno de sus laterales y continuarla mediante otra pasarela cuyo autor tiene un estilo absolutamente distinto al del recurrente, lo que implica que la obra de éste queda irremisiblemente afectada y el derecho moral a la integridad de aquélla conculcado.

dad de su obra se ha extendido al entorno de la ciudad de Bilbao en el que aquélla se ubica y poco más. En cuanto al primero de los requisitos citados, el de las circunstancias de la infracción, debe señalarse que la infracción de la obra mediante el adosamiento de una pasarela no respondió a un capricho para causar gratuitamente un daño al derecho del actor, sino que vino motivado por la ejecución de un plan administrativo sobre ordenación urbanística de la ciudad que facilitara el paso de los ciudadanos y les acercara al centro de la Villa, lo que a la postre era un servicio público, circunstancia que debe tenerse en cuenta para matizar la indemnización a la que deberá hacer frente quien se preocupó de programar y ejecutar tal servicio. Por último, respecto al requisito de la gravedad de la lesión, ha de indicarse que el puente ideado por el actor ha sido objeto de alteración, con la pérdida de su integridad y el confusionismo de estilos arquitectónicos que objetivamente constan; ahora bien, aun siendo esto así, también es verdad que no ha sido afectado ni en su trazado, ni en la mayor parte de su estructura, ni en sus accesos, ni en su denominación habitual; y es que, si bien afectado por la prolongación que supone la pasarela, se alza no obstante majestuoso sobre la ría y sigue siendo objeto de propaganda gráfica; en su consecuencia, el vocablo «gravedad» en relación a la infracción que la pasarela comporta, hay que llevarlo a sus justos términos. Así las cosas, ha de fijarse en favor del actor una indemnización de 30.000 & como compensación a los daños y perjuicios sufridos, que será satisfecha solidariamente por los tres demandados —Ayuntamiento y constructoras de la pasarela—. (...)

Culminación de los objetivos del Plan General de Ordenación Urbana a costa del puente y de los derechos intelectuales de su autor.

No es admisible que, construido el puente «Zubi Zuri» del que es autor el demandante, se completaran los objetivos del Plan General de Ordenación Urbana a costa de dicho puente y de los derechos intelectuales de su autor mediante la alteración física del propio puente —rotura de barandilla— y del estilo característico que lo inspira, afectado sin duda por el añadido y prolongación de otra obra distinta —una pasarela—, diseñada, es cierto, por otro arquitecto igualmente prestigioso y mundialmente conocido, pero que nada tiene que ver con la técnica constructiva original y propia del demandante, que en consecuencia queda afectada en algún grado. Es esencial, por tanto, concluir que los únicos que tenían en su mano culminar los objetivos del Plan —facilitar el acceso de los ciudadanos desde el otro lado de la ría al centro de la ciudad— sin violentar los derechos de terceros eran el Ayuntamiento, la promotora y las empresas constructoras que materializaron en el aspecto constructivo la pasarela que se adosó al puente; y así lo pudieron hacer, sea encargando desde el principio la totalidad de la obra, puente o paso, a un mismo arquitecto —fuera el actor u otro distinto—, sea, una vez construido el «Zubi Zuri» encomendando el resto de la obra al propio demandante —en ambos casos, se respetaría o favorecería el interés público al que alude la sentencia apelada por el criterio de la mayor comodidad, sin violentar derecho alguno de propiedad intelectual—, o bien, una vez recibido el puente «Zubi Zuri», arbitrando otra obra distinta a la pasarela que permitiera el acceso al centro de la ciudad de manera diferente, pero sin necesidad de tocar para nada el «Zubi Zuri». Siendo ello así, cabe concluir que el derecho moral que corresponde al actor de exigir el respeto a la integridad de su obra e impedir cualquier alteración o modificación de la misma en perjuicio de sus legítimos intereses o menoscabo de su reputación, no queda anulado, solapado o excluido por el interés público que la obra contribuye a satisfacer.

Indemnización de daños y perjuicos.—Cuantía.—Criterios de ponderación.

Los parámetros que señala el art. 140 LPI 1996 (LA LEY. 1722/1996) para fijar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la violación del derecho moral de autor son tres: circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra. Comenzando por este último, y en lo que al caso respecta, se ignora en qué medida se ha difundido la alteración del puente «Zubi Zuri» proyectado por el actor y a qué ámbitos concretos se ha podido extender, y a falta de la correspondiente prueba, parece que la divulgación del ataque al derecho moral del demandante a la integri-

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

QUINTO.- Las tres partes recurridas se afanan de consuno en oponerse a las conclusiones a las que el Juzgador de instancia llegó sobre lo que es presupuesto de la acción ejercitada, a saber, 1) sobre la consideración de original de la obra del Sr. Fermín y su protección como tal al amparo del art. 10 de la LPI aún tratándose de una obra arquitectónica acabada que, como tal, no se encuentra expresamente reflejada en dicho precepto como objeto de propiedad intelectual; 2) sobre la afirmación de que la obra de que se trata, puente «Zubi Zuri» ha sido alterado físicamente y su estilo modificado mediante el adosamiento a uno de sus extremos de la pasarela proyectada por D. T.Yukio; y, en relación con esto último los recurridos, además de negar que tal alteración se haya producido, invocan el conocimiento por parte del Sr. Fermín del contenido de los planes de Ordenación Urbana en la zona de Uribitarte que, en su criterio, condiciona esa eventual alteración e impediría en cualquier caso al actor quejarse de ella a través de la acción de protección de su derecho moral a la integridad de la obra.

Asimismo, reiteran los argumentos sobre mala fe y abuso del derecho por parte del Sr. Fermín que invocaron en primera instancia.

No se comparten, en general, los argumentos que los recurridos ofrecen sobre los anteriores particulares en sus respectivos escritos de oposición al recurso; por el contrario, este Tribunal se adhiere a los razonamientos que, de forma exhaustiva y pormenorizada se incluyen en los fundamentos jurídicos cuarto a octavo de la Sentencia apelada.

Poco más hay, por tanto, que añadir al respecto.

En cuanto a la inclusión de la obra del Sr. Fermín y, en particular, su puente «Zubi Zuri» entre las que son objeto de protección conforme al art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, bastaría considerar que se trata de una creación «artística» y «original», que son dos de los calificativos que en dicho precepto se emplean para definir a las obras objeto de esa propiedad especial; este puente es una obra de arte, en el sentido que este último vocablo es definido por el Diccionario de la Real Academia, a saber, 1. Virtud, disposición y habilidad para hacer algo, y 2. Manifestación de la actividad humana mediante la cual se expresa una visión personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros.

Es, asimismo, una obra «original» como lo es el estilo particular de su autor, sin que impida calificarla como tal el hecho de que el Sr. Fermín haya ideado y construido algún otro puente de características similares al «Zubi Zuri», en el que, como en éste, impera el estilo de su autor, usualmente conocido precisamente por su originalidad, que es la que le otorga ser objeto de propiedad intelectual; como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Octubre de 1.992, el requisito de la «originalidad» que ha de darse en la creación literaria, artística o científi-

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ca para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende que una obra es original cuando refleja la personalidad del autor; en sentido objetivo, se considera la originalidad de una determinada obra cuando la misma resulta ser una «novedad objetiva» en su resultado definitivo; ambas cosas pueden predicarse del puente «Zubi Zuri».

En este sentido, procede remitirse a los razonamientos de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara con fecha 13 de Octubre de 2003, en un supuesto similar al presente en tanto que se trataba de la modificación de una obra arquitectónica, cuando señala: «...Ante tales planteamientos hemos de partir de que la resolución impugnada califica como obra artística la concepción plástica y diseño de la sucursal bancaria, incluyéndola en el artículo 10.1 e) TRLPI que se refiere a las obras plásticas sean o no aplicadas, incidiendo la Juzgadora en la definición que ofrece el precepto reseñado al considerar objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales artísticas expresadas por cualquier medio o soporte, afirmando respecto de la litigiosa que en ella concurren las notas de originalidad y expresión formal que vienen siendo exigidas para que una obra obtenga la protección que brinda la LPI; fundamentación que esta Sala comparte, pues como indica la STS 22-4-1998 es sabido cómo la propiedad intelectual para tener protección ha de tratarse de obras ciertamente originales por ser producto de la creación humana, originalidad que ha sido resaltada con profusión por la STS 26-10-1992 , resolución que señala que la protección referida nace desde el momento de la creación de la obra sin necesidad de ningún otro requisito y desde ese momento se reconoce al autor, de ahí la necesidad de que la obra se manifieste o exteriorice a través de un soporte, material o inmaterial, adecuado a la naturaleza de la obra, y por ello la obra literaria, artística o científica objeto de protección es una obra individualizada, la creada por el autor y no los posteriores ejemplares o reproducciones realizadas por aquél o por sus causahabientes en uso del derecho de explotación, de ahí que se exija que concurran las características que la definan como una «creación original», requisito de originalidad que, según la Sentencia reseñada, ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo, entendiéndose por el primero que la obra es original cuando refleja la personalidad del autor, y por el segundo como novedad objetiva; si bien, más que a la nota de novedad, se viene anudando la protección al hecho de que la obra sea hija de la inteligencia, ingenio o inventiva del hombre, STS 7-6-1995».

Y más adelante, la misma Sentencia razona: «...Y sentado cuanto antecede, la consecuencia no puede ser otra que reconocer al actor el derecho a la integridad de la obra, vertiente moral del derecho de autor que proclama el art. 14.4 LPI con el carácter de irrenunciable e inalienable, como así lo han señalado además la SSTS 19-7-1989 , 20-2-1998 y 15-12-1998 , siendo susceptible de ser ejercitado frente a todos, incluidos los adquirentes de la obra (STS 3-6-1991), pues dicho derecho es independiente y compatible con la propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual (art. 3.1 LPX ) ; aunque hay que reconocer que la concurrencia de ambos derechos, en cuanto que la integridad de la obra constituye un limite al dominio del propietario material del soporte, puede originar una colisión de intereses, el del autor que puede pretender legítimamente que se respete su creación y el del titular del medio en que se ha plasmado la obra a quien puede interesar su modificación, cuestión muy discutida por la doctrina ante la insuficiente regulación legal existente, sobre todo cuando se trata de obras plásticas en las que se da una unión indisoluble entre la obra y su medio de expresión, aunque se viene considerando que el derecho de propiedad en tal caso estará limitado por el respeto al derecho moral del autor, al decantarse el TRLPI por otorgar protección a los intereses de éste frente a los del propietario material del soporte, no faltando quienes enfrentados a dicho conflicto defienden la necesidad de barajar distintos criterios para su resolución atendiendo, entre otros, a las características del objeto que sirve de soporte a la obra, tales como lugar de ubicación, naturaleza, carácter único del ejemplar, conocimiento público de la modificación de la obra, condición de las personas (públicas o privadas) que ostentan la condición de propietario, dolo o culpa en la actuación del titular, o concurrencia de causas exoneratorias de la responsabilidad que pudieran legitimar su proceder, entendiéndose por tales aquellos motivos legítimos que patenticen una necesidad objetiva de modificar el soporte, defendiéndose en algún caso la posibilidad de alteración o modificación siempre que se respete el espíritu y estilo de la obra;» A este mismo respecto, dice el tratadista Rodrigo Bercovitz en su obra «Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual» que la exigencia de la originalidad en el precepto (art. 10 LPI) hace referencia a su entender a la novedad objetiva de la obra y es fruto del ingenio del autor, reflejo de su personalidad, garantía de su singularidad, altura creativa (según la doctrina alemana), todo ello en opinión no sólo de los especialistas sino de los colectivos sociales a los que va dirigida la obra; entendiendo dicho autor que las obras arquitectónicas y de ingeniería quedan incluidas en el art. 10 LPI, tanto en el concepto general de obra del párrafo preliminar de di-

cho precepto como en su párrafo 1. e), como obras plásticas aplicadas que son; y en, su consecuencia, que deben ser consideradas como obras protegidas cuando tengan un grado de originalidad suficiente.

Pasando a ejemplos concretos, el templo de la Sagrada Familia de Barcelona ha sido declarada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Marzo de 2006 como objeto de propiedad intelectual, pese a no ser en realidad más que una iglesia y tratarse de una obra arquitectónica que, como tal, no está incluida expresamente en el art. 10 LPI; y ello por la originalidad que supone sus formas constructivas y el «estilo Gaudí» perfectamente reconocible en ellas; habrá que hacer idéntica declaración respecto del «Zubi Zuri» pese a no ser más que un puente que sirve para atravesar la ría, pero en el que resalta la originalidad de sus formas y el estilo de su creador; y, en el mismo sentido habría que pronunciarse respecto de la torre Eiffel, pese a no ser más que eso, una torre que facilita las vistas sobre París; y de tantos otros edificios arquitectónicos de estilo singular u original pese a que cada uno de los cuales cumpla la respectiva misión que justificó su construcción.

En cualquier caso, el problema de la inclusión o no de las obras arquitectónicas terminadas entre las que deben de ser objeto de propiedad intelectual, siempre que las mismas contengan el requisito de la originalidad que la norma exige, está resuelto realmente con el término «entre ellas» que el art. 10 LPI utiliza; lo que aboca a la conclusión de que los conceptos que en dicho precepto se citan no deben de constituirse en absoluto como «numerus clausus» sino simplemente como ejemplos enunciativos que facultan extender la protección a otras obras que supongan creaciones originales, como son las del Sr. Fermín.

En ese sentido, el profesor D. J.J. Marín López, en su obra «El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra», señala lo siguiente: «...es incuestionable que también las obras arquitectónicas o de ingeniería están protegidas en cuanto tales obras...siempre que, como es lógico, sean originales. Así se desprende del art.» 19-5 LPI que si excluye del ámbito de aplicación de los derechos de alquiler y préstamo a «los edificios» es porque parte del presupuesto de que los mismos son obras protegidas por un derecho de autor.

La protección de las obras de arquitectura y de ingeniería por el derecho de autor está unánimemente admitida por la doctrina (cita a Ortega Domenech y a su obra «arquitectura y derecho de autor») y reconocida por la jurisprudencia» ; y cita a continuación la STS de 28 de Enero de 1.995 y las Sentencias de las Audiencias Provinciales siguientes; la de Barcelona de 4 de Mayo de 2004, de Guadalajara de 13 de Octubre de 2003 (ya citada y trascrita en parte anteriormente), de Sevilla de 4 de Abril de 2001 y de Madrid de 25 de Febrero de 2005.

SEXTO.- Por lo que hace a la afirmación de que no se ha producido realmente una alteración del puente ideado y construido por el Sr. Fermín mediante su prolongación hacia la pasarela del Sr.Yukio, tampoco la compartimos; los recurridos se apoyan en el contenido de los informes periciales aportados a su instancia en el procedimiento los que, sin que ello deba interpretarse en ningún caso como una minusvaloración de los mismos o como una crítica a sus autores por parte de este Tribunal, realmente poco significan, tanto por ser informes redactados a instancia de quienes en el procedimiento pretenden servirse de ellos y cuya credibilidad ya se resiente por ese solo motivo, cuanto desde el punto de vista de lo que debe de ser objeto y finalidad de una prueba pericial conforme al art. 335 LEC; la prueba de peritos puede ser imprescindible o simplemente necesaria para el Juzgador «cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos», esto es, para asesorar al Juzgador sobre algo de lo que, por su específica condición de jurista, carece de conocimientos suficientes; pero, en el presente caso, cuando de lo que se trata es de determinar si se ha producido una alteración del Puente de «Zubi Zuri» mediante la prolongación hacia la pasarela Yukio, la opinión de los peritos es absolutamente prescindible, ya que la alteración es puramente objetiva y se ve por sí sola, se constata la eliminación de la barandilla por uno de sus lados y se observa la prolongación del puente hacia la pasarela siguiendo un arco geométricamente perfecto; y tampoco hacen falta especiales conocimientos científicos o técnicos para que el Juzgador se percate que los respectivos estilos arquitectónicos, los soportes estructurales de las respectivas obras, los colores, los materiales utilizados, etc. etc., son absolutamente diferentes.

Lo mismo cabe decir sobre todo lo relativo a consideraciones estéticas, si uno de los puentes se realza o no con la presencia del otro, o hasta qué punto la alteración de la obra del Sr. Fermín supone perjuicio para sus legítimos intereses o menoscaba su reputación (elementos a valorar conforme al art. 14-4 LPI), ya que para la determinación de todo ello no es necesario el juicio de peritos, sino la convicción judicial que se obtenga sobre el contenido objetivo de los hechos.

Dicho lo cual, este Tribunal comparte el criterio del Juzgador de instancia sobre que, en efecto, se ha producido una objetiva alteración de la obra ideada y ejecutada

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por el Sr. Fermín, por una posterior proyectada por el Sr.Yukio, a causa de la iniciativa del Ayuntamiento de Bilbao para completar, una vez aquella entregada, lo previsto en los planes generales de ordenación urbana de la villa en esa zona concreta, obra esta última que llevaron materialmente a cabo las otras dos mercantiles también recurridas.

Más adelante, al argumentar sobre el recurso interpuesto por el Sr. Fermín, comentaremos sobre la supuesta relevancia en el asunto de los referidos planes generales de ordenación urbana; así como sobre la eventual trascendencia que el interés público en la culminación de aquellos puede suponer para imponerse sobre el derecho moral del autor a la integridad de su obra, que ha sido el verdadero motivo de la desestimación de la demanda.

Por último, cabe rechazar las acusaciones que de nuevo se reiteran contra el Sr. Fermín por supuesto abuso de su derecho (art. 7 del Código Civil); primero, por ejercitar su acción en el momento en que lo hizo y, segundo, por el precedente que supone el puente de Miravete en Valencia en el que se dice que él maniobró de la misma manera respecto de la obra de otro arquitecto de la que ahora acusa a los demandados.

Nos remitimos a lo resuelto por el Magistrado de instancia en su fundamento jurídico sexto, que igualmente compartimos; a lo que se podría añadir que el ejercicio de cualquier acción prevista o respaldada por el ordenamiento jurídico no constituye, en principio y salvo prueba en contrario, actuar con abuso de derecho pues eso supondría una absoluta «contraditio in terminis»; si el Sr. Fermín no consideró oportuno ejercitar la acción por la alteración a la integridad de su obra en el momento en que se empalmó al «Zubi Zuri» una pasarela peatonal provisional sobre un entramado de mecanotubo, sus razones tendría para ello y, desde luego, no puede impedir que la ejerza cuando la obra definitiva ya está terminada; el no haber reclamado entonces se intuye que estaba relacionado precisamente con la provisionalidad de esa obra y con la simple posibilidad de que se contara con él como arquitecto de la obra definitiva que faltaba hasta la Alameda de Mazarredo, en cuyo supuesto, obviamente, no se hubiera dado el supuesto legal que ahora justifica su reclamación.

Y, en cuanto al asunto del puente Miravete de Valencia es completamente inane, por falta de datos de lo que allí ocurrió, ausencia de reclamación (y por tanto de resolución judicial) contra el Sr. Fermín que se pudiera traer aquí como precedente en su contra.

SÉPTIMO.- Resueltas las argumentaciones que, en contra de la pretensión del actor, presentaron las demandadas en la instancia y que han reproducido en esta alzada , procede referirse ya al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fermín contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 que desestimó su demanda.

Dicha desestimación viene fundamentada, como ya se ha dicho, en que aun reconociendo que se ha producido una alteración de la obra de la que el Sr. Fermín es autor, con la consiguiente violación del derecho moral a la integridad de la misma, considera no obstante el Juzgador de primera instancia que el demandante viene obligado a sufrirla en atención al servicio público al que dicha obra atiende, al tratarse de una obra pública que satisface un interés de la misma naturaleza, el cual consiste en facilitar la comunicación peatonal entre dos partes del municipio.

No comparte este Tribunal los razonamientos del Juzgador «a quo», por los motivos siguientes: Es verdad que el puente «Zubi Zuri» satisface un interés público; pero como primera consideración hay que señalar que este queda realmente limitado, dadas la configuración y características del propio puente, a la mera comunicación entra ambos márgenes de la ría, que antes no existía en ese punto y que obligaba a los ciudadanos a pasar al otro lado por los puentes más próximos, sea el del Ayuntamiento sea el de la llamada Solución Centro que desemboca en la Alameda de Recalde, con los consiguientes desplazamientos y molestias; pero lo que ocurre es que la satisfacción del interés público que la Sentencia apelada antepone al derecho moral del autor del «Zubi Zuri» consiste, no simplemente en poder atravesar la ría sino en permitir a las personas que puedan alcanzar la Alameda de Mazarredo desde el Campo de Volantín y viceversa, lo que es algo muy distinto, en cumplimiento de los planes urbanísticos que el Ayuntamiento de Bilbao se había marcado; es decir, la satisfacción del interés público, en esos concretos términos, queda cumplido (a nivel de mayor comodidad, no de mera posibilidad) con el puente «Zubi Zuri» en conjunción con la pasarela de Yukio que se unió a aquél a modo de prolongación, es decir, mediante ambas obras conjuntamente; con la particularidad (y esto es importante), de que la única obra que facilita físicamente y en último término el acceso hasta la Alameda de Mazarredo es realmente la pasarela de Yukio, no el puente de Fermín puesto que, a nivel de mera posibilidad, sería factible atravesar este último sin necesidad de que sufriera modificación alguna y, posteriormente, acceder hasta la Alameda de Mazarredo por otros medios (rampas, escaleras, ascensores) que para la culminación definitiva del PGOU la Administración hubiera podido arbitrar.

Lo que estamos intentando explicar es que la Entidad Municipal y las entidades a las que, mediante previa suscripción de un Convenio Urbanístico, confió la promoción y ejecución del Plan Parcial en esa zona (Uribitarte, S.A. y luego Campo Volantín, S.A.), adoptaron, a su exclusivo y unilateral criterio, las medidas conducentes para su culminación y cumplimiento; y en el desarrollo de ese cometido, crearon una determinada situación objetiva previa (el Puente «Zubi Zuri», ideado, construido e incluso recibido por el Ayuntamiento) para posteriormente, sin consentimiento ni conocimiento del Sr. Fermín, modificar su obra, alterarla en uno de sus laterales y continuarla mediante otra pasarela cuyo prestigioso autor tiene un estilo en el arte de la arquitectura absolutamente distinto al del recurrente, lo que necesariamente implica que la obra de éste queda irremisiblemente afectada y el derecho moral a la integridad de aquella conculcado en los términos que más adelante se dirán.

Los demandados alegaban, prácticamente al unísono, que el Sr. Fermín conocía, a la fecha de la suscripción de los contratos con Campo Volantín, S.A. (año 1.994) que con arreglo al Plan General de Ordenación Urbana de 1.989, modificado y completado en el año 1.995, (es decir, se supone que cuando el arquitecto estaba todavía proyectando el puente sobre plano o tal vez estaba iniciada ya la obra sobre el terreno), conocía decimos que la intención de la Administración era posibilitar el acceso hasta la Alameda de Mazarredo y que por dicho motivo no está ahora legitimado para quejarse cuando ese objetivo se ha llevado finalmente a cabo mediante la paralela Yukio ; no comulgamos en absoluto con ese planteamiento; con independencia de que el acceso definitivo hasta la Alameda de Mazarredo no estaba ni siquiera inicialmente pergeñado en aquél momento (año 1.994), pudiendo ser realizado en teoría de muchas formas diferentes a la que finalmente se optó (insistimos en la diferencia entre «posibilidad» y «comodidad»), la situación hay que examinarla desde una perspectiva absolutamente contraria o, por mejor decir, por completo al revés de como lo hacen los demandados.

En efecto, antes de ponerse en contacto con el Sr. Fermín era la Administración la única que sabía, como autora del Plan General de Ordenación en la zona de que se trata, que el objetivo final era, no sólo unir físicamente ambas márgenes de la ría, sino facilitar el acceso de los ciudadanos de las zonas aledañas al Campo de Volantín, Castaños, Matiko, etc. al centro de Bilbao por la Alameda de Mazarredo; aún conscientes de ello, se decidió contratar a un arquitecto de prestigio, como es el Sr. Fermín, no para que proyectara la obra completa que culminara dicho Plan General (lo que perfectamente pudieron hacer) sino para que se limitara a diseñar y construir un puente que sirviera solo para atravesar la ría desde el Campo de Volantín hasta el muelle de Uribitarte; tal decisión en absoluto es criticable, al contrario, es muy plausible la idea de adornar la ciudad con un puente proyectado por un profesional laureado y conocido en el mundo, del que ahora disfrutamos y que enriquece sin duda el patrimonio urbano de la Villa; ahora bien, lo que no es admisible es que, construido el puente «Zubi Zuri», se completaran los objetivos del PGOU a costa de dicho puente y de los derechos intelectuales de su autor, mediante la alteración física del propio puente (rotura de barandilla) y del estilo característico que lo inspira, afectado sin duda por el añadido y prolongación de otra obra distinta, diseñada, es cierto, por otro arquitecto igualmente prestigioso y mundialmente conocido como es el Sr. Yukio, que favorece igualmente con el conjunto del «Isozaki Atea» el patrimonio urbano, pero que nada tiene que ver con la técnica constructiva original y propia del Sr. Fermín, que en consecuencia queda afectada en algún grado.

Es esencial, por tanto, concluir que los únicos que tenían en su mano culminar los objetivos del PGOU sin violentar los derechos de terceros eran el Ayuntamiento de Bilbao, la promotora Campo Volantín, S.L. ligada a aquél por el correspondiente convenio urbanístico (y ausente en este pleito) y las empresas constructoras que materializaron en el aspecto constructivo la pasarela del Sr. Yukio; y así lo pudieron hacer, sea encargando desde el principio la totalidad de la obra, puente o paso, Campo de Volantín Alameda de Mazarredo, a un mismo arquitecto (fuera el Sr. Fermín u otro distinto), sea, una vez construido el «Zubi Zuri», (se insiste, por la particular iniciativa de la promotora), encomendando el resto de la obra que facilitara la subida hasta la Alameda de Mazarredo al propio Sr. Fermín (en ambos casos, se respetaría o favorecería el interés público al que alude la Sentencia apelada por el criterio de la mayor comodidad, sin violentar derecho alguno de propiedad intelectual); o bien, una vez recibido el puente «Zubi Zuri», arbitrando otra obra distinta a la pasarela Yukio que permitiera el acceso a Mazarredo de manera diferente, pero sin necesidad de tocar para nada el «Zubi Zuri» (interés público satisfecho a nivel de mera posibilidad, sin duda no tan cómodo que el supuesto anterior, pero sin afección tampoco de derechos de autor).

Lo único cierto, por tanto, es que el Sr. Fermín es ajeno a todo ello; y aunque conociera el contenido del PGOU estaba absolutamente atado de pies y manos en relación al mismo, dependiendo de lo que la Administración decidiera para llevarlo a cabo, y, desde luego, lo que no se le puede exigir, por puro absurdo, es que desistiera de levantar el puente de su invención para el que se le contrató en 1.994 si no se le aseguraba la contratación del resto de la obra, al objeto de que sus dere-

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chos de autor no se vieran afectados; y ello por el simple motivo de que en aquel momento ni siquiera la Administración (muchos menos el Sr. Fermín) sabía lo que se iba a hacer para completar el PGOU. OCTAVO.- Los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes nos lleva a las siguientes conclusiones definitivas: primero, que el puente «Zubi Zuri» ideado y proyectado por el Sr. Fermín es objeto de protección como obra de arte original con arreglo a la Ley de Propiedad Intelectual (lo que la Sentencia de instancia ya declaraba y que los demandados no obstante discutían, haciéndolo también en esta alzada); segundo, que la referida obra y, por tanto, el estilo arquitectónico reconocido al recurrente en todo el mundo han sido alterados y modificados por el adosamiento en el lado del muelle de Uribitarte de la pasarela ideada y proyectada por el arquitecto D. T. Yukio, construida por las demandadas Vizcaína de Edificaciones, S.A. y Lariam 95, S.L. con licencia del Ayuntamiento de Bilbao que es su titular (lo que también declaraba la Sentencia recurrida, con discrepancia de los demandados); y, tercero, que el derecho moral que corresponde al recurrente Sr. Fermín de exigir el respeto a la integridad de su obra e impedir cualquier alteración o modificación de la misma en perjuicio de sus legítimos intereses o menoscabo de su reputación, no queda anulado, solapado o excluido en el presente caso por el interés público que la obra contribuye a aportar o a satisfacer, extremo éste en el que procede revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia en el sentido de afirmar expresamente que dicho derecho ha sido conculcado por los tres demandados, cada uno en su particular intervención, admitiendo por tanto la pretensión principal que se hacía en el apartado A (I) del suplico del escrito de demanda.

A partir de ahí, lo que queda es pronunciarse sobre las consecuencias que la violación de ese derecho moral de autor ha de conllevar o producir.

En el apartado A (II) del mismo suplico, el Sr. Fermín interesaba que se condenara a los demandados a restituir a su costa el puente «Zubi Zuri» a su estado original, con la consiguiente eliminación de la pasarela y la recolocación de la barandilla, para que de esa forma cesara la vulneración de los derechos de propiedad intelectual del Sr. Fermín; se pedía, en resumen, la demolición de la pasarela «Yukio».

En esta segunda instancia el recurrente modifica su pretensión, si bien no de forma expresa o contundente, sí de forma medio tácita o «entre líneas», lo que nos lleva a la conclusión de que ahora se conforma con la pretensión que en su día hizo en términos subsidiarios en el apartado B (II) del suplico de su demanda, esto es, a una indemnización económica por los daños morales sufridos.

Así se desprende, entendemos, de los siguientes párrafos de su escrito de interposición del recurso, aunque luego en el suplico de dicho escrito solicite de esta Sala que dicte Sentencia «..en los términos expresados en el suplico de la misma (demanda), bien en su pretensión principal o por lo menos en su pretensión subsidiaria...».

Este Tribunal está plenamente de acuerdo con el contenido de los párrafos que se acaban de transcribir, aunque luego, en el suplico, el recurrente pida una cosa distinta, pero su intención real queda bien patente; en efecto, la demolición de la paralela Yukio supondría la recuperación del derecho moral a la integridad de la obra «Zubi Zuri» que ha sido conculcado, pero constituiría una medida absolutamente excesiva y desproporcionada de cara al interés global o general de la ciudadanía, que es muy de tener en cuenta también en el presente caso, tanto por ser un tercero inocente en tanto que ajeno al problema suscitado entre la Administración y el arquitecto, cuanto por ser la beneficiaria de un cómodo servicio de recorrer la ciudad y acceder al centro de la misma que fue programado por la Entidad Municipal en el marco de sus competencias administrativas; servicio municipal de origen público en cuanto dimanante de la «autoritas» de la Administración Pública, que quedaría en su consecuencia directa e irremisiblemente afectado por un resolución dictada por una jurisdicción distinta, como es la civil y, además, en el entorno de un procedimiento de propiedad intelectual que en principio no debe guardar relación con la actuación municipal, de índole puramente administrativa, de la que surgió la pasarela de que se trata, sin perjuicio de todo lo argumentado hasta aquí.

Y, además y por añadidura, cuando el derecho moral de autor afectado puede ser compensado por equivalencia, sin necesidad por tanto de eliminar físicamente la obra que afecta a los derechos morales del Sr. Fermín, mediante la reparación de los daños y perjuicios sufridos, tal y como está legalmente previsto en el art. 140 de la Ley de Propiedad Intelectual.

NOVENO.- Queda, por tanto, pendiente la fijación de la indemnización que compense al recurrente Sr. Fermín de los daños y perjuicios sufridos por la violación de su derecho moral de autor.

En el suplico de la demanda la pretensión se formuló en los siguientes términos: «...una indemnización por daños morales en la cuantía que su Señoría estime oportuna atendiendo a las circunstancias del caso, respecto de la cual estima esta parte que debe ascender a la cantidad mínima de 3 millones de euros», Y en el cuerpo del escrito de demanda razona el porqué de esa concreta cifra, al corresponderse con el coste actualizado del puente «Zubi Zuri» que asciende aproximadamente a ese importe con arreglo al documento nº 39 de la demanda.

La cantidad nos parece total y absolutamente desproporcionada y la referencia al costo total de la obra carece de todo sentido y razón de ser; cabría preguntarse entonces cuál sería el importe de los daños y perjuicios reclamados si el daño moral hubiera derivado de la destrucción completa del puente «Zubi Zuri» o de una modificación mucho más sustancial de la que realmente se ha 1levado a cabo.

El art. 140 de la Ley de Propiedad Intelectual nos marca las líneas maestras para el cálculo de la indemnización en los términos siguientes:

Los párrafos a los que nos referimos son los siguientes: Al folio 6 del escrito de interposición de recurso, el recurrente dice: «El derecho a la integridad de Fermín ha sido vulnerado v si lecralmente no resulta adecuada la destrucción de la pasarela por la función que cumple, entonces deberá procederse a la reparación económica de los perjuicios sufridos...».

«En caso de daño moral, procederá su indemnización aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra» Por tanto, el legislador impone el otorgamiento de una indemnización económica en cualquier caso, sin que sea suficiente la declaración de que el derecho moral del autor de una obra original a la integridad de la misma ha sido conculcado.

Al folio 21 del mismo escrito, señala: «La vulneración ya se ha consumado; la pasarela está construida y los ciudadanos de Bilbao evidentemente la están usando. Esta parte puede entender las reticencias de un Juzgador para acordar su demolición pues, si bien entendemos que la pasarela no responde a un verdadero interés público, sí que tiene utilidad y los ciudadanos se han acostumbrado a esta comodidad añadida. Pero lo que no tiene ningún sentido es que se reconozca probada la vulneración de la integridad de la obra y no de declare la misma judicialmente; que se le elogie la obra de Fermín como parte del patrimonio de Bilbao y luego se diga que cabe cualquier modificación que facilite el paso de los ciudadanos; que se reconozca que había otras formas de realizar la urbanización de la zona sin dañar el «Zubi Zuri» y que el Ayuntamiento obró incumpliendo sus obligaciones v no se conceda la mas mínima compensación al autor por tales afrentas» Y, finalmente, al folio 22 el recurrente dice: «En definitiva, esta parte considera que jurídicamente resultaría totalmente procedente la demolición de la nueva pasarela porque vulnera claramente los derechos de autor de Fermín. Pero no obstante, considerando la utilidad pública que presta ahora que está terminada y si se trata de ponderar realmente los intereses en juego, lo que resultaría procedente sería compensar a mi representado por los enormes daños sufridos, tal v como pedíamos en nuestro suplico subsidiario, pero en modo alguno desestimar la demanda...»

Ahora bien, reiteramos que la indemnización solicitada rebasa toda medida de prudencia; piénsese que por el alquiler de los servicios profesionales del Sr. Fermín como arquitecto e ingeniero para la realización del proyecto del «Zubi Zuri», se concertó un precio de 500.000 francos suizos, equivalente según cotización de hoy a unos 341.600 euros; no hay constancia de cual era la cotización del franco suizo en Abril de 1.994 mas suponiendo, para facilitar los cálculos, que fuera la misma que hoy, supondría la cantidad actualizada según IPC de 511.000 euros a la fecha de la demanda, (subida IPC 49,6%); y sus honorarios por la dirección de obra se cifraron en el 4,5% sobre el presupuesto real de las obras por lo que, ascendiendo el mismo según el documento nº 3 9 de la demanda a 3.021.451,43 euros, se devengaron honorarios por importe de 135.965,31 euros, lo que implica una percepción total de 646.965 euros de la promotora Campo Volantín, S.L., por todos los conceptos derivados de la relación contractual (salvo los gastos de viajes y visitas a la obra); y es de suponer que el caché del Sr. Fermín como arquitecto será notable teniendo en cuenta su relevancia y prestigio mundial que él mismo se ha encargado de resaltar.

El recurrente pretende incrementar sus ingresos, por la violación de su derecho moral a que se respete la integridad de la obra, en otros 3 millones de euros, es decir, en un importe que casi quintuplica (4,6 veces) la cantidad percibida por su trabajo profesional, lo que no se explica sino por una autocomplacencia intolerable y desmedida del actor en el contenido del derecho moral sobre la obra terminada o resultado objetivo de su trabajo.

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Como antes se ha señalado, los parámetros que señala la Ley de Propiedad Intelectual para fijar la indemnización por daño moral son tres; «circunstancias de la infracción», «gravedad de la lesión» y grado de difusión ilícita de la obra».

Comenzando por este último, se ignora absolutamente en qué medida se ha difundido la alteración del puente «Zubi Zuri» y a qué ámbitos concretos (profesionales, sociales, geográficos, etc.) se ha podido extender lo sucedido, lo que sería imprescindible para calcular el grado del «perjuicio a sus legítimos intereses o el menoscabo de su reputación» que, conforme al art. 14-4 LPI constituyen los requisitos impuestos por el legislador para la existencia del daño moral a la integridad de la obra; el Sr. Fermín, en su condición de demandante, era el obligado a acreditar conforme al art. 217 LEC en qué medida se ha difundido la alteración de su obra y no se ha preocupado de hacerlo; se limita a afirmar, al folio 10 de su escrito de demanda que la obra se encuentra en un lugar público, de manera que la afrenta está siendo observada diariamente por miles de personas, añadiendo que al nuevo complejo de «Isozaki Atea» se le está dando gran publicidad y promoción, refiriéndose a la de las agencias inmobiliarias encargadas de la venta de los pisos sitos en las torres de Isozaki que publicitan aquella con las correspondientes fotos aéreas (Documento nº 36 de la demanda); añade que se anuncia habitualmente la nueva pasarela del arquitecto japonés como la «prolongación de la Pasarela Zubi Zuri.», lo que en absoluto prueba; para finalmente remitirse a las difusión del problema que supone la publicación en los periódicos locales de las noticias relativas a su propio pleito.

En definitiva y a falta de la correspondiente prueba, parece que la divulgación del ataque a su derecho moral sobre la obra se ha extendido al entorno de la ciudad de Bilbao en el que aquella se ubica y poco más; y, si no era así, se insiste en que el Sr. Fermín era el obligado a probarlo por lo que la falta de las pruebas sobre la real difusión del perjuicio sólo al recurrente ha de perjudicar.

El primero de los requisitos que hemos citado es el de las «circunstancias de la infracción»; ya se ha comentado, incluso con exceso, tanto en la Sentencia dictada por el órgano de primer grado como en la presente resolución, que la infracción de la obra mediante el adosamiento de la pasarela de Yukio no respondió a un capricho de alguien para causar gratuitamente un daño al derecho moral del Sr. Fermín, sino que vino motivado por la ejecución de un plan administrativo sobre ordenación urbanística de la ciudad que facilitara el paso de los ciudadanos y les acercara al centro de la Villa, lo que a la postre era un servicio público como lo tilda la Sentencia de instancia; circunstancia infractora que merece tenerse en cuenta para matizar la indemnización a la que finalmente tendrá que hacer frente quien se preocupó de programar y ejecutar tal servicio; en ese sentido se pronuncia el profesor J.J. Marín López en el punto 6.4 de la obra antecitada «El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra».

Por último, el tercer requisito es el de la «gravedad de la lesión»; en este punto, es sabido de qué estamos hablando, tanto porque la entidad de la lesión es notoria ya que todos los que intervenimos en este procedimiento hemos pasado sin duda por el «Zubi Zuri» alguna vez, cuanto porque, aunque a sí no haya ocurrido, en autos se han aportado diversos informes periciales con sus correspondientes fotografías que la ponen de manifiesto; el puente ideado por el Sr. Fermín ha sido objeto de la alteración, con la pérdida de su integridad y el confusionismo de estilos arquitectónicos que objetivamente constan y que han sido declarados tanto por el Juzgado de instancia como por esta Sala; ahora bien, aún siendo esto así, también es verdad que no ha sido afectado ni en su trazado, ni en la mayor parte de su es-

tructura, ni en sus accesos mediante rampa y escaleras en ambas orillas, ni en su denominación habitual de «Puente Zubi Zuri» o «Puente de Fermín» haciendo expresa referencia a su autor; si bien afectado por la prolongación que supone la pasarela del Sr.Yukio, se alza no obstante majestuoso sobre la ría de Bilbao en el centro de la ciudad y sigue siendo objeto de propaganda gráfica tanto a nivel turístico como en las publicaciones sobre arquitectura en general y en las que hacen referencia a la obra del Sr. Fermín en particular, como este mismo ha acreditado; en su consecuencia, el vocablo «gravedad» en relación a la infracción que la pasarela Yukio comporta, hay que llevarlo a sus justos términos.

Las anteriores consideraciones nos conducen a fijar en favor del Sr. Fermín una indemnización de 30.000 euros como compensación a los daños y perjuicios sufridos, que será satisfecha solidariamente por los tres demandados.

Procede, asimismo, estimar la demanda en lo referente a la publicación a costa de los demandados de la parte dispositiva de esta resolución en el diario El Correo, en todas sus ediciones para las distintas zonas de Vizcaya y en otro diario o revista de alta difusión que será elegida por el demandante en ejecución de sentencia, de conformidad con lo permitido en el art. 138, primer párrafo «in fine» de la Ley de Propiedad Intelectual.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre las costas habidas en la presente alzada, por lo que cada parte hará frente a las suyas propias y a las comunes, si las hubiere, por iguales partes (art.

398 LEC).

FALLAMOS Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Fermín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 109/07 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el citado recurrente: a) Declaramos que por parte del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, Vizcaína de Edificaciones, S.A. y Lariam 95, S.L. se ha vulnerado el derecho moral de D. Fermín a la integridad de la obra de la que es autor intelectual y conocida habitualmente como «Puente de Fermín» o «Puente Zubi Zuri», sobre la ría del Nervión en la Villa de Bilbao (España), mediante la instalación de una pasarela adosada a dicho puente por uno de sus lados ideada y proyectada por el arquitecto D. Atara Yukio. b) Condenamos a los citados demandados a indemnizar solidariamente a D. Fermín en la cantidad de 30.000 euros {Treinta mil) como reparación de los daños y perjuicios inherentes a la conculcación producida. c) Condenamos solidariamente a los demandados a publicar a su costa la parte dispositiva de esta resolución en el diario El Correo, en todas las ediciones para las distintas zonas de Vizcaya y en otro diario o revista de alta difusión que el recurrente elija.

Confirmamos la resolución recurrida en cuanto a la no imposición expresa de las costas causadas en la instancia; sin pronunciamiento particular sobre las habidas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ■

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30 de marzo de 2009 www.diariolaley.es

Ponente: García Romo, Francisco.

LA LEY 216408/2008

Consulte los textos íntegros en

JP núm. 2 Pamplona, S 30 Dic. 2008

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Juzgado de lo Penal

TSJAS Sala de lo Social, S 17 Oct. 2008 Ponente: Fernández Ardavín, Luis Cayetano.

LA LEY 179832/2008

Consulte los textos íntegros en

Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

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Negativa a someterse a la prueba de alcoholemia que constituye un delito sólo en casos de implicación en accidentes o existencia de síntomas de embriaguez

cación en accidente de circulación y existencia de síntomas de embriaguez debe sujetarse al tipo penal, mientras que en los supuestos de las infracciones de tráfico y los controles preventivos no rebasa los límites de la sanción administrativa.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 21 RTCV 2003 (LA LEY 1951/2003); art. 383 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

Trabajador despedido por no celebrar su boda en el establecimiento donde trabaja: despido nulo

sumario

RESUMEN DEL FALLO: El TSJ Asturias estima recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, y confirma la nulidad del despido del trabajador.

RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona dicta sentencia absolutoria por un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia.

NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA.—Doctrina del TS en intepretación conjunta del antiguo artículo 380 CP y el artículo 21 Reglamento General de Circulación.—Debe calificarse como delito en los supuestos de implicación en accidente de circulación y existencia de síntomas de embriaguez, mientras que no supera los límites de la sanción administrativa en las infracciones de tráfico y los controles preventivos.

La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para comprobar las tasas de alcoholemia a requerimiento de un agente de la autoridad —art. 383 CP 1995— no constituye, en el caso, el delito imputado por el Ministerio Fiscal. Y no porque no se efectuara el requerimiento pertinente y no existiera negativa implícita, consistente en realizar la prueba de forma conscientemente defectuosa para evitar la obtención de un resultado válido, sino porque dadas las circunstancias en que ésta se produjo, se considera únicamente como una infracción administrativa: el acusado llamó la atención de los agentes cuando circulaba con su motocicleta a velocidad elevada, pero ni presentaba claros síntomas de embriaguez ni se vio implicado en ningún accidente de circulación.Y no hay razones que impidan aplicar al artículo actual la doctrina establecida por el TS para la interpretación conjunta del antiguo art. 380 del Código Penal y el art. 21 RTCV 2003: la negativa a someterse al control de alcoholemia en cualquiera de los supuestos de impli-

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DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978); art. 55.5 ET 1995 (LA LEY 1270/1995).

sumario DESPIDO NULO.—Vulneración del derecho a la intimidad del trabajador.—Pretensión empresarial de que celebrase su boda en el establecimiento donde trabajaba.—Negativa que condujo a su despido disciplinario.

En el caso, la pretensión empresarial de que el trabajador celebrase el banquete de su boda en el hotel donde trabaja, supone una exigencia que incorpora a la relación laboral una obligación que invade su esfera privada.

El hecho de retirarle la confianza expresamente por no someterse a tal condición, representa una sanción profesional basada en el hecho de no haber sometido su actuar privado a las exigencias empresariales, invadiendo su intimidad y causando el despido ante el comportamiento privado diferente. Es, pues, una violación del derecho a la intimidad, que puede incluirse entre las manifestaciones del acoso laboral, y que determina la declaración de nulidad del despido por aplicación del art. 55.5 ET 1995 (LA LEY. 1270/1995).

REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 00 / e-mail: diariolaley@laley.es JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García COORDINADORA: M.ª Socorro Pérez Ralero EQUIPO DE REDACCIÓN: Patricia Gorga Cabada, Belén Arranz Fernández, Yolanda Ballesteros García-Asenjo, Cristina de Andrés y de Irazazábal, M.ª José Hierro Romero, Pilar Muñoz Mendo, Gemma Bruno García ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN: Centro de Análisis Documental LA LEY DISEÑO GRÁFICO: Fran Vizuete González EQUIPO DE DESARROLLO: Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Fernando González Serrano, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Emérita Cerro Durán, Álvaro González Gómez, Olga López Yepes, Javier Docasar, José Medina García, Ramón Zapata Julià PRODUCCIÓN GRÁFICA: Eva Arroyo Fraiz, Silvia Mulet París, M.ª Antonia Castedo Cotrina, Gloria Lozano Serradilla, Diana Moya Rodríguez IMPRENTA: Grefol, S.L. Polígono 2 - La Fuensanta 28936 Móstoles (Madrid)

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ISSN: 1138-9907 D.L. BI. 1223 1981