Qué se sigue de la inobservancia de reglas?

Los problemas resultan por completo comparables: primero, se mantiene en la oscuridad cómo se podría poner a operar el concepto de imparcialidad. ¿Cuál es, en otras palabras, el horizonte temporal de la imparcialidad? ¿Se trata de la imparcialidad hacia los inversionistas o al mercado? Así, se orientaría mejor a los inversionistas de largo plazo, cuando los precios reflejaran más rápidamente los hechos. Deberían perder quienes especulan a corto plazo, cuando se hayan basado en las asunciones equivocadas. Empero, este riesgo no puede atribuirse únicamente a la bolsa, ni puede culparse de ello al uso de información privilegiada.

Ni en el deporte ni en el mercado de capitales puede establecerse un punto de partida imparcial y comprensivo (Wohlers, 2013, p. 476). Si no es posible llevar a cabo un balance comprensivo de la información disponible para los participantes en el mercado y tampoco resulta posible determinar las oportunidades de los deportistas, en consideración, por ejemplo, al apoyo financiero y las posibilidades de entrenamiento, debería necesariamente ponerse en duda el límite a fijar entre un tratamiento desigual legítimo e ilegítimo (p. 476). El mercado de capitales podría regularse ampliamente con total prescindencia de lo anterior, con lo cual quedaría abierta la pregunta sobre un reproche de arbitrariedad.

¿Qué se sigue de la inobservancia de reglas?

Hasta ahora hemos sostenido que la idea de la imparcialidad, de la igualdad de oportunidades o de la protección del patrimonio individual no pueden legitimar la protección penal del abuso de mercado, pero ¿qué pasa con la débil legitimación, por medio del bien jurídico, de la confianza en la funcionalidad del mercado de capitales?

A primera vista, podría ser plausible la idea de huir al derecho contravencional (Ordnungswidrigkeitenrecht), o de la llamada “moneda de baja denominación” del derecho penal en Alemania (Strafrechts kleiner Münze) (Schünemann, 2014, p. 218; Deutsch y Spickhoff, 2014, n.º 1974). Esto supone, por ejemplo, Gerson Trüg (2014), quien señala que el derecho sancionatorio administrativo protege las instituciones sociales, entre las que cuenta el mercado de capitales (pp. 112 y ss.). Trüg no desarrolló esta idea fundamentalmente y parece equiparar

—no muy convincentemente— numerosos bienes jurídicos colectivos con el derecho contravencional, cuando formula que:

Debido a que una lesión de las normas constitutivas de estos órdenes se produce en un número no despreciable sin lesión de un bien jurídico individual, es decir, sin lesión de una libertad individual, debe considerarse, por sí misma, […] apropiada, la estructuración prioritaria de la protección de estos órdenes sociales por el derecho contravencional y no por el derecho penal. (p. 113)

Finalmente, Trüg argumenta de forma similar a como lo hace la teoría personal de bien jurídico (Hassemer y Neumann, 2017, Vor § 1 n.os 131 y ss.) y desestima con ello los bienes jurídicos colectivos (Trüg, 2014, pp. 113 y ss.). Con este trasfondo, Trüg (2014, pp. 117 y ss.) considera ilegítima la tipificación penal del uso de información privilegiada en el antiguo § 119, inciso 1, WpHG.

Yo defiendo otro punto de vista y considero una solución aparente la equiparación con el derecho contravencional (Hefendehl, 2016, pp. 642 y ss.). Se trata más bien de mantener estrictamente las exigencias de un bien jurídico colectivo merecedor de protección. En la medida en que estas se cumplan y concurra un bien jurídico de confianza socialmente relevante, no existe motivo para huir al derecho contravencional.

Si se sigue este punto de vista, quizás se logra la protección de pocos bienes jurídicos colectivos claramente definidos por medio del derecho penal y no por el derecho contravencional (Hefendehl, 2016, pp. 642 y ss.). Debe tenerse presente el principio de subsidiariedad (p. 642) y, aun cuando se pudiera constatar un bien jurídico legítimo, han de considerarse las alternativas extrapenales.

De estas consideraciones surgen dudas respecto del merecimiento de protección por el derecho penal del bien jurídico colectivo en el derecho penal del mercado de capitales. Esto se debe a que su relevancia social no ha sido acreditada (Hefendehl, 2011, pp. 401 y ss.) y las condiciones supuestamente irrenunciables para el funcionamiento del mercado de capitales, de las que debería ocuparse el derecho penal, no son tales.

La pregunta permanece. ¿Se trataría, igualmente, de un espacio jurídico vacío, si es que el derecho contravencional no constituye una alternativa? Naturalmente, este no es el caso. Los participantes del