E L A B O R TO Y L O S D E R E C H O S F U N D A M E N TA L E S
La prohibición penal del aborto en casos de violación, como se ha señalado, afecta una serie de derechos constitucionales de las mujeres y en la medida que la protección de la vida desde la concepción no es absoluta, pues es compatible con la despenalización del aborto, puede concluirse razonablemente que el grado de afectación de los derechos de la mujer no justifica la protección del derecho a la vida desde la concepción. Las soluciones adoptadas en otros ordenamientos penales como los descritos en el acápite 3 deben ser consideradas como marco en la evaluación de la ponderación (Lopera Meza, citada por Villanueva 2009: 64). Por lo tanto, de acuerdo al análisis realizado, la prohibición penal de la interrupción voluntaria del embarazo cuando este es consecuencia de una violación sexual, es inconstitucional75. 5.4.2. Aplicación del principio de proporcionalidad al aborto en casos de malformaciones incompatibles con la vida extrauterina En este supuesto, la medida de intervención que será objeto de análisis mediante el principio de proporcionalidad, es la regla prohibitiva según la cual: “Está prohibido para la mujer embarazada interrumpir voluntariamente su proceso de gestación cuando el feto presente malformaciones que médicamente hagan inviable su vida fuera del útero materno”76. En primer lugar habría que determinar qué entendemos por “malformaciones que hagan médicamente inviable su vida fuera del útero materno”.
Además, para Ruiz Martínez la penalización del aborto en general produce daños derivados en la salud y vida de las mujeres que se exponen a abortos inseguros, ocasiona una doble discriminación social (de las mujeres respecto de los varones que no se ven afectados por la penalización de modo alguno y de las mujeres entre sí, pues unas tendrán mejores posibilidades de acceso que otras por condición social, económica o edad por ejemplo) y genera daño en los hijos e hijas no deseados/as (1996: 104-105). En la violación al principio de igualdad entre mujeres coincide Ugaz (2000: 41). 75
El inciso 2 del artículo 120 del Código Penal establece una pena privativa de la libertad no mayor de tres meses “Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”. Esta norma prevé un supuesto de hecho mucho más amplio que el que aquí se propone que se limita a los casos de malformaciones incompatibles con la vida extrauterina siguiendo el modelo colombiano descrito en la tercera parte del trabajo. 76
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