ObSeRVatORIO JuRÍDICO

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Real Decreto-ley 32/2021 sobre la Reforma laboral acordada entre el Gobierno, CeOe, CePYme, uGt y CCOO y en trámite parlamentario en el Congreso, junto con un análisis de impacto hecho por la CeOe

Se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo que entra en vigor, salvo en algunos aspectos, el 31 de diciembre de 2021, del que, a continuación, se recogen, brevemente, los aspectos que parecen más relevantes, agrupados temáticamente para su más fácil comprensión:

I.- COntRataCIón:

Uno de los objetivos declarados de la reforma es combatir las altas tasas de temporalidad del mercado de trabajo, para lo que se reduce el catálogo de modalidades contractuales, se endurecen los requisitos de los tipos de contrato que subsisten, y se reforma la figura del contrato fijo discontinuo para, entre otras cosas, dar cabida a lo que hasta ahora venía siendo el contrato para obra o servicio determinado, que deja de existir como modalidad (lo que en términos estadísticos supone -según algunas publicaciones- que unos 800.000 empleos dejan de ser contabilizados como temporales y pasan a ser fijos, con la finalidad de satisfacer las exigencias en este sentido de la Unión Europea).

Los contratos temporales de las diferentes modalidades que se encuentren en vigor a la entrada de la norma podrán, no obstante, mantener su vigencia, y continuar rigiéndose hasta su duración máxima por la normativa anterior. En cuanto al contrato para

obra y servicio determinado y al contrato fijo de obra del Conve-

nio estatal de la Construcción, que estén vigentes en la fecha de publicación esta norma, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos.

1.- Contratos formativos

El contrato formativo viene a sustituir a los antiguos contratos para la formación y en prácticas, regulándose dos subtipos, el contrato de formación en alternancia, y el contrato para obtener una práctica adecuada al nivel de estudios. l El contrato de formación en alternancia tiene por objeto compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos y se podrá celebrar con personas que no tengan las titulaciones o certificados profesionales requeridos para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional.

La persona contratada contará con dos tutores, uno designado por el centro de formación y otro por la empresa, para dar seguimiento al plan formativo individual en la empresa.

La duración del contrato será de entre 3 meses y 2 años, y podrá desarrollarse a lo largo de diversos periodos anuales. Podrán formalizarse varios contratos de formación en alternancia con varias empresas, siempre que respondan a distintas actividades y sin rebasar la duración máxima de 2 años.

El tiempo de trabajo efectivo no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, a la jornada máxima legal, y no se podrán realizar horas complementarias ni extraordinarias (salvo por causa de fuerza mayor), ni tampoco trabajos nocturnos ni a turnos, excepto cuando las actividades formativas no puedan desarrollarse en otros periodos.

No podrá establecerse periodo de prueba, y la retribución se establecerá en convenio colectivo. Si no hay previsión en el convenio, no podrá ser inferior al 60% el primer año ni al 75% el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo, y nunca inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

l El contrato formativo para la ob-

tención de la práctica profesional

adecuada al nivel de estudios podrá concertarse con quienes estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, o título equivalente, en los 3 años siguientes a la terminación de los correspondientes estudios (5 años con una persona con discapacidad).

La duración de este contrato no podrá ser inferior a 6 meses ni exceder de 1 año, y dentro de estos límites los convenios colectivos sectoriales podrán determinar su duración. Ninguna persona podrá ser contratada en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos previstos en virtud de la misma titulación, ni estar contratado en formación en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a los máximos, aunque se trate de distinta titulación. A estos efectos, los títulos de grado, máster y doctorado no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.

La retribución será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos, o, en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas. En ningún caso la retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato para la formación en alternancia, ni al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

2. Contratación temporal.

Se da una nueva redacción al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores,

eliminando el contrato para obra o

servicio determinado, y limitando la posibilidad de contratación temporal a circunstancias de la producción o por sustitución, siendo necesario que en el contrato se especifiquen con precisión la causa habilitante

de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

En relación con los contratos eventuales, que pasan a denominarse contratos por circunstancias de la producción:

l Se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos que dan lugar a la contratación como fijo discontinuo que se regula en la misma reforma, y al que nos referiremos más adelante.

l Entre estas oscilaciones se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

l No será válida como causa de temporalidad la realización de los trabajos en el marco de contratas,

subcontratas o concesiones ad-

ministrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa.

l La duración del contrato no podrá ser superior a 6 meses, prorrogable hasta 1 año por convenio sectorial. Si el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima, podrá prorrogarse una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

l Como novedad, se permite formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y con una duración reducida y delimitada, un máximo de 90 días por año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos 90 días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de los trabajadores una previsión anual de uso de estos contratos.

el contrato de sustitución no presenta novedades sustanciales con respecto del de interinidad, salvo la previsión expresa de que la prestación de servicios pueda comenzar hasta un máximo de 15 días antes de la sustitución.

3.- Concatenación de contratos.

Se acortan los periodos de referencia a 18 meses dentro de un periodo de 24, y, como principal novedad, se extiende la adquisición

de fijo a la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante los mismos

periodos de referencia mediante

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contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos a través de ETT.

4.- Contrato fijo-discontinuo.

Este tipo de contrato se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, y se extiende, con la nueva regulación, a aquellos que no tengan

dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos,

determinados o indeterminados. También podrá concertarse para el

desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

El contrato se deberá formalizar por escrito y reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, y concretarse una vez se produzca el llamamiento.

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento, que en todo caso deberá realizarse por escrito o constar debidamente notificado a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de los trabajadores al inicio de cada ejercicio, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas una vez se produzcan.

Cuando la contratación fija discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con

motivo de concesiones administra-

tivas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad sólo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de 3 meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa deberá adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Los convenios colectivos sectoriales podrán establecer una bolsa sectorial de empleo fijo-discontinuo con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de su contratación y llamamiento efectivo por cada una de las empresas. También podrán acordar su celebración a tiempo parcial y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento cuando coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Las personas fijas discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración efectiva de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados o la cantidad de trabajo efectuada, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

La empresa deberá informar sobre la existencia de vacantes de carácter fijo ordinario para que los fijosdiscontinuos puedan optar a éstas.

La norma ordena al gobierno que regule la mejora de la protección de los fijos-discontinuos, permitiéndoles el acceso a los subsidios por desempleo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de trabajadores.

5.- Otras medidas.

La nueva ley endurece las sanciones en materia de contratación, modificando la ley de infracciones y sanciones en el orden social para incrementar la cuantía de las multas y, sobre todo, para que se considere una infracción por cada contratación irregular, a diferencia de lo que estaba regulado hasta ahora, donde el número de afectados por las irregularidades era un factor para ponderar la sanción a imponer.

contratos de duración determinada

inferiores a 30 días, que se calculará multiplicando por 3 la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes.

En cuanto al régimen transitorio de

los contratos celebrados al amparo de la normativa que ahora se modi-

fica, el Real Decreto-ley señala:

l Los contratos para obra y servicio determinado, así como los contratos fijos de obra celebrados antes del 31 de diciembre de 2021 y vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en su normativa reguladora.

l Los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en la norma derogada.

l Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses.

l Las previsiones sobre encadenamiento de contratos se aplicarán a los suscritos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley. Con respecto a los contratos suscritos con anterioridad, se tomará en consideración sólo el contrato vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

II.- SubCOntRataCIón

La principal novedad en este aspecto es que el convenio colectivo sec-

torial de aplicación en las empresas contratistas y subcontratistas será

el de la actividad desarrollada, con independencia de su objeto social y forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste en los términos que resulten del artículo 84.

III.- meDIDaS De FLeXIbILIDaD: SuSPenSIOneS De COntRatO Y ReDuCCIOneS De JORnaDa (eRte)

La reforma laboral no aborda modificaciones en el régimen legal del despido, ni en el coste de las indemnizaciones, ni modifica tampoco la regulación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y únicamente se ocupa de modificar el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (y de introducir un artículo 47 bis), para regular una figura que hasta antes de la pandemia de COVID19 había tenido un recorrido práctico muy limitado, y que constituye una apuesta de los interlocutores sociales para hacer frente a situaciones de crisis, los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE).

1.- eRte etOP y por fuerza mayor:

Algunas de las novedades de la regulación son: l En las empresas de menos de 50 trabajadores, la duración del periodo de consultas se reduce a 7 días.

l Se reducen los plazos para constituir la comisión representativa de 7 a 5 días y, en caso de que alguno de los centros afectados no cuente con representantes legales de los trabajadores, de 15 a 10 días.

l En cualquier momento durante la vigencia del ERTE la empresa podrá comunicar a la representación de los trabajadores una propuesta de prórroga de la medida, que deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de 5 días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de 7 días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

l En cuanto a la fuerza mayor temporal, se incluye de manera expresa la mención a que podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

l En todos los casos, cuando la medida consista en reducciones de jornada, podrá ser de entre un 10% y un 70% sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual, y,

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en la medida en que sea viable, se priorizará la adopción de este tipo de medidas frente a las de suspensión de contratos.

l Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a su personal en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, previa información de ello a la representación legal de los trabajadores y comunicación a la entidad gestora.

l Dentro del periodo de aplicación del ERTE no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales, salvo determinadas excepciones.

l Durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refiere el artículo 47, las empresas podrán desarrollar acciones formativas que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas afectadas, priorizando aquéllas dirigidas a atender las necesidades formativas reales, incluyendo las vinculadas a adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.

Las acciones formativas deberán desarrollarse durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un ERTE o en tiempo de trabajo. En cualquier caso, deberán respetarse los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

La formación del personal en ERTE pasa de ser una obligación para las empresas, a una opción voluntaria, a la que se vinculan incentivos en forma de incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, así como exenciones en las cuotas de Seguridad Social.

l En cuanto a la cotización a la Seguridad Social, la empresa está obligada al ingreso de las cuotas correspondientes a la aportación empresarial, aportando la entidad gestora la parte correspondiente al trabajador. Además, las empresas podrán acogerse voluntariamente a exenciones en la cotización, vinculadas a un compromiso de mantenimiento empleo, y a la realización de acciones formativas, del 20% en los ERTE ETOP, y del 90% en los ERTE por fuerza mayor.

2.- eRte ReD de Flexibilidad y estabilización del empleo: Se introduce un nuevo artículo 47 bis, que crea el mecanismo ReD de Flexibilidad y estabilización del

empleo, que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo, del que destacamos los siguientes aspectos:

l Este mecanismo tendrá dos mo-

dalidades:

l Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de 1 año.

l Sectorial, cuando en un determinado sector de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional, con una duración máxima inicial de 1 año, y la posibilidad de dos prórrogas de 6 meses cada una.

l La activación se realizará a propuesta conjunta del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Si se trata de la modalidad sectorial, podrán solicitarlo las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal, que en todo caso deberán ser previamente informadas.

l Una vez activado, las empresas podrán pedir a la autoridad laboral la reducción de la jornada o la suspensión de los contratos de trabajo, mientras esté activado el mecanismo, en cualquiera de sus centros de trabajo, mediante solicitud a la autoridad laboral y comunicación simultánea a la representación de los trabajadores, y se tramitará con las reglas y formalidades del artículo 47, con ciertas particularidades.

l En el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.

l La medida debe ser autorizada por la autoridad laboral, que, en caso de que el período de consultas concluya con acuerdo, autorizará la aplicación del mecanismo en las condiciones acordadas.

l Las personas afectadas por ERTE RED tendrán una protección por desempleo específica, que no implica el consumo de las cotizaciones efectuadas para generar futuras prestaciones por desempleo.

l Se constituirá como un Fondo

ReD de Sostenibilidad del em-

pleo, que tendrá como finalidad atender a las necesidades futuras de financiación derivadas del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la formación, que se nutrirá de los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo los Presupuestos Generales del Estado, las aportaciones de la Unión Europea y los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo.

l En los ERTE del mecanismo RED, la exención de cuotas será del 60% desde la fecha en que se produzca la activación hasta el último día del cuarto mes posterior; el 30% durante los 4 meses inmediatamente siguientes, y del 20% durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo. Cuando se trate de un ERTE RED en su modalidad sectorial, la exención será siempre del 20%.

3.- Situación de los eRte COVID

Los ERTE por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada vinculadas a la COVID-19 seguirán rigiéndose por su normativa propia hasta el 28 de febrero de 2022.

IV.- neGOCIaCIón COLeCtIVa

En esta materia, la reforma se limita a abordar dos cuestiones: la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, y la ultraactividad.

l En materia de prioridad aplicativa, se elimina el inciso que reconocía al convenio colectivo de empresa la prioridad aplicativa en materia de cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa, y se indica expresamente que los acuer-

dos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.

Ello no excluye, en nuestra opinión, que los convenios de sector puedan acordar que se respete, total o parcialmente, la regulación que en materia retributiva puedan establecer los convenios de empresa.

l Esta modificación resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la publicación en el BOE, y no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas.

l Los convenios deberán adaptarse a las modificaciones en el plazo de 6 meses desde que resulten de aplicación al ámbito convencional concreto.

l En cuanto a la ultraactividad, se establece que la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio, y que, a falta de pacto, durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, se mantendrá su vigencia, salvo en lo relativo a las cláusulas de paz social.

Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya alcanzado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico o, si así se pacta, arbitraje, manteniéndose en todo caso la vigencia del convenio colectivo.