6. ANÁLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
6.1. PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE.
El artículo 90 de la actual constitución emana básicamente del proyecto elaborado por constituyente doctor Juan Carlos Esguerra, quien en el informe –ponencia del 22 de abril de 1991, presenta el bosquejo del artículo concerniente al tema de la responsabilidad de las autoridades públicas y del Estado, de la siguiente manera: “Las autoridades públicas serán responsables por infracción de la Constitución y de las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, también podrá demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse contra el Estado, la autoridad pública o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la
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reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”57
En ese mismo informe se aprecia claramente que el espíritu del constituyente respecto al tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, consistía en cambiar el fundamento de la responsabilidad en el sentido de que ya no fuera tomada como base de ella la falla del servicio, sino que ahora el fundamento estaría dado por el daño antijurídico. Así se advierte claramente cuando el constituyente Esguerra en dicho informe manifiesta: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel Constitucional, sino que, además, incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la insuficiencia de la llamada ‘falla del servicio público’, dentro del cual no cabe todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial tales como el de la responsabilidad por ‘daño especial’. (subrayado fuera de texto)
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella”58 (subrayado fuera de texto).
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Informe-ponencia del Lunes 22 de Abril de 1991. Gaceta Constitucional No. 56 citado por Juan Carlos Henao, Obra citada, pág. 766 58 Ibidem, pág. 766.
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Ese bosquejo de artículo, fue discutido por la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde se decidió proporcionarle independencia al tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, razón por la cual se le consagró un artículo autónomo diferente del dedicado a la responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios. Finalmente dicho artículo fue aprobado definitivamente en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente el 29 de junio de 1991, en idéntica forma como fue decidido por la Comisión Primera.
Del anterior recuento queda claro que el propósito del constituyente además de darle un sustento constitucional expreso a la responsabilidad patrimonial del Estado, era la basar o fundamentar dicha responsabilidad
no ya en la falla del servicio, sino en el daño
antijurídico, para que así no solo se indemnizaran aquellos casos en que quedaba demostrada la antijuridicidad de la conducta del agente productor del daño, sino también aquellos casos en que pese a no existir una conducta antijurídica, es decir, una culpa o dolo en la acción u omisión, sí se producía un daño el cual era necesario indemnizar por razones de equidad, todo esto guardando concordancia con las mas nuevas tendencias doctrinales que sobre el tema se venían discutiendo, en especial la doctrina desarrollada por los tratadistas españoles.
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6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL
Son tres los requisitos que consagra el artículo 90 de la Constitución Política, para exigir del Estado la indemnización de los perjuicios que por su acción u omisión haya causado a los particulares, a saber:
a) La existencia de un daño antijurídico
b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública,
c) Que dicho daño sea imputable al Estado.
A continuación se presentara el análisis de tales requisitos.
6.2.1. Daño Antijurídico
Como ya se mencionó, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina española y como lo anota Tomás Ramón Fernández “fue el producto puro y simple de la audacia de un grupo de jóvenes administrativistas que entonces empezaban su carrera académica en el seno de la sección de Administración Pública del Instituto de Estudios Políticos, a la que el gobierno de entonces encargó la elaboración de un anteproyecto de Ley de Expropiación Forzosa. A dos de ellos, los profesores Garrido Falla y González
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Pérez …
A un tercero, que asumió como ponente el protagonismo principal en la
elaboración del citado anteproyecto de ley, el profesor García de Enterría59”. Por esta razón se sostiene que doctrinariamente el concepto de daño antijurídico se le debe al profesor García de Enterría, el cual como ya se dijo, en su libro “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa” define la lesión (la cual considera diferente al perjuicio, pues este es un concepto económico o material, al paso que la lesión sería el perjuicio antijurídico que es un concepto jurídico) como aquel “que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. Y luego dice: “La calificación de un principio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado … . Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto (a una Administración en nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto, que por la propia virtualidad de esa última nota, tenderá a su reparación, generando un deber de resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil.”60.
Nuestro constituyente acogió por completo la doctrina española del profesor García de Enterría. Así resulta manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate en Plenaria se expuso: “se predica que existe daño antijurídico cuando ‘se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las
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Fernández, Tomás Ramón, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Fundamento y tendencias actuales. En: “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1988, pág. 97. 60 García De Enterría, Eduardo. Obra citada. Pág. 176 y 177.
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cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social’, recordando así que se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad producido por ella”61.
Se concluye entonces, que se está en presencia de un daño antijurídico, cuando la producción de ese daño NO se encuentra justificada por título jurídico válido alguno, es decir, que la administración no está legitimada para causar dicho daño, y por ende el administrado no está en la obligación de soportarlo.
Pero para precisar y aclarar el concepto de daño antijurídico, es necesario establecer ¿cuándo el administrado se encuentra en la obligación de soportar el daño causado por la administración? Para ello el autor colombiano Martín Bermúdez62 señala que la víctima está obligada a soportar el daño en dos eventos, a saber: el primero de ellos, cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el daño, y precisa que la ley no es la única causa que “le quita el linaje de antijurídico al daño”, sino que también existen otras causas justificativas de ese daño como son la legítima defensa, el consentimiento de la víctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no constituye un interés legítimamente protegido. El segundo evento que el autor señala, se presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas comunes que implica vivir en sociedad.
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Gaceta Constitucional No. 77 del lunes 20 de mayo de 1991, pág. 9, citado por Henao Juan Carlos, Obra citada, pág. 769 62 Bermúdez Muñoz, Martín. “Responsabilidad de los jueces y del estado” Santafé de Bogotá Ediciones Librería del Profesional, , 1998. Pág. 109 y 110.
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A este último respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervención del estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar, viene a ser una manifestación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, el cual si es violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra, se estaría en presencia de un daño antijurídico.
Pero si este equilibrio no se rompe porque todos los ciudadanos están
soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir en sociedad, pues el daño o la incomodidad que se genere no constituye un daño antijurídico.
6.2.2. Causalidad Material
Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese daño, es necesario que además de ser antijurídico, este haya sido causado por una acción u omisión de las autoridades públicas, esto es, que el daño se produjo como consecuencia de una conducta desarrollada por la autoridad pública o como consecuencia de una omisión o ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la administración haya dejado de actuar cuando su obligación era hacerlo y por tal razón genera un daño.
Acá se estaría en presencia de los que nuestro Consejo de Estado63 - y que también ha sido acogido por la Corte Constitucional64 - denomina imputatio facti, que es la misma causalidad material, es decir la relación de causa a efecto que hay entre el daño y la acción u omisión de la autoridad pública, y que obviamente es diferente a la imputatio
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Sentencia del Consejo de Estado del 13 de Julio de 1993. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXXXIII (Julio, agosto y septiembre) de 1993. 64 Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXV, número 298, pág. 1262.
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iuris, pues esta constituye lo que se conoce como imputación, esto es, la atribución jurídica del daño, que se le achaca al Estado y que constituye otro de los elementos indispensables para lograr de la administración la indemnización de perjuicios, el cual se examinará en detalle a continuación.
6.2.3. La Imputabilidad
Como anteriormente se anotó, este es otro de los requisitos o elementos necesarios para conseguir del Estado la indemnización de los perjuicios que su acción u omisión cause. Consiste en la atribución jurídica –imputatio iuiris- que del daño se hace a la administración pública y esta atribución depende de lo que se ha conocido jurispruedencialmente como el nexo con el servicio.
La imputación, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta ¿Quién debe responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o determinar si la actuación de la administración tuvo o no un vínculo o nexo con el servicio, de forma tal, que si dicho vínculo se presenta será la administración quien debe responder, de lo contrario, esto es, si tal vínculo no se presenta, se estará en presencia de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la administración debe asumir, ella sola, la obligación de responder puesto que deberá indemnizar el daño y repetir contra el funcionario si éste obró con dolo o culpa grave.
El Consejo de Estado en su jurisprudencia más reciente ha dicho:
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“La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas)
Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”65
“Imputar –para nuestro caso- es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último.”
“En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o la omisión de las autoridades públicas en desarrollo
65
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 16 de Septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 251.
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del servicio público o en nexo con él excluyendo la conducta personal del servidor público que sin conexión con el servicio causa un daño”66
Mas recientemente, el Consejo de Estado ha puntualizado:
“La imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias.
De allí que el elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 CP) y el daño antijurídico que se reclama”67
Teniendo claro ya el concepto de imputación del daño, y que para determinar dicha imputación al Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir, que la actuación del agente generadora del daño tenga relación o este atada con un servicio a cargo del Estado, ahora es preciso establecer aquellas circunstancias en las cuales se está en presencia de tal nexo. Para ello conviene traer a colación la sentencia del Consejo de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se basó en el doctrinante francés Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de interrogantes que dependiendo de que la respuesta sea afirmativa o negativa, permitirá establecer si
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Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 2 de Octubre de 1999, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 244. 67 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 3 de Febrero de 2000, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp 14.787.
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determinada actuación está o no vinculada con el servicio, lo que en últimas conducirá a individualizar los casos en que el daño es imputable a la administración y, por lo tanto, ésta tendrá la obligación de repararlo. Dicha tabla la presenta así:
Perceptible
a. ¿ Advino el perjuicio en horas del servicio?
SI __
NO __
b. ¿ Advino el perjuicio en el lugar del servicio?
SI __
NO __
c. ¿ Advino el perjuicio con instrumentos del servicio?
SI __
NO __
d. ¿ El agente actuó con deseos de efectuar el SI __ servicio?
NO __
e. ¿ El agente actuó bajo la impulsión del servicio?
NO __
Inteligible SI __
Luego explica “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos indefectiblemente ante una falla personal clásica, (responsabilidad personal del funcionario)68 excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del servicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas”69
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Hay que recordar que para la época de la sentencia la teoría de la falla del servicio constituía el fundamento y régimen común de la responsabilidad de la administración pública, por eso es que se refiere a la falla personal del funcionario y no de la responsabilidad personal del funcionario, lo cual resulta más adecuado ahora, teniendo en cuenta que la falla del servicio ya no constituye el fundamento de la responsabilidad de la administración pública. 69 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 17 de Julio de 1990. Magistrado Ponente; Gustavo de Greiff Restrepo. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXX, Pág. 31.
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Es claro pues, que si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio -nexo temporal-, o en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio – nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o si todos estos se presentaron, habrá un nexo con el servicio y esto significa que se dará el requisito de la imputabilidad, es decir, atribución del daño al Estado y, por tal razón, el Estado deberá responder por el daño causado.
6.2.4. En resumen
Queda claro entonces, que el artículo 90 de nuestra Constitución Política exige que se presenten tres requisitos para poder hablar de una responsabilidad patrimonial del Estado.
Estos requisitos son: la presencia de una daño antijurídico, que como se vio, es aquel que el administrado no está en la obligación de soportar pues no existe o no se presenta ninguna causal que justifique la producción del daño por parte de la administración, la existencia de una causalidad material –imputatio facti- esto es, que el daño sea efecto inmediato de la acción o de la omisión de la autoridad pública y la atribución jurídica del daño al Estado –imputatio iuris- en virtud de un nexo con el servicio. El título o factor de atribución del daño (falla del servicio probada o presunta; daño especial, riesgo excepcional, etc), será asunto que determinará el juzgador, en vista de lo allegado y probado, en virtud del principio según el cual a las partes incumbe demostrar los hechos y al juez dispensar el derecho.
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