5 Laura Clérico
10/12/08
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L AURA C LÉRICO
cionalidad en sentido estricto es similar para el mandato de prohibición por exceso que para el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia. Las diferencias no se dan en la estructura de la regla sino en el contexto de aplicación. Además, el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia permite distinguir también las reglas de la idoneidad, del medio alternativo y de la proporcionalidad en sentido estricto de su intensidad de aplicación. La intensidad de aplicación debería depender de las relaciones de poder entre parlamento, administración y tribunales constitucionales, la posibilidad de participación real de los ciudadanos (por lo menos, de los afectados) en las instancias de deliberación colectiva y judicial, la intensidad de restricción de los derechos, la existencia de fuertes desigualdades fácticas que imposibilitan el ejercicio de los derechos de prestaciones a personas pertenecientes a grupos desaventajados o vulnerables, entre otros. El juego de estas variables tiene que atender las características de cada una de las prácticas constitucionales.122 Por ello entiendo que lo que es proyectable, a las prácticas constitucionales latinoamericanas, es la estructura y reglas del examen del mandato de prohibición por exceso y del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.123 No así la intensidad más o menos leve de control con la que se pudo haber aplicado cada una de sus reglas. Así en prácticas constitucionales caracterizadas por restricciones muy intensivas a los derechos fundamentales, a la alimentación, a la educación, a la salud, el grado de control de la omisión o acción estatal insuficiente debe responder a un control de contenido intenso. En estos casos se debe 122 V. sobre la necesidad de atender al contexto social e institucional en el que el poder judicial interviene en América Latina, Abramovich, V., Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política, en: Jurisprudencia Argentina 2006II, págs. 14-26 (15). 123 Lo sostenido en este trabajo respecto de la Untermaßverbot tuvo como trasfondo el interés por ganar nuevas herramientas en el examen de proporcionalidad en sentido amplio y con miras a su aplicación para la protección de los derechos sociales en su función de derechos de prestaciones positivas. No me detuve en problemas que pueden devenir cuando se aplica el mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente para poner a prueba normas de derecho penal. Esto requiere de estudios particulares sobre el tema y, en especial, teniendo en cuenta que puede ser utilizado estratégicamente para aumentar el poder punitivo del estado en desmedro de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. V. Lopera Mesa, G., Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2005.
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