5 Laura Clérico
10/12/08
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L AURA C LÉRICO
la argumentación. En contra habla un argumento de racionalidad que requiere que se agote la consideración de todos los argumentos relevantes para la resolución del caso. El segundo se refiere al problema de la tensión entre las competencias del legislador legitimado democráticamente, por un lado y, el tribunal que controla, por el otro lado. Ahora bien, si se atienden todos los argumentos que hablan a favor de una versión débil y de una versión fuerte de la exigencia de fomento, entonces ambas deberían conformar el examen de idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia. Así al finalizar el examen de la idoneidad surge: a) la medida del fomento en abstracto y en general, del fin estatal y de la realización del derecho de prestación positva (que puede o no coincidir con el fin estatal perseguido) a través del medio atacado (omisión o acción insuficiente o defectuosa); b) la medida del fomento en concreto y en el caso individual,36 del fin estatal y de la realización del derecho de prestación positva (que 36 En este paso resulta de suma importancia la descripción precisa y completa de la situación en la que se encuentra el afectado en el caso concreto. Por ejemplo, un sistema de obra social, entre otros, puede ser un medio idóneo en abstracto para posibilitar el ejercicio del derecho a la salud como derecho de prestación. Ahora bien, este medio puede ser inidóneo en el caso concreto, si se atiende el estado actual de la obra social específica y el diagnóstico del paciente que en forma necesaria y urgente requiere un determinado medicamento que la obra social está obligada a suministrar pero que no lo hace. Así en el caso “Campodónico de Beviacqua”, la Corte Suprema de Justicia Argentina (Fallos 323:3229), ordenó al Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a seguir entregando sin cargo una medicación especial para continuir posibilitando el tratamiento de un niño que padecía una enfermedad grave en su médula ósea que disminuía sus defensas inmunológicas -enfermedad de Kostman o neutropenia severa congénita. La acción atacada puede interpretarse como una acción insuficiente y se compone por la interrupción de la entrega del medicamento a través del referido Banco y por una acción que el estado consideraba suficiente: la prestación del medicamento por la obra social del niño. Este medio atacado no es idóneo en el caso concreto para proteger en forma adecuada la salud del niño: obra social en cuestión no estaba en condiciones de otorgar el medicamento según surgía del expediente. Además el niño no podía esperar a que se regularizara el funcionamiento eficaz de la obra social, ya que subsistía la situación de “urgencia y extrema necesidad que tenía el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño”, por la que el referido Banco Nacional de Drogas había decidido prestar asistencia al menor, hasta que resolvió interrumpir injustificadamente la entrega de la medicación.
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