4 María Alvarez
17/12/08
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M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR
3.1.
El derecho penal mínimo y el Estado de derecho
La diferencia fundamental entre el derecho penal mínimo y el derecho penal máximo es su carácter más o menos limitado y condicionado, el primer modelo corresponde al Estado de derecho mientras que el segundo es compatible con los estados totalitarios y absolutos30. El Estado de derecho –más concretamente el Estado constitucional de derecho- es aquel en el que el ejercicio del poder público está sometido a determinadas normas que regulan no solo la forma sino también el contenido de sus actos31, estos contenidos están guiados por los derechos humanos cuya garantía es condición de legitimidad del Estado32, base y justificación de su existencia; los derechos humanos forman un núcleo inderogable sobre el que no se puede decidir (o dejar de decidir33) ni siquiera por voluntad de la mayoría34. A su vez, el derecho penal es un sistema de definición, comprobación y represión de la desviación que, independientemente del modelo que adopte, siempre consistirá en restricciones a los derechos de las personas35. Estas restricciones se hacen presentes en tres momentos diferentes del derecho penal: cuando se define cuáles son las conductas consideradas desviadas (delito), cuando una persona es sometida a la investigación y condenada por realizar tal conducta (proceso) y, cuando se aplica el castigo por la infracción cometida (pena)36. Como lo advirtieron los pensadores ilustrados, es en el ejercicio del poder punitivo en que se evidencia de forma más clara y violenta el conflicto entre Estado y derechos individuales, precisamente por ello, en un 30 Ibíd., pág. 103 31 Ibíd., pág. 855. “El estado de derecho es uno de esos conceptos amplios y genéricos que tienen múltiples y variadas ascendencias en la historia del pensamiento político” en una de sus acepciones hace referencia a aquellos estados cuyos “niveles normativos superiores incorporan límites no solo formales sino también materiales al ejercicio de cualquier poder” Ibíd. pág. 856 32 Ibíd., pág. 859 33 En el caso de los derechos económicos, sociales y culturales. 34 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, op. cit. nota 1, pág. 82. Esta era la idea de la ilustración cuando se hablaba de seguridad. 35 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit, nota 1, pág. 209 36 Esta tripartición fue puesta en la base de la ciencia penal por Francesco Carrara, que reconoció en ella los tres grandes temas que constituyen el objeto de la ciencia penal.
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