Boletim 2ªQUINZENA OUT2023 | #3181
E M PA U TA
LGPD completa cinco anos P O N T O D E V I S TA
Fraudes na saúde suplementar causam prejuízo de bilhões I N O VA Ç Ã O & C A R R E I R A
Foto: Pete Linforth/Pixabay
Sistema tributário brasileiro e as novas tecnologias
A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) divulgou que em 2022 houve um prejuízo operacional do segmento de R$ 11,5 bilhões, o maior em mais de duas décadas. As possíveis causas para esse panorama do setor – que ainda sente os impactos da pandemia de Covid-19, mas que, em contrapartida, encerrou o mesmo ano com 50,5 milhões de beneficiários, o maior número desde 2014 – foram analisadas nos últimos meses, e o impacto das ações fraudulentas na saúde suplementar entrou em pauta. Convidamos especialistas para compartilhar suas ponderações sobre os aspectos jurídicos, as consequências que elas trazem tanto para o sistema de saúde quanto para os beneficiários, além de como conter o avanço das diversas ações que caracterizam golpes ou fraudes.
aç ul
iv
g
E LT O N F E R N A N D E S
Advogado especialista em planos de saúde. Professor do curso de pós-graduação em Direito Médico e Hospitalar da USP de Ribeirão Preto. Pós-graduado em Processo Civil e em Direito Médico e Hospitalar. Associado AASP desde 2007.
ão
Prejuízo registrado pelo setor em 2022 chama a atenção para ações fraudulentas.
Fo
D to:
aç
Impacto das fraudes na saúde suplementar
ão
P O N T O D E V I S TA
Fo
D to:
iv
ul
g
JAQUE LINE CRISTINA DOS SANTOS
Advogada. Presidente da Comissão de Igualdade Racial. Conselheira da OAB-Niterói. Membro da Advocacia Preta Carioca. Graduada em Direito. Pós-graduada em Direito Público e Privado pela Amperj. Pós-graduada em Direito Público e Privado pela Fesudeperj e em Direito do Trabalho pela Ucam.
Quais são os aspectos jurídicos de fraude no plano de saúde?
E LT O N F E R N A N D E S : A fraude prejudica o sistema
como um todo e volta ao consumidor, inclusive na forma de aumento da mensalidade. O consumidor que não declara doença preexistente pode estar cometendo crime, além de ter seu contrato rescindido. O médico que prescreve materiais em excesso para desviá-los ou ganhar comissão do fabricante comete ilícito ético e cível, no mínimo. Pedir mais exames do 16 Boletim AASP | #3181
que o necessário, exigir supostamente mais consultas, cirurgias ou materiais do que o necessário não é ser um médico zeloso, mas um profissional que se excede na terapêutica, o que é punível pelo órgão de classe. O consumidor tem razão em muitas de suas reclamações e os médicos também, mas fraudar a operadora para atingir o intento não é o caminho e os casos já começam a chegar à polícia e à Justiça. JAQUE LINE CRISTINA DOS SANTOS:
Inicialmente, cumpre estabelecer que o direito à saúde é uma das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, sendo dever do Estado garanti-la a todos os cidadãos. Está associada ao princípio da dignidade da pessoa humana, não podendo o Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional, se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir em grave comportamento inconstitucional. É fato público e notório que há baixo investimento em saúde no setor público, e isso consequentemente faz com que se tenha uma queda da qualidade dos serviços, ocasionando, assim, uma progressiva migração para os planos privados. Vale dizer que a dificuldade de acesso e a baixa qualidade atribuída ao sistema público de saúde vêm sendo considerados fatores importantes na determinação do crescimento dessa modalidade de prestação de serviço. A regulamentação do setor se dá por meio da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, e da Lei nº 9.961/2000, que criou a ANS. Imperioso que se tenha uma proteção legal às relações jurídicas havidas entre operadoras e beneficiários, civil (por meio da reparação patrimonial dos prejuízos causados e suportados) e administrativa (mediante a aplicação de sanções internas aos infratores – médicos e beneficiários). Porém, só isso não basta para minimizar ou inibir completamente as práticas fraudulentas normalmente utilizadas para a angariação de alguma vantagem econômica. Dependendo do tipo de infração praticada e sua extensão, podem facilmente colocar em risco a sustentabilidade de todo o sistema. Cabe ainda relatar que, dentro dessa relação jurídica, há ocorrências de fraudes praticadas pelos beneficiários e médicos, que têm previsão legal. Os beneficiários, na qualidade de consumidores dos serviços ofertados pelas operadoras privadas de assistência à saúde, têm proteção direta ofertada pelo Direito Penal do consumo (Lei nº 8.078, de 11/9/1990 – Código de Defesa do Consumidor – e Lei nº 8.137, de 27/12/1990 – que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e também proteção indireta e difusa prevista no Código Penal e legislação extravagante na tutela dos seus interesses.
Se levarmos em consideração que as operadoras de planos de saúde podem atuar como sujeitos passivos de tais delitos juntamente com a coletividade de beneficiários que delas fazem parte – porque na verdade o são, não há como admitir a aplicação dos tipos penais elencados no Código de Defesa do Consumidor para os delitos praticados pelos profissionais médicos e beneficiários em detrimento daquelas, uma vez que o art. 2º do referido diploma legal determina que somente serão considerados consumidores aqueles que adquiram o bem ou utilizem o serviço como seus destinatários finais. Sabemos que não basta existir leis que regulamentem as relações existentes nos ramos da prestação de serviços de saúde, é preciso implementá-las e torná-las efetivas em prol de um objetivo maior, qual seja, atender às necessidades da coletividade.
O que podemos considerar como impactos das fraudes na sustentabilidade do sistema de saúde e no próprio beneficiário?
E LT O N F E R N A N D E S : O consumidor em geral se
sente muito machucado com a baixa qualidade do serviço, com os descredenciamentos constantes e as recusas abusivas. Some-se a isso o baixo valor de reembolso ofertado em consultas e, então, o consumidor se sente muitas vezes autorizado a fracionar pedidos de reembolso e até a ofertar seu login e senha a prestadores que farão mais pedidos do que o serviço que fora prestado, o que implica risco grave ao beneficiário, e há empresas demitindo por justa causa empregados que fizeram mau uso do plano de saúde. Ao contratar um plano, a operadora tem uma estatística média de quantas consultas cada pessoa faz em um ano, por exemplo, e o fracionamento de reembolso de consultas desequilibra essa relação. É preciso exigir que o reembolso acompanhe a variação do valor da mensalidade ou no mínimo a variação dos custos médicos e hospitalares, jamais fraudar, pois essa conduta pode provocar inclusive rescisão do contrato por justa causa, além de ser um ilícito penal e cível. Desde a criação da Lei dos Planos de Saúde até hoje, malgrado termos avançado bastante socialmente, não conseguimos incluir percentualmente mais beneficiários nos planos de saúde, pois historicamente apenas cerca de 25% da população é assistida por esse sistema. Embora não seja apenas essa a causa de não termos aumentado esse percentual, as fraudes provocam elevação de custos e diminuição no número de operadoras, o que diminui a concorrência, prejudicando o consumidor. 2ªQUINZENA | OUT2023 17
J A Q U E L I N E C R I S T I N A D O S S A N T O S : As fraudes
perpetradas tanto pelos beneficiários quanto por alguns médicos que integram o sistema privado de assistência à saúde vêm contribuindo para gerar um desequilíbrio econômico em grande escala. Dependendo dos valores envolvidos e do porte financeiro que a operadora tenha, tal prática pode acabar por inviabilizar de forma definitiva essa modalidade de prestação de serviço. O aumento nos gastos, por exemplo, em contas hospitalares é um dos impactos iniciais, pois as operadoras de saúde, na tentativa de solucionar o problema, tentarão compensar o valor perdido, aumentando o valor de seus serviços, o que resulta em planos de saúde mais caros e com mais restrições. Também teremos, consequentemente, uma diminuição da qualidade no atendimento ao paciente, pois o valor desperdiçado compromete a qualidade da assistência, as finanças do setor e onera os contratantes de planos de saúde, fazendo com que toda a cadeia de atendimento tenha uma qualidade inferior ao ideal. O valor desviado faz com que faltem recursos para adquirir equipamentos de saúde adequados para os pacientes. Tem-se visto que, com o intuito de tentar evitar mais fraudes, a relação com a rede credenciada tem se tornado mais burocrática, ou seja, todos perdem. Podemos destacar ainda que alguns beneficiários acabam por adquirir problemas de saúde por causa de procedimentos desnecessários, oriundos da má conduta dos médicos, que, com o objetivo de aumentar seus ganhos, indicam procedimentos sem qualquer finalidade. Não obstante os efeitos da fraude, forçoso ressaltar que é a certeza da impunidade que incentiva os infratores a praticar todos os tipos imagináveis de artifícios, que vão desde a conduta do médico de cobrar procedimentos para os quais os beneficiários não foram submetidos até o empréstimo – pelo beneficiário – da carteira do plano a terceiro estranho à relação jurídica instituída com a operadora, acarretando assim prejuízos já vistos.
Que medidas podem ser adotadas para prevenir e conter o avanço dos golpes? E LT O N F E R N A N D E S : A conscientização do
consumidor é um caminho importante, mas a principal fraude no setor não é praticada pelo consumidor, mas por prestadores de serviços mal-intencionados. A forma como a operadora remunera os profissionais não é adequada, pois, quanto mais problemas de saúde o paciente tiver, mais a operadora gastará. No fundo, isso muitas vezes premia a incompetência. Mudar o sistema de pagamento é crucial para o futuro do sistema. Por fim, é preciso utilizar mais a inteligência e o cruzamento de dados para observar a jornada do consumidor e incentivá-lo a cuidar de sua 18 Boletim AASP | #3181
saúde. Tenho certeza de que você já teve desconto na farmácia ao informar que tem plano de saúde, mas que jamais conseguiu algo semelhante na academia. O consumidor não se sente foco de cuidado por aquele que foi contratado para zelar por sua saúde. J A Q U E L I N E C R I S T I N A D O S S A N T O S : Bem
sabemos que as fraudes minam a confiança das pessoas no sistema de saúde, tornando-as descrentes em relação aos serviços oferecidos e benefícios dos planos de saúde. Para coibir a prática e o aumento dos golpes, é preciso empregar políticas de conscientização não apenas para os operadores, mas também para os beneficiários do plano de saúde. Criar uma cultura em todas as pessoas para que ações que prejudicam não só vítima, mas todos que utilizam de alguma forma esse sistema, seja o público ou o privado, não sejam propagadas. Uma saída seria monitorar e rastrear a operacionalidade e cobrar a aplicabilidade da legislação contra fraudes. Não temos uma legislação específica que garanta e estimule a transparência de informações entre toda a cadeia de valor de saúde, já que não há, no Brasil, criminalização e sanções adequadas quanto ao tema. É fato público e notório que é muito complicado identificar se houve ou não a fraude, mas, considerando os interesses jurídicos a serem tutelados e a grande coletividade de pessoas beneficiárias alcançadas, há que se reconhecer ser imprescindível a intervenção do Ministério Público para, quando instado a se pronunciar a respeito desses ilícitos penais, possa tomar as medidas legais cabíveis, protegendo tanto as operadoras como os consumidores dessa espécie de serviço. O objetivo é gerar a segurança jurídica às relações estabelecidas entre fornecedores de serviços de saúde e consumidores, evitando que o seu desequilíbrio gere a sua eventual inviabilidade.
IMPACTOS DA PANDEMIA DE COVID-19
ANS divulgou que em 2022 houve um prejuízo operacional do segmento de R$ 11,5 bilhões, o maior em mais de duas décadas.
O ano de 2022 foi encerrado com 50,5 milhões de beneficiários, o maior número desde 2014.
A quais penalidades os empregados que cometeram fraude no plano de saúde estão sujeitos? A N D R É G O N Ç A L V E S Z I P P E R E R : Inicialmente,
importante lembrar que o empregador pode aplicar advertência e suspensão como penalidades. A advertência, em que pese não esteja prevista em lei, tem ampla validade já admitida, por força do costume. A suspensão, que implica a ausência de trabalho com o consequente desconto salarial, tem menções na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a exemplo do art. 474. A penalidade máxima, por assim dizer, será a extinção do contrato por justa causa do empregado, cujas hipóteses clássicas e mais utilizadas constam do art. 482 da CLT. A legislação em vigor, silente sobre a gradação das penalidades citadas, confere ao empregador o poder de decidir sobre qual penalidade aplicar, na avaliação do caso concreto. Ressalte-se, contudo, que há casos em que o empregador cria normas internas, que deverão ser respeitadas, quanto à aplicação das penalidades mencionadas. No caso da pergunta, a fraude deliberada ou o descumprimento dos termos de uso do plano de saúde, mesmo que em um único ato, poderão ser consideradas como falta grave para extinção do contrato por justa causa. São casos que configuram, dentro da taxatividade legal (art. 482 da CLT), por exemplo: ato de improbidade, mau procedimento e ato de indisciplina. Lembremo-nos de que, em se tratando de planos empresariais, além do cancelamento individual e do encarecimento do reajuste na renovação do contrato, as operadoras de saúde podem entender por rescindir os contratos, o que pode prejudicar a coletividade. Isso normalmente acontece quando não é mais interessante, para as operadoras, manter referidos contratos quando há uso excessivo dos serviços pelos beneficiários. Também ocorre quando o custo do que é feito de forma irregular onera a empresa, o que pode gerar demissões ou mesmo levá-la rever o benefício.
aç
O mau uso do plano de saúde também é um problema enfrentado pelas empresas. Casos como o do Banco Itaú, que demitiu 80 profissionais após detectar má conduta dos trabalhadores em pedidos de reembolso, e da CCR, que demitiu mais de cem profissionais pelo uso indevido do plano, repercutiram na imprensa. Esse cenário leva empregadores a estudar como combater as fraudes. André Gonçalves Zipperer analisou o tema.
ão
O lado das empresas
F
: oto
Di
vu
lg
A N D R É G O N Ç A LV E S Z I P P E R E R
Advogado trabalhista. Mestre e Doutor em Direito pela PUC-PR. Pesquisador da USP/Getrab. Professor universitário. Diretor da Associação dos Advogados Trabalhistas do Paraná (AAT-PR). Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB Nacional. Autor de textos, artigos e livro sobre Trabalho e Tecnologia.
A existência, portanto, de ato que se enquadre nas hipóteses do art. 482 da CLT implica a quebra imediata da confiança. Como dito, o empregado pode ser enquadrado no ato de improbidade, ou seja, toda ação ou omissão desonesta que visa ao benefício próprio ou de terceiros, gerando prejuízo à empresa, em atos de mau procedimento, sendo estes atos de comportamento incorreto e irregular do empregado e até mesmo indisciplina, pode descumprir uma ordem da empresa (podendo ser uma política interna de amplo conhecimento). Vale ressaltar que a Justiça do Trabalho tem validado a justa causa em casos como este.
Na sua opinião, a demissão por justa causa, prática adotada por algumas empresas, é uma forma de combater as fraudes? Como garantir a segurança jurídica da empresa e do empregado nesses casos? A N D R É G O N Ç A L V E S Z I P P E R E R : Por evidente
que não se nega o caráter pedagógico de qualquer pena, mas há de se considerar ainda que, mesmo estando no seu direito, a empresa deve tomar cuidados em se abster de divulgar as razões do desligamento de um empregado por justa causa. Neste caso, o Judiciário tem entendido que tal atitude gera ofensa à honra do trabalhador por dificultar o retorno ao mercado de trabalho. Por essa razão, não se pode considerar a aplicação da pena de justa causa em si como método de prevenção às fraudes, pois se trata de aplicação da lei no encerramento do contrato. 2ªQUINZENA | OUT2023 19
Cabe à empresa, a partir de aditivos contratuais ou mesmo políticas internas amplamente divulgadas, deixar claro aos seus empregados as condições e o modo de utilização do plano de saúde, de forma inteligível e com linguagem acessível, afirmando que qualquer tipo de má conduta, descumprimento ou fraude no plano de saúde poderá gerar o apenamento máximo de demissão por justa causa. Esse tipo de atitude da empresa servirá também para instruir e informar as condições da aplicação da pena de justa causa inclusive em uma futura ação judicial. A informação das consequências dos atos é, sim, importante medida de combate às fraudes. É relevante também que, além de demonstrar os cuidados na prevenção e ampla divulgação dos termos de uso, a empresa esteja segura de que possui todas as provas que demonstrem de forma inequívoca a existência da fraude ou má conduta, assim como também tenha informado o empregado dos motivos quando de seu desligamento. A fraude pode gerar também abertura de procedimentos criminais e outros contra o empregado. Ao final, é importante ressaltar ser altamente recomendável que o empregador esteja assistido por um profissional – advogado trabalhista – para analisar e fazer recomendações com o procedimento da justa causa, de modo a evitar ou minimizar problemas futuros no Judiciário.
EM FOCO
A Federação Nacional da Saúde Suplementar (FenaSaúde) lançou o site “Saúde sem fraude”, plataforma que disponibiliza cartilhas, vídeos e orientações sobre o tema. Acesse aqui.
NA FILA DO TRANSPLANTE... TUDO EM ORDEM! O caso do apresentador Fausto Silva gerou debate sobre o funcionamento da lista de transplante de órgãos no Brasil, que é o segundo maior transplantador do mundo.
De acordo com o Ministério da Saúde, no primeiro semestre de 2023 foram realizados 206 transplantes de coração no país, aumento de 16% em relação ao mesmo período do ano passado. Os pacientes, por meio do SUS, recebem assistência integral, equânime, universal e gratuita, incluindo exames preparatórios, cirurgia, acompanhamento e medicamentos pós-transplante. A lista para transplantes é única e vale tanto para os pacientes do SUS quanto para os da rede privada. A lista de espera por um órgão funciona com base em critérios técnicos, em que a tipagem sanguínea, compatibilidade de peso e altura, compatibilidade genética e critérios de gravidade distintos para cada órgão determinam a ordem de pacientes a serem transplantados. Quando os critérios técnicos são semelhantes, a ordem cronológica de cadastro funciona como critério de desempate. Pacientes em estado crítico são atendidos com prioridade. Algumas situações de extrema gravidade com risco de morte e condições clínicas de um paciente também são determinantes na organização da fila do transplante. São eventos determinantes de prioridade na fila de doação: a impossibilidade total de acesso para diálise, no caso de doentes renais; a insuficiência hepática aguda grave, para doentes do fígado; a necessidade de assistência circulatória, para pacientes cardiopatas; e rejeição de órgãos recentemente transplantados. Fonte: Secretaria de Comunicação Social. Disponível em:
Acesso em: 18 set. 2023.
20 Boletim AASP | #3181