7.3 La determinación del discernimiento y de la incapacidad La determinación de la falta de discernimiento puede ser efectuada por un profesional de la salud, pero quien determinará la incapacidad será un órgano judicial. La falta de discernimiento constituye el parámetro de la incapacidad, y sólo debe considerarse que una persona es incapaz cuando no tiene discernimiento para efectuar tipos específicos de decisiones en un momento específico. La legislación de salud mental (u otra legislación relevante) puede establecer el procedimiento para determinar la incapacidad de una persona. Por ejemplo: a) Como la incapacidad es un concepto jurídico, quien debe determinarla es un órgano judicial. b) Idealmente, la persona cuya capacidad se pone en cuestión debe tener acceso rutinariamente a asesoría legal. Cuando la persona no esté en condiciones de pagar esa asesoría, la legislación debe establecer que el Estado debe proveerla en forma gratuita. c) La legislación debe asegurar que no exista conflicto de interés con el asesor legal. Es decir, que quien presta la asesoría legal y represente a la persona en cuestión no represente al mismo tiempo a otras partes interesadas, como los servicios clínicos involucrados en la atención de esa persona, y/o los miembros de su familia. d) La legislación puede incluir disposiciones que permitan a la persona en cuestión, a su asesor legal, a los miembros de su familia o al equipo clínico apelar ante un tribunal superior la decisión. e) La legislación debe contener una disposición que ordene la revisión automática, en intervalos periódicos determinados, de la determinación acerca de la incapacidad. En países en vías de desarrollo, puede no ser posible incorporar inmediatamente todos estos requisitos en la legislación; sin embargo, debe hacerse el esfuerzo de incluir en mayor número posible de estas exigencias, de acuerdo con los recursos disponibles. 7.4 Curatela En algunas circunstancias en las que, debido al trastorno mental, las personas no están en condiciones de adoptar decisiones importantes, y no pueden conducir adecuadamente sus vidas, es importante designar a otra persona que pueda actuar a su nombre y en su beneficio. En la Ley sobre Curatela de Nueva Gales del Sur (Ley No. 257 de 1987) una “persona necesita curatela cuando tiene una discapacidad y, debido a ese hecho, no puede dirigir su vida total o parcialmente”. Aunque la persona en cuestión pueda solicitar la curatela, es mucho más frecuente que sea un miembro de su familia, o aquellos que están a cargo de la persona con trastornos mentales, quienes identifiquen la necesidad de la curatela y presenten la petición correspondiente para que se evalúe si es necesario designar a un curador. La decisión de designar o no un curador es una decisión compleja, y debe ser considerada en el contexto del derecho de toda persona a tener tanto control sobre su propia vida como sea posible. La designación de un curador no implica que la persona pierda todo su poder de decisión, la posibilidad de actuar por sí mismo en toda circunstancia, ni su dignidad. Por ejemplo, en la Ley sobre Curatela de Nueva Gales del Sur (Ley No. 257 de 1987), toda persona que ejerza funciones relativas a la ley está obligada, entre otras cosas, “a tomar en consideración el bienestar y los intereses de la persona bajo curatela; [y a asegurar] que la libertad de decisión y la libertad de acción sean restringidas en la mínima medida posible; que las personas deben ser alentadas, en la mayor medida posible, a vivir una vida normal en la comunidad; que las opiniones de las personas sean tomadas en consideración; que se reconozcan las relaciones familiares de la persona y sus entornos culturales y lingüísticos; que dichas personas deben, en la mayor medida posible, ser autosuficientes en cuestiones relativas a sus asuntos personales, domésticos y financieros, y ser protegidas del abandono, abuso y explotación.”
47