suspension provisional

CONS SEJO DE ESTADO SALA DE LO CON NTENCIOS SO ADMIN NISTRATIV VO SEC CCIÓN TER RCERA uricio Faja ardo Góm mez Consejero Ponentte (E): Mau

Bog gotá, D. C.,, diecinue eve (19) de e julio de dos d mil die ez (2010) Radicación: 11001-03-2 26-000-201 10-0036-00 0 (38.924) Acto or: JAIME OMAR JA ARAMILLO O AYALA Dem mandado: Comisión Nacional de Televiisión Acción públic ca de nulid dad con solicitud de e suspens sión proviisional.

ala a pronu unciarse accerca de la a admisión n de la dem manda inte erpuesta Proccede la Sa el 23 3 de junio de d 2010, en e ejercicio o de la accción de nulidad por el ciudadano Jaime n provision Oma ar Jaramillo o Ayala y sobre s la so olicitud de suspensió s nal.

I. Antecede entes: 1. La a demanda.

p la a nulidad tanto t del acto a admin nistrativo que q ordena a la apertura de la Se pretende licita ación públicca 002 de 2010, con ntenido en la Resolucción 2010--380-00048 81-4 del 7 de e mayo de e 2010, como del ap parte pertin nente del pliego de condicione es de la licita ación públicca 002 de 2010 para a la concesión de la operación n y explota ación del terce er canal de e televisión de opera ación priva ada de cub brimiento nacional n (ffols. 1 a 9).

olicitud de e suspens sión provisional.

2. So

El actor a soliccitó la su uspensión provisional de los s actos d demandado os, con

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damento en n que infrin ngen lo dispuesto en el artículo o 72 de la L Ley 1341 de d 2009. fund

Expllicó que la subasta autoriza ada como o mecanissmo de sselección para la asignación de e espectro o radioelécctrico exig ge pluralid dad de offerentes, requisito r ncial para la legalida ad de dicho o mecanissmo, con el e fin de qu ue los interesados esen pued dan compe etir en procura de la adjudicacción de una a frecuenccia para op perar un cana al de televisión.

Seña aló que el requisito de que exista e pluralidad de ofertas ob bedece a que las frecu uencias radioeléctric cas constitu uyen un bien público o escaso, cuya adjud dicación pued de contribu uir a fortale ecer las re entas públicas de la Nación, ra azón por la a cual “el legis slador autoriizó la conce esión de talles frecuenccias a partirr de un siste ema de con ntratación en almoneda, p para que mediante m una a puja com mpetitiva se logre el prropósito sup perior de ‘maxximización d de recursos para el Esttado’, según n las voces del artículo o 72”.

Segú ún el demandante, el e artículo 72 de la Ley L 1341 de d 2009 ess claro al exigir la plura alidad de in nteresadoss, situación n que no se s presenta aría si en la a licitación n pública 002 de 2010 p participara un solo offerente o se s habilitara a un único proponente, tal eral 4.11 del pliego de d condicio ones de diccha licitació ón. como lo autorizza el nume

r acerrca del con ncepto de la Sala de e Consulta y Servicio o Civil del Consejo C Se refirió de Estado E del 5 de octubre de 200 09, por me edio del cu ual se señaló que el artículo 72 de d la Ley 1341 de 20 009 obliga a que ante es del inicio o del proce eso contra actual se dete ermine si exxiste, o no o, un núme ero plural d de interesa ados, así co omo la am mpliación del mismo m a través del cual la Sa ala de Con nsulta y Servicio Civvil del Con nsejo de Esta ado aclaró que la pluralidad p de oferentes se pre edica tantto del núm mero de inscrritos en el RUO com mo de las ofertas pre esentadas al cierre de la licita ación. El actor solicitó tener en cuenta esstos pronu unciamienttos al mo omento de e decidir

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olicitud de suspensió ón provisional. acerrca de la so

Aleg gó igualme ente que si bien la Comisión C N Nacional de d Televisión fundam mentó la posibilidad de llevar a ca abo la sub basta con la participa ación de un n solo oferrente en e el artícu ulo 90 del Decreto 2 2474 de 2008, 2 lo cie erto es qu ue dicha lo diispuesto en dispo osición leg gal no ressulta aplica able al pro ocedimiento de sele ección en el caso conc creto, en considerac c ción a que e (i) el arrtículo 90 del Decre eto 2474 de d 2008 conttraría lo disspuesto en n el artículo o 72 de la Ley 1341 de d 2009; (i (ii) el Decre eto 2474 de 2008 2 es un na norma de d inferior jerarquía en relación con la L Ley 1341 de d 2009, dada a su condición de Decreto Reg glamentariio, mientra as que la L Ley 1341 de d 2009 conttiene dispo osiciones especiales e s y de apliicación pre eferente p para el cas so de la asignación de frecuencias de tele evisión abie erta nacional; (iii) ell artículo 72 7 de la oriza una subasta s asscendente e para maxximizar lass rentas Ley 1341 de 2009 auto a 90 del Decretto 2474 de e 2008 se refiere a la a subasta inversa, públicas y el artículo n ente, que se utiliza para la adquisición a n o sumin nistro de descende de naturaleza bienes y serviccios de carracterística as técnicass uniforme es y de com mún utilización por parte e de las entidades, con las mismas esp pecificacion nes técnica as, bienes s que no están relaciona ados en manera m algu una con lass frecuenccias radioelléctricas.

a subasta de d que tra ata el artículo 72 de la Ley 13 341 de 200 09 exige Expllicó que la plura alidad de o oferentes, así: a “De la lecturra del artícu “D ulo 72 de la Ley 1341 de d 2009 se concluye n nítidamente que la a misma fijó ó un requisiito esenciall para la leg galidad de las l SUBAST TAS que tie enen p objeto la por a adjudicacción de una frecuencia a o una canal de televiisión que uttilice co, cual es que exista pluralidad de interesa e espectro radioeléctri el r ados dispue estos a ‘pujar’ en p procura de la adjudica ación de una frecuenciia para operar un cana al de te elevisión.

L razón ontológica La o d este requisito se funda en la circunsttancia de que, de

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ccontrario a su tradició ón en estass materias y en vista a de que llas frecuen ncias ra radioeléctric cas constitu uyen en la l actualida ad un bie en público escaso, cuya c a adjudicación n puede co ontribuir a fortalecer llas rentas públicas p de e la Nación n, el le egislador autorizó la concesión c d tales fre de ecuencias a partir de un sistema a de c contratación n en almoneda, para que q median nte una puj uja competittiva se logrre el p propósito su uperior de ‘m maximizació ón de recurrsos para el Estado’, ssegún las vo oces d artículo 72, del 7 ídem.

Por ende, ell uso del mecanismo P m p previsto en la licitación n de la referrencia (sub basta ‘a ascendente e’ del artícu ulo 72 de la Ley 134 41) exige pluralidad p d interesados, de c circunstanci ia ésta que e no se pre esentaría sii sólo se presenta p un n oferente o se h habilita a un n único prop ponente com mo se auto oriza indebid damente en n los Pliegos de la a Licitación n No. 02 de e 2010. Ello o es así, po orque es evidente que e lo que la Ley 1 1341 de 20 009 pretend de con la ha abilitación de d la subas sta, es que e las ofertas s se c conformen m mediante u sistema de ‘conform un mación diná ámica’, porq rque no de otra fo forma se po odrían cump plir los fines s enunciado os de ‘maxiimizar los re ecursos parra el E Estado’.

Si no existe tal pluralid S dad, no exisstirá ‘conform mación diná ámica’ y en n esa medid da el m mecanismo de subasta a ascendentte no cumpllirá con el propósito p de e ‘maximizar los re recursos’ a partir p de la competenccia entre loss interesado os” (fols. 10 0 a 15).

Prevvio a resolvver se hace en las sigu uientes,

II. CO ONSIDERA ACIONES:

1. Competenc cia.

S es com mpetente para p pronu unciarse en n única insstancia ace erca de la solicitud La Sala de admisión a de e la deman nda y de la a medida ccautelar de e suspensió ón provisio onal, por trata arse de una a demanda interpue esta en eje ercicio de la a acción p pública de nulidad, dirigida contra actos adm ministrativo os precontrractuales expedidos e por una autoridad del orden o naciional como o lo es la Comisión C Nacional de d Televisión (artículos 128, num meral 1 y 15 54 del C. C. A., y 13 3 del Acue erdo 55 de e 2003, pro oferido porr la Sala Plen na del Conssejo de Esstado).

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a admisión de la de emanda.

2. La 2.1. La proced dibilidad de d la acció ón.

S advierrte que la acción a de nulidad n que ahora se e ha ejercid do para ob btener la La Sala declaratoria judicial de nulidad n tanto del acto o de apertu ura de la licitación como del espondientte pliego de cond diciones es e proced dente, en n este ca aso, en corre cons sideración a que se trata a de acto os admin nistrativos precontra actuales suscceptibles de ser dem mandados a través de e las accio ones de nu ulidad o de e nulidad y re establecimiiento del derecho, en los té érminos del d artículo o 87 del Código Conttencioso A Administrativo1.

c eja expuessta encuen ntra susten nto normattivo expresso en la que se de La conclusión mod dificación que q al artícculo 87 de el C.C.A., introdujo i e artículo 3 el 32 de la Ley L 446, expe edida en el año de e 1998, a propósito o de cuyo os alcance es la Sala a se ha pron nunciado en diversass oportunidades2.

1

La Sala S precisó en la sentencia del 24 de d junio de 2 2004, expediente 15.235 5, Consejero Ponente: Dr. Ricardo R Hoyo os Duque, qu ue el pliego de d condicione es es “un acto o administrativvo, que cuand do contiene cláusu ulas violatorias de la ley de contratación que restrinjan n ilegalmente la l participación de los ofere entes o que de alg guna manera se conviertan n en un obstácculo para la se elección objettiva, es posible e demandarlo o en acción o de nulidad n o de nulidad y resttablecimiento del derecho en defensa de d la legalidad d que debe prresidir toda actuación administrrativa, tal com mo lo establece e el art. 87 dell c.c.a con las modificacione es que le intro odujo el art.

32 de e la ley 446 de e 1998”. Puede consultarrse igualmen nte la senten ncia del 11 d de diciembre de 2003,

exped diente 15.79 96, Consejero o Ponente: Dr. D Ricardo Hoyos H Duque e.

2 Ace erca del alca ance y de sentido s del texto t que co orresponde al artículo 8 87 del C.C.A A., en los términos en los cuales quedó después de e la modificacción que al mismo m introdu ujo el artículo o 32 de la 4 expedida en el año de d 1998, se pueden conssultar, entre otras provide encias, las siguientes: Ley 446, i).- Sentencia S del 13 de dicie embre de 20 001. Expediente: 19.777 7. Actor: Sociedad Ariass Serna y Saravvia S.A. Con nsejero Pone ente: Dr. Riccardo Hoyoss Duque. ii).-- Auto del 7 de octubre de 2004.

Expediente: 26.6 649. Conseje era Ponente: Dra. María a Elena Gira aldo Gómezz. Iii).- Auto del 7 de bre de 2004.. Expediente e: 26.649. Co onsejera Pon nente: Dra. María Elena a Giraldo Gómez. iv).octub Auto del 2 de a agosto de 20 006. Expediente 30.141. Consejero o Ponente: D Dr. Ramiro Saavedra ntencia del 29 2 de junio de 2000. Expediente: E 16.602.

1 Con nsejera Pone ente: Dra. Becerra. v).- Sen a Elena Gira aldo Gómez; vi).- Auto del d 23 de mayo de 2002 2. Expedientte: 22.049. Consejera C María Pone ente: Dra. Ma aría Elena Giiraldo Gómezz.

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dministrativvo que orde enó la ape ertura de Bastta pues con verificar que tanto el acto ad la Licitación Pública P No o. 002 de 2010, co ontenido en e la Reso olución 20 010-3800004 481-4 que profirió el Director de d la Com misión Nacional de Te elevisión, como el corre espondientte Pliego o de Con ndiciones de esa misma licitación pública corre esponden, precisam mente, a la clase de actoss administrativos que q son suscceptibles d de ser dem mandados en acción n de nulid dad, “profe eridos ante es de la celeb bración de el contrato o, con oca asión de la a actividad d contractual”, a los s cuales hace e referenciia expresa a el inciso segundo (2º) del citado artícu ulo 87 del C.C.A., amé én de que esa e es con ncretamen nte la acció ón que en esta ocassión se ha ejercido por parte p del respectivo r demandan nte, para q que la Sala a concluya a entonces s acerca de la a procedibiilidad de la a referida acción a de n nulidad.

2.2. La caduciidad de la a acción.

c ya se s mencionó, la dem mandada R Resolución n 2010-380 0-000481-0 04 del 7 Tal como de mayo de 2010 exxpedida po or la Com misión Na acional de e Televisió ón y el espondientte Pliego de d Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de d 2010, corre cuya a apertura dispuso esa e misma a entidad, son susce eptibles de e ser dema andados judiccialmente a través de e las accio ones de nu ulidad o de e nulidad y restableccimiento del derecho, sin embarrgo importta precisa ar que, en n cuanto sse trata de actos ministrativoss pre-contractuales,, el ejerccicio de las accion nes referiidas se adm encu uentra som metido a la as reglas especiales e s que contiene el acctualmente vigente artícculo 87 dell C.C.A., entre e las cuales se in ncluye el término t de e caducida ad de 30 días que se co omputará a partir de la corresp pondiente comunicac c ción, notificcación o egún sea el e caso. publlicación, se

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as veces citado artículo 87 del C.C.A., Así rezan los dos primeros incisoss del tanta dificado porr el artículo o 32 de la Ley 446: mod “ARTÍCULO “A O 87.- Modifficado. Deccr. 2304 de 1989, art. 17. Modifica ado. Ley 44 46 de 1 1998, art. 32. DE LAS CONTROV VERSIAS C CONTRACT TUALES. Cualquiera C de d las p partes de un n contrato estatal e podrrá pedir que e se declare e su existen ncia o su nu ulidad y que se ha agan las declaracioness, condenass o restituciiones conse ecuenciales s, que s ordene su se s revisión, que se declare d su incumplimie ento y que e se conde ene al re responsable e a indemn nizar los pe erjuicios y que se ha agan otras declaracion nes y c condenas.

Los actos p L proferidos antes de la l celebrac ción del co ontrato, con n ocasión de la a actividad co ontractual,, serán dem mandables mediante las accion nes de nulid dad y d nulidad de d y restabllecimiento del derec cho, según n el caso, dentro de e los trreinta (30) días siguiientes a su u comunica ación, notifficación o publicació ón. La in nterposición n de estass accioness no interrrumpirá el proceso licitatorio, ni la c celebración y ejecución n del contra ato. Una ve ez celebrad do éste, la iilegalidad de d los a actos previo os solamentte podrá invvocarse com mo fundame ento de nuliidad absolu uta del c contrato. (… …)”.

En este e sentido conviene e precisar que si bien n en el pre esente caso en el exp pediente no obra o consta ancia algu una acerca a de la fecha exacta de publica ación de lo os actos dem mandados – –publicació ón que si se s realizó y se efecttuó a travé és del Porttal Único de Contratació C ón, amén de d que la naturaleza a de tales actos perrmite desca artar, en princcipio, la prrocedencia a o la neccesidad de e que su respectiva r eficacia estuviere e sometida a su comunica ación o a su notificacción, actuacciones ésttas respectto de las a n alguna–, lo cierto es que au un en el evvento de cuales tampocco existe acreditació ar como punto p de partida, p pa ara el cóm mputo del término t de e caducida ad de la toma acció ón de nulid dad, la feccha de exp pedición de e la deman ndada Ressolución No. 2010380--000481-4,, la cual no o podría se er posterio or en modo o alguno a la publica ación del tamb bién dema andado Pliego de Condicione C s, comoqu uiera que la publica ación de dicho o Pliego se e ordenó realizar en el Portal Ú Único de Contratació C n, precisam mente, a travé és del artícculo tercero de la re eferida Re esolución No. N 2010-3 380-000481-4, aun en ese e eventto, bueno es preciisarlo, hayy lugar a concluir que la demanda d

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espondientte fue pressentada en n tiempo. corre

Cierttamente, si s se asum me que –co omo lo evid dencia y lo o señala el texto mism mo de la Reso olución No. N 2010--380-00048 81-4–, la expedición del demandad do acto adm ministrativo que orden na la apertu ura de la Licitación L P Pública No. 002 de 20 010 tuvo ocurrrencia el d día 7 de mayo m del presente p año, se tien ne entonce es que el plazo p de los 30 3 días que la ley establece para que opere la caducidad d de la accción de nulid dad –30 días que naturalmentte deben considerarrse hábiless, de confformidad con lo previstto en los artículos 121 del C. C de P. C.3, y 70 0 del Código Civil subrrogado porr el artículo 62 del C. C de R. P. P y M.4– es e un plazzo que ven ncía a la med dia noche d del día 23 de junio de d 2010 y dado que la demand da se radic có antes de que q fenecie ere dicho término, t co oncretamente durantte el transccurso del señalado s 23 de d junio, es dable concluir entonces e q que la accción se e ejerció de manera oporrtuna.

Y en n modo alg guno habría lugar a computar el término o de caduccidad de la a acción que aquí se ha ejercido con base e en las dissposicione es consagrradas en el e citado 20 de abrill de 2.010”” o “26 de abril de artícculo 87 del C.C.A., a partir de los días “2 2.01 10”, fechas señaladass en el artículo 2º de e la deman ndada Ressolución No o. 2010380--000481-4 como aquellas en las cualess deberá (en el futu uro) –o accaso ha debido (en el pasado)– hacerse la “Publica ación de Avisos A en Diarios D de e Amplia ulación”, e entre otras, por las sig guientes ra azones: Circu

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“ARTÍCULO 121. TÉRMINOS DE D DÍAS, ME ESES Y AÑOS S. En los térmiinos de días n no se tomarán n en cuenta los de e vacancia jud dicial, ni aquelllos en que porr cualquier circcunstancia pe ermanezca cerrrado el despa acho.

Los té érminos de me eses y de años se contarán n conforme al calendario”. c 4 “AR RTÍCULO 70. subrogado. s C de R. P. y M., C. M art. 62. SUSPENSIÓN DE LOS PLA AZOS. En loss plazos de días que q se señale en en las leyyes y actos officiales, se en ntienden supri rimidos los ferriados y de vacantes, v a menos de expresarrse lo contrario o. Los de mes ses y años se computan seg gún el calenda ario; pero si ell último día v se ex xtenderá el pla azo hasta el prrimer día hábiil”. fuere feriado o de vacante,

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n primer lu ugar, porqu ue no deja a de resulttar extremadamente llamativo y hasta ¾ En inccongruente e verificarr que anttes de qu ue se hub biere orde enado siqu uiera la ap pertura de la Licitacción Públicca No. 002 2 de 2010 0, ya se hubiere anu unciado, divvulgado y/o publicitado, de manera forma al y oficial, la aperturra de una licitación cu uya orden no se hab bía impartiido aun, puesto p que e, bueno es e reiterarlo o, dicha de ecisión úniicamente se adoptó ó con postterioridad a esas fe echas, esto o es en mayo 7 de 2010; 2 n segundo o lugar porrque resultta evidente e que aunq que las fecchas aludidas son ¾ En an nteriores a la fecha de expedición de la a Resoluciión deman ndada, ma al podría co omputarse la caducid dad de la acción de e nulidad impetrada contra diccho acto ad dministrativvo desde antes a de qu ue el mism mo fuere pro oferido; ¾ En n tercer lug gar, porqu ue aun en el evento en que se e llegare a considera ar que la pu ublicación del acto ad dministrativo demand dado, por medio del cual se orrdenó la ap pertura de la referida a Licitación n No. 002 de 2010, se cumpliiere únicam mente a tra avés de loss avisos que se disp pone incluir en diarios de amplia circulación, aun assí habría que q conclu uir que en el presen nte caso no operó la a caducida ad de la accción que se ha ejercido, pu uesto que en tal hiipótesis ha abría que asumir también qu ue tal pu ublicación únicamen nte queda aría comp pleta cuando se divvulgaren todos los avisos, a inc cluido el te ercero –de e otra man nera careccería de se entido que se orden naren todo os ellos, puesto que e con el d de una solla fecha ba astaría–, y ocurre que la fecha señalada para el últtimo y terccer aviso se previó pa ara el día 10 de ma ayo –con posteriorid dad a la expedición e solución de la Res de emandada– –, por manera que si a partir de ese último día sse contabilizare el término de los 30 díass, naturalm mente se mantendría m a inmodificable la con nclusión an nunciada e en el sentid do de que e la deman nda se pre esentó, en este caso o, dentro

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e la oportun nidad esta ablecida en n la ley. de Com mo consecu uencia de lo expuestto, dado qu ue la dema anda se prresentó de manera oporrtuna y, ad demás, cu umple con los requissitos exigidos por lo os artículos 137 y siguientes del C.C.A.5, re elacionado os con el ccontenido de d la dema anda, sus anexos, ación de la as pretensio ones y la presentaci p ón personal de la de emanda, la individualiza se admitirá.

uspensión n provisio onal.

3. Su 3.1. Condicion nes de pro ocedibilidad.

a medida cautelar esttá consagrrada en el artículo 23 38 de la Co onstitución Política Esta y tie ene por objeto dete ener los efectos e de los actoss administtrativos qu ue sean abiertamente ilegales por p confro ontación directa d con n el orde enamiento jurídico erior que se señala in nfringido en la deman nda. Así lo o preceptúa a expresam mente la supe 5

Los artículos 13 37, 139 y 142 2 del C. C. A., A señalan lo os requisitos formales qu ue se deben cumplir al entar cualquier demanda, so pena de e inadmisión:: prese “ARTÍÍCULO. 137. Toda demand da ante la jurissdicción admiinistrativa deb berá dirigirse a al tribunal com mpetente y conten ndrá: 1º La designación d de las partes y de sus repre esentantes. nda.

2º Lo que se deman 3º Loss hechos u om misiones que sirvan s de fund damento de la acción.

4º Lo os fundamenttos de derech ho de las prretensiones. C Cuando se trrate de la im mpugnación de d un acto admin nistrativo debe erán indicarse las normas viioladas y expllicarse el conccepto de su vio olación.

5º La petición de prruebas que el demandante pretende hace er valer.

6º La estimación ra azonada de la cuantía, cuan ndo sea necessaria para dete erminar la com mpetencia” . (…).

Modificado Deccr. 2304 de 19 989, art. 25. A la demanda deberá acomp pañar el actorr una copia “ARTÍÍCULO 139. M del accto acusado, con las consstancias de su s publicación n, notificación o ejecución, si son del caso; c y los docum mentos, contra atos y prueba as anticipadas que se prete enda hacer valer y que se e encuentren en n su poder. (…). Deberá D acomp pañarse tambiién el docume ento idóneo qu ue acredite el carácter con que el actor se s presenta al pro oceso, cuando o tenga la reprresentación de e otra persona a (…) y la pru ueba de la exisstencia y reprresentación de lass personas ju urídicas distintas de las de e derecho púb blico que inte ervengan en e el proceso. (… …) Deberá acomp pañarse copia as de la demanda y sus ane exos para la notificación de las partes”. (…).

T demanda a deberá prese entarse perso onalmente porr quien la susccribe. El signatario podrá “ARTÍÍCULO 142. Toda remitirrla previa au utenticación ante a el juez o notario de su residenciia, caso en el cual se considerará c presentada al recib bo en el despa acho judicial de e destino”.

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ma constitu ucional: “La a jurisdicció ón de lo con ntencioso ad dministrativvo podrá su uspender norm prov visionalmen nte, por loss motivos y con los req quisitos que e establezca a la ley, los s efectos de lo os actos adm ministrativos que sean susceptible es de impug gnación porr vía judicial”.

El arrtículo 152 2 del C.C.A A., modifica ado por el artículo 31 1 del Decre eto 2304 de d 1989, desa arrolló el an nterior mandato en lo os siguienttes término os: “A ARTÍCULO 152. El Consejo C de Estado y los tribuna ales adminiistrativos podrán p su uspender lo os actos adm ministrativoss mediante los siguien ntes requisittos: 1. Que la medida m se solicite s y su ustente de modo expreso en la demanda o por esscrito separrado, presen ntado antess de que se ea admitida.

2. Si la acció ón es de nulidad, n bassta que hayya manifiessta infracció ón de una de d las diisposicioness invocadass como fund damento de e la misma,, por confro ontación dire ecta o m mediante doccumentos públicos p adu ucidos con la l solicitud.

3. Si la acció ón es distin nta de la de e nulidad, además a se deberá de emostrar, au unque se ea sumariam mente, el pe erjuicio que e la ejecució ón del acto demandad do causa o podría p ca ausar al acttor.”

dad del accto, el Conssejo de Esstado6 ha p precisado que q ésta En relación con la ilegalid e ser evide ente y ded ducible de la sola com mparación n entre el a acto demandado y debe el orrdenamiento jurídico superior que q se ind dicó como infringido en la soliccitud o a travé és de docu umentos pú úblicos.

En considerac c ción al objjeto de la a medida cautelar, c la Corpora ación7 tam mbién ha seña alado que,, como su u finalidad consiste en detene er los efecctos de lo os actos 6

Seccción Primera a. Auto del 17 1 de noviem mbre de 1988 8. También pueden p conssultarse las siguientes s provid dencias: 30 de enero de e 1992. Exp pediente: 708 89 Consejerro Ponente: Dr. Julio Cé ésar Uribe Acostta; 4 de marzzo de 1994. Expediente: 8470. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

J 7 Al respecto r pue eden consultarse las sig guientes pro ovidencias: Sección S Cuarta. 24 de fe ebrero de 1994. Expediente e: 5276. Con nsejero Pone ente: Dr. Jua an Rafael Brravo Arteaga a; Sección Cuarta.

C 15 nio de 2001. Expediente: 11.985; Sección Tercerra. 30 de ago osto de 2001 1. Expediente e: 20.063. de jun Conssejero Ponen nte: Dr. Alierr E. Hernánd dez Enríquezz; 2 de febre ero de 2005. Expediente e: 28.244.

Conssejera Ponen nte: Dra. Ma aría Elena Giraldo G Góm mez; 3 de septiembre s d de 2008. Ex xpediente: 35.36 62. Consejerro Ponente: Dr. D Ramiro Saavedra S Beccerra.

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mandados ccuando ressulten abie ertamente ilegales po or confrontación dire ecta con dem el orrdenamien nto jurídico o superior, para su procedenc p esario que e el acto ia es nece cuya a suspensión se so olicita no ha h haya producido p sus efecto os o no lo os haya prod ducido tota almente, to oda vez que no tendría sentid do suspen nder disposiciones que en la actualidad a ucen efecctos jurídiccos porqu ue hubiere en sido no produ dero ogadas o suspendida as8.

ncreto.

3.2. Caso con

undamento o que esgrrimió el de emandante e para solicitar la m medida cau utelar de El fu susp pensión prrovisional consiste c e sostene en er que el numeral 4.11 4 del plliego de cond diciones de la licitación pública 002 de 2010 co ontraría lo o dispuestto en el artícculo 72 de la Ley 1341 de e 2009, e en conside eración a que auto oriza la adjudicación del contrato o a través de d la suba asta a un único ú propo onente que e resulte habilitado, mie entras que e la regla a especial para el proceso d de asignacción del espe ectro radioeléctrico por p medio de d dicho m mecanismo o –subasta a– exige pluralidad de in nteresadoss.

o palab bras, señaló que para a la adjudiccación de la concesión para op peración En otras y exxplotación del tercer canal de televisión de operacción privad da de cubrimiento nacio onal se de ebe seguir el proce edimiento de d selección especial regulad do en el artícculo 72 de e la Ley 1341 de 20 009 y no el previsto o de mane era genera al en el Decrreto Regla amentario 2474 de 2008, 2 circu unstancia que q implica necesarriamente de ofertas sin que la pluralidad p e pueda adjudicarsse a un único ú proponente 8

Tam mbién puede e consultarse e el auto del 7 de octubrre de 2004. Exp: 26.649 9. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Góm mez.

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habilitado.

a estableccer si los actos de emandadoss vulneran n el orde enamiento jurídico Para supe erior, es ne ecesario analizar a el contenido de éstas así como de la norm ma legal que se señala como infringida:

1. Los acto os deman ndados.

3.2.1 3.2.1 1.1. El acto o de aperttura de la licitación pública 002 0 de 2010:

Por medio de e la Reso olución 201 10-380-000 0481-4 de el 7 de m mayo de 2010, 2 el ó la apertu ura de la licitación Director de la Comisión Nacional de Televissión ordenó e 2010, en los siguien ntes términ nos: pública 002 de “ARTÍCULO “A O PRIMERO O. Ordenar la apertura a de la Liciitación Púb blica No. 00 02 de 2 2010, la cua al tiene porr objeto la Concesión C p para la Ope eración y Exxplotación de d un T Tercer Cana al de Televissión de Ope eración Privvada de Cu ubrimiento N Nacional.

PARÁGRAF P FO: Las con ndiciones té écnicas, eco onómicas y jurídicas p para particip par en e proceso de el d selección n, serán lass establecid das en el Pliego P de Co ondiciones y sus a anexos, y en n los demáss documenttos integran ntes de la Liicitación.

ARTÍCULO SEGUNDO A O. Establece er el cronog grama de la a Licitación Pública No o. 002 d 2010, com de mo se detalla a continu uación: AC CTIVIDAD

Publicación de Avisos en n diarios de Amplia A Circu ulación

Acto Adminiistrativo de Apertura A Audiencia de e Riesgos (N Numeral 4.2. del Pliego) Plazo de la a Licitación (Término ( qu ue debe tran nscurrir entre la fech ha a partir de d la cual se pueden pre esentar propuestas y la de su cie erre)

FE ECHA Publicación No. 1:20 de d abril de 2010 Publicación No. 2: 25 de d abril de 2010 Publicación No. 3: 10 de d 010 mayo de 20 7 de mayo d de 2010 10 de mayyo de 2010 a las 8:30 a.m m.

13 de mayyo de 2010 a las 8:00 a.m. al 3 de d junio de 2010 a las 4:0 00

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Audiencia de d Aclaracio ones del Plie ego (Numera ral 4.3. del Pliego) Fecha límite e para recib bir preguntas s y solicitud des de aclaración d del Pliego (Nu umeral 4.1. del d Pliego) Audiencia de d Cierre de e la Licitació ón y Apertu ura del Sobre No. 1 (Numeral 4..5. del Pliego o) Elaboración del Informe e de Verifica ación y Evaluación o) (Numeral 4.6. del Pliego Publicación del Informe de Verificacción y Evalua ación y a presentarr Observaciiones (Num merales Plazo para 4.6.1. y 4.6.2 2. del Pliego o) Publicación de las Ob bservaciones presentad das al n y Evaluacción y Plazo o para informe de Verificación presentar Contraobserv C vaciones (N Numeral 4.6.3. del Pliego) Audiencia de Subasta a Presencia al y Adjudiicación go) (Numeral 4.9.1. del Plieg

p.m.

18 de mayyo de 2010 a las 8:30 a.m m.

25 de mayo o de 2010 3 de junio de d 2010 a la as 4:00 p.m.

4 de junio d de 2010 al 25 2 de junio de 2010 28 de junio de 2010 al 6 2010 de julio de 2 7 de julio d de 2010 al 9 de julio de 2 2010

22 de julio d de 2010 a la as 8:30 a.m.

Parágrafo: E P El cronogra ama del pro oceso de la a Licitación Pública No o. 002 de 2010, 2 p podrá ser m modificado mediante m Ad dendas al Pliego P de Co ondiciones.

ARTÍCULO TERCERO A O. Ordenar la l publicació ón del Plieg go de Cond diciones y de d los e estudios y documen ntos previios en e el Portal Único de e Contrata ación w www.contrat tos.gov.co. Los an nteriores d documentoss también n podrán ser de Televisiión a c consultados s en la Seccretaría General de la a Comisión Nacional d p partir de la expedición e de d la presen nte Resolucción.

ARTÍCULO CUARTO. De conforrmidad con A n lo estable ecido en ell numeral 5 del a artículo 5 de el Decreto 2474 de 2008, convo ocar a las veedurías v cciudadanas para q que ejerzan n control so ocial sobre el proceso contractua al de que trrata la pres sente R Resolución.

ARTÍCULO QUINTO. Integrar el Comité Evvaluador y Asesor, co A ompuesto por p la S Secretaría G General –qu uien lo coorrdinará– y los l jefes y subdirector s res de cada a una d las siguiientes depe de endencias: Subdirecció ón de Asun ntos Legale es, Subdireccción T Técnica y d de Operacio ones, Subd dirección Ad dministrativa va y Financciera, Oficin na de P Planeación, Oficina de Regulación n de la Com mpetencia, y Oficina d de Contenid dos y D Defensa dell Televidentte, o por qu uienes haga an sus vece es, el cual, de conform midad c el parág con grafo 2 del artículo 12 del Decretto 2474 de 2008, verifificará y evalluará la as Propuesstas conform me a los té érminos y condiciones c s previstos en el Plieg go de C Condiciones s.

ARTÍCULO SEXTO. La A L presente e Resoluciión rige a partir de lla fecha de d su e expedición y contra la misma m no proceden p reccursos por la vía gubernativa”.

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La Comisión C Nacional de Televvisión explicó en el acto de e apertura que la adjudicación de d un terce er canal de e televisión es una forma f de brindar un na nueva ón de tele evisión a la a población n colombia ana y un in nstrumento o para ase egurar la opció gene eración de recurso os que garanticen g la soste enibilidad del secto or y el man ntenimiento o y la expansión de la a red pública de televvisión.

nto en lo an nterior y te eniendo en n cuenta qu ue se trata a de una co oncesión Con fundamen n operador nacional de d televisió ón, la Com misión Nacional de Televisión indicó en a un el accto de ape ertura de la a licitación n, que para a la selecc ción del co ontratista resultaba indisspensable adelantarr una licittación púb blica a la cual le sería aplic cable el meccanismo de e subasta de conform midad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Ley 182 de 1995 y 72 de e la Ley 1341 de 2009.

aló igualmente la Co omisión Na acional de Televisión n en dicho acto, que durante Seña el añ ño 2009 se adelantó ó el processo de la licitación pú ública 001 cuya ape ertura se orde enó a travé és de la Re esolución 1210 del 2 29 de octubre de 200 09 y que, antes a de la fe echa de cie erre de la licitación, la Procura aduría Gen neral de la a Nación solicitó s la revo ocatoria de el acto de e apertura,, solicitud que acog gió la CNT TV; que lu uego de efecctuar los respectivo os ajustess, publicó un nuevvo proyeccto de pliego de cond diciones, el e cual fu ue objeto de varia as observvaciones la as cualess fueron aten ndidas, razón por la cual, c una vez v cumplidos los requisitos prrevios exig gidos por la leyy, había lu ugar a la ap pertura dell nuevo pro oceso de selección s (ffols. 16 a 20).

2

3.2.1 1.2. El plie ego de co ondiciones de la lic citación pública p 00 02 de 2010 0 y sus aden ndas mod dificatorias s:

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ontinuación n, la Sala procederá p dos en el pliego p de A co a resaltar los aspecctos incluid cond diciones qu ue están directamentte relacionados con el e cargo:

En el e pliego de e condicion nes se exp plicó que e el objeto de e la licitaciión lo cons stituye la adjudicación del contrato o de conce esión para la operació ón y explottación de un u tercer cana privada de al de televvisión de operación o e cubrimie ento nacional, cuyo régimen legal se delimittó en los siguientes s t términos:

““1.6. Régime en Legal de e la Licitació ón y el Conttrato.

E marco le El egal de la presente Licitación L y del Conttrato que sse derive de d su A Adjudicación n, cuya min nuta se inccluye como Anexo No o. 1 del pre esente Plieg go de C Condiciones s, está inte egrado por la Constitu ución Polítiica y por llas Leyes de la R República d Colombiia, y en esspecial por las Leyes 80 de 199 de 93, modifica ada y a adicionada p la Ley 1150 por 1 de 200 07, y sus Decretos D Re eglamentario os; 182 de 1995, 3 de 1996 335 6, 506 de 1999, 1 680 de d 2001 y 1341 de 200 09 y demáss normas qu ue las m modifiquen, adicionen o reglamenten. Así missmo, por el Código Civvil y el Códig go de C Comercio, p por los Acue erdos y Ressoluciones de la Comissión Nacion nal de Telev visión y por las de emás norm mas concord dantes que rijan o lleg guen a reg gir el serviccio de te elevisión”.

e pliego de condicciones se determinó ó igualmente tanto la modalidad del En el procceso de selección –licitación – pública– como el mecanism mo de sele ección a prop pósito del cual c se prrecisó que e se haría a través de d subasta a, en los términos t prevvistos en el artículo 72 7 de la Le ey 1341 de e 2009. Ag gregó que para tal efecto e se tend dría en cue enta lo exp puesto en el concep pto de la Sala S de C Consulta y Servicio Civil del Conse ejo de Esta ado del 7 de d octubre de 2009, así: a ““1.7. Modalid dad del Pro oceso de Se elección.

E presente El e proceso de d selecció ón se realizzará bajo la l modalida ad de Licittación P Pública prevista en el numeral 1 del artícculo 2 de la Ley 115 50 de 2007, de c conformidad d con lo disspuesto en el e inciso pri rimero del artículo a 48 de d la Ley 18 82 de 1 1995, así co omo con lo expuesto en e el conce epto de la Sala S de Con nsulta y Se ervicio C Civil del Co onsejo de Estado de 7 de octu ubre de 20 009 (Radica ado 1966), y se a adjudicará m mediante el mecanismo o de subastta de conforrmidad con el artículo 72 de

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la a Ley 1341 de 2009”

En cuanto c a la as condicio ones de participación en la licita ación, espe ecíficamen nte en lo que atañe con los requissitos habilittantes, en el e pliego de condicio ones se dis spuso:

“2.1. REQUIISITOS HAB “2 BILITANTE ES (SOBRE E No. 1) E Propone El ente deberrá acreditar con su Propuesta a el cumpllimiento de e las e exigencias q se establecen a co que ontinuación,, sin perjuiccio de una n nueva y pos sterior de alguna v verificación as de ellass una vez quien resu ulte Adjudiccatario se haya c convertido en una sociedad s a anónima co on no menos de trrescientos (300) a accionistas, o en el ca aso del Adju udicatario que q ya teng ga la condicción de soc ciedad a anónima, un na vez haya a incrementa tado el núm mero de sus accionistass a un mínim mo de trrescientos (300) en lo os términoss previstoss en el cap pítulo V de este Plieg go de C Condiciones s.

2.1.1. Inscrip 2 pción del Prroponente en e el RUO. D conform De midad con lo o estableciido en la Ley L 182 de 1995, en particular en e su a artículo 48, y de acuerrdo con lo dispuesto d e los Acue en erdos No. 001 y No. 00 02 de 2 2008 de la Junta Dire ectiva de la a Comisión Nacional de d Televisiión, sólo po odrán p participar en n la Licitacción y presentar Propu uestas las personas jjurídicas qu ue se e encuentren debidamen nte calificada as, clasifica adas e inscrritas en el R RUO para aspirar a ser Opera adores Privvados Come erciales del Servicio Público P de Televisión en el N Nivel de Cu ubrimiento Nacional.

N De D conformid dad con lo anterior, y en conson nancia c con lo disp puesto en el artículo o 56 de la Ley 18 82 de 199 95, los acttuales c concesionar rios de can nales de televisión t d de operació ón privada de cubrim miento n nacional no podrán parrticipar en el e presente p proceso licitatorio.

De acuerdo D o con lo dispuesto en el arrtículo 10 del Códig go Conten ncioso vo, el Prop A Administrati ponente no o tendrá qu ue aportar ningún doccumento pa ara la a acreditación n de este re equisito, el cual se ve erificará dire ectamente por la Com misión N Nacional de Televisión””.

e pliego de d condicio ones tamb bién se de eterminaro on los crite erios de se elección En el para a la adjudiicación de e la conce esión y el procedim miento a se eguir en caso c de emp pate: “2.2. CRITE “2 EROS DE SE ELECCIÓN N. E ofrecimie El ento más favorable para la Comisión C N Nacional de e Televisió ón se

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determinará d á por la ponderación p n de los elementos de calida ad y preciio de c conformidad d con lo esstablecido en e el literall a) del num meral 3 de el artículo 12 1 del D Decreto 247 74 de 2008.

La fórmula de determ L minación de d la oferta a más favvorable será á la evalu uación c comparativa a de las Pro opuestas, de e la siguiente manera: se compro Con la pressentación de C d la Propu uesta, el Proponente P omete a cu umplir to odas las ob bligaciones contractualles que se establecen n en la minu uta del Con ntrato.

D Dichas obliigaciones incorporan las exige encias mín nimas adm misibles para la C Comisión que se deriivan de la ley, particu ularmente en materia a de calidad del d diseño técnico, capaciidad de invversión para ra el desarrrollo del miismo, capa acidad p para cubrir á áreas no se ervidas, núm mero de horras de programación, n número de horas d program de mación nacional, viabilidad econ nómica dell servicio, capacidad para o ofrecer una programacción más ve entajosa pa ara el interé és público, y variedad de la p programació ón.

Como conse C ecuencia de d lo anterio or, se enten nderá que la Propuessta que presente c cualquier Prroponente Habilitado H que cumpla con los req quisitos esta ablecidos en n este P Pliego cump plirá con loss requisitoss de idoneid dad y calida ad, y que ess adecuada a para lo os fines y funciones del d servicio o público de e televisión n. Ese facto or de calida ad se p ponderará c el factorr económico con o que resultte de la sub basta, así: Los Propone L entes Habiliitados debe erán ofertarr el pago de un valor ad dicional al Precio P B Base de la a Concesió ón expresad do en Pessos (primerra Oferta E Económica para C Competir y Ser Elegid do), con ind dicación dell mismo en n letras y n números. Dichas D o ofertas se prresentarán en la Audie encia de Su ubasta Prese encial y Adjjudicación.

El Propone E ente que oferte o la menor m sum ma de dine ero en su primera Oferta O E Económica p para Comp petir y Ser Elegido E no podrá p prese entar nueva as Ofertas, salvo e el evento en o en que, de e acuerdo con c el Inforrme Final de e Verificació ón y Evalua ación, s sólo existan n dos (2) Prroponentes Habilitadoss. Los demá ás Propone entes Habiliitados p podrán pressentar hastta dos nue evas Oferta as Económ micas para Competir y Ser E Elegido en los términ nos previsstos en el numeral 4.9.1. de este Plieg go de C Condiciones s.

Con la prese C entación de e cada Oferrta Económ mica para Co ompetir y S Ser Elegido en la A Audiencia d Subasta Presencial y Adjudica de ación, el Pro oponente se obliga po or ese s sólo hecho al a pago de esa nueva Oferta, la cual c se entiiende que rreemplaza en e un to odo cualquiier otra Ofe erta Económ mica presen ntada por ell mismo Pro oponente, bajo b el e entendido qu ue nunca podrá desme ejorarse la anterior a Ofe erta presenttada.

La primera Oferta Eco L onómica pa ara Compe etir y Ser Elegido E que presente en los P Proponentes s Habilitado os podrá re ealizarse po or la suma de dinero que estime en los

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Proponentess sin ninguna restricciión en cuan P nto a su mo onto. Los la ances siguiientes ( (Ofertas Ecconómicas para Com mpetir y Se er Elegido posterioress a la prim mera) para d deberán hacerse por una u suma de dinero superior a la Oferta Económica E C Competir y Ser Elegid do más alta a presentad da por cuallquiera de llos Proponentes H Habilitados e el lance inmediatam en mente anterrior.

2.2.1. Orden 2 n de Elegibiilidad.

E primer lu El ugar del orrden de Ele egibilidad sse asignará á al Propon nente que haya para Comp o ofertado la m mayor suma a de dinero o en su terce era Oferta Económica E petir y S Elegido (o de ser el Ser e caso, porq rque se pressente la situ uación seña alada en el literal k del nume k) eral 4.9.1. de este Pliego P de Condiciones C s, el Propon nente que haya o ofrecido la mayor m suma a de dinero en su segu unda Oferta a Económicca para Com mpetir y Ser Elegid do). El segu undo lugar se s asignará á al otro de e los Propon nentes que haya p presentado una tercerra Oferta Económica E para Comp petir y Serr Elegido. En E el te ercer lugarr del Orden n de Elegib bilidad se ubicará u el Proponente P e que por haber h p presentado la primera Oferta O Econ nómica para a Competir y Ser Elegiido más bajja, no tu uvo la posib bilidad de presentar nu uevas Oferta as.

2.2.2. Empa 2 ate y Forma para Dirimirlo.

S entenderrá que exisste un emp Se pate cuando o dos o má ás Propone entes Habiliitados o ofrezcan idé éntica suma a de dinero en su prime era Oferta Económica E para Comp petir y S Elegido.. En este ca Ser aso, la dete erminación de d cuáles son s los dos (2) Proponentes H Habilitados q pueden que n presentarr nuevas Ofe ferta (s) Eco onómica (s) para Comp petir y S Elegido,, se hará assí: Ser a) En el evvento en que a q la sum ma más alta a sea ofrecida por dos d Proponentes H Habilitados, éstos será án los dos Proponentes P s que podrá án presenta ar nuevas Oferta O E Económica p para Competir y Ser Elegido.

E b) Cuando el empate se presente en tres (3) Propon b nentes Hab bilitados, o en el e evento en que la suma a más baja sea s ofrecida a por dos (2 2) Proponen ntes Habilittados, lo os tres (3 3) Propone entes Habiilitados deb berán pressentar una a nueva Oferta O E Económica p para Competir y Ser Elegido, E y lo os dos (2) Proponentes P s Habilitados que p presenten la as Ofertas más altas, serán quie enes podrá án presenta ar nuevas Oferta O E Económica p para Competir y Ser Elegido.

E En caso que E e aplicado este criterio o dos Propo onentes ofrrezcan la su uma más baja, y p ende su por ubsista un empate e entrre ellos doss, éste se dirimirá d por sorteo med diante b balotas a favor del Pro oponente em mpatado qu ue saque la a balota con n el número o más para a alto.

De igual manera ra, cuando presentad da la nuevva Oferta Económica E C Competir y Ser Elegid do, se pressente un em mpate entre e los tres (3) Proponentes H Habilitados, el empate se dirimirá á por sorteo o mediante balotas a ffavor de los dos (2 Propone (2) entes Habillitados que saquen la as balotas con los do os númeross más a altos.

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Se entende S erá que tam mbién existte empate cuando pre esentada la a tercera Oferta O E Económica p para Comp petir y Ser Elegido, E los dos (2) Pro oponentes o ofrezcan idé éntica s suma de din nero. En estte evento, el e empate se dirimirá mediante m la Presentación de u nueva Oferta una O Econ nómica parra Competirr y Ser Eleg gido. En ca aso que apllicado e este criterio subsista ell empate, se s dirimirá por p sorteo mediante m ba alotas, en el e que o obtendrá el primer lug gar del Orde en de Eleg gibilidad el Proponente e empatado o que s saque la ballota con el número n más alto”.

p nto establecido en el pliego de condicciones para la audie encia de El procedimie suba asta presencial y la adjudicació a ón implica la participación de vvarios prop ponentes habilitados qu uienes pre esentarán las Oferta as Económ micas para a Competir y Ser Eleg gidos. En e el evento en e el cual no se pre esenten prropuestas o ninguna a cumpla con los requisitos exigido os, se decllarará desierta la licittación.

o lo o anterior,, en el plie ego de co ondiciones se previó ó la posibilidad de No obstante adjudicar la licitación a un único proponente habilitado:

“4.11. Obliga “4 atoriedad de d la Oferta para el Pro oponente Ha abilitado Ún nico.

D conformiidad con el artículo 90 De 0 del Decretto 2474 de 2008, la Co omisión Nac cional d Televisió de ón podrá adjudicar el Contrato cuando c sólo o se haya presentado o una P Propuesta, y ésta cump pla con los requisitos h habilitantess exigidos, y siempre que q la o oferta satisfa faga los requ uerimientos s contenidoss en el Plieg go.

En el evento en que sólo resullte un Prop E ponente Ha abilitado, y si la Com misión N Nacional de e Televisión n decidiera adjudicar a éste la Co oncesión, d dicho Proponente que pagará a acepta por el solo he echo de la presentació ón de la Propuesta, P rá por c concepto de e su Oferta Económica a para Com mpetir y Serr Elegido e el diez por ciento c ( (10%) del Precio P Base e de la Con ncesión. En tal evento,, el Precio de la Conccesión s será de $11 13.749.900..000, que corresponde c e al Precio o Base de lla Concesió ón de $ $103.409.00 00.000 máss $10.340.9 900.000, po or concepto to de la Offerta Econó ómica p para Compe etir y ser Ele egido” (fols.. 57 a 185).

Por medio de las l Adenda as Nos. 1, 2 y 3 se modificó m el pliego de condicione es en q atañe al cronog grama de la licitación (nume eral. 1.17 del pliego de lo que cond diciones).

21 Expe ediente 38.924 Accción pública de nulidad _ _________ __________ ____

d cargo.

3.3. Análisis del

mo ya se in ndicó, el demandant d te, al solicitar la med dida cautelar de sus spensión Com provvisional, ale ega que el e numeral 4.11 del pliego de condiciones de la licitación pública 002 de e 2010 co ontraría lo dispuesto en el artíículo 72 de la Ley 1341 1 de 9, en conssideración a que au utoriza la adjudicación del contrato a un u único 2009 prop ponente qu ue resulte habilitado o mediante e el mecan nismo de subasta, mientras m que la regla especial e pa ara el pro oceso de asignación a eléctrico del espectro radioe exige e pluralidad de interesados cuando se opta por dicho o mecanissmo de adjudicación.

emandante e hizo refe erencia a lo os Concep ptos emitido os por la S Sala de Co onsulta y El de Servvicio Civil del Conse ejo de Esttado a pro opósito de la consullta elevada a por el Minissterio de Tecnología T as de la In nformación n y de Comunicaciones, acercca de la plura alidad de oferentes o e la adjudicación del en d tercer canal c de te elevisión y solicitó tene erlos en cu uenta a efe ectos de decidir d ace erca de la medida ccautelar so olicitada.

Dich hos pronun nciamientos de la Sa ala de Con nsulta y Servicio Civvil se relac cionan a conttinuación.

En el e Conceptto 1966 de el 5 de occtubre de 2009, 2 la Sala absolvvió las inqu uietudes planteadas porr dicho Min nisterio en los siguien ntes términ nos:

““1. ¿La conccurrencia de e concesion nes a la que e se refiere el artículo 56 5 de la Ley 182 d 1995, m de modificado por el arttículo 13 de d la Ley 335 de 1996, representa in nhabilidade es que se predican p de el proponente y deben n verificarse e al momen nto de p presentar su u propuesta a, o son de e quien vayya a ser co oncesionario o y, por lo tanto, d deberán ve erificarse all momento o de la su uscripción del d respecttivo contratto de c concesión?

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O dicho de otra o manera a, ¿les está á prohibido presentar propuesta p e en la licitació ón de u canal nacional un n de e operación n privada a quiénes hoy tienen n la calida ad de c concesionar rios o son socios de ca anales localles?

R Respuesta: : Las prohib biciones con ntenidas en n el artículo o 56 de la Ley 182 de 1995, m modificado p por el artícu ulo 13 de la Ley 335 de e 1996, no son s causale es de inhab bilidad p para contrattar sino que e comporta an la imposiibilidad de ser simultá áneamente titular d más de una de u concesiión de televvisión.

P tanto, qu Por uienes en la a actualidad d son conce esionarios de d espacioss de televisión, o d canales locales, o socios de de d éstos, podrán p participar en el processo de a adjudicación n de un terccer canal de d televisión n nacional de operació ón privada, pero d deberán ren nunciar a las l concesiones de la as cuales sean titulares en cas so de re esultar adju udicatarios.

2. De confo 2 ormidad con n el marco legal vigen nte, especiialmente lo dispuesto en el a artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y los fines f de la prestación n del serviccio de te elevisión co ontemplado os en la Leyy 182 de 1995 ¿la suba asta es el ú único mecan nismo d selección de n objetiva por p el cual se s debe ad delantar el proceso p de adjudicació ón de u tercer ca un anal privad do de opera ación abierrta de cobe ertura nacio onal, o pue ede la C CNTV acud dir a otross mecanism mos que garanticen g l selecció la ón objetiva más fa favorable?

R Respuesta.

La Comissión Nacional de Televisión no o está oblig sar el gada a us m mecanismo de subasta a para la ad djudicación del tercer canal privado de operración a abierta de co obertura na acional; el uso u de ese mecanismo m o es facultattivo y en caso de a acudirse a él deberá hacerse en n concordancia con el e deber qu ue le asiste e a la C Comisión de e tener en cuenta tam mbién los crriterios de adjudicación a n previstos en el a artículo 48 de d la Ley 18 82 de 1995.

3. ¿De confformidad co 3 on el marco o legal vigen nte, el otorg gamiento de e una conccesión p para la operación del servicio pú úblico de televisión debe hacerse e a través de d un p proceso púb blico de se elección en n el que únicamente ú se tenga como facto or de e evaluación e el mayor prrecio ofrecid do, o por ell contrario debe d en tod do caso inccluirse e el proce en eso de sele ección facto ores que pe ermitan la evaluación de los criiterios a adicionales a los que expresamen e nte se refierre el artículo o 48 de la L Ley 182 de 1995, e entre otros, mayor núm mero de horras de prog gramación nacional, n pro ogramación n más v ventajosa p para el in nterés púb blico, plura alidad de ideas, divversificación n de in nformacione es?

De conform R Respuesta. midad con el marco le egal vigente e, el precio no puede ser s el ú único factor de selec cción de los l concessionarios de d canales nacionale es de o operación privada, pue es en todo caso c se de eberán tene er en cuenta a los criterio os de 9 a adjudicación n establecid dos en la Le ey 182 de 19 995” .

9

Con ncepto 1966 del 5 de octu ubre de 2009 9. Expedientte: 2009-0049. Consejero o Ponente: Dr. D William Zamb brano Cetina a.

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S de Co onsulta y Servicio S C Civil analizó ó las dispo osiciones C Constitucio onales y La Sala Lega ales que rigen r los procesos p d adjudica de ación del espacio e electromagnético y conc cluyó que sse debe ga arantizar la a participacción de un número p plural de offerentes, al tie empo que e puntualizzó que dicchos proccedimientoss administtrativos se e deben adelantar a trravés de la licitació ón pública a mediante e cualquie er mecanismo de selección, entrre ellos la subasta, máxime m cu uando el ofrecimient o to de la co oncesión u nuevo ccanal de te elevisión no correspo onde a un procedimiiento de se elección de un conttractual co omún sino eventual, sujeto a la discreccionalidad del Estad do y en cualq quier caso o con primacía del in nterés general por la a naturalezza del bien n que se ofrecce.

En esa e oportunidad, la Sala S de Co onsulta y S Servicio Civvil del Consejo de Es stado se pron nunció igua almente accerca del carácter fa acultativo u obligatorio de la subasta, s con la aclaracción de que e en ese momento m n resultab no ba aplicab ble la Ley 1341 1 de 9 y, con base en ello, e sugirrió la revissión del pliego p de condiciones para 2009 adeccuarlos a tales dispo osiciones le egales. Ind dicó que la operación n y explota ación del servvicio públicco de televvisión y el uso del e espacio electromagn nético requ uiere de una concesión n estatal a través de la licitación pública, la cual se podrá adjudicar a travé és de cua alquiera de e los meccanismos previstos, entre ello os la suba asta; en relacción con la a aplicació ón y efecto os previstos en el arttículo 72 d de la Ley 1341 1 de 2009 9, el cual consagra c la a subasta, señaló:

“I. SOBRE EL CARAC CTER FACULTATIVO O U OBLIGA ATORIO DE E LA SUBA ASTA ((…). Como se s observa en su título o, el artículo o está dirigiido a establlecer reglas s para lo os procesoss de asigna ación del esspacio elecctromagnéticco cuando existe plura alidad d oferente de es. Su obsservancia es e obligatoria, pues la l ley utilizza la exprresión “d “deberán”. ( (…).

Para ello, e el artíc culo obliga en primer lugar a qu ue previame ente al iniciio del p proceso con ntractual se determine si existe o n no un núme ero plural d de interesad dos, lo c cual, en casso de la tele evisión, se logra con la a exigencia a de inscripcción previa en el

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RUO (art.18 R 82-a10). ( (…).

En el mismo sen ntido, confo orme a la doctrina d eco onómica, la a subasta no n se id dentifica ne ecesariamen nte con un sistema de e pujas sucesivas, que e es sólo un no de lo os varios m modelos de adjudicació ón o de com mpra de un n bien por ““subasta”; lo o que dicho meccanismo, co c caracteriza omo indica la sentenccia en cita a, es la venta o a adquisición de un bien en razón del d precio offrecido, ya sea s en uno solo o en varios v o ofrecimiento os.11 10

Arrt. 182 (…) “a) Sólo po odrán participar en la licitación respectiva y ce elebrar contratos, las perso onas que se encuentren debidamentte inscritas, calificadas c y clasificadass con anterio oridad a la aperttura de la licitación en ell registro úniico de opera adores del se ervicio de televisión, que e estará a cargo o de la Com misión Nacio onal de Tele evisión y cuyya reglamen ntación corre esponderá a la Junta Direcctiva de ésta..

En diicho registro se evaluará án fundamentalmente la estructura e orrganizaciona al de los partticipantes, su ca apacidad fina anciera y téc cnica, los equipos de que e disponga, su experienccia y la de sus s socios mayo oritarios o co on capacida ad de decisión en los aspectos a fun ndamentales de la comp pañía. La calificcación y classificación de los inscritos tendrán una a vigencia de e dos (2) año os. Esta vige encia es lo que se s exigirá para participar en la licitación.

Esta vigencia sólo se exigirá para particip par en la licitación o la celebración c d del contrato o licencia ectiva. Los factores f califficados del registro, r no podrán ser materia de nuevas eva aluaciones respe duran nte el processo licitatorio o; (…)” Conc cordante con n el artículo 6 de la Leyy 1150 de 2007, 2 que estab blece que en n tratándose de cualquierr tipo de con ncesiones no o se requiere e el Registro Unico de Propo onentes y que q en tal caso cada entidad cumplirá con la labor de e verificació ón de las condiiciones de lo os proponenttes.

11 Así, la doctrina a distingue cu uatro tipos bá ásicos de su ubasta: Suba asta con sob bre cerrado o a primer ador sólo pu uede realizarr una oferta, sin conocerr cuál es el p precio que offrecen los preciio: el compra demá ás; es decirr, que “cada a uno de lo os postores sabe cuánto o valora el bien, pero ignora la valora ación de loss otros” (Sing ger, Marcos, 2002). La a adjudicación se hace a lla oferta más s alta. En este esquema, pujar p alto pa ara estar por encima de e las otras propuestas p ( (que se des sconocen) ne aumentarr la probabilid dad de gana ar, pero se assume pagar un precio altto por el bien n ofrecido. supon Segú ún Riascos Villegas V “en esta e subasta los agentes observan su u valoración (información n) y hacen una oferta. o Gana a el que ofrece más alto y paga por lo ofertado.” (Introducción a la Teoría de las de los Andes) Suba astas, 2008, Universidad U Suba asta Vickrey y o de Segundo Precio: opera igu ual que la anterior a (una a sola oferta a a sobre cerrado), pero el precio a pag gar por el gan nador corressponde al de la segunda mejor oferta.

Suba asta Inglesa a (ascende ente): los compradores c s emiten ofertas o de manera asc cendente, empe ezando por precios p bajos s y mejorando sus ofertass, hasta que ningún comprador pued de superar el pre ecio del últim mo ofertante, a quien por tanto se le a asigna el resp pectivo bien; Suba asta Holand desa (desce endente): el vendedor o subastadorr empieza anunciando un u precio, normalmente alto o, y lo va dism minuyendo hasta h que alg guno de los in nteresados ttoma la oferta a. a una de esttas subastass es a su ve ez susceptiblle de mucha as variantes. (Al respectto pueden Cada verse e, entre otross, Usategui, José María; Subastas, sseñales y otras respuesta as a las asim metrías de inform mación, Univversidad del País Vasco o, 2003, p.2 23-26; Singe er Marcos, U Una introduc cción a la teoría a y prácica d de las subas stas, Revista a Abante, Vo olumen 5, 20 002; Mavila D Daniel, Las Subastas, S Institu uto de Investigación, Facultad de Ingeniería Industrial UN NMSM, 2003 3; Millán Placi Maria Florencia, Teoría de Subastas, S Aplicación de la las www.aaep.org.ar//espa/analess/PDF_02/miillan.pdf; Apa aricio Roque eiro Carlos, La Regulación de las OPA,, regulación europea y ofertas o sobre e empresas; Comisión Nacional N del Mercado de e Valores,

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Ahora bien, al llegar a este punto A o de los me ecanismos de adjudica ación (parte e final d inciso 3ºº), la ley oto del orga un amp plio margen n de aprecia ación al utillizar la exprresión “e “entre ellos””, la cual le e otorga carrácter ejem mplificativo, no imperatiivo, a la pa alabra “s “subasta”, pudiendo en ntonces ana alizarse por la entidad concedente e su proced dencia o el uso de otras alterrnativas que e permitan el logro de el mismo fin n (maximiza ar los re recursos pa ara el Estad do en la assignación del d espacio electromag gnético), sin n que n necesariame ente se ord dene abando onar los dem más criterio os de seleccción previsttos en n normas esp peciales; de d lo contrrario, la leyy habría dicho d direcctamente qu ue la a adjudicación n “se hará por subassta” y toda a la expresión que lle antecede e “se a aplicarán prrocesos de selección objetiva o enttre ellos”, carecería c de e todo efec cto útil d dentro de la norma. ( (…).

Por tanto, para la l Sala es claro que el artículo en cuestió ón no impo one la o obligación d de adjudicarr por subassta el serviccio de televvisión (da e esa alternattiva si s considera se ra viable) y mucho me enos deroga a los criteri rios de adju udicación qu ue se en la Ley 182 de 1995 para la concesión de canale e establecen es nacionale es de o operación prrivada.

D hecho p De podría afirm marse que esa posib bilidad (no obligación) de acudirr a la s subasta en el caso de e la televissión ya era consecuen ncia de lo dispuesto en el n numeral 1º del d artículo 2º de la Le ey 1150 de 2007 que permite p (no exige) el uso de la a subasta e en los proce esos de licittación públiica, según lo l considere e más adec cuado 12 p para los fine es de la co ontratación la entidad pública co ontratante . Ello porqu ue, el a artículo 32 de d esa Ley 1150 derog gó expresam mente las disposicione d es de la Leyy 182 d 1995 “qu de ue sean in ncompatible es con ella”” y podría afirmarse e entonces que q la p prohibición de subastta contenid da en esta a última caía c en esse supuestto de c contradicció ón normativa a. ( (…).

Visto lo o anterior, la a confrontacción del artíículo 72 de la Ley 1341 de 2009 con c lo q que dispone e la Ley 18 82 de 1995 respecto a al procedim miento y crite erios que deben d u usarse para a adjudicar el servicio o de televissión, lleva a la Sala a las siguiientes s: c conclusione 1.) El artícu 1 ulo 72 de la Ley 1341 de d 2009 no eliminó la liicitación pú ública como regla g general de selección de los adju udicatarios de canale es nacionalles de telev visión p privada.

Mono ografía No.2 20, Madrid, 2007; Durá Juez Pedro o, teoría de las Subasttas y Reputtación del Vend dedor, Comissión Nacional del Mercad do de Valoress Monografía a 3, Madrid, 2 2003) 12

“AR RTICULO 2o. DE LAS MOD DALIDADES DE D SELECCIO ON. La escoge encia del conttratista se efe ectuará con arregllo a las moda alidades de selección s de licitación púb blica, selecció ón abreviada, concurso de méritos y contra atación directa a, con base en n las siguiente es reglas: 1. Lic citación públlica. La escogencia del co ontratista se efectuará e porr regla genera al a través de e licitación públicca, con las exccepciones que e se señalan en e los numerales 2, 3 y 4 de el presente arttículo.

Cuand do la entidad d estatal así lo determine e, la oferta e en un proceso o de la licita ación pública podrá ser presentada total o p parcialmente de manera diinámica media ante subasta inversa, i en lass condicioness que fije el mento.” (se su ubraya). reglam

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Todas las modalidade T m es de contrratación (liccitación pública, seleccción abrevviada, c concurso d méritos y contrata de ación direccta) son mecanismos m s de “sele ección o objetiva”, ess decir, oblligan a que e la escoge encia del co ontratista essté separad da de c cualquier ellemento sub bjetivo, de afecto o prreferencia133. Por tanto o, el uso de e esa e expresión en el artículo o 72 de la Ley 1341 de d 2009, aún si se en ntendiera qu ue se re refiere a lass modalidad des de conttratación y no a los mecanismos m de adjudiccación c como se se eñaló, vendrría a ratifica ar antes qu ue a deroga ar la exigen ncia de licittación p pública en m materia de asignación n de frecue encias para a la televissión, tal com mo lo e establece orriginalmente e la Ley 182 2 de 1995. ((…). En con nsecuencia,, el uso de la subasta sólo podría a hacerse, de conside erarse c conveniente e a juicio de la Com misión Naccional de Televisión T y dentro de d la a autonomía y margen de d apreciaciión que le cconcede la Constitució ón y la ley144, una v estuvierran satisfecchas las neccesidades relacionada vez r as con la ve erificación de d las c condiciones técnicas,, profesion nales y de idoneiidad de los eventtuales c concesionar rios, así como c “la capacidad c de los ofe ferentes pa ara ofrecerr una p programació ón más ven ntajosa para a el interés público, co on el fin de e salvaguard dar la p pluralidad d de ideas y corrientes c d opinión, la necesida de ad de diverrsificación de d las in nformacione es” y “el nú úmero de ho oras de pro ogramación ofrecida, m mayor núme ero de 13

AR RTICULO 5o. DE D LA SELEC CCION OBJET TIVA. Es objettiva la selecció ón en la cual la a escogencia se haga al ofrecim miento más favorable fa a la entidad y a los l fines que ella busca, siin tener en co onsideración factores f de afecto o o de interés y, en general,, cualquier cla ase de motivacción subjetiva..

14

So obre las com mpetencias de la Comissión Nacional de Televvisión en ma ateria contra actual, en concrreto para adjjudicar los co ontratos de concesión c y reglamentar las respectivvas licitacion nes puede verse e la Sentencia del 14 de e agosto de 2008 2 de la Sección S Terccera del Con nsejo de Esta ado, M.P. Maurricio Fajardo Gómez, en la que se re echazó la nu ulidad de la reglamentacción expedida por esa Comiisión para el Registro Ún nico de Operradores del Servicio S Públlico de Televvisión en la modalidad m de se ervicio de Te elevisión por Suscripción”. El Consejo o de Estado recuerda qu ue el artículo o 33 de la Ley 80 8 de 1993 establece que “los servvicios de tele evisión se co oncederán mediante m con ntrato, de confo ormidad con las normas legales y dis sposiciones especiales e sobre la mate eria” y que a su vez el artícu ulo 5 de la Ley 182 de 1995 disp pone que a la CNTV le correspon nderá reglam mentar el otorgamiento y prrórroga de la as concesion nes para la o operación del servicio, assí como “los requisitos p acceder al servicio””. En Senten ncia C-949 de 2001 la de las licitacioness, contratos y licencias para e Constitucio onal declaró exequible ell aparte subrrayado anterriormente: “p por lo que re especta al Corte parág grafo del artíículo 33 de la l Ley 80 de e 1993, la accusación serrá desestima ada, pues tall como se deterrminó en acá ápite preced dente, la com mpetencia d del Congreso o de la Rep pública para dictar un estatu uto general de contratacción de la administració a ón pública y en especial de la administración nacio onal, conform me a lo precceptuado en n el inciso final del cano on 150 Supe erior, no comporta la obliga ación para e el legislador de d adoptar un u estatuto único ú median nte la modalidad legislativa de las Leyess Estatutaria as o de las Le eyes Marco reguladas en n los artículo os 150-19 y 1 152 del Orde enamiento Fundamental, sin no la de exp pedir una leyy ordinaria contentiva de e principios y reglas des stinadas a dad contractu ual del Estad do (…) De ig gual forma, podía el leg gislador por medio m del orientar la activid grafo impugn nado preservvar la especcialidad de la as normas que regulan lla contratación de los parág serviccios de televisión. La as anteriore es considera aciones son n suficiente es para de eclarar la consttitucionalidad d del parágrrafo demand dado en relación con loss cargos imp putados por el actor.”

Igualm mente, pued de verse Sen ntencia C-351 1 de 2004.

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horas de prrogramación h n nacional y la viabiliidad econó ómica de programació ón del s servicio”. (arrt, 48 de la Ley 182 de e 1995, litera ales b, l y n)) ( (…).

En estte esquema a, la Sala considera c q que en caso o de empa ate, donde ya y se d daría por ssentado qu ue ambas propuestas p serían téccnicamente e elegibles y se e encontrarían n en las mismas m co ondiciones en cuanto o a las ca alidades de e los a aspirantes y de la prog gramación ofrecida, o se ería posible e analizar la a convenien ncia y v viabilidad de e usar meccanismos para p maxim mizar el pre ecio que se e recibiría por p la c concesión, e entre ellos, precisamen nte, la suba asta.

S embarg Sin go, esa dec cisión es exxclusiva de e la Comisiión Nacional de Telev visión d dentro del margen de e apreciació ón que le permite la ley y de acuerdo con c la p ponderación n que haga de los dife erentes interreses generales que p puedan entrrar en c conflicto.

Essa valoració ón no corressponde a essta Sala”15.

e, Postteriormente

el

Ministerio

de

Tecno ologías

d de

la

In nformación

y

de

Com municaciones solicitó la ampliación del anterior Concepto, co on el fin de e que se aclarara el tema acerca a de la necesidad n p de de contarr con un número plural prop ponentes para p garanttizar la leg galidad de la adjudicación; la S Sala de Co onsulta y Servvicio Civil del d Consejo de Estad do se pron nunció el 25 2 de febre ero de 2010 en los siguientes térm minos: “1. ¿La plurralidad a la que se refiiere el conccepto, se prredica resp pecto del nú úmero d inscritos en el RUO, respecto de o del núme ero de prop ponentes, e entendiend do por é éstos, aque ellos que prresentan prropuesta all término del plazo de e la licitació ón (al c cierre de la misma), m o respecto r de el número de e proponen ntes hábiles.”

R Respuesta.

En el casso particula ar consultad do, la plura alidad se predica p tantto del n número de inscritos en n el RUO, como de la as ofertas presentada p as al términ no del c cierre de la licitación. l 2. ¿Debe en 2 ntenderse que, q por hab ber optado lla Comisión n Nacional d de Televisió ón por la a subasta como me ecanismo de d adjudiccación, deb be entonce es “asegurrar la p pluralidad de e oferentess en el procceso para mantener m el mercado d del mismo” como lo o sugiere la a Procuradu uría Genera al de la Nacción, so pen na de no po oder adjudiicar la c concesión s siempre que e dos de lo os tres possibles ofere entes decid dan no pres sentar p propuestas? ?

R Respuesta. nismo de adjudicación a n adoptado o por Sí, en ell contexto del mecan C Comisión N Nacional de Televisión para la se elección dell tercer can nal de televvisión, 15

Co oncepto 196 66 del 5 de octubre de 2009. Expe ediente: 200 09-0049. Consejero Pon nente: Dr. Willia am Zambrano o Cetina

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debe asegurrarse la plu d uralidad de oferentes en e el respec ctivo processo contractu ual en lo os términoss de la resp puesta anterrior, con el fin de que la l mejor pro opuesta surrja de la a competen ncia entre lo os participan ntes de la liicitación.

3. ¿De acue 3 erdo con la a respuesta a dada a la as anteriore es pregunta as, y habién ndose re revocado ell acto de apertura a de e la licitació ón, sería po osible abrirr nuevamen nte la liicitación si los dos in nscritos en el RUO que q manifestaron su intención de d no p presentar prropuesta, a pesar de la vigencia a de dicho o registro, n no profieren n una m manifestació ón formal en n contrario? ?

R Respuesta.

En la med dida que la actual a inscrripción en el e RUO se e encuentre dentro d d periodo de vigenccia, no se haya anula del ado o susp pendido y sus titulare es no h hubieren so olicitado su retiro o ca ancelación, no existiría a ningún im mpedimento o para a acudir a ese e registro, en los términ nos de la Le ey 182 de 1995.

4. ¿Habría lugar 4 l a la aplicación a d la previssión normattiva prevista de a del artícu ulo 90 d Decreto 2474 de 20 del 008, en el evento e en q que sólo se presente u una propues sta en e proceso de el d licitación n que se esstablece en el Pliego de d Condiciones publica ado el d 29 de occtubre de 2009 día 2 y en la as Adendass expedidas s, en particu ular las Ade endas 2 y 3?

R Respuesta.

No, en el caso consu ultado no se s darían lo os requisitoss previstos en el a artículo 90 del d Decreto o 2474 de 2008 2 para hacer una ad djudicación n con proponente 16 ú único” .

S de Co onsulta y Servicio S Civil reiteró la obligaciión de adju udicar los canales La Sala nacio onales de televisión abierta a través de licitación pública. p Co on fundam mento en el an nterior posstulado señ ñaló que en e el even nto de adelantarse la a licitación pública con un único oferente habilitado o para la concesión n del terccer canal bajo la mod dalidad de e la suba asta, se perderían los espa acios de negociación que preccisamente se s busca lograr y la Administra A ación estarría limitada a a los térm minos de la offerta del ú único partiicipante qu uien, al no o tener op ponentes, podría aju ustar su prop puesta a los mínimoss requerimientos de la a entidad en e el pliego o de condiciones.

d Decreto o 2474 de 2008 facullta a las en ntidades Expllicó que si bien el arttículo 90 del para a adjudicarr el contratto a un ún nico oferen nte, lo cierrto es que dicha disp posición 16

Co oncepto No. 1966A emitid do por la Sa ala de Consu ulta y Servicio Civil del C Consejo de Estado E del 25 de e febrero de 2010. Exped diente: 2009--0049. Conse ejero Ponentte: Dr. William m Zambrano o Cetina.

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a inversa –en – el casso de la co oncesión d del tercer canal la legal alude a la subasta asta es asccendente- y esa posibilidad es la última opción o y la a residual a la cual suba debe e acudir la a Administrración, la cual c sólo re esulta viab ble luego d de agotado os todos los recursos r para garanttizar la parrticipación de varios proponenttes. En tod do caso, conc cluyó que para efeccto de la adjudicació a ón del terccer canal, las disposiciones legales aplicab bles son las especiales: “(…). Como o ya se me encionó y se s explicó suficientem mente en ell concepto cuya a ampliación s solicita, el proceso se o de seleccción y adjud dicación de e los canale es de te elevisión na acional abie erta debe responder r e cualquier caso, tanto a los criiterios en d escogencia señalad de dos en la Ley L 182 de 1995 (litera ales b, l y n del artícu ulo 48 re referentes a la calidad de las prop puestas y de e los conten nidos ofreciidos), como o a los fiines de maxximización de los recu ursos del Esstado estab blecidos de manera ge eneral p para todas llas concesiiones de exxplotación d del espacio electromag gnético, seg gún lo d dispuso el artículo 72 de d la Ley 13 341 de 2009 9.

De otro lado D o, debe reccordarse que el artículo o 48 de la Ley L 182 de e 1995 esta ablece q que sólo po odrán particcipar en la a respectiva a licitación de canaless nacionale es de te elevisión ab biertas, las personas que q se haya an inscrito previamentte en el Re egistro U Unico de O Operadores del Serviccio de Tellevisión de la Comisiión Nacional de T Televisión: (…). Por ta anto, dicho registro le e permite conocer c de e antemano o a la Com misión N Nacional de e Televisión, si existe o no pluraliidad de inte eresados en n participar en la a adjudicación n de los canales nacionales n de operacción privad da, lo cua al se c complement ta con la ob bligación qu ue en ese sentido esttá prevista e en el artícu ulo 72 d la Ley 13 de 341 de 2009 9, que seña ala: (…). Precisa amente, en n el caso consultado, c , el processo contractu ual, tanto en e su c concepción inicial, com mo con la ad dopción possterior del mecanismo m de subasta a para e desempate entre ofe el erentes, esttá cimentad do en la fija ación por pa arte de la CNTV C d un preciio base parra participar17, a la esspera siemp de pre de que e los interessados c compitan so obre ese va alor con ofertas que lo superen en n una o varrias postura as, de m manera que e la adjudiccación se lo ogre, en cu ualquier caso, por un precio may yor al e estimado inicialmente en el plieg go de cond diciones, lo que, como o pasa a verse, v 17

Ad denda No. 2 del proceso o contractual que termin nó anticipada amente, se d define: “Precio de la Conc cesión: Preccio Fijado por p la Junta Directiva de e la Comisión Nacionall de Televissión en la resolu ución de Adjjudicación de la Licitació ón, correspondiente al Precio P Base d de la Conces sión, más la suma de dinerro ofrecida por el Adjudiccatario en su u Oferta Eco onómica de M Mejoramiento o Número Uno o Número Do os, según se ea el caso.”

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re requiere pluralidad de oferentes. o (…). Pero, si sólo exiiste un ofe erente y ésste de ante emano sabe e que no habrá h c competencia a (porque es el úniico inscrito o en el RUO o porrque los demás d in nteresados se retiran del processo contracttual antes de d vencersse el plazo para p presentar o ofertas), es claro que aquél no tendría niingún interé és en hace er un o ofrecimiento o por encim ma del precio o base o a lo sumo po or ese valorr más uno (x+1), ( lo o cual le bastaría b pa ara cumplirr, formalme ente, con la l exigencia a del plieg go de c condiciones de presentar una Ofe erta Económ mica para Competir C y Ser Elegido o que s superiorr al precio inicial sea i propu uesto por la a CNTV; no o obstante, es claro qu ue en e escenarrio se desva ese anecerían lo os propósito os del respe ectivo proce eso contracctual y s estaría re se renunciando o por anticip pado a una a oferta rea al y efectiva a por encim ma del p precio base que se ha fijado. f (…) Advierte e la Sala que q en este caso no se está frente a un bie en cualquierra del E Estado, sin no ante un n recurso escaso cuy uya adjudiccación debe e satisface er las d diferentes exigencias le egales ante es mencion nadas. Diferrente podría a ser el cas so de v venta de bie enes que tienen un prrecio comerrcial estánd dar y cuyas expectativa as de m mejora porr parte de el Estado son bajass e incierrtas (un vvehículo, bienes b im mproductivo os, cartera de difícil re ecaudo, etcc.); en estoss casos, la presentació ón de u oferta única una ú hecha a en un proc ceso de con nvocatoria pública p y lue ego de ago otadas to odas las opciones o pa ara lograr pluralidad, p podría con nsiderarse como la “mejor “ p propuesta” p para la Adm ministración n, aún si no o se obtiene en mejoras significativa vas en e precio. el A Además, en n la medida en que el proceso p con ntractual de el tercer can nal también n está e estructurado o para que e los aspectos técniccos y de programació p ón (no sóllo los e económicos) s) se mejo oren por lo os propone entes a pa artir de la expectativva de c competencia a entre elloss18, el hech ho de hacerr una licitaciión con un oferente o ún nico al q que le basta aría conform marse con los requeriimientos míínimos del pliego, afectaría ta ambién la calidad c de la l propuesta a que se esspera, que, como seña aló la Sala, debe s igualmen ser nte tenida en e cuenta por la CNTV V por manda ato de la Leyy 182 de 19 995.

P tanto, la Por a Sala con nsidera que en las con ndiciones expuestas e n no se daría an los s supuestos p previstos en n el artículo 90 del Deccreto 2474 de d 2008 pa ara adjudica ar una liicitación co on oferente e único, en n tanto que e los finess que se p persiguen no n se lo ograrían co on la partticipación de d una so ola persona a, sino co on la de varios v in nteresados que comp pitan de ma anera real y efectiva en el mejo oramiento de d las c condiciones técnicas y económica as del pliego o de condiciiones.

En conclusiión, la Salla considerra que con E n independ dencia del mecanism mo de a adjudicación n que se adopte a porr la CNTV, las norma as y fines que regullan la 18

Ad demás de la propuesta a económica a, cada parrticipante de eberá presentar una “O Oferta de Mejo oramiento de el Plan Bás sico de Pro ogramación.” Este ítem se calificaría de acuerd do con el núme ero de horass de program mas culturale es, educativo os, infantiles,, etc. que se e ofrezcan po or encima de un nos estándarres básicos fijados f por la CNTV.

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adjudicación a n de los ca anales nacio onales de televisión t a abierta (Leyy 182 de 19 995 y L 1341 de Ley e 2009) de eterminan necesariame n ente que, además a de la pluralida ad de in nscritos en el RUO, se s presente en por lo m menos dos propuestass al cierre de la liicitación, de e manera que la com mpetencia entre e los re espectivos proponente es se re refleje forzo osamente en e sus oferrtas y, por ende, en la l calidad y precio de e sus o ofrecimiento os”19.

Para a estableccer si los actos de emandadoss vulneran n el orde enamiento jurídico supe erior, la S Sala confrrontará a continuacción el nu umeral 4.1 11 del pliiego de cond diciones y el artículo 72 de la Ley 1341 de e 2009:

Numeral 4.1 N 11. del Plieg go de Cond diciones

Arttículo 72 de la Ley 13 341 de 2009 9

“4.11. Obligatorie edad de la Oferta O para oponente Ha abilitado Únicco. el Pro

“ARTÍCULO O 72. REGLA AS PARA LOS PROCE ESOS DE ASIGNACIÓ ÓN DE ESPECTRO CO ON PLURALIIDAD DE INTERESAD DOS. Con el fin de asegurar procesos p transparente es en la asig gnación de b bandas de fre recuencia y la maximizzación de recursos para el Estado, to odas las entidades a cargo de la administr tración del espectro e radioeléctriico incluyen ndo al Minissterio de Tec cnologías de la Inform mación y lass Comunicacciones, la Comisión C Nacional d de Televisió ón, deberán n someters se a las siguientes reglas:

ulo 90 del De conformidad con el artícu eto 2474 de e 2008, la Comisión Decre Nacio onal de Televisión podrá á adjudicar el Contrato C cua ando sólo se haya prese entado una Propuesta, y ésta cump pla con los requisitos habilitantes exigid dos, y siem mpre que la oferta satisffaga loss reque erimientos conte enidos en el Pliego.

P e evento en n que sólo resulte r un En el Propo onente Habillitado, y si la Comisión Nacio onal de Televisión decidiera adjud dicar a éste la Concesiión, dicho Propo onente acep pta por el so olo hecho de la a presentaciión de la Propuesta, P que pagará p por concepto c de su Oferta Econ nómica para a Competirr y Ser Elegiido el diez por ciento (10%) ( del Preciio Base de la Concesió ón. En tal eventto, el Precio de la Conce esión será de 49.900.000, $113.74 que

19

Previamentte al proces so de otorga amiento dell permiso de uso del espectro ra adioeléctrico de asignaciión o de uya una ba anda de concesión de servicios que inclu minará si existe un número frecuencias,, se determ plural de interesados i s en la ban nda de frec cuencias correspond diente. plural de inte eresados En caso de que exista un número p anda, y con el fin de ma aximizar los recursos en dicha ba para el Fon ndo de Tecn nologías de la Informaciión y las Comunicaciiones y el Fondo F para el Desarrolllo de la Televisión, se aplica arán proces sos de selección s objetiva entre ellos la subasta.

Co oncepto No. 1966A emitid do por la Sa ala de Consu ulta y Servicio Civil del C Consejo de Estado E del 25 de e febrero de 2010. Exped diente: 2009--0049. Conse ejero Ponentte: Dr. William m Zambrano o Cetina.

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corre esponde al Precio Bas se de la Conccesión de $103.409.000 0.000 más $10.3 340.900.000,, por conce epto de la Ofertta Económica a para Comp petir y Ser Elegiido.

<Apartes tachados t IN NEXEQUIBL LES y sub brayados CONDICION NALMENTE exequibles220> Cuando prime el interés gen neral, la continuidad c del servicio o, o la ampliación de cobertura a, el Ministerrio podrá assignar los permisos de e uso del esp pectro de ma anera directa a.

ación entre e el aparte e del pliego o de condiciones accusado y la a norma De la compara erior que sse indica trransgredida, la Sala advierte que q median nte el dem mandado supe plieg go de cond diciones la a Comisión n Nacional de Televisión conte empla y/o autoriza la ad djudicación n de la concesión a través del mecanism mo de sub basta aún cuando sólo hubiere un único o proponente habilitado, circunstanciia que contraría c abiertamente lo dispuestto por la Le ey.

e los contratos para la con ncesión de e canales de d televisió ón privados y para En efecto, de los servicios de televissión por cable se celebran la prestación p n previo proccedimiento de licitación pública a y están gobernad dos por el régimen especial e conttenido en la as Leyes 182 1 de 199 95 (deroga ada en lo pertinente p por la Ley 1150 de 2007 7) y 1341 de d 2009, ta al como se e señaló en n el Pliego de Condicciones y en n el Acto de Apertura A de e la Licitación Pública a 002 de 2010.

Cabe precisarr que la su ubasta no o es un m mecanismo de adjudiicación ob bligatorio a estos cassos, pues como c lo exxplicó la Sa ala de Con nsulta y Se ervicio Civil y como para se advierte del contenido o del artícu ulo 72 de la a Ley 1341 1 de 2009,, la Adminiistración edimiento de seleccción objetivva, dentro o de los está obligada a aplicar un proce n resulte imperativa para la cuales puede elegir la subasta, sin que su elección 20

Ap partes tachados declarados INEXEQ QUIBLES, y apartes subrayados CONDICIONA ALMENTE exequ uibles, por la a Corte Con nstitucional mediante m Sen ntencia C-40 03 según Co omunicado de d Prensa de la Sala Plena de 26 de ma ayo de 2010,, Magistrada Ponente Dra a. María Victtoria Calle Correa, C 'en q la posibiilidad de asig gnación dire ecta de la ba anda sólo podrá extenderse por el el entendido de que mente necesario para qu ue la administración con nvoque un p proceso de selección término estrictam objetiiva’.

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esión del te ercer canall. adjudicación de la conce

o lo o anterior, si la entid dad pública a opta por la aplicación de la subasta s No obstante como mecanissmo de se elección, por p su prop pia volunta ad, resulta a claro que e tendrá s especiale es que la regulan p para estos s casos, que sujetarse a las disposiciones a exige la pluralidad p d oferente de es. figurra que por su propia naturaleza

Lo anterior a cob bra mayor sustento si s se tiene e en cuenta a que uno de los fines de la suba asta es el de maximizar los s recursos para el Fondo de e Tecnologías de Inforrmación y las Comun nicacioness y el Fond do para el Desarrollo o de la Televisión, objetivo que no se log graría si participara p a un único o oferente e, puesto que se desn naturalizaría la suba asta como mecanism mo de adjudicación, e en tanto no o podría desa arrollarse ccon un úniico particip pante toda a vez que existiría un na sola prropuesta econ nómica, la cual obvia amente no podría com mpetir y menos pujarr contra sí misma.

En este e caso, la Comisió ón Naciona al de Televvisión optó ó por la subasta, tal como lo estableció en el e pliego de d condicio ones, al se eñalar que el mecanismo de se elección a la adjudiccación de la concesió ón sería ell de la sub basta de que trata el artículo para 72 de d la Ley 1341 de 2009, 2 circu unstancia que la oblliga a exig gir y a res spetar el requ uisito consistente, pa ara este ca aso, en la pluralidad d de ofere entes, tal como c se desp prende con n claridad de d dicha disposición legal.

Bastta recorda ar el conte enido del numeral 1 1.7 del Pliego de C Condicione es de la Licita ación Púb blica en mención, m para concluir que la Comissión Nacio onal de Tele evisión pre evió y esco ogió el me ecanismo de la sub basta com mo aquél aplicable a para a la adjudicación y destacó que, q para tal efecto o, se tend dría en cu uenta lo expu uesto por la Sala de e Consulta a y Serviccio Civil de el Consejo o de Estad do en el

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cepto que esa e Corpo oración emitió el 7 de e octubre de 2009, se egún el cua al, como conc ya se s mencion nó, resulta a necesaria a y obligattoria la plu uralidad de e ofertas desde d el inicio o del proccedimiento administrrativo de la a licitación n pública e incluso hasta h el cierrre de la licitación missma.

Así reza r el refe erido nume eral 1.7 del Pliego de e Condicion nes: ““1.7. Modalid dad del Pro oceso de Se elección.

E presente El e proceso de d selecció ón se realizzará bajo la l modalida ad de Licittación P Pública prevista en el numeral 1 del artícculo 2 de la Ley 115 50 de 2007, de c conformidad d con lo disspuesto en el e inciso pri rimero del artículo a 48 de d la Ley 18 82 de 1 1995, así co omo con lo expuesto en e el conce epto de la Sala S de Con nsulta y Se ervicio C Civil del Co onsejo de Estado E de 7 de octu ubre de 2009 (Radica ado 1966), y se a adjudicará mediante el mecan nismo de lla subasta a de confo ormidad co on el a artículo 72 de la Ley 1341 1 de 200 09”. (Resaltado por fue era del texto o original).

Con fundamen nto en lo anterior, la Sala concluye que el e demanda ado numerral 4.11 P de C Condicione es infringe abiertame ente el con ntenido dell artículo 72 7 de la del Pliego Ley 1341 de 2009. c ón para la concesión de cana ales de te elevisión Cabe precisarr que la contratació ados se e encuentra sometida a un ré égimen especial y, por lo ta anto, de priva apliccación prefferente.

Con fundamen nto en lo anterior, a pa ara la Sala a resulta evvidente qu ue el nume eral 4.11 nes contra aría abierttamente el marco le egal al cual debe del Pliego de Condicion da en el arttículo 72 de d la Ley sujettarse porque modificca la regla especial contemplad 1341 1 de 2009 cuando se opta porr la subas sta como mecanismo m o de adjud dicación, razó ón por la cu ual se decrretará la su uspensión provisiona al de los effectos del numeral 4.11 del Pliego o de Condiciones de la Licitació ón Pública a 002 de 20 010 cuya apertura a dispuso la Com misión Naccional de Televisión.

T

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c al contenido de la Ressolución 2010-380-0 000481-4 d del 7 de mayo m de En cuanto 2010 0, por med dio de la cu ual la Com misión Naccional de Televisión T o ordenó la apertura a de la a Licitación n Pública 002 0 de 201 10, la Sala a no observva de entra ada una ile egalidad abierta o grose era en rela ación con lo dispuesto en el arrtículo 72 d de la Ley 1341 de 2010 0 y conside era que el respectivo o estudio deberá d realizarse al momento m de d dictar senttencia, a tra avés de la valoración n del mate erial probatorio y del e estudio integral de las normas n que regulan el asunto, puesto qu ue en esta oportunidad procesal no se tiene en elementos suficie entes que permitan d deducir un na ilegalida ad tal que amerite su suspensión provisiona al.

Por lo expuestto, se IIII. RESUELVE

MERO: AD DMITIR la demanda interpuestta en ejerccicio de la acción pública de PRIM nulid dad por el ciudadano c o Jaime Om mar Jaramiillo Ayala.

GUNDO: NOTIFICAR N R PERSO ONALMENT TE al señor Directo or de la Comisión C SEG Naciional de Te elevisión en e los términos del arrtículo 150 del C.C.A A.

TER RCERO: NOTIFICAR N R PERSO ONALMEN NTE al se eñor Agen nte del Ministerio M Públlico como lo l señala el e artículo 207 2 del C. C. A.

ARTO: FIJ JAR com mo gastos del procceso la suma s de cien mill pesos CUA ($10 00.000.oo) a cargo de e la parte actora. a

QUIN NTO: FIJA AR en lista por el térm mino de die ez (10) día as.

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XTO: Por Secretaría, S , REQUER RIR a la en ntidad dem mandada p para que aporte a al SEX procceso los antecedent a es administrativos d dentro del término de d cinco (5) días siguientes a la notificació ón de esta providenccia.

PTIMO: Po or tratarse de una acción a pública, RECO ONOCER PERSONERÍA al SÉP ciudadano Jaim me Omar Jaramillo J A Ayala para actuar a nombre n pro opio.

TAVO: DE ECRETAR LA SUS SPENSIÓN N PROVISIONAL de e los efecctos del OCT num meral 4.11 del Pliego o de Cond diciones de d la Licita ación Pública 002 de d 2010 expe edido por la a Comisión n Nacionall de Televisión.

VENO: NEGAR la me edida cauttelar de suspensión provisional p l de los efe ectos de NOV la Resolución R 2010-380 0-000481-4 4 del 7 de d mayo de 2010, expedida a por la Com misión Naciional de Te elevisión.

DÉC CIMO: Una a vez ejeccutoriada esta e providencia, de evuélvase el expediiente al Desp pacho para a lo pertine ente.

TIFÍQUESE E Y CÚMP PLASE. NOT

R RUTH STELLA CORR REA PALA ACIO PRESIDEN NTA

ADYS AGU UDELO OR RDÓÑEZ GLA

MAURICIIO FAJARD DO GÓME EZ

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