N. 00978/2018REG.PROV.COLL. N. 00298/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 298 del 2017, proposto da: "OMISSIS Medical" S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Bellini Bressi, Francesco Olivo, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Corvasce in Roma, via Casilina N. 561;
contro Azienda Ospedaliero Universitaria di OMISSIS, in persona del legale rappresente p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Consiglio Di Stato in Roma, ; Responsabile Unico del Procedimento della Procedura Aperta Indetta Dall'A.O.U. di OMISSIS, Commissione di Gara Nominata con Deliberazione Commissariale N. 1035 del 22 Ottobre 2015 non costituiti in giudizio;
nei confronti di OMISSIS Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Beatrice Zammit, Dominique M. Feola, con domicilio eletto presso lo studio Maria Beatrice Zammit in Roma, via Alessandria 130;
per la riforma della sentenza breve del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00900/2016, resa tra le parti, concernente la procedura aperta con cui il commissario Azienda Universitaria con provvedimento del 26 luglio 2016 ha aggiudicato a OMISSIS il lotto 15 per la fornitura di 10 endoprotesi vascolari per trattamento aneurismi aorta addominale ed altri dispositivi medici. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria di OMISSIS e di OMISSIS Italia S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Francesco Olivo, Mauro Barberio e Maria Beatrice Zammit; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.Con delibera del Commissario straordinario 23 giugno 2015, n.646, l’Azienda Ospedaliero Universitaria di OMISSIS indiceva una procedura aperta (ai sensi del D.LGS. n.163/2006) per l’aggiudicazione (con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa) della fornitura biennale di dispositivi medici, suddivisa in 68 lotti, destinata alle esigenze della struttura di Chirurgia vascolare. Il lotto 15, al quale partecipavano OMISSIS Medical srl, OMISSIS Italia srl e Meditronic srl, ricomprendeva la fornitura di n.10 pezzi di endoprotesi vascolare rimodulare espandibile per il trattamento degli Aneurismi dell’aorta addominale sottorenale
con corpo aortico biforcato e due branche iliache, compatibile con colletti angolari sino a 75 gradi , fissaggio con barbs o uncini a livello sopra e infrarenale e sistema di rilascio controllato a vite micrometrica, nonché la fornitura di 2 estensioni prossimali, di varie misure e di 12 estensioni iliache. Vista in data 7 giugno 2016 la graduatoria provvisoria del lotto 15 in cui la OMISSIS Italia srl era collocata al primo posto, la OMISSIS, seconda classificata, con istanza notificata il 18 luglio 2016 invitava la stazione appaltante a riesaminare le due offerte in questione, procedendo alla esclusione dell’offerta della OMISSIS srl dalla gara e, quindi, all’annullamento in autotutela della aggiudicazione provvisoria alla OMISSIS 15
con
la
conseguente
della
fornitura
del
lotto
collocazione del’offerta OMISSIS.al primo posto .
Ma l’Azienda Ospedaliera Universitaria- AOU di OMISSIS (stazione appaltante), non dando seguito alla istanza di autotutela, con delibera 26 luglio 2016, n.555, approvava gli atti di gara ed aggiudicava, in particolare, la fornitura del lotto 15 alla OMISSIS Italia srl (d’ora in poi OMISSIS), con punti complessivi 84 (di cui 44/60 per l’offerta tecnica) grazie ad un ribasso del 27,30% sul prezzo, mentre la offerta OMISSIS Medical srl (d’ora in poi OMISSIS) si classificava seconda con punti complessivi 76,34 nonostante avesse ottenuto il massimo punteggio (punti 60/60) per l’offerta tecnica (in quanto aveva presentato un ribasso solo del 11,16%). 1.1. La OMISSIS, quindi, ha impugnato innanzi al TAR Sardegna sia il silenzio rigetto della AOU di OMISSIS sull’istanza di autotutela del 18 luglio 2016 sia la delibera di aggiudicazione della gara, limitatamente al lotto 15, chiedendone l’annullamento in parte qua, previa sospensione, con riferimento alla aggiudicazione del lotto 15 disposta a favore di OMISSIS Italia srl, per violazione degli artt 2 e 17 del bando di gara e del principio di tassatività delle clausole della legge di gara, per difetto di istruttoria e per violazione degli artt.21 octies e 21 nnonies
legge n.241/1990, nonché per illegittimità del silenzio serbato sulla istanza di autotutela. In particolare la OMISSIS ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto 15 alla OMISSIS Italia per mancata esclusione dell’offerta della medesima, che, a suo dire, non sarebbe stata conforme ai requisiti prescritti dal capitolato per i seguenti tre aspetti: compatibilità del materiale per colletti angolari soltanto fino a 60 gradi, e non fino a 75 gradi, fissaggio prossimale soltanto sovra renale e sistema di rilascio a scatto, e non a vite micrometrica. Infine la OMISSIS ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della fornitura del lotto 15 oppure, in subordine, il risarcimento per equivalente in forma pecuniaria del pregiudizio economico patito con la perdita, quanto meno, della chance . L’AOU di OMISSIS e la OMISSIS aggiudicataria del lotto 15 si costituivano in giudizio e, invocando la c.d. clausola della equivalenza delle protesi offerte, chiedevano il rigetto del ricorso. Trattata la causa in sede cautelare nella camera di consiglio del 12 ottobre 2016, il TAR (previo avviso alle parti) con sentenza semplificata n.900/2016 respingeva il ricorso della OMISSIS, affermando che, poiché la descrizione dei prodotti contenuta negli atti di gara non era certo vincolante, doveva concludersi che l’offerta della OMISSIS srl “era pienamente rispondente ai requisiti previsti dalla legge di gara” (spese compensate). 1.2. Avverso tale sentenza ha proposto appello la OMISSIS, chiedendone la riforma, previa sospensione, con unico articolato motivo in cui ha dedotto, da un lato, l’inesistenza dei presupposti sostanziali e procedurali per l’applicazione della cd clausola di equivalenza, di cui all’art. 68 D.LS. 163/2006, e, dall’altro, l’inosservanza delle prescrizioni tecniche da parte della stessa stazione appaltante
unitamente alla sindacabilità, nel caso di specie, delle valutazioni tecniche espresse dalla commissione nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica. Ad avviso dell’appellante, in particolare, il giudizio di “equivalenza” delle endoprotesi formulato dalla commissione sulla offerta della OMISSIS sarebbe stato chiaramente viziato da illogicità ed irrazionalità, in quanto, invece, la OMISSIS avrebbe presentato un’offerta non conforme ai livelli standard tecnici necessari per la tutela del diritto alla salute. 1.3. Si è costituita in giudizio l’AOU di OMISSIS, che preliminarmente ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, in quanto OMISSIS non avrebbe fornito il minimo principio di prova sulla asserita difformità dei prodotti della aggiudicataria ed avrebbe formulato i motivi di appello in maniera generica (analogamente alla esposizione delle censure di primo grado). Inoltre nel merito la stazione appaltante ha rilevato che, secondo quanto stabilito dalla lex specialis (art 2 disciplinare di gara), le caratteristiche (tecniche) dell’offereta indicate nel capitolato tecnico rappresenterebbero soltanto lo standard cui la ditta partecipante si deve riferire e che, in applicazione dell’art 68 DLGS n.163/2006, la commissione di gara, nel caso la descrizione dei prodotti inseriti nel capitolato tecnico identificasse tipologie con caratteristiche esclusive, avrebbe dovuto prendere in considerazione anche prodotti con caratteristiche equivalenti con la conseguente irrilevanza di qualsiasi pronuncia su asseriti silenzi o richieste risarcitorie. Sotto il profilo sostanziale, poi, la AOU conclude nel senso che il prodotto presentato dalla aggiudicataria, nonostante le differenze dalle prescrizioni di gara, risponda integralmente a quanto stabilito dalla lex specialis e sia pertanto un “prodotto equipollente”. 1.4. Si è costituita in giudizio anche la contro interessata OMISSIS Italia srl, che ha chiesto il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza TAR, rilevando,
comunque, preliminarmente, che l’appellante avrebbe omesso di contestare la motivazione della sentenza impugnata nella parte concernente “il carattere non escludente delle prescrizioni della lex specialis relative alle caratteristiche dei prodotti” e non avrebbe contestato neanche i punteggi assegnati dalla commissione alla offerta tecnica OMISSIS, limitando le censure alla applicabilità nella fattispecie del principio di equivalenza. Inoltre, ad avviso di OMISSIS, l’appello sarebbe infondato nel merito, posto che, in primo luogo, il disciplinare all’art.2 definisce le caratteristiche tecniche dei dispositivi chirurgici come lo “standard cui ci si deve riferire”cioè specifiche di massima con la conseguente insussistenza di preclusioni all’offerta di prodotti aventi specifiche tecniche differenti, mentre, in secondo luogo, qualora la stazione appaltante avesse inteso le caratteristiche in questione come “requisiti minimi”, in base al principio della tassatività delle cause di esclusione, avrebbe dovuto prevedere l’esclusione delle offerte prive dei prescritti elementi nell’art.2 del disciplinare e nell’art 17, che enumera le cause di esclusione dell’offerta; infatti, ad avviso della OMISSIS, la commissione nella scheda tecnica del lotto 15, coerentemente, avrebbe assegnato alla offerta tecnica della OMISSIS un punteggio inferiore per i parametri sia di “qualità e valore tecnico del materiale” sia di “maneggevolezza e facilità d’uso del materiale”. Con memoria difensiva del 21 febbraio 2017 l’appellante OMISSIS ha replicato ai profili di inammissibilità eccepiti dalle controparti, precisando che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta della OMISSIS a causa della mancanza dei requisiti prescritti dalla lex specialis per l’offerta tecnica, anche considerando la circostanza che né la ditta partecipante alla gara né la stazione appaltante avevano attivato la specifica procedura di equivalenza invocata in sede di giudizio ed indicata nella motivazione della sentenza impugnata (a sostegno della insussistenza dei presupposti per l’esclusione dell’offerta OMISSIS); infine l’appellante ha ricordato
di aver presentato in primo grado apposita istanza di verifica istruttoria (rimasta senza seguito) delle caratteristiche delle offerte (che, comunque, il giudice di appello potrebbe ritenere ancora utile disporre) ed ha contestato la asserita totale insindacabilità della valutazione della commissione giudicatrice, delineando, invece, la necessità di porre alla stessa dei limiti tali da non consentire, come nel caso di specie, “l’ammissione alla selezione comparativa di un vero e proprio aliud pro
alio.”.
1.5. Con ordinanza cautelare 23 febbraio 2017, n. 820, questa Sezione, accogliendo l’istanza cautelare della OMISSIS ha sospeso l’esecutività della sentenza appellata, disponendo contestualmente l’acquisizione di una dettagliata relazione (a firma del responsabile del Dipartimento di Chirurgia della AOU destinatario della fornitura delle endoprotesi in controversia) al fine di ottenere i chiarimenti necessari in ordine alla “idoneità della fornitura della aggiudicataria ad essere utilizzata secondo le regole della buona pratica nel trattamento chirurgico dell’aneurisma
dell’aorta
addominale”.
Con nota 14 marzo 2017 la AOU di OMISSIS ha depositato la relazione istruttoria a firma del Responsabile della Unità operativa “Chirurgia vascolare e toracica” , che sostanzialmente conclude per la pratica equivalenza dei dispositivi offerti dalle tre ditte partecipanti alla gara, rilevando che l’assegnazione di un diverso punteggio corrisponderebbe al diverso livello qualitativo riscontrato dalla
commissione
di
gara.
Con memoria del 6 giugno 2017 la OMISSIS rileva preliminarmente che, poiché la relazione non risulta predisposta dal Responsabile del Dipartimento di Chirurgia,
ma
dal
responsabile
della
UOS
Chirurgia Vascolare e toracica, che ha svolto le funzioni di presidente della stessa commissione di gara, sarebbe auspicabile che il contenuto della stessa relazione sia valutato con adeguata ponderazione da questo Collegio; poi, in subordine,
prospetta esigenza di rinnovo istruttoria; sotto il profilo sostanziale, poi, l’appellante rileva che la relazione, comunque, confermerebbe la impossibilità delle endoprotesi fornite dall’aggiudicataria di applicazione a pazienti con angolatura del colletto compresa tra i 61 ed i 75 gradi nonché l’assenza del fissaggio sottorenale e del sistema di rilascio a vite micrometrica, mentre la commissione di gara, nell’intento di sostituirsi alla stazione appaltante, avrebbe valutato le indicate caratteristiche come elementi non determinanti ai fini della conformità dell’offerta tecnica al capitolato tecnico ma suscettibili solo, in caso di assenza, dell’assegnazione di un punteggio ridotto rispetto al massimo (60 punti); infine l’appellante ha depositato una relazione tecnica di parte redatta da un cardiochirurgo vascolare in servizio presso Hospital Clinic di Barcellona, che illustrava le positive caratteristiche delle endoprotesi OMISSIS . L’Azienda Ospedaliera ha presentato due ulteriori memorie difensive, tra cui quella del 9 giugno 2017 con la quale replica ai rilievi formali formulati dall’appellante in ordine alla circostanza che i chiarimenti siano stati resi dal responsabile della Unità di Chirurgia vascolare, e non dal responsabile della UOC di Chirurgia generale, e (sotto il profilo sostanziale) insiste sulla equivalenza tra i dispositivi medici offerti da OMISSIS e quelli offerti da OMISSIS aggiudicataria. Anche l’aggiudicataria ha presentato due nuove memorie nel giugno 2017 in cui, premesso che la UO diretta dal prof OMISSIS (estensore dei chiarimenti chiesti dalla Sezione) costituisce la struttura cui è diretta la fornitura di endoprotesi, ha aggiunto che, tra l’altro, la relazione della AOU (a differenza di quanto asserito dall’appellante) non avrebbe affermato che la mancanza del secondo fissaggio avrebbe ridotto in misura rilevante la possibilità di fissaggio in pazienti con angolazione infrarenale severa. Infine l’appellante con memoria del 9 giugno 2017 ha svolto le ultime repliche alle argomentazioni svolte da entrambe le controparti, rimarcando che la stazione
appaltante non a caso avrebbe prefissato che i dispositivi in questione dovevano avere specifici requisiti quali l’applicabilità all’arteria nel caso di colletti angolari fino a gradi 75 ed il sistema di rilascio controllato a vite micrometrica. Alla pubblica udienza indicata in epigrafe, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione. 2.Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la contestata legittimità della delibera 26 luglio 2016, n.555, con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria di OMISSIS approvava gli atti di gara indetta (con procedura aperta ai sensi del D.LGS. n.163/2006 e con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa) per la fornitura biennale di dispositivi medici ed, in particolare, aggiudicava alla OMISSIS Italia srl il lotto 15 della gara, che prevedeva la fornitura di n.10 pezzi di endoprotesi vascolare rimodulare espandibile per il trattamento degli Aneurismi dell’aorta addominale sottorenale con corpo aortico biforcato e due branche iliache, compatibile con colletti angolari sino a 75 gradi , fissaggio con barbs o uncini a livello sopra e infrarenale e sistema di rilascio controllato a vite micrometrica, nonché la fornitura di 2 estensioni prossimali, di varie misure e di 12 estensioni
iliache.
2.1.Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità dell’appello sollevate
dalla
stazione
appaltante
e
dalla
aggiudicataria.
L’Azienda OU di OMISSIS in via preliminare ha rilevato che, secondo quanto stabilito
dalla lex
specialis
(art
2
disciplinare
di
gara),
le
caratteristiche delle endoprotesi da fornire (indicate nel capitolato tecnico) rappresenterebbero soltanto lo standard, cui l’offerta si deve riferire, e che, comunque, in applicazione dell’art 68 DLGS n.163/2006, la commissione di gara, ove, come nel caso di specie, i prodotti inseriti nel capitolato tecnico identifichino tipologie con caratteristiche esclusive, avrebbe dovuto di necessità prendere in considerazione anche prodotti con caratteristiche equivalenti per evidenti ragioni di tutela della
concorrenza; inoltre (prosegue la stazione appaltante) la OMISSIS, non solo, non avrebbe fornito il minimo principio di prova sulla circostanza che l’asserita difformità dei prodotti offerti dalla aggiudicataria ne comporterebbero l’inidoneità all’uso, ma altresì, avrebbe formulato i motivi di appello in maniera generica (analogamente alla esposizione delle censure di primo grado) ed avrebbe sindacato valutazioni compiute dalla commissione nell’esercizio della discrezionalità tecnica. Inoltre, ad avviso dell’aggiudicataria (attuale contro interessata), l’appellante avrebbe omesso di contestare la motivazione della sentenza impugnata nella parte concernente “il carattere non escludente delle prescrizioni della lex specialis relative alle caratteristiche dei prodotti” e non avrebbe contestato neanche i punteggi assegnati dalla commissione alla offerta tecnica OMISSIS, limitando le censure alla applicabilità nella fattispecie del principio
di
2.2.Entrambe
le
equivalenza
eccezioni
sono
inattendibili.
Infatti, in primo luogo, i motivi di appello della OMISSIS non sono generici, facendo espresso riferimento a tre specifiche difformità delle caratteristiche dell’offerta tecnica rispetto ai requisiti fissati nel capitolato, mentre, in secondo luogo, OMISSIS non aveva l’onere di censurare il punteggio attribuito alla offerta OMISSIS prospettazione
Italia,
ove
si
consideri
che,
secondo la
della ricorrente/appellante, la stazione appaltante avrebbe
dovuto disporre l’esclusione dell’offerta della OMISSIS sia a causa della dedotta mancanza dei requisiti prescritti dalla lex specialis per l’offerta tecnica sia a causa della mancata attivazione della specifica procedura di equivalenza ad opera sia della ditta partecipante alla gara sia della stazione appaltante nel corso dell’esame
delle
offerte.
In particolare dagli atti emerge che la procedura della c.d. equivalenza, invece, è stata invocata solo nel giudizio innanzi al TAR e che, quindi, è stata indicata nella motivazione della sentenza impugnata
tra gli argomenti a sostegno della
insussistenza dei presupposti per l’esclusione dell’offerta OMISSIS.
Né risulta condivisibile l’eccezione che l’appellante non avrebbe assolto all’onere del minimo principio di prova sulla asserita difformità/inidoneità dei prodotti della aggiudicataria. Infatti OMISSIS ha censurato l’aggiudicazione del lotto 15 alla OMISSIS Italia con specifico riferimento alla circostanza che le endoprotesi offerte dalla medesima, per tre aspetti, non erano né conformi né equivalenti ai requisiti prefissati dalla legge di gara come necessari, e non come mero standard di riferimento. Tra l’altro, in tema di idoneità dell’offerta tecnica della OMISSIS, l’appellante ha ricordato di aver presentato in primo grado apposita istanza di verifica istruttoria (rimasta senza seguito) delle caratteristiche della offerta in questione, aggiungendo che, comunque, il giudice di appello potrebbe ritenere ancora utile
disporre
accertamenti
istruttori.
Né, infine, l’appello è inammissibile per insindacabilità delle valutazioni della commissione di gara, in quanto connotate da discrezionalità tecnica contigua a scelte di merito: infatti in questi segmenti procedimentali, da un lato, la valutazione della stazione appaltante sulle offerte tecniche (in ordine alla conformità o meno delle stesse ai requisiti fissati nella legge di gara) configura un vizio di violazione di legge, che comporta l’annullamento del provvedimento, mentre, per altro verso, ove pure si ritenesse che tale valutazione dell’amministrazione corrisponda all’esercizio della discrezionalità tecnica, comunque lo sbarramento invocato dalla stazione appaltante risulterebbe recessivo, ove il soggetto portatore dell’interesse legittimo leso contesti l’esercizio di tale potere sotto il profilo della evidente irragionevolezza ed illogicità come accade quando viene affermata la equivalenza tra
offerte
non
sovrapponibili.
2.2.Passando al merito della controversia, si rileva, in primo luogo, che il giudice di primo grado statuisce, innanzi tutto, che “la descrizione dei prodotti contenuta negli atti di gara non era certo vincolante nel senso inteso dalla ricorrente e che, se
così fosse, nella sostanza solo la ricorrente poteva offrire quei prodotti e così, ovviamente,
non
è”.
L’appellante OMISSIS, invece, censura la sentenza impugnata (con unico articolato motivo), deducendo, da un lato, l’inesistenza dei presupposti sostanziali e procedurali per l’applicazione della cd clausola di equivalenza (di cui all’art. 68 D.LS. 163/2006), e, dall’altro, l’inosservanza delle prescrizioni tecniche da parte della stessa stazione appaltante, per cui la fornitura del lotto 15 sarebbe stata illegittimamente aggiudicata alla OMISSIS Italia srl la cui offerta tecnica, invece, sarebbe stata non conforme ai requisiti tecnici prescritti dalla
lex
2.3.
L’appello
specialis va
. accolto.
Infatti il Collegio, quanto alla fornitura in controversia, non può non considerare che, secondo quanto fissato dal disciplinare di gara (art.2), le caratteristiche tecniche richieste “sono riportate nel capitolato tecnico e rappresentano lo standard cui ci si deve riferire”(comma 1) e che (comma 5) in ottemperanza all’art.68, comma 4, D.LGS 2006, n.163, nel caso in cui la descrizione dei prodotti inseriti nel capitolato tecnico identificasse tipologie con caratteristiche esclusive, verranno presi in considerazione, ai fini valutativi, anche prodotti con caratteristiche
equivalenti”.
Inoltre va precisato che il lotto 15 prevedeva la fornitura di 10 pezzi di “endoprotesi vascolare per il trattamento degli aneurismi dell’aorta addominale sottorenale….compatibile con colletti angolari fino a gradi 75 …con fissaggio prossimale con uncini (al livello sopra ed infrarenale) e sistema di rilascio controllato
a
vite
micrometrica”.
Invece dagli atti del giudizio risulta che (circostanze non contestate) le endoprotesi offerte dall’aggiudicataria avevano le seguenti diverse caratteristiche: erano applicabili in caso di colletti fino a gradi 60, e non fino a gradi 75, erano provviste
di fissaggio solo sovra renale ed, infine, avevano un sistema di rilascio controllato a pull
back,
e
non
a
vite
micrometrica.
Al riguardo, però, il giudice di primo grado, preso atto delle suddette caratteristiche dell’offerta tecnica della OMISSIS Italia, ha ritenuto che “la descrizione dei prodotti contenuta negli atti di gara non era certo vincolante” e che, nel caso di specie, andava applicato il principio della equivalenza sostanziale tra i dispositivi offerti dalla OMISSIS e quelli offerti dalla OMISSIS. In tal guisa il TAR applicava, tra l’altro, la specifica prescrizione contenuta nell’art 2 suddetto del disciplinare di gara, che, in presenza di tipologie di prodotti con caratteristiche esclusive, consentiva di valutare in sede di gara “anche prodotti con caratteristiche
equivalenti”
a
sostegno
della
concorrenza
e
del
favor partecipationis (richiamando il DLGS n.163/2006, art 68, comma 4). 2.4.Le
suddette
argomentazioni
non
appaiono
condivisibili.
In primo luogo (ad avviso del Collegio) nel caso di specie dagli atti della gara non emerge
che
La stazione appaltante per la fornitura delle endoprotesi della tipologia in questione (lotto 15) abbia richiesto di dispositivi dotati delle “caratteristiche esclusive”
cui
fanno
riferimento
le
controparti.
Infatti solo nel corso del giudizio le difese della stazione appaltante e dell’aggiudicataria si riferiscono alla circostanza che le caratteristiche del lotto identificano un dispositivo medico “commercializzato in via esclusiva” da una sola impresa sul mercato, cioè la OMISSIS, mentre nei verbali della gara la commissione si è limitata a valutare le suddette caratteristiche in termini di “qualità e valore tecnico del materiale” e di “maneggevolezza e facilità di uso del materiale”, assegnando (quindi) alla OMISSIS il massimo del punteggio (25 punti) ed alla OMISSIS (che poi è stata esclusa per l’offerta economica) punti 23 con riferimento alla presenza di aggancio solo soprarenale ed alla offerta della
OMISSIS solo punti 11 con espresso riferimento al sistema di rilascio non micrometrico (parametro maneggevolezza) Quindi, in mancanza di qualsiasi rilievo specifico della commissione nel corso della valutazione delle offerte tecniche, non appare sufficientemente provato il postulato che le specifiche tecniche definite dalla stazione appaltante per le endoprotesi in questione corrispondessero ad un dispositivo commercializzato di fatto in esclusiva dalla OMISSIS. 2.5.Peraltro, anche a prescindere da tali osservazioni, comunque, nel caso di specie, non sussistono i presupposti né per valutare come standard di riferimento non vincolante le caratteristiche tecniche delle endoprotesi vascolari (definite nel capitolato tecnico) né per ritenere correttamente seguita la procedura della c.d.equivalenza, di cui all’art 68 Codice Contratti 2006. In primo luogo risulta evidente che le endoprotesi dell’aggiudicataria non presentano requisiti tecnici equivalenti ai requisiti tecnici richiesti dal capitolato, in quanto, in primo luogo, risultano adatte ad arterie con colletto angolare fino a gradi 60, e non fino a 75 gradi, mentre, in secondo luogo, sono dotate di un sistema di rilascio controllato a scatto, che è incontestabilmente diverso dal sistema di rilascio micrometrico. 2.6.Ad avviso del Collegio, poi, la circostanza che si tratti di endoprotesi “non equivalenti”, cioè con caratteristiche non sovrapponibili, trova conferma anche negli stessi chiarimenti che questa Sezione ha chiesto al responsabile della stessa Unità di Chirurgia vascolare della AOU di OMISSIS, effettiva destinataria delle endoprotesi in questione . Infatti, in tema di sistema di rilascio controllato, il responsabile della Unità di Chirurgia vascolare, pur concludendo nel senso della equivalenza tra le due offerte tecniche in questione, tuttavia, cadendo in palese contraddizione, ha, altresì, rilevato che il dispositivo dell’appellante rende “la procedura più comoda (non più
rapida) per l’operatore e più agevole per un operatore inesperto , proprio grazie al sistema a vite micrometrica, . 2.7. Analogamente, in tema di richiesta compatibilità delle endoprotesi con colletti angolari fino a gradi 75, il responsabile della UO di Chirurgia vascolare (presidente della stessa commissione di gara per il lotto 15), pur rilevando che in presenza di un’arteria aorta con colletto molto angolato la UO considera l’utilizzo di queste endoprotesi “eccessivamente rischioso per cui vengono preferite altre tipologie di endoprotesi”, tuttavia ammette che “l’applicabilità di queste endoprotesi a queste anatomie difficili dichiarata in scheda tecnica viene considerata comunque un elemento positivo di maggiore flessibilità che è stato valutato in sede di attribuzione del punteggio”. In realtà, posto che il capitolato richiede puntualmente la compatibilità della endoprotesi con colletto dell’aorta angolare fino a 75 gradi, appare evidente che la stazione appaltante ha bisogno di una fornitura di dispositivi idonei per trattare anche gli aneurismi in situazioni anatomiche difficili, per cui la compatibilità con colletti angolari più modesti non si risolve soltanto in un elemento che incide sulla semplicità della manovra di installazione, ma propria
comporta
una
vera e
modifica del livello di idoneità all’installazione e, quindi, del
corrispondente livello di rischio chirurgico cui si sottopongono sia il paziente sia il chirurgo. 2.8.Pertanto le esposte considerazioni sono sufficienti per affermare che, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, nel caso di specie non sussistono i presupposti sostanziali per ritenere che le caratteristiche tecniche delle due offerte in questione siano equivalenti. 2.9.Infine, ad avviso del Collegio, anche a voler prescindere da tale profilo sostanziale, comunque, nel caso di specie non sussistono neanche i presupposti, che consentono di evitare l’esclusione dell’offerta mediante l’applicazione del
principio di c.d. equivalenza dei dispositivi, e cioè compiendo la valutazione dell’offerta tecnica secondo la procedura prevista dall’art.68, comma 4, del D.LGS n.163/2006 (come richiamata dal disciplinare di gara art.2). Sul punto è utile ricordare che, secondo quanto dispone l’art.68, comma 4, D.LGS. n.163/2006, nel caso in cui i prodotti offerti non siano conformi alle specifiche della lex specialis, la stazione medesima non può “respingere” l’offerta, ove il soggetto partecipante “nella propria offerta prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”…., con la precisazione che, comunque, “l’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta” (comma 6). 2.9.1.Ma in realtà dagli atti di entrambi i gradi di giudizio non si desume che la invocata disposizione abbia avuto corretta applicazione. Infatti appare evidente (e non smentito) che, da un lato, l’aggiudicataria non ha allegato all’offerta alcuna dichiarazione per far valere l’equivalenza dei requisiti della endoprotesi offerta a quelli indicati nelle specifiche tecniche di gara (né la commissione vi ha cenno nel verbale di valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria) e che, dall’altro, soltanto nelle difese prodotte in giudizio la stazione appaltante e la OMISSIS hanno dedotto, per la prima volta, che le endoprotesi offerte dalla aggiudicataria sarebbero conformi ai requisiti definiti dalla lex specialis in applicazione del principio della c.d. equivalenza . Peraltro, in ordine alla mancanza della dichiarazione di equivalenza (dedotta dall’appellante), la stazione appaltante replica rilevando che la dichiarazione non sarebbe richiesta come elemento essenziale ed infungibile né dalla lex specialis né dalla stessa disposizione di legge, per cui correttamente la commissione avrebbe
applicato il principio di equivalenza autonomamente, avendo compreso che le caratteristiche tecniche delle endoprotesi OMISSIS erano equivalenti a quelle definite nel capitolato tecnico. 2.9.2. Ma neanche le suddette argomentazioni appaiono persuasive. Infatti, anche ove si volesse prescindere dall’onere dell’offerente di segnalare con apposita dichiarazione (allegata all’offerta tecnica) la propria “soluzione equivalente”, comunque la formulazione della disposizione dell’art.68, comma 4, del Codice Contratti del 2006 non lascia dubbi sul fatto che con comportamenti concludenti sia la ditta offerente sia la stazione appaltante debbano concordare nel ritenere che le soluzioni offerte dalla ditta partecipante “ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”. Pertanto, posto che la richiamata disposizione, se da un lato attribuisce all’offerente
l’onere
della
prova
dell’equivalenza
“con
qualsiasi
mezzo
appropriato”, dall’altro, prevede espressamente che la stazione appaltante debba, altresì, ritenere tale prova soddisfacente, se ne desume che la commissione di gara doveva, comunque, esplicitare la ritenuta sufficienza della prova della sostanziale conformità dell’offerta OMISSIS ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, mentre, fatto non contestato, di tale preliminare valutazione non si è occupata la commissione, che, invece, si è limitata soltanto ad attribuire alla offerta OMISSIS punti 44/60, con tre rilievi/note negative, mentre solo alla appellante ha attribuito 60 punti, cioè il massimo del punteggio per l’offerta 4. In conclusione, quindi, preliminarmente disattese le eccezioni di inammissibilità tecnica . formulate dalla stazione appaltante e dalla appellata (aggiudicataria), nel merito l’appello va accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata, meglio indicata in epigrafe, va riformata con l’annullamento in parte qua della delibera dell’Azienda Ospedaliera di OMISSIS 26 luglio 2016, n.555, limitatamente alla aggiudicazione del lotto 15 alla OMISSIS Italia srl e di tutti gli atti conseguenti, ponendo a carico della
stazione appaltante l’obbligo della adozione di nuovi conseguenti provvedimenti alla luce delle esposte osservazioni . Considerate le caratteristiche tecniche della controversa vicenda, sussistono giusti motivi per compensare in parte le spese di entrambi i gradi di giudizio, che, pertanto, liquidate in euro 2.000,00 oltre gli accessori di legge vengono poste a carico della AOU di OMISSIS e di OMISSIS Italia srl in parti uguali, fatto salvo il rimborso alla appellante del contributo unificato per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità formulate dalla stazione appaltante e dalla appellata (aggiudicataria), nel merito accoglie l’appello e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata, meglio in epigrafe indicata, con l’annullamento in parte qua della delibera dell’Azienda Ospedaliera di OMISSIS 26 luglio 2016, n.555, limitatamente alla aggiudicazione del lotto 15 alla OMISSIS Italia srl e di tutti gli atti conseguenti, ponendo a carico della stazione appaltante l’obbligo della adozione di nuovi conseguenti provvedimenti alla luce delle esposte osservazioni . Le spese di entrambi i gradi di giudizio, liquidate in euro 2.000,00 oltre gli accessori di legge vengono poste a carico della AOU di OMISSIS e di OMISSIS Italia srl in parti uguali, mentre per la restante parte sono compensate, fatto salvo il rimborso all’appellante del contributo unificato corrisposto per entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati: Franco Frattini, Presidente Francesco Bellomo, Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
Giulio Veltri, Consigliere Sergio Fina, Consigliere
L'ESTENSORE Lydia Ada Orsola Spiezia
IL SEGRETARIO
IL PRESIDENTE Franco Frattini