Sentencia Sirvicarne by Leonoticias

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MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL

SECRETARÍA DE ESTADO DE EMPLEO

DIRECCIÓN GENERAL DEL TRABAJO AUTÓNOMO, DE LA ECONOMÍA SOCIAL Y DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS

Entidad: SERVICARNE, S. COOP. Asunto: Resolución expediente de descalificación Ref.: MPL/MPL

VISTAS la propuesta de resolución de fecha 5 de abril de 2019 del expediente sancionador de referencia DES/2761, incoado contra SERVICARNE, S. COOP. por presunta infracción administrativa, realizada por el órgano instructor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), las alegaciones presentadas por la entidad, las normas específicas sobre la materia y las de general y pertinente aplicación, y de conformidad con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha de 2 de julio de 2018, se recibe en la Dirección General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, informe emitido por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, proponiendo la descalificación como cooperativa, prevista en el artículo 116 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, de SERVICARNE, S.COOP., entidad inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas dependiente de la Subdirección General de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, por resolución de fecha 10 de febrero de 2017, en el tomo LIX , folio 5891, con nº inscripción 2761-SMT. SEGUNDO.- La Directora General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, con fecha de 1 de febrero de 2019, acordó incoar procedimiento sancionador de descalificación a dicha entidad, con nombramiento de instructor, por posibles conductas que constituyen una infracción muy grave del artículo 38.3 apartado a) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y que responden a las causas de disolución contempladas en el artículo 70.1 c) y e) de la Ley 27/1999, de Cooperativas. A dichas conductas les corresponde la sanción prevista en el artículo 116.1 a) de la Ley 27/1999, de Cooperativas.

C/ Pío Baroja, 6 (3ª planta) 28071. Madrid. SOCIAL@mitramiss.es DIR3: E04939802

MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL

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Se otorga asimismo a la interesada trámite de audiencia, formulación de alegaciones y proposición de prueba, para lo que le fue concedido un plazo de diez días.

El acuerdo de inicio del procedimiento sancionador fue recepcionado por la entidad el 5 de febrero de 2019. TERCERO.- Con fecha de 18 de febrero de 2019, el instructor del procedimiento, previos escritos de solicitud, acuerda la personación como entidades interesadas de la Confederación Sindical Comisiones Obreras, Gallega de Alimentación, S.A, Avespuga, S.A, Girbau Martí Matadero de Aves, S.A, Matadero Frigorífico de Avinyó, S.A. y Distribuciones Avícolas Vázquez, S.A, en virtud de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, otorgándoles al efecto trámite de audiencia y vista del expediente, a fin de que pudieran formular alegaciones y proponer pruebas, así como el traslado del acuerdo a SERVICARNE, S.COOP. CUARTO.- Con fecha de 18 de febrero de 2019, la entidad SERVICARNE, S.COOP. presenta escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de descalificación, sin solicitud de proposición de prueba. QUINTO.- Con fechas de 4, 8 y 19 de marzo de 2019, previos escritos de solicitud, se acuerda la personación como entidades interesadas de Trip Avinyó, S.L, Cooperativas Orensanas S.Coop.L, y Conejos Gallegos, COGAL, S.Coop. Galega, respectivamente, otorgándoles al efecto trámite de audiencia y vista del expediente, a fin de que pudieran formular alegaciones y proponer pruebas, así como el traslado del acuerdo a SERVICARNE, S.COOP. SEXTO.- Todas las entidades referenciadas presentan alegaciones en el plazo otorgado al efecto, sin solicitar proposición de prueba. SÉPTIMO.- Con fecha de 5 de abril de 2019, se dicta propuesta de resolución por parte del instructor del procedimiento, en los términos del art. 89 de la LPACAP, proponiéndose la descalificación como cooperativa de SERVICARNE, S. COOP., indicando la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo de formulación de alegaciones y de presentación de los documentos e informaciones que se estimasen pertinentes. Se procede, asimismo, a la notificación de la propuesta de resolución a las entidades personadas hasta la fecha. OCTAVO.- Con posterioridad a la fecha de la propuesta de resolución se producen las solicitudes de personación en el procedimiento de las entidades Sociedad Cooperativa Unimiño, Soc. Coop. Galega, NOVAFRIGSA, S.A., Industrias Frigoríficas del Louro, S.A., AVÍCOLA DE LLEIDA, S.A.U. y CÁRNICAS CINCO VILLAS, S.A. Se produce la aceptación de la personación de las citadas entidades como interesadas, en virtud de lo previsto en el art. 4.1 c) de la LPACAP, dándoles acceso al expediente y notificándoles que, a efectos de lo previsto en los artículos 53.1 e) y 76.1 de la LPACAP, ya había sido realizado el trámite de audiencia y formulada la propuesta de resolución.

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De dicho acuerdo se dio traslado a SERVICARNE, S.COOP. y a la Directora General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, en tanto que titular del órgano competente para dictar resolución. NOVENO.- Con fecha de 23 de abril de 2019 se presenta por parte de SERVICARNE, S.COOP. escrito de alegaciones a la propuesta de resolución.

DÉCIMO.- Con fecha de 25 de abril, una vez concluido el plazo de alegaciones establecido en la propuesta de resolución, el instructor eleva el expediente de descalificación, junto con la propuesta de resolución y las alegaciones efectuadas por la interesada, a la Directora General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas.

HECHOS PROBADOS Se consideran hechos probados aquellos que constan en el informe emitido por Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los que trae causa el expediente sancionador.

En el informe se detallan una serie de conductas infractoras, entre otras, las siguientes: a) SERVICARNE, S.COOP. no ajusta su funcionamiento a las exigencias del Derecho Cooperativo, guardando una apariencia de cooperativa pero no funcionando como tal, al incumplir las características de esta y los principios cooperativos recogidos en el art. 1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, en el art. 80.1 de la misma Ley en lo referente a las cooperativas de trabajo asociado y en el art. 4 de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social. En consecuencia: -

No se produce un régimen de adhesión y de baja voluntaria de los socios.

Se carece de una estructura y funcionamiento democráticos.

La dinámica de ocupación de SERVICARNE, S.COOP. no se debe a sus propias necesidades como organización sino solo a las necesidades de las empresas clientes y a sus requerimientos. Las altas y bajas se producen cuando lo ordena la dirección de la cooperativa a requerimiento de las empresas clientes, convirtiéndose en un instrumento privilegiado de flexibilidad al servicio de las necesidades variables de las empresas, en vez de en derechos de los socios. La forma en que se convocan y celebran las asambleas generales carece de garantía democrática. Las diferencias de trato a los socios según su condición o no de jefes de equipo- sobre todo, principales-, junto con la dispersión geográfica de los centros, impide en la práctica la asistencia regular y efectiva de los socios a las asambleas. El resultado es que solamente asiste una mínima parte de los socios, que de media no alcanza el 2%, que en gran parte se repiten de año en año y de los que la mayoría se deben al Consejo Rector, que los nombra y destituye libremente. 3

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La cooperativa se convierte en una organización piramidal- y no horizontal, con iguales derechos para los socios- fuertemente concentrada en la cúspide, esto es, en el Consejo Rector y, en especial, en una restringida Comisión de tres personas. Los socios no ejercen ni pueden ejercer sus derechos de ser informados ni de participar en las decisiones de la cooperativa, que son tomadas en el ámbito productivo por las empresas clientes y en las decisiones internas por la cúpula dirigente. No pueden incidir en sus propias condiciones de trabajo, ni siquiera en aspectos como su propia seguridad y salud. No existe organización en común de la producción.

La ausencia de relación cooperativa entre los socios, ni siquiera de los que trabajan en el mismo centro (ausencia de reuniones, de ámbitos de discusión cooperativa, de elección de delegados a las asambleas etc.) indica que la cooperativa no responde al principio cooperativo esencial de asociarse para el trabajo y de organización en común de la producción.

Se carece, asimismo, de criterios comunes para la retribución de todos los socios. Las retribuciones dependen de las condiciones impuestas en cada centro por la empresa principal. De igual manera, la práctica ausencia de reparto de excedentes anuales y que los socios estén impedidos de ejercer sus derechos de reclamación en el aspecto salarial, al no controlar a qué se deben las cantidades que perciben como haber cooperativo por no contar con la especificación de trabajo que realizan cada mes, reflejan que la actividad de SERVICARNE, S.COOP. no está cooperativizada. -

No se produce la aplicación de resultados en función del trabajo aportado.

No se oferta un empleo estable y de calidad.

Los resultados no se aplican según el trabajo aportado por cada socio trabajador, sino según las tarifas que en cada centro de trabajo se definen con la empresa principal, con lo que los trabajos equivalentes no son igualmente retribuidos. Las condiciones de los socios trabajadores son inferiores a las de los trabajadores por cuenta ajena homólogos, no cumpliéndose con el requisito de ofrecer un empleo estable y de calidad. Así, las retribuciones son en general inferiores en cómputo anual y en condiciones homogéneas a las previstas en los convenios colectivos de aplicación a la industria cárnica; carecen de vacaciones pagadas, las jornadas no están establecidas y normalmente son superiores a las convencionales; el obligatorio encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos les proporciona coberturas de aseguramiento inferiores a las que tendrían en el Régimen General de la Seguridad Social; carecen de los derechos individuales y colectivos de los de cualquier trabajador por cuenta ajena; se dificulta el ejercicio del derecho a la seguridad y salud en el trabajo, y el sistema de sanciones, incluidas las expulsiones, se convierte en un instrumento cotidiano de inseguridad de los socios y de mantenimiento de la más estricta disciplina personal y laboral en las empresas cárnicas clientes, en evitación de cualquier reclamación o conflictividad laboral. No se realizan las actividades empresariales previstas en su objeto social como una empresa cárnica. 4

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SERVICARNE, S.COOP. se comporta como un mero intermediario para el suministro de la fuerza de trabajo, cuya función es asistir a las necesidades variables de las empresas clientes. Así: o

Carece de los medios materiales para llevar a cabo su objeto, en cuanto a locales, maquinaria y equipos, sea en propiedad o arrendamiento, que son aportados por las empresas principales. SERVICARNE, S.COOP. no cuenta con ningún centro de trabajo productivo propio, teniendo lugar la realización de los trabajos en los centros de trabajo de las empresas principales y manipulando sus productos.

No cuenta con los medios organizativos ni personales para llevar a cabo su objeto, pues no dispone de estructura ni de técnicos o directivos relacionados con la producción, la gestión de compras o de ventas de los productos elaborados y no decide los precios de tales productos, siendo éstas funciones de las empresas clientes. No dirige de forma efectiva a los socios de la cooperativa, ya que la estructura de los encargados y jefes de equipo no se relaciona en lo referido a la producción ni al trabajo diario con la dirección de la cooperativa, sino que se constituyen en auxiliares de las empresas clientes para el control y vigilancia de los socios trabajadores, configurándose como una “pantalla” que persigue, sin conseguirlo, la apariencia de organización propia. No se asume riesgo empresarial alguno, puesto que SERVICARNE, S.COOP. cobra según el trabajo efectivamente realizado por los socios trabajadores y, una vez realizados los descuentos, traslada el resto a éstos en forma de haber mensual. El excedente es la parte no gastada de la cuota mensual de los socios- que se dedica al mantenimiento de la sede principal y de los pocos trabajadores que en ella prestan servicios, y en parte, a prestaciones sociales- no teniendo pérdidas ni beneficios.

El “producto” que pone en el mercado es exclusivamente la fuerza de trabajo, comportándose como un mero intermediario para su suministro, no siendo una empresa cárnica, como recoge su amplio objeto social, sino una oficina que provee de trabajadores a la industria cárnica. No presta un servicio para la empresa cliente, sino en la empresa cliente y formando parte de ella.

b) Se produce una interposición fraudulenta por parte de SERVICARNE, S.COOP. entre las empresas clientes y los socios trabajadores, con la consiguiente e indebida elusión de la aplicación de las normas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social.

La finalidad del aparente contrato de servicios con las empresas cliente es eludir las consecuencias derivadas de la condición del verdadero empleador, sirviéndose para ello de una cooperativa también ficticia.

c) En el desarrollo de la actividad se aprecia una connivencia para lucrarse de forma irregular entre las empresas cárnicas clientes y la cooperativa, al emplear mano de obra con unos costes muy inferiores a los del mercado. 5

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Estos hechos contenidos en el informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fueron reproducidos en lo sustancial en el acuerdo de inicio del procedimiento y no han sido desvirtuados por las alegaciones presentadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- Resultan de aplicación al presente procedimiento la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas y el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) aprobado por el R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y demás disposiciones concordantes. II.- La Directora General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas es competente para resolver el presente expediente en virtud de lo establecido en el artículo 7.1 de la Orden TMS/1075/2018, de 10 de octubre, por la que se delegan las competencias relativas a la potestad sancionadora en materia de sociedades cooperativas en aquellos supuestos en que la misma corresponde a la Ministra, incluida la descalificación.

III.- Entrando en el análisis del fondo del asunto, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, SERVICARNE, S.COOP. reitera en esencia el primer escrito de alegaciones presentado contra el acuerdo de iniciación del procedimiento de descalificación.

Respecto de la alegación PREVIA, la recurrente sostiene que, con fecha de 19 de marzo de 2018, presentó escrito oponiéndose a las conclusiones provisionales de las actuaciones desarrolladas por la Inspección, que no ha sido resuelto a la fecha. Por cuanto se trata de un expediente de comprobación en curso, cuyas diligencias preliminares no son definitivas, firmes y ejecutivas, se afirma que el procedimiento sancionador adolece de graves vicios de nulidad de pleno Derecho. Estas denominadas conclusiones provisionales, fueron trasladadas al sujeto inspeccionado durante la fase realización de la actividad probatoria prevista en el art. 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en el art. 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. Tal traslado solo tuvo por objeto ofrecer al sujeto inspeccionado la oportunidad de conocer, combatir o precisar las primeras conclusiones alcanzadas por la Inspección a la vista de las actuaciones hasta ese momento realizadas, sin revestir el carácter de conclusiones finales que, naturalmente, son las que constan en el Informe inspector que sirve de base al Acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador. Se afirma también que no se acompañó el acuerdo de iniciación con el citado informe ni se confirió traslado del mismo a la recurrente. Debe significarse que el acuerdo de iniciación ya refiere en su primer párrafo como base el Informe de la Dirección especial de la ITSS, cuyos elementos fundamentales describe. El Acuerdo de iniciación no ha de contener ni adjuntar el informe de la ITSS en su propio texto. En su Acuerdo séptimo, se informa a la impugnante de su derecho 6

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al trámite de audiencia y personación en el expediente, teniendo la posibilidad de acceso al mismo, incluido el citado informe, derecho que la empresa no ejerció durante el plazo de presentación de alegaciones al acuerdo por inacción y no por causa imputable a la Administración. Posteriormente, en fecha de 9 de abril de 2019, SERVICARNE, S.COOP. solicita, en el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución del procedimiento de descalificación, el traslado electrónico del expediente, que es remitido a la interesada. IV.- En la alegación PRIMERA, se afirma que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se configura como un acto administrativo de trámite, por lo que no dispondrá la finalización de las actuaciones de comprobación o fase previa de instrucción.

Sin embargo, el art. 22 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LOITSS) incluye, entre otras muchas, como medidas derivadas de la actividad inspectora y una vez finalizada la actividad comprobatoria, la de informar o proponer sanciones de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la LISOS, en este caso en su art. 38. Dado que la competencia para la imposición de las sanciones correspondientes, en este caso la descalificación, corresponde a la Directora General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la RSE del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, la forma de terminación de la actuación inspectora es precisamente el Informe inspector dirigido a ese órgano. Se alega asimismo que el acto administrativo que determina el inicio del procedimiento sancionador ha de ser necesariamente la extensión de un acta por parte de la Inspección de Trabajo.

El procedimiento para la descalificación, según el art. 116. 2 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, se ajustará a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con determinadas particularidades. De acuerdo con el art. 63.1 de la LPACAP, los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente que, según el art. 58 del mismo texto legal, puede originarse bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia.

El art. 61.1 de la LPACAP, contempla la propuesta de iniciación del procedimiento a petición razonada de otros órganos, entendiendo por tal la formulada por cualquier órgano administrativo que haya tenido conocimiento de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento, bien ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. Según el art. 116.2 d) será competente para la acordar la descalificación de las cooperativas la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. A su vez, el art. 7.1 de la de la Orden TMS/1075/2018, de 10 de octubre, indica que la Directora General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la RSE del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social tiene delegadas las competencias relativas a la potestad sancionadora en materia de sociedades cooperativas en aquellos supuestos en que la misma corresponde a la Ministra, incluida la descalificación. Por lo tanto, el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de descalificación se inicia de oficio, pudiendo tener su origen en la petición razonada de la Inspección bajo la forma de informe. 7

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La cuestión de la supuesta falta de consideración del informe de la Inspección como un acto administrativo definitivo y firme, ya ha sido contestada en la respuesta a la alegación previa, con mención al artículo correcto de la LOITSS, que es el art. 21, en vez del 24 citado por error. De lo anteriormente expuesto, se deriva que el procedimiento adoptado ha sido el legalmente establecido, no concurriendo la causa de nulidad de pleno Derecho del art. 47.1 e) de la LPACAP que invoca la alegante.

Por último, SERVICARNE, S.COOP. sostiene que no puede trasladarse al interesado la obligación de “darse por advertido” de la existencia de un informe que determina la finalización de las actuaciones de comprobación y el inicio del expediente sancionador, repercutiendo sobre el mismo la obligación de solicitar a instancia del interesado vista y copia del mismo.

Frente a lo anterior, se indica que el acto administrativo que da inicio al procedimiento sancionador es el acuerdo de inicio del mismo y no el informe de la Inspección y que el citado acuerdo, en su punto Séptimo, informa a la alegante de su derecho al trámite de audiencia y personación en el expediente. La empresa tuvo desde un principio la posibilidad de acceso a la totalidad del expediente, incluido el mencionado informe, derecho que inicialmente no ejerció por inacción- lo que sí hicieron el resto de entidades interesadas en el procedimiento-, y que la empresa tuvo a bien realizar en un momento posterior durante el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución. V.- En la alegación SEGUNDA, la interesada sostiene que el expediente de actuaciones previas ha caducado por haber transcurrido más de veinte meses desde su inicio y hasta el acuerdo de prórroga de las actuaciones, quince meses, lo que vulnera el art. 21.4 de la LOITSS, según el cual las actuaciones no podrán extenderse por más de nueve meses ni interrumpirse por más de cinco meses. Afirma asimismo que la dilación no es imputable al inspeccionado, lo que se prueba porque no existe actuación de obstrucción, sino que es imputable a la Administración, y que no se ha producido una suspensión sucesiva del plazo de tramitación de las actuaciones de comprobación debida a la aportación incompleta de documentación solicitada por el órgano de instrucción. Bien al contrario, cabe señalar que todas las dilaciones han sido imputables al inspeccionado, como consta de manera pormenorizada en los apartados 1.1, 3.1.4 y 3.1.5 del Informe inspector, cuyas aseveraciones gozan de la presunción de certeza que les otorga el art. 23 de la LOITSS.

En relación con la inexistencia de acta de obstrucción, cabe invocar que la extensión de la misma no es obligatoria y que su inexistencia responde al intento del Inspector de recabar información para llegar al fondo del asunto solventando las dilaciones y los retrasos en su entrega, en el entendido de que solo se han producido dilaciones y retrasos- de los que es responsable la Administrada y que dan lugar a la paralización de los plazos- y no obstrucción.

La acusación de que la dilación es atribuible a la Administración, que supuestamente ha pretendido de manera torticera eludir el transcurso del plazo de caducidad, debe ser rechazada de plano. Las solicitudes de información han sido razonables y necesarias, según recoge la doctrina para su consideración como suspensivas del plazo de caducidad, siendo reflejo de ello que, en ningún momento durante el 8

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procedimiento de comprobación, se ha pronunciado la Administrada sobre la falta de razonabilidad o de necesidad de la información solicitada. La afirmación de que la Administrada aportó desde la primera comparecencia toda la información requerida y que esta era suficiente, no responde a la realidad, como queda acreditado en los apartados arriba mencionados del Informe inspector.

En cuanto a la carencia de detalle de la documentación faltante y de la finalidad que justificara su petición, que fue realizada por correo electrónico, hay que destacar que los correos electrónicos son copias de diligencias previamente extendidas y que se hacen siempre por comparecencia.

En definitiva, esta Directora General rechaza con firmeza que haya existido una paralización consciente y provocada por la Administración con la finalidad de evitar la caducidad del expediente de comprobación. En cuanto a la suspensión de los plazos, la recurrente sostiene que tiene su origen en la petición de documentación de forma innecesaria o superflua por parte de la Inspección, cuyo objetivo era postergar el procedimiento y producir indefensión.

Lo anterior carece sustento argumental ya que, como ha sido señalado anteriormente, la dilación del procedimiento es imputable a la recurrente, debiéndose rechazar de plano la falta de diligencia de la Inspección. La insistencia en la indefensión no se compadece con la oportunidad -no obligada legalmente- de realizar alegaciones a las conclusiones provisionales, que se ofreció a la entidad antes de acabar las actuaciones inspectoras.

En relación con la caducidad del expediente, la interrupción del procedimiento en aplicación de la previsión del art. 21.4 de la LOITSS entre el 30.08.16 y 27.07.17 es imputable a retrasos producidos por el sujeto inspeccionado. El cómputo de los plazos, según el precepto anterior, no se iniciará hasta la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que se haya aportado la totalidad de la documentación requerida y con transcendencia en la actuación inspectora, iniciándose tal cómputo el 27.07.17. La alegante estima incongruente que, si la Administración considera que es a partir de esa fecha cuando se inicia el procedimiento, solicite ampliación de plazo adoptado el 23 de octubre y realice requerimientos de subsanación y aportación posteriores. Cabe indicar que, una vez que se da por iniciado un expediente, nada impide la solicitud de información adicional partiendo de la información que se tiene hasta la fecha. Por otro lado, la interpretación que realiza la alegante de los plazos máximos de actuación es errónea. La interrupción máxima de cinco meses de las actuaciones no se refiere ni puede referirse a un periodo máximo de dilación a imputar al sujeto inspeccionado sino a la máxima interrupción posible de la actuación inspectora una vez iniciado el cómputo de los plazos, como se desprende de la lectura del precepto. Así, el cálculo que realiza para concluir que las actuaciones han sobrepasado el plazo máximo es incorrecto, puesto que las actuaciones han comenzado realmente, atendiendo al contenido del art. 21.4 LOITSS, el 27.07.17. VI.- En la alegación TERCERA, la interesada sostiene que la prórroga de las actuaciones es extemporánea, pues debería haberse acordado dentro del plazo de 9

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nueve meses, y que no concurre el requisito exigido en el art. 21.4 a) de la LOITSS, relativo a la especial dificultad y complejidad de las actividades de la inspección. En relación con la pretendida extemporaneidad de la prórroga cabe indicar que la resolución fue tomada, contrariamente a lo que se sostiene por la parte recurrente, en el plazo y con los requisitos legal y reglamentariamente previstos. El art. 17.2 del ROFIT, prescribe que: “Será el Director de la Dirección Especial de Inspección adscrita a la Autoridad Central, (…) una vez que hayan transcurrido cuatro meses desde el inicio de las actuaciones de inspección, el que notificará al sujeto objeto de inspección y le otorgará un plazo de quince días desde la notificación de la apertura de dicho plazo, para que efectúe, si lo estima pertinente, las alegaciones oportunas”. Este ha sido el procedimiento seguido, ya que la resolución fue notificada a la entidad en ese plazo, el 1.12.2017, después de cuatro meses desde 27.07.17, fecha a partir de la cual comienzan a correr los plazos de la actuación inspectora, según se ha consignado anteriormente. Como ya se ha indicado, las actuaciones no estaban caducadas cuando se produce la prórroga y, por tanto, la misma no es extemporánea.

Y en cuanto a la adecuación del supuesto, este se basa en la especial dificultad y complejidad de la actuación inspectora. La propia alegante reconoce la complejidad cuando aduce el volumen de la documentación aportada, que cifra en 43,7 GB, que ha exigido su análisis por la Inspección. Pero, además, se han debido realizar actuaciones en 53 centros de trabajo de SERVICARNE, S. COOP en sede de empresas clientes, consistentes en visita a los centros y posterior citación a ambas partes. El argumento de la recurrente, según el cual tal complejidad podía haberse advertido antes, no se sostiene ya que el transcrito precepto, el art. 17.2 ROFIT, exige que hayan pasado cuatro meses desde el inicio de las actuaciones de inspección, lo que no sucede, en aplicación del art. 24.1 de la LOITSS, hasta el día 27.07.17. Aun detectándose la complejidad con anterioridad, no es posible acordar la prórroga hasta ese momento. VII.- En su alegación CUARTA (que erróneamente la alegante consigna como TERCERA), la recurrente plantea subsidiariamente la existencia de vía de hecho, si no se apreciara vicio de nulidad por las razones antedichas, como es el caso, al no existir a su juicio acto de cobertura para el Acuerdo de inicio del expediente sancionador. En cuanto a la alegación subsidiaria, el art. 97.1 LPACAP prescribe que “Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico”. El art. 51.3 de la LJCA hace una referencia a la vía de hecho al relacionar el recurso contencioso administrativo del art. 46.3 del mismo texto normativo con el supuesto de que la actuación administrativa se haya “producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido”. Pues bien, ni el Acuerdo se ha producido por órgano incompetente ni se ha realizado al margen del procedimiento, ya que este se ha respetado escrupulosamente como consta en los puntos III a VI anteriores de esta resolución. VIII.- En la alegación QUINTA (erróneamente numerada CUARTA), se argumenta que las conductas imputadas no tienen que ver con el tipo infractor, que consiste en la 10

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paralización de la actividad cooperativa o inactividad de los órganos sociales durante dos años, cuando SERVICARNE, S.COOP. sigue activa, prestando sus servicios a las empresas clientes y realizando operaciones propias del tráfico económico, respaldadas por actos administrativos y judiciales. Ante esto cabe responder que no se afirma que la cooperativa esté inactiva, sino que ha funcionado en el tráfico pero no como una cooperativa, al incumplir las exigencias y principios del Derecho Cooperativo para tener tal consideración. En cuanto al tipo infractor, ha de reafirmarse que es el que consta en la propuesta de resolución que se impugna, ya que, como se demuestra en el Informe inspector, la actividad cooperativizada es inexistente desde al menos cuatro años antes del comienzo de las actuaciones. Las razones que conducen a esta conclusión están basadas en los hechos comprobados y en los fundamentos jurídicos del Informe inspector. Este concluye que SERVICARNE, S.COOP. guarda la apariencia de cooperativa y, sin embargo, no funciona como tal, incumpliendo las exigencias de la Ley de Cooperativas y los principios cooperativos, a saber: ni existe libertad de adhesión y de baja; ni su funcionamiento es democrático, al estar vedada la participación en la práctica a la inmensa mayoría de los socios; ni los socios cuentan con capacidad de ejercer sus derechos de información y participación en las decisiones que les afectan. Y finalmente, no realizan una verdadera actividad cooperativizada, sino que se incorporan y actúan de forma individual en la producción de las empresas principales y no son retribuidos igualmente por el mismo trabajo.

Lo que se discute no es su funcionamiento en cuanto a la prestación de trabajo de los socios, sino si ese funcionamiento se atiene o no al Derecho Cooperativo. Y la conclusión alcanzada es que no lo hace, en virtud de las abrumadoras pruebas que se han obtenido y que en el Informe constan detalladas. Dado que la actividad no se atiene al Derecho Cooperativo, el objeto cooperativo de SERVICARNE, S.COOP. deviene imposible, suponiendo también una causa de disolución. El supuesto error en la enunciación del art. 70.1 c) y e) no es tal, ya que en la propuesta de resolución se indica que pertenece a la Ley de Cooperativas. Asimismo, la recurrente sostiene que: a) No se han cometido las supuestas conductas infractoras, SERVICARNE, S.COOP. configurada como una auténtica cooperativa.

estando

b) Se vulnera el principio de tipicidad, al amparo del art. 27 de la Ley 40/2015, ya que no existe tipo infractor, por lo que debe ser anulado y archivado el procedimiento.

c) Se vulnera el principio de culpabilidad, a tenor del art. 28 de la Ley 40/2015 que, en el capítulo relativo a los principios que han de inspirar el procedimiento sancionador, prevé que solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa quienes resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa. d) Se vulnera el principio de confianza legítima, la seguridad jurídica y se está actuando en contra de los propios actos, pues la recurrente ha sido reconocida por la Administración como cooperativa real y ajustada al ordenamiento. 11

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La alegante afirma que el único que considera que SERVICARNE, S.COOP. no está realizando labor cooperativizada desde hace años es el Inspector actuante, con el “beneplácito” del sindicato CC.OO.

A efectos de este procedimiento sancionador, hay que señalar que quien considera este hecho es el Instructor del procedimiento, poniéndolo de manifiesto en la propuesta de resolución, y la Directora General que lo resuelve.

La recurrente se apoya en una serie de sentencias para justificar la realidad empresarial y la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores: Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón, nº 324/2018; Sentencia TSJ Galicia La Coruña de 26.01.2018 (Rec.4648/2017) y las que en ella se indican; Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2001, Rec. 244/2001; Sentencia de la Audiencia Nacional Nº 166/2017, de 17 de noviembre de 2017; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya nº 7389/2017 Rec. 4423/2017 de fecha 30 de noviembre de 2017; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León Valladolid núm. 2105/2015 Rec. 1952/2015 de 10.12.2015; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia la Coruña de 31.03.2017 Rec Suplicación 3624/2016; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Aragón núm. 633/1996 de 03.07.1996 Rec. 485/1996; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de la Coruña de 10.03.2017 Rec. 3317/2016; Sentencia tribunal Superior de Justicia de Galicia la Coruña de 26.01.2017 Rec. 3069/2016. Buena parte de estas sentencias han sido analizadas en la propuesta de resolución.

Frente a las tesis de la recurrente, se sostiene que se produce una interposición fraudulenta por parte de SERVICARNE, S.COOP, entre las empresas clientes y los socios trabajadores. Al amparo de las normas reguladoras de las Sociedades Cooperativas de Trabajo Asociado y del contrato de arrendamiento –contrata de servicios– se ha pretendido conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico, a saber, la elusión indebida de la aplicación de las normas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social. Todo ello conforma la existencia de un fraude de ley, en los términos del art. 6.4 del Código Civil, con el consiguiente efecto previsto en el mismo, es decir, “la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Es consolidada la Jurisprudencia que tiene establecido que lo relevante para la calificación del contrato es su contenido y no su “nomen iuris”. Así, además de otras muchas de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2008, 29 de diciembre de 2009, 12 de junio de 2000 y 9 de enero de 2004, establecen que “los contratos son lo que son, independientemente de la voluntad de quienes los estipulan”, siendo “la naturaleza de los contratos la que resulta de su contenido, abstracción hecha de la denominación dada por las partes”. También que “aquellos elementos accidentales introducidos en una relación sustancialmente laboral para desfigurarla no la desnaturalizan” (STS de 31 de julio de 1992). El contenido de los contratos incluye, pues, no sólo su propia literalidad, sino las condiciones en que su cumplimiento se manifiesta. Así, la finalidad del aparente contrato de servicios, ha sido eludir las consecuencias derivadas de la condición del verdadero empleador, sirviéndose para ello de una cooperativa también ficticia. 12

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La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 (Recurso 244/2001), señala que “puede ser un fuerte indicio de la existencia de actuación de fraude de ley el que los socios trabajadores disfruten de peores condiciones de las que corresponde a los de la empresa servida”. Este hecho ha quedado probado en el curso del procedimiento.

Para conseguir el objetivo fraudulento se ha producido un fenómeno de interposición indebida. Normalmente, esta interposición se produce estando los trabajadores formalmente encuadrados por cuenta ajena en la empresa interpuesta, figura conocida como cesión ilegal de trabajadores. Existen pronunciamientos jurisdiccionales (STS de 17.12.01, ya referida), según los que no cabe apreciar la figura de cesión ilegal en el caso de que la empresa interpuesta sea una cooperativa de trabajo asociado, ya que el elemento de lucro indebido de un tercero no se produce al tener los trabajadores de la cooperativa el carácter de socios y no de trabajadores por cuenta ajena. Pero haciendo abstracción de la figura concreta de la cesión ilegal -que es una especie del género de la interposición indebida-, ésta ha quedado definida jurisprudencialmente (STS de 25.10.99, 14.09.01 y 17.01.02, o, entre otras, de 16.06.03, 03.10.05, 30.11.05 ó 14.03.06). Y la jurisprudencia unificadora (STS 19.01.94 y 12.12.97, entre otras) ha fijado como necesario, no tanto que la empresa interpuesta (cedente, en lo particular) existiera realmente "sino si actuaba o no como verdadero empresario", señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe interposición (cesión ilegal de trabajadores, en lo particular) cuando la aportación de este “se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial". O la STS de 30.05.02, que precisa que para que sea posible la contrata es ineludible que la entidad mercantil tenga la condición de empresa y disponga de autonomía técnica con una organización, con existencia autónoma e independiente, y que cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad: máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo. Asimismo, que organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general, sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal. Y por último que la empresa asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad y que desarrolle una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta. O como señala la STSJ Castilla y León de 11.07.17: “Lo decisivo es si la prestación pactada entre las empresas contiene un "plus relevante" añadido sobre la mera suma de las prestaciones laborales”. Tal plus relevante puede consistir, añade la sentencia, “en la aportación a la ejecución del contrato de medios materiales sustanciales, en la aportación de una organización propia y compleja de los servicios prestados desde la estructura de la empresa contratista, en la aportación de conocimientos técnicos especializados o "know-how" del que sea titular la empresa contratista, etc.”. Ninguno de estos elementos se produce en el caso que nos ocupa. En particular, incide la alegante en la referencia de la Inspección a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 549/2018 de 18.05.2018, REC. 549/2018, sentencia referida a UNIDRIVER, Sociedad Cooperativa y GLOBALTRANS S.COOP, cuyas diferencias resalta frente a SERVICARNE, S.COOP.

De esta sentencia hay que destacar su Fundamento Jurídico quinto cuando indica que debe aplicarse la doctrina del “levantamiento del velo” en una cooperativa de trabajo asociado, “para discernir la posible existencia de una actuación fraudulenta con la que 13

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se busca perjudicar los derechos de los trabajadores con la utilización en fraude de ley de cualquiera de las distintas formas societarias que admite nuestro ordenamiento jurídico, creando entidades ficticias carentes de cualquier actividad económica real y que por ello vulneran las reglas que permiten su constitución (…)” Asimismo, en su Fundamento Jurídico sexto señala que:

“El art. 80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, dispone que "Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. También podrán contar con socios colaboradores. La relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria". De esa definición se desprende un elemento muy relevante a los efectos de encontrar una adecuada solución a la cuestión que debemos resolver, cual es la de que la actividad de esta clase de cooperativas y lo que motiva su existencia, consiste justamente en la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. El nivel de cumplimiento de este mandato legal es esencial para valorar hasta qué punto se ajusta realmente la actividad de la cooperativa a la que constituye el verdadero objeto de esta forma de organización del trabajo, cuya finalidad no es otra que la de proveer estructuras organizativas, materiales, financieras, de gestión, o de cualquier otra clase, que permitan y faciliten la más eficaz prestación del trabajo autónomo a través de la puesta en común del esfuerzo personal y directo de los socios trabajadores que la integran. No es admisible que la cooperativa eluda esa obligación, y se limite, pura y simplemente, a dar cobertura formal a situaciones con las que se pretende en realidad eludir las normas laborales que hubieren resultado de aplicación en el caso de que la actividad fuese realizada directamente a título individual por el trabajador, o mediante cualquier otro tipo de entidad empresarial no constituida bajo la fórmula de una cooperativa de trabajo asociado (…). Todo ello con la salvedad, por supuesto, de que no pueden olvidarse las peculiaridades del singular régimen jurídico aplicable a las cooperativas de trabajo asociado, que sin duda les permite formas de organización del trabajo que no serían admisibles en otro tipo de empresas. Pero tales peculiaridades no permiten llegar al punto de que pueda valer la mera y simple constitución puramente formal de una cooperativa de esta naturaleza para dar visos de legalidad a cualquier fórmula de relación con terceras empresas, si se demuestra que la cooperativa carece de cualquier infraestructura organizativa propia o actividad económica real y está siendo utilizada como un simple mecanismo para poner mano de obra a disposición de esas otras empresas” En las actuaciones comprobadoras ha quedado demostrado que SERVICARNE, S.COOP. no realiza actividad cooperativizada y que está empleando la Ley de Cooperativas en fraude de ley, no para obtener los objetivos de dicha norma, sino para evadir la legislación laboral. En cuanto al principio de tipicidad, este no ha sido vulnerado, siendo el tipo infractor el art. 1 en relación con el art. 80 de la Ley de Cooperativas y el tipo sancionador es el art. 70.1 c) y e) en relación con el art. 116 a) de la misma norma y en relación también con el art. 38.3 a) de la LISOS. 14

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En relación con la vulneración del principio de culpabilidad, por el que solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa quienes resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa, cabe señalar que la propia existencia del fraude de ley es razón más que suficiente para apreciar el requisito de dolo o culpa y la responsabilidad imputada a la recurrente. El principio de confianza legítima tampoco se ve vulnerado, puesto que, habiendo sido efectivamente reconocida la cooperativa por la Administración, tal reconocimiento se basa en el examen de estatutos y el registro consiguiente. La Administración no se ha pronunciado hasta ahora sobre si el funcionamiento real de la cooperativa se ajusta o no a la ley. Y lo hace ahora porque se ha comprobado, a partir del Informe inspector, que, en realidad, lo que se ha producido en la práctica es un fraude de ley.

IX.- En su alegación SEXTA (erróneamente establecida como QUINTA), se alega la inexistencia de prueba que justifique y acredite la concurrencia de las conductas infractoras. La alegante reitera que el Informe de la inspección que contiene los hechos que dan lugar a la infracción fue emitido sin haberse dictado resolución frente a sus alegaciones a las “conclusiones provisionales”. Este aspecto ya ha sido respondido a lo largo de esta resolución, en particular en las alegaciones previa y primera, por lo que se remite aquí a las mismas.

Se afirma, asimismo, que en el Informe no consta la fecha en que el Inspector actuante ha realizado las comprobaciones o visitas, el nombre de las empresas y lugar de realización de las comprobaciones o visitas ni el nombre o identificación de las personas que se dice haber entrevistado, las preguntas realizadas y sus respuestas. Por el contrario, en el apartado 1.19. del Informe se indica que “desde el mes de noviembre de 2017 y hasta la fecha se han producido actuaciones inspectoras en los centros de trabajo en que prestan sus servicios socios trabajadores de SERVICARNE SC, que han dado lugar a actuaciones específicas. En ellas se han realizado visitas, citaciones a comparecencia y requerimientos de documentación que no se detallan por brevedad, y que suponen continuación de las actuaciones que aquí constan. Tales centros de trabajo aparecen listados en anexo nº 1”.

La situación concreta de cada uno de los centros se detalla en las respectivas actas de liquidación que se han extendido a las empresas principales respectivas, en las que figuran los datos a los que se refiere la alegante. Además, SERVICARNE, S.COOP. ha sido citada siempre a comparecencia. El Inspector actuante no ha llevado a cabo actuaciones particulares en los 53 centros de trabajo, lo ha hecho en diez centros correspondientes a nueve empresas, si bien distintos equipos inspectores han cubierto la totalidad de los centros. La sede de SERVICARNE, S.COOP. no ha sido visitada, pero sí los centros de trabajo citados para conocer las situaciones de los trabajadores que en ellos realizan las tareas.

En cuanto a la supuesta deficiencia técnico jurídica del Informe y a la falta de la presunción de certeza de los hechos comprobados, esta Directora General no comparte esa apreciación. Los hechos han sido contrastados bien a través de percepción directa en el momento de la visita bien a través de documentos, 15

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testimonios y otras pruebas realizadas, por lo que la presunción de certeza que otorga el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social permanece intacta. Se indica además erróneamente que el Inspector ha mezclado la descripción de hechos con la interpretación de los mismos, sin precisarse cuándo y dónde. Y posteriormente se afirma que no se mencionan las comprobaciones ni la descripción de los hechos en el acta, en vez de en el informe, mezclando, esta vez sí, ambos actos administrativos.

X.- En la alegación SÉPTIMA (erróneamente consignada como “QUINTO”) se incide en la constitución y funcionamiento de SERVICARNE, S.COOP. como una auténtica cooperativa, negando las vulneraciones de los artículos 1 y 80.1, para el caso de las cooperativas de trabajo asociado, de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas y del art. 4 de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social. Así, se indica que: (i)

(ii)

(iii)

(iv)

SERVICARNE, S.COOP. cuenta con organización propia, órganos de gestión, patrimonio e instrumental propio para prestar servicios profesionales a las empresas clientes. Por el contrario, el hecho de haber tenido un número importante de clientes no significa que SERVICARNE S.COOP. cuente con organización propia, órganos de gestión en funcionamiento, patrimonio e instrumental. En el Informe inspector (puntos 2.1, 2.2.1 y 2.2.2.) se constata hasta qué extremo y a pesar de las apariencias, esto no es así.

Dispone y pone a disposición de los socios su estructura empresarial, organizativa, material, económica, financiera y de gestión propia que hace posible la prestación del trabajo a través de la puesta en común del esfuerzo personal y directo de los socios trabajadores. Como ya se ha indicado, la estructura organizativa y empresarial apenas existe y los socios no participan de la actividad cooperativizada con la puesta en común del trabajo. En cada centro de trabajo los socios trabajadores quedan vinculados a la empresa cliente y a las directrices y condiciones que ésta marca en cada momento, sin que exista una línea de dirección y gobierno empresarial común emanado del Consejo Rector. SERVICARNE, S.COOP. gestiona el ámbito material, de asesoramiento, reducción de costes, captación de clientes etc.

Del organigrama se desprende que la cooperativa no dispone tampoco de estructura productiva alguna ni organización global dedicada a la dirección de la producción. No existe en su organización central nadie dedicado a la producción, compras, comercial o cualquier otra actividad asociada a su amplísimo objeto social, sino sólo a labores administrativas de la gestión de personal. Tiene alrededor de 5.000 socios, todos ellos socios trabajadores.

Si bien hay un número importante de “socios trabajadores”, el título es puramente nominal, al no disfrutar de autonomía alguna, puesto que no intervienen en absoluto en los contratos con las empresas clientes, ni en las condiciones de trabajo específicas de cada centro, viéndose obligados a adaptarse a las condiciones impuestas por los clientes. 16

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(v)

(vi)

(vii)

(viii)

(ix)

(x)

Aporta su propia organización y gestión en la ejecución de las contratas, contando con mandos intermedios. En los centros de trabajo existen jefes de equipo que se encargan de controlar el trabajo de los socios y de transmitir las órdenes que reciben de la empresa principal, no de la dirección de la cooperativa. Tiene un servicio de prevención de riesgos laborales propio.

En realidad, en los centros no existen medidas organizativas ni productivas que combatan los riesgos en origen. La prevención es una cuestión del propio socio y no de la cooperativa. El servicio de prevención de la cooperativa es insuficiente, por ejemplo, imparte supuestamente la formación pero no se puede trasladar diariamente a cada centro de trabajo en el que se producen altas de socios. La “firma del socio formado” consta siempre, sin embargo, en la misma fecha de la solicitud del socio, lo que no es sino una formalidad para dar apariencia de realidad. El servicio de prevención cubre tres de las especialidades y tiene concertada localmente la vigilancia de la salud con diversos servicios. El servicio de prevención ha elaborado una evaluación de riesgos para cada centro de trabajo, en las que constan, entre otros, riesgos relativos a movimientos repetitivos, sobreesfuerzos, posturas forzadas, ruido y bajas temperaturas. Sin embargo, nunca consta medición alguna de los riesgos ni del tiempo de exposición de los trabajadores a cada uno de ellos. Los socios trabajadores están bajo las normas rectoras, disciplinarias y de dirección de SERVICARNE, S.COOP.

Todas las instrucciones funcionales son recibidas por los socios trabajadores y por los jefes de equipo de la empresa cliente, y en ningún caso del Consejo Rector de SERVICARNE, S.COOP, que no realiza actividad alguna de dirección de la producción de los socios.

Los socios trabajadores perciben retribuciones iguales o superiores a las establecidas en el convenio colectivo de la industria cárnica o el convenio colectivo de aves y conejos. Según se contempla en el punto 2.3 del Informe inspector, se ha comprobado en el conjunto de las actuaciones inspectoras que, en términos globales, las condiciones de trabajo de los socios cooperativistas resultan inferiores a las de los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas clientes, situación perfectamente conocida y consentida por tales empresas clientes. La adscripción es libre y no debida a una situación de necesidad distinta a la que pueda tener cualquier trabajador que requiera un puesto de trabajo.

La Inspección concluye en el punto 1.2.4 del informe que la incorporación como socio trabajador a la Cooperativa se constituye en condición obligatoria para poder acceder a un empleo. Queda anulada en la práctica la capacidad de libre elección entre la incorporación o no en la cooperativa. Los socios firman la solicitud de inscripción voluntaria y reciben los Estatutos Sociales y el Reglamento de Régimen Interior. 17

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Como indicado en el punto interior, la inscripción no es tan voluntaria sino que está condicionada, limitando la libre elección.

(xi)

(xii)

(xiii)

(xiv)

La baja, a su vez, no es necesariamente voluntaria. En la mayoría de los supuestos, la baja como socio viene condicionada a las fluctuaciones de la necesidad de mano que obra que tenga la empresa principal que ha contratado los servicios de la Cooperativa, con lo que tampoco en estos casos reúne el requisito de voluntariedad.

La inestabilidad es inferior a la de los trabajadores de la industria cárnica y las condiciones laborales superiores a las de la empresa cliente y del convenio sectorial.

Sobre la retribución ya se ha tratado en el epígrafe (viii) y, acerca de la estabilidad, cabe señalar que se hace un uso intensivo del periodo de prueba de 6 meses, puesto que la no superación del periodo de prueba no está sometida a causa alguna y permite acomodar el número de empleados a las necesidades productivas de la empresa cliente. Esta inferior condición de trabajo, relacionada además con la inestabilidad en el empleo, permite que las necesidades de las empresas de menos de seis meses de duración se cubran con toda flexibilidad, sin que del cese automático del socio trabajador se derive responsabilidad alguna para la cooperativa ni tampoco para la empresa principal. La duración del periodo de prueba es la establecida en la Ley de Cooperativas.

Siendo, efectivamente, así, se realiza un uso torticero del periodo de prueba como elemento de flexibilidad absoluta, según se explica en el punto (xi). SERVICARNE, S.COOP. cuenta con una organización propia y autónoma.

La cooperativa no dispone de estructura productiva alguna ni organización global dedicada a la dirección de la producción. No existe en su organización central nadie dedicado a la producción, compras, comercial o cualquier otra actividad asociada a su amplísimo objeto social, sino sólo a labores administrativas de la gestión de personal. Solo cuenta con la precaria estructura de los jefes de equipo, que no responde en realidad a las necesidades ni a la organización de la cooperativa. Esta mera actividad administrativa y de gestión documental podría quedar referida a la prestación de servicios de los socios en empresas dedicadas a cualquier otra actividad económica por cuanto su valor añadido se limita a la aportación de trabajadores.

La Asamblea General responde a los principios democráticos y de publicidad.

De conformidad con las Actas de Asamblea General, la media de asistencia a las asambleas anuales, durante los últimos cinco años, no alcanza al 2% de los socios.

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Los jefes de equipo son nombrados delegados de prevención por el Consejo Rector, sin que se haya acordado ninguna forma de participación de los socios en la elección.

Los socios trabajadores no reciben personalmente la convocatoria de la asamblea anual y nunca se reúnen en el centro para elegir o nombrar representante o delegado para su asistencia ni para discutir sobre el orden del día de la misma.

En la Asamblea General no se tratan asuntos relativos a la producción y a su organización, a políticas generales, a las condiciones de trabajo ni a las cláusulas de contratación con las empresas principales y en teoría clientes. Tan sólo se abordan meras cuestiones administrativas de aprobación de cuentas, de dotación de reservas legales y voluntarias y de elección de órganos. Se reserva para el órgano restringido del Consejo Rector la toma de decisiones que se consideran importantes para la actividad, quedando hurtadas a los socios trabajadores. La Comisión del Consejo Rector se reúne semanalmente. Según las actas de sus reuniones aportadas, se desprende que su actividad se limita a actuaciones en el ámbito de la gestión de recursos humanos, limitándose en la práctica a acordar la no admisión de los socios en situación de prueba, el nombramiento o confirmación de los jefes de equipo y la imposición de sanciones a los socios.

No asume riesgo empresarial alguno, puesto que cobra según el trabajo efectivamente realizado por los socios trabajadores y, una vez realizados los descuentos, traslada el resto a éstos en forma de haber mensual y a cada uno lo que le corresponde según su trabajo personal. No tiene pérdidas ni beneficios. Se carece de una estructura y funcionamiento democráticos, propiciada por las diferencias de trato a los socios según su condición o no de jefes de equipo junto con la dispersión geográfica de los centros. El resultado es que solamente asiste una mínima parte de los socios, que de media no alcanza el 2%, que en gran parte se repiten de año en año y de los que la mayoría se deben al Consejo Rector, que los nombra y destituye con libertas. SERVICARNE S. COOP. no corre con riesgo empresarial alguno. No puede generar pérdidas ni beneficios porque sólo paga lo que cobra y según la actividad individual de cada socio. No tiene que amortizar inmovilizado porque no lo tiene. Y no tiene gastos financieros porque cobra puntualmente de los clientes lo que abona después automáticamente a los socios como haber. Como conclusión, esta Directora General considera que las alegaciones formuladas no han desvirtuado los hechos imputados.

En consecuencia, queda probado que los hechos relatados son constitutivos de una infracción muy grave del art. 38.3 apartado a) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, consistente en la paralización o inactividad de los órganos sociales durante dos años, sin causa justificada, y que responde a las causas de disolución del 19

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artículo 70.1 c) y e) de la Ley 27/1999, de Cooperativas y correspondiendo a dichas conductas la sanción prevista en el artículo.116.1 a) de dicho texto normativo consistente en la descalificación de la Cooperativa. Tengo a bien dictar la siguiente

RESOLUCIÓN PRIMERO.- Descalificar a SERVICARNE, S.COOP. SEGUNDO.- Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante el órgano competente de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la notificación o, potestativamente y con carácter previo, recurso administrativo de reposición en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de la notificación, ante la Secretaria de Estado de Empleo, competente de la revisión administrativa de los actos dictados en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de cooperativas, de acuerdo con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Madrid, 30 de abril de 2019. LA MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL P.D. LA DIRECTORA GENERAL DEL TRABAJO AUTÓNOMO, DE LA ECONOMÍA SOCIAL Y DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS. (Orden TMS/1075/2018) María Antonia Pérez León

SERVICARNE, S.COOP. Gran Vía de les Corts Catalanes, 162 locales 1 y 2. 08038. Barcelona. 20

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