N° 25 - Corporaciones y Fundaciones by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 25

semana del 10 al 14 de diciembre de 2012

corporaciones y fundaciones SOBRE LA REFORMA AL RÉGIMEN DE CORPORACIONES .......................................................................... José Miguel Valdivia Universidad Adolfo Ibáñez

Hasta la dictación de la ley Nº 20.500, el derecho chileno ofrecía una extremada variedad de figuras asociativas. Como ocurre, por ejemplo, con organizaciones vecinales (ley Nº 19.418), instituciones religiosas (ley Nº 19.638) o clubes deportivos (ley Nº 19.712), el legislador procedía creando herramientas ad hoc para determinadas necesidades sociales. Daba la impresión de que, salvo los casos expresamente previstos por la ley, el sistema legal no contara con una institución que permitiera a cualquier colectivo alcanzar sus fines bajo una forma jurídica. Este movimiento reflejaba un profundo desapego por el tipo organizacional que operaba como modelo de los demás: la corporación, recogido por el Código Civil desde 1855. Llevando la descodificación hasta su límite, en el proyecto iniciado en 2004 (para materializar su promesa de un “gobierno ciudadano”) la Presidenta de la República propuso precisamente elaborar un “marco legal para todas aquellas asociaciones que no tienen un estatuto jurídico especial”. El desafío era más práctico que conceptual, pues asociaciones y corporaciones son sinónimas (de hecho, Claro Solar hablaba del derecho de los particulares a “asociarse en corporaciones”). Por eso, cuando se advirtió que el proyecto inicial no concitaba plenamente la adhesión del Congreso y hubo de formarse una Comisión Mixta, no hubo inconveniente en revivificar la corporación, corrigiendo las deficiencias de su regulación, y volviendo las cosas a la unidad. Asociaciones y corporaciones son una sola y misma cosa. (ver p. 6)

La nueva forma de constituir corporaciones y fundaciones .......................................................................... Hernán Corral Talciani Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes

El 17 de febrero de 2012 entró a regir, después de un año de vacatio legis, la ley Nº 20.500, de 16 de febrero de 2011, que contiene la mayor reforma que haya sufrido la regulación de las personas jurídicas sin fines de lucro contemplada en el Código Civil. Hay muchos aspectos que podrían comentarse de ella, pero la principal, a nuestro juicio, es la flexibilización de la forma de constitución de las corporaciones o fundaciones. De acuerdo con la filosofía del Código Civil, aunque adelantado para su época (fue el primero en regular la personalidad jurídica siguiendo las ideas de Federico von Savigny), las personas jurídicas privadas sin fines de lucro debían estar sometidas fuertemente al poder gubernamental. Se desconfiaba de que fueran realmente altruistas y no una forma encubierta para realizar actividades contrarias al orden público. Prevalecía la idea de que la personalidad jurídica era una especie de cobertura ficticia, formal, que el legislador o el Gobierno (el Presidente de la República), podía conceder o denegar a una agrupación o un patrimonio para conseguir un fin de bienestar general no lucrativo. Por ello, salvo intervención directa de la ley, para crear una corporación o fundación debía recorrerse un largo camino, que comenzaba con el otorgamiento de los estatutos, seguía con una solicitud al Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, un examen del Consejo de Defensa del Estado... (ver p. 7)

LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LAS FUNDACIONES .......................................................................... F. Javier Fuertes López Abogado

I. A modo de introducción La forma en la que ha de entenderse la necesaria relación que, en todo proceso judicial, ha de existir entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión ha sido una de las cuestiones sobre las que, sin duda, más influjo práctico tuvo la promulgación de nuestra Constitución de 1978 (RCL 1978, 2836). El hecho de que en el art. 24.1 de la CE se hiciera uso de los términos “en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” como contenido mismo del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales supuso el cambio de lo que debía entenderse por determinados términos, como “interés directo”, “interés legítimo”, “interés general”... Ha transcurrido un importante espacio de tiempo y, sin embargo, la práctica se empecina en demostrar cómo la relación de esas manifestaciones de la tutela judicial efectiva con determinados sujetos que, no siendo personas físicas, pueden ser titulares de derechos, obligaciones e intereses, plantea problemas en cuanto a la delimitación de su legitimación para ser la parte que promueva la apertura de un proceso judicial. Un vistazo a las voces correspondientes de cualquier recopilación de resoluciones judiciales permite determinar los diferentes estadios por los que ha ido transcurriendo esta cuestión, así como el espinoso y nada pacífico carácter de la misma. (ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Dicta e instruye normas de carácter general sobre el procedimiento de fiscalización ambiental. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO ADMINISTRATIVO DECLARACIÓN DE ERROR JUDICIAL DERECHO MARCARIO SOLICITUD DE REGISTRO DE PATENTE DE INVENCIÓN DERECHO PROCESAL CIVIL EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Empleo público Inhabilidades (Págs. 4 y 5)

Editorial

semana del 10 al 14 de diciembre de 2012

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Proyectos de ley BOLETÍN Nº: 7484-01 FECHA DE INGRESO: 1.03.2011 PROYECTO: Regula las transacciones comerciales de productos agropecuarios.

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En febrero de 2012 se dictó la ley Nº 20.500, que tenía por propósito establecer nuevas reglas en materia de participación ciudadana. Sin embargo, esta ley implicó una reforma sustancial a las reglas de asociatividad del derecho chileno, en el corazón histórico de su regulación: el Código Civil. Como bien indican los profesores Valdivia y Corral, a quienes hemos invitado a escribir en este número de La Semana Jurídica, desde hace algún tiempo el régimen normativo de personas jurídicas sin fines de lucro venía siendo modificado paralelamente a las reglas del Código Civil, haciendo de esta última, un instrumento acotadamente utilizado. En efecto, y como muy bien explican los autores en este número, el modelo de constitución de personas jurídicas sin fines de lucro establecido en el Código Civil chileno, respondía a un modelo propio del sistema liberal que tenía su origen en la desconfianza a las asociaciones representativas de los gremios bajo la lógica del antiguo régimen, de modo que resulta indispensable que en su establecimiento participara el Estado: él debía reconocerles su existencia y someterlas a control. La manera de concebir la libertad de asociación ha implicado un cambio en la manera de comprender el régimen de personas jurídicas no lucrativas. En el tiempo el propio sistema legal ha cambiado esa lógica de autorización constitutiva de la personalidad jurídica a un modelo de reconocimiento de la misma. Esa experiencia ha estado fuertemente focalizada a nivel local. De este modo, la reforma al Código Civil no hace sino institucionalizar ese proceso de cambio normativo que se ha vivido entre nosotros, pero además descentralizar la gestión de la personalidad jurídica de estas asociaciones bajo la responsabilidad de distintas autoridades sujeta a la existencia de un registro único. Sin embargo, subyace aún a la discusión no sólo la ausencia de lucro en este tipo de instituciones, que como ya había advertido Varas tiempo atrás, es un factor dúctil de consideración, sino que sigue valiendo el debate sobre el propósito de “interés general” que debe perseguir especialmente las fundaciones. La respuesta está en la reforma realizada por la ley Nº 20.500, pero persiste bajo qué consideraciones debemos calificar ese interés. En este número de La Semana Jurídica se podrá apreciar las razones que explicaron esta reforma, los efectos que ésta genera y las consecuencias que para la dogmática civil implica este cambio en la teoría de la personalidad jurídica.

Establece en forma obligatoria un proceso de análisis de muestras y contramuestras de dichos productos que se transan en el mercado nacional, no regulados por una ley especial. ESTADO: Segundo trámite constitucional (Senado).

MATERIA: Establece que a los autores, cómplices o encubridores del robo de un vehículo motorizado se les impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo (tres años y un día a cinco años). Precisa, además, que la receptación de vehículos motorizados será penada con presidio menor en su grado máximo y multa de 5 a 20 UTM. ESTADO: Tercer trámite constitucional (C. Diputados). Oficio aprobación de modificaciones a Cámara Revisora.

Legislación al día

Leyes

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editorial

MATERIA: Instaura una legislación que dé más transparencia al mercado de los productos agropecuarios, contribuyendo a resolver las controversias que se presenten respecto a las características de estos productos en sus procesos de comercialización, debido a que Chile no dispone de procedimientos para hacerlo.

BOLETÍN Nº: 7481-07 FECHA DE INGRESO: 1.03.2011 PROYECTO: Reforma el Código Penal, tipificando los delitos de robo o hurto de vehículos motorizados y crea nuevas figuras delictivas aumentando su penalidad.

NORMA: Resolución Nº 769 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 03.12.2012 ORGANISMO: Ministerio de Medio Ambiente. MATERIA: Dicta e instruye normas de carácter general sobre el procedimiento de fiscalización ambiental. Se hace necesario uniformar el procedimiento de fiscalización ambiental, garantizando a los sujetos sometidos a su fiscalización un procedimiento racional y justo.

La Superintendencia realizará la ejecución de las inspecciones, mediciones y análisis que se requieran para cumplir los programas y subprogramas de fiscalización, como también encomendará dichas acciones a los organismos sectoriales, cuando corresponda. La Superintendencia impartirá directrices a los mencionados organismos sectoriales, informando las acciones de fiscalización que éstos asumirán, los plazos y oportunidades para su realización y las demás condiciones pertinentes.

NORMA: Decreto Nº 285 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 05.12.2012 ORGANISMO: Ministerio de Justicia. MATERIA: Crea Comisión Nacional de Psiquiatría Forense. La Comisión apoyará a las Secretarías de Justicia y Salud en la tarea de coordinación en la implementación de medidas para propender al debido resguardo y protección de las personas portadoras de enfermedades mentales, sometidas a alguna medida de seguridad, en virtud de lo dispuesto en los Títulos VII y VIII del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, ordenada por los Tribunales de Justicia. Promueve el correcto y oportuno cumplimiento de la legislación procesal penal al respecto, creando las condiciones necesarias para la atención de estas personas desde los establecimientos penitenciarios a las unidades de salud mental y de psiquiatría forense, para realizar su custodia, tratamiento o internación.

anáLisis

semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

CORPORACIONes y fUNDACIONes eL esTADO De LA JURIsPRUDeNCIA

eQuipo ediToriaL la jurisprudencia en materia de corporaciones y fundaciones habitualmente se ha concentrado en tres tipos de asuntos. el primero corresponde a los poderes de corrección o disciplinarios en el interior de estas instituciones; la opinión general de los tribunales es que los poderes de corrección domésticos también deben estar sometidos a la constitución y a las reglas de debido proceso. el segundo de los criterios establecido por la juriscorTe supreMa Sanción aplicada por club a socio sin que éste tuviera oportunidad de formular sus descargos es arbitraria y afecta su derecho a la igualdad Rol: 3277-2012, de 3 de julio de 2012 cita online: cl/JUR/1257/2012 Información sobre memorias y balances de entidad sin fines de lucro sometida a supervisión de autoridad es necesaria para el adecuado ejercicio de función pública Rol: 950-2010, 7 de octubre de 2010 cita online: cl/JUR/8071/2010 Recurso de protección no procede si sanción aplicada se encuadra en estatutos particulares de asociación Rol: 33-2009, de 12 de mayo de 2009 cita online: cl/JUR/2976/2009 no se puede acoger demanda por daño moral sufrido por persona jurídica Rol: 4011-2004, de 30 de noviembre de 2006 cita online: cl/JUR/4048/2006 Recurso de protección (acogido) por oficio ordinario que deja sin efecto elección de directorio que preside recurrente Rol: 1212-2006, de 7 de abril de 2006 cita online: cl/JUR/4935/2006 Recurso de protección (acogido) por oficio ordinario que deja sin efecto elección de directorio que preside recurrente Rol: 1212-2006, de 22 de marzo de 2006 cita online: cl/JUR/4938/2006

prudencia se vincula al régimen público de control al cual se encuentran sujetas estas instituciones. el tercero se vincula a los poderes de disolución que se reconocen en el estado; la tesis general de la jurisprudencia es que el ejercicio de esas atribuciones no constituye una función jurisdiccional. A continuación destacamos las sentencias relevantes en casos que comprometen a corporaciones y fundaciones.

fundación heredera de causante por remanente. legitimación activa para demandar nulidad de contrato de renta vitalicia Rol: 1663-2003, de 31 de mayo de 2004 cita online: cl/JUR/434/2004 Sanción adoptada por consejo de Disciplina de bomberos no constituye juzgamiento por comisión especial Rol: 2533-2003, de 20 de noviembre de 2003 cita online: cl/JUR/108/2003 ejercicio de jurisdicción doméstica de corporación de derecho privado infringe libertad de trabajo y garantía de no ser juzgado por comisiones especiales Rol: 3477-2003, de 29/09/2003 cita online: cl/JUR/184/2003 Infracción Reglamento de corporación. Sanción estatutaria. Reglamento persona Jurídica Rol: 3425-2001, de 24 de septiembre de 2001 cita online: cl/JUR/4470/2001 corporaciones, facultades del presidente de la República. constitucionalidad del Artículo 559 del código civil, constitucionalidad del Artículo 561 del código civil, constitucionalidad de la facultad presidencial de Hacer perder Su personalidad Jurídica. pérdida de personalidad Jurídica por Orden presidencial no Invade Actividad Jurisdiccional, pérdida de personalidad Jurídica por Orden presidencial no Atenta contra Derecho de Asociación, Disposición de bienes por presidente de la República no Vulnera Derecho de propiedad. Rol: 84-1997, de 8 de septiembre de 1997 cita online: cl/JUR/1048/1997

LIBRO DesTACADO .......................................................................................

derecHO cOrpOratiVO Jurisprudencia cOmentada Autor: Ian Henríquez Herrera

el ejercicio práctico del derecho no puede prescindir del conocimiento del estado actual de la jurisprudencia, inclusive en aquellas áreas que tradicionalmente se habían mantenido al margen del foro. por lo demás, tanto una sana inquietud intelectual, como la constatación de una creciente interdependencia jurídica más allá de las fronteras de los estados nacionales, muestra la conveniencia de tomar noticia sistemática y periódica del devenir de la jurisprudencia en tribunales internacionales y extranjeros, cuyo influjo repercute en el tráfico jurídico nacional. Derecho corporativo, Jurisprudencia comentada es un compendio de comentarios de jurisprudencia, tanto de fallos de tribunales internacionales extranjeros como de tribunales nacionales, todos ellos elaborados por abogados corporativos, por jóvenes profesores o ayudantes universitarios.

Recurso de protección, Rechazado. Recurso de protección, Derecho de Asociarse sin permiso previo. Recurso de protección, Integración Directorio fundación. fundaciones, Integración Directorio. fundaciones, procedimiento Renovación Directorio Rol: 25070, de 27 de septiembre de 1995 cita online: cl/JUR/2196/1995 Artículo 561 del código civil. cancelación de personalidad jurídica. corporaciones Rol: 16868, de 6 septiembre de 1992 cita online: cl/JUR/462/1992

Jurisprudencia aL día

semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

CORTe sUPRemA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DeReCHO ADmINIsTRATIvO DeReCHO mARCARIO decLaraciÓn de error JudiciaL

plazo de prescripción de la solicitud de declaración previa de error judicial. actuaciones del Ministerio público no pueden configurar error judicial. HecHOS Una persona que había sido condenada como autor de robo con homicidio, pero que luego fue absuelta en el nuevo juicio que se verificó como consecuencia del recurso de nulidad que interpuso, solicita la declaración previa de existencia de error judicial y, en subsidio, se declare la responsabilidad de este mismo tipo del Ministerio público. el máximo tribunal rechaza ambas solicitudes. AnteceDenteS Del fAllO Tipo: Declaración de error judicial (rechazada) rol: 1465-2011, de 3 de diciembre de 2012 partes: cristián Rojas galvani Ministros: Sres. Milton Juica Arancibia, Hugo Dolmestch Urra, carlos Künsemüller loebenfelder, Haroldo brito cruz y Abogado Integrante luis bates Hidalgo DOctRInA El procedimiento correspondiente al ejercicio de la acción constitucional destinado a obtener la declaración previa de la existencia de error judicial con el fin de demandar la correspondiente indemnización de perjuicios está regulado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 24/05/1996, que contempla un plazo de seis meses para ejercer dicha acción, contado desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria expedida a favor del solicitante. De este modo, si el tiempo transcurrido entre la sentencia absolutoria y el ejercicio de la acción intentada excede los seis meses establecidos para tal efecto, no puede sino concluirse que la referida acción fue ejercida en forma extemporánea (considerandos 5º y 6º). Si la acción se deduce por las actuaciones que se reprochan al Ministerio Público, ya no se trata de un error judicial, sino de una hipótesis de responsabilidad administrativa del Estado, no jurisdiccional, que naturalmente no puede generar esta última clase de responsabilidad, merced a que es la actividad de una entidad autónoma impedida de ejercer labores jurisdiccionales. Por consiguiente, la acción para obtener la reparación del Estado por una actuación de tal peculiaridad del Ministerio Público es de responsabilidad administrativa del Estado y, como tal, debe ejercerse del mismo modo que todas aquellas que son contencioso administrativas y que no tienen designado un procedimiento especial (considerando 7º).

soLiciTud de reGisTro de paTenTe de inVenciÓn requisitos para patentar una invención. nivel inventivo. defectos de formalización del recurso de casación en el fondo. HecHOS el solicitante, que pretende registrar una patente de invención, recurre de casación en el fondo en contra de la decisión denegatoria del tribunal de propiedad Industrial, que confirmó la sentencia del Jefe del Departamento de propiedad Industrial. la corte Suprema rechaza el recurso, manteniendo lo decidido por los sentenciadores. AnteceDenteS Del fAllO Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) rol: 5721-2012, de 3 de diciembre de 2012 partes: pontificia Universidad católica de chile Ministros: Sres. carlos Künsemüller loebenfelder, Juan fuentes belmar, Juan escobar zepeda y Abogados Integrantes Jorge baraona gonzález y guillermo piedrabuena Richard DOctRInA Para que una invención sea patentable, de acuerdo al artículo 32 de la Ley de Propiedad Industrial, ésta debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser susceptible de aplicación industrial. Sobre el requisito de nivel inventivo, el artículo 35 de la ley precitada establece que existe en una invención cuando para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente, ella no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica. En relación con lo señalado, el artículo 6º dispone que vencidos los plazos para presentar oposiciones, el jefe del Departamento de Propiedad Industrial ordenará un informe pericial respecto de las solicitudes de patente de invención con el objeto de verificar si cumplen las exigencias del citado artículo 32 (considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema). En la especie, las normas denunciadas por el recurrente de casación en el fondo, artículos 43 bis y 49 de la Ley de Propiedad Industrial, carecen de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por cuanto la norma decisoria litis de un proceso de patente de invención se encuentra en el artículo 32 y, en lo tocante con el nivel inventivo, en el artículo 35. Ello porque el rechazo de la solicitud de patente de invención radicó en la carencia de nivel inventivo de la misma, requisito impuesto por la primera disposición y definido en la segunda. Así, resulta indiferente establecer si constituye un error de derecho el analizar el nivel inventivo de la solicitud sólo desde el caracterizado de las reivindicaciones y omitiendo el preámbulo, pues, de asentarse dicho yerro, el paso que necesariamente debe darse a continuación es modificar la decisión sobre el nivel inventivo tomando como base la infracción del artículo 35 y que fue en definitiva el texto normativo que fundamentó el rechazo de la pretensión (considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/2752/2012

Cita online: CL/JUR/2745/2012

normativa relevante citada Arts. 19 nº 7 letra i) de la cpR; 1º y 5º de la ley nº 19.640; 1º del Auto Acordado, de 24/05/1996, de la corte Suprema.

normativa relevante citada Arts. 6º, 16, 32, 35, 43 bis y 49 del Dfl nº 3, de 2006, del Ministerio de economía, fomento y Reconstrucción.

DeReCHO PROCesAL CIvIL eXcepciÓn de incoMpeTencia

indemnización de perjuicios. partes que estuvieron vinculadas mediante relación laboral. asunto que escapa del ámbito netamente laboral. competencia del juzgado civil. HecHOS Una municipalidad es demandada por una de sus docentes, que persigue la reparación de los perjuicios materiales y morales que la conducta de aquélla le habría provocado. el tribunal de segunda instancia acoge la excepción de incompetencia planteada por la demandada, considerando competente al juzgado laboral, pero la corte Suprema anula dicho fallo y declara que es el juzgado civil el que debe conocer del asunto. AnteceDenteS Del fAllO Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) rol: 6827-2011, de 30 de noviembre de 2012 partes: Victoria brito Solar con I. Municipalidad de San clemente Ministros: Sres. Héctor carreño Seaman, pedro pierry Arrau, María eugenia Sandoval gouet y Abogados Integrantes Alfredo prieto bafalluy y Ricardo peralta Valenzuela DOctRInA Si bien las partes no controvierten el vínculo de carácter laboral que las unió, puesto que la actora se desempeñaba como docente en una escuela perteneciente a la municipalidad demandada, lo cierto es que la primera afirma que cuando inició los trámites de jubilación sufrió una serie de inconvenientes que le ocasionaron perjuicios constitutivos de daño emergente, lucro cesante y daño moral cuya responsabilidad atribuye a la segunda, de lo que sigue que se trata de un asunto a discutir que escapa del ámbito netamente laboral, aun cuando tenga como sustento un problema relacionado con las cotizaciones laborales de la demandante. En efecto, lo discutido es la existencia de perjuicios civiles que aquello pudo originar a la actora, situación que compete a la justicia civil y, por consiguiente, no procede aplicar el artículo 420 letra c) del Código del Trabajo a un caso no contemplado en la norma, como lo es la indemnización de perjuicios por daño emergente, lucro cesante y daño moral. En suma, careciendo de competencia el juzgado laboral, la excepción de incompetencia planteada por la demandada ante el tribunal civil en el cual se dedujo la acción no puede sino ser rechazada (considerandos 4º a 6º de la sentencia de casación). Cita online: CL/JUR/2731/2012 normativa relevante citada Arts. 303 nº 1 del cpc; 108 del cOt; 420 letra c) del ctRAb.

Jurisprudencia AL día

semana del 10 al 14 de diciembre de 2012

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO PENAL

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

ESTAFA

I. Negociación imaginaria mediante la cual terceros obtienen que el ofendido pague una obligación de la que no era deudor. II. Participación criminal. Hechos Los condenados como autor y encubridor de estafa deducen recurso de apelación, el que es acogido por el tribunal de segunda instancia, que los absuelve del ilícito, ya que la investigación no permite concluir que tuvieron una participación culpable que deba ser sancionada. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de apelación (acogido) Rol: 2665-2011, de 5 de diciembre de 2012 Partes: con Banco Santander y otros Ministros: Sres. Gloria Ana Chevesich Ruiz, Jenny Book Reyes y Abogado Integrante David Peralta Anabalón Doctrina I. Establecido que el pago efectuado a un banco mediante vale vista, cuyo propósito fue solucionar una deuda que con esa entidad mantenía una corredora de bolsa, para lo cual se tomó dicho documento con el respaldo financiero de la corporación querellante, la que, en consecuencia, debió soportar el costo de dicha operación, sin estar obligada de manera alguna, se configura el delito de estafa previsto en el art. 468 del Código Penal, ya que se trató de una negociación imaginaria en que terceras personas obtuvieron que la querellante asumiera el pago de una obligación de la que no era deudora, sufriendo un perjuicio patrimonial (considerando 1º).

Control de Constitucionalidad del proyecto de ley que modifica ley Nº 20.599, que regula la instalación de torres de soporte de antenas emisoras. Hechos La Cámara de Diputados envió el proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que modifica la Ley Nº 20.599, que regula la instalación de torres de soporte de antenas emisoras, a fin de que el Tribunal Constitucional ejerciera el control de constitucionalidad respecto de la letra c) de su artículo 2º. Antecedentes del fallo Tipo: Control de Constitucionalidad Rol: 2338-2012 Partes: Cámara de Diputados Ministros: Marcelo Venegas P., Hernán Vodanovic S., Marisol Peña T., Carlos Carmona S., José Antonio Viera-Gallo Q., Iván Aróstica M., Gonzalo García P. y Domingo Hernández E.

En suma, dado que la investigación no proporciona los antecedentes necesarios para concluir inequívocamente que los procesados participaron en el delito y que se trata de una participación culpable que debe ser sancionada, falta la convicción necesaria para ello, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria a su respecto (considerandos 3º y 4º).

Doctrina El legislador ha obrado dentro de su esfera de atribuciones al establecer que las discrepancias entre los operadores de telefonía móvil, relativas al monto a que deben ascender los pagos por la -localización, sean dirimidas por jueces árbitros, atendido que esta fórmula contribuye a obtener una solución expedita y eficiente de dichos conflictos, por tribunales actualmente previstos en la legislación nacional y utilizados ordinariamente en cuestiones de similar naturaleza, dándose cumplimiento, con ello, al propósito constitucional de que la ley cree los tribunales necesarios para una pronta y cumplida administración de justicia, respecto de asuntos litigiosos que, por su naturaleza, son susceptibles de arbitraje, pues envuelven intereses particulares de contenido patrimonial, todo ello en concordancia con el mandato de los arts. 76 y 77 de la Carta Fundamental. Corresponde al legislador fijar la competencia de los tribunales, y en virtud de dicha potestad puede la ley encomendar la solución de un asunto determinado a jueces árbitros, tal como ocurre con las numerosas materias de arbitraje forzoso previstas en la legislación, pues no es primera vez que la ley ha optado por entregar a tribunales de igual naturaleza a la de los que establece el proyecto, para resolver ciertos asuntos en que los Poderes Colegisladores, en el ámbito de sus atribuciones propias, han privilegiado la especialidad técnica, la experiencia en ciertas áreas y la rapidez con que deben resolverse las controversias, en sectores donde este tipo de resoluciones deben adoptarse teniendo en cuenta el dinamismo de los mercados y de los procesos de inversión.

Cita online: CL/JUR/2772/2012

Cita online: CL/JUR/2710/2012

Normativa relevante citada Arts. 15 Nº 3, 17, 467 y 468 del CP.

Normativa relevante citada: Artículos 76 y 77 de Constitución Política.

II. La sola entrega de un documento y luego de la suma de dinero que recibió a cambio no satisface la hipótesis de autoría precitada, pues debió acreditarse que tales acciones formaban parte de la secuela de hechos que conformaban el fraude, de lo cual el procesado tenía debido conocimiento, habiendo prestado su concurso; y, respecto del acusado en virtud del art. 17 del Código precitado, establecer que actuó a favor de quienes obtuvieron provecho con el ilícito, no siendo posible concluir que la alteración de un libro de registro –documento privado– cambiando la mención relativa a la entidad bancaria, haya tenido por propósito encubrir el ilícito, si no se determina de que manera este hecho era un medio idóneo para que terceros se aprovecharan de los efectos del mismo, a lo que debe agregarse que tampoco se estableció quiénes eran éstos.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

Empleo público. Inhabilidades Carabinero condenado por crimen y beneficiado con libertad vigilada no se encuentra afecto a inhabilidad para continuar en servicio. Hechos Carabineros de Chile solicitó a la Contraloría un pronunciamiento sobre la procedencia de disponer el cese de funcionario condenado por la Iltma. Corte Marcial, concediéndole la medida de libertad vigilada, contemplada en la ley Nº 18.216. Contraloría señala que si bien fue condenado por un crimen o simple delito, al verse beneficiado con la libertad vigilada, puede continuar prestando servicios en la Administración del Estado. Doctrina Los arts. 43, letra f), de ley Nº 18.961, y 115, letra g), del DFl Nº 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, disponen, que procede el retiro por haber sido condenado a una pena aflictiva, lo que habría sucedido en el caso del aludido empleado. Por su parte, el Título III de la ley Nº 18.575, incorporado por ley Nº 19.653, previene en art. 64 que las inhabilidades sobrevinientes –entre ellas, la del art. 54, letra c), de ley Nº 18.575, esto es, haber sido condenado por crimen o simple delito– deberán ser declaradas por el funcionario a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración, debiendo presentar en esa oportunidad la renuncia a su cargo o función. El incumplimiento de esta norma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. En este contexto, desde la entrada en vigencia de la ley Nº 19.653 –14 de diciembre de 1999–, modificatoria de ley Nº 18.575, incorporando normas que regulan los efectos que producen las condenas por crímenes o simples delitos respecto de los funcionarios que pertenecen a los Órganos de la Administración, entre los que se encuentra Carabineros de Chile, debe entenderse que los citados art. 43, letra f), de ley Nº 18.961 y 115, letra g), del DFL Nº 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, en la parte pertinente, han sido derogados tácitamente por resultar incompatibles con las nuevas disposiciones que regulan la materia. No obstante lo anterior, el otorgamiento de alguna de las medidas alternativas al cumplimiento de la pena establecidas en la ley Nº 18.216, a los servidores de esa institución policial, le permite al condenado ser considerado como si nunca lo hubiese sido y, por ende, no está obligado a cesar como consecuencia de la sanción penal impuesta. Cita online: CL/JADM/1402/2012 Normativa relevante citada: Artículo 43, letra f), de ley Nº 18.961; artículo 115, letra g), del DFL Nº 2, de 1968; artículos 54 y 64 de ley Nº 18.575 y ley Nº 19.653. 5

TriBuna

semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

sOBRe LA RefORmA AL RÉGImeN De CORPORACIONes

JosÉ MiGueL VaLdiVia universidad adolfo ibáñez

Hasta la dictación de la ley nº 20.500, el derecho chileno ofrecía una extremada variedad de figuras asociativas. como ocurre, por ejemplo, con organizaciones vecinales (ley nº 19.418), instituciones religiosas (ley nº 19.638) o clubes deportivos (ley nº 19.712), el legislador procedía creando herramientas ad hoc para determinadas necesidades sociales. Daba la impresión de que, salvo los casos expresamente previstos por la ley, el sistema legal no contara con una institución que permitiera a cualquier colectivo alcanzar sus fines bajo una forma jurídica. este movimiento reflejaba un profundo desapego por el tipo organizacional que operaba como modelo de los demás: la corporación, recogido por el código civil desde 1855. llevando la descodificación hasta su límite, en el proyecto iniciado en 2004 (para materializar su promesa de un “gobierno ciudadano”) la presidenta de la República propuso precisamente elaborar un “marco legal para todas aquellas asociaciones que no tienen un estatuto jurídico especial”. el desafío era más práctico que conceptual, pues asociaciones y corporaciones son sinónimas (de hecho, claro Solar hablaba del derecho de los particulares a “asociarse en corporaciones”). por eso, cuando se advirtió que el proyecto inicial no concitaba plenamente la adhesión del congreso y hubo de formarse una comisión Mixta, no hubo inconveniente en revivificar la corporación, corrigiendo las deficiencias de su regulación, y volviendo las cosas a la unidad. Asociaciones y corporaciones son una sola y misma cosa. bello, dicen, fue pionero en la regulación de las personas jurídicas sin fines de lucro. es sabido que el código francés no las contempló. en realidad, la Revolución (cuya traducción jurídica fue el Code Civil) era reticente al resurgimiento de las antiguas corporaciones (gremios), contrarias al espíritu indivi-

dualista de la época. (por su parte, las fundaciones podían implicar un retorno encubierto a las “manos muertas”, desvirtuando el principio de libre circulación de los bienes.) Se comprende así que, aún reconociéndolas, el código civil chileno conservara algo de desconfianza hacia corporaciones y fundaciones, sometiéndolas a un régimen de autorización previa que se mantuvo en vigencia hasta la nueva ley. ese régimen contrastaba con el aplicable a otras figuras asociativas (típicamente, los sindicatos), en que la concesión de la personalidad jurídica depende del depósito de los estatutos en una oficina administrativa. Sin embargo, cabe pensar que la mayor fuente de críticas hacia las corporaciones provenía más bien de la eternización de los procedimientos ante el Ministerio de Justicia, encargado de aprobar los estatutos. De aquí que la principal innovación de la ley nº 20.500 consista en una simplificación del procedimiento de constitución, que ahora toma la forma de una revisión –real o ficta– del acto constitutivo, que debe intervenir en un breve plazo y está radicada a nivel municipal. en términos simples, el acto constitutivo (otorgado mediante escritura pública o privada suscrita ante un ministro de fe) ha de depositarse en la secretaría municipal respectiva, dando inicio a un período de revisión (treinta días) que, de no mediar observaciones, concluirá con el registro de los antecedentes en un Registro nacional de personas jurídicas sin fines de lucro a cargo del Servicio de Registro civil e Identificación. la asociación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción. Así, la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro se ha descentralizado al máximo, recayendo sobre los municipios la principal carga del buen funcionamiento del sistema (aunque ésta puede verse aliviada por el juego de estatutostipo). por cierto, la constitución de las asociaciones no se ha liberalizado por completo, pero el derecho

recurre muchas veces a la técnica del error y ensayo, de modo que este estado de cosas quizá no es definitivo. el papel crucial que hasta aquí incumbía al Ministerio de Justicia ha quedado reducido al de fiscalizador. la preocupación de la opinión pública por el desempeño de algunas organizaciones no lucrativas (p. ej., universidades) permite esperar que esta fiscalización sea más eficaz que antes. por cierto, la fiscalización variará en intensidad en función del tamaño relativo de la organización (medido principalmente en consideración al estado de sus finanzas). por un efecto reflejo, convenía igualmente circunscribir las facultades del gobierno respecto de la extinción de las personas jurídicas. como se había discutido en algún caso, podía dudarse de la constitucionalidad de la potestad del presidente de la República de cancelar la personalidad jurídica a estas entidades. en adelante, y salvo cuando perezcan conforme a los estatutos o por decisión de la asamblea, su extinción sólo puede ser dispuesta por decisión judicial. la reforma aprovechó de remozar algunas disposiciones relativas a la administración de estas entidades, haciéndolas consistentes con conocidos modelos de gestión que operan sobre la base de un directorio electo en asamblea y cuyos miembros responden personal y solidariamente de los perjuicios que causaren a la asociación. el régimen aplicable a las fundaciones, que ya antes de la reforma era dependiente de las reglas asociativas, se vio afectado por repercusión, salvo en algunas reglas que debieron ser objeto de retoques puntuales. en sus aspectos civiles, la aprobación del proyecto por la comisión Mixta del congreso había quedado pendiente en espera de las conclusiones de un equipo de trabajo coordinado por el Director de la División de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría general de gobierno, francisco estévez, y por el profesor enrique barros, en el que me correspondió participar. Seguramente algunos aspectos requerirán mejoras, pero en lo inmediato la ley nº 20.500 ha contribuido enormemente a hacer efectiva la libertad de asociación.

TRIBUNA

semana del 10 al 14 de diciembre de 2012

La nueva forma de constituir corporaciones y fundaciones

Hernán Corral Talciani

Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes

“Por eso, aunque en general la civilística nacional fue sorprendida, cuando en pleno febrero de 2011, se modificó sustancialmente la regulación de las corporaciones y fundaciones, liberándose su forma de constitución, en realidad era un cambio que se veía venir hace mucho tiempo y era plausible que alumbrara en el texto de una ley que tenía por finalidad fomentar las asociaciones y la participación ciudadana“. De acuerdo con la filosofía del Código Civil, aunque adelantado para su época (fue el primero en regular la personalidad jurídica siguiendo las ideas de Federico von Savigny), las personas jurídicas privadas sin fines de lucro debían estar sometidas fuertemente al poder gubernamental. Se desconfiaba de que fueran realmente altruistas y no una forma encubierta para realizar actividades contrarias al orden público. Prevalecía la idea de que la personalidad jurídica era una especie de cobertura ficticia, formal, que el legislador o el Gobierno (el Presidente de la República), podía conceder o denegar a una agrupación o un patrimonio para conseguir un fin de bienestar general no lucrativo. Por ello, salvo intervención directa de la ley, para crear una corporación o fundación debía recorrerse un largo camino, que comenzaba con el otorgamiento de los estatutos, seguía con una solicitud al Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, un examen del Consejo de Defensa del Estado, observaciones de éste, enmienda de los defectos detectados, hasta finalmente, emisión de un decreto supremo por el cual se concedía la personalidad jurídica, el que debía publicarse en el Diario Oficial. En la mayoría de los casos, organizar una corporación o fundación podía tomar entre seis meses a un año, si no más.

Entre tanto cambió la comprensión jurídica de las personas jurídicas sin fines de lucro, que pasaron a ser vistas como un modo de participación de la sociedad civil en la satisfacción de las necesidades de los más vulnerables y en la búsqueda de la integración y la participación de los distintos segmentos sociales. Cambió también el contexto normativo, ya que la constitución de personalidad jurídica, aunque sometida a los requisitos que fije la ley, es concebida por la Constitución como una emanación del derecho fundamental de asociación (art. 19 Nº 15 Const.). También la doctrina civil moderna ha destacado la importancia de las personas jurídicas sin fines de lucro, ya no como una mera ficción legal, sino como instrumentos necesarios para el desarrollo de fines humanos que no son alcanzables con esfuerzos meramente individuales. Por eso, aunque en general la civilística nacional fue sorprendida, cuando en pleno febrero de 2011, se modificó sustancialmente la regulación de las corporaciones y fundaciones, liberándose su forma de constitución, en realidad era un cambio que se veía venir hace mucho tiempo y era plausible que alumbrara en el texto de una ley que tenía por finalidad fomentar las asociaciones y la participación ciudadana. Según las nuevas normas incorporadas al Código Civil, la constitución de una corporación o fundación deberá hacerse por un acto constitutivo solemne. La solemnidad puede consistir en escritura pública o en escritura privada pero suscrita ante una autoridad que puede ser: notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde. El contenido del acto constitutivo está compuesto, por la expresión de voluntad de constituir una persona jurídica, el nombre de ésta (que debe hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad), la aprobación de los estatutos, la designación de las autoridades inicialmente encargadas de dirigirla, y la individualización de los que comparecen otorgando el acto. Copia autorizada de ese acto debe presentarse en la Secretaría Municipal correspondiente al domicilio de la persona jurídica en formación en el término de 30 días. El plazo es de días corridos y fatal (“dentro de”). No se aplica cuando se trata de una corporación o fundación que debe erigirse para ejecutar un testamento. Salvo que se haya ocupado un estatuto previamente aprobado por el Ministerio de Justicia, el secretario puede hacer objeciones en conformidad a la ley o al reglamento (como no se ha dictado uno para la nueva ley, será aplicable el anterior contenido en el D. Sup. Nº 110, de 1979, en lo que no fuere contrario a la nueva normativa), las que deben ser subsanadas también en el plazo de 30 días. El órgano directivo se entiende facultado para introducir las modificaciones en los estatutos que sean requeridas. Si no se hacen observaciones, o estas son subsanadas, en el plazo de cinco días el Secretario Municipal archivará copia de los antecedentes y enviará los originales al Servicio del Registro Civil para que se inscriba la nueva cor-

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poración o fundación en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro. A partir de esta inscripción, el nuevo ente goza de personalidad jurídica. Es efectivo que existe un peligro de abuso por el hecho de que el control de la constitución de las corporaciones y fundaciones se descentralice y se confíe a los secretarios municipales, que no necesariamente tendrán el tiempo y la preparación suficientes para reemplazar la labor que efectuaba el Consejo de Defensa del Estado. Pero hay que pensar que ya eran muchas las formas de personas jurídicas que no se tramitaban conforme al procedimiento ordinario, y quedaban entregadas al juicio de diferentes funcionarios públicos, incluidos los mismos secretarios municipales (como con las juntas de vecinos y las organizaciones comunales: ley Nº 19.418, art. 8º). De modo que puede que estas aprensiones no sean justificadas. Corresponderá al Ministerio de Justicia, en todo caso, reforzar su labor de fiscalización y ejercer las facultades que la misma reforma le otorga para exigir el cumplimiento de los fines, la transparencia financiera y el respeto del ordenamiento jurídico, y que, en casos graves, puede llevar a la petición a la justicia, por medio del Consejo de Defensa del Estado, de la disolución de la personalidad jurídica (nuevos arts. 557 y 559 del Código Civil). Y lo que sin duda urge, y sorprende que aún no se haya dictado, es el reglamento que sustituya al D. Sup. Nº 110, de 1979. 7

actualidad

semana del 10 al 14 de diciembre de 2012

LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LAS FUNDACIONES*

F. Javier Fuertes López Abogado

I. A modo de introducción La forma en la que ha de entenderse la necesaria relación que, en todo proceso judicial, ha de existir entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión ha sido una de las cuestiones sobre las que, sin duda, más influjo práctico tuvo la promulgación de nuestra Constitución de 1978 (RCL 1978, 2836). El hecho de que en el art. 24.1 de la CE se hiciera uso de los términos “en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” como contenido mismo del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales supuso el cambio de lo que debía entenderse por determinados términos, como “interés directo”, “interés legítimo”, “interés general”... Ha transcurrido un importante espacio de tiempo y, sin embargo, la práctica se empecina en demostrar cómo la relación de esas manifestaciones de la tutela judicial efectiva con determinados sujetos que, no siendo personas físicas, pueden ser titulares de derechos, obligaciones e intereses, plantea problemas en cuanto a la delimitación de su legitimación para ser la parte que promueva la apertura de un proceso judicial. Un vistazo a las voces correspondientes de cualquier recopilación de resoluciones judiciales permite determinar los diferentes estadios por los que ha ido transcurriendo esta cuestión, así como el espinoso y nada pacífico carácter de la misma. Especial interés merecen a mi juicio los supuestos que se pueden plantear y que, en su caso, pueden llegar a afectar a las Corporaciones, a las Asociaciones y a las Fundaciones, en cuanto a la peculiar relación entre colectivos y esos intereses que se han dado en denominar “difusos”.

102/2004, de 19 de enero, por el que se nombra Presidente del TSJ del País Vasco, que se fundamenta en el previo Acuerdo del Pleno del CGPJ de 14 de enero de 2004. La Fundación fundamenta su legitimación en que es, “desde la perspectiva de los derechos lingüísticos de los vascoparlantes”, titular de un interés legítimo “para examinar si al efecto no se han tenido en cuenta las prescripciones legales de valoración preferente de conocimiento del euskera como lengua oficial, máxime si, como consecuencia del ejercicio de los elementos de valoración reglada de carácter lingüístico que concurren en el presente supuesto, que deben vincular el actuar del Consejo General del Poder Judicial, el nombramiento debiera o podría haber recaído en otro magistrado que se postulaba a tal presidencia”, y que en el marco de sus estatutos fundacionales tiene como fines (de interés general) “investigar y promover el euskera y la cultura vasca” y “coadyuvar a la normalización del euskera en todo tipo de iniciativas públicas o privadas, con el objeto de que la lengua vasca logre al menos igualar su presencia en el seno de todas las instituciones públicas, servicios públicos y administración de justicia con la de su realidad sociolingüística”, y “entablar cuantas acciones judiciales o administrativas sean precisas para velar por el cumplimiento de las normas legales que garanticen directa o indirectamente los derechos lingüísticos de los vascoparlantes”, por lo que “es titular de un interés legítimo para ‘examinar’ si se han observado en el nombramiento del Presidente del TSJ del País Vasco aquellas normas legales, cuyo cumplimiento, a su juicio, coincide con las finalidades previstas en sus Estatutos y, en esencia, en el artículo 341 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) en cuanto este precepto señala que se ha de valorar como mérito el conocimiento del idioma de la Comunidad Autónoma”.

Y más especial, si cabe, se me antoja en esa terna la posibilidad de legitimación activa, o su falta, cuando el sujeto que pretende acudir a la Administración de Justicia, en busca de tutela, es una Fundación que, conviene recordarlo es “una organización constituida sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general” (art. 2.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre [RCL 2002, 3042 y RCL 2003, 1065], de Fundaciones y que cuenta con el respaldo de lo preceptuado, de forma directa en el art. 34 , e indirecta, en el art. 22 , ambos de la Constitución).

Este planteamiento, realizado por la Fundación como parte actora, debe ser puesto en relación con las normas por las que se rige la intervención de las partes y su legitimación en el proceso contenciosoadministrativo (art. 19 LJCA/1998 [ RCL 1998, 1741]) y con el propio concepto de lo que, como ya hemos puesto de manifiesto, es, en nuestro ordenamiento jurídico, una fundación (art. 2 Ley 50/2002, de 26 de diciembre [RCL 2002, 3042 y RCL 2003, 1065], de Fundaciones).

II. El supuesto concreto y contexto normativo: la legitimación activa en la LJCA/1998 y el concepto de fundación

A. El razonamiento de la sentencia

Se trata de una fundación (Observatorio de Derechos Lingüísticos) que impugna el Real Decreto Extracto de documento publicado en el Repertorio de Jurisprudencia núm. 16/2006 parte Comentario. Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona. 2006. Cita Westlaw: BIB 2006\1216.

III. Dos formas de enfrentarse al mismo problema: la sentencia y el voto particular Desde este punto se inicia en la sentencia el análisis de la cuestión, puesto que lo que se trata de determinar es la existencia, o no, de “una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto,

que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso”, con referencia a una importante cantidad de resoluciones, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, y que permite concretar “algunos criterios interpretativos de la doctrina jurisprudencial”. El iter argumental, que se estructura mediante el encadenamiento de una serie de conceptos, se inicia con la introducción de una serie de nociones, como son “interés, beneficio y relación entre ambos”, el “interés legítimo”, el “interés personal y directo”, el “interés legítimo”, la “genérica legitimación que se establece a favor de corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos”, el “puro interés por la legalidad” y la “acción popular”. En ese momento se introduce, oportunamente (y con referencia al Auto de 21 de noviembre de 1997), una variable importante, como es “la imposibilidad de reconocer el interés legitimador cuando resultaba únicamente de una autoatribución estatutaria”, puesto que se entiende que “aceptar tal posibilidad equivaldría a admitir como legitimada a cualquier asociación que se constituyera con el objeto de impugnar disposiciones de carácter general o determinadas clases de actos administrativos”. Sólo entonces se hace referencia al principio “pro actione” y al art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) sobre el que se recuerda que “el derecho prestacional de la tutela ha de sujetarse al plano de la estricta legalidad, pues sólo inciden en la vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE aquellas resoluciones que generan interpretaciones arbitrarias e irracionales”, a lo que se añade (y no parece el momento de hacerlo) “lo que no sucede en este caso”. Desde ahí se pasa al análisis conjunto de las fundaciones y de su posible legitimación obviando que las fundaciones están, en todo caso vinculadas a la realización de fines de “interés general”. Casualmente el término general no aparece en el texto de la sentencia que, al referirse las fundaciones, señala que están constituidas para “la defensa de cualesquiera intereses o para el logro de cualesquiera finalidades”... lo cual resulta, cuando menos, extraño y supone, a mi juicio, un importante vacío en la posición que se pretende defender. Entonces se vuelven a introducir la evolución del concepto de legitmación activa, su “expansión”, los “intereses colectivos o de grupo”, los “intereses colectivos”, los “intereses difusos” y su reconocimiento en la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635), todo ello en relación con “asociaciones o corporaciones representativas específicas y determinados intereses colectivos”... sin mención expresa a las fundaciones, los “intereses generales”, el “interés prevalente”, el “reconocimiento público”, la “legitimación”, la “acción popular”... cerrando un círculo que nos sitúa, de nuevo, en el inicio de la argumentación. Y, todo ello, para cerrar esa argumentación circular con la conclusión de que “en este caso no se justifica por la Fundación recurrente que actúe en defensa de los intereses profesionales de quienes concurrieron a la obtención del cargo discrecional convocado”.

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