N° 13 - Reforma Procesal Civil Enfoque civilista

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 13

semana del 17 al 21 de septiembre de 2012

REFORMA PROCESAL CIVIL: enfoque civilista Código Procesal Civil la carga de la prueba ..........................................................................

Hernán Corral Talciani Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes

La carga de la prueba y el Derecho Civil Las normas del onus probandi no tienen un mero carácter procedimental; son también de derecho sustantivo: su establecimiento y conocimiento previo resultan fundamentales para las personas que operan en el ámbito privado, y no sólo cuando se enfrentan a un conflicto, sino para que puedan llevar a cabo sus actividades. Las pruebas preconstituidas, la escrituración, las solemnidades, las presunciones, y otras figuras civiles, tienen su base en la carga probatoria.

La regla actual se encuentra en el art. 1698 del Código Civil.

Es efectivo que la norma está redactada para las obligaciones, pero tanto doctrina y jurisprudencia la han extendido para otras materias.

Dada esta regla general, el mismo legislador cuando estima que una parte, por razones de asimetría informativa o especial dificultad, puede verse desfavorecida, introduce preceptos que invierten el peso de la prueba, mediante presunciones legales.

La propuesta de las “cargas dinámicas” La teoría de las “cargas dinámicas” ha sido recogida en el proyecto de Código Procesal Civil. El art. 294 reitera, aunque reformulada, la regla del art. 1698 del Código Civil; pero en seguida señala: “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder”. (ver p. 3)

COMENTARIOS AL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL ..........................................................................

Este texto constituye un extracto de los comentarios al Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil redactados por el profesor Mauricio Tapia en conjunto con los profesores de derecho civil Pablo Cornejo A., Joaquín Polit C. y Sebastián Ríos L., con la colaboración del ayudante de derecho civil José Antonio Sánchez R., integrantes del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

I. ASPECTOS GENERALES. RECURSO EXTRAORDINARIO 1. Por el tratamiento que se le da, en los artículos 405, 408 y 409 del Proyecto, el recurso extraordinario viene a repercutir sobre la regla del artículo 3º del Código Civil, que prescribe que sólo corresponde a la ley realizar interpretaciones con efectos vinculantes generales, y aquella contenida en la sentencia sólo tiene efectos vinculantes para el caso particular.

2. En términos más generales, la cuestión se vincula directamente con las carencias que existen hoy en día en términos de uniformidad en la aplicación de la ley civil, particularmente, en casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Un rápido vistazo a la jurisprudencia de la Corte Suprema puede dar cuenta de las asimetrías entre las decisiones.

Esta carencia se explica también por la incorrecta utilización de los criterios del derecho común civil, y la sustitución por criterios de equidad fundados en una justificación muy elemental sobre la base de los derechos constitucionales. (ver p. 6)

DERECHO CIVIL Y CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS ..........................................................................

Fabián Elorriaga De Bonis Profesor de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez

Joaquín Polit Corvalán Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile

Ciertas instituciones que pretenden introducir el nuevo procedimiento civil han generado polémica. Si bien existe consenso en que nuestro actual procedimiento civil requiere de modificaciones, el problema radica en que algunas de las propuestas procesales no logran concitar el necesario apoyo, porque parecen no advertir los efectos que éstas tienen en el derecho sustantivo. Una de ellas es la denominada carga probatoria dinámica.

Según el artículo 294.2 del proyectado Código, el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder.

La regla, en los términos establecidos, hace tabla rasa de una norma basal de todo el sistema de obligaciones en el Derecho chileno: el artículo 1698 CC. Según él, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Más allá de la elegancia y sentido lógico de la norma, siempre ha estado claro que es la ley, y no el juez, quien determina quién debe acreditar los hechos de los que emana la obligación cuya existencia se alega, o los hechos que determinan su extinción. (ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Modifica decreto ley Nº 3.516, referido a la subdivisión de predios rústicos.

(Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO CIVIL INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS DERECHO COMERCIAL INFRACCIÓN A LA LEY DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA DERECHO PÚBLICO RECLAMO DE ILEGALIDAD DERECHO PENAL EXTRADICIÓN PASIVA

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Responsabilidad administrativa

(Págs. 4 y 5)

EDItORIAL

semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012

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PROYECtOS DE LEY bOLetín nº: 8302-05 FecHa de ingresO: 15.05.2012 prOYectO: fortalece carácter variable del impuesto específico sobre combustibles de uso vehicular a objeto de reducir el impacto de alzas en sus precios. .........................................................................................

como ya señalamos en un número anterior de La Semana Jurídica dedicado a la reforma al código de procedimiento civil, las consecutivas reformas judiciales que hemos promovido en los últimos quince años han implicado una gran atomización de procedimientos, recursos y sistemas de funcionamiento. curiosamente el procedimiento común por definición, el civil, se había postergado, para muchos, injustificadamente. como se sabe, este proyecto es el segundo intento por modificar este centenario código, pero a los contenidos que se encuentran en él reaccionó un grupo de distinguidos profesores de derecho civil. la razón, la reforma procesal civil despreocupaba y, en ocasiones, desprotegía instituciones centrales del sistema legal nacional. de los últimos aspectos discutidos, el debate se ha concentrado en tres: (a) en el caso de la carga dinámica de la prueba; (b) el sistema de recursos y especialmente el rol de la corte Suprema como tribunal de casación; (c) el rol del oficial de ejecución como institución con efectos intrusivos en propiedad.

Sobre el primero de los aspectos, se ha indicado que no resulta evidente que la distribución de la carga otorgue los beneficios que sus promotores indican, generando para muchos más incertezas, considerando la discrecionalidad judicial para ordenarla. Sobre el segundo de los asuntos, los profesores de derecho civil consideran que la sustitución de la casación por un recurso de nulidad vulnera el propósito de uniformidad del derecho que busca el sistema recursivo en la corte Suprema. y en relación al tercero, la indeterminación de un modelo de participación privada tras la figura del oficial de ejecución, implicaría una especie de vulnerabilidad de los derechos de propiedad considerando, principalmente, el sistema de rendición de cuentas a los cuales esas personas podrían estar sometidas.

Aunque existen otros aspectos vinculados a esta crítica, como la inclusión de sujetos indeterminados como parte o la omisión de un procedimiento preventivo de urgencia, lo cierto es que los promotores de la reforma han respondido, sosteniendo en síntesis que los temores señalados no son tales y que existen buenas razones para la promoción de los instrumentos incorporados en la reforma. en el presente número de La Semana Jurídica, se podrá apreciar la opinión de esta reforma con los ojos del derecho civil, y las razones más detalladas que han sostenido las críticas, y que con certeza seguirán agitando las aguas del debate académico en esta reforma.

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materia: fue ingresado en mayo al congreso, pero se encuentra estancado luego que la comisión de Hacienda de la cámara de diputados rechazara la idea de legislar.

materia: la legislación actual no contiene una norma específica que sancione ensuciar o provocar daños en playas. el proyecto busca solucionar esta situación al tipificar como falta las conductas antes descritas, sancionándolas con multas de 1 a 4 UtM.

el 7 de septiembre se confirmó la suma urgencia al proyecto que flexibiliza el mecanismo de suavización de los precios de los combustibles Sipco, para reaccionar a las alzas en los precios, protegiendo a los consumidores que hacen uso de ellos.

el objeto es generar conciencia sobre la responsabilidad social en la mantención de un ambiente limpio dentro de espacios que son bienes públicos.

estadO: primer trámite constitucional. (cámara de diputados)

estadO: primer trámite constitucional (Senado) boletín de indicaciones

LEGISLACIÓn AL DíA

LeYes

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editOriaL

bOLetín nº: 8179-07 FecHa de ingresO: 2.03.2012 prOYectO: Modifica código penal y tipifica como falta ensuciar o provocar daños en playas, riberas de río, lagos y parques nacionales.

nOrma: ley Nº 20.623 FecHa pubLicación dO: 11.09.2012 OrganismO: Ministerio de Agricultura. materia: Modifica decreto ley Nº 3.516, referido a la subdivisión de predios rústicos.

el objetivo de esta ley consiste en clarificar las interpretaciones que se han dado respecto de las consecuencias jurídicas, que tiene la omisión en la escritura de compraventa de un lote de terreno agrícola subdividido, de la cláusula por la que se prohíbe cambiar el destino agrícola de la parcela que se transfiere.

Asimismo, se suprime el inciso 5º del artículo 1º del decreto ley Nº 3.516, saneando, por el solo ministerio de la ley, el vicio de nulidad que pudiere afectar o haber afectado la validez de los actos y contratos celebrados con la omisión de declarar, en la escritura, la prohibición de cambio de destino.

nOrma: ley Nº 20.618 FecHa pubLicación dO: 8.09.2012 OrganismO: Ministerio del Interior y Seguridad pública. materia: Autorízase erigir un monumento en la ciudad de Santiago, en memoria del señor luis emilio Recabarren, político chileno de principios del siglo XX, considerado el padre del Movimiento Obrero chileno Revolucionario Izquierdista. las obras se financiarán mediante erogaciones populares, obtenidas por medio de colectas públicas, donaciones y otros aportes privados. las colectas públicas antes aludidas, se efectuarán en las fechas que determine la comisión especial a que se refiere el artículo 4º de esta ley, en coordinación con las Intendencias Regionales.

Se crea en la Región Metropolitana, un fondo destinado a recibir las erogaciones, donaciones y demás aportes señalados en la ley.

TRIBUNA

semana del 17 al 21 de septiembre de 2012

Código Procesal Civil la carga de la prueba

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Hernán Corral Talciani Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes

La carga de la prueba y el Derecho Civil Las normas del onus probandi no tienen un mero carácter procedimental; son también de derecho sustantivo: su establecimiento y conocimiento previo resultan fundamentales para las personas que operan en el ámbito privado, y no sólo cuando se enfrentan a un conflicto, sino para que puedan llevar a cabo sus actividades. Las pruebas preconstituidas, la escrituración, las solemnidades, las presunciones, y otras figuras civiles, tienen su base en la carga probatoria.

La regla actual se encuentra en el art. 1698 del Código Civil. Es efectivo que la norma está redactada para las obligaciones, pero tanto doctrina y jurisprudencia la han extendido para otras materias.

Dada esta regla general, el mismo legislador cuando estima que una parte, por razones de asimetría informativa o especial dificultad, puede verse desfavorecida, introduce preceptos que invierten el peso de la prueba, mediante presunciones legales.

La propuesta de las “cargas dinámicas” La teoría de las “cargas dinámicas” ha sido recogida en el proyecto de Código Procesal Civil. El art. 294 reitera, aunque reformulada, la regla del art. 1698 del Código Civil; pero en seguida señala: “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder”.

En el mensaje se alega la conveniencia de propender a una mayor igualdad entre las partes y propiciar un proceso con dosis más altas de lealtad y buena fe.

“ Como ya lo han sugerido otros académicos, en vez de invertir el peso de la prueba, lo que podría hacerse es ampliar las facultades de los litigantes para obtener que su adversario exhiba documentos o demás elementos de prueba que estén bajo su control. Un perfeccionamiento de estas facultades, tanto en la etapa prejudicial como en la de juicio, puede contribuir a minimizar al máximo el riesgo de que una persona no tenga éxito en su pretensión por dificultades de acceso a la prueba“.

Críticas a la teoría de las “cargas dinámicas” La teoría no ha tenido aceptación general ni siquiera por la doctrina procesalista más moderna. Se estima que sus falencias y peligros son mayores que sus eventuales beneficios.

Se puede advertir que es en el common law donde los jueces tienen esta libertad de distribución de los riesgos de la falta de prueba, pero ello sucede porque no cuentan con preceptos generales como los de los sistemas codificados.

Más allá de este origen exótico, es criticable que el juez, por su solo criterio y en cualquier tipo de proceso, pueda cambiar las reglas sustantivas sobre las cuales las partes no sólo han planteado el litigio sino que han constituido relaciones jurídicas en el plano del derecho privado. Se trastoca todo el delicado entramado de equilibrios, de pesos y contrapesos, sobre la prueba de los hechos y la forma en que las personas desarrollan su vida en el ámbito civil y comercial. Es como si se planteara lo mismo en el proceso penal: “el juez podrá distribuir la carga de la prueba entre fiscal e imputado según la mayor facilidad o disponibilidad que entienda tengan las partes”. Cualquiera comprende que eso no sólo afectaría el desarrollo del juicio como tal, sino que comprometería las garantías mínimas de justicia y certeza del derecho penal sustantivo.

Contra lo afirmado de que las cargas dinámicas ayudan a hacer efectiva la garantía de igualdad ante la ley, más bien parece que conspiran en su contra, porque un mismo litigante puede ser cargado o no con el peso de la prueba, según criterios diferentes de los juzgadores de diversos litigios en que intervenga.

Además, la facultad que se otorga al juez para distribuir la carga de la prueba de modo diferente a la establecida por la ley termina por amenazar su imparcialidad. Se ha señalado que cuando el juez resuelve quién llevará el peso de la prueba ya está preanunciando cómo juzgará la causa.

Por último, las cargas dinámicas incentivan la litigación. Si las reglas de cargas probatorias están fijadas con anticipación, los operadores jurídicos pueden evaluar las posibilidades de éxito en un eventual juicio y ver si no es mejor aceptar una transacción en vez de aventurarse en un proceso de resultado adverso. En cambio, si se introduce la excepción de las cargas dinámicas, todo litigante, aunque no tenga pruebas ni sepa si puede obtenerlas, estará incentivado a demandar y convencer al tribunal de que, por dificultades de producción de la prueba, la carga probatoria debe gravar a su oponente.

Críticas a la regla proyectada La regla tal como está articulada en el Proyecto puede ser objeto de cuestionamientos. En primer lugar, no se aclara si es una mera facultad o un deber del juez redistribuir la carga de la prueba. El empleo de la expresión “podrá” parece indicar una facultad, pero también puede interpretarse que ella se refiere a la posibilidad de cambiar la regla del onus probandi cuando se dan los supuestos requeridos, pero que, concurriendo éstos, el juez está obligado a resolver en ese sentido. También puede criticarse el carácter abierto de los conceptos “disponibilidad” y “facilidad” probatorias: ¿qué significan en concreto? ¿son dos criterios alternativos o concurrentes?

Libro destacado .......................................................................................

El Contrato de Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos Pablo Cornejo Aguilera

La obra realiza un examen pormenorizado del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, analizando desde una perspectiva eminentemente práctica, las diversas situaciones que pueden tener lugar con ocasión de esta relación contractual. Se considera la regulación contenida en la ley N° 18.101 (modificada por ley N° 19.866), el Código Civil y los principios que informan el Derecho de los Contratos. Se divide de la siguiente manera: Capítulo I, se describe el contrato de arrendamiento, poniendo especial énfasis en su finalidad económica. Capítulo II, se analiza la evolución de la legislación sobre la materia, destacando la orientación de mercado presente en la actual regulación. Capítulo III desarrolla la formación y los efectos de esta relación contractual.

Nada se dice tampoco sobre cómo el juez debe decidir el cambio de la carga: ¿lo hará de oficio? ¿sobre la base de qué antecedentes? ¿deberá llamar a una audiencia?¿se podrá discutir y rendir prueba sobre cuál de las partes tiene mayor disponibilidad o facilidad probatoria? Tampoco se señala en qué momento debe el juez resolver esta materia. Nuevamente el Código establece una regla indeterminada; debe hacerlo “con la debida antelación”: ¿pero qué significa esto?

Finalmente, lo que el juez resuelva en cuanto a la carga de la prueba y la oportunidad en la que lo hace, queda fuera de todo control de los tribunales superiores. La resolución no es susceptible ni de apelación ni de recurso extraordinario de nulidad. ¿Cómo puede decirse que una facultad tan omnímoda y subjetiva, exenta de todo control, puede contribuir a que el proceso sea más igualitario y más justo?

Una solución menos riesgosa Si el problema que quiere resolverse es que aquellos que no tienen pruebas acerca de los hechos fundantes de su pretensión no puedan recibir una sentencia en su favor a pesar de tener derecho a ella, este tiene una solución por una vía distinta a la recepción de la exótica y riesgosa teoría de las cargas dinámicas.

Como ya lo han sugerido otros académicos, en vez de invertir el peso de la prueba, lo que podría hacerse es ampliar las facultades de los litigantes para obtener que su adversario exhiba documentos o demás elementos de prueba que estén bajo su control. Un perfeccionamiento de estas facultades, tanto en la etapa prejudicial como en la de juicio, puede contribuir a minimizar al máximo el riesgo de que una persona no tenga éxito en su pretensión por dificultades de acceso a la prueba.

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Jurisprudencia AL día

semana del 17 al 21 de septiembre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CIVIL

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Instrumentos privados emanados de terceros. Exigencia que éstos declaren como testigos en juicio. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Hechos Un club deportivo es condenado en primera y segunda instancia a pagar indemnización por los perjuicios sufridos por un menor, que recibió una bengala lanzada por un miembro de la barra del club en los momentos en que se celebraba un gol. Contra este veredicto recurre de casación en la forma y en el fondo el demandado, acogiendo este último recurso la Corte Suprema, toda vez que se admitió una prueba que la ley rechaza y no se acreditaron todos los presupuestos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 1630-2010, de 10 de septiembre de 2012 Partes: Christian Luis Vargas González y otro con Club Deportivo Provincial Osorno S.A.D.P. Ministros: Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Gabriela Pérez Paredes, Sr. Juan Fuentes Belmar y Abogada Integrante Sra. Virginia Cecily Halpern Montecino Doctrina Las declaraciones contenidas en la carpeta del Ministerio Público constituyen instrumentos privados emanados de terceros que no han declarado como testigos en el juicio, por lo que carecen de mérito legal. De esta forma, al considerar los jueces del fondo como instrumento público y otorgar valor probatorio de plena fe en cuanto a las declaraciones consignadas a dos instrumentos privados emanados de terceros –las declaraciones contenidas en la carpeta del Ministerio Público–, que no han sido reconocidos en juicio, infringen las leyes reguladoras de la prueba, toda vez que se ha admitido una prueba que la ley rechaza (considerandos 17º y 19º de la sentencia de casación).

DERECHO COMERCIAL

INFRACCIÓN A LA LEY DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Farmacias. Alcance y bien Jurídico protegido por la libre competencia.

Concepto y elemntos de la colusión.

Circunstancias que acreditan acuerdo colusorio.

Hechos Fiscalía Nacional Económica formuló requerimiento en contra de tres cadenas de farmacias, representativas del 92% del mercado, por actos que restringen y entorpecen la libre competencia, consistente en coludirse para alzar los precios de venta al público. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aceptó la conciliación entre la Fiscalía y una de las requeridas, y acogió el requerimiento respecto de las otras dos, declarando que infringieron el artículo 3º inciso 2º letra a) del DL Nº 211.

Estas dos cadenas de farmacias deducen recurso de casación en el fondo, pero su arbitrio procesal será desechado por el Máximo Tribunal.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de reclamación (rechazado) Rol: 2578-2012, de 7 de septiembre de 2012 Partes: Fiscalía Nacional Económica con Farmacias Cruz Verde S. A. y otra Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Carlos Künsemüller Loebenfelder, Guillermo Silva Gundelach, Rosa Egnem Saldías y Juan Escobar Zepeda.

Si en base a la prueba rendida por las partes no se ha logrado establecer que entre la barra y el club deportivo demandado exista relación de subordinación o dependencia y, como consecuencia de ello, deber de supervisión, vigilancia y cuidado que, a su respecto, le competa a éste, se concluye que no ha habido subordinación respecto del hecho ejecutado por quien lanzó la bengala –miembro de la barra del club– que ocasionó lesiones al menor demandante. Por consiguiente, no habiéndose acreditado todos los presupuestos establecidos en el artículo 2320 para exigir que la sociedad demandada responda civilmente por el hecho de quien resultó condenado como autor del ilícito penal, carga procesal que correspondía a los actores de acuerdo a la regla del onus probandi, corresponde rechazar la demanda de indemnización de perjuicios (considerandos 26º de la sentencia de casación y 3º y 4º de la sentencia de reemplazo).

Doctrina Las empresas implicadas cometieron una infracción de gravedad extrema, habida cuenta de su naturaleza, de sus repercusiones concretas en el mercado de venta al consumidor de los productos farmacéuticos y de la dimensión del mercado geográfico afectado.

La fijación de los precios afectó las reglas de la competencia permitiendo a las implicadas prever que infaliblemente obtendrían un beneficio económico.

El interés económico se sobrepuso a la dignidad humana, a la vida y a la salud de las personas. Nadie puede dudar que la colusión es uno de los ilícitos más graves que se pueden cometer en contra de la libre competencia. Es importante tener en consideración, en primer lugar, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, puesto que, para determinar el importe de la multa, cabe razonar lógicamente que el acuerdo de colusión ha permitido a las empresas implicadas alcanzar un nivel de precios de venta superior al que habría prevalecido de no existir la conducta anticompetitiva; en segundo lugar, es necesario inferir que el resultado económico para las coludidas se obtuvo a corto plazo, desde que la variable precio es reconocida en la doctrina económica como un instrumento para actuar de forma rápida; y en tercer lugar, es dable afirmar que los mayores precios que han sido pagados por los consumidores finales fueron traspasados a las requeridas como rentas superiores a las normales (considerandos 86º y 90º).

Cita online: CL/JUR/2024/2012

Cita online: CL/JUR/2002/2012

Normativa relevante citada Arts. 1698, 1700 y 2320 del CC.

Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 1 de la CPR; 1º, 3º y 26 del DL Nº 211.

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DERECHO PENAL

EXTRADICIÓN PASIVA Justificación y naturaleza jurídica de la extradición. Solicitud de extradición pasiva no constituye juicio, sino procedimiento. Requisitos de procedencia.

Hechos La República de Argentina solicita la extradición de un sujeto de nacionalidad sierraleonesa, a quien atribuye participación en un delito de tráfico de estupefacientes cometido en su territorio. El tribunal unipersonal de excepción correspondiente, un Ministro de la Corte Suprema, resuelve en primera instancia conceder la extradición.

Antecedentes del fallo Tipo: Extradición pasiva (acogida).

Rol: 5786-2012, de 7 de septiembre de 2012 Partes: Skarkpo Samson Isiaka Ministros: Señora María Eugenia Sandoval Gouet Doctrina I. La extradición se justifica en la necesidad de no dejar impunes delitos que afecten bienes jurídicos de relevancia para la sociedad toda y someter a los responsables a rendir cuentas en un proceso en marcha o a enfrentar las decisiones tomadas en uno ya concluido. La gestión de solicitud de extradición pasiva no constituye propiamente un juicio, pues no persigue acreditar la existencia del delito y determinar la persona del delincuente para imponerle una pena o absolverlo, sino consiste en un mero “procedimiento” destinado a establecer la concurrencia de los requisitos que la hacen procedente, en lo relativo al sujeto extraditable, al delito y a la naturaleza y extensión de la sanción aplicable (considerandos 6º y 7º de la sentencia del Ministro de la Corte Suprema).

II. En la especie, la prueba rendida y los elementos en que se funda la solicitud de extradición pasiva constituyen antecedentes que resultan suficientes y serios para estimar la existencia del ilícito, su carácter de delito común cuya pena asignada excede el año de privación de libertad, así como la relación que existe entre éste y el requerido, con lo que es dable concluir que ante igual situación en Chile se deduciría acusación en su contra por los hechos que se le atribuyen y, de esta manera, cumplidas todas las exigencias requeridas en las normas aplicables, procede conceder la extradición pasiva del requerido (considerando decimocuarto de la sentencia del Ministro de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/2003/2012 Normativa relevante citada Artículos 1º y 5º letra b) de la Convención sobre Extradición de Montevideo, de 1933; artículo 354 del Código de Derecho Internacional Privado; artículos 440 y 449 del Código Procesal Penal; artículos 1º y 3º de la ley Nº 20.000.

Jurisprudencia AL día

semana del 17 al 21 de septiembre de 2012

CORTE de Apelaciones

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO PÚBLICO

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

RECLAMO DE ILEGALIDAD Municipalidades deben sujetarse al principio de legalidad. Improcedencia que una ordenanza municipal imponga penas privativas de libertad. Legitimación activa.

Hechos Se reclama de ilegalidad contra la ordenanza municipal de una comuna que fija penas privativas de libertad para el apoderado del alumno que incurra en inasistencias injustificadas a clases. Si bien la Corte considera efectivamente ilegal la ordenanza, se ve impedida de acoger el reclamo, toda vez que el reclamante no demostró el interés requerido para accionar.

Antecedentes del fallo Tipo: Reclamo de ilegalidad (rechazado) Rol: 3648-2011, de 10 de septiembre de 2012 Partes: Iván Harasic Cerri y otro con I. Municipalidad de Huechuraba Ministros: Sra. Gloria Ana Chevesich Ruiz, Sra. Jenny Book Reyes y Abogado Integrante Sr. Bernardo Lara Berríos Doctrina La ordenanza, conforme al artículo 12 de la LOC de Municipalidades, es una norma de carácter general y obligatoria aplicable a la comunidad que dicta el alcalde, en la que se pueden establecer multas para los infractores, cuyo monto no puede exceder de 5 UTM, es decir, se trata de un cuerpo normativo que contiene un conjunto de preceptos, instrucciones o reglas concernientes a una materia determinada, en la especie, la inasistencia injustificada a clases de los alumnos de los establecimientos municipales de la comuna, adoptando medidas o iniciativas destinadas a que sus apoderados velen por el cumplimiento de la obligación de aquéllos de asistir a clases en los colegios en los que están matriculados, materia que es de interés para la comunidad, desde que la educación constituye uno de los elementos que da contenido al interés superior del niño, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (considerandos 8º y 9º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Por ello, si bien es loable la adopción de políticas y medidas destinadas a dar apoyo integral a los alumnos y a sus apoderados para estimular la asistencia a clases, para que se eduquen, lo cierto es que no puede llegar la municipalidad al extremo de fijar en la ordenanza penas privativas de libertad, sino sólo multas que no pueden exceder de 5 UTM, lo que determina que el alcalde se excedió en las atribuciones conferidas por la ley, deviniendo en ilegal la ordenanza. Sin embargo, el reclamo de ilegalidad deberá ser rechazado por carecer el reclamante de legitimación activa. En efecto, no se trata de una acción popular, sino de una acción de interés público. (considerandos 10º y 12º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Cita online: CL/JUR/2029/2012 Normativa relevante citada Arts. 6º y 7º de la CPR; 12 y 141 del DFL Nº 1, de 2006, del Ministerio del Interior.

Ampliación de plazo de sostenedor de establecimiento educacional para ajustarse a exigencias de DFL N° 2, de 2010, del Ministerio de Educación.

Hechos Por oficio de 19 de julio del año 2012, el requirente remitió copia autenticada del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que amplía el plazo que se concedió a los sostenedores de establecimientos educacionales para ajustarse a las exigencias prescritas en el literal a) del artículo 46 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 2010, del Ministerio de Educación, boletín N° 8191-04, con el objeto de que el Tribunal Constitucional, ejerciera el control de constitucionalidad respecto del artículo único del proyecto. El Tribunal declaró la inconstitucionalidad del precepto.

Antecedentes del fallo Tipo: Control de constitucionalidad Rol: 2274-2012, de 4 de septiembre de 2012 Partes: Senado Ministros: Raúl Bertelsen R., Marcelo Venegas P., Hernán Vodanovic S., Marisol Peña T., Carlos Carmona S., José Antonio Viera Gallo, Iván Aróstica M., Gonzalo García P. y Domingo Hernández E. Doctrina Ponderados los antecedentes de la causa, se declarará inconstitucional el proyecto examinado, por no aparecer los fundamentos que justificarían postergar –respecto de ciertos interesados– el cumplimiento de una obligación objetiva y general, impuesta por la ley Nº 20.370 (artículo 46, letra a)), a la totalidad de los sostenedores de establecimientos educacionales que perciben recursos públicos, con el ostensible propósito de que el Estado pueda supervisar que se destinen al cumplimiento de aquella finalidad que valida su concesión, establecida en el artículo 19, numerales 10° y 11°, de la Constitución, al señalar que es deber del Estado financiar un sistema gratuito de educación básica y media, respetando la libertad de enseñanza. Teniendo para ello presente que los artículos transitorios de una ley, en cuanto sustraen de la normativa general a determinadas personas o situaciones, pueden importar la comisión de diferencias arbitrarias y ser, por ende, contrarias al artículo 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución, precisamente cuando carecen de motivación (considerando 8º).

Consultado su texto e historia de gestación, el proyecto en revisión no responde a razones que justifiquen afectar la concepción de una normativa objetiva y general aplicable en el orden educacional, al postergar por otros dos años una regla de probidad, cuyo objetivo es supervisar que los aportes públicos se inviertan efectivamente en el mantenimiento y desarrollo de los establecimientos educativos beneficiados por el Estado (considerando 14º).

Cita online: CL/JUR/2018/2012 Normativa relevante citada: Artículo 46 de decreto con fuerza de ley Nº 2, de 2010, del Ministerio de Educación; artículo 19, Nºs. 2, 10 y 11 de Constitución.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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Responsabilidad administrativa Sumario. Procedimiento disciplinario.

Improcedencia de que menor declare como testigo en proceso contra funcionario público.

Hechos Directora de Junta Nacional de Jardines Infantiles consulta si en procesos disciplinarios que se instruyan en los jardines infantiles dependientes de esa entidad se puede tomar declaración a menores víctimas de maltrato. Contraloría señala que para ser testigo en tales procedimientos, es indispensable tener la calidad de funcionario público, de manera que los menores a que se refiere la consulta, al carecer de tal investidura, no pueden ser llamados a deponer en ese carácter.

Doctrina Dictamen N° 55.075, de 5 de septiembre de 2012 El inciso segundo del art. 119 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación o sumario administrativo, procesos que tienen como objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones a los deberes estatutarios y determinar las responsabilidades consiguientes. El art. 135 de aquel cuerpo normativo dispone que “El fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite”. A su vez, el art. 35, inciso primero, de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos, establece que “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia”. En armonía con los preceptos citados, el Órgano Contralor ha entendido que dado que los procesos disciplinarios constituyen los medios idóneos con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del servidor que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, siendo su finalidad permitir que el instructor recabe todos los antecedentes que sean necesarios para el adecuado desarrollo y término de su cometido, es dable sostener que el fiscal puede disponer de cualquier medio de prueba para la investigación del hecho ilícito, siempre que no sea contrario al ordenamiento jurídico. En ese sentido, se debe hacer presente que según se desprende del aludido art. 135 del Estatuto Administrativo, para ser citado como testigo en tales procedimientos, es indispensable tener la calidad de funcionario público, de manera que los menores, al carecer de tal investidura, no pueden ser llamados a deponer en ese carácter.

Cita online: CL/JADM/1120/2012 Normativa relevante citada Artículos 119 y 135 de ley Nº 18.834; artículo 35 de ley Nº 19.880.

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COMENTARIOS AL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL* ....................................................................................................................................................................................................................

Este texto constituye un extracto de los comentarios al Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil redactados por el profesor Mauricio Tapia en conjunto con los profesores de derecho civil Pablo Cornejo A., Joaquín Polit C. y Sebastián Ríos L., con la colaboración del ayudante de derecho civil José Antonio Sánchez R., integrantes del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

I. ASPECTOS GENERALES. RECURSO EXTRAORDINARIO 1. Por el tratamiento que se le da, en los artículos 405, 408 y 409 del Proyecto, el recurso extraordinario viene a repercutir sobre la regla del artículo 3º del Código Civil, que prescribe que sólo corresponde a la ley realizar interpretaciones con efectos vinculantes generales, y aquella contenida en la sentencia sólo tiene efectos vinculantes para el caso particular.

2. En términos más generales, la cuestión se vincula directamente con las carencias que existen hoy en día en términos de uniformidad en la aplicación de la ley civil, particularmente, en casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Un rápido vistazo a la jurisprudencia de la Corte Suprema puede dar cuenta de las asimetrías entre las decisiones.1 Esta carencia se explica también por la incorrecta utilización de los criterios del derecho común civil, y la sustitución por criterios de equidad fundados en una justificación muy elemental sobre la base de los derechos constitucionales.

3. La manera como ha sido concebido el recurso extraordinario en el Proyecto, en nuestra opinión, no soluciona, sino que agrava este estado de cosas. Y lo anterior, puede ser un problema transcendental, no sólo para las instituciones civiles, sino también para el Estado de Derecho.

4. Como fundamentos de esta conclusión tenemos: (i) El recurso es completamente excepcional, pues su interposición se justifica cuando existe violación del “interés general”, definido de manera muy restrictiva: infracción de derechos constitucionales y necesidad de formar y uniformar doctrina. (ii) Sobre la primera causal de configuración del interés general, la alegación sobre la base de derechos constitucionales ahonda lo que se denomina vulgarización del derecho civil. La Constitución es, por cierto, la norma suprema, pero ella representa un marco abierto de derechos o principios en conflicto, cuya aplicación puede conducir a una multiplicidad de soluciones, precisamente, por su carácter abierto.

Es la legislación civil la que viene a concretar esa regulación, la que enriquece con criterios y reglas específicas, otorgándole contenido a los derechos civiles, y proporcionando soluciones claras y, la mayor parte del tiempo, unívocas a situaciones concretas. (iii) Sobre la segunda causal de configuración del interés general, cabe preguntarse: ¿Cómo no va a ser necesario siempre fijar y uniformar doctrinas jurisprudenciales? Siempre lo ha sido, es la misión misma de una Corte Suprema. Por lo demás, esta necesidad de fijar y uniformar doctrinas jurisprudenciales responde a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pues no es conforme a dicha garantía que la ley sea aplicada de manera diversa a los ciudadanos. (iv) Es más, la utilización de la conjunción conjuntiva “y”, y no de la disyuntiva “o”, al final de la letra a) del La versión extendida de este documento fue expuesta por Mauricio Tapia R., profesor de derecho civil y Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en la sesión especial de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 14 de mayo de 2012, destinada a analizar el Proyecto de nuevo Código Procesal Civil (Boletín 8197-07).

Para consultar el texto completo, revisar la próxima edición de la revista Gaceta Jurídica.

1 Así por ejemplo, la enorme diferencia existente en lo que concierne a la determinación del daño material y moral. *

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inciso 2º del artículo 409, da cuenta de que se deben reunir ambas causales para que exista “interés general” (a pesar de que, contradictoriamente, el inciso se refiere más arriba a “los siguientes casos” en que se encontraría comprometido el “interés general”), cuestión que vuelve aún más excepcional el recurso. (v) El recurso ya no considera la causal de infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo. No se puede alegar que se infringió el Código Civil para exigir la intervención de la Corte Suprema, sino que todo se reconduce a una elemental y estandarizada discusión constitucional. Se vuelve nuevamente a la dilución de la noción de dominio civil, como se expondrá.

“La manera como ha sido concebido el recurso extraordinario en el Proyecto, en nuestra opinión, no soluciona, sino que agrava este estado de cosas. Y lo anterior, puede ser un problema transcendental, no sólo para las instituciones civiles, sino también para el Estado de Derecho”. (vi) La regulación de este recurso deja la impresión que se tuvo en vista otro modelo de Corte Suprema, tal vez en alguna medida la imagen del common law.

En efecto, el artículo 413 inciso 2º del Proyecto prescribe que la sentencia que falla este recurso debe indicar la forma en que “deberá” ser interpretada una ley. Luego, se señala que el fallo debe ser publicado en extracto. ¿Se trata del precedente del common law?

La redacción deja la impresión de que se quiere que la Corte Suprema se pronuncie en muy contadas ocasiones (completamente excepcionales) y que, en tales ocasiones, prácticamente dicte normas con efectos generales, invadiendo las competencias de otro órgano del Estado y, por ello, podría ser objetable desde la perspectiva de la Constitución.

Por lo demás, en las contadas ocasiones en que podrá (o más bien, querrá) intervenir, se la obliga a convertirse en una jurisdicción constitucional, pues sólo podrá razonar en términos de “derechos fundamentales” y no podrá razonar y velar por el respeto de la ley civil. La jurisdicción constitucional, luego de la reforma del año 2005, está entregada por completo al Tribunal Constitucional, quien realiza el control preventivo y ex-post, por lo que dotar a la Corte Suprema de tales competencias requiere de una reforma a la Carta Fundamental. (vii) Esto implica, en la práctica y entre otros efectos, una derogación tácita del artículo 3º del Código Civil.

Ciertamente, el artículo mencionado, más que una norma de Derecho Civil, es una norma fundamental de nuestro sistema de fuentes del Derecho. Y esa norma fundamental de nuestro sistema atribuye valor a la jurisprudencia en la auctoritas (el poder de conven-

cimiento) y no en la potestas (el poder de imponerse por coacción legítima). (viii) Al estar redactados los textos referentes al recurso extraordinario de forma tal que lo vuelven sumamente excepcional, es discutible entonces que el mismo permita cumplir la función uniformadora de jurisprudencia de la Corte Suprema que se pretende con su creación. (ix) Por último, debemos señalar que los artículos transcritos tienen un pequeño defecto de redacción, pues el verbo correcto es “abocarse” y no “avocarse”, como ya lo explicitó el profesor José Joaquín Ugarte.2 II. DERECHO DE LAS PERSONAS 5. El Proyecto de Código Procesal Civil, en sus artículos 15, 16 y 17, introduce importantes modificaciones en lo que concierne a la regulación de la capacidad para ser parte en el proceso, materia hasta este momento definida por las reglas generales sustantivas sobre personalidad y capacidad, además de los desarrollos –también de derecho sustantivo– acerca de los patrimonios de afectación.

Sin embargo, al momento de definir qué entes gozarán de esta verdadera “personalidad procesal”, el Proyecto omite la necesaria coherencia que debe existir en todo ordenamiento jurídico, al no considerar el tratamiento contenido en la legislación sustantiva.

Esta cuestión resulta especialmente problemática si consideramos que dependerá precisamente de la aplicación de estas reglas la regulación de todas aquellas relaciones jurídicas que, aun cuando tengan su origen en actuaciones realizadas dentro del proceso, desarrollarán sus efectos fuera de él. Esto es, son decisiones procesales que tendrán efectos en las relaciones jurídicas patrimoniales (contratos y responsabilidad).

Por ejemplo, la capacidad procesal tendrá efectos en la eventual aplicación de las reglas de responsabilidad por el ejercicio de las acciones judiciales; en la determinación del patrimonio sobre el cual se deberá hacer efectiva la condena en costas; en la definición de las personas que quedarán sujetas a los efectos de las sentencias que en esos procesos se dicten, etc.

6. Es necesario hacer hincapié que toda la regulación respecto de la personalidad jurídica está construida sobre la base de criterios formales para la determinación de la existencia de la persona y de sus competencias para actuar en el tráfico jurídico. Y ello obedece no a un preciosismo formalista, sino a las importantes ventajas que este sistema representa para la solución de cuestiones que, de otra forma, resultarían especialmente complejas.

Como se ha señalado por importantes autores, las formas resultan especialmente valiosas en el razonamiento jurídico, debido a que permiten resolver cuestiones potencialmente complejas de una manera segura y estandarizada. En otras palabras, las reglas que definen la personalidad jurídica otorgan seguridad jurídica.

7. Así ocurre, por ejemplo, con las reglas que permiten definir la existencia de una persona jurídica, su representación y la composición de su patrimonio, para efectos de determinar qué bienes quedarán afectos al cumplimiento de sus obligaciones.

Mediante estas reglas, cualquier acreedor puede saber, de antemano y con seguridad, con quién debe contratar a fin de generar una obligación oponible a la persona jurídica; a quién debe notificar en caso de resultar necesario demandar el cobro de su crédito; que existe un patrimonio de la persona jurídica, donde podrán y deberán hacer efectivos sus derechos; y, en fin, cuáles serán los bienes que, por integrar ese patrimonio, quedarán sujetos al derecho de prenda general. ¿Cómo se resolverán estos problemas si se llegase a aprobar la regla de capacidad procesal amplísima 2

El Mercurio. 12 de mayo de 2012, A2.

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del artículo 16 nº 3 del Proyecto, y que en su actual estado de discusión, mantiene dichas falencias?

8. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse que el texto del artículo 16 Nº 3 aludido no considera las importantes modificaciones legislativas que ha experimentado la legislación sustantiva relativa al otorgamiento de la personalidad jurídica, las que han buscado su simplificación y eficiencia, sin renunciar a las ventajas que supone la existencia de un régimen formal en términos de seguridad jurídica.

Así, hay que recordar las importantes simplificaciones en esta materia, ya sea respecto de las personas jurídicas con fines de lucro (ley Nº 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada, y ley Nº 20.416 que fija las normas que rigen a las empresas de menor tamaño), y respecto de las personas jurídicas sin fines de lucro (dictación de la ley Nº 20.500, sobre asociaciones). Más aún, se encuentra en elaboración una nueva simplificación en esta materia.

Si con estas modificaciones resulta cada vez más simple, poco oneroso y expedito constituir entes con personalidad jurídica, ¿para qué insistir entonces en abrir la capacidad procesal ilimitadamente a entidades que no la poseen?

9. Habiendo realizado los precedentes comentarios generales sobre las reglas sustantivas de la personalidad jurídica, cabe que nos refiramos a los diversos casos comprendidos en el artículo en comento: (i) Masas patrimoniales. Este concepto resulta sumamente ambiguo, sobre todo en circunstancias que la disposición la trata como un concepto distinto al de “patrimonio separado”. ¿En qué se diferencian uno y otro? Esta circunstancia resulta especialmente grave, sobre todo si consideramos que se trata de un concepto que ni siquiera en el derecho sustantivo tiene un sentido unívoco.

Si a través de este concepto el Proyecto quiere incorporar meras agrupaciones de bienes, no identificables a través de la existencia de un patrimonio autónomo que los agrupe, es criticable por ampliar en demasía el reconocimiento de la capacidad procesal, sin considerar las limitaciones existentes respecto del reconocimiento general de la personalidad jurídica. Por el contrario, si su finalidad es comprender bienes que pertenecen a un patrimonio determinado, no tiene sentido su tratamiento distinto de la siguiente hipótesis. (ii) Patrimonios separados. De acuerdo con las reglas del Proyecto, cualquier patrimonio de afectación puede tener capacidad, vulnerándose así el carácter excepcional que el derecho sustantivo atribuye a estas figuras. De hecho, ni el legislador civil ni el mercantil han reconocido expresamente y con efectos generales la existencia de patrimonios separados o de patrimonios de afectación, limitándose a dotar de ciertas reglas a casos excepcionales.

Sin embargo, el Proyecto les reconoce en términos amplios la capacidad procesal, lo que implica la posibilidad de ser titulares de derechos dentro del proceso y, naturalmente, de poder ejercerlos (al establecerse que quien comparece debe tener facultades de disposición). Esta alteración implica la afirmación de un nuevo principio general en nuestro ordenamiento, que se encuentra a “un paso” de otorgarles personalidad jurídica.

Tal vez lo más delicado es que, alterándose esta regulación, se puede abrir la puerta al fraude, por la desregulación en la creación de patrimonios de afectación.

La ley siempre ha mirado con recelo los patrimonios separados, por afectar el derecho de prenda general de los acreedores. Con esta norma pareciera que se otorga una facultad genérica para estructurar y dividir patrimonios sin límite, cuestión problemática dado que puede entenderse que envuelve una autorización implícita a distraer bienes para eludir la acción de los acreedores.

Finalmente, tratándose de aquellos patrimonios que han sido entendidos como patrimonios separados o

de afectación (por ejemplo, la herencia yacente, el peculio adventicio ordinario y extraordinario del menor adulto, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, etc.) debe tenerse especial cuidado de no afectar por una modificación habida en sede procesal la forma en que se entienden estas instituciones (por ejemplo, el artículo 17, que contempla la posibilidad del nombramiento de un curador ad-litem en circunstancias que la legislación sustantiva reconoce la plena capacidad al titular del patrimonio para operar en el tráfico jurídico). (iii) Tratándose de las comunidades, existe una elaborada doctrina y jurisprudencia que, basada en las reglas dispuestas en el Código civil, se ha desarrollado con la finalidad de resolver las diversas cuestiones que puedan suscitarse con ocasión de este cuasicontrato. Ellas incluyen la distinción entre la obligación y la contribución a la deuda por parte de los comuneros, y la posibilidad de representación judicial y extrajudicial de los intereses de la comunidad por parte de los comuneros, a través del mandato tácito y recíproco para realizar actos de conservación y administración.

Cualquier modificación que se realice sobre este punto debe considerar su potencial impacto en las reglas legales del Código Civil y en las soluciones desarrolladas sobre sus efectos, a fin de evitar que, por alterarse las reglas de la capacidad en una forma específica, como es la procesal, se esté afectando la lógica que subyace a esta forma de entendimiento de la institución. (iv) El tratamiento de las sociedades de hecho como una hipótesis distinta de las comunidades carece de sentido, en la medida que a las primeras resultarán aplicables las reglas de las segundas (así, v. arts. 356 y s. Código de Comercio). (v) Quedan las “entidades sin personalidad jurídica”.

Como se señaló anteriormente, la existencia de un régimen formal para el reconocimiento de la personalidad jurídica proporciona un importante beneficio social, pues provee respuestas seguras y unívocas a diversas situaciones potencialmente complejas.

El Proyecto, al prescindir de las reglas generales sobre personalidad jurídica, afecta el necesario resguardo de los valores antes señalados.

Razonando solamente en torno a problemas que pueden producirse como consecuencia de la aplicación de otras reglas previstas en el Proyecto, en caso que demande una entidad sin personalidad jurídica ¿En qué patrimonio podrá hacerse efectiva una eventual condena en costas? ¿Quién quedará obligado a resarcir los perjuicios si se determina que la iniciación del proceso se debió al ejercicio abusivo de la acción intentada? No existiendo personalidad jurídica, deberá recurrirse a otra clase de criterios (inciertos), para tratar de resolver estas interrogantes.

Todo ello perjudica, sin lugar a dudas, la seguridad jurídica.

III. DERECHO DE BIENES 10. El Proyecto no contempla la creación de una acción cautelar de urgencia, con alcance general. Sólo introduce en su artículo 188, junto con las medidas cautelares conservativas (llamadas precautorias en el actual CPC), la llamada “medida cautelar innovativa”, la que presenta varios obstáculos para su utilización generalizada, entre los cuales podemos mencionar: (i) La acción prevista está referida sólo al “perjuicio irreparable”, como condición para ser concedida. (ii) Es una acción residual, procedente sólo cuando no hay otra manera de evitar el perjuicio a través de otra medida, y además es concedida de manera excepcional.

14. El problema es que al no existir una acción civil de urgencia no se resuelve una de las principales falencias del derecho civil procesal chileno. Nos referimos al efecto que ha provocado el abuso del recurso de protección. El recurso de protección no es una acción propiamente civil y, para fallarla, el juez razona sobre

“El Proyecto, entonces, no resuelve la deformación generada en nuestro derecho por el abuso del recurso de protección, el que, junto con una errónea interpretación del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, ha generado una cosificación de los derechos, y una distorsión en el concepto civil del dominio”. la base de una argumentación constitucional genérica y, muchas veces, sin echar mano a las reglas civiles.

11. El Proyecto, entonces, no resuelve la deformación generada en nuestro derecho por el abuso del recurso de protección, el que, junto con una errónea interpretación del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, ha generado una cosificación de los derechos, y una distorsión en el concepto civil del dominio. Hoy existe en Chile derecho de propiedad sobre todo tipo de bienes: sobre las cosas corporales, se entiende; pero resulta poco razonable alegarlo sobre cosas incorporales (específicamente, sobre los créditos), donde se ha confundido más bien la titularidad de un derecho personal con la propiedad que se tendría sobre ellos.

Por último, hoy también se ha declarado por la jurisprudencia en materia de recurso de protección que existiría dominio, ¡sobre meros intereses y expectativas!

Y todo ello, como lo han demostrado varios estudios, es un efecto de la utilización indiscriminada del recurso de protección frente a la carencia de una acción civil de urgencia adaptada.

Esto ha conducido a lo que ha llamado un autor como una práctica constitucional procesalmente rica, pero argumentativamente arcaica. Esto es, donde se pueden encontrar decisiones de equidad, pero no fundadas en la justicia.

12. Respecto del requisito del “perjuicio irreparable”: en realidad, ello también es restrictivo e innecesario, pues lo que se necesita en nuestro derecho privado son medidas de urgencia frente a perjuicios reparables para los contratantes. En los contratos y en la responsabilidad los perjuicios patrimoniales son por esencia reparables, y para ellos hoy no existe acción de urgencia genérica. Para los perjuicios irreparables, vinculados a la lesión de derechos de la personalidad (no patrimoniales) en el presente existe el recurso de protección.

Se debiera completar esta medida innovativa para abarcar los perjuicios reparables. Con esas modificaciones dicha medida podría servir, por ejemplo, como una regulación procesal adecuada para la acción por daño contingente contenida en materia de responsabilidad extracontractual en el artículo 2333 del Código Civil, como asimismo, de otras acciones tendientes a precaver un incumplimiento contractual evitando o minimizando los daños, lo que cautelaría el interés del acreedor. También, podría cumplir una finalidad económica muy relevante: evitar la producción de “costos hundidos” al forzar a mantener una determinada situación de hecho cuya alteración podría producir precisamente estos costos.

13. Por lo demás, el tratamiento de estas medidas en el derecho comparado, por ejemplo en Francia, omite el requisito de la irreparabilidad: basta la existencia de un perjuicio inminente, reparable o no, para que el presidente del tribunal pueda tomar cualquier medida conservativa o de restitución de un estado de cosas anterior (innovativa).

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derecHo civiL Y cargas Probatorias diNÁMicas .....................................................................................................................................................................................................................

FABIÁn ELORRIAGA DE BOnIS

Profesor de Derecho Civil, universidad Adolfo Ibáñez

JOAquín POLIt CORVALÁn

Profesor de Derecho Civil, universidad de Chile ciertas instituciones que pretenden introducir el nuevo procedimiento civil han generado polémica. Si bien existe consenso en que nuestro actual procedimiento civil requiere de modificaciones, el problema radica en que algunas de las propuestas procesales no logran concitar el necesario apoyo, porque parecen no advertir los efectos que éstas tienen en el derecho sustantivo. Una de ellas es la denominada carga probatoria dinámica. Según el artículo 294.2 del proyectado código, el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder. la regla, en los términos establecidos, hace tabla rasa de una norma basal de todo el sistema de obligaciones en el derecho chileno: el artículo 1698 cc. Según él, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Más allá de la elegancia y sentido lógico de la norma, siempre ha estado claro que es la ley, y no el juez, quien determina quién debe acreditar los hechos de los que emana la obligación cuya existencia se alega, o los hechos que determinan su extinción.

No es efectivo que esta regla haya sido superada por el tiempo, que tenga limitaciones relevantes, ni mucho menos que sólo esté referida a la prueba de las obligaciones y no a la de los hechos. desde una perspectiva sustantiva, no es posible hacer una separación tajante entre hechos y obligaciones, como si se tratara de cuestiones diferentes, ya que todas las fuentes de las obligaciones nacen de hechos, y, como tales, deben ser acreditados conforme a la regla del artículo 1698 cc.

en efecto, las fuentes de las obligaciones que menciona el artículo 1437 cc son hechos, y concretamente hechos jurídicos. los negocios jurídicos en general, y los contratos en particular, por definición son hechos o actos voluntarios realizados con la intención de provocar consecuencias jurídicas queridas por sus autores. de la misma forma los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos civiles son precisamente hechos. la ley también es una cuestión fáctica, pero respecto de ella se sabe que, por regla general, rige el principio iuris novit curia. por lo tanto, quien alega una obligación afirma la existencia de un hecho que debe ser acreditado por quien alega dicha circunstancia y no por quien diga el juez según su particular manera de entender la justicia. por lo demás, las reglas civiles resuelven bien las cuestiones de justicia frente al incumplimiento. en sede contractual, ex artículo 1547 cc, al que ha incumplido el contrato se le presume culpable, y tendrá la carga de probar que ha empleado la debida diligencia y cuidado. en el ámbito extra-

“No es posible transformar al juez en un moderno Antígona o Fuenteovejuna, que según su particular o caprichoso sentido de entender las cosas, y por medio de una decisión puramente procesal, altere los derechos que la ley sustantiva confiere a las partes de la obligación”.

contractual, y dejando de lado las hipótesis de responsabilidad objetiva y las abundantes presunciones de culpa, es la víctima la llamada a acreditar la culpa del infractor y los daños que ha sufrido. de otra parte, no deben confundirse tres cosas que son claramente diferentes. Una es la carga de la prueba, otra son los medios probatorios y la tercera es la valoración de la prueba. la carga de la prueba de las obligaciones y de su extinción, que es la que aquí está en juego, está resuelta y bien resuelta en sede contractual y extracontractual. Argumentar sobre una necesaria amplitud de medios probatorios o sobre las mayores facilidades para valorar la prueba, no se relaciona en nada con la regla en conflicto. Que se admitan varios medios de prueba o que se otorgue mayor libertad para apreciarlos, no quiere decir que varíe la carga de la prueba. las normas sobre prueba y extinción de las obligaciones han funcionado bien por cientos de años, y no han generado problemas graves en su aplicación. por eso no se advierte el imperativo de otorgarle al juez la posibilidad de modificarlas bajo el solo criterio de lo que él entiende por mejor, más justo o más conveniente en función de la posición de las partes en el proceso. en este tipo de situaciones no sólo debe pensarse en demandante y demandado, sino que en acreedor y deudor. la subjetiva asignación judicial del onus probandi puede llevar al absurdo que una parte deba probar contra sí misma, cuando el juez estime que tiene mayor facilidad o disponibilidad de la prueba. tampoco parece que pueda fundarse la alteración de estas reglas en una supuesta noción de justicia por sobre la seguridad jurídica. desde luego justicia y seguridad no son cuestiones antagónicas. la certeza es parte importante de la justicia, sin ella suele arribarse a situaciones de absoluta injusticia, como cuando el juez, por sí y ante sí, decida alterar la carga legal de la prueba en perjuicio del acreedor o del deudor. Mientras más poder tenga el juez, menos derechos son los de las partes. lo que verdaderamente asegura a los ciudadanos la justicia de las decisiones, es la correcta aplicación de normas claras e igualitarias para todos.

No es posible transformar al juez en un moderno Antígona o fuenteovejuna, que según su particular o caprichoso sentido de entender las cosas, y por medio de una decisión puramente procesal, altere los derechos que la ley sustantiva confiere a las partes de la obligación.

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