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157 ACTUALIDAD Y PRÁCTICA DEL DERECHO

FEBRERO

2011

www.revistaiuris.com

Oficina Judicial Reformas en el procedimiento contenciosoadministrativo

Civil Crisis económica y juicio cambiario: cuestiones procesales prácticas y formularios

Penal El delito de cohecho en la reforma del Código Penal

Jesús M. de Alfonso Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona

“La supresión del arbitraje de equidad es un disparate”

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TRIBUNA e fo r m a “La futura r rsal: un nc u de la Ley Co perar la su motor para sé María Jo crisis ”, por S eijo Fe r n á n d e z


Editorial

Buenos propósitos www.revistaiuris.com Fotografía de portada: Montserrat Fontich CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel(abogado) de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado) Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó Helen Glover (periodista), Llaneza (abogado), Llansó (abogado), Judith MartínezPaloma (abogado) y Santiago VidalMacarena (magistrado) (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado) Redacción Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Carolina Menéndez Judith Casals (revistaiuris@laley.wke.es) Príncipe de Asturias,(Coord.), 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05 Publicidad Publicidad Carlos González (cgonzalezp@edirectivos.com) ·Tel. 91 556 64 11 Nerea Bascones (nbascones@laley.wke.es) ·Tel. 91 602 00 00 Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Diseño Miasign Impresión GREFOL, SA Edita LA LEY · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91LA602 00 · http://www.laley.es Edita LEY00 · Collado Mediano, 9 · 28230 Las Rozas (Madrid) Consejero Salvador Fernández Tel.: 91 602delegado: 00 00 · http://www.laley.es Director general: Alberto Larrondo Consejero delegado: Salvador Fernández Directoraa editorial: MartaLarrondo Tovar Director general: Alberto marketing: ElenaTovar Lanzaco Directora editorial: Marta Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 Depósito legal: B-42830-1996 ISSN: 1137-2435 IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y La publicación de informaciones en IURIS es gratuita. criterios expresados sus colaboradores. El criterio Puede hacernos llegarpor sugerencias e información sobrede IURIS es independiente. publicación de informaciones es su despacho a través de La revistaiuris@laley.wke.es gratuita. hacernos llegarsuyas sugerencias e información IURIS no Puede hace necesariamente las opiniones y sobre su expresados despacho a por través revistaiuris@laley.wke.es criterios susde colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. © WOLTERS KLUWER S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 ESPAÑA, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 A efectos art. del Real LegislativoIntelectual, 1/1996, de 12 delos abril, por eldel que se32 aprueba la Decreto Ley de Propiedad Wolters de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual del contenido de esta publicación sin su expresa autorización,registro, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, incluye especialmente cualquier comunicación, reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, transmisión, envío, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío,total reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otrapublicación. utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta o parcial en cualquier modo, mediodistribución, o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, comunicación Cualquier forma de reproducción, distribución, pública o transformación de esta obra solo puedecomunicación ser realizada con pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. la autorización de (Centro sus titulares, salvo prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO Español de excepción Derechos Reprográficos, Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades de esta obra. El editor y los autores no aceptarán por las posibles consecuencias ocasionadas a las responsabilidades personas naturales por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de naturales alguna o jurídicas que actúen oendejen actuar como resultado de alguna información contenida esta de publicación. información contenida en esta publicación.

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CGM-01/177 CGM-01/177

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olapso en las unidades de apoyo directo al juez, las agendas de señalamientos, que siguen sin funcionar de manera mínimamente eficaz, y el expediente judicial electrónico todavía por desarrollar. Son problemas detectados en las ciudades donde se ha implantando la nueva oficina judicial, como veíamos el mes pasado en Crónicas, y que las secciones territoriales de diferentes asociaciones de jueces y magistrados arguyeron para pedir la suspensión de su implantación en Cáceres, tal como informábamos en nuestro boletín online IURIS Semanal. En esa misma newsletter se incluía una columna sobre el Anteproyecto que el Gobierno presentó a finales del 2010 para que el expediente judicial electrónico vea la luz. Es la antesala de los artículos que dedicaremos a esa norma en la sección Oficina Judicial, este mes dedicada a las modificaciones acometidas por la Ley 13/2009 en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Sin abandonar el ámbito procesal, el presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona valora, en este número, el Proyecto de reforma de Ley de Arbitraje, nacido con “buenos propósitos” pero que incluye previsiones que “carecen de todo sentido” como la eliminación del arbitraje de equidad. Para analizar otra de las grandes reformas que se avecinan, la de la Ley Concursal, invitamos a uno de los miembros del comité de expertos que ha elaborado los documentos base para modificarla. Según él, el Proyecto cubre “un importante espectro de cuestiones prácticas que han surgido durante estos seis agitados años de aplicación de la norma”, pero critica una carencia clave: aunque el concurso de personas físicas se incluía entre las materias que tratar, finalmente, “el texto no permitirá que el colectivo de personas afectadas por la crisis económica y situadas al borde de la exclusión social puedan disfrutar de modo efectivo de una segunda oportunidad para no ver lastrado su patrimonio y sus expectativas vitales”.

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TRIBUNA La futura reforma de la Ley Concursal: un motor para superar la crisis José María Fernández Seijo

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CRÓNICAS CONTROLADORES AÉREOS AENA afronta una de las mayores demandas colectivas de la historia Ana Belén del Pozo

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AL DÍA PROTAGONISTAS JESÚS M. DE ALFONSO “La supresión del arbitraje de equidad es un disparate” Laura Díaz Roig

GESTIÓN Ideas para conciliar en despachos pequeños Bianca Worbes

ANÁLISIS Penal El delito de cohecho en la reforma del Código Penal (i) Carlos Mir Puig

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TRIBUNA OFICINA JUDICIAL Principales reformas operadas en el procedimiento contencioso-administrativo Luis Moll Fernández-Fígares

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GESTIÓN EJERCER Dime qué correos mandas y te diré quién eres Teresa Baró

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ANÁLISIS Civil Crisis económica y juicio cambiario Luis Aurelio González Martín

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Penal Internacional Ventanilla La prestación por riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora Jordi Serrats Martínez

ANÁLISIS Internacional Guía de actuación: el Tribunal General de la Unión Europea María del Mar Espar Almeda

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PANORAMA 60 Leyes 67 Sentencias 63 Comunitario 73 Libros 65 Fiscal 75 Agenda

ANEXOS 76 Herramientas

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Crónicas Autor: Ana Belén del Pozo. Periodista

CONTROLADORES AÉREOS

AENA afronta una de las mayores demandas colectivas de la historia El 3 de diciembre las bajas masivas de controladores motivaron el cierre del espacio aéreo español. Esa misma noche, el Gobierno militarizó el control del tráfico en los aeropuertos para poder operar y, un día más tarde, decretó el estado de alarma. En el origen del conflicto, la negociación de un Convenio Colectivo que ha dejado miles de afectados.

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na indemnización de 10.000 euros para cada perjudicado. Es la cantidad que exigirá la Plataforma de Afectados por el Cierre del Espacio Aéreo por daños morales a AENA. El bufete Cremades & Calvo-Sotelo asesora y representará legalmente a quienes se adhieran a este grupo, al que ya se han sumado 6.000 pasajeros, un número considerable que, sin embargo, sólo supone el 1% de todos los que se quedaron en tierra o vieron afectados sus itinerarios. Si la Justicia accede a esta pretensión, la demanda podría suponerle al Estado 60 millones de euros, y, si todos los afectados —600.000— se sumaran a la reclamación, el cierre del espacio aéreo podría costarle 6.000 millones de euros, es decir, 10 veces el presupuesto que el Ministerio de Justicia ha asignado al Plan Estratégico de Modernización del Sistema Judicial. Luis Vericat, abogado de Cremades encargado de coordinar el caso, explica que es difícil que todos los afectados reclamen, porque muchos son extranjeros y no van a embarcarse en un procedimiento en otro país, y porque las compañías han devuelto a los afectados el importe del billete y en algunos casos los gastos y, por tanto, sólo cabe reclamar el daño moral causado. Un equipo de más de 50 abogados se encarga de representar a la Plataforma. Además, el despacho — que ha puesto en marcha un formulario online para que otros afectados puedan introducir sus datos, la documentación que acredite los daños materiales y un relato de los hechos para justificar el daño moral— ha recurrido en este asunto a em-

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presas externas para prestar determinados servicios, como a la contratación de un call center que ha atendido las 18.000 llamadas recibidas, de una empresa para tramitar y organizar toda la información o, también, para cubrir las funciones de procura, peritaje... Asimismo, Cremades ha contactado con una red de notarías en las que es posible formalizar el poder para pleitos a favor del despacho. Estas empresas y profesionales, al igual que el despacho de abogados, han accedido a percibir a cambio de su trabajo un porcentaje de la indemnización que pudieran recibir los afectados. “Hemos querido evitar las barreras económicas a la hora de denunciar, los afectados deberán pagar sólo los 25 euros iniciales en concepto de honorarios profesionales y el resto dependerá de la resolución de la demanda”, señala Vericat. A finales de febrero el bufete quiere interponer la reclamación previa contra AENA, necesaria antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa; el despacho presentará una única reclamación pidiendo una indemnización similar para todos sus representados. AENA tiene, a partir de entonces, seis meses para estimar o desestimar esta reclamación; si sucede lo segundo, el despacho presentará el correspondiente recurso contencioso-administrativo ante los juzgados centrales de la Audiencia Nacional. “Cuando se resuelva este procedimiento contencioso, si AENA es condenada a pagar esta indemnización en concepto de daños morales a los afectados, la empresa pública podría


entablar una acción de regreso contra los controladores, que permite a la Administración actuar contra los funcionarios autores de los hechos por los que ella haya sido condenada.” Una figura que, aunque está recogida en nuestro ordenamiento, rara vez se emplea, reconoce el abogado. Cualquier afectado tiene un año para presentar el recurso administrativo contra AENA de forma individual o sumándose a las reclamaciones colectivas de las diferentes plataformas constituidas. Todas las demandas se acumularán, probablemente, en un único procedimiento. En cuanto al importe de la indemnización solicitada, Luis Vericat reconoce que se ha “tirado por lo alto” en la cuantificación de los daños morales ocasionados por la excepcionalidad de la situación. “Solicitar 10.000 euros para cada afectado es una pretensión muy audaz pero creemos que está justificada y que es razonable por la aflicción, perturbaciones, tensión, incomodidad y molestias sufridas por los pasajeros”, asegura. El 95% de las sentencias de afectados por cancelaciones aéreas reconoce el derecho a que el daño moral causado sea resarcido, aunque las indemnizaciones concedidas no son tan elevadas. Asimismo, el despacho explica que van a solicitar para todos los afectados la misma cantidad por la dificultad de individualizar la cuantía del daño moral. “Sí era posible, sin embargo, subjetivar este daño sobre la base de una serie de elementos comunes como los planes frustrados, la conculcación del derecho a la movilidad, la incertidumbre creada o la desinformación sufrida por todos los pasajeros y justificar esa petición de 10.000 euros”, explica Vericat. “La sentencia podrá posteriormente individualizar la cuantía económica a la que cada afectado tenga derecho y establecer baremos —como ocurrió en el caso de la colza— en función de la situación vivida para que los pasajeros perciban una indemnización diferente acorde con el perjuicio sufrido”, reconoce Vericat.

En el caso de las empresas afectadas por el cierre del espacio aéreo, Cremades está preparando otra demanda con la misma estrategia jurídica pero en la que se reclamará por el lucro cesante. Esta Plataforma también comparecerá como acusación particular en estos procedimientos abiertos por la vía penal contra los controladores.

Individualizar la reclamación Francisco Damián Vázquez es el abogado que representará a otra de las plataformas constituidas, la de Afectados por la Huelga de Controladores Aéreos. Especialista en reclamaciones colectivas, Derecho de consumidores y Derecho aeronáutico, a él también han acudido cientos de afectados, sobre todo de Málaga, aunque no exclusivamente, para que les asesore. “A todas estas personas les estamos recomendando que realicen primero una reclamación administrativa ante AENA o a la agencia de viajes con la que contrataron para que les devuelvan el importe de los billetes”, señala. En esa misma reclamación, explica, los afectados deben solicitar que se les abonen los gastos ocasionados y los daños y perjuicios causados —sin cuantificar—, por lo que deben conservar toda la documentación que pueda acreditarlos.

LUIS VERICAT Cremades & Calvo-Sotelo “Solicitar 10.000 euros para cada afectado es una pretensión muy audaz pero creemos que está justificada y que es razonable”

Esta Plataforma todavía no ha decidido qué cuantía reclamará en concepto de daños morales, aunque Damián Váz-

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Crónicas

quez no es partidario de solicitar la misma indemnización para todos los afectados. Respecto al desarrollo de la causa penal, recuerda que la responsabilidad civil subsidiaria en las causas criminales abiertas también podría recaer en AENA. “Lo que ocurrió durante el puente de diciembre fue una barbaridad y los afectados no deberían frenarse al reclamar”, dice el abogado, que percibirá sus honorarios, al igual que el bufete Cremades, fijando una pequeña cantidad inicial a la que se sumará un porcentaje sobre la posible indemnización obtenida.

Asociaciones de consumidores Por el contario, la OCU, organización de consumidores con una dilatada experiencia en la defensa de los intereses colectivos, representará a los afectados sin coste, siempre y cuando éstos sean o se hagan socios de la organización y paguen la cuota anual de unos 50 euros. “Nuestros socios reciben asesoramiento y representación jurídica en éste y otros procedimientos en materia de consumo y, además, tienen acceso al resto de servicios de la OCU”, explica Antonino Joya, abogado y responsable de comunicación de la organización. A mediados de enero, la OCU repreANTONINO JOYA sentaba ya a 3.000 OCU afectados por el cierre del espacio aéreo. “No vamos a pedir Esta organización una indemnización privada dedicada a la defensa de los consuelevada por los midores recibe cada daños morales pues año casi un millón de llamadas y tiene creemos que puede en gesser contraproducente experiencia tionar demandas coante el tribunal” lectivas aunque sus portavoces reconocen que acciones colectivas como la de AENA pueden conllevar “más trabajo que beneficio” al no recurrir al sistema de la cuotalitis. Antonino Joya recuerda que el Reglamento Europeo para cancelaciones aéreas prevé una indemnización automática para los pasajeros afectados por cancelaciones de entre 150 y 350 euros; sin embargo, en este caso las compañías están acogiéndose a la excepcionalidad prevista en la norma que les exime de pagar en caso de fuerza mayor. “Sí han devuelto el importe del avión y en algunos casos el importe del hotel, coches de alquiler o dietas... pero, para conseguir una compensación por los daños morales causados, habrá que recurrir a la vía judicial”, apunta. Según él, las cantidades que los afectados podrían obtener de AENA no compensan el inicio de una acción judicial individual, “lo que compensa es plantear acciones colectivas como la que va a iniciar la OCU”.

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Denuncias por sedición La OCU ya ha presentado una denuncia penal contra los controladores por sedición, falsificación de documento (por las bajas médicas), coacciones y otros delitos. “Aunque sabemos que ésta es una vía complicada para obtener una indemnización, considerábamos que era una cuestión de orden público iniciar este procedimiento”, señala Joya. La pretensión inicial del OCU era que este proceso se siguiese en la Audiencia Nacional, pero este órgano judicial declaró su incompetencia y se inhibió en favor de los órganos provinciales correspondientes. “La descentralización del procedimiento va a conllevar que la acción pierda fuerza y, además, la fragmentación conlleva el riesgo de que existan discrepancias de criterios en las sentencias”, asegura el portavoz de la OCU. “Si se condena a los controladores en estos procedimientos, será bueno para la consecución de los objetivos del recurso contencioso, pero si éstos resultan absueltos en la vía penal, el resultado no tiene por qué influir de forma negativa en nuestras pretensiones”, señala. “La responsabilidad patrimonial del Estado por el mal funcionamiento de la Administración requiere la existencia de un daño, pero no necesariamente de un hecho punible.” Por otro lado, la OCU también presentará una reclamación contra AENA y, dependiendo de la respuesta, un recurso contencioso-administrativo. “No vamos a pedir una indemnización elevada por los daños morales pues creemos que, incluso, puede ser contraproducente ante el tribunal”, afirma Joya. Las pretensiones económicas de los asociados a la OCU estarán más cerca de lo previsto en el Reglamento Europeo, que fija las normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque, cancelación o gran retraso de los vuelos.

Miedo a un proceso lento Lo cierto es que, pese a los miles de afectados que se están sumando a estas acciones colectivas o que se plantean demandar a AENA de forma individual, éstos representan una mínima parte de los afectados. Las razones son varias. “A pesar de que la situación creada fue caótica e indignante, no se espera una demanda masiva de todos los afectados porque el ciudadano no quiere meterse en un proceso largo, al que deberá dedicar tiempo y dinero”, señala Luis Vericat. Antonino Joya también apunta el coste económico de los procedimientos judiciales, el tiempo que puede tardarse en obtener una resolución y “el incierto resultado de las acciones judiciales” como los principales motivos que frenan a los españoles a la hora de recurrir a la Justicia. “Además, aunque éste no es el caso, en España el ciudadano todavía siente vergüenza a denunciar cuando es víctima de un producto milagro, de la publicidad engañosa o de determinadas estafas.”


Al día Autor: Redacción iuris

Hispajuris crea siete áreas

Fernando Escura, tercero por la izqda., con otros miembros de Hispajuris

Hispajuris ha creado siete áreas especializadas en responsabilidad civil y seguros, nuevas tecnologías, propiedad industrial, Derecho del transporte, Derecho deportivo y siniestralidad laboral. Según su presidente, Fernando Escura, “así podremos ofrecer al cliente servicios muy cualificados, a la vez que atender las necesidades comunes a cualquier empresa, en todo el país, con criterios de proximidad”.

Montero-Aramburu se refuerza en Canarias

Nace Dret Privat, despacho especializado en mediación El doctor en Derecho Frederic Munné Catarina y el abogado Jordi Muñoz-Sabaté han fundado Dret Privat, un despacho ubicado en Barcelona con 21 profesionales que ofrece servicios a empresas nacionales e internacionales y a particulares y que “aporta como valor añadido una especialización en la negociación, la mediación y la resolución de conflictos de forma extrajudicial”, según han apuntado los dos socios.

Ecija sigue apostando por Cataluña Tras fusionarse con el despacho barcelonés Legal Link el año pasado, Ecija ha incorporado a Gabriel Nadal, como socio director de su oficina de Barcelona, junto con su equipo de Jausas, del que fue socio fundador. “Con estas incorporaciones, tenemos muy buenos pilares para consolidar e incrementar nuestra fuerza y presencia en el mercado catalán”, comenta Hugo Écija, socio director del bufete, que cuenta con una plantilla de 16 abogados en la sede catalana y tiene previsto aumentarla en una veintena más este año.

Gabriel Nadal

Gonzalo Abogados

De izqda. a dcha., Juan Luis Lorenzo, Alfredo Álvarez Tello y José Alberto Morín

Montero-Aramburu ha incorporado a su oficina de Santa Cruz de Tenerife al ex socio de Ernst & Young en Canarias Juan Luis Lorenzo y a su equipo de cuatro profesionales, así como al director del área de Tributación de Empresas de la misma firma, José Alberto Morín. Estos fichajes, sumados a la reciente incorporación a la sede de Las Palmas de Gran Canaria de Juan Arencibia, suponen “un notable reforzamiento de las oficinas insulares”, según su socio director, Alfredo Álvarez Tello.

Equipo directivo de Dret Privat

Salans

El hasta ahora subdirector general de Tributos Locales del Ministerio de Economía y Hacienda, Juan Carpizo, se ha incorporado como asociado al departamento de Fiscal de Gonzalo Abogados.

Ernst & Young La oficina de Ernst & Young en Barcelona también ha reforzado su área de Fiscal con la incorporación como socio de Carlos Rodríguez, procedente de Garrigues.

Salans ha fichado a David Cerdán como asociado senior del despacho en Madrid y a Juan Alonso para impulsar el área de Laboral.

PwC PwC ha fichado a Joaquim Triadú como socio responsable del Sector Público en Cataluña. Triadú era, desde 2001, socio del área de Administrativo de Garrigues.

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Protagonistas Autor: Laura Díaz Roig

Fotografías: Montserrat Fontich

JESÚS M. DE ALFONSO Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona

“La supresión del arbitraje de equidad es un disparate” Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona desde finales de 2008, Jesús M. de Alfonso se muestra crítico con la reforma de la Ley de Arbitraje, que actualmente está pendiente de aprobación de enmiendas en el Congreso. Aunque reconoce que tiene aspectos positivos, De Alfonso censura, entre otras cosas, la eliminación del arbitraje de equidad, que considera el “incomprendido” de todas las instituciones del Derecho españolas. “Se suele entender como aquel que no está sujeto a ninguna norma, casi como si el árbitro pudiera hacer lo que le da la gana”, se lamenta. Asegura que el gran reto del arbitraje es generar confianza en los ciudadanos y subraya que, para conseguirlo, las instituciones no pueden ser meros convidados de piedra.

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ras 20 años al frente del Departamento de Arbitraje y Litigación de Baker & McKenzie en Barcelona, Jesús M. de Alfonso asumió hace dos la presidencia del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), una institución que gestiona casi un centenar de asuntos cada año y que se propone, más que aumentar esta cifra, incrementar la cuantía que en ellos se discute, que en 2009 ya se dobló hasta los 71 millones de euros. El Proyecto de Ley de Arbitraje, opina De Alfonso, contribuirá a potenciar este método alternativo de resolución de conflictos. Es una reforma que “nace con muy buen propósito”, pero que critica abiertamente porque “merecía más profundidad” en algunos aspectos y “carece de todo sentido” en otros. Pregunta: ¿Cuáles son los aspectos positivos de la reforma? Respuesta: De entrada, me parece positiva la idea de dar un nuevo impulso al arbitraje, aunque ya teníamos la Ley

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del 2003, que supuso un paso adelante. Esta reforma, quizás entre tímida e insuficiente, merecía más profundidad. Nace con muy buen propósito, que es el de potenciar el arbitraje como método alternativo a la resolución de conflictos. Sin embargo, algunas de las maneras específicas en las que se desarrolla resultan contrarias. Felizmente, la reforma contiene aspectos positivos, como el tratamiento del arbitraje en el contexto del concurso, ya que la anterior posiblemente era una de las legislaciones que peor trataba este tema y ahora parece que nos ponemos a nivel internacional. Pero otros aspectos carecen de todo sentido, como la eliminación del arbitraje de equidad y la modificación de la declinatoria en sede de los tribunales, cuando un asunto está sometido a arbitraje, y convertirlo en excepción. Esto implica que el conflicto entre por el camino de los tribunales, cuando paradójicamente las partes lo han excluido. El arbitraje es esencialmente el pacto por el que las partes excluyen la intervención de los tribunales.


iuris iurisfebrero mayo 2008 2011

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Protagonistas

P: Ha sido usted muy crítico con esta supresión del arbitraje de equidad. R: Es un disparate, un paso atrás. Creo que el legislador no se ha de poner a coartar la libertad del ciudadano. Si es libre para ir al arbitraje o no, ha de ser libre para escoger la modalidad de arbitraje que quiere. El arbitraje de equidad es el incomprendido de todas las instituciones del Derecho españolas. Si preguntas sobre su contenido, muchos juristas no son capaces de definirlo. Usualmente se suele entender como aquel que no está sujeto a ninguna norma, casi como si el árbitro pudiera hacer lo que le da la gana. Eso no es así, tiene unas limitaciones y unas garantías, no puede estar al margen del sistema jurídico. P: ¿Cuáles son estas garantías? R: El árbitro no puede prescindir de lo que hayan pactado las partes, porque estaría supliendo su voluntad contractual, y tampoco puede prescindir del sistema jurídico. Por ejemplo, no puede inventarse una compraventa donde no hay precio. Como dijo Cicerón, la equidad sirve para pulir las aristas del rigor jurídico cuando, de la aplicación estricta de la ley, nos encontramos con un resultado en el que algo falla. P: ¿Qué opinión le merece la reformulación de “Felizmente, la la figura del árbitro, que establece que cualquier reforma contiene persona puede serlo? aspectos positivos, R: Tengo severas recomo el tratamiento servas acerca de este tema. Si precisamente del arbitraje en hablamos de arbitraje en Derecho, los que están el contexto del posicionados para poder concurso” dar un producto de calidad en Derecho, hoy por hoy, son los juristas. Parece que hay una cierta contradicción en el legislador que, al suprimir el arbitraje de equidad, lo pasa todo al arbitraje en Derecho y, en cambio, elimina el requerimiento del abogado en ejercicio como árbitro. P: ¿Qué condiciones tiene que reunir un árbitro? R: Independencia e imparcialidad, que generan neutralidad y confianza. Es el gran reto de las instituciones arbitrales. El Anteproyecto obligaba a las instituciones arbitrales a “garantizar” —palabra de un contenido jurídico muy vinculante— la independencia e imparcialidad del árbitro. Presentamos alegaciones ante el Ministerio y finalmente se ha reformulado: las instituciones arbitrales tenemos que “velar” por la independencia e imparcialidad, que, por cierto, es la columna vertebral de todo el proceso arbitral. Las instituciones arbitrales no podemos ser convidados de piedra en el arbitraje, tenemos que hacer algo. Una de esas

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cosas es poner medios para que el árbitro sea independiente e imparcial y, sobre todo, que cumpla con el perfil que las partes han dibujado. P: ¿Son las partes quienes definen el perfil? R: Una gran ventaja del arbitraje es que el “juez” o árbitro es a medida del conflicto. Nos encontramos con peticiones de árbitros diversos: catedráticos en Derecho mercantil o, por ejemplo, abogados que trabajen en temas de fusión y adquisiciones. Cada vez más las partes van definiendo el tipo de perfil, lo cual me parece bueno, porque ésta es una de las ventajas del arbitraje. Incentivamos que se pidan perfiles concretos, creemos que si el árbitro es una persona que está en el entorno donde se produce el conflicto va a entenderlo mucho mejor y, por tanto, va a resolverlo de forma más eficiente, ya que conoce los elementos esenciales del mercado. Buscamos esta eficiencia. Hemos creado un perfil de árbitro: no cualquier jurista puede serlo. Nosotros apostamos por profesionales con 15 años de experiencia, porque ya las han visto de todos los colores. Serían aquellos que los ingleses describen como el viejo pescador al que consultan todos los del puerto. P: ¿Qué opina de la figura del árbitro profesional? R: Tiene sus ventajas e inconvenientes. Siendo positivo, no deja de suscitar preocupaciones, sospechas de parcialidad que han motivado que, por ejemplo, la Corte Sue-


ca de Arbitraje emita resoluciones en que se cuestiona la imparcialidad e independencia de estos árbitros, que son profesionales que reciben encargos de grandes despachos constantemente. P: ¿La reforma se mantiene fiel al espíritu de flexibilidad del arbitraje? R: Se queda corta. Pudiendo hacer una reforma en profundidad —por ejemplo, en todo lo relacionado con las instituciones arbitrales y la problemática de los “chiringuitos” arbitrales, que se podrían empezar a regular—, se hace de una manera muy tímida, poniendo obligaciones que todas las instituciones ya cumplimos, como la de tener una póliza de seguros. Creo que el legislador debería haber ido un poco más allá en este aspecto, regular más a fondo las instituciones que prestan un servicio público e inciden en un ámbito tan importante del ciudadano como es la Justicia. El arbitraje no puede quedar sin un cierto control y supervisión para procurar que el ciudadano tenga instituciones arbitrales serias. El gran reto del arbitraje es generar confianza. P: La reforma establece que sean los Tribunales Superiores quienes reciban la acción de anulación. ¿Servirá para concentrar la doctrina? R: La acción de anulación es la única vía por la que el arbitraje ingresa en los juzgados. Hasta ahora eran competentes los juzgados de primera instancia. En principio no me parece mal que se hagan cargo los Tribunales de Justicia, la idea es intentar uniformar criterios. Pero ya funcionaba bien. En política y en estrategia siempre utilizo la máxima de los ingenieros: “No arregles lo que estaba funcionando.” P: ¿Son los tribunales una segunda instancia del arbitraje? R: La jurisprudencia, que sigo con mucho interés, entiende cada vez más que el arbitraje es algo ajeno a la jurisdicción y respeta las decisiones del árbitro. Los tribunales sólo entran en las causas de anulación, pero no se convierten en una segunda instancia. Determinan si el producto es bueno o malo, pero no corrigen, simplemente pueden eliminar el laudo del tráfico jurídico. P: La intención del arbitraje es limitar los procesos judiciales innecesarios y descargar de trabajo a los juzgados. ¿Se consigue? R: Estamos descargando a la Administración de Justicia, y las estadísticas nos dan la razón, pero nos reducen los presupuestos. ¿Cómo se va a compaginar? Hay que repensar otra vez el acceso a la Justicia e intentar que el arbitraje sea una verdadera opción para el ciudadano. P: ¿Falta promoción? R: No se hace nada, el ciudadano ha de saber que tiene la opción de la Justicia pública o de la privada. Pido a los pode-

res públicos que promocionen la existencia de estos medios alternativos. P: ¿Cómo evoluciona el arbitraje en España respecto al resto de Europa? R: Estamos atrasados en comparación con el resto de Europa. He llegado a la conclusión de que uno de los factores que inciden en ello es que los juristas que salimos de la universidad relacionamos conflicto con pleito en los tribunales, porque hemos tenido mucha formación en Derecho procesal pero no en métodos alternativos. Quiero que al menos se plantee la disyuntiva. P: ¿Cómo se consigue? Con formación en “Hay que repensar las R: universidades. Desde otra vez el acceso a el TAB estamos realizanuna campaña de cola Justicia e intentar do laboración con todas las que el arbitraje universidades de nuestro sea una verdadera entorno para hacer cursos de posgrado e intentar opción para el introducir clases en el grado. Es un primer paso: ciudadano” sembrar, hacer cantera. Hacemos cursos en el Colegio de Abogados de Barcelona. Nos falta incidir en el empresariado y en la ciudadanía y promocionarnos en las cámaras de comercio y asociaciones profesionales. Estamos abiertos a colaborar para difundir las ventajas del arbitraje. P: ¿Cuáles son? R: One shot solution, el arbitraje es un solo disparo, para lo bueno y para lo malo. Lo que compra la gente es la solución rápida de un conflicto porque se produce en un entorno que lo necesita. Por ejemplo, en Derecho societario, una empresa no puede estar años pendiente de la impugnación de una junta, porque hay inversiones paralizadas. Allí es donde somos más eficaces. P: Hablando del Derecho societario, la reforma incorpora el arbitraje estatutario. R: Es una de las reformas positivas de la Ley, incorporar el arbitraje estatutario, que es lo que se conoce como arbitraje societario. El arbitraje estatutario ha sido pendular en España. Lo teníamos a principios de siglo pero el Tribunal Supremo lo eliminó. En 1998 el Supremo volvió a aceptarlo y a partir de ese momento se fue desarrollando. Pero de nuevo, la reforma se queda corta porque, para introducirlo, la Ley exige unanimidad de los socios. En una pluralidad de societarios, como una comunidad de vecinos, pretender que haya acuerdos por unanimidad es prácticamente como decir que no se va a hacer. El legislador tenía ocasión de abrir más, posibilitar la incorporación de arbitrajes con mayoría cualificada.

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Protagonistas

P: ¿Cuando resulta más interesante acudir “Una de las a un arbitraje? reformas positivas R: Cuando la resolución del conflicto sea de la Ley es lo más importante del incorporar el conflicto, cuando alarbitraje estatutario, guien prefiera perder un asunto en seis meses que que ha sido ganarlo en cuatro años. pendular en España” También en conflictos hereditarios o asuntos en que la confidencialidad sea importante, en aquellas situaciones en que el hecho de que se conozca que hay un conflicto entre determinadas compañías puede resultar perjudicial. El arbitraje es confidencial, es una ventaja importante. En definitiva, el arbitraje tiene muchas ventajas

en el campo comercial, mercantil y de la vida privada de la gente. P: Respecto a la rapidez. ¿De qué tiempos estamos hablando? R: Un asunto pasa por dos fases. Cuando entra, deben hacerse los pagos y las provisiones de fondos, porque como no estamos en los Presupuestos del Estado, nos nutrimos exclusivamente de las aportaciones de las partes. El tiempo que se tarda en realizar las provisiones no depende de nosotros, pero lo estimamos en tres o cuatro meses. La segunda fase, hasta el laudo, tiene una duración media de 4,8 meses. Por lo tanto, hablamos de tiempos inferiores al año. Además, estamos pensando en un arbitraje ultrarrápido. Intentamos seguir la estela del mundo internacional, donde puede darse el caso de que sólo se hagan pruebas documentales y en una sola audiencia. Se está buscando el potencial del tiempo breve, con las garantías jurídicas irrenunciables.

Su primer reto profesional

Una tarde me encargaron un juicio para el día siguiente, no tenía experiencia profesional y me di cuenta de que aquello era “o nadas o te hundes”. Aquella noche casi ni dormí, fue una prueba de esfuerzo.

Su mayor logro

Recuperé una marca comunitaria para una empresa petrolífera rusa. Fue un asunto importante porque la empresa cotiza en todas las bolsas de la Unión Europea y lo hicimos muy rápidamente. La resolución sorprendió a todo el entorno internacional y obtuve un premio europeo de World Leaders.

A quién admira

A Pau Casals. Representa la integridad, la solidez de los convencimientos y, además, el poner a la persona en el centro.

Si no fuera jurista

Sería médico, dos profesiones que tienen muchas cosas en común. Me decantaría por la psiquiatría o por la cirugía, por los retos que presenta, que se parecen mucho a los retos del pleito en cuanto al entorno de tensión.

Cuando no trabaja

Me cultivo en música, sobre todo en ópera, que me da oportunidades de viajar. Llegué un poco tarde, hace unos 20 años, y me lo he tomado con mucho interés.

Pecado confesable

Siempre me cuestiono el porqué de las cosas, soy poco conformista. Esto a veces crea malosentendidos, pero creo que estamos obligados permanentemente a volver la mirada en todos los aspectos de la vida.

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Tribuna JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO Ingresó en la carrera judicial en 1990 y desde 2004 está destinado en el Juzgado Mercantil n.º 3 de Barcelona como juez especialista de esta jurisdicción, dentro de la primera promoción de jueces mercantiles españoles. Ha formado parte de la comisión de expertos que ha elaborado los documentos que han servido como base al Proyecto de Ley de reforma concursal.

La futura reforma de la Ley Concursal: un motor para superar la crisis

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l día 17 de diciembre de 2010, el Consejo de Ministros estudió y acordó remitir al Parlamento el Proyecto de reforma integral de la Ley Concursal; culmina con ello la primera fase de un reto iniciado en marzo de 2009 con el Real Decreto Ley 3/2009 (RDL de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica), que reformó con carácter urgente cerca de una cincuentena de disposiciones de la Ley Concursal. El ministro de Justicia se comprometió durante el debate de convalidación del Real Decreto a llevar a las Cortes una reforma más profunda que debía abordar cuestiones pendientes como la de la agilización del procedimiento, la clarificación de la administración concursal, la consolidación de los derechos de los trabajadores en el seno del concurso y la introducción de las aclaraciones legales que permitieran dotar de mayor seguridad jurídica al sistema. Para estos fines se constituyó casi de inmediato una comisión de expertos vinculada a la Comisión de Codificación. El trabajo de ese grupo de expertos ha servido como base para el Proyecto presentado por el Gobierno. No debe olvidarse que tanto el trabajo de la comisión como el del Ministerio se ha realizado en el contexto de una profunda crisis económica, de ahí que el objetivo de la reforma no sólo sea la mejora técnica de la Ley Concursal, sino también el de habilitar instrumentos jurídicos ágiles que permitan a las empresas afrontar los problemas de liquidez y de solvencia derivados de la crisis. La futura reforma nace así con la voluntad de servir como un motor más, junto con otras medidas legislativas y económicas, para superar la crisis y facilitar el despegue económico.

MODIFICACIONES PROPUESTAS Mejorar los mecanismos preconcursales Entrando ya en los aspectos más destacables del Proyecto, el texto se centra, por una parte, en mejorar los mecanismos preconcursales ya explorados por el artículo 5.3 de la Ley Con-

cursal permitiendo acudir a esta vía tanto en supuestos de insolvencia actual como inminente y estableciéndose como modo adecuado no sólo para llegar a un convenio con los acreedores en el concurso, sino también para alcanzar un acuerdo de refinanciación extrajudicial. Para ello se complementa la normativa inicial “España incorpora e incluso se habilita un a su ordenamiento procedimiento de homologación de determinajurídico dos acuerdos extrajudiinstrumentos ciales del deudor con sus principales acreedores preconcursales ya (un 75%), homologación aplicados en otros que permitirá extender los efectos del acuerdo para países de nuestro acreedores que no hubieentorno” ran suscrito dicho pacto. Con esta institución, España incorpora a su ordenamiento jurídico instrumentos preconcursales ya aplicados en otros países de nuestro entorno. En esta misma línea, se introduce definitivamente en el marco del concurso la protección de los acuerdos de refinanciación que cumplan determinados requisitos tanto formales como vinculados a la viabilidad; de este modo, la Disposición Adicional 4.ª de la Ley Concursal, introducida por el RDL 3/2009, pasa a integrar el texto de la Ley, al considerarse como uno de los supuestos excluidos de la acción de reintegración. Se ha buscado potenciar el convenio como solución natural del concurso, como ya apuntaba la Exposición de Motivos de la Ley originaria, de ahí que se introduzca una ambiciosa regulación destinada a incentivar la inversión de terceros en empresas en concurso, el llamado “dinero nuevo”. Esta propuesta, junto con los avances ya instaurados en el convenio anticipado por el RDL 3/2009, pretende romper la marcada tendencia a que el procedimiento concursal sea

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utilizado sólo para la liquidación de empresas. Se introducen con ello instituciones que ya han demostrado su eficacia en experiencias de Derecho comparado.

algunas dudas, tanto procesales como materiales, de esta trascendente pieza.

Potenciar el carácter universal del procedimiento Fortalecer la administración concursal Es importante destacar que la reforma opta por fortalecer la figura de la administración concursal, apostando por su profesionalización y especialización. Se profundizan las competencias de los administradores concursales tanto en su relación con acreedores —habilita la comunicación con éstos utilizando medios telemáticos— como con el propio deudor concursado. En esta línea debe entenderse la configuración de los auxiliares delegados, especialmente importante para los procedimientos abreviados en los que, en principio, sólo interviene un profesional. Estas reformas, destinadas a que la administración concursal tenga un conocimiento y control efectivo sobre las decisiones fundamentales de la concursada, son fruto de la experiencia de estos seis años de aplicación de la Ley Concursal y tienen como finalidad superar algunos obstáculos observados en el modo en el que la administración concursal ha de ejercer sus funciones en sintonía con los órganos de la sociedad en concurso, por ejemplo, en lo referido a la convocatoria de juntas de socios, los cambios estatutarios o las decisiones sobre empresas vinculadas a la concursada.

Reformar la pieza de calificación del concurso Son también interesantes las aportaciones técnicas que se hacen en el marco de la pieza de calificación del concurso, proponiendo la extensión de la responsabilidad también a los apoderados generales, como complemento a la ya fijada responsabilidad de los administradores de hecho, y fijando los modos en los que deberá ejecutarse la sentencia de calificación. Se fija un nuevo entorno sistemático a la sección de calificación con el objeto de clarificar

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Es interesante también destacar que la reforma potenciará el carácter universal del procedimiento concursal, suspendiendo el trámite de los procedimientos de responsabilidad civil individual de los administradores de la concursada, procedimientos que quedarán a la espera de la conclusión del concurso y de su pieza de calificación. Se atempera también el trámite de procedimientos laborales individuales, que quedarán en suspenso cuando se haya iniciado un expediente de regulación de empleo en el marco del concurso; de ese modo, se evita el agravio comparativo de que ante una situación económica similar unos trabajadores puedan obtener indemnizaciones superiores a las de los trabajadores que se aquietan al expediente de regulación de empleo concursal. La consolidación del principio de universalidad también permite clarificar el tratamiento de las acciones directas del artículo 1597 del Código Civil.

Fortalecer la posición de los trabajadores Uno de los compromisos anunciados por el Gobierno fue el de potenciar la posición de los trabajadores en el procedimiento concursal, especialmente en los procedimientos colectivos. Ese compromiso no sólo era formal sino que pretendía ser un fortalecimiento de los derechos de los trabajadores en el seno del concurso, de ahí que se reconozca expresamente que los trabajadores podrán percibir indemnizaciones superiores al límite legal si ello es acordado en el marco del expediente de regulación de empleo y que se introduzca expresamente la presencia del empresario en las negociaciones.


Es especialmente positivo permitir que en los periodos de consultas se pueda acudir a mediadores externos que aproximen las posiciones de las partes en orden a alcanzar acuerdos, experiencia ya ensayada en algunas Comunidades Autónomas con notable éxito dado que permite la supervisión de los expedientes desde su inicio por inspectores de trabajo. También es importante la clarificación de la posición del Fondo de Garantía Salarial en estos incidentes laborales.

Consolidar la posición de los créditos públicos Se han introducido algunas propuestas que tienen como finalidad consolidar la posición de los créditos públicos en el concurso, evitando que el procedimiento concursal pueda ser utilizado como instrumento para el fraude. También se han buscado incentivos a los “La más llamativa acreedores, incentivos de las omisiones que suponen incrementar el privilegio general es la referida de los instantes de los al tratamiento concursos necesarios — del 25% al 50%—. Dentro concursal de los del concurso necesario problemas de se ha instrumentado una sobreendeudamiento declaración de concurso más ágil cuando se acrede particulares, dite una declaración judicial o administrativa el concurso de las de insolvencia en procepersonas físicas” dimientos de ejecución singular, agilidad que permite la declaración directa del concurso dejando para un momento posterior el posible trámite de oposición a la declaración de concurso necesario.

Reformar el procedimiento abreviado La voluntad de dotar al proceso concursal de mayor rapidez y eficacia ha propiciado una reforma muy amplia del procedimiento abreviado que permitirá la aprobación más rápida de convenios y las liquidaciones consistentes en la venta de unidades productivas en funcionamiento. De ahí que se perfilen los requisitos cuantitativos del procedimiento abreviado —pasa de los diez millones de pasivo a los cinco millones—, se posibilite acudir al procedimiento abreviado en supuestos de número de acreedores muy reducido y se permita también este procedimiento abreviado para aquellos procedimientos en los que sea clara la salida del concurso bien porque la propuesta anticipada de convenio tenga claros visos de ser aprobada, bien porque la liquidación sea de la unidad productiva en su conjunto y exista ya oferente.

El procedimiento abreviado se complementa con la eliminación de trámites que determinarán la suspensión del cauce del procedimiento —las impugnaciones del informe de la administración concursal o los incidentes en el trámite de liquidación—. Además, se clarifican las autorizaciones de venta de activos al entender implícita la autorización en aquellas ofertas que se reciban y que coincidan sustancialmente con el valor de los activos; se pretende con ello evitar que el concurso pueda quedar lastrado por el excesivo formalismo de la subasta judicial. Sin duda, muchas de las fórmulas que se incluyen en el procedimiento abreviado podrían trasladarse también al procedimiento ordinario, dotando con ello de mayor dinamismo a la tramitación del procedimiento concursal.

VALORACIÓN DEL PROYECTO A la hora de abordar una reforma de la Ley Concursal no sólo deben valorarse los aspectos o elementos singulares introducidos, sino también el efecto que en el conjunto de la Ley supongan, de ahí que el Proyecto no abandone los principios y criterios que inspiraron la originaria Ley de 2003, sino que intente consolidarlos y desarrollarlos para dar respuesta a cuestiones que seguramente no se tuvieron en cuenta al redactar la Ley, ya que no debemos olvidar que, cuando se aprueba la norma, la crisis económica actual no estaba prevista ni era previsible. El Proyecto de Ley cubre un importante espectro de cuestiones prácticas que han surgido durante estos seis agitados años de aplicación de la Ley Concursal, es el resultado de un importante esfuerzo técnico, político y doctrinal. En toda reforma hay y habrá claroscuros, probablemente la más llamativa de las omisiones sea la referida al tratamiento concursal de los problemas de sobreendeudamiento de particulares, el concurso de las personas físicas. Esta cuestión es objeto de una profunda reflexión en el marco de la Unión Europea. El Proyecto debería haber sido más ambicioso a la hora de afrontar este punto que afecta a miles de familias en España, aunque inicialmente se incluía entre las materias que tratar, lo cierto es que finalmente el texto no permitirá que el colectivo de personas afectadas por la crisis económica y situadas al borde de la exclusión social puedan disfrutar de modo efectivo de una segunda oportunidad para no ver lastrado su patrimonio y sus expectativas vitales. Esperemos que durante la tramitación parlamentaria de la Ley se introduzcan enmiendas que permitan la mejora del Proyecto, enmiendas que permitan consolidar el consenso político y económico imprescindible para el impulso de la Ley. Esperemos también que la reforma legislativa vaya acompañada de un esfuerzo complementario de medios materiales y humanos que permita un impulso efectivo de la justicia mercantil, instrumento imprescindible para la salida de la crisis económica.

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Oficina judicial Fuente: Banacloche Palao, J. (coord.): “Guía práctica de la nueva oficina judicial” (LA LEY)

Principales reformas operadas en el procedimiento contencioso-administrativo En esta primera entrega sobre la reforma de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa para la implantación de la nueva oficina judicial, se analizan los cambios introducidos en materia de competencia, acumulación y cuantía, así como en los procedimientos contencioso-administrativo y abreviado. LUIS MOLL FERNÁNDEZ-FÍGARES Letrado de la Comunidad de Madrid

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asi 70 modificaciones ha introducido la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa.

Jurisdicción y competencia La Ley parte realizando una modificación relativa a la competencia, introducida en la regla segunda del apartado primero del art. 14, de manera que, cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de personal, propiedades especiales y sanciones, será competente, a elección del demandante, el juzgado o tribunal en cuya circuns-

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cripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado; ahora bien, esta elección, y aquí se encuentra la modificación, se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado, con lo que se restringe el fuero del domicilio del actor, que sólo existe cuando aquél coincide con la sede del Tribunal Superior de Justicia. Esta modificación no hace sino recoger lo que ya venía diciendo el Tribunal Supremo, que había señalado que: “Cuando se trata de recursos contra actos de Entidades Locales o de Comunidades Autónomas, el expresado fuero electivo debe entenderse referido a los órganos jurisdiccionales sitos en la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en la que se halle también la sede del órgano autor del acto u originariamente impugnado” (STS 17 de marzo de 2004). En este punto, cabe recordar que en el Proyecto de Ley del año 2005 se propuso un nuevo sistema de recursos en el que se establecía que los tribunales de casación competentes en materia de Derecho autonómico serían los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas, cual parece necesario que el órgano judicial respecto del que puede hacer su elección el actor tenga su sede en la circunscripción territorial del correspondiente Tribunal Superior de Justicia.

Acumulación Se modifica el apartado segundo del art. 35 para establecer que será el “secretario judicial” quien, si no estima pertinente la acumulación, dará cuenta al tribunal, que, en su caso, ordenará a la parte que interponga por separado los recursos; a diferencia de la regulación anterior, en la que se establecía que si el “órgano jurisdiccional” no estimare pertinente la acumulación, ordenará a la parte que interponga por separado los recursos.

Igualmente, se atribuye al secretario judicial la competencia para dar traslado a las partes de la ampliación del objeto del recurso contencioso-administrativo por el demandante con arreglo a lo dispuesto en el art. 36.1 (se sustituye el impersonal “se” del art. 36.2 por la expresión “secretario judicial”).

La atribución expresa al secretario de la competencia para dar traslado a las partes de escritos y peticiones refuerza su función de impulso procesal

Como dice la exposición de motivos, respecto a la acumulación de acciones, dado que ésta se plantea en el momento inicial del procedimiento y la admisión de la demanda se atribuye al secretario judicial, será éste quien decida sobre su admisión, dando cuenta al juez si entiende que no concurren los requisitos necesarios. Todo ello dentro de la intención, como pone de manifiesto la misma exposición de motivos, de facilitar la acumulación de acciones, procesos, recursos, etc., con el fin de evitar la multiplicidad de actuaciones y dilaciones cuando diversos procedimientos tienen el mismo objeto. Por lo demás, se modifica el art. 37.2, que ahora señala que cuando ante un juez o tribunal estuviera pendiente una pluralidad de recursos con idéntico objeto, si no se hubiesen acumulado, el órgano jurisdiccional “deberá” tramitar uno o varios con carácter preferente, a diferencia de la norma precedente, que señalaba que el órgano jurisdiccional “podrá” tramitar uno o varios con carácter preferente. Con lo que se

establece obligatoriamente la tramitación del denominado “pleito testigo”. En este sentido, se modifican no sólo los arts. 36.2 y 37.2 y 3 sino también el art. 111 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula la extensión de los efectos de las sentencias. El apartado tercero establece que será el secretario judicial el que notificará a las partes la sentencia, cuando ésta sea firme, pues establece que llevará testimonio de la sentencia a los recursos suspendidos y la notificará a los recurrentes afectados por la suspensión de manera que éstos tendrán un plazo de cinco días (que antes no se concretaba) para que puedan interesar la extensión de los efectos, en los términos previstos en el art. 111, el desistimiento, o la continuación del procedimiento (supuesto, este último, que no se recogía). Esta regulación, a su vez, tiene como consecuencia la modificación del art. 111 de la Ley, como se estudia a continuación. El art. 38 párrafo segundo únicamente se modifica para incluir la expresión “juez o tribunal” y “oficina” en vez de “juez” y “secretaría”, en una mejora de estilo procesal. Mediante la atribución expresa al secretario judicial de la competencia para dar traslado a las partes de los distintos escritos y peticiones se refuerza la función de impulso procesal que le corresponde.

Cuantía del recurso La competencia para fijar la cuantía del recurso contencioso-administrativo se atribuye al secretario judicial (40.1) una vez formulados los escritos de demanda y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto. Cuando así no se hiciere, el secretario judicial (40.2) requerirá al demandante para que fije la cuantía, concediéndole al efecto un plazo no superior a 10 días, trascurrido el cual sin haberlo realizado se estará a

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la que fije el secretario judicial, previa audiencia del demandado. Cuando el demandado no estuviere de acuerdo con la cuantía fijada por el demandante, lo expondrá por escrito dentro del término de 10 días, resolviendo el secretario judicial lo procedente (40.3). En este caso, el juez o tribunal, en la sentencia, resolverá definitivamente la cuestión. La parte perjudicada por la resolución prevista en el apartado anterior podrá fundar el recurso de queja en la indebida determinación de la cuantía si por causa de ésta no se tuviere por preparado el recurso de casación o no se admitiera el recurso de casación para la unificación de doctrina o el de apelación (40.4).

El secretario fija la cuantía del recurso contenciosoadministrativo, pero en el procedimiento abreviado esa competencia sigue atribuida al juez

Esto no obstante, debe señalarse que, en el procedimiento abreviado, la competencia para fijar la cuantía continúa atribuyéndose al juez, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 78.9, que no ha sido modificado. Este sistema tiene como consecuencia que, una vez determinada así la cuantía, el juez sólo podrá entrar a conocer esta cuestión en el momento en que dicte sentencia, luego la decisión adoptada sobre cuantía sólo puede impugnarse en el caso de que se vaya impugnar la sentencia, bien mediante un recurso de casación, bien mediante un recurso de apelación o casación para la unificación de doctrina. De esta manera se atribuye al secretario judicial una función que afecta al tipo de procedimiento, ordinario o abreviado, y a la

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clase de recurso, apelación o casación, lo que parece que debería corresponder al juez o tribunal. Se incluye un supuesto más que se considera de cuantía indeterminada: los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarificación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores.

Alegaciones de las partes y relación con el órgano jurisdiccional Interposición del recurso y reclamación del expediente. Se establecen diversas modificaciones para atribuir competencias al secretario judicial; así, le corresponde el examen de oficio de la actuación inicial de las partes y de los trámites esenciales, la relación con la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo, devolución y la comprobación del emplazamiento a los interesados en el procedimiento. También se le atribuyen diversas decisiones sobre la publicidad del procedimiento. Según el nuevo art. 45.3, el secretario judicial examinará, de oficio, la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. En relación con este artículo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de julio de 1995, señalaba lo siguiente: “La ratio legis de esta norma procesal debe relacionarse, a fin de interpretarla correctamente, con los derechos fundamentales al proceso y a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de derechos e intereses legítimos, reconocidos por el art. 24 de la Constitución Española […] no son otros el espíritu y la letra de los preceptos contenidos en los arts. 57.3 y 129.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, anticipándose así al mentado pronunciamiento Constitucional y a la diáfa-

na y categórica norma contenida en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. (Según el cual: los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.)” Si el secretario judicial estima que es válida, admitirá a trámite el recurso, si no, requerirá la subsanación en un plazo de 10 días, y si el recurrente no lo hiciere, el juez o tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones. En esta misma línea, será el secretario judicial el que examinará el escrito de demanda, con arreglo al nuevo art. 56.2, o el que dictará resolución admitiendo el recurso de apelación según el art. 85.2. Se observa que, a partir de la reforma, el secretario judicial será el que examine, de oficio, la comparecencia de las partes, la demanda, recurso apelación… y, en su caso, requerirá para la subsanación, pero será el juez el que resuelva sobre la comparecencia o la admisión de la demanda y quien requerirá al demandante la nueva subsanación. Debe recordarse que en el preámbulo de la Ley se establece como uno de los objetivos de la modificación contribuir a la reforma de la Justicia, de manera que ésta sea más ágil. Continúa el preámbulo señalando que es preciso descargar a los jueces y magistrados de todas aquellas tareas no vinculadas estrictamente con las funciones constitucionales de juzgar y ejecutar lo juzgado. Para ello, en el nuevo modelo de la oficina judicial “se atribuirán a otros funcionarios aquellas responsabilidades y funciones que no tienen carácter jurisdiccional […] Jugarán un papel de primer orden los integrantes del cuerpo superior jurídico de secretarios judiciales”.


En esta misma dirección, apunta el apartado II del preámbulo: “Mediante el modelo de oficina judicial el secretario judicial estará en mejores condiciones para impulsar el procedimiento, permitiendo que el juez o tribunal pueda dictar las resoluciones de fondo en tiempo y forma. Y para que esto ocurra, es indispensable que se lleve efecto la reforma de las leyes procesales, de modo que a los secretarios judiciales le sean atribuidas no sólo las funciones de impulso formal del procedimiento, que tenían hasta ahora, sino también otras funciones que les permitirán adoptar decisiones en materias colaterales a la función jurisdiccional, pero que resultan indispensables para la misma.” Por lo demás, debe recordarse, como menciona la exposición de motivos, que en la mayoría de los casos el criterio es el de atribución al secretario judicial de una determinada competencia, ya que es el responsable último de la realización de todas las actividades que sirven de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y magistrados de acuerdo con el art. 435 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque la ejecución material corresponda los funcionarios de los cuerpos regulados en el Libro VI de la Ley Orgánica, siempre bajo la dirección técnico-procesal del secretario judicial (art. 457 LOPJ), si bien las leyes de procedimiento no se refieren a cuestiones organizativas sino meramente competenciales. El apartado III del preámbulo insiste en la idea de que el objetivo primordial de la reforma que se lleva a cabo de las leyes procesales y, por tanto, también de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es el de regular la distribución de competencias entre jueces y tribunales, por un lado, y secretarios judiciales, por otro, concretando las competencias procesales de los secretarios, de manera que, “salvo los supuestos en que una toma de decisión procesal pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha optado por atribuir la competencia para el trámite de que

se trate al secretario judicial”. Así, por ejemplo, en el ámbito civil el secretario tiene competencia para admitir la demanda, “esta decisión se configura como una actuación reglada. A diferencia de la inadmisión de la demanda que corresponde al juez o tribunal, puesto que esta inadmisión puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, de-

recho fundamental reconocido en art. 24 de la Constitución Española, y por tanto esta función sólo puede corresponder al juez”. Como se puede comprobar, una de las principales dificultades que lleva implícita la técnica legislativa de la reforma en este punto, de regulación

El punto débil de la reforma La reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial ha traído consigo discusiones sobre si alguna de las funciones que atribuye al secretario judicial son limítrofes o están íntimamente ligadas con la función jurisdiccional: ❚ Quizá una de las críticas más duras a la modificación legislativa sea la realizada por Asencio Mellado en un artículo publicado en la revista del Colegio Notarial de Madrid: “El secretario judicial, desgraciadamente, en lo que constituye el punto débil de la reforma, se mantiene sujeto al principio de dependencia jerárquica. Y esa realidad no puede ocultarse, ni se ha modificado cuando se ha incrementado el ámbito de competencias del secretario judicial, que puede verse expuesto a presiones indebidas. Ampliar las funciones de este funcionario especializado, otorgándole algunas de naturaleza jurisdiccional, aunque la Ley huya de calificarlas de este modo, pero manteniendo su estatuto de dependencia, no constituye una decisión que pueda adoptarse sin explicaciones adicionales a la vista de los elementos circundantes a la reforma […]. La Ley realiza una asignación a los secretarios de determinadas competencias en el ámbito del proceso, siendo la más relevante en el ámbito civil (mutatis mutandis en el procedimiento contencioso) la admisión de la demanda, la de resolver ante medios anormales de terminación del proceso y la ejecución, con excepción de las materias reservadas a los jueces. Algo está claro, aunque se quiera negar, y es que tales competencias tienen carácter jurisdiccional, pues lo procesal no deja de serlo cuando tiene efectos materiales incluso fuera del proceso no cabe duda de que los tiene […] la admisión de la demanda, que produce entre otras cosas la interrupción de la prescripción. De la misma forma, la ejecución, aunque se traduzca en la realización de un título, no se limita a meras operaciones mecánicas, sino que implica decisiones que pueden afectar a derechos y situaciones jurídicas […]. En suma, pues, la decisión acerca de atribuir al secretario judicial estas funciones y no otras, considerando que no tienen naturaleza jurisdiccional, es artificiosa.” ❚ En materia de discusión sobre si alguna de las funciones que en esta reforma se atribuyen al secretario judicial son limítrofes o están íntimamente ligadas con la función jurisdiccional, debe destacarse que el Tribunal Constitucional ya señaló en sus primeras sentencias, así por ejemplo SSTC 9/1981, de 31 de marzo, o 63/1982, de 20 de octubre, que “el emplazamiento, como acto ordenado a la tutela judicial, debe permitir el conocimiento cabal del proceso y de su contenido a todas aquellas personas que puedan comparecer como demandados […], porque, de no hacerse así, padecería el derecho de esas personas a la tutela judicial efectiva”.

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de asuntos limítrofes con el de juzgar y ejecutar lo juzgado, es la de decidir si una determinada actuación se incluye dentro de esta función y por tanto únicamente puede estar atribuida a los jueces y tribunales, o si, por el contrario, puede considerarse que se trata de una actividad de impulso del procedimiento o de apoyo al órgano jurisdiccional, en cuyo caso corresponde a los secretarios (ver recuadro). En la regulación anterior, se decía que en este momento el órgano jurisdiccional ha de “enjuiciar” si la parte recurrente ha absuelto la carga que pesa sobre ella de comparecer en debida forma (Ayala Muñoz). Debe recordarse que el principio de exclusividad, consagrado en el art. 117.3 de la Constitución, significa, como dice Pérez Royo, que la función jurisdiccional tiene que estar confiada únicamente al poder judicial y tal atribución no admite excepción bajo ningún tipo de circunstancia. Otras atribuciones del secretario judicial que responden a su competencia de impulso procesal son las siguientes: según el art. 47.2, el secretario judicial dará traslado de la demanda y de los documentos a la Administración y a los demás demandados, y, según el art. 48.5, el secretario judicial pondrá de manifiesto a las partes el expediente de elaboración de una disposición general (cuando el recurso tenga por objeto la misma) para que formulen alegaciones. Por último, en el art. 47 se atribuye al secretario judicial la competencia para acordar, si lo solicita el recurrente, que se anuncie la interposición del recurso y remitirá el oficio para su publicación por el órgano competente (ver recuadro). El secretario judicial podrá también acordar de oficio la publicación, si lo estima conveniente. Con anterioridad el art. 47 atribuía esta competencia genéricamente al “juzgado o la sala”. Otras manifestaciones de esta función de publicidad se recogen en el

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art. 107.2 y 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este punto debe advertirse que se ha dicho que deben ser los juzgados y tribunales quienes deciden acerca de la publicidad del procedimiento y, en su caso, los secretarios quienes lleven a cabo las actuaciones tendentes a la publicidad.

El secretario judicial tiene competencia para resolver si el expediente administrativo no está completo, una decisión de enorme relevancia

El art. 48.1 establece que el secretario judicial será el que, al acordar lo previsto en el apartado 1 del artículo anterior, esto es, la publicación, o mediante diligencia si aquella no fuera necesaria, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándole que practique los emplazamientos previstos en el art. 49. Congruente con lo anterior, el art. 48.7 establece que, transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reiterará la reclamación y, si no se enviara en el término de 10 días, como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento del “secretario judicial, el juez o tribunal”, impondrá una multa coercitiva. Aquí se aprecia una clara distribución de competencias entre el juez y el secretario judicial, atribuyendo expresamente el apercibimiento al secretario judicial y la capacidad para imponer la multa, al juez o tribunal. En todo caso, siendo el expediente

administrativo una pieza esencial dentro del procedimiento para valorar a quién debería corresponder la decisión sobre si éste está completo o no, así como si se han practicado correctamente las notificaciones o emplazamientos a terceros interesados, cuyos derechos pudieran verse afectados en el procedimiento, deben traerse a colación las consideraciones hechas al hablar de la exclusividad de la función jurisdiccional, en la sección segunda, teniendo en cuenta, en todo caso, que se puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva regulada en el art. 24 de la Constitución. Por lo demás, se redondea el importe de la multa coercitiva a la autoridad o empleado responsable estableciendo que sea de 300 a 1.200 euros (300,50 a 1.202,02 euros según la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social). Emplazamiento de los demandados y admisión del recurso. Como manifestación de lo señalado anteriormente: se atribuyen al secretario judicial las relaciones con la Administración demandada para que remita el expediente administrativo al juzgado, su devolución y comprobar el emplazamiento a los interesados, se modifican los apartados 3 y 4 del art. 49, de manera que será el secretario judicial el que comprobará si se han efectuado las notificaciones para el emplazamiento y el que ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables, si advirtiere que aquéllas son incompletas. Asimismo, será el secretario judicial el que mandará insertar el correspondiente edicto en el periódico oficial si no hubiera sido posible emplazar algún interesado en el domicilio que conste; en la regulación anterior dichas funciones aparecían atribuidas al “juzgado o tribunal” (art. 49.3) o al “juez o tribunal” (art. 49.4).


El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 9/1981, de 31 de marzo, ya señalaba que “el art. 24.1 de la Constitución contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Lo que conduce a establecer el emplazamiento personal de los que puedan comparecer como demandados”. Los cambios en esta sección terminan con una modificación de estilo, en parte ocasionada por la atribución de las funciones, a que nos hemos referido, al secretario judicial, y así, el nuevo artículo 51 establece ahora que “el juzgado o sala, tras el examen del expediente administrativo (donde antes decía “previa reclamación y examen del expediente administrativo”), declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto”, (haciendo desaparecer la expresión “si lo considera necesario”) alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) y d), que no se han modificado. Demanda y contestación. Se sustituye el impersonal “se” por “el secretario judicial” en los arts. 52.1, 53.2, 54.1 y 57 de la Ley. Se modifica la expresión “juzgado o tribunal” por “secretario judicial” en los arts. 53.1, 55.3. Se incluye la referencia a la “oficina judicial”, en vez de “secretaría” en el art. 54.4. Asimismo, hay nuevos párrafos para atribuir competencias a los secretarios judiciales (art. 54.2). En el caso del cambio de la expresión “juez o tribunal” por “órgano judicial” en el art. 54.4, nos encontramos simplemente ante una expresión de estilo, pues en otros preceptos se mantiene la anterior denominación de juez o tribunal. Así, será el secretario judicial el que acordará que se entregue el expediente administrativo al recurrente, para que deduzca la demanda, salvo que concurra alguno de los supuestos del art. 51, en cuyo caso dará cuenta al tribunal para que resuelva lo que proceda. El

Procedimiento abreviado Con relación al procedimiento abreviado, se modifican distintos preceptos para el cumplimiento de los fines que persigue la Ley de reforma: ❚ Según el art. 78.3, presentada la demanda, el secretario judicial, una vez apreciada la jurisdicción y competencia objetiva del tribunal, la admitirá; en otro caso, dará cuenta para que resuelva lo que proceda. La reforma pretende una regulación más clara de la distribución de competencias entre jueces, tribunales y secretarios judiciales, de manera que se atribuye al secretario la función consistente en el examen de la actuación inicial de las partes. ❚ Admitida la demanda, el secretario judicial acordará su traslado al demandado, consecuencia de la función del secretario de impulso procesal. Citará a las partes para la celebración de la vista, con indicación de día y hora, pues al secretario judicial se le atribuye la competencia para señalar la fecha de las audiencias y citar a las partes. Asimismo, requerirá a la Administración demandada para que remita el expediente administrativo, pues igualmente le corresponde la relación con la Administración en el seno del procedimiento. En el señalamiento de las vistas atenderá a los criterios establecidos en el art. 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ❚ Recibido el expediente administrativo, el “secretario judicial” (donde antes decía “el juez”) lo remitirá al actor y a los interesados que se hubieren personado en el procedimiento para que puedan hacer las alegaciones en el acto de la vista. ❚ El juez declarará abierta la vista. Si las partes no comparecieran o lo hiciere sólo el demandado, el juez o tribunal (que sustituye a la expresión impersonal “se”, manifestando expresamente a quién corresponde esta decisión) tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado; una manifestación más de la clarificación de las competencias que deben corresponder al juez o tribunal en el desempeño de su función exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado. ❚ En el art. 78.13 únicamente se cambia la expresión “posiciones para la prueba de confesión” por la de “preguntas para la prueba del interrogatorio de partes”, acomodándose así a la nomenclatura de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ❚ Conforme al art. 78.18, el secretario judicial señalará el lugar, día y hora en que debe reanudarse la vista, si el juez estimare que alguna prueba relevante no puede practicarse en la misma, sin mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla. ❚ El art. 78.21 establece que la vista se documenta en la forma establecida en los apartados 3 y 4 del art. 63. Si los mecanismos de garantía previstos no se pudieran utilizar, deberán consignarse en el acta los extremos establecidos en la Ley, según establece el apartado 22 de dicho artículo. También se detalla en el art. 78.22 el acta que debe redactar el secretario judicial cuando no se pudiesen utilizar los medios de registro por cualquier causa. ❚ Dado que no se ha modificado el art. 78.9, continúa correspondiendo al juez, en el procedimiento abreviado, la competencia para fijar la cuantía, a diferencia de la regla general del procedimiento ordinario, en que corresponde al secretario judicial, salvo que exista discusión, en cuyo caso resuelve el juez o tribunal la cuestión, en sentencia.

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secretario judicial dará traslado de la demanda y del expediente administrativo a las partes demandadas para que contesten. Transcurrido el término para la remisión del expediente administrativo sin que éste hubiere sido enviado, la parte recurrente podrá pedir, por sí o a iniciativa del secretario judicial, que se le conceda plazo para formalizar demanda.

interposición, en su caso, y, además, será él quien requerirá que se subsanen las faltas de que adolezca. Realizada la subsanación, será el que admita la demanda; en otro caso, dará cuenta al juez para que resuelva lo que proceda sobre su admisión. También se atribuye esta función en el procedimiento abreviado en el art. 78. Se trata de una manifestación de las competencias que se atribuye, en la reforma, al secretario judicial en relación con el examen de oficio de la actuación inicial de las partes y trámites esenciales, de manera que se pueden hacer las consideraciones que hemos visto al comentar la sección segunda. Quizá sea esta función una de las que esté más íntimamente ligada y aparezca por ello limítrofe con la función de juzgar, que, como hemos dicho, debe corresponder exclusivamente a los jueces y tribunales.

Si después de que la parte demandante hubiere usado del derecho establecido en el apartado anterior se recibiera el expediente, el secretario judicial pondrá éste de manifiesto (art. 53). El secretario judicial declarará concluso el pleito para sentencia, sin más trámite, una vez contestada la demanda, salvo que el tribunal haga uso de la facultad que le atribuye el art. 61: Si el actor pide por otrosí, en su demanda, que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba ni tampoco de vista o conclusiones y la parte demandada no se opone (como en la regulación anterior). Si en los escritos de demanda y contestación no se solicita el recibimiento del pleito a prueba ni los trámites de vista o conclusiones, salvo que el juez o tribunal excepcionalmente, atendida la índole del asunto, acuerde la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas. Se introduce un nuevo párrafo para señalar que, en los dos supuestos anteriores, si el demandado solicita la inadmisión del recurso, se dará traslado al demandante para que en el plazo de cinco días formule las alegaciones que estime procedentes sobre la posible causa de inadmisión, y seguidamente se declarará concluso el pleito. En relación con la Administración, ya hemos visto que, ahora, el secretario reclama el expediente (art. 48.1) y, asimismo, emplaza a la Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va acompañada de dicho expediente.

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Si el defensor de la Administración demandada estima que la disposición o actuación administrativa recurrida pudiera no ajustarse a Derecho y solicitara la suspensión del procedimiento para comunicar su parecer a aquélla, será ahora el secretario judicial, previa audiencia del demandante, el que acordará lo procedente. El secretario judicial tiene competencia para resolver si el expediente administrativo no está completo (art. 55.3). Esta decisión es de enorme relevancia en el procedimiento contencioso, y puede afectar, como se ha dicho, al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. Otras manifestaciones de la función del secretario en relación con la Administración demandada se recogen en los arts. 59.4 y 116. El secretario judicial examinará el escrito de demanda conforme el art. 56.2 de la misma manera que, como se ha visto anteriormente (art. 45.3), le corresponde examinar el escrito de

Alegaciones previas. Únicamente se modifica esta sección para señalar que será el secretario judicial el que dará traslado de las alegaciones previas al actor; asimismo, en caso de auto estimatorio de las alegaciones previas, una vez firme, el secretario judicial ordenará la devolución del expediente administrativo a la oficina de donde procedía (arts. 59.1 y 59.4). De esta manera, se decide en unidad de acto la estimación de las alegaciones previas y la admisión del recurso, a diferencia de la regulación anterior, en la que se establecía que una vez firme el auto estimatorio de las alegaciones previas, se declarará la inadmisibilidad del recurso y se ordenará la devolución del expediente administrativo.

Prueba Se aumenta el plazo, de tres a cinco días, para que el recurrente pueda pedir el recibimiento del pleito a prueba, para que las partes puedan solicitar aclaraciones al dictamen emitido en el acto de emisión de la prueba pericial y para que las partes puedan alegar sobre el alcance o importancia


de las pruebas acordadas de oficio por el tribunal, si hubieran carecido de oportunidad para alegar sobre ello en la vista o en el escrito de conclusiones; por supuesto, será el secretario judicial quien pondrá de manifiesto el resultado de la prueba a las partes (arts. 60.2 y 6, 61.4). No se dice nada acerca de la grabación de los medios de prueba, como la prueba testifical o la pericial, lo que parece que sería conforme con el objetivo de la Ley, de introducción en el procedimiento contencioso-administrativo de la grabación de las vistas de modo generalizado en todos los procedimientos, así como la forma de documentar las actuaciones (apdo. IV de la exposición de motivos).

Vista y conclusiones Solicitud. Se aumenta el plazo, de tres a cinco días, en que las partes podrán solicitar que se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso para sentencia (art. 62.2). Será el secretario judicial quien proveerá con arreglo al art. 62.3. Señalamiento. Corresponde al secretario proceder al señalamiento de las vistas. Si se acordara la celebración de la vista, el secretario judicial señalará la fecha de la audiencia por riguroso orden de antigüedad de los asuntos, salvo las excepciones establecidas en la Ley. En el señalamiento de las vistas, el secretario judicial atenderá a los criterios establecidos en el art. 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la reforma, se atribuye al secretario judicial la competencia para señalar la fecha de las audiencias y citar a las partes, dentro del objetivo que la Ley llama de fomento de las buenas prácticas procesales. Dice la exposición de motivos lo siguiente: “El señalamiento se verificará teniendo en cuenta siempre los criterios que el presidente de sala o sección, o el titular del

órgano judicial indique a los secretarios judiciales […] conforme a estos criterios generales y a las instrucciones concretas que vengan dadas por el presidente de la sala o sección y el titular del órgano judicial correspondiente, el secretario judicial establecerá la fecha y hora de las vistas o trámites y lo hará desde un servicio centralizado y gestionando una agenda programada de señalamientos. No obstante, deberá tener en cuenta que los pleitos se señalarán para juicio a medida que vayan llegando a un estado que así lo permita y siempre de acuerdo con las prioridades que para ciertas materias las propias leyes establecen. También deberá considerar otros aspectos, como la disponibilidad de la sala, la organización de los recursos humanos de la oficina, el tiempo necesario para llevar a cabo las citaciones a los intervinientes así como la coordinación con el Ministerio Fiscal en los procedimientos en que las leyes prevean su intervención.”

A diferencia de la regulación anterior, se decide en unidad de acto la estimación de las alegaciones previas y la admisión del recurso

Esta materia se regula en el art. 63, dentro del procedimiento ordinario. También en el art. 78.3 para el procedimiento abreviado. Asimismo: Según el art. 85.8, el secretario judicial acordará la celebración de la vista del recurso de apelación, y según el art. 94.2 para el recurso de casación. En los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales de la persona, convocará a las partes a la comparecencia sobre la posible inadmisión del procedimiento (art. 117.2).

Convocará a las partes a audiencia en el procedimiento especial relativo a la prohibición o propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión (art. 122.2). Finalmente, convocará la comparecencia en las medidas cautelares (art. 36.2). Ahora bien, según el art. 135, el “juez o tribunal” es quien convocará a las partes a la comparecencia, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida cautelar adoptada, pues este precepto no ha sido modificado, lo que parece que es una falta de sistematicidad. En todo caso, la señalización de las fechas para las audiencias y comparecencias debería corresponder a los jueces y tribunales, puesto que parece que está íntimamente relacionada con el ejercicio de la función de juzgar. No se modifica el art. 63.2, que se refiere a la intervención de las partes en el acto de la vista. Grabación de las vistas. Se introduce en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de modo generalizado, la grabación de las vistas, y se regula la forma de documentar las actuaciones, en el reforzamiento de las garantías del justiciable. En el art. 63, párrafos 3 a 7, se establece que la vista se registrará en soporte apto para la grabación de sonido e imagen. Luego, el secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. El secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la firma electrónica u otro sistema que, conforme a la Ley, ofrezca tales garantías, siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios; en este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala de secretario judicial, salvo que lo hubieran solicitado las partes dos días antes de

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la celebración de la vista, o que, excepcionalmente, el secretario judicial lo considere necesario, ateniéndose a lo dispuesto en la Ley. Acta. Por lo demás, se establece que si los mecanismos previstos no se pudieran utilizar, el secretario redactará el acta con los extremos establecidos en la Ley: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; alegaciones de las partes; resoluciones que adopte el juez o tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte (art. 63.5, y art. 78.22 para el procedimiento abreviado).

Se aumenta el plazo en que las partes podrán solicitar que se celebre vista, se presenten conclusiones o el pleito sea declarado concluso para sentencia

A esta acta se incorporarán los soportes de grabación de las sesiones. Cuando los medios de registro no se pudieran utilizar, el secretario redactará el acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, las alegaciones de las partes, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. Finaliza señalando que el acta se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita, salvo que la sala carezca de tales medios, en cuyo caso, el secretario judicial, al terminar la sesión, leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Esta acta se firmará por el secretario judicial tras el presidente,

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las partes, sus representantes o defensores y los peritos, en su caso. Para regular esta materia, en la Ley se han modificado, aparte del art. 63, los arts. 78.21 y 22 (procedimiento abreviado), 85.8 (vista del recurso de apelación), 122.2 (procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona en el caso de prohibición o propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión), 135 (comparecencia sobre el levantamiento, mantenimiento modificación de la medida cautelar adoptada) y 136, por remisión al anterior. Estos preceptos se remiten a lo dispuesto en el art. 63. En cambio, no se modifica, en este sentido, el art. 107.2, que también prevé una comparecencia, si bien podría aplicarse esta regulación, teniendo en cuenta la disposición del art. 114 de la misma Ley.

Terminación del proceso Como manifestación del reforzamiento en el secretario judicial de su competencia de impulso procesal, se establece en el art. 74.3 que el secretario, en caso de desistimiento por parte del recurrente, dará traslado a las demás partes y, en los supuestos de acción popular, al Ministerio Fiscal, por plazo de cinco días. Si prestaren su conformidad al desistimiento o no se opusieren, dictará decreto (vid. art. 456.3 y 4 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial y 7 del RD 1608/2005, de 30 de diciembre, que aprueba el Reglamento orgánico del cuerpo de secretarios judiciales) en el que declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia (también, como hemos visto, al secretario se atribuyen las funciones de relación con la Administración en el seno del procedimiento). Si las partes no prestaren su conformidad, o cuando apreciara el daño para el interés público, dará cuenta al juez o tribunal para que resuelva lo que proceda. Puede hacerse el mismo comentario que al comentar la sección segunda, respecto de la función jurisdiccional. Según el art. 76.2, será el secretario judicial el que mandará oír a las partes, por plazo común de cinco días (como antes), en el caso de que la Administración reconociese totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante. El secretario también dictará resoluciones en determinados casos para declarar terminado el procedimiento o los recursos. Según el art. 74.8, “desistido un recurso de apelación o de casación, el secretario judicial, sin más trámites, declarará terminado el procedimiento por decreto, ordenando el archivo de los autos y la devolución de las actuaciones recibidas al órgano jurisdiccional de procedencia”.

Bibliografía Asencio Mellado, J.M.: “Algunas reflexiones sobre la oficina judicial y los secretarios judiciales”, en El Notario del siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, noviembre-diciembre de 2009. Ayala Muñoz, J.M. y otros: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Cizur Menor: Aranzadi, 2002. Pérez Royo, J. y otros: Curso de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 2005.


Gestión

Ideas para conciliar en despachos pequeños La conciliación se ha convertido en una necesidad para el abogado, sea hombre o mujer, y los despachos deben responder al reto. Los grandes han dado los primeros pasos, pero ¿qué hay de los pequeños? La flexibilidad horaria, el teletrabajo o la retribución en especie son algunas de las medidas de conciliación y no sólo están al alcance de las grandes firmas. La clave reside en echar mano de la imaginación... y sobre todo de la tecnología. BIANCA WORBES Responsable de Marketing y Desarrollo de Negocio Suárez de la Dehesa Abogados

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n abril de 2009 una conocida marca francesa lanzaba un nuevo modelo de coche con una campaña publicitaria bastante curiosa. El spot se titulaba “El coche para todas las familias”. Yo, en cambio, lo titularía “El hombre del siglo XXI”. En él se veía a un padre de familia, de acá para allá, llevando y trayendo a su distinta prole (cinco hijos, se dice pronto), con la agenda tan apretada como el cinturón de seguridad pero con una sonrisa de oreja a oreja. Y es que el hombre tampoco quiere renunciar a ver crecer y disfrutar de sus hijos. Lo que el anuncio no cuenta es que entre ir y venir, y entre llevar y traer, aún queda el resto: hacerse cargo de la casa, la compra, los estudios, y, cómo no, trabajar. Horas perdidas en reuniones interminables,

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trabajo acumulado que parece no tener fin, largas esperas en aeropuertos y estaciones de trenes, desplazamientos y visitas a juzgados, seminarios, clases y un largo etcétera, sin contar las horas invertidas en la gestión del despacho, que poco tienen que ver con nuestra vocación de abogado y que en ocasiones resultan más bien un engorro, aunque de sobra sabemos que sin ellas el negocio no seguiría adelante. La conciliación no es más que buscar un equilibrio a ese “algo” irremediablemente inconciliable que son nuestra vida laboral, familiar y personal. Pero lograr ese equilibrio es cosa de dos: del abogado y del despacho, ya que no será posible si no convencemos primero a este último de que conciliar no es sinónimo de “problemas” ni “un tema más que está de moda”, sino que puede ser sinónimo de un mayor rendimiento de sus profesionales y una mejora de la competitividad de su despacho.

Convencer al despacho Argumentos para conciliar la vida laboral, familiar y personal hay muchos. He aquí algunos: Flexibilidad: en busca de la ubicuidad. El cliente busca inmediatez y eso, para un abogado, se traduce en disponibilidad las 24 horas del día. De momento, ventajas, ninguna. Ahora bien, el trabajo de un abogado tiene características que sí suponen una ventaja frente a otras profesiones y es que gran parte de su trabajo puede realizarse perfectamente fuera del despacho. Lo que el cliente busca es un contrato o un informe sobre el estado de su asunto. Poco le importa dónde se haya realizado, siempre que lo reciba a tiempo, con la calidad y forma en la que el despacho acostumbra a enviarle los documentos (logo, firma, tamaño de letra, lenguaje usado, etc.). Conciliar no es más que el resultado de una excelente gestión del tiempo y del capital humano del despacho. En este sentido, un pequeño despacho

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puede sacar partido de su tamaño: la comunicación es más ágil y coordinar a un equipo reducido de profesionales siempre será más sencillo. Retención de talento. ¿Qué busca el talento? Lógicamente, una remuneración salarial alta y las mejores posibilidades de hacer carrera profesional, para lo que será determinante el prestigio o la buena imagen del despacho. Pero en muchas ocasiones estos aspectos quedan compensados a cambio de recibir una mejor formación en un despacho más especializado y cada vez se valora más la flexibilidad horaria que éste les pueda ofrecer. Las nuevas generaciones han cambiado. No creen que la vida gire en torno al trabajo y tienen con otras prioridades. En el libro España 2010: mercado laboral. Proyecciones e implicaciones empresariales, los autores Alfonso Jiménez, Mentxu Echevarría Lazcano y Manuel Pimentel Siles dedican todo el capítulo 15 a cómo atraer, entusiasmar y retener talento y citan, entre las contraprestaciones más demandadas por el empleado con talento, que “cada vez se demanda más flexibilidad, y realmente se trata de una solución beneficiosa para ambas partes: para el empleado porque le ayuda en la conciliación de su vida personal y profesional, y para la empresa porque, además de contar con empleados más motivados, que por tanto rinden más, puede incluso ver reducidos sus costes al disminuir sus necesidades de ubicación […] o ajustar sus plantillas en épocas de crisis a partir de fórmulas de flexibilidad en el tiempo”. Tecnologías: ¿quién ha dicho adiós a la Blackberry? Otro aspecto importante son las herramientas tecnológicas con las que contamos en la actualidad. Ahora muchos profesionales disponen de un ordenador portátil con conexión wifi, Skype (que en su última versión incorpora las videollamadas grupales), acceso web al correo electrónico del trabajo y probablemente también al servidor del propio des-

pacho, de forma que poco importa desde dónde se realice el trabajo mientras podamos tenerlo localizado. Y si no se dispone de esas herramientas, tampoco supone un mayor coste adquirirlas; algunas, de software libre, basta con descargarlas.

Conciliar puede ser sinónimo de un mayor rendimiento de los profesionales y de una mejora de la competitividad del despacho

Lejos de seguir siendo un lujo, ahora también los smartphones inundan el mercado. iPhone, Blackberry, móviles con sistema Android, iPad, el Samsung Galaxy Tab… estos dispositivos se han convertido en el reclamo de las operadoras de telefonía para captar clientes. España es el tercer país europeo en consumo de smartphones, según la consultora ComScore, que cifra en un 20% el número de smartphones que se compran. Sostiene también que esa cifra subirá a un 80% en 2013, lo que representa un número amplio de profesionales perfectamente equipados con una herramienta de planificación eficaz en sus bolsillos a coste cero. Ojo con caer en el famoso “¿Te dan una BlackBerry? Bienvenido a la esclavitud”. Como bien reconocía Maite Díez, socia directora de Baker & McKenzie, en una entrevista en Expansión en 2007, con relación a la disponibilidad del abogado cuando trabaja desde casa: “La tecnología debemos gestionarla en beneficio del trabajo y de las personas.” Aunque les podemos exigir que tengan el móvil encendido, no podemos esperar que vivan pegados a él. El control que ejerzamos sobre nuestros abogados cuando están fuera del despacho debería ser igual al


que realizamos cuando están presentes en la oficina y no mayor. Tranquilidad: “Vísteme despacio que tengo prisa.” Por mucho que intentamos desconectar de nuestra vida familiar y personal cuando nos incorporamos al trabajo, lo cierto es que los problemas nos siguen allá adonde vamos. El llamado “ausentismo” no es más que estar de cuerpo presente en la oficina mientras tenemos la mente ocupada en pensar si la fiebre del niño ya habrá bajado o quién se encarga, hoy, de preparar la cena. Según el módulo de sensibilización en conciliación del Servicio Concilia Madrid (ver recuadro), un trabajador que logra conciliar vida laboral, familiar y personal estará más satisfecho consigo mismo, con su calidad de vida y trabajará con mucho más ánimo y dedicación que alguien estresado porque no logra gestionar su tiempo eficazmente. No sabemos hasta qué punto esto es cierto. Lo que sí es seguro es que el abogado ganará en tranquilidad, y eso se traduce en un trabajo bien hecho y un resultado acorde con la calidad que exige el despacho. Prestigio. Siendo ambiciosos, otra ventaja es la posibilidad de considerar nuestro compromiso con la conciliación como una distinción más para nuestro despacho que podemos incluir en nuestra memoria de responsabilidad social y así figurar en los rankings de empresas familiarmente responsables. En materia de igualdad ya se conceden subvenciones a las firmas que cumplen con estas políticas. En cualquier caso, consiste en una nueva forma de ganar reputación entre los clientes, distinguirnos de nuestra competencia y atraer nuevos talentos.

¿Por qué suspenden los despachos pequeños en conciliación? Los grandes peros de un despacho pequeño para favorecer la conciliación son: la falta de tiempo y personal para dedicarse a estos temas, la falta de formación en la materia, y

Direcciones de interés Concilia Madrid. El Servicio Concilia Madrid ofrece formación y asesoramiento gratuitos a empresas y población activa del municipio de Madrid, para la adopción de acciones y medidas que faciliten la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Entre otros recursos, su web incluye un módulo que prepara sobre el significado, los objetivos y el marco normativo de la conciliación y profundiza en el conocimiento del papel que pueden desarrollar las empresas a favor de la conciliación. www.conciliamadrid.net IESE. El Centro Internacional Trabajo y Familia, dependiente de la escuela de negocios IESE, tiene como objetivo “ayudar a las organizaciones a crear una cultura familiarmente responsable”. www.iese.edu/es/Research/CentersandChairs/Centers/ICWF Portal de Concilia. El portal de Concilia ha sido galardonado con el Premio Alares 2010 en el apartado de medios de prensa por su labor en la difusión y sensibilización en favor de la conciliación. www.elportaldelaconciliacion.com

el escaso presupuesto con el que cuentan para desarrollar planes más ambiciosos. No nos desanimemos. Los grandes despachos como Garrigues, Cuatrecasas, Uría Menéndez, Gómez-Acebo & Pombo, e incluso las Big Four, comenzaron a poner sus políticas de conciliación por escrito en 2008. A tiempo están los pequeños despachos de seguir el ejemplo. Ahora bien, en las firmas pequeñas existe un problema más de fondo, que podría calificarse como “cultural”: se sigue juzgando el compromiso de los empleados por las horas presenciales, o se pone en tela de juicio su dedicación si anteponen su vida familiar y personal a sus carreras profesionales (Alegre, Chinchilla, León y Canela). Pero el “presentismo” y la productividad no siempre van de la mano. Un artículo publicado en Expansión en enero de 2010 decía que

España “es el Estado europeo donde más tiempo se trabaja. Cada profesional se empleó de media 1.775 horas en ese periodo [2007]”. Por contra, nuestra productividad por hora, medida en función del PIB, fue de 97,5, superior a la media de la Europa de los 25, pero bastante inferior a la que presentan la mayoría de los países más desarrollados de la Unión Europea. Queda claro cuál debe ser el punto de partida para aumentar la productividad de nuestro despacho a través de la conciliación: hay que empezar por evaluar y remunerar a los abogados por sus objetivos y resultados y no por el tiempo que pasen en la oficina.

Aprender de los mayores Los despachos norteamericanos fueron los primeros en echar mano de la imaginación para desarrollar políticas de conciliación que permitiesen a sus abogadas continuar con su carrera profesional sin renunciar

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Gestión

a tener hijos. Hoy son los grandes despachos los que engrasan la maquinaria en busca de soluciones de todo tipo.

Un trabajador que logra conciliar trabajará con mucho más ánimo y dedicación que alguien estresado porque no logra gestionar su tiempo eficazmente

Reciban el nombre que reciban, “plan primer año”, “retribución a la carta”, “compensación flexible”, etc., son muchas las medidas, y los ejemplos, que podemos encontrar en los planes de conciliación de los grandes despachos. Con ligeras variaciones, algunas son comunes a todos ellos y cabe agruparlas en cuatro grandes tipos: Medidas de flexibilidad horaria. La gran mayoría opta por jugar con el horario y, en concreto, con el viernes. Suele ser un día de poco movimiento, las llamadas de los clientes son reducidas y supone el momento perfecto para anotar tareas pendientes o planificar la agenda de la semana siguiente. De ahí que la tendencia sea hacer jornada intensiva, conceder las tardes libres o permitir un viernes libre de cada dos. Los más reacios al cambio comienzan concediendo las reducciones de jornada o los horarios intensivos durante el verano, sobre todo en agosto, cuando la mayor parte de los profesionales están de vacaciones. No obstante, la tendencia apunta a que los periodos se alarguen, desde julio o incluso junio y hasta septiembre.

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Dentro de la flexibilidad horaria se incluyen las reducciones de jornada por maternidad, entre una y cuatro horas hasta que el niño cumpla seis, ahora prolongable hasta los ocho años. También las excedencias de hasta tres años o la concesión de media jornada con la correspondiente reducción en el salario. Medidas de carácter retributivo. La elección sobre cómo percibir las retribuciones en especie es otra tendencia común en los grandes despachos. Dejan a elección del abogado si prefiere emplearla para el pago de la guardería o bien percibirla en cheques comida, seguros dentales, seguros médicos, formación o, incluso, productos informáticos. Algunos ofrecen el pago de las cuotas colegiales y otros cubren la diferencia en las prestaciones a la Seguridad Social hasta el 100% del salario. Medidas tecnológicas. Ligadas con la flexibilidad horaria, las tecnológicas comprenden las medidas dirigidas a facilitar el teletrabajo. Además de dispositivos móviles, acceso al correo y al servidor remoto o portátiles de empresa con conexión a Internet, hay despachos que llegan a subvencionar la conexión ADSL de sus profesionales. Medidas asistenciales. Un paso más allá, están los despachos que facilitan la planificación del tiempo libre de sus abogados con medidas asistenciales. Consisten en servicios de todo tipo: desde agencias de viajes para planificar las vacaciones hasta la organización de actividades para los hijos, intercambios en el extranjero, asistencia para buscar casa o servicio doméstico, servicios de tintorería o cursos de idiomas intensivos que pueden hasta prolongarse durante dos meses. Si aún nos faltan ideas, las memorias de responsabilidad social de los despachos son un buen punto de partida.

¿Por dónde empezar? Son seis los pasos que hay que seguir, según Almudena Lobato, asesora de empresas para la implantación de programas de conciliación del Servicio Concilia Madrid: Conseguir el compromiso de la empresa. Comunicar internamente la iniciativa de la empresa en materia de conciliación. Realizar un diagnóstico de los conflictos que la no conciliación crea en el entorno laboral. Diseñar un plan de conciliación. Ejecutar el plan. Evaluar y hacer un seguimiento del plan. Aunque de momento no sea nuestro objetivo diseñar e implantar un plan de conciliación, sobre todo porque el personal dedicado a las tareas propias del área de recursos humanos será limitado —lo más probable es que uno de los socios sea el gestor de estas acciones—, estos pasos sí pueden darnos ideas de cómo ir aproximándonos a políticas más conciliadoras. Compromiso. El primero que tiene que creer que estas medidas suponen una inversión a largo plazo es el director del despacho y no sólo él debe estar convencido, sino que debe convencer también a los socios u otros jefes intermedios, ya que puede que las buenas intenciones se queden por el camino. Por poner un ejemplo: si el director avala que la jornada laboral no se prolongue más allá de las siete y media y luego un jefe de equipo toma por norma organizar reuniones frecuentes a las ocho de la tarde, existe un conflicto por falta de comunicación en la dirección. Pero, además, el compromiso no debe partir sólo del despacho. El abogado debe ser profesional y no abusar de la buena predisposición en sus responsables. Si en seis horas rendimos lo que otro en ocho, eso que ganaremos. En cambio, si con cinco hemos terminado, puede que no nos estemos


marcando objetivos muy ambiciosos y exista una falta de iniciativa por nuestra parte. Comunicación interna. Los artículos de gestión —y éste no va a ser menos— no dejan de repetirlo: cualquier acción nueva en un despacho debe comunicarse internamente para hacer partícipes de la misma al resto de los que forman el equipo. Y me refiero a su fase previa, cuando aún no se ha definido en qué va a consistir finalmente, a modo de brainstorming o lluvia de ideas que pueden partir de socios, abogados y personal de administración o gestión. Diagnóstico. Sea más o menos especializado el modo que elijamos para preguntar —entendiendo por “especializado” que sea una consultora externa la que realice el diagnóstico—, sin saber lo que tenemos, difícilmente podemos dar con la solución adecuada. Formas de preguntar hay miles. Cuestionarios, correos, reuniones individuales o en grupo. Siempre ha de estar informado el responsable del área de recursos humanos y habrá que tener mucho cuidado con cómo tratar cierta información, ya que mucha será de carácter personal y protegida por la normativa aplicable a la protección de datos. Plan de conciliación. Descubiertos los conflictos, qué trabajadores los presentan y si existe algún patrón por el tipo de trabajo o por el socio del que dependen, el paso siguiente es buscar soluciones y, lo más importante, convertir esas soluciones en acciones concretas y trasladarlas al papel. De nuevo, no hay una respuesta “universal”. La misma medida no es aplicable a todos, sino que habrá medidas más individualizadas y otras más generales. Muchos problemas de conciliación parten de una mala planificación. Ofrecer formación en gestión del tiempo puede hacerse de forma general y cada trabajador lo puede poner en práctica a nivel individual. Sin em-

bargo, una reducción de jornada o disponer de una tarde libre a cambio de prolongar la jornada laboral el resto de los días de la semana son medidas que se plantearán para un trabajador concreto.

El compromiso por la conciliación no debe partir sólo del despacho. El abogado debe ser profesional y no abusar

Otro aspecto importante es definir quién será el responsable de ejecutar estas acciones, quién supervisará este trabajo y con qué presupuesto contará, por mínimo que sea.

Ejecución, evaluación y seguimiento. Igual que cualquier otra actividad, habrá que comprobar que las medidas planteadas se estén realizando en tiempo y forma, y medir sus efectos. No sólo la satisfacción del trabajador, también las mejoras en su rendimiento económico para el despacho. Si no son eficaces, tendremos que descartar la acción y darle un nuevo planteamiento. Gran parte de los comportamientos que en un despacho perjudican la implantación de medidas de conciliación se evitan aplicando el sentido común y, sobre todo, situándose en el lugar del otro. Un ejemplo: organizada una reunión una tarde, querer posponerla a otro día en el que nadie parece tener otro compromiso resulta tarea fácil. Sin embargo, tal vez no esté tan contento el padre que lo ha organizado todo para que sea otro, y no él, quien se encargue ese día de hacer el reparto con su coche.

Bibliografía Alegre, I., Chinchilla, N., León, C. y Canela, M.Á.: Políticas de conciliación, liderazgo y cultura en 2.200 pymes españolas. IESE Business School. Estudio n.º 50, noviembre de 2007, en www.iese.edu Amigot, B.: “El lastre de la productividad: España es el país europeo en el que más se trabaja”, en Expansión, 15 de enero de 2010. Blanco Camacho, T.: “Conciliar en los grandes despachos”, en Abogados, n.º 54, febrero de 2009. Fernández, M. y Navarro, J.E.: “Maite Díez: Los abogados somos individualistas y no nos gusta que nos gestionen”, en Expansión, 7 de marzo de 2007. García-León, C.: “Sólo la mitad de los despachos tiene jornada intensiva en verano”, en Expansión, 24 de junio de 2008. Herrero-Beaumont, E.: “Garrigues introducirá nuevas políticas de conciliación, en línea con los bufetes de EEUU”, en Cotizalia.com, 21 de agosto de 2008. Jiménez, A., Echevarría Lazcano, M. y Pimentel Siles, M.: España 2010: mercado laboral. Proyecciones e implicaciones empresariales. Madrid: Díaz de Santos, 2002. Tortosa, P.: “La política de igualdad también es para los despachos…”, en Expansión, 17 de septiembre de 2008.

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Ejercer

Dime qué correos mandas y te diré quién eres El correo electrónico es uno de los ladrones de tiempo, pero también una herramienta para ganarlo si se usa adecuadamente: Internet tiene unas reglas de cortesía propias y los e-mails requieren una serie de destrezas que nada tienen que ver con las propias de las cartas. El abogado que las domine contará con una herramienta de trabajo inestimable.

TERESA BARÓ Directora Icómpani - Expertos en comunicación pública www.icompani.com

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ada día recibimos decenas de correos electrónicos. Una de nuestras principales tareas diarias es leer, contestar y gestionar correo electrónico. Sabemos que esta nueva vía de comunicación escrita es uno de nuestros ladrones de tiempo, pero es difícil quedar al margen de la vorágine e incluso permanecer inmunes a las adicciones que las redes sociales y las nuevas tecnologías alimentan sin tregua. Existe una necesidad imperiosa hoy, por parte de los profesionales, de gestionar eficazmente el correo elec-

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trónico, entrante y saliente, pues es una herramienta imprescindible para informar, gestionar y relacionarse. No sólo eso: es, inevitablemente, una vía de transmisión de imagen hacia todo tipo de interlocutores. Los abogados de hoy se comunican con sus clientes, colegas, procuradores, proveedores y todo tipo de público, a través del correo electrónico. La respuesta de éstos depende, en gran medida, de la destreza que el abogado tenga en el uso de esta herramienta. Las habilidades que relacionamos normalmente con la relación presencial o telefónica también están presentes en la comunicación escrita: la adecuación del tono y el estilo a la situación, la empatía, la asertividad, la capacidad para persuadir y seducir, las buenas maneras, la claridad del mensaje... son las armas que tenemos para llegar al receptor, causar una buena imagen y conseguir nuestros objetivos. Para todo ello, debemos tener en cuenta: Uso del correo electrónico: cómo nos comportamos. Aspecto del mensaje: qué formato le damos.


Mensaje: qué decimos y cómo lo decimos.

despedida porque se entra en diálogo con el interlocutor.

Cómo nos comportamos

Pero la cortesía en Internet es mucho más que un trato personal educado, es el respeto hacia los demás usuarios de la Red. Por ello evitamos: Enviar correos innecesarios (bromas, autoayuda, vídeos, etc.), mensajes privados a través del correo profesional, etc. Utilizar el correo profesional para difundir información política u otros temas ajenos al ejercicio profesional. Poner varios destinatarios en el campo “Para” o en “CC” de forma que las direcciones de correo sean visibles para todos los destinatarios si éstos

Como en cualquier relación, las formas son lo que hacen agradable la interacción profesional. He aquí algunos consejos para no causar una mala impresión: Aunque tengamos poco tiempo, es necesario utilizar las formas de cortesía en todas las comunicaciones de ámbito formal: saludos, despedidas, agradecimientos. En la comunicación interna o externa poco formal, a veces se prescinde del saludo inicial y de la

Costumbres recomendables y desaconsejables Recomendables

Desaconsejables

1. Usar el correo electrónico de forma discreta y funcional: cargar innecesariamente las bandejas de entrada sólo nos reporta una imagen negativa 2. Mantener relaciones cordiales y combinar adecuadamente la temática profesional con un trato personalizado al máximo 3. Intercambiar los mensajes con fluidez y responder lo más pronto posible: es una muestra de interés, buena organización y diligencia 4. Responder todos los mensajes de los que se sea destinatario 5. Revisar siempre el mensaje antes de enviar: comprobar si es de fácil comprensión, repasar puntuación y ortografía 6. No escribir la dirección del destinatario hasta que hemos redactado completamente el correo y estemos seguros de que está listo para enviar, para evitar envíos por error 7. Si no hay respuesta después de un tiempo prudencial, comprobar que nuestro mensaje ha sido recibido. Podría haber un error en la dirección, se puede perder o puede ser filtrado como spam

1. Enviar correos masivos de agradecimiento o felicitación: es desaconsejable enviar felicitaciones navideñas de manera indiscriminada a toda nuestra base de datos 2. Tratar temas confidenciales poniendo en riesgo nuestra reputación o la de nuestro despacho 3. Enviar correos muy extensos, más de lo que se puede leer en la pantalla de ordenador: si tenemos que transmitir mucha información, es mejor adjuntar un documento 4. Utilizar fórmulas típicas de la correspondencia tradicional, hoy ya caducas: “Muy señor mío”, “Quedando a su entera disposición...”, “Su seguro servidor...”, etc. 5. Mantener una conversación arrastrando en cada nuevo mensaje todos los anteriores 6. Introducir saludos propios de las relaciones privadas en un correo profesional formal: “Un abrazo”, “Besos”, “Nos vemos”, etc., o utilizar la escritura típica de sms o chat: “pk”, “+” , “tb”, “q”, etc. 7. Solicitar automáticamente la confirmación de recepción: es pesado para el receptor y no es garantía de lectura para el emisor

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Ejercer

no forman parte de la misma organización. Reenviar un correo que hemos recibido a una tercera persona sin el consentimiento del emisor. Adjuntar documentos muy pesados o en formato poco usual. Demorar el tiempo de respuesta. Si no podemos contestar adecuadamente en un plazo prudencial, podemos enviar un breve: “Sr./Sra. […]: He recibido su correo. En cuanto tenga preparada la documentación, le respondo más extensamente.” Utilizar sólo letras mayúsculas, puesto que se considera una forma agresiva. Abusar del símbolo “Prioridad alta”, puesto que es el receptor el que establece las prioridades en la lectura del correo. Dejar en blanco el campo “Asunto”. Se ha de intentar describir claramente en el “Asunto” el motivo del correo electrónico y adaptarlo a los cambios de contenido que se producen a lo largo de un intercambio sucesivo de mensajes. Esta práctica favorece la localización posterior de correos antiguos.

Qué formato damos al mensaje Si tenemos en cuenta que el correo electrónico tiene que favorecer la comunicación y transmitir una imagen profesional, buscaremos funcionalidad, claridad y elegancia. Para lograrlo, aconsejamos: Utilizar fondos claros (mejor blanco y liso) para el cuerpo del mensaje (descartar plantillas de los programas de gestión) y tipografía oscura (negro o azul). Escribir con tipografías estándar (arial o verdana, por ejemplo) y un cuerpo de letra entre 10 y 12. Tiene que ser fácilmente legible y evitar problemas de compatibilidad con el equipo del receptor. Todos recibimos a menudo textos con caracteres extraños porque están enviados con fuentes que no tenemos habilitadas. Acudir a los recursos tipográficos, que son de gran utilidad para aumentar la legibilidad del texto:

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Distribuir la información en viñetas facilita la lectura de enumeraciones o de varios puntos de un mismo tema, como en este párrafo que está leyendo. El uso de negritas para destacar conceptos o ideas esenciales facilitará una primera lectura rápida al receptor, porque rápidamente conocerá el contenido del mensaje y así le ayudaremos a percibir la distribución del contenido y a detectar las ideas más importantes. El color en la tipografía puede ser un buen recurso para destacar partes del mensaje, especialmente si este mensaje tiene una función comercial o persuasiva. Sin embargo, recomendamos ser prudentes, pues la elegancia y la sobriedad siempre ofrecen más credibilidad. En cuanto a la firma, es conveniente estandarizarla y homogeneizar el aspecto de las firmas de todos los integrantes de una organización. Es útil crear una firma estándar predeterminada donde figuren el nombre del profesional, cargo o descripción de su tarea profesional (opcional), datos de contacto y símbolos enlazables al web corporativo, blog personal, Facebook, Twitter y otras redes sociales, si es el caso. Si la organización dispone de un logo o de un símbolo, es recomendable incorporarlo para reforzar la presencia de marca. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, si se trata de una imagen, puede

llegarle adjunta al receptor. Este formato quizás confunda al destinatario del mensaje, que creerá que se le ha enviado un archivo adjunto y lo abrirá innecesariamente.

Qué decimos y cómo lo decimos Una vez enviado, un correo electrónico no se puede recuperar y escapa a nuestro control. Se puede convertir en una prueba a nuestro favor pero también en contra. Por lo tanto, tenemos que tomar conciencia de la importancia de la discreción en el tratamiento de cierta información y en el envío de documentos. La reflexión previa al envío de un correo siempre es: “¿No sería preferible una llamada telefónica?, ¿quizás mejor hablarlo personalmente?” Si la respuesta es negativa, entonces se ha de procurar aplicar la máxima neutralidad y profesionalidad al contenido del mensaje porque nunca podremos estar seguros de que nuestro interlocutor utilice adecuadamente este mensaje. Por otro lado, la brevedad es una de las condiciones de este tipo de comunicación. La mayor parte de profesionales de hoy consultan su correo electrónico en dispositivos de bolsillo, tipo Blackberry o Iphone, normalmente en condiciones poco favorables a la

Licencias permitidas en mensajes informales Cuando el registro del correo electrónico es informal, podemos permitirnos ciertas licencias como: Utilizar emoticonos como único mensaje o para aclarar el tono del mensaje, tales como :-), :-(, ;-) Utilizar lenguaje coloquial. Utilizar los signos de puntuación sin respetar la normativa: “¡Ganaremos este juicio!!!!!” Prescindir de vocales y utilizar símbolos: “kdms k ns llmms + tard”. Prescindir de los saludos formales y utilizar los más familiares “Hola”, “¿Qué tal?”, “Hasta pronto”, etc.


lectura atenta y calmada. Por lo tanto, manteniendo las normas de cortesía básicas, procuraremos que el mensaje sea breve y claro y que lo más importante esté en la parte superior del texto. De esta manera, el lector conocerá rápidamente el contenido del correo y decidirá posponer o no el resto de la lectura. La lista de temas que tratamos a través del correo es inacabable: informar de unos trámites, solicitar documentación, concertar o anular una cita, convocar una reunión, reclamar el pago de una factura, envío de presupuesto o minuta, etc. Cada una de estas acciones requiere una respuesta rápida; por ello, adecuaremos el tono y el grado de formalidad al contexto y al objetivo. Procuraremos ser siempre amables y empáticos, buscando el tono positivo, directo y sincero. La retórica anticuada ya no nos sirve para este tipo de comunicación y las fórmulas convencionales de la correspondencia tradicional le restan espontaneidad y sinceridad al mensaje.

dacción propio de los documentos jurídicos y utilicen un estilo actual, directo y claro para las relaciones interpersonales. No olvidemos que, cuando nos comunicamos, no sólo traspasamos información sino que creamos (también consolidamos o estropeamos) una relación. Para ello, tenemos que procurar redactar con frases breves, no abusar de los incisos, evitar los gerundios como enlaces, escribir en voz activa y descartar tecnicismos innecesarios.

Conclusión En definitiva, los abogados tienen una valiosa herramienta de trabajo que cada día se generaliza más como vía de comunicación formal. Es en estos casos que hay que cuidar en extremo tanto las formas como el fondo. Por otro lado, gracias a las nuevas tecnologías, la misma herramienta se puede utilizar como forma de comunicación inmediata e informal, como una versión de los sms, especialmente en comunicación interna.

Bibliografía Baró Catafau, T.: Tens un e-mail. La guia imprescindible per redactar correus electrònics eficaços. Barcelona: Columna, 2010 (en castellano, en Bobook). Benítez, M.: Cibermaneras. Barcelona: Gestión 2000, 2008. Garrido Hilguero, C.: Manual de correspondencia comercial moderna. Barcelona: De Vecchi, 1997. Glattauer, D.: Contra el viento del norte. Barcelona: Alfaguara, 2010 (novela escrita íntegramente a base de correos electrónicos). May, D.H. y McAloney, R.: Cartas modelo para gente ocupada. Barcelona: Gestión 2000, 2004. Tirado Zabala, C. y Calleja Medel, G.: Correspondencia comercial en español. Madrid: Playor, 2000.

Además, es conveniente que los abogados se alejen del estilo de re-

Un correcto dictamen pericial puede decidir el pleito Profesionales en todas las disciplinas Peritos con todos los requisitos legales de titulación oficial y colegiación Profesionales con amplios conocimientos procesales Experiencia contrastada ante juzgados y tribunales Control deontológico y disciplinario de todos los profesionales Capacidad, responsabilidad, rigor profesional, y credibilidad en los dictámenes

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Civil

Crisis económica y juicio cambiario La situación de crisis monetaria y bancaria que estamos padeciendo en estos últimos años está situando a la sociedad en general y a los ciudadanos en particular ante un panorama de gran conflictividad económica. Se han acentuado los problemas crediticios y proliferan las reclamaciones judiciales por inobservancia de las obligaciones pecuniarias. LUIS AURELIO GONZÁLEZ MARTÍN Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 73 de Madrid. Tutor de jueces en prácticas en la Escuela Judicial. Colaborador en el Prácticum de Derecho de la Universidad Alfonso X, de Madrid, en convenio con el Consejo General del Poder Judicial

Como afirma Ana Cañizares Laso en su ponencia “El Derecho privado en contextos de crisis”, en este creciente endeudamiento de las familias se está instalando actualmente el sobreendeudamiento tanto activo como pasivo. De alguna manera, las peores previsiones parecen haberse hecho realidad, sin que se deba confundir el sobreendeudamiento o endeudamiento excesivo con la insolvencia. Los anteriores comentarios pueden extrapolarse también al comportamiento del resto de los operadores económicos, entre los que destaca el incumplimiento de los pagos, principalmente en el sector de la construcción, en el que

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se está abocando a empresas contratistas y subcontratistas a situaciones dramáticas con un elevado número de declaraciones concursales y su incidencia en las ejecuciones. Este negro horizonte de impagos ha desencadenado una multitud de demandas de reclamación de cantidad, interpuestas mediante los diversos procedimientos previstos en nuestras leyes procesales. Han aumentado extraordinariamente el número de peticiones a través del proceso monitorio, y también vuelven a tener una notable incidencia procesal las demandas a través del juicio cambiario. En el presente artículo trataré de dar una visión general y muy práctica del juicio cambiario, destacando algunos temas que pueden ser de interés en el procedimiento, precisamente porque tengan relación con la crisis económica que nos embarga. Y todo ello desde una perspectiva estrictamente procesal.

SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO CAMBIARIO El procedimiento cambiario está regulado en el Capítulo II del Título III, del Libro IV, artículos 819 a 827, con las modificaciones introducidas por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. En la exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), se dice que el juicio cambiario es el cauce procesal que merecen los créditos documentados en letras de cambio, cheques y pagarés. Se trata de una protección jurisdiccional singular, instrumental de lo dispuesto en la Ley especial sobre esos instrumentos del tráfico jurídico. La eficaz protección del crédito cambiario queda asegurada por el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo si el deudor no formula oposición o si ésta es desestimada.

Fuera de los casos de estimación de la oposición, el embargo preventivo sólo puede alzarse ante la alegación fundada de falsedad de la firma o de falta absoluta de representación, configurándose así, en esta Ley, un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada.

Nueva oficina judicial La LEC modificó la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque, con lo que se ha producido un importante cambio en el tratamiento procesal de la tutela jurisdiccional de los créditos cambiarios. La normativa del juicio cambiario contenida en la LEC ha sido escasamente modificada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Entre otras cuestiones, se han potenciado las funciones procesales encomendadas al secretario judicial. Aun así, sólo han sufrido unas pequeñas alteraciones los artículos 825 y 826.

El embargo preventivo sólo puede alzarse ante la alegación fundada de falsedad de firma o falta de representación

En la redacción actual del artículo 825, se observa la modificación operada únicamente en el párrafo primero, redactado ahora de la siguiente forma: “Cuando el deudor no interpusiera demanda de oposición en el plazo establecido, el tribunal despachará ejecución por las cantidades reclamadas y tras ello el secretario judicial trabará embargo si

no se hubiera podido practicar o, conforme a lo previsto en el art. 823, hubiese sido alzado.” Por lo que hace al artículo 826, sólo se modifica el párrafo primero, cuya redacción actual dice: “Presentado por el deudor escrito de oposición, el secretario judicial dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del art. 440 para los juicios verbales.”

@ pp. 76-81 Modelos

Como vemos, en el juicio cambiario la admisión de la demanda sigue encomendada al juez. A él también se le atribuye la decisión sobre el inmediato embargo preventivo, una vez que la demanda ha sido admitida. Posteriormente, ese embargo preventivo se convertirá en ejecutivo, si el deudor cambiario no formula oposición o si aquella es desestimada.

Competencia e incoación del procedimiento La competencia para el conocimiento del juicio cambiario corresponde al juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, como fuero imperativo establecido en el artículo 820 de la LEC. Así mismo, el artículo 58 de la LEC establece la obligación de apreciación de oficio por el tribunal de su propia competencia territorial. El proceso cambiario comienza con la presentación de una demanda sucinta a la que se acompaña el título cambiario, que ha de ser el original. El tribunal analiza la corrección formal del título cambiario y, si lo encuentra conforme, dicta un auto admitiendo la demanda y con una serie de medidas. Tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, presentada la demanda de juicio cambiario, el secretario judicial dicta diligencia de ordenación por la que acuerda la incoación del procedimiento y la asignación de número de registro. A continuación, da cuenta y traslado al juez

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para que decida sobre la admisión o inadmisión a trámite de la demanda. Aun así, contra esta diligencia de ordenación cabe recurso de reposición en el plazo de cinco días ante el secretario judicial que la dictó. A continuación, el juez comprueba que la parte demandante reúne los requisitos de capacidad, representación y postulación necesarios para comparecer en juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 7, 23 y 31 de la LEC, y también analiza si tiene jurisdicción y competencia objetiva (artículos 36, 45 y 820 de la LEC).

Admisión de la demanda Seguidamente, el juez examina el título cambiario presentado para comprobar que reúne los requisitos exigidos por la Ley Cambiaria y del Cheque y, verificado todo ello, dicta auto de admisión de la demanda en el que, sin más trámites, adopta las siguientes medidas: Requerimiento al deudor para que pague en el plazo de 10 días. Ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas, por si no se atendiera el requerimiento de pago. En el auto se acuerda que en el acto del requerimiento se advierta al deudor de que, si dentro del plazo de 10 días no paga ni se opone al juicio, en la forma que se indica en la resolución, se despachará ejecución contra sus bienes para hacer pago al acreedor de las cantidades reclamadas. Igualmente, en la resolución se indicará al requerido de pago que puede, si le conviene, interponer demanda de oposición al juicio cambiario, por las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Dicha demanda de oposición deberá ir firmada por abogado y procurador si excede de la cuantía determinada en el artículo 23 de la LEC.

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En el auto se advertirá al deudor de que puede personarse por sí o por representante dentro de los cinco días siguientes al requerimiento de pago y negar categóricamente la autenticidad de su firma o alegar falta absoluta de representación, a los fines de alzamiento del embargo, previa caución o garantía adecuada.

Entre los requisitos expresados en la Ley Cambiaria, no se recoge el de aparecer extendido el pagaré en modelo normalizado alguno

Contra este auto no cabe recurso alguno, si bien el demandado puede, en los 10 días indicados, presentar la demanda de oposición. No obstante, el simple hecho de la oposición no dejará sin efecto el embargo preventivo acordado. Podemos observar que la decisión de acordar el embargo preventivo es automática desde el momento en que se admite la demanda de juicio cambiario por el juez, quedando reservada esta decisión al mismo, ya que se configura al estilo de una medida cautelar inaudita parte sin necesidad de caución a prestar por el acreedor cambiario. Es por ello que resulta muy importante que ya en la demanda inicial por la que se insta el juicio cambiario, aun cuando la ley diga que es “sucinta”, se procure designar y relacionar claramente los bienes del deudor que han de ser objeto del embargo preventivo. Si, por el contario, se dicta auto por el que no se admite la demanda de juicio cambiario o se deniega la adopción de las medidas a que se refiere el anterior apartado 2 del artículo 821, el instante podrá interponer los

recursos a los que se refiere el artículo 552 apartado 2 de la LEC, es decir: apelación o, en su caso, intentar previamente la reposición.

Pago, personación y oposición En caso de que el deudor cambiario atendiese el requerimiento de pago, se pondrá la suma de dinero correspondiente a disposición del ejecutante, y se entregará al ejecutado el justificante del pago realizado, pero las costas serán a cargo del deudor. Puede suceder que ante el requerimiento de pago el deudor se persone en el procedimiento, por sí o a través de representante, para negar la autenticidad de la firma o alegar falta absoluta de representación. En ese caso el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de la documentación aportada, podrá alzar los embargos acordados, exigiendo, en su caso, caución o garantía adecuada. No obstante, no podrá decretarse el levantamiento del embargo en los siguientes supuestos: Cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso hayan sido intervenidos, con expresión de la fecha, por corredor de comercio colegiado o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra por notario. Cuando el deudor cambiario en el protesto o en el requerimiento notarial de pago no hubiere negado categóricamente la autenticidad de su firma en el título o no hubiere alegado falta absoluta de representación. Cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma judicialmente o en documento público. El deudor cambiario puede oponerse al juicio cambiario, tal y como se regula en el artículo 824 de la LEC. De manera exhaustiva, el profesor Guasch Fernández ha analizado los posibles motivos de oposición cambiaria.


Cuando el deudor no haya interpuesto demanda de oposición, se despachará ejecución por las cantidades reclamadas y se trabará embargo si no se hubiera podido practicar o, conforme a lo previsto en el artículo 823, hubiese sido alzado.

Sentencia y ejecución Sustanciada la oposición, el tribunal dictará sentencia en el plazo de 10 días resolviendo sobre la oposición del deudor. Si se desestima y la sentencia se recurre, se podrá ejecutar provisionalmente. La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas; las cuestiones restantes podrán plantearse en el juicio correspondiente. Es muy importante tener en cuenta que, transcurridos los 10 días desde el requerimiento, si el deudor no ha pagado ni se ha opuesto, el secretario judicial dará constancia de ese hecho. A continuación, el juez dictará auto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 825 de la LEC, en el que directamente acordará la transformación del procedimiento cambiario en procedimiento de ejecución, que se tramitará bajo el número que corresponda, por lo que despachará ejecución por las sumas reclamadas de principal y en concepto de intereses de demora, gastos y costas, pendiente esta última cantidad de ulterior liquidación. Esta ejecución se sustanciará conforme a lo previsto para la ejecución de las resoluciones judiciales o arbitrales. Respecto a las medidas cautelares acordadas en el proceso, consistentes en el embargo preventivo de los bienes de la parte ejecutada, en el auto por el que se transforma en ejecución, se acuerda su alzamiento y conversión en actuaciones ejecutivas. Los bienes embargados preventivamente se realizarán a instancia de la parte demandante, conforme a lo previsto en la LEC, para el procedimiento de apremio.

De esta resolución se remite testimonio al decanato de estos juzgados de primera instancia para que se proceda a registrarlo y adjudicarle número de ejecución de título judicial que corresponda. A continuación, se archivará el procedimiento cambiario y se continuará como procedimiento de ejecución (Instrucción 3/2001, de 20 de junio de 2001, del CGPJ). De todo lo expuesto hasta el momento hemos de destacar que una vez despachada la ejecución por falta de oposición del deudor, el juicio cambiario finaliza, y lo que sigue es una ejecución que se tramita según las normas generales para los títulos judiciales y asimilados. En esta fase de ejecución el acreedor cambiario no podrá solicitar la ampliación por el importe de nuevas letras vencidas con posterioridad, ya que, como hemos dicho, los documentos cambiarios no son títulos ejecutivos en sí mismos, por lo que habrá que iniciar un nue-

vo juicio cambiario por aquellas que vencieron después del despacho de ejecución. Para el supuesto de que el acreedor cambiario no hubiese designado bienes para embargar y lo haga una vez que el procedimiento ya se haya transformado a ejecución, a tenor de la nueva modificación de la LEC de 2000, el secretario judicial dictará decreto y acordará las medidas ejecutivas que procedan. Contra ese decreto, cabe recurso de revisión en el plazo de cinco días.

TEMAS DE INTERÉS EN EL PROCEDIMIENTO Título cambiario y carácter ejecutivo El título cambiario (letra, cheque o pagaré) no es título ejecutivo suficiente para instar la ejecución, ya que se ha

Jurisprudencia sobre los pagarés en blanco

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La validez y fuerza ejecutiva de los pagarés firmados en blanco en garantía de préstamos mercantiles y completados posteriormente por la entidad bancaria ha generado dos líneas jurisprudenciales: A favor de la validez de esta práctica, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 9.ª, de 22 de marzo de 2006; Sección 10.ª, de 3 de diciembre de 2004; Sección 13.ª, de 12 de julio de 2006; Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª, de 20 de diciembre de 2004, Sección 4.ª, de 2 de marzo de 2006 y 6 de abril de 2005, y Sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección 3.ª, de 20 de abril de 2005 (aparte de otras sentencias de las Audiencias de León, de Córdoba, de Navarra, etc.). En contra de la validez se pronuncian las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria de 4 de marzo de 1998, de Toledo de 20 de abril de 1998, de Valencia de 25 de febrero de 1999, de Castellón de 28 de julio de 1999, etc. Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3.ª, de 12 de febrero del 2009, al hilo de lo expuesto en otra de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de julio de 1999, se ha decantado por declarar la nulidad de un pagaré de esas características, con fundamentos basados en los contratos de adhesión y en las prácticas abusivas.

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de reclamar por el procedimiento del juicio cambiario o, en su caso, por el declarativo que corresponda.

tubre de 2005, la exigencia contenida en el artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es una exigencia de timbre con respecto de las letras de cambio, sin mención expresa a los pagarés.

De todo lo expuesto hasta el momento es fácil deducir que no se deben presentar demandas de ejecución basadas en los títulos cambiarios alegando que éstos son ejecutivos, tal y como se podía hacer con la legislación procesal anterior a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, aún ahora se presentan demandas de ejecución de esa forma, que han de ser inadmitidas. En efecto, el artículo 551 de la LEC dispone que, presentada la demanda ejecutiva, se despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se soliciten sean conformes con la naturaleza y contenido del título. A su vez, el primer apartado del artículo 552 de la LEC señala que si el tribunal entendiera que no concurren los presupuestos y requisitos expresados, se dictará auto denegando la ejecución. Puede pretender la parte demandante que se despache ejecución con base en una letra, pagaré o cheque que se dice ha sido impagado a su vencimiento. Pues bien, ese documento será nulo a los efectos de que se despache ejecución directa basada en los preceptos regulados en la LEC de 2000 para la ejecución de títulos no judiciales y, lógicamente, también a los efectos de una ejecución de título judicial. Así las cosas, la demanda de ejecución de una letra, cheque o pagaré sólo tiene eficacia ejecutiva a través del juicio cambiario, tal como se recoge en el artículo 819 de la LEC, en relación con los artículos 66, 153 y concordantes de la Ley Cambiaria y del Cheque. A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la única forma específica de ejercicio de la acción cambiaria derivada de la

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Por eso no cabe afirmar que se pueda inadmitir una demanda de juicio cambiario o estimar la oposición respecto de un pagaré por no haber sido emitido con el timbre exigido, ya que, en otro caso, se produciría una infracción del principio que impone una interpretación restrictiva de las normas sancionadoras de carácter fiscal más allá de lo expresamente establecido. letra de cambio o en su caso del pagaré o del cheque es el juicio cambiario, sin que pueda entenderse como título hábil para acudir al proceso de ejecución con base en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, son interesantes el Auto de fecha 24 de julio de 2006 y la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2005, ambos de la Audiencia Provincial de Madrid.

Falta de timbre en los títulos cambiarios En relación con los pagarés, esta cuestión ha dado lugar a una doctrina reiterada en las Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 25.ª, de 23 de septiembre de 2008, entre otras) en la que se establece que, entre los requisitos expresados en los artículos 94 y 95 de la Ley Cambiaria, no se recoge el de aparecer extendido el pagaré en modelo normalizado alguno. Ni siquiera resulta exigible su extensión en papel timbrado. Y, en este sentido, debe recordarse que, como ya tiene declarado la Audiencia Provincial de Madrid en sus Sentencias de 1 de abril de 2004 y 25 de oc-

Por lo que hace al timbre de la letra, tampoco cabe ni la inadmisión ni la estimación de la oposición con ese fundamento. Como doctrina jurisprudencial mayoritaria, puede destacarse, por todos, los razonamientos del Auto de 27 de octubre de 2008, de la Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que alude a uno anterior de 2 de noviembre de 2007. Dichas resoluciones, tras analizar el art. 37 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y sus efectos en la anterior LEC de 1881 (en la que los títulos cambiarios tenían eficacia ejecutiva directa y la falta del timbre les privaba de esa cualidad), describen cómo la cuestión varía a partir de la entrada en vigor de la vigente LEC del 2000. Bajo el imperio de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil la letra de cambio no se incluye entre los títulos que llevan aparejada ejecución, sino que contempla el procedimiento especial del que estamos hablando y únicamente adquiere carácter ejecutivo en los supuestos en que el deudor no formula oposición, o ésta resulta desestimada. Tal procedimiento ha sido considerado doctrinalmente como declarativo especial, por contraposición


al ejecutivo, o como procedimiento monitorio especial. Por ello, la sanción que todavía contempla la normativa fiscal, privando de fuerza ejecutiva las cambiales extendidas en efecto timbrado insuficiente, decae y pierde su razón de ser al carecer en general la letra de cambio de esa fuerza ejecutiva. En este mismo sentido se pronuncian otras muchas Audiencias, tales como la de Valencia o Zaragoza. En cualquier caso, el defecto sería subsanable mediante la adhesión de timbres móviles.

Letras a la vista y pagarés en blanco En ocasiones nos encontramos con la presentación de una demanda de juicio cambiario basada en letras a la vista o pagarés en blanco que han sido emitidos en un pacto extracambiario que aparece en pólizas de préstamo y son rellenados posteriormente de manera unilateral por el banco prestatario. En estos supuestos, si la demanda de juicio cambiario cumple con las exigencias formales de la ley especial, no se podrá inadmitir sin más; deberá esperarse a la posición que adopte el prestatario, demandado cambiario, en una eventual oposición presentada en tiempo y forma. A este respecto hay que decir que la cuestión relativa a la validez y fuerza ejecutiva de los pagarés firmados en blanco en garantía de préstamos mercantiles y completados posteriormente por la entidad bancaria en virtud de una cláusula contractual que así lo prevé es una cuestión muy discutida y ha generado división jurisprudencial (ver recuadro).

Declaración concursal en los juicios cambiarios Se plantea la cuestión de qué sucede cuando se presenta demanda de juicio cambiario y, previamente, se había declarado el concurso del demandado o, por el contrario,

se declara la situación concursal con posterioridad a la presentación de la demanda y esto se pone en conocimiento del juzgado en el momento del requerimiento.

Para la LEC 2000 la letra de cambio únicamente adquiere carácter ejecutivo en los supuestos en que el deudor no formula oposición, o ésta resulta desestimada

Pues bien, a tenor de lo dispuesto en los artículos 50, 51, 52, 55 y concordantes de la Ley Concursal, si la declaración del concurso fue anterior a la presentación de la demanda del juicio cambiario, una vez conocida esta circunstancia por el juzgado de primera instancia, se ordenará el archivo de todo lo actuado y carecerán de validez las actuaciones

que se hayan practicado hasta ese momento. Asimismo, hecho el requerimiento de pago conforme al artículo 821.2 de la LEC, el deudor requerido puede tratar de acreditar al juzgado que se encuentra en situación de concurso, declarada por el juzgado competente, para evitar los embargos que se realizarían al tiempo que el requerimiento. De hecho, el art. 821.2 dice que han de hacerse ambas diligencias: requerimiento y embargo, sin que sea posible anticipar esta segunda al momento de la admisión de la demanda cambiaria. No obstante, si la declaración del concurso es posterior a la presentación de la demanda del juicio cambiario, lo que sucederá es que ventilará la oposición, si la hubiere y, en caso contrario, se tendrá al demandado por no opuesto. Y si no hubiere pagado, concluido el cambiario y transformado en proceso de ejecución, éste se suspenderá manteniéndose los embargos preventivos acordados, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Concursal, poniéndolo en conocimiento del juzgado de lo mercantil a los efectos oportunos.

Bibliografía Carreras Maraña, M. y otros: El derecho privado en contextos de crisis. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2010. Garberí Llobregat, J.: El juicio cambiario en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Barcelona: Bosch, 2008. Garberí, J., Torres, J.M., Casero, L. y Jiménez, C.: El cobro ejecutivo de las deudas en la nueva LEC. Ejecución dineraria, proceso monitorio y juicio cambiario. Barcelona: Bosch, 2006. García-Cruces, J.A.: Estudios de jurisprudencia cambiaria. Valladolid: Lex Nova, 2008. Guasch Fernández, S.: El juicio cambiario. Barcelona: Atelier, 2006. Moxica Román, J.: El pagaré y el nuevo juicio cambiario (Análisis de la doctrina y jurisprudencia. Formularios). Cizur Menor: Aranzadi, 2004. Solaz Solaz, E. (dir.): Ejecución judicial de títulos extrajudiciales. Juicio cambiario y monitorio. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2005.

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El delito de cohecho en la reforma del Código Penal (i) La reforma del Código Penal de 2010 incrementa notablemente la pena de los delitos de cohecho, simplifica su regulación, al agrupar en un único precepto las distintas modalidades del cohecho pasivo propio, e introduce modalidades como el retardo malicioso de actos administrativos. CARLOS MIR PUIG Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona. Profesor asociado de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra

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l objeto de nuestro estudio consiste en el comentario a los Capítulos V y X del Título XIX, “Los delitos contra la Administración Pública”, del Libro II del Código Penal, según la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre. En realidad, nos estamos refiriendo a una parte de la lucha de la corrupción en el sector público, pues la corrupción también puede afectar al sector privado y, de hecho, la reforma castiga las conductas de corrupción de los administradores de entidades privadas de forma similar a como lo hace a través del delito de cohecho y tipifica penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. Como dice el Preámbulo de la LO 5/2010, en el apartado XIX, “las empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la

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condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes”.

Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido en todos los delitos de cohecho es el mismo: el interés de que los funcionarios públicos no incurran en corrupción, es decir, evitar que ejerciten sus funciones en atención a las recompensas solicitadas, entregadas u ofrecidas, con la finalidad general de preservar la “objetividad” de la Administración pública. La STS de 29 de octubre de 2001 (Rec. 1327/1993) dice que el bien jurídico es la probidad del funcionario público que permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos. “En el delito de cohecho el legislador ha querido proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad en el ejercicio de la función pública”, según la STS de 11 de julio de 2002 (Rec. 4008/2000). Se trata de evitar que los funcionarios públicos realicen actos de su competencia que sean constitutivos de delito o sean injustos, o que se abstengan de actuar cuando la ley les ordena actuar, siempre que dichas conductas u omisiones tengan por causa la venalidad (corrupción). La regulación de los delitos de cohecho operada en la reforma del Código Penal de 2010 simplifica la regulación anterior. Mantiene la distinción, introducida por el Código Penal de 1944 (ver recuadro), entre el cohecho pasivo y el activo: Los delitos de cohecho pasivo (arts. 419 a 423) comprenden, a su vez, cuatro tipos de cohecho: el que tiene por objeto un acto contrario a los deberes inherentes al cargo (art. 419 o cohecho propio); el que tiene por objeto un acto propio del cargo (art. 420 o cohecho impropio); el que persigue la gratificación de un acto ya realizado (art. 421 o cohecho subsiguiente o de recompensa), y

la admisión de ventajas en consideración al cargo o función sin vinculación con el acto del cargo determinado o determinable (art. 422 o cohecho de facilitación). Los delitos de cohecho activo (arts. 424 y 425) tipifican la conducta del particular que ofrece o entrega dádiva o retribución de cualquier clase al funcionario para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, o acepta la solicitud del funcionario; se incluye el cohecho en causa criminal a favor de reo efectuado por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o de algún ascendiente, descendiente o hermano.

Con la reforma de 2010, las distintas modalidades de cohecho pasivo propio se reúnen en una única forma delictiva

El cohecho pasivo llamado impropio se caracteriza por un acto propio del cargo no ilícito, es decir, conforme a los deberes del cargo (arts. 420, 421 y 422). No se castiga ninguna ilegalidad respecto de los actos administrativos relacionados con el cargo o su función, pues se consuma el delito de cohecho pasivo impropio cuando el funcionario solicite o reciba dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepte ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo (art. 420), o cuando la dádiva, favor o retribución se reciba o solicite por el funcionario, como recompensa (art. 421 con relación al 420) o cuando el funcionario admita dádiva o regalo de tercero ofrecida en consideración a su cargo o función (art. 422). En el cohecho pasivo impropio el bien jurídico es “la probidad económica o austeridad del funcionario en garantía de la futura legalidad o imparcialidad de sus actos administrativos, es decir, la confianza en la imparcialidad”. Se pretende evitar la codicia del funcionario que, aprovechándose de su cargo, se enriquece injustamente mediante un cobro indebido, que puede ser preludio de futuras ilegalidades venales. Se trataría de un delito de peligro de la ilegalidad o parcialidad de la Administración pública, mediante el condicionamiento del funcionario en una posterior decisión administrativa.

Instrumento del delito Ahora bien, con la reforma de 2010, las distintas modalidades de cohecho pasivo propio se reúnen en una única forma delictiva en el art. 419. Se castigarán con la misma pena todos aquellos comportamientos —que materialmente presentan un injusto similar— en los que la ventaja solicitada, recibida u ofrecida resulta ser la contrapartida de un acto ilícito, contrario a los deberes inherentes al cargo, con independencia de que la situación ilícita sea consecuencia de una acción o una abstención del funcionario. Se preserva, no obstante, la legalidad e imparcialidad de los actos administrativos que no tengan por causa la venalidad del funcionario.

El instrumento del delito de cohecho es, en la reforma de 2010, la dádiva o regalo, favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa —son conceptos sinónimos, sólo difieren los ofrecimientos y las promesas de las dádivas en que, en los primeros, no se entrega una cosa en el acto sino más tarde en el tiempo—. Normalmente, debe existir una relación de causalidad entre dicho instrumento y el posterior acto del funcionario, que es la contrapartida a la dádiva. Si ambos aparecen desconectados, como en el caso del cohecho subsiguiente o de recompensa o del cohecho de facilitación, en consideración a su cargo o función, seguirá estando el delito de co-

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Carácter unilateral del cohecho Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia españolas defendieron el carácter bilateral del delito de cohecho, al considerar necesario, para la comisión del delito, el acuerdo entre quien hace el ofrecimiento y quien recibe la dádiva. Sin embargo, actualmente consideran que no es necesario pacto para apreciarlo: ❚ Con el Código Penal de 1944, la conducta típica básica del cohecho cambia sustancialmente al incluir en el cohecho pasivo la acción consistente en “solicitar” por parte del funcionario y en el cohecho activo la de “intentar corromper” como formas de delito consumado. En el Código de 1995, el delito de cohecho pasivo viene integrado por tres conductas claramente diferenciadas: solicitud, aceptación y recepción de la dádiva por parte del funcionario, y el cohecho activo a su vez por otras tres: corromper, intentar corromper y aceptar la solicitud del funcionario. La diferencia entre ambas especies de delito se mantiene en la reforma de 2010: los delitos de cohecho pasivo se regulan en los arts. 419 a 423 y los de cohecho activo en los arts. 424 y 425. ❚ El delito de cohecho es un delito de consumación anticipada o de peligro abstracto, unilateral, aunque haya formas bilaterales (como acontece en el delito de cohecho pasivo con las conductas de “admitir” y “recibir” del funcionario, que se corresponden con la conducta del particular de “ofrecer” y “entregar”, y en el delito de cohecho activo con las conductas de “ofrecer y entregar” y “aceptar la solicitud” del particular, que se corresponden con el “recibir” o “aceptar” o el “solicitar” del funcionario, en cuyos casos estamos ante un delito pluripersonal o de encuentro). Pero, incluso cuando haya formas bilaterales, la existencia de dos personas en la realización del acto de corrupción es irrelevante; de hecho, si se descubre la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del particular y la del funcionario. Basta que el particular ofrezca la dádiva o acepte la solicitud del funcionario y que el funcionario la acepte o la solicite para que cada uno de ellos responda por su respectiva tipicidad. Consecuencia de esta construcción es que el delito de cohecho no requiere la existencia de un pacto; basta, para la tipicidad, el acto unilateral de cada uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones contenidas en el delito de cohecho.

o “promesas” —así, el ofrecimiento de un mejor puesto de trabajo (STS de 8 de noviembre de 1955), la concesión de un préstamo en condiciones más favorables que las normales conectada con el ofrecimiento de omitir un acto que el funcionario debiera practicar en el ejercicio de su cargo (STS de 8 de octubre de 1991) o la concesión de un préstamo gratuito (STS de 6 de noviembre de 1993)—, aunque la STS de 25 de octubre de 1961 aisladamente aceptó como cohecho la solicitud de favores carnales realizada por funcionario. Al utilizar la reforma de 2010 expresamente el término “favor”, ha ampliado el alcance típico del precepto, de modo que puede cubrir los supuestos en los que lo prometido o entregado es un favor sexual, un título honorífico, pertenencia a alguna red o club social restringido, etc. Además, se ha sustituido la pena de multa proporcional por la pena de multa-día. Desde el punto de vista de la relevancia penal de la conducta, lo ofrecido o solicitado debe tener una cierta entidad (así, en el art. 422 del CP 2010). No es típica, por el principio de insignificancia o de la adecuación social, la entrega o solicitud de objetos de escasa valoración; así, cuando el regalo obedece a una finalidad amistosa, de cortesía: regalar cigarrillos, libros, medallas, artículos de publicidad, flores, una participación de lotería en Navidad, etc.

Incremento de la penalidad hecho. En el cohecho subsiguiente, en realidad, lo que parece haber querido evitar el legislador es la impunidad o la imposición de una sanción poco grave, en aquellos casos en los que no logra probarse que hubo un acuerdo previo, pero sí que el funcionario recibió una ventaja después de la efectiva adopción del acto justo o injusto. En el cohecho de facilitación se castiga el comportamiento de gratificación al funcionario para tenerlo en buena predisposición. Se incriminan situaciones en las que se entabla un trato entre funcionario

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y particular con objeto de predisponer favorablemente a aquel, no se persigue la adopción de actos concretos justos o injustos. Según la doctrina dominante del Supremo, la dádiva puede tener un contenido tanto económico como de otro tipo, como una ventaja, provecho o utilidad, pero susceptible de evaluación económica. Así lo dice expresamente la STS de 3 de diciembre de 1993 (Rec. 1937/1989), pues ello viene corroborado por los términos “ofrecimientos”

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 aclara, en su apartado XXVII, lo siguiente: “En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea.


Con base en lo establecido en dichos convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea.” Puede afirmarse que con la reforma se produce un claro incremento de las penas en todos los delitos de cohecho respecto del CP de 1995. Dicho incremento se basa en las recomendaciones que incorpora el Informe de evaluación aprobado el 15 de mayo de 2009 por GRECO (organismo creado en 1998 en el seno del Consejo de Europa para la implementación del Convenio Penal sobre la Corrupción, ratificado por España el 28 de abril de 2010) sobre la situación de la corrupción en España. El tribunal del jurado sigue siendo competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los arts. 419 a 426, de conformidad con lo en su día establecido en la Disposición Final 2.ª del CP, que modifica el apartado 2 del art. 1 de la Ley Orgánica sobre el Tribunal del Jurado.

Otras modificaciones destacadas Otras modificaciones relevantes de la reforma de 2010 son la aclaración de la responsabilidad que corresponde al particular corruptor —el artículo 424 CP 2010 sanciona a los particulares en los mismos supuestos y con las mismas penas que a los funcionarios, tanto con relación al cohecho propio y al impropio como al de facilitación— y la ampliación del círculo de sujetos responsables, al establecer el art. 423 CP 2010 —situado sistemáticamente detrás de todos los artículos referidos al cohecho pasivo— que lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable, además de a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en

el ejercicio de la función pública, a los administradores o interventores designados judicialmente. Asimismo, la reforma de 2010 amplía, en el art. 427 CP, el alcance del concepto de funcionario, a los exclusivos efectos del delito de cohecho, para incorporar también a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión. Esta novedad se estudiará en profundidad en la segunda parte del presente trabajo, junto con el cohecho activo (arts. 424 y 425) y los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. A continuación se analizan los artículos 419 a 423, reguladores del cohecho pasivo.

FIGURAS DELICTIVAS Cohecho pasivo propio El art. 419 regula una modalidad de cohecho pasivo propio que, de algún modo, viene a agrupar los anteriores arts. 419, 420 y 421 del CP 1995, aunque con matizaciones o diferencias importantes. El tipo objetivo es la conducta de cohecho más grave cometida por funcionario público: exige que el sujeto que solicite o reciba una dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepte ofrecimiento o promesa de otra persona para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, sea una autoridad o un funcionario público “a efectos penales” (art. 24 del CP), por lo que se trata de un delito especial propio, al no tener correspondencia con un tipo común subyacente. Ahora bien, el tipo exige además que la acción u omisión sean propias “del cargo del funcionario”, lo que se interpreta por la doctrina mayoritaria como que sean de la competencia genérica del funcionario, aunque no le hayan sido específicamente adjudicadas en el reparto interno de funciones dentro de la Administración. El tipo

puede ser realizado “por sí o por persona interpuesta”. Cabe la participación de un extraneus —así, el inductor, el intermediario o persona interpuesta, y quienes realizan toda clase de actos de participación en el delito de cohecho— en cuyo caso es de aplicación el art. 65.3 CP y podrán los jueces imponer la pena inferior en grado (STS de 10 de junio de 2005 (Rec. 2535/2003). Pero no son partícipes de este delito —ni de los de los arts. 420 a 422— los particulares a los que se refieren los artículos 424 y 425, pues en ellos ya se tipifica su conducta como autores (cohecho activo). Son conductas típicas: “solicitar” o “recibir” dádiva, favor o retribución de cualquier clase, así como “aceptar” ofrecimiento o promesa, “en provecho propio o de un tercero”. No tiene por qué coincidir el receptor con el beneficiario, normalmente persona del entorno del funcionario o con la que éste mantenga determinada relación de tipo particular, aunque no puede descartarse un tercero que no pertenezca a su entorno.

Al utilizar la reforma expresamente el término “favor”, ha ampliado el alcance típico del precepto

Asimismo, se exige que dicha conducta típica —el instrumento del delito— sea “para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar”. Es decir, el instrumento debe ser, en principio, el motor o causa de la actuación contraria a los deberes inherentes al cargo, que es la finalidad o contrapartida (se contempla el cohe-

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Supuesto de agente provocador ❚ En el supuesto del agente provocador, por ejemplo, del policía encubierto que ante la sospecha de que un funcionario es corrupto le ofrece a éste una dádiva para cometer un acto constitutivo de delito dentro del ejercicio del cargo, que acepta, el funcionario de policía no cometerá ningún delito de cohecho activo por falta de antijuridicidad material, pues su conducta no va dirigida a perturbar las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración, sino a evitar que se perturben, o por concurrir una causa de justificación, el cumplimiento del deber (art. 20.7) o estado de necesidad (art. 20.5). ❚ En cambio, el sujeto provocado, en nuestro ejemplo, el funcionario que admite la dádiva para cometer un acto constitutivo de delito del ejercicio del cargo, cometerá un delito consumado de cohecho del art. 419 —al ser un delito de consumación anticipada o de peligro abstracto— o, si el agente provocador hubiera puesto todas las medidas de garantía oportunas para impedir cualquier verificación del peligro, cometerá el funcionario provocado un delito de cohecho del art. 419 en grado de tentativa inidónea punible. Sin embargo, la STS de 21 de septiembre de 1991 (Rec. 6147/1988), en un caso parecido, absuelve al funcionario provocado por actuar engañado por el agente, actuando sin libertad, entendiendo que se trata de una inducción engañosa que no sirve como prueba.

cho antecedente, siempre que se haya pactado la dádiva, favor o retribución de cualquier clase con la finalidad de la ejecución de un acto contrario a los deberes inherentes al cargo). No se exige que el acto sea delictivo o injusto y resulta indiferente que la dádiva se entregue antes o después de la realización del acto, pero ahora se contempla, asimismo, el cohecho subsiguiente, en que la dádiva, favor o retribución de cualquier clase se entregaría como recompensa de un acto anterior sin un previo pacto, comportamiento subsumible en el art. 421 CP 2010 en relación con el art. 419, en relación de causa-efecto respecto de la misma (la STS de 14 de noviembre de 2003 (Rec. 1094/2002) mantiene la condena a un inspector de Hacienda que solicita y obtiene 60 millones de pesetas a cambio de falsificar actas de inspección de determinada empresa y así ocultar el fraude tributario). El acto u omisión o retraso injustificado deben ser determinados o determinables. La dádiva, favor, retribución o promesa no se ofrece para comprar

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el favor general del funcionario, sino por un acto concreto. Pero el presente delito de cohecho se consuma por solicitar, recibir o aceptar —se trata de un delito de mera actividad—, aunque el acto, omisión o retraso injustificado por cuya ejecución se lleve a cabo dicha conducta no se cometa finalmente; de cometerse, se castigará como un concurso de delitos por así establecerlo expresamente el precepto in fine al decir “sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”. De ello deriva la naturaleza “unilateral” del delito de cohecho. Es irrelevante si se cumple o no el ofrecimiento o promesa. Como se ha dicho, la finalidad del instrumento es la comisión de un acto contrario a los deberes del cargo, u omisión o retraso injustificado (cohecho antecedente), pues si se solicita o recibe la dádiva como recompensa por el acto delictivo ya realizado es de aplicación el art. 421 (cohecho subsiguiente). La conducta típica de recibir o solicitar dádiva, favor o retribución de

cualquier clase o aceptar ofrecimiento o promesa es triple: para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo, sin que se exija ahora que sea delictivo ni injusto, por lo que parece que existen argumentos a favor de la incriminación en este precepto de las decisiones de naturaleza política o “transfuguismo” (así, votar a favor o en contra de una moción de censura, cambiar de partido político, a cambio de una ventaja); para no realizar el que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, que es la modalidad omisiva, que se tipificaba en el anterior art. 421 CP, aunque con pena sólo de multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, y para retrasar injustificadamente el que debería practicar, que constituye una modalidad típica ex novo en el actual art. 419, de modo que se amplían los comportamientos típicos. Respecto del tipo subjetivo, el presente delito de cohecho sólo puede cometerse dolosamente, por dolo directo o dolo eventual. El sujeto debe conocer todos los elementos integrantes del tipo. La alocución “en provecho propio o de un tercero” constituye un elemento subjetivo del injusto. En el supuesto de que el funcionario se dejase corromper en la creencia errónea de que el acto que se comprometía a realizar sería conforme a los deberes de su cargo, no es de aplicación este delito al faltar el dolo, pero sí el tipo del art. 420, que constituye un tipo básico o de recogida del cohecho pasivo (cohecho impropio). Al tratarse de un delito de consumación anticipada —un delito mutilado de dos actos—, es posible conceptualmente la tentativa. Así, cuando, efectuada la solicitud de la dádiva por el funcionario en una carta, ésta no llega a ser conocida por el destinatario, al haberse perdido o haber sido interceptada por un tercero. También cabe el desistimiento voluntario si el funcionario que ha entregado la carta de solicitud a un intermediario luego le pide que se le devuelva antes de entre-


gársela al destinatario, respondiendo el desistimiento a la no racionalidad del delincuente. Existe concurso de delitos si se comete el delito proyectado por el cual se solicita o recibe la dádiva o se acepta el ofrecimiento o promesa; tiene el tratamiento de concurso real, conforme al último inciso del art. 419 (la STS de 2 de abril de 2003 (Rec. 2343/2001) afirma la existencia de concurso real). También cabe concurso ideal con el delito de amenazas. Si el sujeto aparenta ser un funcionario con las atribuciones propias del cargo, pero no lo es, cometerá un delito de estafa. En el caso del funcionario que requiere a un particular la entrega de una dádiva por ejecutar un acto delictivo que no piensa en modo alguno llevar a cabo, cometerá sólo un delito de estafa, según un sector doctrinal, si sólo se entiende que el bien jurídico protegido es la imparcialidad del funcionario, que no se compromete si no se realiza el acto delictivo acordado; si se entiende que el bien jurídico protegido lo constituye también la confianza de la generalidad de las personas en el correcto funcionamiento de la Administración, la exteriorización de la disposición del funcionario de realizar un acto a cambio de una dádiva ya supone un mal ejemplo para el resto de funcionarios y una perturbación de la confianza del público en el correcto funcionamiento de la Administración, por lo que cabrá un concurso ideal entre el delito de cohecho y el de estafa del art. 248. Las penas de prisión son las mismas para las tres modalidades típicas recogidas en el precepto: con la reforma, se incrementa el límite mínimo de la pena de privación de libertad, que será de tres a seis años —en el anterior art. 419 era dos años—, con lo que se impide, en principio, la suspensión de la ejecución de la pena o la sustitución de la pena de prisión contemplada en art. 88 CP. La multa se establece en 12 a 24 meses, con lo que deja de ser proporcional al valor de la dádiva. La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público se mantiene

por tiempo de 7 a 12 años que establece el precepto.

Cohecho pasivo impropio El art. 420 regula un delito de cohecho pasivo impropio y cohecho antecedente, según la doctrina mayoritaria, pues se pacta una dádiva con la finalidad de realizar el funcionario en el futuro un acto propio del cargo, siendo indiferente si la dádiva, favor o retribución de cualquier clase se efectúa antes o después de dicho acto, pero no un cohecho subsiguiente, consistente en que la dádiva se dé como recompensa de un acto injusto ya realizado sin previo pacto, lo que se castiga ahora en el art. 421 en relación con el art. 420. Es de menor gravedad que el art. 419, pero guarda similitud con éste por contener elementos comunes, como las modalidades típicas de solicitar y recibir dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o de aceptar ofrecimiento o promesa, y el elemento subjetivo del injusto de “en provecho propio o de un tercero”, así como que el sujeto debe ser un funcionario público o autoridad, que puede actuar, igualmente, por sí o por persona interpuesta (dicha persona interpuesta cuando actúa con pleno conocimiento y voluntad de cooperar en la acción delictiva es partícipe en el delito de cohecho). Se distingue del artículo 419 —y ello explica su menor gravedad— en que el instrumento del delito (solicitar, recibir dádivas o promesas) debe tener como motivo o causa determinante la ejecución de un “acto propio del cargo”, determinado o determinable, es decir, dentro de la competencia genérica del funcionario. No obstante, se consuma con solicitar o recibir dádiva, favor o retribución de cualquier clase — es un delito de mera actividad— aunque el acto propio del cargo no se realice, entendiéndose por acto propio del cargo todo acto (actuaciones administrativas tanto de naturaleza reglada como discrecional) conforme a Derecho. El precepto es un tipo básico o de recogida del delito de cohecho pasivo.

Dicho tipo penal asume la mayor parte del contenido del anterior art. 425 referido a solicitar dádiva o presente o admitir ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo. Sin embargo, supone un incremento punitivo muy notable, pues ahora se castiga el comportamiento del actual art. 420 con las penas de dos a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años (en el anterior art. 425 se castigaba con pena de multa proporcional y suspensión de empleo o cargo público).

Existen argumentos a favor de la incriminación, como cohecho pasivo propio, de las decisiones de naturaleza política o transfuguismo

En la reforma de 2010 se ha suprimido toda referencia al “acto no prohibido legalmente” que se contenía en el anterior art. 426 y había obligado a la doctrina, ante la menor pena del anterior art. 426 respecto del anterior art. 425, a efectuar una distinción conceptual entre “acto propio del cargo” y “acto no prohibido legalmente”. Así, Morales Prats y Rodríguez Puerta entendían que por “acto propio del cargo” debían entenderse los actos discrecionales ajustados a Derecho, y por “acto no prohibido legalmente”, los actos reglados; en contra, Córdoba mantenía que tan grave o más puede ser la infracción de un acto discrecional que la de un acto reglado, proponiendo que “acto propio del cargo” es cualquier acto que pertenezca al ámbito de sus funciones del funcionario y que “acto no prohibido legalmente” es todo acto que lleve a cabo el funcionario sin

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pertenecer al ámbito de sus funciones. Otro sector doctrinal sostiene que por “acto propio del cargo” debe entenderse aquel acto propio de la competencia específica del funcionario, mientras que los actos no prohibidos legalmente serían aquellos actos que el funcionario puede hacer genéricamente. Según Olaizola, no es aceptable que exista un delito de cohecho en el que el funcionario se comprometa a realizar un acto que esté fuera de su cargo, y ello por el propio sentido del delito. La STS de 7 de diciembre de 2005 (Rec. 1869/2004) mantiene la condena por el anterior art. 425.1 CP efectuada a un concejal por solicitar una dádiva a cambio de hacer efectiva su renuncia. Asimismo, la STS de 8 de junio de 2006 (Rec. 1312/2005) condenó a un oficial de la Administración de Justicia que solicitó a determinados procuradores la entrega de dinero si les llevaba formalmente el exhorto a su domicilio o despacho, al encuadrarse la tramitación de exhortos dentro de las funciones de su cargo de oficial.

En el cohecho pasivo impropio se ha eliminado la referencia al “acto no prohibido legalmente” que había dividido a la doctrina

Para quienes vienen sosteniendo que “acto no prohibido legalmente” se refiere a actos menores, manuales, auxiliares y de apoyo al órgano administrativo, la supresión de esa referencia en la reciente reforma tendrá como consecuencia su atipicidad, aparte de que, en caso contrario, se produciría un incremento sancionador incomprensible y desproporcionado: la multa de tres a seis meses —del art. 426 anterior a la reforma de 2010— a la prisión de dos a cuatro años, multa de 12 a 24

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meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años (Ramos Rubio). Como en el cohecho pasivo propio, cabe conceptualmente la tentativa e incluso el desistimiento voluntario. Se trata igualmente de un tipo doloso, que puede cometerse por dolo directo o eventual. El sujeto debe conocer todos los elementos integrantes del tipo objetivo y es un elemento subjetivo del injusto la alocución “en provecho propio o de un tercero”. Cabe concurso de delitos (ideal) con el delito de estafa del art. 248 si el funcionario solicita o recibe la dádiva con la intención de antemano de no cometer el acto propio del cargo, de entenderse que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho pasivo es la confianza del público en el correcto funcionamiento de la Administración. Exteriorizar la disposición del funcionario a solicitar o recibir una dádiva ya constituye un mal ejemplo para los demás funcionarios y para la función pública.

Cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa El art. 421 castiga de manera autónoma los cohechos pasivos subsiguientes o de recompensa relativos al art. 419 y al 420, imponiendo las mismas penas establecidas respectivamente en los mismos para los cohechos pasivos antecedentes. Así, recibir el funcionario público dádiva, favor o retribución de cualquier clase tras haber efectuado un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o haber omitido o retrasado el que debía practicar, se castiga con las penas de tres años a seis años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 12 años; en cambio, recibir dádiva, favor o retribución tras haber efectuado un acto propio del cargo, se castiga con las penas de dos a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El cohecho subsiguiente se caracteriza por que existe una desvinculación entre la recepción de la dádiva, favor o retribución al funcionario y el acto oficial efectuado por el mismo, con anterioridad a dicha recepción, sin que la misma haya sido acordada de antemano por un acuerdo previo. La conducta típica consiste en recibir una ventaja con posterioridad a la toma de decisión, es decir, una vez adoptado el acto del cargo. Se recompensa al funcionario sin que haya mediado una solicitud o acuerdo previo. Dicho precepto es de difícil justificación, por cuanto la objetividad e imparcialidad en la actuación administrativa en el momento en que se realizó el acto no quedan materialmente afectadas. Un sector de la doctrina entiende que debería destipificarse el cohecho subsiguiente, por no afectar el bien jurídico protegido. No obstante, lo que parece haber querido evitar el legislador al mantener el cohecho subsiguiente es la impunidad, o la imposición de una sanción poco grave, en aquellos casos en los que no logra probarse que hubo un acuerdo previo, pero sí que el funcionario recibió una ventaja después de la efectiva adopción del acto (Rodríguez Puerta). El mencionado Informe de evaluación de GRECO señala que en la tipificación de los cohechos subsiguientes “el Código Penal español va más allá de lo exigido por el Convenio.” El precepto es, además, de redacción imperfecta según el Consejo Fiscal en su informe al Anteproyecto de 2008, pero la remisión a los artículos 419 y 420 (“en sus respectivos casos”) debe entenderse en el sentido de que deben darse los demás elementos típicos, respectivamente, de dichos preceptos. Así, “por sí o por persona interpuesta”, “en provecho propio o de tercero”, etc.

Cohecho de facilitación El art. 422, regulador del llamado cohecho de facilitación, sustituye al anterior art. 426, salvo en la redacción


del inciso segundo, “para la consecución de un acto no prohibido legalmente”, que desaparece. Ahora el precepto castiga al funcionario con las penas de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público por tiempo de uno a tres años, a diferencia del anterior art. 426, que castigaba el mismo comportamiento típico con la pena de multa de tres a seis meses. Es evidente el incremento punitivo de la reforma de 2010, recomendado en el Informe de evaluación de GRECO. Pero debe recordarse que el art. 390 del Código Penal de 1973 ya castigaba dicho comportamiento típico con las penas de arresto mayor y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva o regalo, sin que pudiera ser inferior a 100.000 pesetas. El comportamiento típico hace referencia a la admisión de dádiva o regalo por parte del funcionario público a efectos penales que le sean ofrecidos en consideración a su cargo o función, es decir, en atención no a un acto concreto de su cargo, sino a la generalidad de actos propios de su función. No tienen, pues, contrapartida en la realización de un acto concreto. La expresa utilización del término “dádiva”, añadido al vocablo “regalo”, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al anterior art. 426 (hoy art. 422) la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos del Supremo, como la STS de 13 de junio de 1998 (Rec. 2162/2007), en la que se afirma que, mediante la incriminación de esa conducta, se “protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la Ley”.

funcionario público, no como premio explícito a un acto anterior al cargo, sino en general como forma de captar su favor o para predisponer su ánimo a favor del donante en el ejercicio futuro de su profesión. Se requiere la existencia de una conexión causal entre el cargo o función que se desempeña y la admisión del regalo. Así, la STS de 3 de febrero de 1994 (Rec. 657/1993), en que se condena al administrador de un centro penitenciario por admitir comisiones en consideración a su función, o la STS de 21 de enero de 1994 (Rec. 2581/1992), que dice que el término “en consideración a su función” debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario, esto es, que sólo por la especial posición y po-

der que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito. La STS de 13 de junio de 2008 (Rec. 2162/2007), además de exigir la concurrencia de tres elementos –el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; la aceptación por éste de dádivas o regalos, y una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario–, mantiene la condena por este precepto a dos guardias civiles que no abonaban las consumiciones ni los servicios sexuales de las mujeres que trabajaban en un club en atención a su condición de guardia civiles. En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 17 de mayo de 2010 (Rec. 2172/2009), que ha revocado el Auto del Tribunal Superior de Justicia

Normativa Art. 419. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito. Art. 420. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años. Art. 421. Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos. Art. 422. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años. Art. 423. Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

A través de este precepto se pretende reprimir los obsequios hechos al

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de la Comunidad Valenciana de 1 de agosto de 2009 (caso trajes de Camps). Si la dádiva o regalo es de entidad menor, cabe afirmar la atipicidad por los principios de insignificancia o de adecuación social. Ello sucede cuando la dádiva es de un valor tal que en modo alguno está en situación de influir en el ejercicio de la función pública y constituye un mero regalo de cortesía. En el presente precepto se añade “en provecho propio o de un tercero”, así como “por sí o por persona interpuesta”. Dichos elementos ya eran exigidos por doctrina y jurisprudencia respecto del anterior art. 426, pero se mejora la anterior redacción. No se utilizan en el presente art. 422 los términos “favor o retribución de cualquier clase”, sino que se mantienen los mismos términos del anterior art. 426. Para la consumación del presente delito de cohecho pasivo es necesaria la aceptación de la dádiva o regalo por el funcionario público, no basta una mera oferta unilateral por parte del particular, sin perjuicio de poder cometer éste, por el solo ofrecimiento de dádiva, el delito de cohecho activo del art. 424.1 del CP 2010. El particular, caso de admisión de la dádiva por el funcionario, nunca podrá ser partícipe del delito, sino autor del delito de cohecho activo, tipificado expresamente.

los referidos a los cohechos pasivos, incluido el cohecho subsiguiente. En la regulación hasta ahora vigente, el art. 422 se situaba delante del anterior art. 425.1 y podía interpretarse que se excluía de su ámbito de aplicación el cohecho pasivo de recompensa del anterior art. 425.1 CP. Al expresar, además, “lo dispuesto en los artículos precedentes…”, se mejora la seguridad jurídica y la técnica legislativa, tal como recomendó el equipo de evaluación de GRECO en su Informe.

Un sector de la doctrina entiende que debería destipificarse el cohecho subsiguiente, por no afectar el bien jurídico protegido

En el Protocolo Adicional (STE n.º 191) al Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa se pueden encontrar definiciones auténticas tanto de árbitro (persona, que en razón a un acuerdo de arbitraje, está

llamado a pronunciar una decisión jurídica vinculante sobre un litigio que le es sometido por las partes de dicho acuerdo) como de jurado (miembro no profesional de un órgano colegiado encargado de pronunciarse en el curso de un proceso penal sobre la culpabilidad de un acusado), señala Ramos Rubio. Por “jurados” debe entenderse los existentes en el ámbito laboral y administrativo (así, los “jurados de empresa” o los miembros de los “jurados de expropiación” o los jurados previstos en la legislación de contratos del Estado, etc.). Debe tenerse presente que los miembros de un jurado penal tienen la consideración de funcionario público a efectos penales, incluso de autoridad, al ejercer jurisdicción de conformidad con lo establecido en el art. 24.1 CP y ser nombrados por autoridad competente (art. 2 de la Ley del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo) y art. 24.2 CP). Igualmente, conforme al art. 24.1 CP, tienen jurisdicción los jurados de la Ley de Arbitraje (Ley 36/1998, de 5 de diciembre), al decidir asuntos sometidos a su enjuiciamiento, por lo que parece que el precepto se refiere a otro tipo de árbitros en el ámbito administrativo. “Peritos” son los establecidos en las leyes procesales, particularmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cargos asimilados El art. 423 reproduce el anterior, pero debe resaltarse que introduce, además, expresamente a los administradores e interventores designados judicialmente entre las personas asimiladas legalmente a los funcionarios públicos, por lo que se amplía el círculo de sujetos responsables, aunque se mantiene el último inciso abierto extensible a “cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”, que amplía el concepto penal de funcionario público del artículo 24 CP. Asimismo, sistemáticamente se sitúa ex novo detrás de todos los artícu-

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Bibliografía Córdoba Roda, J. (coord.): Comentarios al Código Penal. Madrid: Marcial Pons, 2004. Morales Prats, F. (dir.): Comentarios a la parte especial del Derecho penal. Cizur Menor: Aranzadi, 2009. Olaizola, I.: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Ramos Rubio, C.: “Del delito de cohecho: mano ‘más’ dura ‘todavía’ contra la corrupción nacional e internacional”, en Quintero Olivares, G.: La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. Cizur Menor: Aranzadi, 2010. Rodríguez Puerta, M.J.: El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios. Cizur Menor: Aranzadi, 1999. — “Modificaciones en materia de cohecho”, en Álvarez García, F.J. y González Cussac, J.L. (dir.): Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.


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Guía de actuación: el Tribunal General de la Unión Europea Creado en 1988, para aliviar la carga de asuntos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el antes conocido como Tribunal de Primera Instancia ha sido rebautizado por el Tratado de Lisboa como Tribunal General. MARIA DEL MAR ESPAR ALMEDA Abogada Espar Advocats

E

l Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007 —que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009—, modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (ver “modificaciones horizontales” y “modificaciones específicas”, respectivamente), de forma que, entre otros cambios, dota de personalidad jurídica a la Unión Europea: su artículo 1 dispone que “la Unión sustituirá y sucederá a la Comunidad Europea”. En consecuencia, el “Derecho Comunitario” —posterior al 1 de diciembre de 2009— ya se llama “Derecho de la Unión”, el ”Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” pasa a llamarse “Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, y el “Tribunal de Primera Instancia” pasa a denominarse “Tribunal General”. El artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), ex art. 230 TCE, dispone lo siguiente: “El Tribunal de Justicia de la

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© Tribunal de Justicia de la Unión Europea


Unión Europea controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos a terceros. A tal fin, el TJUE será competente para pronunciarse sobre los recursos de incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a la ejecución, desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión […] Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que le afecten directamente y que no concluyan medidas de ejecución.” El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) está compuesto por dos tribunales generales, el Tribunal de Justicia (TJ) y el Tribunal General (TG), y un tribunal especial (Tribunal de la Función Pública). El Tribunal General fue creado por Decisión del Consejo, de 24 de octubre de 1988, a petición del propio TJUE, para hacer frente al gran número de asuntos que le presentaban, y se encuentra regulado en los artículos 251 y concordantes del TFUE. De entre los actos legislativos que producen efectos a terceros, ¿sobre cuáles tiene competencia el Tribunal General?

Competencias El art. 256 del TFUE establece que “el TG será competente para conocer en primera instancia de los recursos contemplados en los artículos 263, 265, 268, 270 y 272 (con algunas excepciones), de otras categorías de recursos (que podrá prever su Estatuto), y de los recursos contra las resoluciones del tribunal de la función pública”, a saber:

Recursos directos de anulación (arts. 263, 264 y 266 TFUE y art. 3 DTPI) y de omisión (art. 263 TFUE y art. 3 DTPI), interpuestos por personas físicas o jurídicas, y dirigidos contra: los actos de las instituciones, órganos y organismos de la UE (de los que sean destinatarios o que les afecten directa e individualmente); los actos reglamentarios (que les afecten directamente y no incluyan medidas de ejecución) y la no acción de dichas instituciones, órganos y organismos. Recursos de casación, limitados a cuestiones de Derecho, interpuestos contra resoluciones dictadas por el Tribunal de la Función Pública de la UE (art. 270 TFUE). Recursos formulados por los Estados miembro contra la Comisión. Recursos formulados por los Estados miembro contra el Consejo, en relación con los actos adoptados por éste en el ámbito de las ayudas de Estado, las medidas de defensa comercial (dumping), y los actos por los que ejerce competencias de ejecución. Recursos dirigidos a obtener la reparación de los daños, causados por las instituciones de la UE y sus agentes (arts. 268 y 340 TFUE y art. 3 DTPI).

Recursos basados en contratos celebrados por la UE, que prevean expresamente la competencia del Tribunal General. Recursos en materia de marca comunitaria. Recursos formulados contra las decisiones de la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales, y contra las decisiones de la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos.

Las resoluciones del Tribunal General pueden ser objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, en el plazo de dos meses

Las resoluciones del Tribunal General pueden, a su vez, ser objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, en el plazo de dos meses.

Normativa básica aplicable A efectos enunciativos, que no limitativos, es imprescindible el estudio de la siguiente normativa básica: Tratado de Lisboa, en especial, los artículos 61, 65 a 69. Tratado de la Unión Europea, en especial, los artículos 13 y 19. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en especial, los artículos 251 a 281, y 340. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, en especial, los artículos 106 bis, 144, 145, 157 y 188. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (versión consolidada), en lo referente al TG: artículos 47 a 64 y concordantes. Versión consolidada del Reglamento de Procedimiento del TG, en especial, los arts. 42 a 77, 94 a 97, y 150. Reglamento Adicional, en todos sus artículos. Instrucciones prácticas a las partes (versión consolidada). Instrucciones prácticas, relativas a los recursos directos y a los recursos de casación. Guía para los abogados y representantes de las partes.

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Internacional

Composición p. 82 Esquemas

Fases del procedimiento Fase escrita 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Escrito de demanda Notificación de la demanda por el secretario Comunicación Atribución del asunto a una formación judicial Designación del juez ponente Escrito de contestación (excepción de inadmisibilidad) Escrito de réplica y dúplica Preparación del informe preliminar por el juez ponente Reunión de sala de los jueces Diligencias de ordenación Fase oral

El TG está compuesto por 27 jueces (uno por Estado miembro), designados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembro, previa consulta a un comité encargado de emitir un dictamen sobre su idoneidad e imparcialidad, elegidos de entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para su ejercicio, en sus respectivos países, de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. Su mandato es de seis años con posibilidad de renovación.

11. Informe para la vista, y vista 12. Deliberación de jueces 13. Sentencia

Sitio web del Tribunal de la Unión Europea El sitio web de los Tribunales de Luxemburgo, Curia, contiene numerosos recursos en materia de: Procedimiento. Dentro del apartado dedicado al Tribunal General, la sección Procedimiento da acceso a la normativa procesal aplicable, incluyendo el documento “Instrucciones prácticas a las partes”. Modelos y guías. La sección Procedimiento también contiene otras informaciones útiles para las partes: el formulario para acceder a la justicia gratuita, una guía para presentar demandas y recomendaciones para presentar observaciones orales. Jurisprudencia. Desde la página principal de Curia, una base de datos da acceso a la jurisprudencia de los Tribunales de Luxemburgo desde el 17 de junio de 1997. La jurisprudencia anterior está disponible en EUR-Lex (apartado Colecciones), desde donde también puede descargarse toda la normativa comunitaria: http://eur-lex.europa.eu Tribunal General de la Unión Europea Secretaría Rue du Fort Niedergrünewald L-2925 Luxemburgo Tel.: + (352) 43 03-34 77 E-mail: generalcourt.registry@curia.europa.eu Web: http://curia.europa.eu

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La lengua de procedimiento será elegida por el demandante de entre las lenguas oficiales, con algunas excepciones

El presidente del Tribunal, elegido de entre los 27 jueces, tiene un mandato de tres años renovable, y el secretario, de seis años. Los jueces deben desempeñar su actividad con total independencia y absoluta imparcialidad; al contrario del TJ, el TG puede actuar, excepcionalmente, en juez único o, colegiadamente, por salas de tres o cincos jueces. Se estima que el 80% de los casos son deliberados por salas de tres jueces. Los asuntos de más complejidad jurídica, o enjundia política, se deliberan en la Gran Sala (de 13 jueces) o en Pleno.

Cuestiones prácticas Capacidad. Los Estados miembro e instituciones de la Unión estarán representados en el procedimiento por un agente designado a tal efecto, que podrá estar asistido por asesor o por


abogado. Las otras partes deberán estar representadas por abogado. Únicamente un abogado que esté habilitado para ejercer ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro podrá representar o asistir a una parte ante el Tribunal, así como los profesores nacionales de un Estado miembro cuya legislación interna les reconozca el derecho de actuar en juicio (art. 19 Estatuto del TJ). Lengua. La lengua de procedimiento será elegida por el demandante de entre las lenguas oficiales (informes orales, escrito de alegaciones, documentos acompañados, actas y decisiones del Tribunal), con algunas excepciones. Todo documento que se presente redactado en lengua distinta deberá acompañarse de una traducción en la lengua de procedimiento (arts. 35 a 37 del Reglamento de Procedimiento del TG). Derechos de las partes. Los agentes, asesores y abogados gozarán de inmunidad por las palabras pronunciadas y por los escritos presentados con relación al litigio o sus partes. Además, los escritos no podrán ser objeto de registro o incautación; tendrán derecho a la asignación de divisas necesarias para el cumplimiento de su misión y gozarán de libertad de desplazamiento (arts. 38 a 41 del Reglamento de Procedimiento del TG). Fases. El procedimiento tendrá una fase escrita (demanda, contestación, réplica, dúplica, etc.) y una fase oral (vista), en la que el presidente, demás jueces y abogado general —si se designa— formulan preguntas a los

agentes, asesores o abogados de las partes; las partes sólo podrán actuar asistidas por su agente, asesor o abogado, conforme a los arts. 43 a 63 del Reglamento de Procedimiento del TG (ver recuadro).

Se establece la posibilidad, en escrito separado en la demanda/contestación, de solicitar un procedimiento acelerado

Procedimiento acelerado. Se establece la posibilidad, en escrito separado en la demanda/contestación, de solicitar un “procedimiento acelerado”, en atención a una urgencia particular y a las circunstancias del asunto, a instancia de la parte demandante o demandada, oídas las partes y el abogado general (art. 76 bis del Reglamento de Procedimiento del TG). Sentencia. La sentencia será pronunciada en audiencia pública, previa citación de las partes, entregando a cada una de ellas una copia certificada. Tendrá fuerza obligatoria (vinculante) desde el día de su pronunciamiento (arts. 81 a 86 del Reglamento de Procedimiento del TG).

Estadísticas judiciales La solicitud de justicia gratuita y la intervención de los coadyuvantes se puede producir en cualquier momento procesal de la fase escrita, mientras que las medidas cautelares se pueden solicitar en cualquier momento procesal de la fase oral y escrita del procedimiento.

En 2009, se interpusieron ante el Tribunal General 568 recursos: 214 recursos de anulación, 7 recursos por omisión, 13 recursos de indemnización, 17 recursos de cláusula compromisoria, 207 recursos sobre propiedad intelectual, 31 recursos de casación y 84 procedimientos especiales.

Bibliografía Jung, H.: “El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas: aspectos de la ampliación a dos órganos de la jurisdicción comunitaria”, en Revista de Instituciones Europeas, vol. 16, n.º 2, 1989. Sánchez Legido, Á.: Instituciones de Derecho Comunitario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.


Ventanilla JORDI SERRATS MARTÍNEZ Abogado de los Servicios Jurídicos de MC Mutual

Supuesto práctico D.ª Emilia, afiliada a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General, está embarazada. Dado que las condiciones de su puesto de trabajo (es técnica especialista en radiodiagnóstico en un hospital) presentan riesgos específicos para su salud y la del feto, y no resulta posible su adaptación ni su traslado a ningún puesto de trabajo o función diferente compatible con su estado, solicita la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo y la correspondiente prestación económica durante el tiempo en que se prolongue dicha situación y hasta la fecha del parto.

L

a prestación por riesgo durante el embarazo fue introducida en nuestro país hace poco más de 10 años, a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, como parte integrante de la acción protectora de la Seguridad Social, producto de la cada vez mayor importancia de los aspectos referentes a la prevención de riesgos laborales y la promoción de la igualdad entre sexos en el acceso al mercado laboral. Se trata de una importante medida de protección para la mujer trabajadora, con atención específica a su salud y a la del feto, que obedece, en definitiva, a la necesidad de prevenir y valorar los riesgos que se detectan en el trabajo y supone nuestra adaptación a

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La prestación por riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora La prestación por riesgo durante el embarazo, introducida hace poco más de 10 años en nuestro ordenamiento, ha sufrido una notable transformación con la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, que cataloga dicha situación como contingencia profesional, con todos los efectos que ello conlleva.


la normativa comunitaria europea sobre esta materia. Según la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en España, si las condiciones del puesto de trabajo de la trabajadora embarazada presentan riesgos específicos para su salud o la del feto, y, realizadas las actuaciones pertinentes, no resulta posible removerlos ni trasladar a la interesada a un puesto o función compatible con su estado, podrá declararse su pase a situación suspensiva del contrato de trabajo (o de interrupción de la actividad si se tratase de trabajadoras autónomas) por riesgo durante el embarazo, pasando a percibir la prestación correspondiente. Dicho subsidio tiene por objeto compensar la pérdida de ingresos por el trabajo que sufre la mujer cuyo contrato de trabajo queda suspendido porque desempeña un puesto incompatible con su estado de gestación al existir riesgo para ella misma o el feto y no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto de trabajo ni puede razonablemente exigirse por motivos justificados.

Ámbito de protección En el supuesto planteado, D.ª Emilia trabaja como técnica de rayos X en un hospital, por lo que está expuesta de forma continua a este tipo de radiaciones. Se ha demostrado el efecto negativo de las radiaciones ionizantes sobre el embarazo, pues la exposición continuada a estos agentes tiene tanto efectos mutagénicos como teratogénicos, lo que incluye un incremento en la incidencia de los niños con leucemia y en la frecuencia de mutaciones genéticas. Así viene reconocido por la Guía de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (Guía SEGO), que sirve de orientación a la hora de definir cuáles son las condiciones que afectan a una posible determinación del riesgo durante el embarazo. Además, se considera que determinadas profesiones como médicos, enfermeras, técnicos de rayos X u odontólogos son objeto claro de dicho riesgo, pues la exposición continuada a estas radiaciones puede ocasionar malformaciones en el feto.

De conformidad con la normativa preventiva, el empresario está obligado a tener en cuenta, en la evaluación de riesgos, la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de este colectivo de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto. Si los resultados de la evaluación revelasen una posible repercusión sobre el embarazo, se readaptarán las condiciones o tiempo de trabajo. Si ello no fuera suficiente, la trabajadora será trasladada a un puesto de trabajo diferente y compatible con su estado, de acuerdo con las reglas que se establecen en el Estatuto de los Trabajadores para la movilidad funcional. En el caso de que no exista puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo profesional o categoría equivalente (conservando, eso sí, el conjunto de retribuciones de su puesto de origen). Es decir, la prestación económica será el último recurso, la última vía, cuando no exista otra situación laboral viable para la trabajadora que sea compatible con su estado.

El procedimiento para reconocer el derecho a la prestación se iniciará a instancia de la trabajadora

Hay que tener en cuenta, además, que la Ley de Presupuestos Generales para el año 2011 (del mismo modo que se hizo en ejercicios anteriores), prevé una reducción del 50% de la cuota empresarial por contingencias comunes en los casos en que la trabajadora sea destinada a un puesto o función compatible con su estado, tanto en situaciones de riesgo durante el embarazo como por riesgo durante la lactancia natural. Es por eso que, en muchas ocasiones,

reubicar a la trabajadora en otro puesto puede suponer un incentivo económico para la empresa. Por otro lado, si la readaptación de las condiciones o la recolocación no fueran posibles, aquellos contratos de interinidad celebrados por la empresa con personas desempleadas para sustituir a la trabajadora que tenga suspendido su contrato por riesgo durante el embarazo tendrán una bonificación del 100% de la cuota empresarial, incluidas las contingencias profesionales y las cuotas de recaudación conjunta. En el caso que nos ocupa, dada la especial naturaleza del puesto de trabajo, no han podido readaptarse las condiciones del mismo, ni ha sido posible reubicar a la trabajadora en otro puesto distinto, razón por la cual ha decidido solicitar la prestación por riesgo durante el embarazo. Veamos cuáles son los pasos a seguir.

Procedimiento para el reconocimiento del derecho El procedimiento para reconocer el derecho a la prestación se iniciará a instancia de la trabajadora, que deberá presentar ante la entidad que gestione la prestación, en este caso la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, la documentación siguiente: Informe médico del facultativo del Servicio Público de Salud que la asiste, en el que se acredite su situación de embarazo, la fecha probable del parto y las semanas de gestación para la prestación por riesgo durante el embarazo. DNI, NIE o TIE de la trabajadora. Certificado de empresa en el que conste la descripción de la actividad desarrollada y las condiciones de su puesto de trabajo. Informe sobre la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. Relación de puestos de trabajo exentos de riesgo. A la vista de la certificación médica y de la certificación de la empresa sobre la actividad desarrollada por la trabajadora y las condiciones de su puesto de trabajo, los servicios médicos de

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Ventanilla

el subsidio que percibirá la trabajadora será de 60,50 e al día (ver recuadro).

Cálculo del subsidio En el supuesto de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo en fecha 11 de noviembre de 2010 y ante una base de cotización mensual de 1.815 e resulta lo siguiente: BR= 1.815 e / 30 días = 60,50 e/día Porcentaje: 100%, desde el mismo día del inicio de la suspensión Inicio del subsidio: 11 de noviembre de 2010 Fecha prevista de finalización: 9 de junio de 2011 (día anterior al parto).

la mutua emitirán un certificado en el que se hará constar que existe el riesgo. En aquellos casos en que se considere necesario, podrá citarse a la trabajadora para la obtención de mayor información que permita o facilite la valoración de su situación para la emisión del preceptivo certificado de riesgo. Una vez certificado el riesgo, si no ha sido posible el cambio de puesto de trabajo, la empresa declarará la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. Suspendido el contrato, la trabajadora solicitará el pago de la prestación. Para ello, deberá adjuntar la documentación siguiente: Certificado de empresa de cotizaciones de la trabajadora. Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles. Informe del Servicio de Prevención o de la entidad especializada que desarrolle para la empresa las funciones de Servicio de Prevención Ajeno. Comunicación de datos al pagador a efectos del IRPF.

Cálculo del subsidio y abono de la prestación A diferencia de la regulación anterior, en la que esta prestación tenía la consideración de contingencia común, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, estas situaciones se consideran derivadas de contingencias profesionales, con todos los efectos que ello conlleva.

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En primer lugar, únicamente será necesario que la trabajadora se encuentre afiliada y en alta, sin que se exija, en ningún caso, un periodo mínimo previo de cotización (antes se exigía una carencia de 180 días en los últimos cinco años). La trabajadora percibirá, mientras persista esta situación y hasta el momento del parto, una prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora. Dicha base será equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

Con la nueva regulación será necesario que la trabajadora se encuentre afiliada y en alta, ya que se exige un periodo mínimo previo de cotización En este caso concreto, se declara la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo de D.ª Emilia en fecha 11 de noviembre de 2010. Dicha situación se mantendrá hasta el momento del parto, previsto para el 10 de junio de 2011, momento en que pasará a disfrutar del descanso por maternidad. Si tenemos en cuenta que D.ª Emilia no realizó horas extraordinarias durante los 12 meses anteriores y que tiene una base de cotización mensual de 1.815 e,

Una vez verificada toda la información y calculado el importe de la base reguladora y la fecha de inicio de la prestación, se reconocerá el derecho al subsidio, que empezará a percibirse desde el mismo día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo. El abono del subsidio corre, durante todo el proceso, a cargo de la entidad gestora o la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la que la empresa tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales. No cabe ninguna fórmula de colaboración por parte de las empresas. En nuestro caso, será la mutua la que gestione y pague la prestación a la trabajadora. Como puede apreciarse, se han producido importantes cambios con respecto a la regulación anterior, en la que el subsidio tenía naturaleza de prestación derivada de contingencias comunes. Con la normativa anterior se exigía un periodo mínimo de cotización para el reconocimiento del subsidio, su cuantía se determinaba aplicando un 75% a una base reguladora similar a la de la incapacidad temporal por contingencias comunes y la gestión correspondía en exclusiva al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Gestión de la prestación Como toda prestación de la Seguridad Social, el derecho al subsidio puede ser denegado, anulado o suspendido, bien cuando la beneficiaria haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio, bien cuando realice cualquier trabajo o actividad, por cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo e incompatibles con su estado. Ambos supuestos tendrán la consideración jurídica prevista para la prestación de incapacidad temporal, considerándose la actuación fraudulenta un motivo de denega-


ción, y la realización de cualquier trabajo o actividad, un motivo de suspensión de la prestación económica. Por su parte, la empresa estará obligada a mantener en alta a la trabajadora y seguir cotizando por la cuota empresarial. La aportación de la trabajadora será descontada directamente del abono de la prestación.

Otras consideraciones Debemos tener muy claro que, a efectos de esta prestación, no tendrá la consideración de situación protegida aquella que venga derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados. Aquí no se está protegiendo un embarazo de riesgo (que puede ser canalizado a través de una situación de incapacidad temporal), sino los efectos nocivos del trabajo sobre la salud de la trabajadora o del hijo. Por ejemplo, un embarazo múltiple puede generar una situación de riesgo, pero se trata de un

riesgo endógeno, propio del embarazo y, por lo tanto, no sería objeto de protección por esta vía. Por otro lado, cualquier contratiempo en la gestación que se manifestase durante el trabajo tampoco puede considerarse como de causa laboral cuando se trate de circunstancias puramente endógenas. No podemos olvidar que no estamos hablando de trabajadoras “enfermas” o que sufren alguna dolencia. Lo que se está protegiendo es el incremento del riesgo que para un embarazo supone el desempeño del puesto de trabajo de la trabajadora.

Tampoco procederá el reconocimiento de la prestación por riesgo durante el embarazo desde una situación de incapacidad temporal. Extinguida esta última y solicitada la prestación por riesgo, deberá valorarse cuál de las dos contingencias prevalece. Es decir, si cuando la trabajadora ha sido dada de alta médica y ha solicitado la prestación por riesgo durante el embarazo subsiste un riesgo obstétrico o cualquier patología que precise baja médica, prevalecerá la situación de incapacidad temporal.

@

Legislación aplicable Directiva 92/1985/CEE, de 19 de octubre, sobre medidas para promover la mejora de la salud y la seguridad de la mujer trabajadora. Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (artículos 134 y 135). Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (artículos 45 y 48.5). Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se desarrollan reglamentariamente las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

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Leyes Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Almacenamiento de CO2 Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono (BOE de 30 de diciembre de 2010) El objeto de la norma es establecer un marco jurídico para garantizar que el almacenamiento geológico de dióxido de carbono —confinamiento que evita su emisión a la atmósfera— se desarrolle en condiciones seguras, si bien contiene algunas referencias a la captura y al transporte. Una vez obtenido el permiso para investigar lugares de almacenamiento, su titular ostentará el derecho exclusivo para almacenar CO2, aunque sólo podrá hacerse en formaciones geológicas consideradas idóneas, lo que se determinará a través de una evaluación del complejo de almacenamiento potencial. La norma prevé un fondo de seguimiento de lugares de almacenamiento de dióxido de carbono y un Registro de Concesiones de Almacenamiento.

Protección del mar Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino (BOE de 30 de diciembre de 2010) Se regulan las estrategias marinas como instrumentos de planificación para mantener el buen estado ambiental del medio marino. Se determinan las regiones y subregiones marinas en que se divide el medio marino español y se crea la Red de Áreas Marinas Protegidas de España y conservación de especies y hábitat marinos. También se establecen normas respecto a los vertidos desde buques y aeronaves al mar, a la incineración en el mar y a la colocación de materias sobre el fondo marino.

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Servicio postal universal Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (BOE de 31 de diciembre de 2010) Se establece un sistema basado en la libre competencia en el sector, manteniendo en el operador público Correos y Telégrafos SA la encomienda del servicio postal universal, entendido como el conjunto de servicios postales de calidad determinada por la Ley, prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible para todos los usuarios. Como novedades, se aumenta el límite para los paquetes en el ámbito del servicio postal universal a 20 kilogramos y se impone la llevanza de contabilidad analítica y de separación de cuentas. Este sistema de financiación de las obligaciones de servicio público que se imponen al prestador designado del servicio postal universal es la garantía del equilibrio financiero del prestador. Respecto a los servicios que se presten en condiciones de libre mercado ajenas a dichas obligaciones de servicio público que se imponen al prestador del servicio postal universal, se garantiza a los operadores postales al acceso a la red y a otras infraestructuras postales para la prestación de los servicios a que se refiera la autorización administrativa singular de que sean titulares. Se impone al operador designado la obligación de negociar las condiciones de acceso que constarán en el contrato tipo autorizado por la Comisión Nacional del Sector Postal. En cuanto a los servicios postales distintos de los servicios postales tradicionales, pueden ser prestados con una mera declaración responsable de respeto a los requisitos esenciales que son la condición de posibilidad de funcionamiento del nuevo modelo postal español.

Derechos de los usuarios Además de reconocer expresamente el derecho de los usuarios a un servicio postal universal de calidad y a precios asequibles, se contempla el derecho al secreto de las comunicaciones, inviolabilidad de la correspondencia, protección de datos de carácter personal, denuncia, indemnización, propiedad de los envíos postales, presentación de escritos a las Administraciones públicas, prueba de depósito y entrega de los envíos certificados, reexpedición y rehúse de los envíos postales y protección de los envíos no entregados. Mención especial merece el derecho a la información sobre los servicios postales y a la reclamación, lo que comporta la correlativa obligación por parte de los operadores postales de establecer procedimientos sencillos, gratuitos y no discriminatorios con el fin de que la reclamación sea resuelta en el plazo máximo de un mes. Al hilo de lo anterior, se admite también la posibilidad de que los usuarios puedan someter las controversias que se susciten con los operadores postales al conocimiento de las Juntas Arbitrales de Consumo y las que ocurran en el ámbito del servicio postal universal, a la Comisión Nacional del Sector Postal.


Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (BOE de 31 de diciembre de 2010) La presente Ley, que entró en vigor el 2 de enero, amplía la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados y colectivos, para proteger, especialmente, a los menores y a los trabajadores del sector de la hostelería. Con la reforma, la prohibición de fumar se extiende a los siguientes lugares: centros de trabajo públicos y privados; centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público; centros, servicios o establecimientos sanitarios, así como en los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos; centros docentes y formativos, salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes; instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos públicos, siempre que no sean al aire libre; zonas destinadas a la atención directa al público; centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, salvo en los espacios al aire libre; centros de atención social; centros de ocio o esparcimiento; centros culturales, salas de lectura, exposición, biblioteca, conferencias y museos; salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general, y en áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos. También se prohíbe fumar en ascensores y elevadores; cabinas telefónicas, recintos de los cajeros automáticos y otros espacios cerrados de uso público de reducido tamaño (el que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados); estaciones de autobuses, salvo en los espacios que se encuentren al aire libre, vehículos o medios de transporte colectivo urbano e interurbano, vehículos de transporte de empresa, taxis, ambulancias, funiculares y teleféricos; todos los espacios del transporte suburbano (vagones, andenes, pasillos, escaleras, estaciones, etc.), salvo en los espacios que se encuentren por completo al aire libre; estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo; aeropuertos, aeronaves con origen y destino en territorio nacional y en todos los vuelos de compañías aéreas españolas, incluidos aquellos compartidos con vuelos de compañías extranjeras; estaciones de servicio y similares, y, con carácter general, en cualquier otro lugar en el que, por mandato de la Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar. Con relación a la prohibición de fumar en los hoteles, hostales y establecimientos análogos, se contempla que pueda fumarse en los espacios al aire libre y que se habiliten habitaciones fijas para fumadores, que han de estar señalizadas, separadas y con ventilación independiente. Se prohíbe, finalmente, fumar en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados; salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados; recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, y, en general, en todos los espacios cerrados de uso público o colectivo. En algunas de las prohibiciones anteriores, rige la excepción de poder hacerlo en los espacios al aire libre; por ejemplo, se mantiene la prohibición de fumar en los espacios al aire libre comprendidos en los recintos de los centros, servicios o establecimientos sanitarios, y, por el contrario, se permite en los espacios al aire libre de las salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general.

Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación RD 1713/2010, de 17 de diciembre, por el que se modifica el RD 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012 (BOE de 18 de diciembre de 2010) Se adapta el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación a las exigencias de restricción presupuestaria, pues la crisis ha influido en la financiación hipotecaria: Se amplía la oferta de viviendas protegidas en arrendamiento, sin perjuicio de que persiste el apoyo económico a los demandantes de viviendas en arrendamiento, se especifica con mayor claridad la cuestión de la vivienda protegida en alquiler con opción de compra, y se reducen las cuantías de las subvenciones a los promotores de viviendas protegidas para arrendamiento. Se mantienen las ayudas estatales pero se optimiza el uso sostenible de la producción ya existente de viviendas como alternativa para atender las necesidades sociales de la población. Se apoya la adquisición de viviendas protegidas y usadas. Se suprime la Ayuda Estatal Directa a la Entrada (AEDE), aunque se establece un posible tercer periodo quinquenal de subsidio a los préstamos convenidos para la adquisición de las viviendas. Se suprimen también las subvenciones estatales para la urbanización de suelo edificable destinado de forma especial a viviendas protegidas. Se implanta la adquisición del derecho de superficie de las viviendas protegidas para venta para facilitar la adquisición temporal de las viviendas a menor precio.

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Leyes

Comunicaciones al Registro de Vehículos Orden INT/3215/2010, de 3 de diciembre, por la que se regula la comunicación del conductor habitual y del arrendatario a largo plazo al Registro de Vehículos (BOE de 15 de diciembre de 2010) Se contempla que el titular de un vehículo o el arrendatario a largo plazo comunique al Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico los datos del conductor habitual a los efectos pertinentes del expediente sancionador para que las Administraciones puedan dirigirse directamente contra el conductor, usuario habitual del vehículo y no contra su titular o propietario, evitando así notificaciones innecesarias. Las comunicaciones se efectuarán telemáticamente a través de la página web de la Dirección General de Tráfico: www.dgt.es. Cuando el titular del vehículo o el arrendatario a largo plazo sea una persona física podrá comunicar los datos del conductor mediante escrito dirigido a la Dirección General de Tráfico, que podrá presentar en cualquiera de los registros a los que se hace referencia en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Corrección del déficit tarifario del sector eléctrico RD Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (BOE de 24 de diciembre de 2010) Estimado un desajuste temporal para 2010 respecto a las liquidaciones de actividades reguladas, se corrige el déficit tarifario del sector eléctrico y, así, los desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico producidas en 2010, hasta una cuantía máxima de 2.500 millones de euros, tendrán la consideración de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico para 2010, lo que generará derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico. Esta corrección no debe tener influencia negativa sobre los derechos de los consumidores, lo que en relación al bono social se evita con la ampliación, con efectos de 1 de enero de 2014. Las medidas de corrección del déficit implican las siguientes novedades: Se anula la excepción del pago por el uso de las redes de transporte y distribución a los consumos por bombeo, y se establece la obligación de los productores de energía eléctrica del pago de dichos peajes. Se establece que las empresas productoras del régimen ordinario financiarán el Plan de acción 2008-2012. Se fijan los porcentajes de participación de cada empresa en su financiación. Se impone a los productores de régimen especial realizar una contribución para mitigar los sobrecostes del sistema.

Referencias de interés LO 9/2010, de 22 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por España del Protocolo por el que se modifica el Protocolo sobre las disposiciones transitorias, anejo al Tratado de la Unión Europea, al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado en Bruselas el 23 de junio de 2010 (BOE 23-12-2010) Ley 38/2010, de 20 de diciembre, de modificación de la Ley 8/1994, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, para reforzar sus funciones (BOE 21-12-2010) Ley 44/2010, de 30 de diciembre, de aguas canarias (BOE 31-12-2010) RD 1707/2010, de 17 de diciembre, por el que se establece la separación de juzgados de primera instancia y juzgados de instrucción en los partidos judiciales de Inca, Manacor (Islas Baleares), Arrecife (Las Palmas) y Arona (Santa Cruz de Tenerife) (BOE 18-12-2010)

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RD 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el RD 1673/2010, de 4 de diciembre (BOE 18-12-2010) RD 1735/2010, de 23 de diciembre, por el que se establece la plantilla orgánica del Ministerio Fiscal para el año 2010 (BOE 28-12-2010) RD 1795/2010, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2011 (BOE 31-12-2010) Orden de 10 de diciembre de 2010, del Departamento de Justicia, por la que se dispone un nuevo aplazamiento de la ejecución de la demarcación notarial prevista para el año 2010 en el RD 173/2007, de 9 de febrero, sobre demarcación notarial (BOE 2112-2010) Resolución de 28 de diciembre de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2011 (BOE 31-12-2010)


Comunitario Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Creación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico

Creación de la Autoridad Europea de Supervisión

Reglamento (UE) 1092/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, relativo a la supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión Europea y por el que se crea una Junta Europea de Riesgo Sistémico, y Reglamento (UE) 1096/2010 del Consejo, de 17 de noviembre de 2010, por el que se encomienda al Banco Central Europeo una serie de tareas específicas relacionadas con el funcionamiento de la Junta Europea de Riesgo Sistémico (DOUEL de 15 de diciembre de 2010)

La Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea, Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación y Autoridad Europea de Valores y Mercados) velará por el correcto funcionamiento de los mercados financieros y la estabilidad del sistema financiero en sustitución de los extintos Comité de Supervisores Bancarios © Banco Central Europeo Europeos, del Comité Europeo de Supervisores de Seguros y de Pensiones de Jubilación y del Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores.

La crisis financiera ha revelado carencias en la supervisión financiera, que la Comisión afronta creando la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS), que asume todas las responsabilidades mundiales necesarias para asegurar que se escucha la voz de la Unión en asuntos de estabilidad financiera, cooperando estrechamente con el Fondo Monetario Internacional y la Junta de Estabilidad Financiera, que deberían alertar en una fase temprana sobre los riesgos macroprudenciales a escala mundial. Así, debe controlar y evaluar el riesgo sistémico en periodos de normalidad, para mejorar la resistencia del sistema financiero en caso de crisis. La JERS está presidida por el presidente del Banco Central Europeo (BCE). El propio BCE asume las funciones de secretaría de la nueva entidad, que se integra, junto con la Autoridad Europea de Supervisión y los actores nacionales de supervisión financiera, en el Sistema Europeo de Supervisión Financiera. El BCE deberá implicar a los bancos centrales y supervisores nacionales para que presten su pericia específica, por lo que le deben ser confiadas funciones específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial.

Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, y Reglamentos 1093-1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, sobre Autoridades Europeas de Supervisión (DOUEL de 15 de diciembre de 2010)

Con el fin de dar solución a los problemas que puedan surgir en el seno de la Unión, se habilita a las autoridades nacionales para que puedan plantearlo a la Autoridad Europea de Supervisión, para que emprendan una acción específica, o para que se abstengan de ella. Cuando el concreto acto jurídico de la Unión confiera discrecionalidad a los Estados miembros, las decisiones adoptadas por una Autoridad Europea de Supervisión no deben reemplazar el ejercicio de discrecionalidad por parte de las autoridades competentes en cumplimiento del Derecho de la Unión. Por su parte, el Sistema Europeo de Supervisión Financiera debe ser una red integrada de autoridades de supervisión nacionales y de la Unión y debe lograr una mayor armonización y una aplicación coherente de la normativa correspondiente a las entidades financieras y los mercados financieros en toda la Unión; mientras que las Autoridades Europeas de Supervisión deben velar por la estabilidad del sistema financiero, la transparencia de los mercados y los productos financieros y la protección de los depositantes y los inversores. Además, debe evitar el arbitraje regulatorio y garantizar condiciones de igualdad entre los participantes, así como reforzar la coordinación de la supervisión internacional, en beneficio del conjunto de la economía, en particular las entidades financieras y otras partes interesadas, como por ejemplo los consumidores. La Autoridad ostentará personalidad jurídica y gozará de autonomía administrativa y financiera. Se le confía la elaboración de proyectos de normas técnicas de regulación que no impliquen decisiones estratégicas, en los ámbitos definidos por el Derecho de la Unión. La Comisión debe aprobar estos proyectos de normas técnicas de regulación mediante actos delegados para dotarlas de efecto jurídico vinculante. En los ámbitos no cubiertos por las normas técnicas de regulación o de ejecución, la Autoridad debe tener la facultad de emitir directrices y recomendaciones sobre la aplicación del Derecho de la Unión, siendo su aplicación correcta y plena un requisito previo indispensable para la integridad, la transparencia, la eficiencia y el correcto funcionamiento de los mercados financieros.

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Comunitario

Folleto informativo de oferta pública Directiva 2010/73/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y la Directiva 2004/109/CE sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado (DOUEL de 11 de diciembre de 2010) Persigue la reforma reducir las cargas administrativas de la publicación de un folleto, en el caso de ofertas públicas de valores y de admisión a cotización en mercados regulados dentro de la Unión Europea, ya que, tras la entrada en vigor de las Directivas que ahora se modifican, quedó duplicada la obligación de que el emisor debía facilitar una vez al año un documento que contenga o se refiera a toda la información publicada durante los 12 meses precedentes a la publicación del folleto. Con la modificación, el documento de registro, en lugar de actualizarse con arreglo al artículo 10 de la Directiva 2003/71/CE, debe actualizarse por medio de un suplemento o de la nota sobre los valores. La obligación de añadir un suplemento al folleto debe considerarse terminada una vez esté definitivamente cerrada la oferta o en el momento en que los valores comiencen a cotizar en un mercado regulado, si esto último se produjera después. El folleto debe publicarse online; cuando el encargado de elaborarlo sea distinto del emisor, basta con que lo publique en su sitio web. El derecho de retirar una aceptación debe aplicarse únicamente si el folleto hace referencia a una oferta de valores al público y el nuevo factor, error o inexactitud apareció antes del cierre definitivo de la oferta y la entrega de los valores. La autoridad responsable de autorizar el folleto debe notificar también al emisor o a la persona responsable de elaborarlo el certificado de aprobación de éste, que se dirija a las autoridades de los Estados miembros de acogida, de modo que el emisor o la persona responsable de elaborar el folleto puedan saber con certeza cuándo se ha efectuado dicha notificación.

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Referencias de interés Decisión 2010/765/PESC del Consejo, de 2 de diciembre de 2010, sobre la acción de la UE para hacer frente al tráfico ilícito de armas pequeñas y armas ligeras por vía aérea (DOUEL 11-12-2010) Decisión 2010/766/PESC del Consejo, de 7 de diciembre de 2010, por la que se modifica la Acción Común 2008/851/PESC relativa a la Operación Militar de la Unión Europea destinada a contribuir a la disuasión, prevención y la represión de los actos de piratería y del robo a mano armada frente a las costas de Somalia (DOUEL 11-12-2010) Decisión 2010/778/UE de la Comisión, de 15 de diciembre de 2010, que modifica la Decisión 2006/944/CE por la que se determinan los respectivos niveles de emisión asignados a la Comunidad y a cada uno de sus Estados miembros con arreglo al Protocolo de Kioto de conformidad con la Decisión 2002/358/CE del Consejo (DOUEL 16-12-2010) Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas (DOUEL 21-12-2010) Decisión BCE/2010/22 del Banco Central Europeo, de 25 de noviembre de 2010, sobre el procedimiento de acreditación de calidad para fabricantes de billetes en euros (DOUEL 15-12-2010) Decisión BCE/2010/25 del Banco Central Europeo, de 29 de noviembre de 2010, sobre la aprobación del volumen de emisión de moneda metálica en 2011 (DOUEL 04-12-2010) Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la contaminación) (DOUEL 17-12-2010) Información relativa a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo entre la Unión Europea y Japón sobre cooperación judicial en materia penal (DOUEL 29-12-2010) Reglamento (UE) 1155/2010 de la Comisión, de 1 de diciembre de 2010, relativo a la clasificación de determinadas mercancías en la nomenclatura combinada (DOUEL 0912-2010) Reglamento (UE) 1157/2010 de la Comisión, de 9 de diciembre de 2010, por el que se aplica el Reglamento (CE) 1177/2003 relativo a las estadísticas comunitarias sobre la renta y las condiciones de vida en lo referente a la lista correspondiente a 2012 de variables objetivo secundarias relativas a las condiciones de la vivienda (DOUEL 10-12-2010) Reglamento (UE) 1210/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, relativo a la autentificación de las monedas de euros y el tratamiento de las monedas de euros no aptas para la circulación (DOUEL 22-12-2010) Reglamento (UE) 1226/2010 de la Comisión, de 20 de diciembre de 2010, por el que se modifica el Reglamento (CE) 1236/2005 sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (DOUEL 21-12-2010) Reglamento (UE) 1227/2010 de la Comisión, de 20 de diciembre de 2010, que modifica el Reglamento (CE) 1055/2008 por el que se aplica el Reglamento (CE) 184/2005 en lo relativo a los criterios de calidad y a los informes de calidad para las estadísticas de balanza de pagos (DOUEL 21-12-2010) Reglamento (UE) 1244/2010 de la Comisión, de 9 de diciembre de 2010, por el que se modifican el Reglamento (CE) 883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social y el Reglamento (CE) 987/2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004 (DOUEL 22-12-2010) Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DOUEL 29-12-2010)


Fiscal Autor: CISS Tel.: 902 250 500 clientes@ciss.es www.ciss.es

Referencias de interés IRPF, IS y No Residentes RD 1788/2010, de 30 de diciembre (BOE 31-12-2010) Se modifican los Reglamentos de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes en materia de rentas en especie, deducción por inversión en vivienda y pagos a cuenta Orden EHA/3302/2010, de 16 de diciembre (BOE 22-12-2010) Se modifican los diseños físicos y lógicos del modelo 193, aprobado por Orden de 18 de noviembre de 1999, del modelo 187, aprobado por Orden de 15 de diciembre de 1999, del modelo 291, aprobado por Orden EHA/3202/2008, de 31 de octubre, del modelo 196, aprobado por Orden EHA/3300/2008, de 7 de noviembre y del modelo 171, aprobado por Orden EHA/98/2010, de 25 de enero Orden EHA/3316/2010, de 17 de diciembre (BOE 23-12-2010) Se aprueban los modelos de autoliquidación 210, 211 y 213 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que deben utilizarse para declarar las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, la retención practicada en la adquisición de bienes inmuebles a no residentes sin establecimiento permanente y el gravamen especial sobre bienes inmuebles de entidades no residentes, y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación y otras normas referentes a la tributación de no residentes

IVA RD 1789/2010, de 30 de diciembre (BOE 31-12-2010) Se modifica el Reglamento del IVA y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, en relación con el cumplimiento de determinadas obligaciones formales

Transmisiones patrimoniales Orden EHA/3334/2010, de 16 de diciembre (BOE 27-12-2010) Se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del TPyAJD, ISyD e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte Materias afectadas: Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial de Matriculación

Aspectos fiscales de los Presupuestos Generales del Estado para 2011: tributación directa La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, establece, como viene siendo habitual, ajustes en el sistema tributario con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las cuentas públicas. De entre las numerosas modificaciones establecidas por la norma, se resumen las más relevantes en materia de tributación directa:

IRPF Coeficientes de actualización. A efectos del cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial, se modifican los coeficientes de actualización para las transmisiones de inmuebles no afectos a actividades económicas realizadas en 2011. Para los inmuebles afectos a actividades económicas se aplicarán los coeficientes previstos para el Impuesto sobre Sociedades que también se regulan en esta Ley. Se establecen reglas especiales para los elementos patrimoniales actualizados. Porcentajes de reducción aplicables a determinados rendimientos del trabajo. La reducción del 40% de los rendimientos, cuando tengan un periodo de generación superior a dos años, puede aplicarse sobre una cuantía máxima de 300.000 euros anuales. Rendimientos del capital inmobiliario. Gastos deducibles y reducciones. Se establece una reducción del 60% (antes, 50%) en el rendimiento neto de las viviendas alquiladas, que se eleva al 100% para arrendatarios entre 18 y 30 años (antes, entre 18 y 35), con rentas de trabajo y actividades económicas superiores al IPREM. A efectos de la reducción del 100%, cuando el contrato sea anterior a 2011, la edad del arrendatario se ampl��a hasta la fecha en que cumpla 35 años. Se modifican en menor medida las reducciones por obtención de rendimientos del trabajo, por rendimientos de actividades económicas, así como los mínimos del contribuyente, por descendientes, por ascendientes y por discapacidad. Determinación de la cuota íntegra estatal. Escala general del Impuesto. Para bases liquidables superiores a 120.000 y 175.000 euros, se elevan los tipos de gravamen aplicables, pasando el tipo marginal aplicable al 22,5% y al 23,5%, respectivamente. Tipos de gravamen del ahorro. Estatal. Con efectos desde el 1 de enero de 2010, y con vigencia indefinida: 9,5% hasta 6.000 euros y 10,50%, en adelante. Tipos de gravamen del ahorro. Autonómico. Con efectos desde el 1 de enero de 2010, se iguala la cuantía con la parte estatal. Deducción por inversión en vivienda habitual. Puede aplicarse a contribuyentes con base imponible inferior a 24.107,20 euros, estableciéndose la base máxima de deducción en función de la base imponible. Para una base imponible de 17.707,20 euros, la base de deducción es de 9.040 euros. ➜

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Fiscal

➜ Las cantidades depositadas en cuentas vivienda por contribuyentes con base imponible inferior a 24.107,20 euros tendrán, igualmente, derecho a deducción. Se añade una transitoria para la deducción por inversión en vivienda habitual adquirida antes del 1 de enero de 2011, teniendo como base máxima de deducción la establecida a 31 de diciembre de 2010. Para las obras de rehabilitación o ampliación, cuando se hayan iniciado antes de 2011, se aplica la base máxima de deducción en vigor a 31 de diciembre de 2010, siempre que las obras estén terminadas antes de 2015. Deducción por alquiler de vivienda. Se establece una base máxima de deducción para contribuyentes cuya base imponible sea inferior a 24.107,20 euros. Supone una equiparación entre la deducción por alquiler y por compra de vivienda. Deducción por nacimiento o adopción. Se suprime (para la deducción por nacimiento o adopción en el periodo impositivo 2010, la inscripción del nacimiento o adopción debe ser efectuada en el Registro Civil antes del 31 de enero de 2011). Tributación de los socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva. El cambio que se produce lleva a tributar como renta del ahorro las percepciones ocasionadas por las reducciones de capital con devolución a los socios de las SICAV, así como cuando se reparte a éstos la prima de emisión. Hasta ahora, las cuantías no tenían la consideración de rendimientos, sino que eran un menor valor de adquisición de las acciones, dando lugar a un diferimiento a efectos fiscales. Los cambios son los siguientes: En la reducción de capital de las sociedades de inversión de capital variable que tengan por objeto la devolución de aportaciones, se calificará como rendimiento del capital mobiliario el valor de éstas o el valor de mercado de los bienes o derechos recibidos. Se imputará la totalidad del importe obtenido en los supuestos de distribución de la prima de emisión de acciones. Se aplicará a organismos de inversión colectiva equivalentes a las sociedades de inversión de capital variable registrados en otro Estado. Compensación fiscal por deducción en adquisición de vivienda habitual en 2010. Tiene derecho quien adquiriese la vivienda habitual antes de 20 de enero de 2006 utilizando financiación ajena y pueda aplicar en 2010 la deducción por inversión en vivienda según la Ley del IRPF. La cuantía de la deducción adicional es la suma de deducciones (estatal y autonómica), estableciendo esta disposición la fórmula de cálculo de cada una de ellas. La deducción así calculada se restará de la cuota líquida total, después de la deducción por rendimientos del trabajo o de actividades económicas. Compensación fiscal por la percepción de determinados rendimientos del capital mobiliario con periodo de generación superior a dos años en 2010. Tienen derecho los preceptores de rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios procedentes de instrumentos financieros, contratados antes del 20 de enero de 2006, a los que le hubiese sido aplicable una reducción

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del 40% y los preceptores de rendimientos derivados de percepciones en forma de capital diferido procedentes de seguros de vida o invalidez, contratados antes del 20 de enero de 2006, a los que le hubiese sido aplicable una reducción del 40% o 75%.

Impuesto sobre la Renta de no Residentes Rentas exentas. Pasa a ser del 5% (antes 10%) el porcentaje mínimo de participación que debe haber para que esté exento el dividendo distribuido en España por las sociedades filiales a sociedades matrices que residan en la UE o a sus establecimientos permanentes, con lo que se equipara a lo exigido en el Impuesto sobre Sociedades. Se incorpora la exención de los cánones satisfechos por una sociedad residente en territorio español a otra residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, bajo la concurrencia de determinados requisitos.

Impuesto sobre Sociedades Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión. Las entidades que pierdan la condición de “pequeña dimensión” (menos de ocho millones de euros de cifra neta de negocios) pueden aplicar este régimen en los tres ejercicios inmediatos y siguientes a aquél en que alcancen el citado límite. Esto se aplica también si el hecho de alcanzar el límite lo es por una operación de fusión o de reestructuración empresarial, siempre que las entidades que intervengan sean también de reducida dimensión. Correcciones de valor. Pérdida por deterioro del valor de los elementos patrimoniales. No se aplica la regla de este apartado, referente a los supuestos en que se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención de la Ley (deducción del fondo de comercio financiero), cuando se refiera a adquisición de los valores representativos de las participaciones en entidades residentes en otro Estado miembro de la UE, realizadas a partir del 21 de diciembre de 2007. Reglas de valoración en las reducciones de capital con devolución de aportaciones. Se aplica una regla similar a la establecida en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En las operaciones de las SICAV no sometidas a tipo general del Impuesto, se integrará en la base imponible del socio, sin ninguna reducción, el importe recibido por la reducción de capital, con el límite del aumento de valor de las acciones desde su adquisición. Si lo recibido es por distribución de la prima de emisión, se integra en la base imponible del socio sin derecho a deducción alguna. Se aplica lo anterior a organismos de inversión colectiva equivalentes a las SICAV, que estén registrados en otro Estado. Deducción por doble imposición interna de dividendos. Para la aplicación de la deducción del 100%, cuando se haya reducido la participación del 5 al 3%, se incluyen los supuestos en los que se haya realizado una operación en el ámbito de ofertas de adquisición de valores.


Sentencias Autor: Centro de Análisis Documental WKE

Contencioso-Administrativo Vacunación forzosa

Declaración de nulidad por abusivas de diversas cláusulas incluidas en los contratos de seguro

JCA Granada 24 de noviembre de 2010 (LA LEY 198980/2010)

Se autoriza, amparada en la defensa de la salud pública, la vacunación forzosa contra el sarampión de 35 niños granadinos cuyos padres negaron expresamente su vacuna o no cumplimentaron el requerimiento de recibir la dosis de la vacuna triple vírica.

Clasificación de la ORA TS Secc. 2.ª 29 de octubre de 2010 (LA LEY 199058/2010)

Se anulan las liquidaciones del IAE derivadas de la inclusión del servicio de aparcamiento bajo control horario en vía pública (ORA) en el epígrafe 751.2 (Guarda y custodia de vehículos en aparcamientos subterráneos o parkings).

Descartadas prácticas colusorias por Repsol TS Secc. 3.ª 10 de noviembre de 2010 (LA LEY 199089/2010)

Se desestima el recurso interpuesto por la Asociación de propietarios de gasolineras contra sentencia que declara no acreditado que Repsol utilizase fraudulentamente las exenciones del Reglamento CEE 1984/83 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos, rechazando la ilicitud en la acción de recomendación de precios.

STS 1.ª de 1 de julio de 2010 (LA LEY 199007/2010) En demanda interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios contra varias compañías de seguros, el Supremo, tras afirmar la posibilidad de control del clausulado de las condiciones de los contratos de seguro por la vía de la acción de cesación, declara el carácter abusivo de: la cláusula incluida en las pólizas de ahorro asegurado a imposición periódica, por omitir el método de cálculo del “valor del rescate”; las cláusulas incluidas en las pólizas de ahorro asegurado a imposición periódica, por omitir el método de cálculo para la revalorización del capital y no informar suficientemente sobre el “interés técnico garantizado”; la cláusula de revisión de la prima incluida en las pólizas de seguro de automóviles, por defecto de información en cuanto a un elemento esencial del contrato, concretado en el sistema de modificación de la siniestralidad; la cláusula relativa a la cobertura de la defensa jurídica en las pólizas de seguro de automóviles, por dejar a la voluntad unilateral de la aseguradora el cumplimiento o no de la prestación, según su exclusiva valoración del éxito de la acción judicial; la cláusula referida a la cobertura de la defensa jurídica en el seguro voluntario del automóvil, que disponía que la aseguradora no asumiría el pago de los honorarios, derechos y suplidos en los que el asegurado hubiera podido incurrir, cuando en la sentencia se impusiese su pago a la parte reclamada, por imponer renuncias al asegurado que en gran parte vacían de contenido la prestación de la aseguradora. La sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualquier aseguradora que oferte en sus contratos alguna cláusula idéntica a las declaradas nulas.

Daños morales a funcionario Se condena por daños morales al Ayuntamiento de Madrid a indemnizar, con 7.000 euros, a un funcionario al que se le impidió desempeñar las funciones propias de su cargo.

rectiva 2008/1/CE por no velar —mediante la revisión de las condiciones o su actualización— por que la explotación de las instalaciones industriales se realizara conforme al Derecho comunitario en cuanto a los niveles de protección del medio ambiente.

Nulidad de cargo

Denegada antena de móviles

TS Secc. 4.ª 3 de noviembre de 2010 (LA LEY 199100/2010)

TSJ Cataluña Secc. 3.ª 8 de octubre de 2010 (LA LEY 196218/2010)

Se declara nulo el nombramiento del presidente del Consejo General de Enfermeros de España porque el candidato ejercía la docencia, pero no la profesión de enfermero.

Se anula licencia otorgada por el Ayuntamiento de Barcelona para la instalación de una estación base de telefonía móvil, pues si bien el proyecto cumpliría con la normativa en cuanto a las distancias de seguridad, no se especifica el coeficiente de simultaneidad considerado para la determinación de la potencia máxima instalada, lo que no garantiza que en ocasiones la potencia radiada sea superior a 1.000 W.

TSJ Madrid Secc. 10.ª 28 de sept. de 2010 (LA LEY 200045/2010)

Incumplimiento de normas medioambientales TJUE 6.ª 18 de noviembre de 2010 (LA LEY 203270/2010)

Se declara el incumplimiento de España de las obligaciones del artículo 5.1 de la Di-

Condena por lesiones en el recreo TS Secc. 4.ª 8 de noviembre de 2010 (LA LEY 199102/2010)

Se condena a la Administración educativa a indemnizar con 131.000 euros a un niño que sufrió lesiones que derivaron en la pérdida de un ojo. La causa se integra en el ámbito del funcionamiento del servicio público educativo, pues fue debido a que había un hueco en la pared.

Expulsión de ciudadano acogido TJUE Gran Sala 25 de noviembre de 2010 (LA LEY 203247/2010)

Se resuelve la cuestión prejudicial planteada con apercibimiento de la decisión de expulsión de ciudadano nacido y residente en un país de la UE durante más de 30 años al que se declara la pérdida de su derecho de entrada y residencia en el territorio de acogida por condena penal por actos de tráfico ilegal de estupefacientes,

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Sentencias

interpretando los artículos 16.4 y 28.3 de la Directiva 2004/38/CE.

trabajo aclarando los criterios para adscribir a los trabajadores en uno u otro grupo o nivel.

ministración tributaria en el tipo de IVA aplicable a la comercialización de determinados productos.

TS Secc. 8.ª 2 de noviembre de 2010 (LA LEY 199173/2010)

Cobro del servicio de consulta telefónica

Se confirma archivo decretado por el CGPJ de queja presentada por partido político contra magistrado del Juzgado Central de Instrucción por filtraciones a la prensa.

TS Secc. 3.ª 22 de noviembre de 2010 (LA LEY 203374/2010)

Tratamiento fiscal del traspaso de un futbolista

Caso Gürtel

Pérdida de prestigio profesional TS Secc. 4.ª 17 de noviembre de 2010 (LA LEY 203388/2010)

Se declara improcedente la indemnización reclamada por un abogado por la publicación en el BOE del indulto de un reo cuyo nombre y apellidos coincidían con el suyo, por considerarlo daño antijurídico que el perjudicado tiene el deber de soportar.

Se confirma desestimación de la resolución del secretario de Estado de Telecomunicaciones que desestima el recurso de reposición interpuesto contra sanción en materia de telecomunicaciones. Los hechos imputados no son subsumibles en la infracción grave tipificada en el artículo 54 o) de la Ley General de Telecomunicaciones, porque no cabe incardinar el cobro indebido del servicio de consulta telefónica en la noción de incumplimiento de obligaciones de servicio público.

Cambio en el tipo de IVA Escolarización obligatoria

TS Secc. 4.ª 17 de noviembre de 2010 (LA LEY 204600/2010)

TC 1.ª 2 de diciembre de 2010 (LA LEY 204442/2010)

Se reconoce el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración en la cantidad de 370.303 euros en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del cambio de criterio de la Ad-

Se confirman la sentencias estimatorias de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en autos de jurisdicción voluntaria, por las que ordena la escolarización en el ciclo escolar básico de los hijos menores de los recurrentes, que recibían enseñanza en su propio domicilio.

Demorada excarcelación TS Secc. 6.ª 12 de noviembre de 2010 (LA LEY 203407/2010)

Se indemniza con 20.000 euros a un preso que continuó 314 días encarcelado indebidamente tras haber cumplido su condena. La falta de control no se considera imputable a un concreto órgano judicial, sino al sistema de ejecución de penas.

Fallecimiento por endoscopia TSJ Cataluña Secc. 4.ª 1 de octubre de 2010 (LA LEY 196246/2010)

Se reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados con 80.000 euros por el fallecimiento de su padre por defectuosa realización de una endoscopia digestiva con inexistencia de consentimiento informado y mala praxis por no recopilarse con la debida atención los antecedentes relevantes del paciente.

Adscripción de funcionarios TSJ Cataluña Secc. 4.ª 28 de sept. de 2010 (LA LEY 196377/2010)

Se confirma la resolución dictada por la Asamblea de la Mancomunidad de Municipios del Área Metropolitana de Barcelona, que aprobó la relación de puestos de

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TS Secc. 2.ª 11 de octubre de 2010 (LA LEY 204579/2010)

Se anula liquidación de IRPF respecto a la obligación real de contribuir por el 15% del traspaso de un futbolista, pues las cantidades satisfechas por el club por ese concepto no pueden ser calificadas como rendimientos del trabajo personal.

Denegada suspensión del Decreto del Carbón TS Secc. 3.ª 14 de octubre de 2010 (LA LEY 171878/2010)

Se deniega la solicitud de Endesa de suspensión cautelarísima del Decreto del Carbón (RD 1221/2010), que obliga a las eléctricas a presentar cartas de compromiso para la adquisición de carbón autóctono hasta 2012 por considerar que se atribuyen a las cartas de compromiso unos efectos jurídicos vinculantes e irreversibles que no tiene.

Efectos del consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del domicilio constituida por el marido STS 1.ª de 8 de octubre de 2010 (LA LEY 171465/2010) Se plantea el problema de determinar los efectos del consentimiento prestado por la esposa, constante matrimonio, para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar, como garantía de deuda propia del marido, en un supuesto en que, cuando se produjo la separación y el crédito resultó impagado, el banco acreedor ejecutó la hipoteca. El Supremo concluye que el art. 1320 del Código Civil es una norma de protección de la vivienda familiar, por lo que se exige el consentimiento de ambos cónyuges cuando el acto de disposición sobre la vivienda implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. En el caso, dado que la esposa aceptó la hipoteca constituida por su marido sobre la vivienda habitual, el negocio jurídico de disposición es válido y no puede ser anulado; en consecuencia, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la esposa y sus hijas.


Derecho de no residentes a becas AN Secc. 3.ª 28 de sept. de 2010 (LA LEY 168280/2010)

Se anula el segundo párrafo del art. 20 de Resolución de 2 de junio de 2008 de la secretaria de Estado de Educación y Formación, por considerar contraria al ordenamiento la exigencia de la condición de residente para el alumnado extranjero no comunitario en orden a la obtención de becas y ayudas públicas para estudios postobligatorios no universitarios.

Derechos de magistrados eméritos TS Pleno 29 de octubre de 2010 (LA LEY 198489/2010)

Se anulan las resoluciones por las que se establecen los turnos para la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Supremo para el año 2007, reconociendo el derecho del magistrado emérito recurrente a participar en los turnos de las salas de admisión, especiales e incidentes de recusación, así como en los plenos jurisdiccionales.

Vulnerado el derecho de manifestación por prohibición en jornada de reflexión

Quebrantamiento del derecho de defensa por inadmisión de pruebas STS 3.ª Sección 4.ª de 13 de octubre de 2010 (LA LEY 21502/2010) Con motivo de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, en un caso de parto con graves secuelas en el bebé, el Supremo analiza las garantías que deben presidir las actuaciones judiciales. Los recurrentes en vía contencioso-administrativa solicitaron, en el momento oportuno, la práctica de pruebas relativas a la cualificación profesional de los facultativos en un parto “difícil y con complicaciones sobrevenidas”, que consideraban esenciales para determinar la suficiencia de medios puestos a disposición de la paciente, además de solicitar la exhibición de otra documentación relevante, como el peso del feto o prácticas de radiopelviometría. Dichas pruebas fueron inadmitidas, como lo fue también la nueva solicitud de su práctica como diligencias finales. Tal denegación causó una real indefensión a la parte y supuso un quebrantamiento del derecho de defensa, por lo que resuelve la Sala declarar la nulidad de actuaciones, a los efectos de que se practique en su totalidad la prueba solicitada.

TC 2.ª 15 de noviembre de 2010 (LA LEY 195055/2010)

Se declara vulnerado el derecho de reunión y manifestación de la Plataforma 8 de marzo de Sevilla por las resoluciones que no autorizaron la manifestación que había convocado en conmemoración del Día Internacional de la Mujer, coincidiendo con jornada de reflexión previa a elecciones generales y autonómicas.

Indemnización en choque contra quitamiedos

Inglaterra actualmente con su madre, en relación con la restitución de los mismos a Irlanda. Dicha norma no se opone a que un Estado miembro supedite la adquisición del derecho de custodia por el padre de un menor, no casado con la madre de éste, a que el padre obtenga una resolución del órgano jurisdiccional nacional competente que le confiera tal derecho que puede hacer ilícito el traslado del menor por su madre o la no restitución de éste.

TSJ Cataluña Secc. 4.ª 7 de sept. de 2010 (LA LEY 189003/2010)

Se condena a indemnizar con 193.208 euros a un motorista que sufrió la amputación de una pierna tras chocar contra las vallas protectoras de la carretera por anormal funcionamiento del servicio público de carreteras.

Civil Ilicitud de traslado de menor

Resolución de contrato en interés del concurso JM Valencia 26 de noviembre de 2010 (LA LEY 198501/2010)

Se acuerda la resolución en interés del concurso de contrato de management suscrito entre la concursada, propietaria de un hotel, y la compañía demandada, una cadena hotelera internacional, y se reconoce a la demandada como acreedora de la masa por la indemnización fijada por la resolución operada.

TJUE 3.ª 5 de octubre de 2010 (LA LEY 198981/2010)

El Tribunal de Justicia resuelve la cuestión prejudicial planteada sobre la interpretación del Reglamento 2201/2003, en el marco del litigio suscitado entre los padres de unos menores que se hallan en

Calificado culpable el concurso de la Real Sociedad JM San Sebastián 25 de nov. de 2010 (LA LEY 203260/2010)

Se califica como culpable el concurso de la Real Sociedad de Fútbol por consi-

derar al que fue presidente de su consejo de administración como persona afectada por la calificación, y se declara cómplice a una mercantil administrada por dicho dirigente que aparece como prestataria de la deudora en la lista de acreedores.

Cálculo de remuneración del albacea universal TSJ Cataluña 20 de sept. de 2010 (LA LEY 195072/2010)

Se declara no haber lugar a la pérdida de la retribución del demandado como albacea de la herencia. Para su cálculo no procede descontar el importe de las legítimas, se ha de partir del activo hereditario líquido, que comprende el caudal relicto menos las cargas del art. 34 del Código de Sucesiones.

Devolución de provisión de fondos AP Málaga Secc. 6.ª 26 de mayo de 2010 (LA LEY 179060/2010)

Se confirma la condena a una firma a devolver a los actores el 60% de la suma entregada en concepto de provisión de fondos recibida para la gestión de la compra de una vivienda en localidad con notorios problemas urbanísticos por falta de diligencia en el desempeño de los servicios contratados.

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Sentencias

Nulidad de laudo en compraventa de vehículo

Exoneración de los padres por ejercicio de facto de guarda por el novio

AP Asturias Secc. 1.ª 27 de oct. de 2010 (LA LEY 203258/2010)

AP Huesca 30 de abril de 2010 (LA LEY 192692/2010)

Se anula laudo arbitral al ser contrario al orden público por apoyarse en una cláusula contractual abusiva inserta en un contrato de adhesión sobre renuncia del consumidor a la garantía legal.

Se revoca la sentencia de instancia exonerando a los padres de una menor por los daños causados a un deportivo al salirse de la carretera por la falta de pericia de la conductora, quien, sin consentimiento de sus progenitores y de acuerdo con el actor, dueño del automóvil, se fue a vivir a su domicilio, por lo que éste ejercía de facto y con carácter exclusivo la guarda de la menor.

Bienes reservables TSJ Cataluña 31 de mayo de 2010 (LA LEY 94598/2010)

Se desestiman los recursos interpuestos por la demandada (segunda esposa del causante) frente a las resoluciones que estimaron la acción declarativa de bienes reservables estableciendo que la mitad indivisa de un inmueble ganancial que el cónyuge superviviente heredó de su primera esposa es bien reservable.

Indefensión por falta de asistencia letrada AP Sevilla Secc. 5.ª 4 de marzo de 2010 (LA LEY 180791/2010)

Se declara la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio oral ante la indefensión del demandado por la celebración del juicio sin la asistencia de su letrado pese a haber avisado éste al tribunal de que se retrasaría debido a un error sobre la ubicación del juzgado.

Caso Meño

Alcance de la intervención de acreedores en la sección de calificación AP Pontevedra Secc. 1.ª 4 de oct. de 2010 (LA LEY 193666/2010)

Se confirma la declaración como fortuito del concurso de una sociedad limitada conforme a la petición formulada por la administración concursal, desestimando la pretensión de calificación de culpabilidad planteada por el Ministerio Fiscal, en sentencia que aclara que los acreedores

pueden personarse y ser parte alegando por escrito cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, pero no pueden ejercitar pretensión concreta sobre el particular.

Comunicación en prisión de interno con su hijo AP Cuenca 11 de octubre de 2010 (LA LEY 197199/2010)

Se admite el derecho del padre a comunicarse con su hijo en prisión, pudiéndolo ejercitar una vez al mes conforme a la normativa penitenciaria, habiendo de ser autorizadas expresamente las visitas previa petición del interesado una vez obtenidas las oportunas autorizaciones penitenciarias.

Prescripción de reclamación de intereses remuneratorios TS 23 de septiembre de 2010 (LA LEY 203287/2010)

En acción de reclamación de cantidad derivada de contrato de préstamo, se estima el recurso en el sentido de modificar

Carácter deducible de los gastos de manutención de los reclusos STS 4.ª de 29 de septiembre de 2010 (LA LEY 195232/2010)

TS 15 de noviembre de 2010 (LA LEY 203300/2010)

Se estima la demanda de revisión de sentencias por la existencia de maquinación fraudulenta determinante del fallo desestimatorio en una demanda de responsabilidad civil por negligencia médica pues, según la declaración realizada por un médico presente en el quirófano durante la operación, los hechos no acontecieron como se había declarado probado en dichas sentencias.

Pago de alimentos del nieto AP Girona Secc. 2.ª 16 de julio de 2010 (LA LEY 192455/2010)

Se confirma la desestimación de la pretensión de declaración de los abuelos paternos como responsables subsidiarios del pago de la pensión de alimentos impuesta al padre del menor. Antes de la obligación de los abuelos paternos a prestar alimentos al nieto, está la de la propia demandante, y sólo en caso de imposibilidad por ambos progenitores, recaería la obligación en los ascendientes.

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iuris febrero 2011

A los efectos de determinar si la manutención que la Administración penitenciaria facilita a los internos está incluida entre los ingresos que han de deducirse de la pensión, considera la Sala que no es un ingreso o renta de trabajo, ni una renta de capital, de modo que, aplicando los criterios de la interpretación literal del artículo 144.5 de la Ley General de la Seguridad Social, se trata materialmente de una prestación, lo que corroboran la Ley General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario. Esta manutención constituye un ingreso en especie de naturaleza prestacional que debe computarse a los efectos de establecer la renta que da lugar a la prestación no contributiva o a la deducción de ésta en la forma que establece el artículo 145.2, porque la legislación la caracteriza de forma inequívoca como prestación pública y porque se trata de un suministro gratuito de bienes y servicios que se financia con recursos públicos y concede al interno un derecho subjetivo en orden a su exigencia; resulta irrelevante que sea una prestación en especie, pues ello no excluye su valor económico en términos de mercado y de cobertura de necesidades, o que se otorgue sin control de la insuficiencia de recursos del interno, pues los ingresos que tiene en cuenta el artículo 144.5 de la Ley no son únicamente los de carácter asistencial. Por ello, la Sala rechaza la tesis principal del recurso sobre el carácter no deducible de la manutención de los internos en establecimientos penitenciarios.


la fecha de devengo de los intereses moratorios minorados por abusivos. La acción para reclamar intereses remuneratorios prescribe a los cinco años salvo cuando los intereses se capitalizan y reclamados judicialmente resultan de una resolución judicial, en cuyo caso es aplicable el plazo de 15 años establecido para las acciones personales.

Intento de suicidio de paciente

Pago de pensión a madre aquejada de Alzheimer

Penal

AP Ciudad Real Secc. 1.ª 29 de sept. de 2010 (LA LEY 184134/2010)

Se confirma la sentencia que acogió parcialmente la demanda formulada en reclamación de alimentos y condenó al demandado a satisfacer a su madre incapacitada una pensión mensual, denegando la opción que solicitaba éste de recibir y mantener en su propia casa a su madre turnándose con sus hermanas en su cuidado.

Se absuelve a menor que agredió a su educadora en el centro de menores donde residía de un delito de atentado por carecer el sujeto pasivo de la condición de funcionario, confirmando la condena por lesiones.

Defensa jurídica del asegurador

Daño moral ex delicto

TS 27 de octubre de 2010 (LA LEY 195090/2010)

TS 28 de octubre de 2010 (LA LEY 199011/2010)

Se confirman las sentencias que estimaron parcialmente la demanda de reclamación de daños y perjuicios formulada por el acompañante del conductor del vehículo siniestrado contra la aseguradora determinando el alcance del deber de defensa jurídica del asegurador en el ámbito del seguro de responsabilidad civil (art. 74 LCS).

Se minora la indemnización por daño moral ex delicto concedida a una trabajadora víctima de un delito de acoso laboral por trato degradante en concurso con otro de lesiones.

Delito de atentado AP Barcelona Secc. 3.ª 23 de sept. de 2010 (LA LEY 182980/2010)

TS 17 de noviembre de 2010 (LA LEY 203292/2010)

Se confirma la desestimación de daños y perjuicios por las lesiones sufridas por la actora al precipitarse desde una terraza en el hospital psiquiátrico en el que recibía tratamiento, dado que la evaluación y diagnóstico fue correcta y el centro cuenta con medidas adecuadas a su función ya que es unidad asistencial y no custodial.

Daños tras ruptura sentimental AP Barcelona Secc. 16.ª 16 de sept. de 2010 (LA LEY 191227/2010)

Aun descartando que los conflictos familiares o de pareja puedan determinar un daño moral indemnizable, se estima parcialmente la demanda condenando al demandado a indemnizar a su ex pareja por el valor de los bienes muebles de su propiedad que quedaron en el piso que compartían tras la ruptura de su relación.

Transmisión de indemnización por despido TSJ Madrid Secc. 1.ª 17 de septiembre de 2010 (LA LEY 184526/2010)

Se declara el derecho de la hija del trabajador fallecido a percibir las cantidades pendientes de percibir de la indemnización que le fuera otorgada por extinción de su contrato de trabajo derivada de despido colectivo.

Modulación de la condena a la cobertura del déficit AP Madrid Secc. 28.ª 17 de sept. de 2010 (LA LEY 188449/2010)

Se revoca la sentencia que declaró culpable el concurso y afectados por la calificación a los administradores de hecho en el sentido de dejar sin efecto la condena conjunta y solidaria a ambos al abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados y de excluir algunos créditos de la condena al pago del 50% de los créditos que los acreedores concursales no perciban en la liquidación de la masa activa.

Privilegios de créditos tributarios ante liquidación TS 29 de septiembre de 2010 (LA LEY 195094/2010)

Se desestima la demanda incidental interpuesta por la Administración tributaria impugnando la lista de acreedores de la concursada determinando que no hay contradicción entre el art. 77.2 de la Ley General Tributaria y los arts. 90 y ss. de la Ley Concursal por la derogación tácita y parcial de la Ley Concursal.

Falta de legitimación de síndicos de quiebra TS 14 de octubre de 2010 (LA LEY 195095/2010)

Se ordena dictar nueva sentencia en la que se resuelva desestimando las acciones basadas en los arts. 105 LSRL y 135 LSA, y, con libertad de criterio, se examine la acción social de responsabilidad ejercitada al amparo del art. 134 LSA y, en caso de desestimación de ésta, se examine la acción fundada en los arts. 297 CCom. y 1718 CC.

Titularidad de un programa informático desarrollado por un funcionario en un concurso-oposición

Atipicidad por consumo compartido TS 21 de octubre de 2010 (LA LEY 199015/2010)

Se confirma el fallo absolutorio en la causa seguida por delito contra la salud pública por considerar atípica por “consumo compartido” la adquisición de 52 pastillas de MDMA (éxtasis) adquiridas para ser consumidas en una caseta de feria entre cinco jóvenes previamente concertados.

Absorción de acoso laboral por abusos sexuales AP Tarragona Secc. 2.ª 9 de sept. de 2010 (LA LEY 193806/2010)

Se confirma la condena por delito de abusos sexuales, que absorbe otro de acoso laboral sexual cometido por el interventor municipal sobre una menor que realizaba prácticas en un ayuntamiento, minorando la indemnización a la víctima.

Atenuante de “provocación” AP Madrid Secc. 17.ª 20 de sept. de 2010 (LA LEY 184780/2010)

Se aplica la atenuante analógica muy cualificada de “provocación” en el delito de quebrantamiento de pena de alejamiento por reanudación de la convivencia consentida por la víctima.

AP Girona Secc. 1.ª 3 de marzo de 2010 (LA LEY 52276/2010)

Presupuestos para la expulsión

Se declara la titularidad del actor sobre un programa informático por él desarrollado y se condena al ayuntamiento demandado al pago de una indemnización por el uso inconsentido del programa.

AP Barcelona Secc. 2.ª 7 de sept. de 2010 (LA LEY 182863/2010)

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de extranjero condenado por la comisión de un delito de robo del territorio nacional

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Sentencias

pese a la levedad de la pena de prisión impuesta.

Imputación falsa sobre complementos salariales AP Cantabria Secc. 1.ª 30 de jun. de 2010 (LA LEY 175050/2010)

Se absuelve del delito continuado de calumnias y se condena por injurias a funcionaria que denuncia irregularidades en la asignación del complemento salarial por atención al público a compañeras en función de la relación de amistad con el secretario general de la Jefatura Superior de Tráfico.

a la del resultado causado sea condición para la aplicación del subtipo agravado de lesiones por el medio o procedimiento empleado.

AP Lleida Secc. 1.ª 18 de oct. de 2010 (LA LEY 192882/2010)

Se revoca la condena por falta de lesiones por imprudencia leve, apreciando imprudencia grave, a la madre cuyo hijo menor se cayó desde la ventana de la habitación de un hostal donde lo dejó durante dos horas “mientras salía a comprar tabaco”.

Inconsistencia en retractación

Se confirma el sobreseimiento de causa por delito de usurpación de finca en ruinas ocupada, ante la dejación de la “función social del derecho de propiedad” de su titular.

TS 1 de octubre de 2010 (LA LEY 188055/2010)

Se confirma la condena por delito de lesiones por imprudencia profesional médica grave a dermatólogo responsable del coma hipercalcémico originado a una paciente con psoriasis por intoxicación de vitamina D.

Se confirma la sentencia que declara el deber de la empresa de facturar invitaciones a su precio de venta neta, pues una acción para retener clientes no puede repercutir en los trabajadores, por medio de su detracción de la venta bruta facturada y consiguiente eliminación del porcentaje que repartir.

Cómputo de ausencias injustificadas TSJ Cataluña 9 de septiembre de 2010 (LA LEY 182416/2010)

AP Barcelona Secc. 6.ª 15 de nov. de 2010 (LA LEY 204169/2010)

AP Barcelona Secc. 5.ª 27 de sept. de 2010 (LA LEY 190189/2010)

Gasto por invitaciones a clientes TSJ Madrid Secc. 2.ª 14 de sep. de 2010 (LA LEY 184534/2010)

Caída de un menor a quien habían dejado solo

Sobreseimiento por dejación

Imprudencia médica grave

hechos cometidos por la trabajadora susceptibles de denuncia penal.

No ha lugar al recurso de revisión contra la sentencia casada por el Supremo que condenó al acusado por un delito consumado de abusos sexuales cualificados en continuidad delictiva, dado que en la retractación posterior de la víctima imputando el delito a su hermano en lugar de al condenado, su padrastro, no concurre la evidencia probatoria que demuestre inequívocamente la inocencia del condenado.

Accesos carnales aceptados

Se confirma la improcedencia del despido determinando que las ausencias injustificadas por falta de incorporación tras la denegación de una incapacidad no empiezan a computar hasta la notificación al trabajador por el INSS.

Carencia de rentas para el paro TSJ Cataluña 26 de octubre de 2010 (LA LEY 189581/2010)

Se declara el derecho a percibir el subsidio de desempleo pues no computan los ingresos derivados de la venta de inmueble para adquirir otro, siempre que ambos constituyan domicilio habitual del beneficiario.

AP Barcelona Secc. 2.ª 26 de mayo de 2010 (LA LEY 165678/2010)

Prescripción por inactividad judicial AN Secc. 2.ª 26 de noviembre de 2010 (LA LEY 198500/2010)

Se declara extinguida por prescripción la responsabilidad criminal del imputado en los delitos de asesinato terrorista consumado y asesinato terrorista en grado de tentativa ante la falta de actuaciones judiciales hábiles para interrumpir el plazo de prescripción.

Se absuelve por dos delitos continuados de agresión sexual y se condena por dos delitos continuados de abusos sexuales los accesos carnales no consentidos pero aceptados por las hijas menores “por miedo a que los padres discutieran”.

Social

Justificado control por vídeo TSJ Navarra 28 de septiembre de 2010 (LA LEY 174837/2010)

Se declara procedente un despido justificando la instalación de un sistema de grabación por vídeo que controlaba la zona donde las trabajadoras desempeñaban su actividad, al existir razonables sospechas de que cometían graves irregularidades en su puesto.

Retención de menor

Retractación durante preaviso

Vulnerada la libertad sindical

AP Soria 27 de septiembre de 2010 (LA LEY 181144/2010)

TS 1 de julio de 2010 (LA LEY 199179/2010)

TSJ Cataluña 21 de septiembre de 2010 (LA LEY 182523/2010)

Se condena por desobediencia a la autoridad y se absuelve por sustracción de menores a una madre que se negó a reintegrar a sus hijos al padre custodio alegando malos tratos y supeditando la entrega al esclarecimiento de su denuncia.

Se confirma improcedencia del despido por válida retractación del trabajador de su voluntad extintiva del contrato realizada durante el periodo de preaviso.

Se confirma la nulidad de un despido al resultar afectados los afiliados a un mismo sindicato en un porcentaje muy superior a los demás.

Renuncia al ejercicio de acciones

Nulidad de movilidad funcional

TS 14 de junio de 2010 (LA LEY 199180/2010)

TSJ Cataluña 17 de septiembre de 2010 (LA LEY 182697/2010)

Se estima el recurso contra la sentencia que declaraba la improcedencia del despido admitiendo los efectos liberatorios de la renuncia al ejercicio de acciones frente a la empresa, ante la existencia de

Se confirma la nulidad de la decisión empresarial de trasladar a la trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo al constituir una discriminación por razón de sexo.

Potencialidad lesiva superior a resultado TS 14 de octubre de 2010 (LA LEY 188046/2010)

Se condena por el tipo básico valorando que una potencialidad lesiva superior

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Libros Material cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Derecho de la competencia para directivos Julio Pascual y Vicente Marcial Pons 2010 134 pp. PVP: 15 e

Específicamente dirigido a empresarios o directivos, el presente libro es una amena introducción al Derecho de la competencia al haber sido escrito con un lenguaje sencillo, abundantes ejemplos y guiños al lector.

Manual práctico sobre la ejecución penal

Vicente Magro Servet y Esteban Solaz Solaz LA LEY 2010 524 pp. PVP: 68 e

Créditos participativos y concurso de acreedores José Luis Colino Mediavilla LA LEY 2010 204 pp. PVP: 20 e

La utilización de los créditos participativos es frecuente. Sin embargo, carecemos de un estudio sobre sus relaciones con el concurso de acreedores. Este trabajo ofrece el marco general de tales relaciones, en forma sintética.

La franquicia

Gonzalo Burgos Pavón y María Susana Fernández Iglesias Pirámide 2010 347 pp. PVP: 26 e

Todo protección de datos

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Con la voluntad de abarcar toda la regulación de la materia, así como su aplicación práctica, se recogen las resoluciones más significativas dictadas por la Agencia de Protección de Datos y la jurisprudencia más relevante sobre la materia. Asimismo, se incluye una guía para la implantación de la normativa de protección de datos y, como novedad de esta edición, un capítulo dedicado a la protección de datos en Internet.

Este estudio, subtitulado “Las medidas alternativas a la prisión”, analiza su regulación en el Código Penal desde la perspectiva práctica de sus autores, en virtud de su condición de magistrados pertenecientes a un órgano judicial del orden penal que debe asumir diariamente la función de hacer ejecutar las sentencias dictadas por los órganos judiciales.

El presente “Tratado práctico y jurídico”, galardonado el pasado año con el Premio Nacional de la Franquicia al mejor trabajo de análisis e investigación, compendia teoría, práctica y legislación sobre la franquicia.

La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos José Antonio Moreno Molina LA LEY 2010 496 pp. PVP: 40 e

Esta monografía analiza las más recientes reformas en el Derecho español de la contratación pública introducidas como consecuencia de la crisis económica y estudia en detalle la trascendente reforma de la Ley de Contratos del Sector Público llevada a cabo por la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

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Libros

Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho Varios LA LEY 2010 1.068 pp. PVP: 113 e

Destacados penalistas abordan la aplicación e interpretación de la ley penal, la teoría general del delito, el sistema de sanciones penales, la parte especial del Derecho penal y cuestiones constitucionales del proceso penal en este homenaje a Santiago Mir Puig con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Alcalá.

La custodia de los hijos

Gregorio Delgado del Río Civitas 2010 391 pp. PVP: 48 e

La presente edición de diciembre de 2010 del Código Penal viene actualizada conforme a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

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iuris febrero 2011

Francisco Mellado Benavente (coord.) CISS 2010 1.652 pp. PVP: 104 e

Manual que abarca, a través de comentarios de autores especializados, los principales ámbitos regulatorios de los sectores inmobiliario y de la construcción, apoyándose en casuística y ejemplos que aclaran las cuestiones tratadas.

El Derecho de aguas en clave europea Jorge Agudo González (coord.) LA LEY 2010 496 pp. PVP: 52 e

La presente monografía, subtitulada “La guarda compartida: opción preferente”, somete a crítica el entramado legal y jurisdiccional referente a la materia sin excluir posicionamientos ideológicos previos que están presentes en el mismo. Junto al régimen jurídico vigente y sus resultados en la actividad de nuestros juzgados y tribunales, se encontrarán las múltiples contradicciones y paradojas que invaden el sistema, respecto al cual confiesa el autor ser “decidido partidario de una revisión a fondo”.

Código Penal

LA LEY 2010 436 pp. PVP: 19 e

Todo Inmobiliario

El presente trabajo afronta el estudio de los cambios fundamentales que se están produciendo en la política hidráulica y en la protección medioambiental de las aguas en nuestro país, en el contexto de la ejecución de la Directiva Marco de Aguas.

Responsabilidad civil del empresario en el ámbito de los riesgos laborales M.ª Teresa Carrancho Herrero LA LEY 2010 368 pp. PVP: 45 e

La responsabilidad civil del empresario es una materia que requiere sistematización. Son muchas las cuestiones que origina que no tienen respuesta legal, o se encuentran en textos legales diversos, lo que provoca cierta inseguridad jurídica. En el estudio que se presenta se han analizado las cuestiones básicas relativas a la responsabilidad civil, con especial referencia a la responsabilidad del empresario y, en particular, a la derivada de actividades de riesgo.


Agenda Autor: Redacción iuris

Congreso sobre Derecho concursal comparado “Deudores, acreedores y patrimonio: legislaciones frente a frente” es el título de este Congreso, que reunirá a ponentes de Alemania, Argentina, Puerto Rico, Francia, Italia, México, Uruguay y, por parte de España, Emilio Beltrán, de Dictum Abogados.

Más información UniCredit Banca di Roma Piazzetta Monte, 1 37121 Verona Tel.: 800 443 394

E-mail: ugcbanca.uccmb.it@unicreditgroup.eu Web: www.creditmanagementbank.eu Inscripción: gratuita Celebración: 18 y 19 de febrero (Roma)

Jornada sobre la reforma de la Ley contra la Morosidad En esta sesión formativa se analizarán las reformas legislativas que afectan a la morosidad, los servicios de pago, la recuperación del IVA de facturas impagadas y el tratamiento jurídico de los impagados.

Más información Planificación Jurídica Trafalgar, 70, 1.º 08010 Barcelona Tel.: 902 10 49 38

E-mail: info@planificacion-juridica.com Web: www.planificacion-juridica.com Inscripción: 212,28 e Celebración: 15 de febrero (Barcelona)

Premio José Francisco de Querol y Lombardero Pueden concurrir a esta modalidad de los Premios Defensa los autores de artículos o estudios de investigación sobre aspectos jurídicos relacionados con el ámbito de la defensa o de la jurisdicción militar, el Derecho militar en general y los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario en particular.

Más información Dirección General de Relaciones Institucionales Ministerio de Defensa P.º de la Castellana, 109 28071 Madrid Fax: 91 213 21 22 Web: www.portalcultura.mde.es Dotación: 6.000 e y figura en bronce de Miguel de Cervantes Plazo: 10 de marzo

Jornadas de Derecho constitucional En la cuarta edición de estas Jornadas están programadas las siguientes ponencias: la libertad religiosa desde la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, España como Estado laico, y Derecho, política y libertad religiosa.

Más información Fundación Manuel Giménez Abad Calle de los Diputados, s/n 50004 Zaragoza Tel.: 976 35 15 08

E-mail: fundacion@fundacionmgimenezabad.es Web: www.fundacionmgimenezabad.es Inscripción: gratuita Celebración: 4 y 5 de marzo (Barbastro)

Jornada sobre la Ley del Suelo Esta Jornada, que se celebrará en varias ciudades a lo largo del mes de febrero, analizará las valoraciones inmobiliarias a la luz del borrador de Reglamento de la Ley del Suelo.

Más información Revista de Derecho Urbanístico Fernández de la Hoz, 28 28010 Madrid Tel.: 91 574 64 11

E-mail: rdu@rdu.es Inscripción: 225 e Celebración: 10, 15, 22, 24 y 28 de febrero (Bilbao, Las Palmas, Santiago de Compostela, Málaga, Valencia)

Jornadas de Derecho de aguas La relación entre el agua y la agricultura en el ámbito del Derecho centrará las ponencias y debates de la 16.ª edición de estas Jornadas.

Más información Fundación Empresa Universidad de Zaragoza P.º Fernando el Católico, 2 entlo. 50005 Zaragoza Tel.: 976 351 508 E-mail: aguas2010@feuz.es Web: www.feuz.es/aguas2011 Inscripción: 350 e Celebración: 24 y 25 de febrero (Zaragoza)

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Civil pp. 36-41 Crisis económica y juicio cambiario

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Demanda de juicio cambiario sobre acción directa basada en letra de cambio, con plazo expreso de vencimiento y diligencia sustitutoria del protesto, siendo ejecutado un único librado aceptante AL JUZGADO [ ] D. [ ], Procurador de los Tribunales, que actúa en nombre y representación de [ ], con domicilio en [ ] (se indicarán los datos y circunstancias de identificación del demandante), según acredito con la copia de escritura de poder para pleitos que acompaño, con ruego de que sea testimoniada en autos y se me devuelva por necesitarla a otros usos, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que en la representación que ostento vengo a formular DEMANDA DE JUICIO CAMBIARIO contra D. [ ], con domicilio en [ ], con base en los siguientes: HECHOS Primero. En razón del crédito derivado de las relaciones comerciales entabladas entre partes, mi mandante libró y es tenedora legítima de una letra de cambio, que fue aceptada por el demandado, y en las que se consignó como domicilio de pago el de la cuenta número [ ] del Banco [ ] de la localidad de [ ], con importe nominal de [ ] euros, fecha de libramiento el [ ] de [ ], y vencimiento a “noventa días vista”, efecto que se acompaña como documento n.º 1. Segundo. La letra mencionada fue librada por mi representada a la orden de la Caja de Ahorros [ ], y esta tomadora la presentó al vencimiento para su pago en el citado Banco domiciliatario, que denegó el pago, mediante la oportuna declaración firmada y fechada que aparece en el reverso de la cambial que se adjunta como documento n.º 1. Tercero. Ante tal impago, la Caja de Ahorros tenedora cargó la letra en cuestión en la cuenta de mi principal, libradora, junto con los gastos que había ocasionado y que suman [ ] euros, acompañándose la carta de adeudo bancario por la devolución de la letra como documento n.º 2. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Competencia. Art. 820 LEC, en cuanto se previene que será competente el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, fuero necesario controlable de oficio. II. Legitimación. La legitimación activa corresponde al demandante, que se afirma acreedor de lo que se reclama, librador y tenedor legítimo de las letras de cambio base documental del proceso, conforme a los artículos 19 y 49 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (LCCh), mientras que la pasiva corresponde al demandado por ser deudor de lo que se reclama que figura como librador aceptante de la letra aportada, ya que en virtud de lo dispuesto en el art. 33 LCCh, por el hecho de la aceptación se obliga a pagar la letra a su vencimiento. III. Procedimiento. El juicio cambiario del Capítulo II del Título III del Libro IV “De los procesos especiales” LEC, al que se remite el art. 68 LCCh, reformado por Disposición Final 10.4 LEC. IV. Postulación y defensa. Arts. 23 y 31 LEC, según los cuales no se excepciona para el juicio cambiario que la comparecencia en juicio se efectúe por medio de Procurador, y bajo dirección y firma de Letrado. V. Fundamentos materiales. Se aporta con la demanda la letra de cambio base de este proceso declarativo especial y documental, de las que es tenedor y titular de la acción cambiaria mi mandante, figurando en el reverso de las mismas la nota correspondiente a su impago puesta por el domiciliatario conforme a lo prevenido en el art. 51 LCCh. Las letras de cambio llevan aparejada ejecución a través de juicio cambiario, conforme al art. 66 LCCh, alternativa de la acción directa derivada de aquéllas respecto del declarativo ordinario, sin necesidad de protesto, para reclamar lo previsto en los arts. 58 y 59 LCCh (art. 49.pfo.2.º LCCh). Con base en el título aportado y conforme al art. 58 LCCh se reclama el importe nominal de las letra, más los intereses al tipo del 11% anual estipulados e indicados en la propia letra (art. 6 LCCh, ya que fueron giradas con la fórmula “a noventa días vista”),

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y los intereses de ambas cantidades desde la fecha de vencimiento al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos, más los gastos bancarios ocasionados. VI. Costas. Deberán ser impuestas al demandado todas las costas procesales que se causen, aunque pagare en el acto del requerimiento (arts. 394 y 822 LEC). Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito de demanda, en ejercicio de la acción cambiaria directa, se sirva admitirlo teniéndome por parte en la representación que ostento, mandando se sigan conmigo las sucesivas actuaciones, y se sirva admitir proceso especial cambiario por la cantidad de [ ] euros como principal, más la de [ ] que se calculan por gastos, intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación, y mandando se requiera de pago al deudor, que si no se atendiera, determinará la efectividad del embargo preventivo de bienes suficientes por las cantidades mentadas, se siga el juicio por sus trámites, a fin de que se despache ejecución contra el demandado para pago al acreedor de las cantidades reclamadas, con expresa condena en costas y lo demás procedente en Justicia que pido en [ ] (lugar y fecha) Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Demanda de juicio cambiario basada en cheque, mediando protesto notarial AL JUZGADO [ ] D. [ ], Procurador de los Tribunales y de la entidad [ ], domiciliada en [ ], cuya representación acredito mediante poder a mi favor otorgado, que, mediante su presentación acepto, y que, por ser general y necesitarlo para otros usos, solicito su devolución, previo testimonio en autos, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que siguiendo instrucciones de mi mandante, formulo demanda de juicio cambiario contra D. [ ], vecino de [ ] con domicilio en [ ] (se aportarán todos los datos de identificación, números de teléfono, fax, etc. a fin de su localización y todos los domicilios que se conozcan y el orden para lograr la comunicación), en reclamación del importe impagado de un cheque por la cantidad de [ ] euros, demás responsabilidades que se indicarán y costas con base en los siguientes: HECHOS Primero. En pago de una obra ejecutada en su casa por mi mandante al demandado, D. [ ] hizo entrega a aquél de un cheque n.º [ ] librado por D. [ ] en fecha [ ] de [ ] de [ ] por la suma de [ ] euros contra depósito en cuenta corriente a cargo del Banco [ ] Se acompaña como Doc. n.º 1, el referido cheque. Segundo. Presentado al cobro el mencionado cheque, resultó impagado por el librado Banco [ ], por falta de fondos. Se acompaña como Doc. n.º 2 copia del acta de protesto notarial en la que no consta que se haya puesto tacha de falsedad, ni alegado falta absoluta de representación. Tercero. Los gastos ocasionados por el impago del efecto, incluidos los de protesto y comunicaciones, ascienden a [ ] euros. Se acompaña la cuenta de los gastos producidos como Doc. n.º 3. Cuarto. El 10% del importe del cheque impagado asciende a la cantidad de [ ] euros, sumando la cantidad impagada, más los gastos y el recargo del porcentaje que queda indicados, resulta un total de [ ] euros, que constituyen la cantidad reclamada por esta demanda, además de los réditos de las obligaciones impagadas desde la fecha de presentación del cheque, calculados a tipo de interés legal vigente del dinero, incrementado en dos puntos, así como las costas del juicio que, de modo provisional, se estiman en [ ] euros. FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. La competencia territorial corresponde a los Juzgados de esta población, por ser el lugar del domicilio de los demandados, conforme al art. 820 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). II. Por lo que se refiere a la competencia objetiva y a la clase de procedimiento, ha de conocer un Juzgado de Primera Instancia (arts. 45 LEC y 85 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial), en juicio cambiario, de los arts. 819 a 827 ➜

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LEC, conforme indica art. 68 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio (LCCh), reformado por Disposición Final 10.4 LEC. III. La legitimación activa deriva de acreditarse por mi representado la calidad de portador del cheque a quien le conceden acción para reclamar contra el librador mediante protesto notarial los arts. 146 y 148 LCCh, y, por lo que respecta a la pasiva, proviene de aseverarse la calidad de librador firmante que ostenta D. [ ], demandado. IV. Arts. 23 y 31 LEC, según los cuales no se excepciona para el juicio cambiario que la comparecencia en juicio se efectúe por medio de Procurador, y bajo dirección y firma de Letrado. V. La acción emana de un cheque, que es un título que lleva aparejada ejecución, sin necesidad de reconocimiento judicial de firma, a través del juicio cambiario, procedimiento a los que se remiten los nuevos contenidos de arts. 66 y 68, a que reenvía el art. 153, todos LCCh. El título se acompaña a esta demanda, como exige el art. 821.1 LEC. La corrección formal deriva de que contiene el cheque todos y cada uno de los requisitos de arts. 106 a 119 LCCh. VI. La acción es de regreso –no hay acción directa en el cheque–, y de entre quienes el portador tiene derecho a demandar, individual o conjuntamente, sin beneficio de orden (art. 148 LCCh), al no haber circulado el cheque, permanece solo el librador, deudor del negocio causal, frente al portador acreedor inicial, mi mandante. El cheque ha sido protestado en tiempo y forma, al día siguiente de la presentación al cobro, por su vencimiento, conforme al art. 146 LCCh. VII. Art. 149 LCCh: “El tenedor puede reclamar de aquel contra quien se ejercita la acción: 1.º: El importe del cheque no pagado; 2.º: Los réditos de dicha cantidad devengados desde el día de la presentación del cheque calculados al tipo legal de interés del dinero aumentado en dos puntos; 3.º: Los gastos, incluidos los de protesto y las comunicaciones; 4.º: El 10% del importe no cubierto del cheque [ ]”. VIII. Aunque atienda el deudor en el acto del requerimiento de pago, serán de su cargo las costas causadas, conforme al art. 822 LEC. En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, con el título y documentos que lo acompañan y copias de todo ello, se sirva tenerme por comparecido y parte en la representación que ostento, y se admita la corrección formal del cheque, y por ello la demanda de juicio cambiario contra D. [ ] en reclamación de la cantidad de [ ] euros, más los intereses legales y costas procesales, en la cantidad que por ahora, y sin perjuicio de definitiva liquidación, se calcula de [ ] euros, se requiera al demandado de pago en plazo legal, y se proceda a trabar inmediato embargo preventivo de bienes suficientes para responder de la cantidad reseñada para caso de no ser abonada toda, y siguiendo el juicio por sus trámites, se formule de adverso o no la oposición, bien se dicte auto por el que se despache la ejecución, bien se dicte, por trámite de juicio verbal, sentencia por la que se declare al demandado responsable del pago de las cantidades reclamadas, en todo caso para pasar a hacer trance hasta remate de los bienes embargados, y con su producto pago completo a mi representada de lo que se acredite por los conceptos indicados, como es Justicia que pido en [ ], a [ ] de [ ] de [ ] Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Demanda de juicio cambiario sobre acción de regreso basada en letra de cambio contra el librador y solidariamente contra el librado aceptante AL JUZGADO [ ] D. [ ], Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil YY [ ], S.L., según acredito con la copia de escritura de poder que acepto y acompaño, con el ruego de que sea testimoniada en autos y se me devuelva por necesitarla a otros usos, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que en la representación que ostento, y siguiendo las instrucciones de mi mandante, formulo demanda de juicio cambiario conjunta y solidariamente contra la mercantil XX [ ], S.A., con domicilio en [ ], en vía de regreso, por su condición de libradora de las cambiales que legitiman, y contra D. ZZ [ ], domiciliado en [ ], cuyo establecimiento profesional se haya sito en [ ], en vía ➜ ✁

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directa, por su condición de aceptante de la misma; en reclamación de la cantidad de [ ] euros por principal, más intereses, gastos y costas procesales que se concretarán de seguido. Dicha demanda se origina de los siguientes: HECHOS Primero. La entidad que represento es tenedora legítima de las letras de cambio que se acompañan como documentos n.º [ ] al [ ], por importe de [ ] euros, vencimiento en fechas [ ], las cuales fueron libradas por la sociedad XX [ ], S.A., a la orden de mi poderdante y a cargo del otro demandado D. ZZ [ ] Segundo. Las antedichas letras de cambio extendidas a favor de mi mandante fueron endosadas por ésta a la Caja de Ahorros [ ], que en las respectivas fechas de sus vencimientos las presentó para su pago al librado D. ZZ [ ], quien no obstante haber aceptado debidamente dichas cambiales, no las hizo efectivas, por lo que la entidad bancaria domiciliataria extendió en el reverso de las letras la correspondiente nota de impago, conforme a lo prevenido en el art. 51 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Tercero. Ante el impago, la Caja de Ahorros tenedora cargó el importe de las letras en la cuenta de mi representada, al ser ésta quien se las había endosado, siendo devueltas, cargándose también los gastos correspondientes por el impago, siendo así la sociedad demandante legítima tenedora, según se ha manifestado. Como Documento n.º [ ] se adjunta nota de adeudo bancario de los gastos ocasionados par el cobro fallido, por un importe de [ ] euros que, adicionado al nominal de las letras impagadas, obtiene el total que por principal se reclama. Cuarto. Han resultado infructuosas las gestiones amistosas intentadas por mi mandante frente al aceptante y sociedad libradora para resarcirse del importe de su crédito. Se acompañan copias de telegramas y acuses de recibo remitidos al deudor (Documentos n.º [ ] al [ ]). A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Competencia. Art. 820.pfo.2.º LEC, en cuanto se previene que será competente el Juez de Primera Instancia del domicilio de cualquiera de los demandados, a elección del actor, cuando fueran obligados desde el mismo título, según es caso, y lo tuvieran diferente. II. Legitimación. La legitimación activa corresponde a la sociedad demandante, que se afirma acreedora de lo que se reclama, a cuya orden fueron libradas por XX [ ], S.A., a cargo de D. ZZ [ ], aceptante, las letras de cambio que son la base documental de la demanda así como tenedora legítima, una vez devueltas incobradas, conforme a los artículos 49, 50 y 57 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (LCCh), mientras que la pasiva corresponde a los demandados por ser deudores de lo que se reclama, ya que XX [ ], S.A. figura como libradora, y D ZZ [ ], como librado aceptante de la letra aportada. Se aportan con la demanda las letras de cambio de las que es tenedor el titular de la acción cambiaria, conforme a la precisión de acreditación documental in limine litis de la legitimación (art. 821.1 LEC). III. Procedimiento. El juicio cambiario, proceso declarativo especial y documental, de los arts. 819-27 LEC, al que se remite el art. 68 LCCh, reformado por Disposición Final 10.4 LEC, para cuando, como es el actual supuesto, se ejercita acción cambiaria al margen de la vía ordinaria común, conforme es opción ex art. 66 LCCh. IV. Postulación y defensa. Arts. 23 y 31 LEC, según los cuales no está excepcionado para el juicio cambiario que la comparecencia en juicio se efectúe por medio de Procurador, y bajo dirección y firma de Letrado. V. Fondo del asunto. Las letras de cambio, cuya regularidad formal resulta del cumplimiento de los requisitos legales de arts. 1 a 13 LCCh, facultan a su tenedor para el ejercicio de la acción directa, sin necesidad de protesto, contra el aceptante (art. 49.pfo.2.º LCCh), y para el ejercicio de la acción de regreso, acreditándose la falta de pago, contra los endosantes, el librador y demás personas obligadas una vez advenido el vencimiento (art. 50 LCCh). Tanto el protesto como la declaración denegatoria equivalente son medios suficientes para acreditar la falta de pago (art. 51 LCCh), figurando en el reverso de las letras adjuntadas la nota correspondiente a su impago puesta por el domiciliatario. Los que han librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor, teniendo el portador derecho a proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieran obligado (art. 57 LCCH). El art. 58 LCCh dispone que el tenedor podrá reclamar a la persona contra quien ejercite su acción: 1.º El importe de la letra de cambio no aceptada o no pagada, con los intereses en ella indicados conforme al art. 6 LCCh. 2.º Los réditos de la cantidad

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anterior devengados desde la fecha de vencimiento de la letra calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos. 3.º Los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones. VI. Costas. Deberán ser impuestas al demandado todas las costas procesales que se causen, aunque pagare en el acto del requerimiento (arts. 394 y 822 LEC). Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito de demanda, acompañado de los documentos que legitiman, se sirva admitir uno y otros, teniéndome por parte en la representación que ostento, y mandando se sigan conmigo las sucesivas actuaciones, se tenga por deducido proceso especial cambiario por la cantidad de [ ] euros como principal, más la de [ ] euros que se calculan para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación, conjunta y solidariamente contra quienes se expresa: En ejercicio de la acción de regreso, por su condición de libradora de las letras de cambio aportadas, contra XX [ ], S.A., y, en ejercicio de la acción directa, contra D. ZZ [ ], en su condición de aceptante de las mismas. En su virtud, mande el Juzgado requerirles de pago a los deudores, por el orden que se ha indicado, y, si no atendieran en el legal plazo de 10 días, se haga efectivo y asegure embargo preventivo de bienes suficientes por las cantidades mentadas, y, seguido que sea el juicio por sus trámites, se concluya despachando ejecución contra los demandados para pleno pago a la actora de las cantidades reclamadas, con expresa condena en costas y lo demás procedente en Justicia que pido en [ ] (lugar y fecha) Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ]

Demanda de juicio cambiario basada en pagaré, ejercitando acción directa contra el firmante AL JUZGADO [ ] D. [ ], Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de XX, S.A., con domicilio social en [ ], calle [ ], según acredito mediante copia de poder que acompaño, cuya devolución desde este momento intereso, para que, una vez testimoniada en autos, me sea devuelta por necesitarla para otros usos, ante el Juzgado comparezco, bajo la dirección de D. [ ], Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de [ ], con número de colegiado [ ] y con despacho profesional en [ ], y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que por medio del presente escrito formulo demanda de juicio cambiario contra la entidad YY, S.A., con domicilio social en [ ], en reclamación de [ ] euros en concepto de principal, más lo que deba adicionarse en concepto de intereses y costas, conforme se concretará en la petición final de este escrito, con base en los siguientes HECHOS Primero. Con ocasión de las relaciones comerciales habidas entre mi representada y la contraparte, ésta entregó un pagaré por importe de [ ] euros para hacer frente al pago de las mercancías que aquélla le había suministrado. Segundo. Llegada la fecha del vencimiento indicada en el pagaré [ ], éste se presentó al cobro en el banco domiciliatario que se había indicado, siendo impagado por el deudor. Se aporta como Documento n.º 1 el pagaré con vencimiento en fecha [ ] firmado por la demandada en el que consta en su reverso la declaración bancaria del impago. Tercero. La falta de pago del pagaré ocasionó gastos bancarios, por el servicio de cobranza y comunicación por correo, que ascienden a la cantidad de [ ] euros, que deben sumarse al nominal del pagaré, lo que arroja un total que se reclama como principal por el pagaré inatendido de [ ] euros. Así demuestra carta de adeudo en cuenta, que es el Documento n.º 2. El total reclamado en este proceso como principal es de [ ] euros, más un 30% calculado para los intereses moratorios legales vencidos y por vencer y las costas procesales. Cuarto. Habiendo resultado estéril el intento de mi representada de solución amistosa para resarcirse del importe de su crédito documentado, se fuerza la presente demanda. Se acompañan copias de telegramas y acuses de recibo remitidos al deudor (Documentos n.º [ ] al [ ]). Con los anteriores hechos guardan relación aplicativa los siguientes: ➜ ✁

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FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Ejercitándose en esta demanda acción dimanante de un pagaré, de acuerdo con los arts. 45 y 820 de la LEC es competente para conocer del presente asunto el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado. II. La acción cambiaria puede ejercitarse, tanto en la vía ordinaria, como a través del proceso especial cambiario, conforme al art. 49 párrafo 2.º de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (LCCH), reformado por Disposición Final 10.2 LEC, a lo que se remite el art. 96 LCCH, a propósito de la acción dimanante del pagaré. III. La legitimación activa corresponde a mi mandante por ser acreedor del importe del pagaré impagado en que se basa la demanda y tenedor legítimo del mismo, conforme a los arts. 19 y 49 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (LCCH), en relación con el art. 96, y la legitimación pasiva corresponde a la entidad demandada por ser la deudora del cobro y firmante del pagaré, conforme a los arts. 33 y 57 en relación con art. 97 de la citada LCCH, en cuanto establece que el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. IV. El art. 97 párrafo 1.º LCCH establece que “el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”, con lo que si el que firma un pagaré se equipara al aceptante de una letra, y no a su librador, a efectos de prescripción de la acción, la norma aplicable será la del párrafo 1.º del art. 88 LCCH que sienta que “las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres años desde la fecha del vencimiento”, y, por tanto, la acción se ejercita dentro del correspondiente plazo de prescripción. V. El proceso especial cambiario de los arts. 819-27 LEC es un juicio especial documental en que la legitimación se acredita preliminarmente mediante aportación de un título formal (art. 821.1 y 2 párrafo 1.º LEC), que, en el caso, es un pagaré, cuya corrección deriva del cumplimiento de las exigencias de los arts. 94 y 95 LCCH. Aparece en el documento la firma del representante legal de aquel contra quien se dirige el proceso (firmante del pagaré, art. 97 LCCH), que no ha sido tachada de inauténtica. VI. Arts. 23 y 31 LEC, según los cuales no se excepciona para el juicio cambiario que la comparecencia en juicio se efectúe por medio de Procurador, y bajo dirección y firma de Letrado. VII. La acción derivada del pagaré puede ser directa contra el firmante, que asume obligación como el aceptante de la letra de cambio (art. 97 LCCH), que no precisa de protesto, aunque en el caso ha operado la declaración equivalente, y así se acredita, declaración cual es la de la entidad bancaria domiciliataria a través de la Cámara de Compensación, en que se acredita el impago (art. 51, en relación con el art. 96 LCCH). Se reclama el importe del pagaré, los réditos de dicha cantidad devengados desde el día del vencimiento, y calculados al tipo del interés legal del dinero aumentado en dos puntos, los gastos del adeudo bancario y la comunicación por correo (art. 58, en relación con el art. 96 LCCH). VIII. El pagaré tiene aparejada ejecución a través del juicio cambiario que regula la LEC en el Capítulo II, Título III, del Libro IV, por la suma determinada en el título y por las demás cantidades indicadas, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas. El ejercicio de la acción cambiaria, a través del proceso especial cambiario, se someterá al procedimiento establecido en la LEC, con las particularidades previstas en los artículos anteriores y las que a continuación se expresan (arts. 66 y art. 68 LCCH). Posibilidad de pretender y proceso adecuado al que se remite el art. 96 LCCH con respecto a la acción dimanante del pagaré impagado. IX. Aunque el deudor atienda en el plazo legal del requerimiento al pago, y ponga a disposición de mi mandante la suma de dinero reclamado, con entrega a aquél del pagaré, poniéndose término al proceso, serán de cargo del deudor todas las costas procesales (art. 822 en relación con 583 LEC). Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito de demanda con los documentos que se acompañan, se admitan uno y otros, y por formulada demanda de juicio cambiario contra la mercantil YY, S.A., en ejercicio de la acción derivada del pagaré como firmante, se mande: Requerir a la deudora YY, S.A., a fin de que pague la cantidad de [ ] euros importe del principal del pagaré, con sus gastos de protesto, devolución bancaria y comunicaciones que se han cuantificado, más los réditos desde la fecha del vencimiento calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos, así como las costas del juicio que, prudencialmente y por ahora, han de fijarse en [ ] euros y [ ] euros, respectivamente. Ordenar el inmediato embargo preventivo de bienes de la deudora por la citada suma total, por si no se atendiera el requerimiento de pago en el plazo legal de 10 días. Para el caso de que no se satisfagan las dichas cantidades, ni tampoco formule oposición la deudora, se despache la ejecución contra sus bienes, hasta el pago de la demandada a mi representada de cuanto se acredita a razón del pagaré, base de la pretensión que se ejercita. Es Justicia que pido en [ ] (lugar y fecha)

Firma de Abogado y número de colegiado: [ ] Firma del Procurador: [ ] Fuente: El Consultor Jurídico (Europea del Derecho)

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Recursos directos contra instituciones, órganos y organismos de la UE Internacional pp. 26-32 Guía de actuación: el Tribunal General de la Unión Europea

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Anulación (arts. 263, 264 y 266 TFUE)

Legitimación activa

Control de legalidad directo de los actos positivos de las instituciones de la Unión (Comisión, Consejo y Parlamento, actos adoptados por el procedimiento de codecisión del art. 251, y del Banco Central Europeo, y acuerdos internacionales concluidos por la Unión) susceptibles de producir efectos jurídicos obligatorios frente a terceros (actos de Derecho derivado) Por lo tanto, no cabe interponer dicho recurso contra el Derecho comunitario originario —que queda en una supralegalidad comunitaria cuya validez se presupone—, ni contra los actos del Consejo de Europa, ni contra los actos de los Estados miembro, ni contra actos (o medidas) del Consejo, de naturaleza no comunitaria, adoptados en el marco de los pilares intergubernamentales (con la salvedad de las decisiones marco y decisiones del tercer pilar) También quedan fuera del recurso de anulación las recomendaciones y dictámenes por no estar dotados de efectos jurídicos obligatorios. En consecuencia, entran dentro del ámbito del recurso los actos típicos (reglamentos, directivas o decisiones) y atípicos (por ejemplo, comunicaciones de la Comisión en las que se interprete el alcance de un precepto del Tratado) Finalmente, no entran en la esfera del recurso de anulación, por no tener eficacia jurídica ad extra (es decir, fuera de la esfera administrativa interna comunitaria), los actos preparatorios, las circulares, las instrucciones o, en general, los actos meramente internos ni, por razones ligadas al principio de seguridad jurídica, los actos respecto de los cuales haya transcurrido el plazo —de caducidad— para interponer dicho recurso, es decir, dos meses (ver apartado excepción de ilegalidad)

Recurrentes privilegiados: la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo Recurrentes no privilegiados: los particulares pueden recurrir en omisión únicamente por no haberles dirigido una de las instituciones, órganos u organismos de la UE un acto distinto de una recomendación o un dictamen

Legitimación activa Recurrentes privilegiados para interponerlo: la Comisión, el Consejo y los Estados miembro Recurrentes no privilegiados: el Parlamento Europeo, el Banco Central Europeo, el Tribunal de Cuentas y las personas físicas o jurídicas susceptibles de verse afectadas por la actuación de la Unión, distinta de los Estados miembro Motivos de anulación Por incompetencia, por vicios sustanciales en la forma y por violación del Tratado o de cualquier regla relativa a su aplicación Efectos de la sentencia de anulación Goza de efectos vinculantes. La anulación de un acto comunitario tiene fuerza erga omnes y ex tunc, y con eficacia retroactiva Omisión o inactividad (art. 232 TFUE) Legalidad de las actuaciones negativas o abstenciones de las instituciones, órganos y organismos europeos, obligados a actuar según el ordenamiento. El recurso solo es posible cuando la abstención tiene lugar “en violación del presente Tratado”, expresión que cabe extender a cualquier supuesto de violación omisiva por la institución encausada de sus obligaciones, con independencia de que derive del propio Tratado o de cualquier otra norma europea. La legitimación pasiva recae sobre las omisiones del Consejo, de la Comisión, del Parlamento Europeo y del Banco Central Europeo

Fase administrativa previa Antes del acceso judicial al Tribunal General, se exige el agotamiento de una fase precontenciosa destinada a: Delimitar el objeto del litigio Ofrecer una oportunidad a la institución comunitaria en cuestión, con el fin de adecuar su comportamiento a la “legalidad” y así subsanar la vulneración Efectos de la sentencia Se limita a declarar la ilegalidad del comportamiento omisivo de la institución comunitaria demandada, sin incluir pronunciamiento de condena Excepción de ilegalidad (art. 263 TFUE) Aunque haya expirado el plazo para el recurso de anulación, cualquiera de las partes que ya cuestionen la legalidad de una norma de la Unión puede alegar la inaplicabilidad de la misma No es un mecanismo autónomo de acceso al Tribunal General, sino un mecanismo de naturaleza incidental, en apoyo de otra pretensión principal sostenida en el curso de un procedimiento judicial abierto. Son materias recurribles los reglamentos, directivas y decisiones dirigidas a Estados miembro, exceptuando las decisiones de alcance individual Legitimación activa Recurrentes privilegiados: los Estados miembro, el Consejo y la Comisión Recurrentes no privilegiados: particulares Responsabilidad extracontractual (arts. 268 y 340 TFUE) Se destina a asegurar que los sujetos afectados por una actuación irregular de la Unión puedan ser reparados por los perjuicios a que dé lugar. Se trata de una regulación muy concisa de competencias, debido a varias razones, que se pueden resumir en que: el Derecho de la Unión es esencialmente una actuación de carácter jurídico, en virtud del principio de gestión o administración indirecta de la UE dicha actividad jurídica es, en la mayor parte de los casos, actividad normativa, dejando a los Estados miembro o autoridades estatales su aplicación individual la actividad de la Unión se despliega, desde el punto de vista material, en el ámbito económico y todas las instituciones comunitarias tienen un amplio margen de apreciación discrecional ✁

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iuris febrero 2011


Iuris Febrero 2011