TAR 2018: ricorso mirato ad ottenere l’indennità relativa a licenze non godute a seguito del suo collocamento in riserva Pubblicato il 13/03/2018 N. 01580/2018REG.PROV.COLL. N. 03496/2009 REG.RIC. logo REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3496 del 2009, proposto da: xxx xxx, rappresentato e difeso dagli avvocati Ciro Ferrucci e Luca Parillo, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Comito in Roma, via F. di Donato n.10; contro Ministero della Difesa - Direzione Generale per il personale militare, in persona del Ministro in carica p.t., non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza in forma semplificata del TAR per il Lazio Roma, sezione I bis, n. 1892 del 9 ottobre 2015, concernente istanza per ottenimento indennità relative a licenze non godute.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Cons. Giovanni Sabbato e udito l’avvocato Parillo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO 1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento (prot. TR2840/19805/G.M. del 6.3.1998 del Comando Regione Aerea – Aeronautica Militare – Direzione di Amministrazione) con il quale è stata respinta l’istanza dell’appellante volta ad ottenere l’indennità relativa a licenze non godute a seguito del suo collocamento in riserva, con conseguente invocato riconoscimento del relativo diritto. 2. L’impugnata sentenza – resa in forma semplificata dal TAR per il Lazio Roma, sezione I bis, n. 1892 del 9 ottobre 2015 – ha respinto il gravame in ragione del fatto che il mancato godimento delle ferie è stato determinato da infermità non dipendente da causa di servizio, tale da estinguere il rapporto e, quindi, anche il diritto a godere delle licenze; il Giudice di prime cure ha, altresì, osservato che l’Amministrazione aveva concesso al ricorrente il riposo compensativo, così offrendo a controparte la prestazione ad essa incombente, e che la questione di costituzionalità, sollevata con il secondo mezzo, era da reputare “irrilevante” ai fini della soluzione della controversia oltre che “manifestamente infondata”. 3. Avverso tale decisione il Signor xxx xxx ha proposto – con ricorso ritualmente notificato e depositato – un unico complesso motivo (pagine 1 - 4 del gravame) di appello deducendo, in sintesi, di essere stato collocato in riserva per il sopraggiungere di un’ulteriore infermità (“Bronchite catarrale enfisematosa”), giudicata dipendente da causa di servizio come da processo verbale n. 0001234/97 del 30.10.97; tale circostanza, ha soggiunto la parte, non sarebbe stata rilevata dal Tribunale perché indotta in errore da informazioni inesatte rese dall’Amministrazione in violazione del dovere di lealtà processuale. 4. Il Ministero della Difesa, ancorché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio. 5. All'udienza pubblica di trattazione del 12 dicembre 2017, la causa è stata riservata in decisione. 6. L'appello è fondato e deve essere accolto. 6.1. Il quadro motivazionale dell’impugnata pronuncia è imperniato sulle ragioni che hanno impedito il godimento del periodo feriale siccome ricondotte alla sopravvenienza
di un’infermità “non dipendente da causa di servizio” e pertanto non ascrivibile all’Amministrazione. Il dictum giudiziale si colloca in un contesto normativo che è informato al divieto di monetizzazione delle ferie di cui all' art. 5 comma 8 D.L. 6 luglio 2012 n. 95 convertito, con modificazioni, dall' art. 1 comma 1 L. 7 agosto 2012 n. 135, in relazione al quale la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 95 del 6 maggio 2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 36, commi 1 e 3, e 117 comma 1 Cost, ed all'art. 7 della direttiva C.E. 4 novembre 2003 n. 88. Il giudice delle leggi ha ritenuto infatti che tale disciplina non pregiudichi il diritto alle ferie, ove prevede che non si possano corrispondere "in nessun caso" trattamenti economici sostitutivi, statuendo che "il legislatore correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo". Afferma la Corte che "la norma si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla "monetizzazione" delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e di riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole”. Tuttavia, precisa la Consulta che “Del resto, la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell'escludere dall'ambito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; e la giurisprudenza di legittimità, ordinaria e amministrativa, riconosce al lavoratore il diritto ad un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti un'esplicita previsione negoziale in tal senso, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di "monetizzazione". Così correttamente interpretata, la disciplina de qua non pregiudica l'inderogabile diritto alle ferie, garantito da radicati principi espressi dalla Carta fondamentale nonché da fonti internazionali ed Europee". Alla luce di tale preciso orientamento del Giudice delle leggi, merita di essere esaminata, con precedenza rispetto ad ogni altra, la principale questione agitata dall’appellante, secondo cui “contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, sulla scorta delle inesatte ed incomplete allegazioni provenienti dall’Amministrazione resistente, l’attuale appellante, in ragione di una causa sopravvenuta, indipendente dalla sua volontà, non ha potuto usufruire di n° trentadue giorni di licenza ordinaria, di n° quattro giorni di licenza ex L. 937/77, nonché di n° quarantadue giorni di licenza ex L. 231/90”. La deduzione, avente - come detto rilievo centrale nell’economia del gravame, trova adeguato riscontro negli atti di causa, rinvenendosi agli atti del giudizio di primo grado la nota prot. S1-1 del 3.11.1997, avente ad oggetto “Estratto verbale di visita P.V. n. 0001234/97 datato 30/10/1997”,
dalla quale risulta che il giudizio di non idoneità al servizio, espresso nei riguardi dell’appellante, è scaturito da un complesso di infermità culminata in “BRONCHITE CATARRALE ENFISEMATOSA”, giudicata dipendente da causa di servizio unitamente alle altre componenti del quadro patologico (“SINUSITE MASCELLARE BILATERALE”, “GASTRODUODENITE E COLOPATIA SPASTICA”, “TRAUMA CONTUSIVO DISTORSIVO DEL 4° DITO MANO DESTRA CON SUCCESSIVO INTERVENTO CHIRURGICO DI RICOSTRUZIONE DEL LEGAMENTO RADIALE DEL 4° DITO MANO DESTRA E GLI ESITI)”. Questo Consiglio di Stato, dopo un iniziale tentennamento (sez. IV 30 agosto 1993 n. 754) , ha avuto modo di rimarcare che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost. , quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l’obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata (Cons. Stato, V, 10 luglio 2000, n. 3847 e 6 settembre 2000, n. 4699; cfr. anche IV, 3 ottobre 2000, n. 5248; Cons. di Stato, Sez, V, n.1230/2001). Analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per decorso o per cessazione dal servizio per infermità, che è appunto il caso all’esame, ove l’appellante, come è incontestato, non ha fruito di 31 giorni di licenza ordinaria, di 4 giorni di licenza ex l.n. 937/1977, nonché di 48 giorni di licenza ex l.n.. n. 231/1990. Si desume quindi dagli atti di causa che l’appellante ha diritto ad ottenere da parte dell'Amministrazione di appartenenza il pagamento del corrispettivo per le ferie non godute per complessivi giorni 83 (in relazione ai periodi sopra indicati). 7. Per tutte le considerazioni esposte, l'appello del signor xxx deve essere accolto. 8. Da ciò consegue che, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado. 9. Il Collegio ritiene sussistano eccezionali motivi, stante la particolarità della questione, per compensare le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 3496/2009), lo accoglie
e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado. Spese del doppio grado di giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autoritĂ amministrativa. CosĂŹ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati: Paolo Troiano,
Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere Luigi Massimiliano Tarantino, Nicola D'Angelo,
Consigliere
Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE Giovanni Sabbato
IL SEGRETARIO
IL PRESIDENTE Paolo Troiano