Il silenzio nella Pubblica Amministrazione (Analisi sulla evoluzione dell'istituto alla luce della n by Gli sfogliabili di LPD

Dipartimento Istituzionale e Territorio Direzione Regionale Attività della Presidenza Area Consulenza ed Assistenza Giuridica

Il Silenzio nella Pubblica Amministrazione ( Analisi sulla evoluzione dell’istituto alla luce della normativa e della giurisprudenza )

A cura di: Dott.ssa Maria Grazia Pompa Avv. Elisabetta Longo Dott.ssa Raffaella Benvenuti

Dicembre 2010

Sommario

Premessa

1. Evoluzione normativa del silenzio amministrativo………………………….pag 1

2. Le tipologie di silenzio ……………………………………………………….pag 3

2A) Inquadramento giuridico del silenzio Inadempimento ( o silenzio rifiuto)…………………………………………..pag 4

2 A1) Quando nasce l’obbligo di provvedere in capo alla P.A……………………pag 5

2 A2) Formazione del silenzio inadempimento ( o rifiuto)………………………. pag 6

2B) Inquadramento giuridico del silenzio assenso……………………………….pag 10

2 B1) Formazione del silenzio assenso……………………………………………....pag 11

2 B2) Quando non si forma il silenzio assenso……………………………………...pag 14

Allegati

Premessa

L’ attenzione per la tempistica procedimentale e per il rispetto della stessa ad opera dell’amministrazione è stata, nel corso degli ultimi anni, al centro di un articolato confronto dottrinale e giurisprudenziale

volto principalmente ad assicurare l’azionabilità di adeguati

meccanismi di tutela. A fronte del comportamento inerte della pubblica amministrazione il legislatore, ha individuato, a favore del cittadino, una particolare forma di tutela che può essere successiva o preventiva. E’ successiva, quando è consentito al cittadino rivolgersi all’autorità giudiziaria per eliminare gli effetti negativi prodotti dall’inerzia tenuta dall’amministrazione ( c.d. istituto del silenzio inadempimento) ; è preventiva invece, quando è lo stesso legislatore ad intervenire per scongiurare gli effetti pregiudizievoli connessi all’inerzia della P.A., riconoscendo così, al silenzio dell’amministrazione, un significato legale tipico non produttivo di effetti lesivi ( c.d. istituto del silenzio assenso). Considerate le frequenti richieste di parere formulate sull’argomento e valutata la complessità della materia, con la presente circolare si esamineranno, attraverso l’analisi di casi concreti sottoposti al vaglio della giurisprudenza, le diverse figure del silenzio amministrativo.

1. L’evoluzione normativa del silenzio amministrativo La tempistica procedimentale ha assunto nel tempo un crescente rilievo così da indurre il legislatore, anche sulla spinta della giurisprudenza sviluppatasi, a dettare precise regole al riguardo. L’evoluzione normativa inizia negli anni ’90 sia con la legge 241, che canonizza il principio di doverosità dell’esercizio del potere amministrativo e della certezza dei tempi dell’azione pubblica, sia con la legge 86 la quale, nel riscrivere l’articolo 328 c.p., incrimina la condotta dell’agente pubblico il quale, entro trenta giorni dall’istanza di chi vi abbia interesse, non adotta l’atto del suo ufficio e non espone le ragioni del ritardo. Con le riforme “ Bassanini” viene introdotto, ad opera dell’articolo 17 ) lettera f) della l. 59/1997, la regola della generale indennizzabilità dei pregiudizi derivanti dal ritardo in cui incorre la pubblica amministrazione nella definizione dei procedimenti amministrativi. Sebbene la norma riceva una parziale attuazione, un passo decisivo viene compiuto dalla giurisprudenza che nel riconoscere, con la sentenza delle S.U. della Cassazione n. 500/1999 , la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, finisce per ricomprendervi anche la ristorabilità del danno da silenzio. Il crescente interesse per la tempistica amministrativa trova altresì conferma in due distinti provvedimenti di modifica della legge 241/1990: la legge 15/2005 e la legge 80/2005 che sanciscono un vero e proprio cambiamento nel modo di concepire l’inerzia della pubblica amministrazione. Le modifiche apportate difatti incidono da un lato, liberalizzando tutte quelle attività private prima sottoposte a provvedimenti autorizzativi ( c.d. DIA successivamente modificata in SCIA a seguito della legge 122/2010.), dall’altro invece generalizzando, mediante la riformulazione dell’articolo 20 della l. 241/1990, il silenzio assenso che viene esteso a tutti i procedimenti ad istanza di parte ad eccezione dei provvedimenti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati ( difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico , ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali Come si evince dal dettato normativo il silenzio assenso, lungi dall’operare nei casi tassativamente previsti, diventa un istituto generale il cui scopo è quello di ridimensionare il più possibile i casi in cui l’inerzia dell’amministrazione è in grado di produrre effetti negativi in danno del privato, costringendolo ad attivarsi sul piano giudiziario per ovviare alla inattività creatasi.

Con riguardo invece al silenzio inadempimento, quale forma di silenzio che non assume valore provvedimentale come il silenzio assenso, le modifiche apportate all’articolo 2 della l. 241/1990, che costituisce il riferimento normativo per eccellenza, hanno introdotto importanti novità quali, in particolare, l’eliminazione della previa diffida ai fini della formazione del silenzio inadempimento, l’eliminazione dell’assoggettamento al termine decadenziale di cui all’articolo 2 della legge TAR per la proposizione del ricorso avverso il silenzio, l’introduzione di un maggior sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in sede di ricorso che consente a quest’ultimo di conoscere della fondatezza dell’istanza. Di recente il legislatore nel modificare nuovamente l’articolo 2 della l. 241/1990 con la l. 69/12009 ha provveduto ad individuare da un lato un costante controllo dei tempi dell’azione amministrativa con una rimodulazione dei termini di conclusione del procedimento, dall’altro, invece, ad introdurre forme di responsabilità volte a scoraggiare l’inerzia ingiustificata dell’amministrazione ( Su questo argomento si veda la

Circolare dell’Area Consulenza e

Assistenza Giuridica “ I nuovi termini di conclusione del procedimento amministrativo e la responsabilità della pubblica amministrazione per il danno da ritardo”del Dicembre 2009).

2. Le tipologie del silenzio Il termine silenzio si riferisce in genere agli istituti preposti alla rimozione o alla prevenzione degli effetti negativi dell’inerzia della pubblica amministrazione , in vista della tutela dei soggetti interessati all’emanazione di un atto amministrativo. Le principali figure di silenzio amministrativo che esamineremo sono costituite da:

A) Silenzio inadempimento ( o silenzio rifiuto)

Art. 2 legge 241/1990 Si crea quando sussiste l’obbligo della P.A. di provvedere espressamente adottando un atto. E’ un rimedio successivo diretto a rimuovere gli effetti negativi dell’inerzia della P.A.t della doa

B) Silenzio assenso

Art. 20 legge 241/1990 Si crea quando decorso il termine di provvedere senza che la P.A. si sia pronunciata , l’istanza presentata dal privato si ritiene accolta. E’ un rimedio preventivo in quanto essendo previsto con legge , non rende inerte la P.A e non produce effetti negativi per il privato

2 A) inquadramento giuridico del silenzio inadempimento ( o silenzio rifiuto) L’istituto del silenzio inadempimento o silenzio rifiuto, è un rimedio di origine giurisprudenziale e nasce per offrire al privato, titolare di un interesse qualificato, la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo per superare l’inerzia della pubblica amministrazione. A tal fine con l’articolo 2 della l. 241/1990, è stata introdotta una disposizione , avente portata generale, volta a canonizzare il principio di doverosità dell’esercizio del potere amministrativo e della certezza dei tempi di azione pubblica. Quest’ultima, in particolare, dispone: 2. Conclusione del procedimento.

1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. 2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni 3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza . 4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione ). 5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza. 6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. 7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2. 8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo. 9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale

A1) Quando nasce l’obbligo di provvedere in capo alla P.A.

Stabilire la sussistenza di un obbligo in capo alla pubblica amministrazione non è sempre cosa facile, anche se la giurisprudenza prevalente, partendo dal principio generale della doverosità dell’azione amministrativa, tende già da tempo ad ampliare l’ambito delle situazioni in cui per la P.A. vi è l’obbligo di provvedere , al di là di quelle situazioni già previste dalla legge. E’ stato così affermato che l’obbligo di provvedere, oltre ai casi di legge, esiste in tutte quelle particolari fattispecie nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l’adozione di un provvedimento. La giurisprudenza amministrativa ( Cons. Stato Sez VI 11 maggio 2007, n.2318) ha tentato di individuare alcune categorie di atti rispetto alle quali sussisterebbe o meno il suddetto obbligo. Queste sono così riassumibili:

1) Istanze dirette ad ottenere un provvedimento favorevole : questo tipo di istanze, volte ad ampliare la sfera giuridica del richiedente, determinano l’ obbligo per la P.A. di provvedere quando chi le presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo. Questo perché il soggetto che ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita, per il cui conseguimento è necessario che la P.A. eserciti il proprio potere mediante l’emanazione del provvedimento, è in realtà titolare di una situazione giuridica che lo legittima, anche in assenza di specifiche norme di previsione. Talvolta però accade che se l’istanza presentata dal richiedente sia manifestamente infondata o esorbitante rispetto alle pretese riconducibili al rapporto amministrativo, l’obbligo di provvedere da parte della P.A. può mancare.

2) Istanze di riesame di atti sfavorevoli emanati in precedenza: questo tipo di istanza invece, volta ad ottenere il riesame da parte della P.A. di un atto autoritativo non impugnato tempestivamente dal richiedente, non comporterebbe, di regola, un obbligo di riesame da parte della P.A. , in quanto il suddetto obbligo potrebbe inficiare le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della P.A., nonché della inoppugnabilità dopo il termine di decadenza dei relativi atti.

3) Istanze dirette a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall’adozione dei quali il richiedente possa trarne indirettamente vantaggi ( c.d. interessi strumentali)

questo tipo di istanza è volta a far ottenere al richiedente, l’esercizio da parte della P.A. di poteri sfavorevoli per soggetti terzi, come ad esempio poteri repressivi, inibitori, sanzionatori. In realtà è difficile distinguere tra istanza che fa nascere l’obbligo di provvedere e l’esposto quale rappresentazione di una data situazione. Stante la difficoltà , il criterio distintivo elaborato dalla giurisprudenza, tra istanza idonea ad innescare il dovere di provvedere e semplice esposto va ravvisato, nell’esistenza in capo all’istante, di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.

A2) Formazione del silenzio inadempimento ( o rifiuto) Nel nuovo articolo 2 della l. 241/1990, sono state introdotte importanti novità riguardo al procedimento di formazione del silenzio inadempimento. In primo luogo è finita la disputa sulla necessità di diffida e sui termini del ricorso. Infatti, prendendo atto che il ricorso avverso il silenzioinadempimento non costituisce un’azione impugnatoria ma semplicemente un’azione dichiarativa e di condanna, le modifiche apportate dalla novella del 2005 hanno disposto, che la domanda giudiziale non sia più sottoposta all’onere della previa diffida e, in luogo dello stringente termine decadenziale di 60 giorni, ha introdotto il termine lungo di un anno , decorso il quale il privato perde ogni possibilità di tutela. Scaduto il termine annuale quindi l’istante , non potendo più impugnare il silenzio formatosi sulla sua prima istanza , potrà comunque procedere co n la presentazione di una nuova istanza. La previsione di un termine finale oltre al quale l’azione non è più proponibile, ha la funzione di tutelare la P.A. affinchè la situazione di incertezza non si protragga per un tempo infinito. Scaduto l’anno, il soggetto non potrà più esercitare eventuali azioni ma gli sarà consentito soltanto di attivare un nuovo procedimento amministrativo.

Domande e risposte sul silenzio inadempimento alla luce della giurisprudenza

- quando è possibile escludere l’obbligo di provvedere? L’articolo 2 della l. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo cui, ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad una istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha l’obbligo d concluderlo con un provvedimento espresso. Detto obbligo non sussiste nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per

spirare del termine di decadenza; b) istanza manifestamente infondata; c) istanza di estensione ultra partes del giudicato ( Tar Napoli Campania sez V Sent. n. 76/2010)

costituisce inadempimento la sospensione del procedimento in attesa del verificarsi di un evento incerto?

E’ da ritenere illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. anziché determinarsi su di una istanza di autorizzazione accogliendola o respingendola, sospenda il procedimento amministrativo, subordinandone la prosecuzione ad un fatto del tutto incerto, quale l’emanazione della normativa di attuazione di un provvedimento legislativo, in violazione dell’obbligo previsto dall’articolo 2, comma 1, l. 241/1990 ( Tar Roma Lazio sez III sent. n. 631/2010)

in base a quali principi sussiste l’obbligo di provvedere?

Ai sensi dell’articolo 2 l. 241/1990 la P.A. deve pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati e in conseguenza ha sempre l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, positivo o negativo, che dia puntuale contezza delle relative ragioni, in ossequio ai principi di affidamento, legittima aspettativa, trasparenza, partecipazione, correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost. ( Tar Roma Lazio sez III sent. n. 1397/2010)

è necessaria la diffida ?

In base al comma 5 dell’articolo 2 l. 241/1990 il ricorso avverso il silenzio della P.A. ai sensi dell’articolo 21 bis l. 1034/1971 può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 e 3 . Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza del’istanza. Sicchè, per un verso non è più necessaria la diffida, per altro verso il giudice, quanto meno nei casi di attività non discrezionale della P.A. può non limitarsi ad accertare la perdurante inerzia ma ha la facoltà di verificare la fondatezza sostanziale dell’istanza.( Tar Napoli Campania sez VII sent. n. 808/2010)

quali sono le conseguenze dell’inadempimento?

La scadenza del termine qualifica la condotta della P.A. procedente come inadempimento. Da tale qualificazione discende ex lege: a) funzionalmente, la fondatezza della pretesa del ricorrente che intende far dichiarare l’illegittimità dell’inadempimento, con conseguente

condanna della P.A; b) sul piano patrimoniale, la responsabilità della P.A. per danno da ritardo, nei limiti tracciati dalla decisione n. 7/2005 dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato e dell’art. 2 bis comma 1 l. 241/1990 inserito dall’art. 7, comma 1, lettera c) l. 69/2009( Tar Roma Lazio sez III sent. n, 9940/2010)

l’obbligo di provvedere prescinde dalla pretesa sostanziale del privato?

Ai sensi degli articoli 2 e 3 della l. 241/1990, la P.A. ha il dovere di pronunciarsi sull’istanza del privato, indipendentemente dalla pretesa sostanziale dedotta dal medesimo ( Tar Napoli Campania sez VIII sent. n. 3521/2010)

lo spirare del termine per provvedere ha natura perentoria?

Lo spirare del termine fissato dall’articolo 2 l. 241/1990 alla P.A. per la conclusione del procedimento non esclude il potere della stessa di emanare l’atto conclusivo, che anzi resta obbligatorio ( Cons.Stato sez IV sent. n. 3695/2010) -

quando comincia a decorrere il termine di prescrizione della pretesa risarcitoria in caso di silenzio inadempimento?

Il ritardo illegittimo della P.A. si configura come illecito permanente che cessa solo al momento

dell’adozione

dell’atto

che

definisce

procedimento

pone

fine

all’inadempimento, con la conseguenza che il termine di prescrizione della conseguente pretesa risarcitoria, comincia a decorrere solo dal momento della cessazione dell’illecito ( Cons. Stato sez V sent. n. 5899/2009)

il dovere di provvedere scaturisce solo dalla legge?

Il dovere di provvedere può scaturire non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti o comunque lo svolgimento di un’attività amministrativa. ( Tar Napoli Campania sez III sent. n. 7048/2009)

- La p.a. ha sempre il dovere di pronunciarsi? Ai sensi dell’art. 2 l. 241/1990 la P.A, ha sempre il dovere di pronunciarsi sull’istanza del privato indipendentemente dalla pretesa sostanziale dedotta ( Cons Stato n.5499/2007);

- L’obbligo di provvedere si estende anche alle fasi sub procedimentali?L’obbligo di provvedere è un principio, pertanto il legislatore nell’escludere ogni forma di

insabbiamento dei procedimenti estende il principio anche alle fasi subprocedimentali, dando così attuazione ai principi costituzionali del buon andamento ( Cons. Stato n. 5433/2007)

2 B) inquadramento giuridico del silenzio assenso Il silenzio-assenso costituisce un tipico rimedio previsto dal legislatore per prevenire il prodursi di conseguenze negative collegate all’inerzia amministrativa e trova applicazione nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi. mentre non si applica ai casi in cui la legge qualifica il silenzio. Da ciò discende che ogniqualvolta la legge detta una disciplina speciale, attribuendo al comportamento inerte della P.A. uno specifico significato, l’istituto del silenzio assenso non trova applicazione perchè altrimenti la disciplina speciale non avrebbe significato. Con riguardo alla sua natura giuridica si evidenzia che, trattandosi di un comportamento legalmente tipizzato, si configura come un provvedimento di accoglimento dell’istanza presentata dal privato. Secondo una parte della dottrina il silenzio assenso è addirittura un atto amministrativo tacito o un comportamento concludente recante una manifestazione di volontà implicita della pubblica amministrazione. La disciplina normativa dell’istituto è contenuta nell’articolo 20 della l 241/1990 che dispone 20. Silenzio assenso.

1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. 2. L'amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati. 3. Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. 5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10-bis

B1).Formazione del silenzio assenso Innanzitutto perché vi sia il silenzio assenso

previsto al comma 1 dell’articolo 20, è

necessaria la presentazione di una istanza di parte diversamente il silenzio non si forma. Inoltre l’amministrazione non deve comunicare all’interessato, entro i termini di cui all’articolo 2 della l. 241/1990 , un provvedimento di diniego né indire, entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza, una conferenza di servizi. La disciplina concernente la procedura di formazione del silenzio assenso è contenuta nel DPR 26 aprile 1992, n.300 e successive modifiche e prevede che:

i termini per la formazione del silenzio decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato; ( art. 3, comma 1 DPR 300/1992);

la domanda deve contenere: a)

le generalità del richiedente e le caratteristiche dell’attività che si intende

svolgere; b)

una dichiarazione allegata del richiedente che indichi la sussistenza dei

presupposti e i requisiti prescritti dalla legge per lo svolgimento dell’attività, nonché il versamento di eventuali tasse e contributi ; c)

i dati necessari per verificare il possesso o il conseguimento dei requisiti

soggettivi nel caso che questi siano richiesti dalla legge. ( art.3, comma 2 DPR 300/1992) -

in caso di incompletezza o irregolarità della domanda, l’amministrazione entro 10 giorni ,ne dà comunicazione al richiedente ed il termine per la formazione del silenzio decorre dal ricevimento della domanda regolarizzata ( art 3, comma 3 DPR 300/1992), se l’amministrazione non provvede alla comunicazione , il termine del procedimento decorre comunque dal ricevimento della domanda (( art. 3, comma 4 DPR 300/1992);

all’interessato viene rilasciata una ricevuta all’atto di presentazione della domanda , recante le indicazioni di cui all’articolo 8, comma 2 della l. 241/1990 ( comunicazione di avvio del procedimento) ( art, 3, comma 5 DPR 300/1992) In caso di istanza inoltrata a mezzo di raccomandata la ricevuta è costituita dall’avviso stesso debitamente firmato, ed entro 3 giorni dal ricevimento della domanda, l’amministrazione comunica all’interessato le indicazioni di cui all’articolo 8, comma 2 della l. 241/1990.( art. 3, comma 6 DPR 300/1992);

il silenzio assenso si forma quando la domanda è conforme con quanto indicato alle lettere a), b) e c). Nel caso in cui sia prescritto il versamento di un contributo o di una tassa in relazione all’emanazione di un provvedimento, questi sono comunque dovuti

per la scadenza del termine per il silenzio – assenso. L’eventuale versamento effettuato in misura inesatta non priva di efficacia il silenzio assenso ( Art. 4 DPR 300/1992 ). Nella Tabella C del DPR 300/1992 sono indicate le attività sottoposte alla disciplina dell’articolo 20 della L. 241/1990, con indicazione del termine entro cui la relativa domanda si considera accolta. -

i termini di formazione del silenzio assenso possono essere interrotti una volta sola dall’amministrazione esclusivamente per la tempestiva richiesta, all’interessato, di elementi integrativi o di giudizio che non siano già in possesso della P.A. Nel caso di richiesta di elementi integrativi, i termini iniziano a decorrere di nuovo dalla data di ricevimento, da parte della P.A., degli elementi richiesti ( art. 5 DPR 300/1992)

Domande e risposte sul silenzio assenso alla luce della giurisprudenza

Quando si forma il silenzio assenso? -

nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi , con un richiamo alla macro categoria dei provvedimenti di natura autorizzatoria. Con le ultime modifiche il silenzio assenso diviene regola generale, mentre diventano tassative le eccezioni ( Cons. di Stato n. 1034/2010)

Si forma il silenzio assenso in caso di istanza di sanatoria edilizia per opere abusive realizzate in aree sottoposte a vincolo? -

Il silenzio assenso per decorso del termine di 24 mesi dall’emissione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo si forma solo nel caso di parere favorevole e non anche in caso di parere contrario ( Tar Umbria Perugia n. 2/2010) Si forma il silenzio assenso nel caso di istanze per la vendita e somministrazione di alimenti e bevande?

è ormai prevista la formazione del silenzio assenso in via generalizzata sulle domande dei privati tendenti ad ottenere il rilascio di autorizzazioni al compimento di attività private tra cui l’esercizio dell’attività di vendita e somministrazione di alimenti e bevande ( Tar Sicilia Catania n. 1716/2009)

Si forma il silenzio assenso sulle istanze di autorizzazione per impianti di telefoni mobile? -

ai sensi dell’articolo 87, comma 9 del Dlgs 259/2003 le istanze di autorizzazione per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si intendono accolte qualora, entro 90 giorni dalla relativa domanda , non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Decorso tale termine , il titolo abilitativo deve ritenersi formato ( Tar Campania Napoli n. 4712/2009,)

Si forma il silenzio assenso su richieste di occupazione di suolo pubblico? -

si forma silenzio assenso su una richiesta di occupazione di suolo pubblico in quanto, la generale applicazione del silenzio assenso nonché la sicura esclusione del provvedimento da quelli oggetto della deroga prevista dal comma 4 dell’articolo 20 della l. 241/1990 , consentono di ritenere che, con il decorso del termine previsto dal Regolamento del Canone di occupazione spazi ed aree pubbliche ( COSAP)si sia formato

provvedimento

concessorio.

Pertanto

illegittimo

diniego

dall’amministrazione , adottato tardivamente rispetto al termine perentorio indicato dal Regolamento ( COSAP) ( Tar Veneto Venezia n. 596/2009) A quali condizioni si forma il silenzio assenso sulle domande di concessione edilizia? -

la formazione del silenzio assenso sulle domande di concessione edilizia ( permesso di costruire) previsto dall’articolo 8 L 94/1982 è subordinata all’esistenza di due presupposti essenziali: la vigenza di uno strumento urbanistico adeguato alle prescrizioni ed agli standard introdotti con la L 765/1967, oltre che una programmazione urbanistica di dettaglio tale da non lasciare alla p.a. alcuno spazio di discrezionalità , neppure sotto il profilo tecnico.( Cons. di Stato n. 1642/2008,)

E’ legittimo il diniego comunicato oltre il termine ? -

è illegittimo il diniego della concessione di posteggio stagionale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche che sia stato comunicato all’interessato oltre il termine previsto dall’articolo 20 della l 241/1990 a decorrere dalla domanda per la concessione. Infatti, la richiamata norma prescrive che, in determinati casi, stabiliti da successiva norma di attuazione , la domanda di rilascio di un’autorizzazione o licenza , cui sia subordinato lo svolgimento di attività privata,si considera accolta qualora non venga comunicato all’interessato il diniego entro il termine fissato per categorie

di atto: per quanto riguarda il commercio su aree pubbliche, la domanda di rilascio si considera accolta se entro 60 giorni non viene adottato il provvedimento di diniego.( Tar Lazio Roma sez n. 10448/ 2008,)

B2) Quando non si forma il silenzio assenso. Il legislatore ha escluso dall’ambito di applicazione del silenzio assenso due ipotesi: a) quando l’amministrazione, ai sensi del comma 2 dell’articolo 20 della l. 241/1990 avvia una conferenza di servizi entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza . In questo caso, stante l’espressione “ può indire” si ritiene che trattasi di conferenza di servizi facoltativa; b) quando, ai sensi del comma 4 dell’articolo 20 della l 241/1990 si tratti:

1) di atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità

Si tratta di una categoria di atti che, data la rilevanza costituzionale degli interessi ad essi sottesi devono essere oggetto di una espressa determinazione amministrativa, non essendo possibile equiparare al provvedimento espresso eventuali comportamenti inerti.

Domande e risposte sulla mancata formazione del silenzio assenso alla luce della giurisprudenza

Si forma il silenzio assenso in materia portuale? -

secondo la disciplina speciale, in materia portuale , di cui all’art. 36 cod. nav. l’amministrazione competente ha sempre la discrezionalità di decidere se concedere ai privati lo sfruttamento delle aree di cui ha l’amministrazione , sì che non è applicabile la regola generale del silenzio assenso di cui all’articolo 20 della l. 241/1990. L’ambito di determinazione che la norma attribuisce all’amministrazione induce a ritenere che sussista sempre la necessità di una autonoma manifestazione di volontà

della p.a. anche per la tutela di possibili contro interessati ( art. 37 cod nav) allo sfruttamento commerciale delle aree richieste ( Tar Liguria Genova , n. 634/ 2010) E’ applicabile il silenzio assenso nei procedimenti di pubblica sicurezza? -

ai sensi dell’articolo 20 comma 4 della l. 241/1990 come modificata, l’istituto del silenzio assenso non si applica agli atti e ai procedimenti riguardanti, tra l’altro, la pubblica sicurezza, in cui è fatta applicazione delle disposizioni del t.u.l.p. (TAR Campania, Napoli n. 1014/2009 )

In quali casi non si applica il silenzio assenso? -

la riforma del 2005 ha generalizzato le ipotesi di silenzio assenso, prevedendo, però, all’articolo 20, comma 4 della l. 241/1990 una serie di materie in cui esso è escluso, sicchè l’istituto del silenzio assenso non è applicabile agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico. Poiché l’articolo 4 della l. 13/1998 è norma speciale rispetto all’articolo20 comma 4 della l. 241/1990, essa non può ritenersi implicitamente abrogata dalla nuova formulazione del citato articolo ( TAR Campania Napoli n.8834/2009,)

Si applica il silenzio assenso nel caso di emissioni in atmosfera? -

in materia di emissioni in atmosfera, non opera la regola del silenzio assenso di cui all’articolo 20 l. 241/1990, trattandosi di autorizzazioni aventi ad oggetto la tutela della salute ( Cass. Penale n. 27118 /2008, conferma Trib Pescara 14 dicembre 2007)

E nel caso di patrimonio culturale e paesaggistico? -

ai sensi dell’articolo 20, comma 4 l 241/1990 le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico di talchè non può sostenersi che , alla scadenza del sessantesimo giorno dalla presentazione dell’istanza di rilascio di una concessione temporanea di occupazione di suolo pubblico, si sia formato il silenzio assenso, ricadendo il relativo procedimento , in virtù della chiara previsione dell’articolo 4 bis comma 3, della deliberazione consiliare n. 119/2005 , tra quelli esclusi dall’ambito applicativo dell’articolo 20 comma 1, l. 241/1990 ( Tar Lazio Roma n. 6474/2008) Si applica il silenzio assenso con riferimento al codice della strada?

non si applica il silenzio assenso nel caso di istallazione lungo le strade di cartelloni pubblicitari , atteso che l’articolo 23 del Codice della strada espressamente stabilisce

che per ragioni di sicurezza della circolazione i cartelloni pubblicitari per essere apposti lungo le strade necessitano di apposita autorizzazione (Cass. Civile n.4869/2007; Tar Lombardia n. 6048/2004,)

Si applica il silenzio assenso nel caso di provvedimenti per la difesa nazionale? -

non si applica il silenzio assenso in caso di reclutamento del personale militare dato che non si tratta di istanza che è espressione di iniziativa economica privata . Tale peculiare meccanismo di formazione della volontà provvedi mentale non è invocabile in materia di difesa nazionale ( Cons. Stato n.6814/2007,)

Un caso particolare in materia ambientale:il silenzio assenso per il rilascio del nulla osta delle aree protette. La problematica de quo è stata e continua ad essere al centro di una lunga disputa giurisprudenziale che merita particolare attenzione, in quanto, gli orientamenti assunti dai giudici amministrativi, sono notevolmente mutati nel tempo. In particolare si tratta di verificare il rapporto che intercorre tra il comma 4 dell’articolo 20 della l. 241/1990,che di fatto impedisce il formarsi del silenzio assenso in materia ambientale, e la disposizione dell’articolo 13 della l. 391/1994 ( legge quadro sulle aree protette) che invece prevede, in tale materia, la possibilità di silenzio assenso. In altre parole , si tratta di stabilire, nella fattispecie, se deve prevalere la norma speciale contenuta nella l. 391/1994 oppure quella generale sopravvenuta di cui alla l. 241/1990 . Le tappe evolutive della questione sono le seguenti:

a) primo orientamento: abrogazione tacita dell’articolo 13 della l. 391/1994

La vicenda ha origine con la pronuncia del TAR Lazio Sez II bis del 22 novembre

2007, n. 13241 con la quale quest’ultimo aveva statuito un importante principio , a mente del quale l’istituto del silenzio assenso, previsto dall’articolo 13 , comma 1 della l. 391/1994 era da intendersi tacitamente abrogato dall’articolo 20, comma 4 della l l. 241/1990 come modificato dalla l. 80/2005. Più precisamente l’articolo 13 comma 1 della legge quadro prevedeva, e continua a prevedere, che il nulla osta dell’Ente parco , atto preventivo e prodromico al rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi da svolgere

all’interno dell’area protetta, debba intendersi tacitamente rilasciato dall’ente una volta decorso il termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza da parte dell’interessato. Secondo il ragionamento del giudice amministrativo, le modifiche intervenute sulla l 241/1990, ed in particolare all’articolo 20, hanno rivoluzionato l’intero sistema in quanto hanno attribuito, al comportamento inerte della P.A., il valore del silenzio assenso con l’unica eccezione delle materie previste al comma 4 nelle quali,

non è ipotizzabile

l’accoglimento tacito della domanda. Pertanto, la nuova disciplina contenuta nell’articolo 20 della l. 241/1990, è concepita come legge generale regolante l’intera materia e ad essa devono adeguarsi ed armonizzarsi tutte le norme procedimentali di settore. Da ciò consegue che nel contrasto tra le due norme non si può far ricorso al principio di specialità che postula l’equivalenza tra le norme stesse, ma deve necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente anche se speciale. In altre parole, secondo una corretta applicazione della disposizione dell’art. 15 delle preleggi, in presenza di una nuova legge ( art. 20 l. 241/1990) che regola l’intera materia già regolata da una legge anteriore, (art. 13 l. 391/1994), non può che sussistere l’abrogazione tacita di quest’ultima (art. 13 l. 391/1994) , con conseguente applicazione della nuova legge (art. 20 l. 241/1990)

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- Conformemente a tale orientamento seguirà la pronuncia del Tar Lazio Roma sez II bis del 19 febbraio 2008, n. 1512 ;

b) secondo orientamento:vigenza dell’articolo 13 della l. 391/1994

- La tesi dell’abrogazione tacita del silenzio assenso ex art. 13 della L. 394/1991 sostenuta dai giudici del Tar Lazio nelle sentenze su menzionate, viene demolita dalla pronuncia del Consiglio di Stato sez VI 29 dicembre 2008, n.6591 con la quale i giudici di Palazzo Spada, ribadiscono la piena vigenza dell’art. 13 della

l. 391/1994. Secondo il nuovo

orientamento assunto l’analisi deve partire dal dato testuale contenuto nel comma 4 dell’art. 20 della l 241/1990, a detta del quale l’espressione “Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico…” non può estendersi, tout court, a disposizioni precedenti aventi ad oggetto il silenzio assenso e rispetto alle quali i commi 1, 2 e 3 dell’art. 20 della legge n. 241/1990, nulla hanno innovato. In sostanza, non si può applicare in modo automatico la regola del silenzio assenso alle materie indicate al comma 4, dell’art. 20 l 241/1990 , ma ciò non impedisce al legislatore di introdurre in tali materie norme specifiche aventi ad oggetto il

silenzio assenso a meno che non vi siano espressi divieti, derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali. Relativamente a quest’ultimo aspetto il Consiglio di Stato osserva che sul piano dei principi costituzionali, spetta comunque al legislatore determinare la tempista della P.A. e le modalità di conclusione del procedimento, mentre, con riguardo all’ordinamento comunitario, osserva come più volte la Corte di Giustizia abbia manifestato notevoli perplessità in ordine alla possibilità di prevedere il silenzio assenso con riferimento ai procedimenti amministrativi di rilevanza comunitaria in quanto provvedimenti di rifiuto, concessione, ovvero di revoca devono necessariamente risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise. In sostanza, secondo la giurisprudenza comunitaria, la volontà implicita può ritenersi formata laddove la domanda sia in grado di definire in modo sufficientemente completo l’ambito e le caratteristiche dell’attività oggetto di autorizzazione. Questa impostazione giurisprudenziale fatta propria dal Consiglio di Stato nella pronuncia in esame, aiuta ad evidenziare come il nulla osta di cui all’articolo 13 della l. 391/1994 si inserisca in un procedimento più complesso , nel quale gli interessi ambientali vengono adeguatamente valutati anche a prescindere dall’eventuale carenza di istruttoria da parte dell’Ente parco. E proprio attraverso la ricognizione dei principi comunitari e costituzionali si arriva ad affermare la piena compatibilità del meccanismo previsto dall’articolo 13 della l. 391/1994 con l’intero sistema, rivitalizzando così l’istituto del silenzio assenso in questo specifico settore che, invece, sulla base delle decisioni assunte in precedenza dai TAR appariva destinato ad una totale disapplicazione. -

Conformemente a tale orientamento seguirà la pronuncia del Tar Puglia Bari sez II del 14 gennaio 2010 n. 53

c) recenti evoluzioni giurisprudenziali ultimamente il TAR Lazio Latina sez I con sentenza del 3 marzo 2010 n. 203 ha confermato che, sebbene vi sia diversità tra la disciplina urbanistica in cui è previsto a certe condizioni l’istituto del silenzio assenso, e la disciplina in materia di vincoli ambientali,l’articolo 20 comma 4, della l 241/1990, nel testo modificato ed integrato dalla l. 80/2005, ha espressamente escluso il ricorso allo strumento del silenzio assenso in materia paesaggistica ed ambientale e detta disciplina sopravvenuta avrebbe comportato l’abrogazione tacita della disposizione dell’articolo 13 della l. 394/1991 consentendo, quindi, all’ente parco di pronunciarsi espressamente sulla domanda anche oltre il termine di sessanta giorni

casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti

amministrativi formali; al riguardo la dottrina ha osservato che non si tratterebbe delle fattispecie in cui la normativa comunitaria impone espressamente un provvedimento formale bensì delle ipotesi in cui si rende indispensabile una espressa valutazione amministrativa , come ad esempio un accertamento tecnico o una valutazione . Sulla base di questa impostazione è da ritenere che la P.A,. quando è chiamata a curare interessi pubblici di rilievo comunitario, il silenzio assenso debba ritenersi precluso , se non nei casi in cui sussistano atti di bassissima discrezionalità.

casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto

dell'istanza; il silenzio rigetto si pone nell’ordinamento quale ipotesi normativamente qualificata , in cui alla mancata risposta dell’amministrazione viene attribuito un significato di rigetto della domanda del privato . Nella realtà giuridica il silenzio rigetto, pur trovando origine nella disciplina del ricorso gerarchico, cui in via interpretativa si è fatto riferimento per individuare i termini per la formazione del silenzio azionabile da parte dell’interessato, si pone come figura speculare ed opposta rispetto al silenzio assenso. I casi offerti dall’ordinamento in cui vi è formazione di silenzio rigetto sono riscontrabili, in Particolare, nell’articolo 13 della l. 47/1985 in tema di rilascio di concessioni o autorizzazioni in sanatoria di opere abusive e dall’articolo 25, comma 4 della l. 241/1990 in tema di diritto d’acceso agli atti amministrativi

Domande e risposte sul silenzio rigetto alla luce della giurisprudenza

Come si qualifica il silenzio del Comune sulle domande di sanatoria? -

il silenzio serbato dal Comune sulla domanda di sanatoria ex art. 13 l. 47/1985 come modificato dall’art.36 DPR 380/2001 è qualificabile come silenzio provvedimentale, con contenuto di rigetto e non come silenzio inadempimento all’obbligo di provvedere, impugnabile ex art. 2 l. 205/2000 ( TAR Campania Napoli sez VI 15 luglio 2010, n. 16805);

ai sensi dell’art. 13 l. 47/1985 l’omessa pronunzia espressa dall’amministrazione sulla domanda di sanatoria nel termine di 60 giorni ha valore legale di rigetto implicito della domanda, senza che sia necessaria la notifica di un apposito atto di diffida, anche se l’amministrazione non perde il potere - dovere di provvedere nel senso di un rigetto esplicito (Consiglio di Stato Sez V 11 febbraio 2003 n 706)

Ed il silenzio sulle istanze di accertamento di conformità urbanistica? -

la costante giurisprudenza qualifica il silenzio serbato dall’amministrazione su una istanza di accertamento di conformità urbanistica ai fini della concessione edilizia in sanatoria ( art. 13 l. 47/1985) quale atto tacito di reiezione. Quindi, una volta decorso il termine di 60 giorni il formatosi silenzio rigetto può essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione. ( Tar campania Napoli sez VI 6 febbraio 2006 n. 3568; Tar Campania Napoli sez VI 18 aprile 2005, n. 4157; )

4) atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti ; si tratta di casi in cui una disposizione regolamentare esclude l’applicazione del silenzio assenso. I decreti in questione, essendo diretti a determinare in via generale ed astratta la disciplina applicabile ad una serie di procedimenti, hanno natura regolamentare . Non si tratta però di regolamenti di delegificazione, dal momento che non vi sono i requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 17 comma 2 della l. 400/1988. Tali regolamenti si limitano a mantenere il regime legislativo preesistente.