Consiglio di Stato 2021- polizia penitenziaria – Trasferimento Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 02/03/2021) 26-05-2021, n. 4076 Fatto Diritto P.Q.M. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso avente numero di registro generale 2892 del 2013 proposto dal Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12; contro il sig. N.D.N., non costituito in giudizio; nei confronti dei sigg.ri G.P. ed altri, non costituiti in giudizio; per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 10771/2012, resa tra le parti con rito abbreviato e concernente diniego di trasferimento. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il Cons. Giancarlo Luttazi nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all'art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall'art. 1, comma 17, del D.L. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2021, n. 21; Nessuno comparso in udienza per le parti; Svolgimento del processo Con atto d'appello notificato in data 8 aprile 2013 al sig. …., il Ministero della giustizia ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 10771/2012, resa con rito abbreviato e depositata il 24 dicembre 2012, la quale, compensando le spese, ha accolto nei limiti di cui in motivazione il ricorso n. 2312/2012 proposto dal suddetto sig. N.D.N. (ispettore di Polizia penitenziaria in servizio presso la Casa circondariale di ......................, ma distaccato presso la Casa circondariale di ...................... ai sensi dell'art. 78, ultimo comma, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 in quanto amministratore di Ente locale) per l'annullamento dei seguenti atti,
emessi nell'ambito della procedura di interpello straordinario per il trasferimento di 5 ispettori di Polizia penitenziaria presso la suddetta Casa circondariale di ......................: a) la graduatoria definitiva relativa alle domande "di trasferimento - interpello straordinario per la Casa circondariale di ......................", nella parte in cui l'Amministrazione non ha riconosciuto al ricorrente il diritto di preferenza e non ha assegnato allo stesso punti 6 per il ricongiungimento ai figli minori e punti 2 in ragione della necessità di assistere un soggetto invalido civile, con collocazione nella posizione n. 10; b) la nota prot. n. (...) con cui il Ministero della giustizia ha parzialmente respinto la richiesta di revisione del punteggio attribuito al ricorrente nell'ambito della procedura sub a); c) il provvedimento del Capo del Dipartimento del 7 maggio 2008, concernente i criteri e le modalità di valutazione dei requisiti per la formazione delle graduatorie degli aspiranti ai trasferimenti, nella parte in cui lo stesso non prevede il diritto di preferenza a favore degli amministratori locali ex artt. 77 e 78 del citato D.Lgs. n. 267 del 2010. Nella graduatoria definitiva il sig. D.N. si era posizionato al decimo posto (poi divenuto ottavo a seguito di rinuncia di due partecipanti all'interpello), riportando un punteggio di 18,5 (laddove, precisa il Ministero appellante, l'ispettore collocatosi quinto e ultimo posto utile in graduatoria aveva conseguito un punteggio superiore di 20 punti a quello del ricorrente). Il ricorso di primo grado contestava la suddetta procedura di trasferimento lamentando il mancato riconoscimento al ricorrente della priorità riconosciuta dai citati artt. 77 e 78 del D.Lgs. n. 267 del 2000 in favore degli amministratori degli Enti locali (allegava il ricorrente di essere componente dell'Assemblea del Consorzio universitario per la Provincia di Agrigento ed assessore del Comune di ......................, in provincia di Agrigento; nonché di aver titolo all'attribuzione di punti 6 per il ricongiungimento ai figli minori ai sensi dell'articolo 9, comma 2, del provvedimento del Capo Dipartimento del 7 maggio 2008; nonché di punti 2 per l'assistenza ad un invalido civile, come previsto dall'articolo 9, comma 6, del suddetto provvedimento del Capo Dipartimento del 7 maggio 2008. La sentenza ha accolto parzialmente il ricorso, per l'effetto annullando gli atti impugnati nella sola parte in cui non riconoscevano al ricorrente il punteggio per il ricongiungimento ai figli. In particolare la sentenza: a) ha disatteso, perché infondata e comunque inammissibile per carenza di interesse, la domanda relativa al riconoscimento della priorità riconosciuta dagli artt. 77 e 78 del D.Lgs. n. 267 del 2000 in favore degli amministratori degli Enti locali; ciò sul rilievo che il riconoscimento della priorità prevista dall'art. 78 del D.Lgs. n. 267 del 2000 non deve necessariamente operare nell'ambito della procedura di trasferimento ordinaria; e che nella fattispecie con nota prot. GDAP n. (...) del 25 marzo 2011 il Ministero della giustizia aveva assegnato provvisoriamente il ricorrente presso la Casa circondariale
di ...................... (che dista da ...................... circa Km. 59, laddove ......................, sede cui aspirava il D.N., dista circa 92 Km, e quindi era più lontana) fino al termine del mandato elettorale; sicché nella fattispecie il diritto all'espletamento del mandato elettorale, per come previsto dall'art. 78 del D.Lgs. n. 267 del 2000, risultava ritualmente tutelato dall'Amministrazione attraverso il provvedimento di assegnazione provvisoria restando, quindi, escluso che tale diritto dovesse essere garantito anche nell'ambito del procedimento ordinario di trasferimento presso la Casa circondariale di ......................, cui si riferivano gli atti impugnati nel giudizio; b) ha ritenuto parzialmente fondata la domanda relativa alla violazione del citato art. 9 del provvedimento del Capo Dipartimento del 7 maggio 2008 in relazione al mancato riconoscimento di punti 6 per il ricongiungimento ai figli minori (previsto dall'art. 9, comma 2, di quel provvedimento) e di punti 2 per l'assistenza ad un soggetto invalido civile (previsto dall'art. 9, comma 6, di quel provvedimento); in particolare la sentenza ha ritenuto illegittima la mancata attribuzione del punteggio per il ricongiungimento ai figli minori, rilevando che il citato articolo 9, comma 2, non richiede che i figli debbano essere residenti nella provincia di trasferimento richiesta , e che tale requisito non è nemmeno è logicamente desumibile dalla connessione di tale disposizione con altra previsione del medesimo provvedimento; c) ha invece respinto la censura contro l'omesso riconoscimento del punteggio previsto dal citato art. 9, comma 6, in quanto la persona da assistere (ascendente della moglie del ricorrente) non rientrava nelle categorie di familiari in relazione ai quali era previsto il beneficio disciplinato dall'art. 9, comma 5, da interpretarsi in combinato disposto con il comma successivo secondo criteri di logica ed equità; e comunque non risiedeva nella sede richiesta, dovendo il requisito della residenza, previsto dall'art. 9, comma 5, essere riferito anche all'ipotesi disciplinata dal comma successivo. La sentenza ha rilevato che in caso contrario, per la fattispecie disciplinata dal comma 6 (relativa a ipotesi di handicap non grave) i requisiti per l'attribuzione del relativo punteggio sarebbero meno stringenti di quelli previsti dal punto precedente nei casi di handicap più grave, e che ciò sarebbe del tutto illogico. L'appello contesta la sentenza del Tar relativamente al profilo sopra indicato sub b), denunciando un'errata interpretazione del citato art. 9, comma 2, del provvedimento del Capo Dipartimento del 7 maggio 2008. In esito ad avviso di perenzione consegnato in data 20 aprile 2018 parte appellante ha depositato, in data 19 settembre 2018 e 1 ottobre 2018, domanda di fissazione di udienza. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 2 marzo 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all'art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall'art. 1, comma 17, del D.L. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2021, n. 21.
Motivi della decisione L'appello è fondato. 1.- La vicenda controversa riguarda una graduatoria nell'ambito della procedura di interpello straordinario per il trasferimento di 5 ispettori di Polizia penitenziaria presso la Casa circondariale di ...................... (dove il ricorrente di primo grado non prestava servizio in pianta stabile ma era distaccato, perché amministratore di ente locale, ai sensi dell'articolo 78, ultimo comma, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267). La pronuncia del Tar ha ritenuto illegittima la mancata attribuzione al ricorrente in primo grado di punti 6 per il ricongiungimento ai figli minori. La normativa di riferimento è data dall'art. 9 ("Condizioni di famiglia"), comma 2, del provvedimento del Capo Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria 7 maggio 2008 (recante "Criteri e modalità di valutazione dei requisiti per la formazione delle graduatorie degli aspiranti ai trasferimenti a domanda del personale appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria"); e prevede: "Per il ricongiungimento ai figli minori, anche adottivi, o maggiorenni inabili a proficuo lavoro e a carico: punti 3.00 per ogni figlio". La contestata determinazione di cui alla nota prot. n. (...), che ha respinto, tra l'altro, l'attribuzione di quel punteggio, lo ha fatto con il seguente rilievo: "nell'articolo è previsto un ricongiungimento ai figli minori e non un avvicinamento sottintendendo quindi l'obbligatorietà della residenza". In proposito la sentenza appellata ha affermato "l'articolo 9 comma 2 del P.C.D. del 7 maggio 2008 non richiede che i figli debbano essere residenti nella provincia di trasferimento richiesta né tale requisito è logicamente desumibile dalla connessione di tale disposizione con altra previsione del medesimo provvedimento". L'appello sostiene invece, dopo un ampio esame esegetico di quell'articolo 9, che nell'intero articolo trapela il riferimento alla necessità di una limitazione oggettiva e spaziale, data dal criterio della residenza; Il rilievo è fondato. In effetti nell'articolo 9 in esame il comma 1, pure dedicato ai punteggi ai fini dei trasferimenti (in particolare al punteggio da attribuire per il "ricongiungimento al coniuge non divorziato, né giudizialmente o consensualmente separato o al convivente legalmente riconosciuto"), reca un espresso richiamo alla residenza nella provincia di trasferimento richiesta ("… purché residenti nella provincia di trasferimento richiesta"); e non è dato di evincere per quale ragione il requisito della residenza nella provincia di trasferimento richiesta non debba essere applicato anche al ricongiungimento ai figli minori, essendo poi quel medesimo requisito della residenza - come rilevato nell'appello - previsto anche nel successivo comma 5 del medesimo articolo 9, che prevede il punteggio da attribuire ai fini del trasferimento in caso di "necessità di assistere un familiare diretto (coniuge, figli, genitori e fratelli), residente nella sede richiesta, che versa in una condizione soggettiva che gli impone di essere assistito dal familiare".
Il suddetto criterio della residenza del resto, come pure sottolineato nell'appello, appare conforme al criterio di omogeneità fra le varie situazioni da considerare ai fini del punteggio, nonché di ragionevolezza ed oggettività, e tale da arginare il rischio di determinazioni arbitrarie. 2.-L'appello va dunque accolto. Per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va respinto. La materia induce a compensare le spese dei due gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l'effetto respinge il ricorso di primo grado. Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso dal Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all'art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall'art. 1, comma 17, del D.L. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2021, n. 21; con l'intervento dei magistrati: Claudio Contessa, Presidente Giancarlo Luttazi, Consigliere, Estensore Giovanni Sabbato, Consigliere Francesco Frigida, Consigliere Francesco Guarracino, Consigliere