Consiglio di Stato 2019: ricorso VS rigetto istanza
trasferimento ad altra sede di servizio, ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, al fine di potere prestare assistenza al proprio padre. Pubblicato il 05/02/2019 N. 00877/2019REG.PROV.COLL. N. 10212/2018 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente SENTENZA
Sul ricorso di registro generale numero 10212 del 2018, proposto dal Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, e domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; contro Il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati x per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede, Sezione Terza, n. 1088/2018, resa tra le parti, concernente l’annullamento del diniego di trasferimento a diversa sede di servizio exlege n. 104/1992. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-; Visti tutti gli atti della causa; Relatore, nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019, il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato x Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a., previo avviso ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a.; 1. Con ricorso di primo grado n. 1020 del 2017 (proposto al T.a.r. per la Lombardia, Sede di --omissis--), l’appellato - agente scelto della Polizia di Stato, in forza presso il --omissis-- Reparto Mobile di --omissis--- ha impugnato il telegramma con cui il Ministero dell'interno - Dipartimento della pubblica sicurezza - Direzione centrale per le risorse umane (atto prot. n. 333.D/ 50051 del 6 marzo 2017) ha rigettato la sua istanza di trasferimento ad altra sede di servizio, ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, al fine di potere prestare assistenza al proprio padre. 1.1. Con ricorso per motivi aggiunti, l’interessato ha impugnato, altresì, il telegramma del 30 giugno 2017, con cui la medesima Autorità, riesaminata l'istanza in sede di esecuzione dell'ordinanza cautelare del TAR per la Lombardia n. 686 del 7 giugno 2017, è giunta ad analogo esito negativo. 2. Il T.a.r., con la sentenza n. 1088 del 26 aprile 2018, ha accolto i ricorsi; per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati; e infine ha condannato il Ministero resistente alla refusione delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori di legge. 3. Il Ministero dell’interno ha impugnato la sentenza, chiedendone la sospensione dell’efficacia esecutiva, perché a suo dire ingiusta, deducendo che: a) ai sensi dell’art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992, il richiedente non è titolare di un diritto soggettivo al trasferimento presso la sede di lavoro più
vicina al domicilio della persona da assistere, ma di un interesse legittimo da porre in comparazione con le esigenze organizzative dell’Amministrazione; b) l’istante rappresenta una risorsa strategica da cui attingere personale per far fronte a situazioni sia consuete che emergenziali (mantenimento dell'ordine e della sicurezza pubblica, pronto impiego durante le manifestazioni di piazza o sportive; tempestivo intervento in occasione di eventi calamitosi o tragici); c) il reparto cui appartiene il richiedente, malgrado la dislocazione nella città di --omissis--, fornisce aliquote di personale su tutto il territorio nazionale a seconda delle necessità; d) il regime cd. “a pieno organico” e la rivisitazione periodica delle dotazioni di personale di tale reparto rappresentano un chiaro indice sintomatico della necessità organizzativa di porre l’Ufficio nelle condizioni di potere affrontare le criticità, e non –invece- circostanze significative di una situazione di esubero, con conseguente maggiore facilità di spostamento ad altre sedi di servizio. 4. L’appellato ha eccepito la tardività della domanda cautelare ed ha chiesto il rigetto della medesima, oltreché dell’intero gravame. 5. All’udienza camerale del 24 gennaio 2019, fissata per la discussione dell’incidente cautelare, la Sezione ha avvisato le parti, ai sensi dell’art. 73 del c.p.a., della possibilità di definire il giudizio nel merito, con sentenza in forma semplificata. Le parti hanno preso atto di tale avviso. 6. L’appello è deciso ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 60, comma 1, e 74, comma 1, del c.p.a, sussistendone tutti i presupposti. 7. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività dell’appello, formulata dall’appellato, basata sul fatto che il gravame è stato notificato oltre il termine lungo di sei mesi, decorrente dalla data del 26 aprile 2018, di deposito della sentenza impugnata.
Ad avviso dell’appellato, non rileverebbe nella specie la sospensione dei termini, fissata dalla legge per il periodo dal 1° al 31 agosto, poiché il Ministero appellante ha chiesto la sospensione della esecutività della sentenza appellata. Ritiene la Sezione che l’eccezione vada respinta. Al fine del computo del termine lungo per l’impugnazione, decorrente dal deposito della sentenza impugnata, rileva senz’altro il periodo di sospensione dei termini, dal 1° al 31 agosto. Non incide su tale regola la circostanza che l’appellante abbia chiesto anche la sospensione della esecutività della sentenza impugnata, poiché la natura incidentale dalla domanda cautelare implica che essa possa essere senz’altro proposta, in relazione al gravame la cui tempestività va valutata sulla base delle regole applicabili per la impugnazione in sé (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2012, n. 2395), 7. Nel passare all’esame dei motivi d’appello, la Sezione rileva che: - il TAR ha disposto l’annullamento sia dell’originario diniego di data 6 marzo 2017 sia dell’ulteriore diniego, emesso in sede di riesame, disposto in sede di esecuzione dell’ordinanza ‘propulsiva’ che aveva sospeso gli effetti del primo diniego, ravvisando analoghi vizi di inadeguata motivazione; - l’appello del Ministero – nel chiedere la reiezione dell’originario ricorso proposto contro il primo diniego – ha lamentato l’erroneità delle statuizioni con cui il TAR ha annullato sia il primo che il secondo diniego, emesso in sede di riesame; - la fondatezza delle censure dell’Amministrazione comporta l’irrilevanza di ogni approfondimento riguardante le conseguenze giuridiche della caducazione degli effetti di una ‘ordinanza di riesame’, a seguito della definizione del giudizio di cognizione. 8. Ciò posto, la Sezione ritiene decisive, ai fini dell’accoglimento dell’appello, le seguenti considerazioni:
a) ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, "II genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede"; b) con specifico riferimento al personale militare, la giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che non si tratta di un diritto soggettivo del lavoratore, conservando -l’Amministrazione- un margine di discrezionalità rispetto alle proprie esigenze organizzative (appunto, precisa la legge, “ove possibile”) (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 ottobre 2017, n. 4671; 28 marzo 2012, n. 1828; 21 agosto 2013, n. 4218; da ultimo, n. 29/2018); c) la ratio sottesa alla disciplina posta dalla legge n. 104 del 1992 è la tutela del portatore di handicap e non, invece, la modifica della posizione del dipendente che chieda di assistere il proprio familiare infermo o il suo riavvicinamento al nucleo familiare di appartenenza (Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3526; 21 febbraio 2005, n. 565); d) nella specie, l’Amministrazione ha congruamente motivato in ordine alle preminenti e concrete esigenze organizzative dell’Ufficio cui appartiene il richiedente e, in particolare, ha dato piena contezza delle ragioni per le quali il reparto di --omissis-- si trova in condizione di pieno organico: il potenziamento (e, dunque, il mantenimento) della dotazione di personale programmata a livello macro-organizzazione degli Uffici è funzionale alla gestione ordinaria (ma, soprattutto, straordinaria) delle criticità esistenti nella città di --omissis-- e nel territorio circostante. Tale criticità non può essere richiamata dai singoli dipendenti per raggiungere sedi solo in apparenza più svantaggiate, ma il cui mancato ripianamento organico potrebbe essere, invece, spiegabile in modo diverso;
e) in ogni caso, tali diverse ragioni (e le sottostanti necessità) non sarebbero nemmeno sindacabili in questa sede, ove non sono stati fatti oggetto di specifico gravame gli atti di macro-organizzazione, sicché – allo stato- risultano non solo preponderanti, ma anche congruamente motivate, le ragioni poste dall’Amministrazione a sostegno del diniego di trasferimento; f) di converso, risultano –invece- non provate le ragioni di indisponibilità in cui verserebbero gli altri familiari (la madre e il fratello) nel prendersi cura del portatore di handicap: in disparte il superamento, a livello normativo, del requisito rappresentato dalla esclusività dell’assistenza, richiesto dalla disciplina previgente e applicabile alle fattispecie anteriori alla legge n. 183 del 2010, va rilevato che l’apprezzamento dell'indisponibilità oggettiva di altre persone ad assistere in modo adeguato la persona bisognosa può costituire un significativo limite, in negativo, all’esercizio della discrezionalità da parte dell’Amministrazione. Tale situazione non emerge nel caso di specie, non avendo il ricorrente circostanziato adeguatamente l’asserita precarietà dello stato di salute della madre e l’inderogabilità degli impegni lavorativi del fratello, dipendente di impresa privata. 8. In definitiva, l’appello va accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, vanno respinti il ricorso introduttivo del giudizio e il ricorso per motivi aggiunti. 9. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere equitativamente compensate, in ragione della specificità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello n. 10212 del 2018 , in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado n. 1020 del 2017 e il ricorso per motivi
aggiunti e compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8, del D.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità dell’appellato. Così deciso in Roma, nel palazzo di piazza Capo di Ferro, nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019, con la partecipazione dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente Fabio Taormina, Consigliere Leonardo Spagnoletti, Consigliere Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore Roberto Caponigro, Consigliere L'ESTENSORE Daniela Di Carlo
IL PRESIDENTE Luigi Maruotti
IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.