Consiglio di Stato 2020-ricorso VS rigetto istanza
di trasferimento presentata dall’appellante in data 8 maggio 2012 ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. 5 febbraio 1992 n. 104.
Pubblicato il 20/08/2020
N. 05157/2020REG.PROV.COLL. N. 04414/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4414 del 2014, proposto dal signor OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati OMISSIS OMISSIS e Alberto Cuccuru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia (OMISSIS.OMISSIS@OMISSIS) e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato OMISSIS OMISSIS OMISSIS contro Il
Ministero
della
difesa,
in
persona
del
Ministro pro
tempore,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in -OMISSIS- via dei Portoghesi n. 12; per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Brescia - (sezione prima) n. -OMISSIS-. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa; Visti tutti gli atti della causa; Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020 – svoltasi in video-conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 - il consigliere Emanuela Loria; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento del provvedimento contenuto nell’e-message n. 5925 (cod.id. 292; ind.Cl.5.3.5.) di protocollo del 16 luglio 2012, con il quale l’Amministrazione della difesa ha rigettato l’istanza di trasferimento presentata dall’appellante in data 8 maggio 2012 ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. 5 febbraio 1992 n. 104. 1.1. Premette l’interessato di essere in servizio presso-OMISSIS-^ OMISSIS-con il grado di Caporal Maggiore dell’Esercito Italiano e di avere domandato di fruire dei benefici di cui al menzionato art. 33 comma 5 per poter prestare la sua attività lavorativa in una sede più vicina al luogo di residenza della congiunta disabile (la nonna) residente in OMISSIS-. 1.2. In data 16 luglio 2012, l’Amministrazione interpellata, previa comunicazione del preavviso di rigetto, ha notificato il provvedimento di reiezione dell’istanza, motivandolo con la presenza di altri familiari abilitati all’assistenza dell’anziana residenti nel medesimo Comune o il
località viciniore alla residenza della stessa e quindi con la carenza dei requisiti di “continuità” ed “esclusività” in capo all’interessato. 1.3. L’adito T.a.r., dopo aver negato la tutela interinale (concessa invece in sede di appello cautelare da questo Consiglio con l’ordinanza n. OMISSIS-) ha respinto il ricorso (T.a.r. per la Lombardia - Brescia (sezione prima) n. -OMISSIS-). Per il primo Giudice, il ricorso è infondato poiché l’Amministrazione avrebbe correttamente valutato la insussistenza dei presupposti previsti dall’art. 33 della l. n. 104 del 1992 per ottenere il trasferimento in una sede di servizio più vicina alla residenza della congiunta disabile, non essendo presente nel caso dell’istante né la esclusività (essendo presenti nel Comune di residenza o in Comuni viciniori parenti – marito, due figli, nuora e quattro nipoti - della disabile) né la continuità poiché il ricorrente “non risulta essere mai stato presente al capezzale della nonna, mancando da OMISSIS- da ben otto anni”. Inoltre, la novella recata dalla l. 4 novembre 2011 n. 183 e richiamata da parte dell’istante, non varrebbe a stravolgere le “norme organizzative del lavoro pubblico, soprattutto di quello militare, quasi a significare la possibilità che ogni dipendente di accedere in modo automatico, ogni volta che se presenti l’occasione, al trasferimento nella sede preferita”. 1.4. Avverso la sentenza oggetto del gravame in trattazione è insorto l’odierno appellante, domandandone la riforma nel merito. In particolare, l’appellante – premesso in punto di fatto che la parente disabile per la cui assistenza era stata motivata la domanda di trasferimento è deceduta dopo l’emanazione della sentenza di primo grado e precisato altresì che “persiste appieno in capo al ricorrente l’interesse ad agire, al fine di ottenere seppur non più il provvedimento di trasferimento, quantomeno l’accertamento dell’erroneità della sentenza di primo grado e la
riforma del capo concernente le spese di giudizio al quale è stato condannato” – deduce un unico articolato motivo (da pagina 2 a pagina 16 del ricorso) con il quale si duole della illegittimità della sentenza impugnata. In particolare la sentenza avrebbe errato nel valutare i seguenti profili: a) avrebbe inteso il requisito della esclusività dell’assistenza come indisponibilità degli altri parenti a provvedere all’assistenza laddove, invece, la dimostrazione della mancanza di altri familiari, oltre al ricorrente, in grado di effettuare l’assistenza di cui trattasi non è più richiesta dalla normativa di riferimento alla luce delle nuove disposizioni introdotte dalla l. n. 183 del 2010. b) non avrebbe tenuto in considerazione che nessuno degli altri parenti menzionati sarebbe stato in grado di prestare assistenza alla disabile (il marito sarebbe deceduto dal 21 febbraio 1990; il figlio sarebbe stato impossibilitato a prestare assistenza a causa di inderogabili impegni professionali oltreché per la distanza dal luogo di residenza della madre; i nipoti sarebbero impossibilitati sia per motivi legati al proprio lavoro sia per la distanza dal luogo di residenza; c) non avrebbe tenuto in considerazione il fatto che il ricorrente era l’unico congiunto della persona disabile che avrebbe beneficiato delle agevolazioni di cui alla l. n. 104 del 1992, in assenza di altri parenti fruitori; d) la persona disabile non era ricoverata a tempo pieno presso strutture di cura (pubbliche o private) ma era collocata nella sua privata dimora; e) non varrebbero a motivare il diniego le esigenze di servizio né si potrebbe condividere, in quanto errata e priva di coerenza logica e sistematica, la tesi, sostenuta dal T.a.r., secondo cui per l’ordinamento militare varrebbe una interpretazione più stringente delle contrapposte menzionate esigenze di servizio; infatti, secondo un orientamento
giurisprudenziale (l’appellante cita in proposito numerosi arresti sia del Consiglio di Stato che dei T.a.r. dell’anno 2012) che non potrebbe essere considerato isolato, la novella della l. n. 183 del 2010 si applicherebbe anche ai militari e alla Forze di polizia ad ordinamento militare. 1.5. Il Ministero si è costituito con comparsa di stile. 1.6. In data 22 giugno 2020 l’appellante ha depositato note scritte alternative alla discussione orale. 2. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020 ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, e deliberata in pari data in audio-conferenza ai sensi del comma 6 della medesima disposizione. 3. L’appello è infondato. 4. Occorre preliminarmente dare conto del nuovo più recente orientamento di questo Consiglio di Stato (sez. IV, n. 987 del 2017; sez. IV, n. 3526 del 2016; sez. II, parere n. 2515 del 1 dicembre 2017) nella interpretazione delle disposizioni della l. n. 104 del 1992 alla luce della novella introdotta dalla l. n. 183 del 2010 e nella loro applicazione all’Amministrazione militare rispetto alle precedenti sentenze risalenti prevalentemente all’anno 2012 (rappresentative di un indirizzo nella sostanza superato), menzionate dall’appellante. 4.1. In primo luogo viene in rilievo la qualificazione della posizione soggettiva del militare che intende accedere all’istituto disciplinato dall’art. 33 della l. 5 febbraio 1992 n. 104. Nel parere della sezione II n. 2515 del 1 dicembre 2017, è stato affermato che si tratta di un interesse legittimo a fronte di un diritto soggettivo in capo al disabile a ricevere assistenza nell’ottica della tutela del diritto costituzionale alla salute. Tale qualificazione - pressoché unanime in giurisprudenza e fondata sull’interpretazione
dell’inciso “tenendo
conto
del
particolare
stato
rivestito” contenuto nell’art. 1493 cod. ord. mil. (d.lgs. n. 66 del 2010) rende riconducibile alla discrezionalità del potere concessorio la decisione dell’Amministrazione datrice di lavoro, che negherà il beneficio ove lo impongano le esigenze di servizio dell’ufficio di appartenenza dell’istante, anche correlate a deficitarie situazioni di organico, o di quello della destinazione richiesta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2014, n. 1677; 13 novembre 2014 n. 6031; 20 maggio 2015, n. 3805). Sotto questo profilo, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto. Del resto, anche l’ordinanza cautelare di questa sezione n. -OMISSIS-ha rimesso all’Amministrazione la facoltà di emettere ulteriori provvedimenti sull’istanza di trasferimento, “previa valutazione dei profili e delle esigenze inerenti il servizio”, riconoscendo in tal modo una perdurante presenza, anche a seguito della introduzione delle modifiche recate dalla l. n. 183 del 2010, di un ambito riservato alla valutazione dell’Amministrazione rispetto al quale il sindacato del giudice amministrativo non può spingersi se non quando siano superati i canoni della palese illogicità, sproporzionalità e contraddittorietà della decisione assunta. 4.2. Nella fattispecie in questione, l’appellante ha presentato una domanda di trasferimento, da -OMISSIS- a -OMISSIS-, che non risulta essere sufficientemente circostanziata sia perché non ha indicato il Comando in cui intendeva essere trasferito sia perché non ha specificato quale sia l’handicap della congiunta a cui dovrebbe prestare assistenza. 4.3. L’Amministrazione ha motivato il proprio rigetto con la presenza di numerosi parenti stretti (figlio e nipoti) della persona da assistere nello
stesso Comune di residenza (o in Comuni non particolarmente distanti), i quali, per assolvere a quello stesso onere assistenziale, dovrebbero sopportare sacrifici inferiori a quelli dell’appellante, il quale peraltro presta il proprio servizio in un reparto altamente operativo (-OMISSIS-). I congiunti richiamati nel provvedimento non sono oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza alla persona disabile poiché le motivazioni addotte nell’atto di appello (relative a esigenze lavorative, alla distanza del luogo di lavoro o di quello di residenza) non sono tali da precludere in modo oggettivo l’assistenza alla parente disabile in luogo del nipote militare. Sotto questo profilo, come rilevato nei precedenti sopra citati, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno innovato in ordine al rapporto assistenziale nel senso prospettato dall’atto di appello, non essendo precluso all’Amministrazione militare, per la delicatezza dei compiti cui è preposta, di valutare la domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 33 della l. n. 104 del 1992 alla luce della presenza di parenti non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza alla persona disabile, laddove l’impossibilità oggettiva non può consistere in ragioni legate all’organizzazione lavorativa o alla distanza dalla sede di lavoro. 4.4. Peraltro, in ordine alla carenza del requisito della continuità assistenziale è necessario rilevare che – come correttamente argomentato dalla sentenza di prime cure – l’interessato, al momento della domanda di trasferimento, era assente da -OMISSIS- da otto anni, ragion per cui le affermazioni contenute nell’atto di appello in ordine al particolare rapporto con l’assistita (anche nel confronto con gli altri parenti) non risultano essere sufficientemente comprovate e persuasive. 5. Conseguentemente l’Amministrazione militare ha fatto uso legittimo della propria discrezionalità in subiecta materia pervenendo ad una
corretta ponderazione dell’interesse pubblico sotteso alle esigenze dell’organizzazione militare e dello specifico reparto in cui l’istante presta servizio con quello, recessivo nel caso di specie, al trasferimento rispetto al quale risultavano carenti i requisiti previsti dalle disposizioni vigenti anche in relazione alle modifiche introdotte dalla l. n. 183 del 2010. 6. Conclusivamente l’appello deve essere respinto. 7. Nella parziale novità e complessità delle questioni sottese al gravame in trattazione, nonché nella sostanziale assenza di attività defensionale da parte della difesa erariale, il Collegio ravvisa, a mente del combinato disposto degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., eccezionali ragioni per compensare integralmente fra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il
Consiglio
di
Stato
in
sede
giurisdizionale
(Sezione
Quarta),
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara integralmente compensate le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o delle persone comunque ivi citate.
Così deciso dal Consiglio di Stato in -OMISSIS-, nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020 - svoltasi da remoto in video e audio-conferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020 - con l’intervento dei magistrati: Vito Poli, Presidente Luca Lamberti, Consigliere Alessandro Verrico, Consigliere Nicola D'Angelo, Consigliere Emanuela Loria, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE Emanuela Loria
IL PRESIDENTE Vito Poli
IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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