Consiglio di Stato 2022- Concessione edilizia- Silenzio della Pubblica Amministrazione Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 26/04/2022) 24-05-2022, n. 4119 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7819 del 2014, proposto da OMISSIS S.r.l. in Liquidazione, A. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato OMISSIS OMISSIS, con domicilio eletto presso lo studio dr. OMISSISin Roma, via OMISSIS, 2; contro Comune di Formigine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sara Castellazzi, con domicilio eletto presso lo studio dr. Giuseppe Placidi in Roma, via OMISSIS, 2; nei confronti OMISSIS, C. Spa, non costituiti in giudizio; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 151/2014, resa tra le parti; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Formigine; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 aprile 2022 il Cons. Stefano Filippini; uditi per le parti gli avvocati Stefano Scarano per OMISSIS OMISSIS e Sara Castellazzi; Svolgimento del processo Con l'originario ricorso al TAR le attuali appellanti hanno chiesto l'annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Formigine n. 13 del 3 marzo 2005 (avente ad oggetto "controdeduzioni ed approvazione piano particolareggiato di iniziativa privata denominato OMISSIS"), assunta in esito all'esame delle "osservazioni" inerenti il piano particolareggiato che era stato presentato dalla OMISSIS, con la quale si approvava -seppure con
modificazioni- il piano medesimo. In particolare, per quel che rileva nella presente controversia, veniva accolta l'osservazione proposta dalla OMISSIS (proprietaria di lotto confinante) e, in ragione di ciò, veniva inserito nel piano un collegamento tra il lotto M. e la nuova viabilità di comparto, con conseguente rilocalizzazione dei parcheggi pertinenziali realizzati dal lottizzante. Le ricorrenti assumevano che il piano in precedenza concordato fosse stato illegittimamente modificato dall'Amministrazione all'unico scopo di favorire il soggetto confinante, mentre il lottizzante era stato costretto a variare nuovamente la localizzazione dei parcheggi pertinenziali dopo che già nella sede originaria gli era stata imposta la realizzazione di una strada, con il risultato di essersi costituito un indebito vincolo di asservimento su immobile privato e di essersi posta in essere un'attività amministrativa inficiata da sviamento di potere, illogicità e contraddittorietà; censuravano, inoltre, il rilievo assegnato ad un'"osservazione" che risulta tardiva (presentata il 18 maggio 2004 a fronte di un termine scaduto il precedente 16 gennaio), con conseguente violazione dell'art. 25, comma 5, della L.R. n. 47 del 1978, che contemplerebbe a tali fini un termine di natura perentoria; lamentavano, infine, la mancata instaurazione di un contraddittorio con il lottizzante dopo la proposizione dell'"osservazione" de qua e, in ogni caso, la mancata indicazione delle ragioni dell'accoglimento con pregiudizio dell'interesse di chi aveva presentato il piano. Di qui la richiesta di annullamento in parte qua dell'atto impugnato. Le controparti non si costituivano in giudizio. Il TAR disponeva incombenti istruttori a carico del Comune di Formigine, che depositava la relativa documentazione e, all'esito, rigettava il ricorso. Il primo giudice giudicava in primo luogo infondata la questione della tardività dell'"osservazione" poi accolta, atteso che il termine di 30 giorni previsto per le osservazioni dall'art. 25, comma 5, della L.R. n. 47 del 1978 è stato giudicato ordinatorio, difettando una espressa previsione di perentorietà. Infondato veniva anche giudicato l'argomento secondo cui sarebbe stato necessario instaurare un apposito contraddittorio preventivo, sul tema delle osservazioni, con la lottizzante; invero, veniva richiamato l'orientamento secondo il quale il principio di partecipazione disciplinato in via generale dalla L. n. 241 del 1990 non si applica ai procedimenti di pianificazione urbanistica, in quanto l'esigenza del contraddittorio risulta soddisfatta dalla
particolare disciplina di settore, che però, quanto meno nel caso di specie, non prevede un ulteriore confronto con chi ha presentato il piano particolareggiato e rimette piuttosto all'autonoma valutazione dell'Amministrazione l'esame delle "osservazioni" formulate da terzi nel corso dell'iter di formazione del piano medesimo. Quanto, ancora, alla denunciata carenza di una puntuale indicazione delle ragioni dell'accoglimento dell'"osservazione" del terzo e della conseguente modificazione del piano in termini pregiudizievoli per le ricorrenti, il TAR ricordava che, in sede di approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata, ai consigli comunali spetta un'ampia discrezionalità valutativa, sostanzialmente corrispondente a quella che connota più in generale le scelte pianificatorie dei comuni, con il risultato che nelle relative decisioni l'onere motivazionale si presenta assoggettato ai medesimi canoni (v. Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 2012 n. 2361), ivi compreso dunque il principio per cui, dovendo l'esame delle osservazioni considerarsi come il vaglio di meri apporti collaborativi dei cittadini, il loro rigetto o accoglimento non richiede di regola una motivazione analitica (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 16 maggio 2013 ri. 2653; TAR Friuli - Venezia Giulia 30 novembre 2012 n. 452). Relativamente, infine, al contenuto della scelta operata dall'Amministrazione, il TAR rilevava che la giurisprudenza ha costantemente osservato come le scelte urbanistiche costituiscano valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che esse risultino inficiate da errori di fatto o. abnormi illogicità, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, esse risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate, derivanti da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato con le Amministrazioni comunali, giudicati di annullamento di permessi edilizi o silenzi rifiuto su domande di permessi edilizi, ecc. (v., ex multis, Cons.. Stato, Sez. IV, 25 novembre 2013 n. 5589, e Sez. VI, 5 marzo 2013 n. 1323). Nella fattispecie, invero, non si rientrava in una situazione di aspettativa qualificata, in quanto la pianificazione di dettaglio era ancora in corso di elaborazione e non si era quindi formato un serio affidamento del privato circa il definitivo assetto della zona, anche quanto alla viabilità di comparto e al migliore impiego della stessa; pertanto, non apparendo palesemente illogica una soluzione viaria (accesso carraio) che mirava verosimilmente ad una diversa
distribuzione del flusso di traffico relativo ad una determinata attività produttivo/commerciale per favorirne lo scorrimento su di una strada anziché su di un'altra, l'obiezione fondata sulla preesistenza di altro sbocco non costituiva denuncia in sé rivelatrice dell'illegittimità della scelta compiuta, e semmai richiedeva al giudice l'indebita effettuazione di un apprezzamento di merito in sostituzione di valutazioni non inficiate dà profili di illegittimità. Né emergeva il prospettato vizio di sviamento, posto che lo stesso, doveva essere dedotto mediante l'allegazione di precisi elementi indiziari capaci di evidenziare in modo indubbio il dissimulato scopo che integrava il vizio dell'atto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2005 n. 1947); elementi nel caso di specie mancanti o affidati a considerazioni del tutto ipotetiche e sganciate da puntuali riferimenti fattuali, non apparendo adeguatamente significativa l'addotta sussistenza di altra uscita sulla viabilità pubblica, ubicata sul versante opposto, della proprietà M. (per la già evidenziata possibile esigenza pubblica di variare l'ambito del flusso di traffico della zona) e neppure integrando una circostanza decisiva il pregresso rilascio di un permesso di costruire in favore del terzo (che semmai confermava che il nuovo accesso carraio si presentasse coerente con obiettive necessità in loco e con la verosimile utilità ad una differente distribuzione dello scorrimento dei veicoli nel comparto). Inoltre, pur affermandosi che da un piano particolareggiato non potesse derivare ex se un affievolimento del diritto soggettivo del privato lottizzante (perché la dichiarazione di pubblica utilità, implicita nel piano, deve essere seguita da atti di tipo ablatorio dell'Amministrazione; cfr. Cass. civ., Sez. un., 19 ottobre 2011 n. 21579), si osservava che, anche laddove il provvedimento censurato comprimesse il diritto reale del privato (accertamento ritenuto esulante dal presente giudizio), il piano particolareggiato legittimamente si sarebbe limitato a recare la dichiarazione di pubblica utilità, mentre il beneficiario del passo carraio vedeva comunque subordinata la concreta utilizzazione alle ulteriori formali determinazioni, di carattere naturalmente ablatorio, spettanti all'Amministrazione. E dunque, sulla base delle descritte argomentazioni, il ricorso veniva respinto. Hanno proposto gravame le parti in epigrafe indicate, riproponendo in appello tutte le censure già sollevate dinanzi al TAR che aveva ritenuto il termine per le osservazioni non perentorio, l'assenza di necessità di contraddittorio preventivo, la ricorrenza di ampia
discrezionalità dell'Amministrazione e la mancanza della prova dello sviamento di potere. Il Comune appellato si è costituito contrastando i motivi di impugnazione e depositando anche una relazione tecnica dell'Area 3- Programmazione e gestione del territorio, Direzione dell'Area tecnica, che ha dato atto del rilevante interesse pubblico sottostante alla realizzazione di via C., con allegata planimetria fotografica dello stato dei luoghi con evidenziazione della via C.; nella memoria per l'udienza pubblica la difesa comunale, oltre a contestare la fondatezza dell'appello, ha dedotto che nel piano particolareggiato era già prevista la realizzazione di un tratto di strada di collegamento tra via del C. e via della F. e che la modifica inserita dal Comune, a seguito dell'accoglimento dell'osservazione, riguarda "un collegamento tra la via (pubblica) C. e la via pubblica del Commercio, per la migliore definizione del flusso veicolare", viabilità secondaria aperta al pubblico traffico non asservita a singole proprietà; che la società M. aveva già due accessi uno su via C. e l'altro su via della F.. Con memoria di replica le società appellanti hanno eccepito la tardività del deposito in appello della relazione comunale e hanno contestato le affermazioni del Comune, sostenendo, invece, che il tratto di strada via C. - via del C. nord sud, evidenziato in rosso nella planimetria depositata dal Comune, era già previsto nel piano presentato da A. il 30 aprile 2003; la M. immobiliare non aveva alcun accesso diretto su via della F., ma un unico accesso su via C., mentre con la modifica del piano, a seguito dell'accoglimento dell'osservazione, è stato inserito un passo carrabile adiacente a via della F. su area di proprietà della A.; a sostegno di tali deduzioni, è stata richiamata la relazione tecnica di parte, depositata dalle società ora appellanti in primo grado, ed è stata contestata la planimetria depositata in giudizio dal Comune, che non riproduce l'area di proprietà privata A. asservita all'accesso carraio. All'udienza pubblica del 9 novembre 2021, a seguito di discussione orale dei difensori delle parti, l'appello è stato trattenuto in decisione ma successivamente, con ordinanza pubblicata il 9.12.2021, si disponeva : "Considerato che: -in base agli atti difensivi depositati in vista dell'udienza pubblica, è emerso un contrasto tra le parti circa la ricostruzione in fatto della presente vicenda, in particolare, in base a quanto dedotto dal Comune nella memoria, che ha fatto riferimento alla realizzazione,
a seguito dell'accoglimento dell'osservazione, di viabilità secondaria aperta al traffico pubblico; - tale differente ricostruzione dei fatti negli atti difensivi del Comune è stata confermata, nel corso dell'udienza pubblica, anche rispetto a quanto riferito dallo stesso difensore del Comune, che ha richiamato la previsione di un accesso carraio, come sostenuto dalla difesa appellante; Ritenuto, pertanto, necessario, ai fini del decidere, acquisire dal Comune di Formigine, Area 3- Programmazione e gestione del territorio, Direzione dell'Area tecnica, documentati chiarimenti, con allegate planimetrie con evidenziazione delle aree in questione, da cui risultino specificamente: - l'area interessata dalle modifiche introdotte con la delibera impugnata in primo grado, n. 13 del 3 marzo 2005, di esame delle osservazioni e approvazione del piano particolareggiato; -se tali modifiche (e non altre indicazioni del piano non oggetto del presente giudizio) abbiano comportato la sola realizzazione di accesso carraio per la proprietà della M. s.r.l. o anche altri effetti sulla viabilità dell'area, idonei al pubblico transito; - se le dette modifiche abbiano interessato aree di proprietà privata della A.; - se l'accesso carrabile sia stato poi effettivamente realizzato e quali siano gli accessi carrabili della M. antecedenti e successivi alle previsioni del piano. All'esito dell'adempimento di tale incombente, sulle memorie difensive ulteriormente prodotte e sulle conclusioni in atti, la causa era trattenuta in decisione all'udienza del 26.4.2022. Motivi della decisione L'appello è infondato. Giova premettere che il Collegio, relativamente al contenuto della scelta operata dall'Amministrazione, condivide il consolidato orientamento giurisprudenziale in forza del quale le scelte urbanistiche costituiscano valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che esse risultino inficiate da errori di fatto o. abnormi illogicità, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, esse risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (nella .specie mancanti atteso che, al momento del recepimento delle osservazioni M., la pianificazione di dettaglio era ancora in corso di elaborazione e non si era quindi formato un serio affidamento del privato circa il
definitivo assetto della zona, anche quanto alla viabilità di comparto e al migliore impiego della stessa). Ciò posto, la scelta operata dall'Amministrazione con il provvedimento di causa non appare al Collegio palesemente illogica, dal momento che è risultata funzionale alla realizzazione di una soluzione viaria (tramite l'accesso carraio di causa) utile alla migliore distribuzione del flusso di traffico relativo ad una determinata zona produttivo/commerciale e a favorire l'ottimale utilizzazione delle aree pubbliche (di sosta) e private rispetto al completamento della Via F. , al collegamento viario tra via C. e via del C., nonché all'accesso ad un'area destinata a parcheggi pubblici di urbanizzazione primaria poi realizzati dalla immobiliare M. quale standard per edificare il suo capannone. E' ben vero, come osservano le appellanti, che la legittimità delle scelte amministrative vada valutata sulla base delle condizioni esistenti al momento in cui sono adottate, ma pare altrettanto vero, ad avviso del Collegio, che le scelte relative alla programmazione del territorio ben debbano essere operate in ottica prospettica, al fine del miglior perseguimento dell'interesse pubblico e del bilanciamento degli interessi contrapposti. E, nella specie, la futura realizzazione di zone destinate a parcheggio pubblico nell'area M. era ben prevedibile da parte dell'Amministrazione, essendo quegli spazi dovuti come standard urbanistico in seguito alla realizzazione o all'ampliamento del fabbricato produttivo già autorizzato in favore della ditta M. sin dal dicembre 2004; la funzionalità del passaggio di causa rispetto al miglioramento della viabilità di zona è emersa con evidenza; la realizzazione di analoghi accessi su Via della F., in favore di ulteriori proprietà prospiciente su detta via, è pure emersa in causa in maniera incontrastata. Tutto ciò a fronte di un pregiudizio, per la lottizzante, che al Collegio pare sostanzialmente riassumibile nella mera traslazione di aree di sosta ancora da realizzare. E dunque, ad avviso del Collegio, non può dirsi evidente che la scelta amministrativa non fosse tesa al lungimirante perseguimento di un interesse pubblico che, al contrario, appare emergere in concreto. Se, dunque, non può trovare accoglimento il motivo di gravame relativo al profilo dell'eccesso di potere per sviamento, restano da valutare i motivi attinenti alla violazione dei termini di cui all'art. 25, comma 5, della L.R. n. 47 del 1978, nonché al profilo della mancanza di contraddittorio preventivo con A. rispetto alle osservazioni M..
Quanto al primo aspetto, pare al Collegio che non siano superabili le ragioni adeguatamente esposte dal TAR in merito alla natura ordinatoria del termine in parola, attesa l'assenza, al riguardo, di esplicita previsione di perentorietà; per di più, al contrario di quanto espressamente contemplato, nell'ipotesi del procedimento di formazione dei piani particolareggiati di iniziativa pubblica, da parte del medesimo testo normativo (che, all'art. 21 della L.R. n. 47 del 1978, al comma 4, reca un'esplicita previsione di perentorietà). Analogamente, del pari insuperate appaiono le considerazioni del TAR a proposito della mancata instaurazione di un apposito contraddittorio preventivo con il presentatore del piano, atteso che il principio di partecipazione disciplinato in via generale dalla L. n. 241 del 1990 non si applica ai procedimenti di pianificazione urbanistica in quanto l'esigenza del contraddittorio risulta soddisfatta dalla particolare disciplina di settore che tuttavia, quanto meno nel caso di specie, non prevede un ulteriore confronto con chi ha presentato il piano particolareggiato e rimette piuttosto all'autonoma valutazione dell'Amministrazione l'esame delle "osservazioni" formulate da terzi nel corso dell'iter di formazione del piano medesimo. Osservazioni, peraltro, pure ascrivibili astrattamente nel concetto di semplice apporto collaborativo uti cives, visto che la richiesta di previsione del varco carraio di causa risulta anche funzionale al miglioramento della viabilità di zona. In definitiva, il gravame appare infondato. Emergono tuttavia in causa evidenti ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati: Giovanni Sabbato, Presidente FF Francesco Frigida, Consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere Maria Stella Boscarino, Consigliere Stefano Filippini, Consigliere, Estensore