Tar 2022- disposto la sospensione del ricorrente dal diritto di svolgere l'attività
lavorativa ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3, del d. l. n. 44/2021 Pubblicato il 31/01/2022
N. 00023/2022 REG.PROV.COLL. N. 00006/2022 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente SENTENZA
ex art.
60
cod.
proc.
amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6 del 2022, proposto dal sig. OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. ti xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro il Ministero della Giustizia e la Casa Circondariale -OMISSIS-, in persona del rispettivo
legale
rappresentante pro
tempore,
rappresentati
e
difesi
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via
Insorti
D'Ungheria,
n.74;
il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale del Lazio, Abruzzo e Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D'Ungheria n.74; per l'annullamento - del provvedimento del -OMISSIS-con cui il Direttore della Casa Circondariale -OMISSIS-ha disposto la sospensione del ricorrente dal diritto di svolgere l'attività lavorativa ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3, del d. l. n. 44/2021, fino alla comunicazione da parte sua dell'avvio o del completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021; - della nota di trasmissione del detto provvedimento n. -OMISSIS-; - della nota n. -OMISSIS-, avente ad oggetto: “Decreto legge 26 novembre 2021, n. 172. Obbligo vaccinale per il personale della Polizia Penitenziaria e dell'Amministrazione penitenziaria ai sensi dell'art. 4-ter del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44. Invito a produrre documentazione”; - dell'ordine di servizio n. -OMISSIS-, avente ad oggetto: “Applicazione decreto Legge 26.11.2021 n. 172. Obbligo vaccinale e certificazioni vaccinali” nell'interpretazione resa dall'Amministrazione resistente; - di ogni ulteriore atto presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, anche di estremi sconosciuti. e per il riconoscimento del diritto del ricorrente: - di essere esentato dall'obbligo di vaccinazione in conformità alle Linee Guida per l'applicazione del d. l n. 172/2021, in attesa della definizione del procedimento di riconoscimento della dipendenza dell'infermità da causa di servizio ai sensi dell’art. 19 d. P. R. n. 164/2002; - di percepire, durante il periodo di aspettativa, la retribuzione mensile e ogni altro emolumento e/o indennità ad essa connesso; nonché per la condanna
al risarcimento dei danni subiti e subendi dal ricorrente in ragione della illegittimità degli atti impugnati e del comportamento gravemente negligente della Amministrazione. Visti il ricorso, la memoria del sig.-OMISSIS-e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria del Ministero della Giustizia,
della
Casa
Circondariale
-OMISSIS-e
del
Dipartimento
dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale del Lazio, Abruzzo e Molise; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Massimiliano Scalise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1 – Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il sig. -OMISSIS-, nei ruoli della Polizia Penitenziaria e applicato presso la Casa Circondariale e di Reclusione -OMISSIS-, ha impugnato, previa sospensiva, gli atti con i quali l’Amministrazione ha decretato la sua sospensione dal servizio senza retribuzione: misura assunta perché egli non aveva ottemperato all’invito a dimostrare di aver assolto all’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 2 d. l. n. 172/2021. Il ricorrente, che domanda anche il risarcimento del danno, ha sostenuto, in particolare, che detto obbligo non dovesse trovare applicazione nei propri confronti, in quanto egli era stato ritenuto inidoneo al servizio per motivi di
salute e versava in attesa del riconoscimento della dipendenza dell’infermità sofferta a causa di servizio. 2 - In relazione a ciò il sig.-OMISSIS-ha dedotto: a) la violazione delle Linee Guida del Ministero della Giustizia del 9 dicembre 2021 in materia di accertamento dell’adempimento dell’obbligo vaccinale da parte del personale della polizia penitenziaria, nella parte in cui le stesse hanno escluso dal citato obbligo, appunto, il personale in aspettativa in attesa del riconoscimento della dipendenza dell'infermità da causa di servizio; b) il vizio di motivazione degli atti impugnati, nella misura in cui essi non hanno tenuto conto delle osservazioni formulate dallo stesso ricorrente in merito allo stato di quiescenza del proprio rapporto di lavoro, e alla non necessità, da parte sua, di dimostrare l’adempimento dell’obbligo vaccinale. 3 – Il 14 gennaio 2022 si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, che il successivo 21 gennaio con un’articolata memoria hanno preso posizione sulle censure ex adverso dedotte, concludendo per la piena legittimità degli atti impugnati. 4 – Il ricorrente, per parte sua, ha ribadito con ulteriore memoria le proprie argomentazioni. 5 – Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2022, dato avviso alle parti della possibilità di una definizione della controversia nel merito ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione. 6 - Il ricorso deve essere respinto in quanto è infondato. 6.1 - L’intero impianto argomentativo della difesa del ricorrente muove da un presupposto, concernente la causale e il regime giuridico proprio dell’assenza del sig.-OMISSIS-dal servizio, la sussistenza del quale è stata però efficacemente smentita dall’Amministrazione resistente. L’Amministrazione ha difatti puntualmente evidenziato che: a) non è mai stato in corso, né lo è attualmente, alcun procedimento per il riconoscimento della
riconducibilità a causa di servizio della patologia accusata dal ricorrente; b) il dipendente ha prodotto soltanto una sequenza di certificati medici, e successivamente è stato sottoposto a visita medica presso la Commissione Medica di verifica, come da prassi, per accertare il suo periodo di inidoneità al lavoro; c) egli nell’occasione è risultato solo temporaneamente inidoneo al servizio per 90 giorni, con riserva di successivo accertamento; d) in definitiva, la sua patologia ha dato luogo a un normale collocamento in aspettativa per malattia. E
tale
documentata
ricostruzione
dell’Amministrazione
non
è
stata
adeguatamente confutata dal ricorrente, né nella memoria depositata il 21 gennaio 2021 né in sede di discussione. 6.2 – Il punto assume valenza assorbente, atteso che il regime giuridico applicabile alle diverse fattispecie di collocamento in aspettativa per motivi di salute è differenziato, e questo vale anche ai fini dell’applicazione dell’obbligo vaccinale per cui è causa. Giova, infatti, rammentare che, nell’ambito della cornice generale dell’art. 4ter, comma 1 lett. d) del d. l. n. 44/2021 (come introdotto dall’art. 2 d. l. n. 172/2021), che ha riferito l’obbligo vaccinale al personale appartenente alla Polizia Penitenziaria, le Linee Guida del Ministero della Giustizia del 9 dicembre 2021 hanno recato disposizioni volte ad uniformare l’attività di accertamento dell’adempimento dell’obbligo vaccinale da parte del relativo personale. Dette Linee Guida, in un’apposta tabella volta a prevedere il regime dell’obbligo vaccinale riconnesso ai vari istituti giuridici del rapporto di impego, hanno stabilito in modo inequivoco, in relazione alle tipologie esistenti di assenza per malattia, un regime giuridico ben differenziato. In particolare, per i dipendenti in aspettativa per malattia non dipendente da causa di servizio, ricadenti nell’ambito della disciplina prevista dall’art. 68 d. P.
R. n. 3/1957, così come per gli altri casi di assenza per malattia, è stata confermata l’applicazione dell’obbligo vaccinale. Per converso, solo per la diversa e tassativa ipotesi dei dipendenti in aspettativa permanentemente inabili al servizio, che versino in attesa del riconoscimento della dipendenza dell'infermità da causa di servizio ai sensi dell’art. 19, comma 3 del d. P. R. 164/2002, lo stesso obbligo non è stato ritenuto applicabile. E tale disciplina, la cui ragionevolezza non è stata specificamente contestata dal ricorrente, ben si spiega, ove si consideri che: i) nel primo ordine di ipotesi la sottoposizione all’obbligo vaccinale si giustifica in ragione della transitorietà dell’inabilità del dipendente, destinato comunque a rientrare in servizio; ii) nel secondo caso, invece, l’inabilità permanente, preludendo alla sua fuoriuscita dall’Amministrazione di appartenenza, rende comprensibile l’esenzione dall’obbligo in discussione. Sulla base di tali coordinate risulta dirimente rilevare che nel concreto la posizione del sig. -OMISSIS-, in aspettativa per inabilità soltanto temporanea e non dipendente da causa di servizio, era regolata esclusivamente nell’ambito dell’art. 68 d.P.R. n. 3/1957, e non era pertanto suscettibile di dar luogo, neppure secondo il disposto delle citate Linee Guida, ad alcuna esenzione, neppure temporanea, dall’obbligo vaccinale. 6.3 – Tutto ciò posto, il regime giuridico applicabile al sig.-OMISSIS-era inequivocabilmente quello connesso all’aspettativa per malattia “semplice” (art. 68 d. P. R. n. 3/1957), con la conseguenza della sua piena e immediata soggezione al generale obbligo vaccinale. Da qui la rigorosa conformità dei contenuti dei provvedimenti adottati, e della loro scansione procedurale, alle citate Linee Guida, nonché al paradigma normativo del comma 3 dell’art. 4ter del d. l. 44/2021, aggiunto dall’art. 2 d. l. n. 172/2021. Difatti l’Amministrazione, a fronte dell’irrilevanza dei profili sollevati dal sig.OMISSIS-per contestare l’applicabilità dell’obbligo vaccinale nei propri
confronti, non ha potuto che applicare la scansione procedimentale costituita dall’invito alla dimostrazione dell’adempimento del citato obbligo, invito poi seguito,
stante
l’assenza
di
tale
dimostrazione,
dalla
sospensione
dell’interessato dal servizio senza retribuzione, in piena coerenza col dettato legislativo, con le citate Linee Guida e le disposizioni di servizio interne. 6.4. - Parimenti infondato risulta poi l’assunto dell’erroneità del richiamo, all’interno del provvedimento di sospensione trasmesso con la nota n. OMISSIS-, alla disciplina in tema di meccanismi di validità del c.d. "green pass" (d. l. n. 127/2021). Si tratta difatti di un errore formale del tutto ininfluente, che oltretutto l’Amministrazione ha prontamente emendato con la trasmissione, lo stesso giorno, con la nota n. -OMISSIS-, di un nuovo provvedimento corredato dal corretto richiamo normativo, sostitutivo del precedente. 6.5 – In sede di discussione, infine, parte ricorrente, nel prendere sostanzialmente atto dell’impossibilità di invocare, in concreto, il regime dell’assenza per malattia connesso al riconoscimento della causa di servizio, ha richiesto una disapplicazione delle citate Linee Guida, lì dove prevedono la soggezione all’obbligo vaccinale del personale semplicemente assente dal servizio, per una loro presunta contrarietà all’art. 4-ter del d. l. 44/2021 (come introdotto dall’art. 2 d. l. n. 172/2021), norma, quest’ultima, che subordinerebbe la sottoposizione all’obbligo vaccinale al presupposto dell’effettivo svolgimento in atto del servizio. Nemmeno questa prospettazione può essere però condivisa. A riprova della piena coerenza delle previsioni delle Linee Guida rispetto al citato paradigma normativo risulta sufficiente rilevare quanto segue: a) l’assenza dal servizio per malattia non è ricompresa fra le ipotesi tassative di esenzione dall’obbligo vaccinale, il quale riveste, del resto, portata generale, quale misura di presidio della salute pubblica (cfr. in tal senso da ultimo T.A.R.,
Lazio, Roma, I-quater, 17 gennaio 2022, n. 269); b) se è vero che la ratio dell’estensione dell’obbligo vaccinale al personale della Polizia Penitenziaria si spiega in ragione dell’esercizio, da parte di quest’ultimo, di un’attività che implica tipicamente contatto e interferenza frequenti con altri individui, è altrettanto innegabile, però, che il dettato dell’art. 4-ter citato non lega affatto l’obbligo vaccinale al concreto e attuale svolgimento del relativo servizio, ma, al contrario, lo àncora univocamente al dato astratto e generale dell’appartenenza del singolo interessato alla relativa categoria; ne consegue che, salvo ipotesi eccezionali nel concreto non rinvenibili, l’appartenenza alla categoria cui il Legislatore ha esteso l’obbligo vaccinale costituisce condizione necessaria e sufficiente per la sottoposizione al citato obbligo; c) il tenore delle Linee Guida, che confermano la sottoposizione all’obbligo vaccinale anche del personale in mera malattia, risulta, inoltre, coerente con la condivisibile esigenza di presidiare l’effettività del medesimo obbligo di legge, e quindi la sua funzionalità effettiva rispetto all’obiettivo di tutela della salute pubblica perseguito: la previsione è difatti preordinata ad arginare ogni possibile condotta elusiva di tale obbligo, perpetrabile attraverso pratiche di strumentalizzazione del regime della malattia non qualificata da causalità da servizio. Ne consegue che i profili di doglianza proposti nel ricorso e quelli rappresentati in sede di discussione risultano infondati. 13.6 – In definitiva, il ricorso deve dunque essere respinto in quanto infondato per i motivi illustrati. Sussistono, tuttavia, giusti motivi, connessi alla novità e alla peculiarità della questione, per la compensazione integrale delle spese di lite. P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del ricorrente. Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l'intervento dei magistrati: Nicola Gaviano, Presidente Massimiliano Scalise, Referendario, Estensore Francesco Avino, Referendario L'ESTENSORE Massimiliano Scalise
IL PRESIDENTE Nicola Gaviano
IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.