Cassazione 2021-convalida del sequestro probatorio dei semi di cannabis con soglia di THC superiore allo 0,6%, rinvenuti presso l'esercizio commerciale Cass. pen. Sez. IV, Sent., (ud. 21/01/2021) 24-05-2021, n. 20414 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE QUARTA PENALE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. FUMU Giacomo - Presidente Dott. SERRAO Eugenia - Consigliere Dott. NARDIN Maura - Consigliere Dott. ESPOSITO Aldo - rel. Consigliere Dott. CENCI Daniele - Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: .............., nato a (OMISSIS); avverso l'ordinanza del 10/09/2019 del TRIB. LIBERTA' di REGGIO CALABRIA; udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. ALDO ESPOSITO; lette le conclusioni del PG Dr. ODELLO LUCIA, che ha chiesto il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo 1. Con l'ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Reggio Calabria, in funzione di giudice del riesame, ha rigettato il ricorso proposto ai sensi dell'art. 322 c.p.p. da .............. avverso il decreto del P.M. del Tribunale di Reggio Calabria del 10 agosto 2019 di convalida del sequestro probatorio dei semi di cannabis con soglia di THC superiore allo 0,6%, rinvenuti presso l'esercizio commerciale "(OMISSIS)", in relazione al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. Il sequestro probatorio era convalidato dal P.M. a seguito della conversione dell'originario sequestro amministrativo e delle analisi chimiche svolte dalla
P.G., in quanto si trattava di cosa costituente corpo del reato e al fine di "accertare i fatti per cui si sta procedendo poichè vi è l'eventuale esigenza di consentire la visione del materiale al giudice del dibattimento, nonchè compiere accertamenti al fine di determinarne con precisione il principio attivo". Il Tribunale del riesame ha rilevato la tardività dell'eccezione di nullità del decreto di sequestro per omesso avviso della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia all'atto delle operazioni di apposizione del vincolo. Secondo i giudici a quo, gli approfondimenti di natura tecnico-scientifica erano stati disposti in una fase antecedente a quella dell'imposizione del vincolo di natura penale, per cui non risultavano censurabili nella presente sede. I giudici della cautela hanno ritenuto il decreto adeguatamente motivato in ordine alle ragioni determinanti il sequestro, alla natura di corpo del reato dei beni in vinculis e ai presupposti di legge; inoltre, ha sottolineato la violazione da parte del M. dell'obbligo di verificare la conformità del prodotto posto in vendita alle norme vigenti. Peraltro, nell'ordinanza impugnata si è evidenziato che si trattava di cose che soggiacciono a confisca obbligatoria e che non possono essere restituite all'interessato, anche quando siano state sequestrate dalla P.G. di propria iniziativa e per finalità esclusivamente probatorie. 2. Il M., a mezzo del proprio difensore, ricorre per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame, proponendo tre motivi di impugnazione. 2.1. Violazione degli artt. 354 e 356 e art. 114 disp. att. c.p.p. e vizio di motivazione. Si deduce la nullità - di ordine generale a regime intermedio - del verbale di sequestro penale e del successivo decreto di convalida per omesso avviso al M. della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, già peraltro tempestivamente eccepita col ricorso al Tribunale del riesame. Il M. non poteva eccepire tale nullità ex art. 114 disp. att. c.p.p. nè prima nè immediatamente dopo le operazioni di sequestro. Si trattava di nullità che solo il difensore poteva eccepire e sino alla deliberazione della sentenza di primo grado. Tale nullità attiene all'assistenza e alla rappresentanza dell'indagato, per cui la parte non poteva dedurla personalmente, non possedendo le conoscenze giuridiche idonee ad avere contezza della norma attributiva del potere in questione. 2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all'art. 354 c.p.p. e vizio di motivazione.
Si deduce la nullità degli accertamenti tecnici effettuati in data 31 maggio 2019 a seguito del sequestro amministrativo. Il personale della Questura di Reggio Calabria aveva operato il sequestro amministrativo di varie partite di cannabis e, successivamente, aveva svolto gli accertamenti tecnici espressamente definiti ai sensi dell'art. 352 c.p.p.. Solo l'11 luglio 2019 la Procura rigettava un'ulteriore istanza di dissequestro, convertendo il provvedimento in un sequestro di natura penale. In sostanza, dopo il sequestro c.d. amministrativo erano immediatamente disposti accertamenti ai sensi dell'art. 354 c.p.p., verbale non redatto alla presenza delle parti e dei difensori; l'indagato non era reso edotto della facoltà di farsi assistere da un difensore e della circostanza che il sequestro c.d. amministrativo era stato effettuato con finalità di accertamento tecnico, ma solo come sequestro disposto in conseguenza dei principi affermati dalle Sezioni Unite in tema di commercio di stupefacenti e come avvio di procedimento ex art. 100 T.U.L.P.S.. Erano, quindi, prospettati al Tribunale del riesame i seguenti rilievi: a) l'attività della P.G. disposta ai sensi dell'art. 354 c.p.p. non era caratterizzata da ragioni di urgenza; b) non sussisteva il pericolo di dispersione delle cose nè era impossibile avvisare il P.M.; c) le analisi dovevano essere qualificate come accertamento tecnico di natura peritale che imponeva l'assistenza del difensore di fiducia; d) il difensore doveva essere avvisato della finalizzazione del sequestro effettuato, aldilà della qualifica come amministrativo, all'accertamento del tasso di TCH; e) a seguito del sequestro amministrativo, la sera stessa, con l'asserita urgenza ex art. 354 c.p.p., era stata svolta un'analisi peritale; f) gli amministratori della .............. s.r.l. non avevano ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex L. n. 241 del 1990 con possibilità di deposito di memorie difensive e di difesa tecnica; g) ricevuta notizia del sequestro amministrativo e dell'esito delle analisi tecnicoscientifiche, solo con decreto del 31 luglio 2019 il P.M. riqualificava il sequestro da amministrativo in penale. Peraltro, le indagini sulla merce erano arbitrarie, perchè non consentivano di individuare la tipologia del macchinario utilizzato, la sua completa sterilizzazione ed igienizzazione prima dell'attività posta in essere. Sulla merce sequestrata non era stata effettuata una mera attività di riscontro o ricognitiva, bensì si era proceduto ad una vera e propria analisi scientifico valutativa della qualità e del principio attivo, utilizzando tecniche esplorative. Le ragioni di urgenza ex art. 354 cit. configurano gli interventi della P.G. come
aventi natura meramente residuale ed in una situazione di periculum in mora che ricorre unicamente qualora non sia possibile, per l'immediatezza e per necessità, l'intervento del P.M.. I presupposti fattuali di tale figura di sequestro consistono nei rischi di alterazione, dispersione o deterioramento di cose, luoghi o tracce del reato e nell'impossibilità del P.M. di intervenire tempestivamente o nell'eventualità che non abbia ancora assunto la direzione delle indagini. I presupposti giuridici sono il fumus commissi delicti e un rapporto di strumentalità ossia di mezzo al fine della ricerca e della conservazione della prova. 2.3. Violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 4 e vizio di motivazione. Si rileva l'insussistenza dell'elemento soggettivo del reato, in quanto il M. era mero amministratore della .............. s.r.l., società che aveva stipulato un contratto di franchising con la .............. s.r.l., la quale forniva, garantendone la conformità a legge, i beni e la merce di cui al presente procedimento. Come emergeva dalla visura in atti, l'amministratore non era qualificato come addetto alla somministrazione. La .............. s.r.l. aveva spedito la merce mediante regolari operazioni di fornitura con contestuali pagamenti (vedi fatture in atti) e aveva attestato la corrispondenza dei prodotti ai limiti di legge. La motivazione del sequestro concernente l'esigenza di determinare con precisione il principio attivo non poteva essere ritenuta appagante, prospettando essa stessa un'incertezza in ordine all'effettiva qualificazione sui fatti e compromettendo ogni deduzione in tema di fumus. 2.4. Nella memoria depositata, la difesa del M. ribadisce le argomentazioni prospettate col ricorso e reitera la richiesta di accoglimento del ricorso. Motivi della decisione 1. Il ricorso è infondato. 2. Il primo motivo di ricorso, con cui si deduce la nullità del verbale di sequestro penale e del successivo decreto di convalida per omesso avviso al M. della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, è infondato. Va premesso che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, la nullità derivante dalla violazione dell'obbligo della polizia giudiziaria di avvertire l'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore deve essere eccepita tempestivamente ai sensi dell'art. 182 c.p.p., comma 2, trattandosi di nullità a regime intermedio (Sez. 3, n. 35480 del 14/04/2016, Fattorini, non massimata; Sez. 3, n. 41063 del 19/03/2015, Greco, Rv. 265089; in fattispecie in cui si è
osservato che la nullità va eccepita, secondo la previsione dell'art. 182 c.p.p., prima del compimento dell'atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, dovendo identificarsi tale momento nel primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione ed in cui è stata pertanto reputata tardiva l'eccezione proposta con la richiesta di riesame avverso il sequestro perchè era stata preceduta da un'istanza di dissequestro; Sez. 5, n. 48746 del 06/06/2014, Platania, Rv. 261351; Sez. 3, n. 14873 del 28/03/2012, Rispo, Rv. 252397). In ogni caso la richiesta formulata nel ricorso al Tribunale del riesame era generica, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente. Correttamente, pertanto, il Tribunale del riesame ha ritenuto non ammissibile e tardiva l'eccezione sollevata formalmente solo con una memoria difensiva depositata in udienza. Peraltro, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa, tale eccezione di nullità non era stata sollevata col ricorso dinanzi al Tribunale del riesame; il M., infatti, denunciava genericamente "la nullità e l'illegittimità di ogni preliminare attività funzionale al sequestro, con conseguente invalidità delle operazioni di sequestro e del successivo verbale di convalida", senza formulare nessun riferimento concreto al vizio dedotto e alla tipologia di nullità prospettata. 3. Il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce la nullità degli accertamenti tecnici effettuati in data 31 maggio 2019 a seguito del sequestro amministrativo, è infondato. In via preliminare, va ricordato l'insegnamento delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui, allorquando la perquisizione sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei "casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, come prescritto dall'art. 13 Cost., si è in presenza di un mezzo di ricerca della prova che non è compatibile con la tutela del diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio; ne consegue che, non potendo essere qualificato come inutilizzabile un mezzo di ricerca della prova, ma solo la prova stessa, la perquisizione è nulla e il sequestro eseguito all'esito di essa non è utilizzabile come prova nel processo, salvo che ricorra l'ipotesi prevista dall'art. 253 c.p.p., comma 1, nella quale il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, costituendo un atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti (Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204643, in fattispecie relativa a perquisizione domiciliare, eseguita senza l'autorizzazione della competente A.G., nel corso della quale erano stati sequestrati circa trentuno grammi di
cocaina; la S.C., nell'enunciare il principio di cui in massima, ha escluso che l'ufficiale di P.G., il quale abbia eseguito una perquisizione fuori dei casi e non nei modi consentiti dalla legge, non abbia l'obbligo, a causa dell'abuso compiuto, di sequestrare la cosa pertinente al reato rinvenuta nel corso di essa, quasi che l'arbitrarietà o l'illiceità della condotta, possa privare l'autore della qualifica soggettiva da lui rivestita). Più volte questa Corte è tornata ad affrontare tale tematica, ribadendo che l'eventuale illegittimità dell'atto di perquisizione compiuto ad opera della polizia giudiziaria non comporta effetti invalidanti sul successivo sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, che costituisce un atto dovuto a norma dell'art. 253 c.p.p., comma 1, (Sez. 2, n. 16065 del 10/01/2020, Giannetti, Rv. 278996, in fattispecie in tema di perquisizione personale e veicolare ai sensi della L. n. 152 del 1975, art. 4; Sez. 4, n. 12949 del 05/03/2013, Fortuna, non massimata; Sez. 6, n. 37800 del 23/06/2010, M'Nasri, Rv. 248685, in fattispecie in tema di perquisizione di sostanze stupefacenti ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 103; Sez. 2, n. 40833 del 10/10/2007, Lonoce, Rv. 238114; Sez. 1, n. 2791 del 27/01/1998, Beltrami, Rv. 210002, in fattispecie relativa al porto ingiustificato fuori della propria abitazione di un rasoio a lama libera lunga 8 cm.). Tanto premesso, i principi sopra esposti non possono che trovare applicazione anche nell'analoga fattispecie in esame, relativa ad accertamenti tecnici svolti a seguito del sequestro amministrativo, senza il rispetto delle garanzie difensive e anteriormente alla conversione di tale sequestro in sequestro probatorio. Dovendosi qualificare i semi di cannabis come corpo di reato, la loro apprensione costituiva un atto dovuto, a prescindere dalle eventuali illegittimità verificatesi nelle fasi pregresse. 4. Anche il terzo motivo di ricorso, con cui il ricorrente si duole dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del reato contestato e della mancata determinazione del principio attivo, è infondato. Occorre precisare innanzitutto che, in sede di riesame del sequestro probatorio, il Tribunale è chiamato a verificare la sussistenza dell'astratta configurabilità del reato ipotizzato, non già nella prospettiva di un giudizio di merito sulla fondatezza dell'accusa, bensì con riferimento alla idoneità degli elementi, su cui si fonda la notizia di reato, a rendere utile l'espletamento di ulteriori indagini per acquisire prove certe o ulteriori del fatto, non altrimenti acquisibili senza la sottrazione del bene all'indagato o il trasferimento di esso nella disponibilità
dell'autorità giudiziaria; il Tribunale, inoltre, non è tenuto a verificare l'esistenza dell'elemento soggettivo del reato, al cui accertamento, invece, può essere preordinato il sequestro (Sez. 3, n. 3465 del 03/10/2019, dep. 2020, Pirlo, Rv. 278542). A ciò deve aggiungersi che il Tribunale del riesame, con motivazione congrua ed adeguata alla presente fase cautelare, ha riconosciuto la legittimazione passiva del M., in quanto legale rappresentante e di titolare al 50% della società che gestisce il punto vendita, soggetto sul quale incombe l'obbligo di verificare la conformità del prodotto posto in vendita alle norme vigenti. Anche con riferimento al profilo relativo alla dedotta inesistenza di motivazione del decreto di convalida occorre rilevare che i giudici della cautela efficacemente hanno delineato la necessità di determinare con precisione il principio attivo - evenienza che giustifica il mantenimento del vincolo reale senza incorrere in alcuna illogicità. Alla luce di quanto rappresentato dal Tribunale del riesame, appare irrilevante la deduzione difensiva inerente alla stipulazione di contratto di franchising con una società fornitrice dei beni sequestrati oggetto del presente procedimento. 5. Per le ragioni che precedono, il ricorso va rigettato. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali (art. 616 c.p.p.). P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 21 gennaio 2021. Depositato in Cancelleria il 24 maggio 2021 --
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