Consiglio di Stato 2021- trasferito, su sua domanda, ex art.33 L. 104/1992,- ricevuto la comunicazione dell'avvio del procedimento per il ritrasferimento presso la propria originaria sede di servizio. Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 08/02/2022) 07-03-2022, n. 1651 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3773 del 2017, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato XXX XXX, domiciliato in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico eletto presso lo studio XXX XXX in Roma, via XXX, n. 28; contro Ministero dell'Interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Posto di Polizia Ferroviaria di XXX, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. per la Campania - sede staccata di Salerno, sezione I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2022 il Cons. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale; Svolgimento del processo L'appellante ha impugnato la sentenza, resa in forma semplificata, del T.A.R. Campania, Sezione di Salerno n. -OMISSIS-. In punto di fatto, l'appellante, dipendente del Ministero dell'Intero, con la qualifica di Assistente Capo della Polizia di Stato, ha esposto di essere stato trasferito, su sua domanda, ex art. 33 della L. n. 104 del 1992, in una località vicino all'abitazione dell'anziana madre, per
poterle prestare assistenza; in applicazione della indicata normativa il trasferimento veniva disposto, in via temporanea, in quanto condizionato al permanere delle condizioni del genitore; ha aggiunto che con nota del -OMISSIS-aveva comunicato al Ministero dell'Interno il decesso della madre ed aveva ricevuto la comunicazione dell'avvio del procedimento per il ritrasferimento presso la propria originaria sede di servizio. Malgrado le sue puntuali osservazioni, con cui aveva manifestato l'interesse e l'intenzione di voler proseguire il proprio servizio presso la sede di temporaneo trasferimento, l'amministrazione disponeva il trasferimento presso la sua precedente sede di servizio, rilevando che l'anzianità di servizio maturata, comparata con quella di altri di pari qualifica che avevano manifestato la medesima aspirazione, non consentiva la sua permanenza presso l'attuale ufficio. Con la sentenza segnata in epigrafe è stato respinto il suo ricorso avverso il predetto provvedimento di (ri)trasferimento. L'appellante ha impugnato detta sentenza, lamentando che essa: - avrebbe acriticamente recepito l'apodittica motivazione del trasferimento secondo cui l'anzianità di servizio maturata, comparata con quella di altri di pari qualifica che avevano manifestato la medesima aspirazione, non avrebbe consentito la sua permanenza presso l'attuale ufficio, laddove l'impugnato provvedimento di trasferimento sarebbe stato affitto dal difetto di motivazione, in quanto non sarebbe stata resa nota o quanto meno comprensibile la ragione per cui era stata utilizzata l'anzianità come unico criterio di valutazione e comparazione e non anche altri criteri, indicati nelle osservazioni indicate nella nota del -OMISSIS-(condizioni soggettive, età, condizione di salute, servizio svolto, prospettiva di vita lavorativa); inoltre sarebbe restato in ogni caso sconosciuto il presunto concorrente con il quale l'amministrazione avrebbe comparato la sua posizione, nè sarebbero stati indicati gli altri colleghi, di "pari qualifica", che avrebbero proposto istanza e quali sarebbero state le specifiche ragioni che non avrebbero consentito al "dipendente di permanere presso l'attuale ufficio", nè per quali ragioni, invece, l'anonimo comparato ne avrebbe dovuto usufruire; - non avrebbe tenuto conto delle sollevate censure di difetto di istruttoria e ulteriormente di motivazione, non essendo venuto a
conoscenza degli atti istruttori ed essendosi "difeso al buio perché non ha conosciuto i potenziali concorrenti di pari qualifica, ha ignorato chi, tra questi, ha proposto domanda e quale sia la relativa posizione e se i requisiti fossero sufficienti per superare le proprie legittime aspirazioni"; - non avrebbe ancora tenuto conto che l'amministrazione appellata, nell'adottare un provvedimento, non solo deve conformarsi alle coordinate normative dettate dall'art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, così come denunciato in primo grado, ma deve valutare anche le ragioni riguardanti la posizione amministrativa dell'interessato, nel caso di specie della sua posizione e, in particolare, delle ragioni poste a fondamento della sua istanza di permanenza nel luogo di trasferimento temporaneo e di disinteresse per la sede precedente. Si è costituito in giudizio il Ministero dell'Interno, resistendo all'appello. L'appello è stato trattenuto in decisione all'udienza pubblica dell'8.2.2022. Motivi della decisione 1) L'appello si è infondato, non meritando la sentenza impugnata le censure che le sono state appuntate. 2) Il trasferimento temporaneo previsto dalla L. n. 104 del 1992 è disposto nell'esclusivo interesse del portatore di handicap ed è limitato al permanere dei requisiti di legge; pertanto il dipendente è tenuto a comunicare tempestivamente qualsiasi mutamento delle condizioni che ne hanno determinato l'adozione. Essendo il trasferimento ex L. n. 104 del 1992 disposto a vantaggio e nell'interesse esclusivo non dell'amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile, il movimento ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell'assistito, per cui si tratta di un movimento per definizione e natura intrinseca non definitivo, ma subordinato ad un presupposto di fatto esterno ed estraneo all'ambito lavorativo, la cui perdurante presenza è condizione non solo per l'iniziale disposizione del trasferimento, ma anche per la sua perdurante efficacia. La natura funzionalizzata del trasferimento ex art. 33 della L. n. 104 del 1992 è in re ipsa e non necessita nemmeno di un'espressa indicazione nel provvedimento che lo dispone, trattandosi di un tratto genetico del movimento, sicché il decesso del disabile svuota
ab interno la funzione stessa del provvedimento, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d'essere. Tant'è che il lavoratore decade dai diritti di cui allo stesso art. 33 della L. n. 104 del 1992 qualora sia accertata l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. (Cons. giust. amm. Sicilia, 31/05/2021, n. 499). Il decesso del disabile impone, pertanto, all'amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto (T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 24/09/2018, n. 1311) e il soggetto che, ex art. 33, comma 7 bis della L. n. 104 del 1992, ha beneficiato del diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere decade da tale diritto (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 7/12/2018, n. 924). In sostanza, con il decesso del congiunto si impone la restituzione dell'interessato alla sede di sua ordinaria assegnazione, venendo meno lo strumento derogatorio del normale regime dei trasferimenti. Nessuna specifica motivazione andava resa dall'amministrazione rispetto al ripristino della sede originaria, né la stessa, che si è limitata a ribadire la non spettanza di un trasferimento in base ai criteri ordinari per l'insussistenza di una sufficiente anzianità di servizio, aveva l'obbligo di prendere in esame alcun aspetto comparativo rispetto ad altri aspiranti alla sede, che per quanto risulta agli atti, non è stata fatta rientrare nelle sedi oggetto di procedimento di trasferimento o assegnata ad altri. Gravava eventualmente sull'appellante giustificare la sua pretesa al trasferimento nella sede desiderata, indicando i vizi di eventuale assegnazione ad altro collega nell'ambito delle procedure ordinarie di assegnazione delle sedi. Né può deporre in senso contrario il solo accennato motivo di appello inerente all'ipotetica violazione dei parametri dettati dall'art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, per l'assoluta genericità della censura e per l'inconferenza del tema dell'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione nel caso di specie. 3) L'appello deve essere pertanto rigettato. Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame costituiscono elementi che militano per l'applicazione dell'art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall'art. 26, comma 1, c.p.a. e
depongono per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Compensa le spese del grado di appello tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2septies del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati: Carlo Saltelli, Presidente Giancarlo Luttazi, Consigliere Antonella Manzione, Consigliere Francesco Guarracino, Consigliere Fabrizio D'Alessandri, Consigliere, Estensore