intereses

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www.pucp.edu.pe Intereses, tasas, anatocismo y usura Roxana Jiménez Vargas-Machuca

SUMARIO 1. Concepto de interés 2. Clasificación de los intereses 3. Concepto de tasa de interés 4. Clases de tasas de interés 5. Regulación de los intereses en el Perú 6. Anatocismo o capitalización de intereses 7. La usura en el Perú

1. Concepto de interés Por mucho tiempo, y en forma irreconciliable, juristas y economistas han "competido" por asignar un concepto de intereses propio de sus respectivos campos. La sociología, por su parte, también ha intervenido, aspirando a una definición sociológica, logrando mayormente una explicación de su impacto y efectos en la sociedad.

Históricamente, los intereses y su regulación siempre han constituido una preocupación para las sociedades. Invaden tanto el terreno jurídico como el económico y, por ende, se trata de un problema social.

Si nos restringimos a la concepción jurídica de interés, podremos notar que ésta resulta limitada. Así, jurídicamente, pueden considerarse como frutos civiles en la medida en que provienen del uso o goce de una cosa, o de su privación 1 . Manuel 1

Artículo 891 del Código civil de 1984: “Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.”

Artículo 892: “Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.”

Respecto de la redacción del Código civil, considero más adecuado referirse a la titularidad de los frutos que a su efectiva percepción; de esa forma, se establecería que la titularidad de los frutos civiles se origina no desde su recaudación (o cobro), sino desde que éstos se devenguen. (Devengar es la adquisición de un "derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título" (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición, Madrid, Espasa Calpe, 1992, Tomo I, p. 738).

Ciertamente la titularidad de los intereses surge desde que se adquiere el derecho a percibirlos. En otras palabras, la existencia de los intereses y el derecho a percibirlos nacen en forma paralela, ya que los

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Albaladejo señala que “Los intereses consisten normalmente en una cantidad de cosas de la misma especie que las debidas, proporcional a la cuantía de éstas y a la duración de la deuda.” En una concepción algo más restringida, Luis Diez-Picazo señala que los intereses son las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente también en dinero. 2 Hoy resulta insostenible imputarles una naturaleza primordialmente jurídica, pues es inocultable que la institución tiene sus bases, su fundamento, en lo económico. Se están desechando conceptos algo conservadores o tímidos que no incluyen el lucro, por haberse largamente considerado inmoral3 . No obstante, sabemos que el lucro 4 o ganancia o utilidad es lo que mueve el comercio, y que sin él no existirían nuestras sociedades de consumo. El lucro no representa un elemento negativo dentro de una economía de mercado, que se regula por la competencia y la autonomía de la voluntad, además de la existencia de entes de defensa del consumidor y de defensa de la competencia. Esto sin mencionar figuras ales como la lesión, que analizaremos hacia el final de este trabajo.

Dentro de estas condiciones y entorno, el obtener ganancias no significa abusar. 5 Introduciendo el concepto económico, los intereses representan la renta del capital de que el acreedor se priva, constituyendo el precio del dinero o de cualquier otro bien.

Gastón Fernández Cruz 6 sostiene que la noción jurídica de interés parte de una concepción económica de capital. Constituye un rendimiento por la aplicación debida o indebida de un capital y, en función del tiempo de aplicación, dicho rédito estará constituido por bienes de la misma naturaleza que los debidos por la prestación.

Inclusive el concepto lingüístico de interés contempla este aspecto.7

frutos civiles son producidos como consecuencia de una relación jurídica; es decir, tienen una naturaleza abstracta y no natural.

2 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Quinta edición. Madrid, Editorial Civitas, 1996, p. 282.

3 Los intereses han constituido una preocupación social, debido a sus connotaciones morales, en todas las épocas. En la antigüedad se prohibió el pacto de intereses entre hebreos, siendo permitidos únicamente respecto de extranjeros. En la época de la República romana, se autorizó la convención sobre intereses, pero al generarse abusos se redujo la tasa. En el Derecho canónico y durante la Edad Media se prohibieron los préstamos de dinero con intereses, lo cual se mantuvo hasta la Revolución Francesa, que no sólo dio cabida a este tipo de préstamos, sino que amplió la libertad de los particulares para fijar convencionalmente la tasa.

4 Lucro es: "Ganancia o provecho que se saca de una cosa." (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición, Madrid, Espasa Calpe, 1992, Tomo II, p.

1273).

5 Veremos en el último punto de este trabajo que abusar consiste en un supuesto particular, en el que deben confluir una serie de elementos, dentro de los cuales no se encuentra el lucro.

6 FERNANDEZ CRUZ, Gastón. La Naturaleza Jurídica de los Intereses: punto de conexión entre Derecho y Economía. En: Derecho, Revista de Derecho editada por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 45, 1991, pp. 178 y 202.

7 "Interés: Provecho, utilidad, ganancia. (...) Lucro producido por el capital." REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario ... Ob. Cit., Tomo II, p. 1179.

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En suma, los intereses constituyen un aumento que la deuda (ya sea de dinero o de bienes, aunque mayoritariamente estamos hablando de deudas pecuniarias) devenga de manera paulatina durante un período determinado, sea como renta del capital de que el acreedor se priva (precio por el uso y disfrute del dinero o del bien de que se trate), o sea como indemnización por un retardo en el cumplimiento de la obligación, fijándose según el tiempo transcurrido y la cuantía de la prestación debida.

Vemos que no necesariamente los intereses deben imputarse a deudas exclusivamente dinerarias. 8 Nada impide que versen también sobre otros bienes fungibles, además del dinero. Si bien el pago de intereses es por regla general una deuda pecuniaria -debido a que normalmente los intereses se pagan con una suma de dinero-, si las partes convienen en que el pago de intereses sea en especie y no en dinero, la deuda de intereses deja de ser una deuda dineraria para convertirse en una deuda de valor, ya que será preciso avaluar los bienes a pagar por concepto de interés, para que sobre la base de dicho valor, sea posible el cálculo de los intereses debidos. 9 Pero si son en especie y no en dinero, deberá ser de la misma clase y especie materia de la prestación a cargo del acreedor, ya que de lo contrario se desvirtuaría su condición de intereses, para convertirse, por ejemplo, en la contraprestación de una permuta.

Aunque parezca evidente, señalaremos que no toda renta, beneficio o retribución que pague un deudor por la transferencia de un capital constituye pago de intereses. Para que sea factible hablar de pago de intereses debe existir una obligación principal, de donde los intereses son la obligación accesoria a cargo del deudor, sea porque las partes así lo han acordado, o en virtud de un mandato legal. Tampoco cabe confundir intereses con amortización, que es la cancelación periódica y por cuotas de la prestación; reintegra el capital y, en forma accesoria, los intereses.

En suma, hay obligación de dar intereses cuando en virtud de un contrato o disposición unilateral (testamento) o por mandato legal, el deudor tiene que pagar al acreedor un valor cuantificable. Este valor cuantificable se calcula según una tasa establecida por las partes, la ley o la autoridad monetaria, y consiste en bienes de la misma naturaleza que los debidos por la prestación (suma de dinero o cantidad de bienes fungibles). Por ello, el interés no es una institución propia del Derecho Contractual, sino del Derecho Obligacional, pues es una obligación (no necesariamente de origen convencional) la que origina el pago de intereses.

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Como sabemos, el dinero es un elemento que el Estado, por medio de la ley, ha facultado para que sea utilizado como medio de pago (extingue obligaciones), como medida de valor (establece la relación de valor de bienes y servicios), como instrumento de cambio (posibilita y facilita la adquisición de productos y servicios), como unidad de cuenta (una unidad sirve como elemento para mensurar el valor de los demás bienes existentes) y como depósito de valor y reserva.

9 Al respecto, Carlos Cárdenas señala que los intereses se concretan en una suma de dinero, pero que pueden constituirse por una proporción de bienes fungibles o consumibles de la misma clase de aquellos que son objeto de disfrute por el deudor. Cfr. CARDENAS QUIROS, Carlos. El pago de intereses en el Código Civil peruano. En: El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Ponencia presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985. Lima, Editorial Cultural Cuzco S.A., 1986, p. 333.

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2. Clasificación de los intereses Numerosos criterios pretenden clasificar los intereses: según su fuente u origen, según la función económica que están destinados a cumplir, según la forma de percepción, según el mecanismo de percepción, según el tipo de tasa, entre otros. Los principales son los siguientes: (a) Según su fuente (origen de su creación).

Los intereses pueden ser convencionales (o voluntarios), o legales.

• El interés convencional (o voluntario) surge de la voluntad de las partes, pudiendo provenir de un contrato o convención; es consecuencia de la autonomía de la voluntad. Si bien en nuestro medio es más difundido el adjetivo "convencionales", resulta más apropiado denominarlos "voluntarios", pues cabe que provengan de un acto de última voluntad, es decir, pueden ser establecidos por acto unilateral, abarcando el vocablo "voluntarios" ambas categorías.1 0 No obstante, debido a que nuestra legislación sobre la materia emplea el término "convencionales" para referirse a este tipo de intereses, lo mantendremos, a fin de evitar confusiones.

• El interés legal, por su parte, es el consagrado por la ley, nace por imperio de ésta y sin la voluntad de las partes. La ley fija la obligación del deudor de pagar intereses. (b) Según la función económica que desempeñen.

Los intereses pueden ser compensatorios o moratorios.

Esto significa que hay que distinguir en una línea temporal dos momentos: desde que se contrae la obligación hasta que el deudor es constituido en mora (interés compensatorio), y a partir de ese momento hasta que se produce el pago (interés moratorio): •

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El interés es compensatorio (según el artículo 1242 del Código civil) cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. “La denominación de `compensatorios’ es histórica pero quizá no exprese con claridad la función de esta categoría de intereses, que hemos conceptualizado como la ganancia del capital. En este sentido, la denominación más correcta sería `intereses lucrativos’, porque compensar es igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra, y también dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado. (...) Esta categoría de intereses tiene por función otorgar un beneficio, un lucro al capital invertido o transferido.” 1 1

Puede haber un legado sometido a plazo que devengue intereses, por haberlo dispuesto así el testador. Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Segunda Edición Actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 470.

11 VILLEGAS, Carlos Gilberto y SCHUJMAN, Mario. Intereses y tasas. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, p. 100.

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Es moratorio (también denominado indistintamente por gran parte de la doctrina como interés indemnizatorio o punitorio) 1 2 cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. Dicho de otro modo, su función es resarcir al acreedor el daño producido por el incumplimiento o mal cumplimiento del deudor, es decir, debido al retraso culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de su obligación, previa constitución en mora. Constituyen la forma de indemnización específica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. En el caso de haberse pactado la indemnización por daño ulterior (artículo 1324 del Código civil 1 3 ), corresponde al acreedor demostrar haberlo sufrido, y de esta forma tendrá derecho -además de recibir los intereses moratorios correspondientes- al pago de una indemnización que va a cubrir la integridad de los daños y perjuicios ocasionados por efectos de dicha mora.

No todos comparten la asimilación del interés moratorio con la indemnización.

Hay quienes parten de la concepción de una doble naturaleza de los intereses en lo concerniente a la finalidad que pueden cumplir: si el fin es el lucro, el interés será una ganancia, un rendimiento por el crédito otorgado; en cambio, si la finalidad es estabilizadora, vale decir, de conservación del valor de la prestación debida cuando se sobrepasa el término fijado para el cumplimiento de la prestación pendiente, el interés significaría una compensación. "Nunca será el interés una indemnización porque ambos conceptos son excluyentes: el interés por causa de mora tiene por objeto proteger al acreedor haciendo que la prestación que reciba no disminuya su valor; en cambio, la indemnización tiene por objeto resarcir los daños y perjuicios, incorporándose los valores de lucro cesante y daño emergente, totalmente ajenos a la concepción del interés."1 4 François Laurent 1 5 establece la diferencia entre los intereses moratorios y la indemnización por daños y perjuicios, señalando que:

•

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La cuantía de los intereses moratorios se fija por acuerdo de partes o por la ley.

La indemnización, por su parte, tiene una cuantía esencialmente variable, determinándose ésta en razón del daño que pruebe el acreedor.

Aunque la legislación argentina hace un distingo entre estas categorías. Para ella, los intereses moratorios son impuestos por la ley para el supuesto en que el deudor sea moroso en el cumplimiento de la obligación dineraria (p. 471) y los punitorios comportan una suerte de cláusula penal moratoria, sin identificarse con ella (p. 470), pues son establecidos por las partes. (ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M. Ob. Cit.) 13 Artículo 1324: "Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento."

14 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Obligaciones y Pago de Intereses. Lima, Editora FECAT E.I.R.L., 1995, pp. 157-158.

15 LAURENT, François. Principles de Droit Civil Français. Tomo XVI. París, Librairie A. Maresq Ainé, 1875-1893, pp. 364 y ss.

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En la indemnización existe una relación entre la inejecución de la obligación y el daño que el acreedor prueba. Así, el juez y la propia ley pueden determinar de forma más certera el daño sufrido por el acreedor, sea por la inejecución o por el retardo en la ejecución de la obligación debida.

En las obligaciones de dar una suma de dinero, siendo éste un medio universal de cambio, no puede conocerse a ciencia cierta con qué interés contrajo el acreedor dicha obligación, para posteriormente concluir en la pérdida que le ha significado la mora del deudor. No hay relación entre la inejecución de la obligación y la pérdida que ésta ocasiona al acreedor.

•

La buena o mala fe del deudor no incide en la determinación ni en la cuantía de los intereses moratorios debidos, en tanto que estos factores sí pueden incidir en la determinación de la cuantía de la indemnización.

Para otros autores, los intereses moratorios son "una especie de indemnización legal" que recibe el acreedor por el retraso injustificado en que incurre el deudor, por lo que el primero no requiere probar haber sufrido daños o perjuicios para tener derecho a recibirlos. 1 6 Pero como los intereses moratorios no necesariamente van a reportar una satisfacción para el acreedor afectado con la demora, será importante establecer la indemnización de daño ulterior que pueda derivarse del retraso. Evidentemente el acreedor deberá probar la ocurrencia de este daño.

Este tema adquiere particular relevancia al evaluar sus implicancias tributarias.

Es es el caso de la ubicación conceptual de los intereses moratorios a efectos de determinar si se encuentran o no gravados por el Impuesto General a las Ventas (I.G.V.) o el Impuesto a la Renta.

Respecto a los intereses moratorios y el I.G.V., Humberto Medrano señala que "la obligación del deudor de pagar intereses moratorios constituye una consecuencia anormal de la ejecución de obligaciones, pues éstas son producto de un incumplimiento contractual que, en principio, no puede ser querido por las partes habida cuenta de que las obligaciones contraídas deben cumplirse según las reglas de la buena fe y común intención de los celebrantes.

El I.G.V. no afecta todos los ingresos de las empresas sino aquéllos derivados de las operaciones específicamente gravadas, teniendo como materia imponible el monto de la contraprestación a que dan lugar tales operaciones. El pago que el deudor debe efectuar por su incumplimiento no se origina en ninguna prestación del acreedor y, por tanto, no se produce el supuesto contemplado en la Ley para dar nacimiento a la obligación de tributar. Al margen de las críticas que pudieran hacerse por su inconveniencia, es claro que los intereses moratorios sólo podrían gravarse si mediara disposición legal específica que así lo estableciera, como ocurre en la legislación chilena donde la norma vigente los

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OLAYA NOHRA, Mauricio. El Régimen de Intereses en el Perú. En: Diario Oficial "El Peruano". Sección Economía y Derecho, 16 de agosto de 1994.

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abarca expresamente. Como quiera que entre nosotros tal disposición no existe, el tributo sólo alcanza a los intereses compensatorios."1 7 En relación a los intereses y el Impuesto a la Renta, el mismo Medrano indica que, en rigor, los intereses compensatorios son los sujetos al Impuesto, pues son generados por la operación de crédito propiamente dicha y, salvo exoneración expresa, el perceptor se encuentra obligado a pagar el tributo1 8 .

Pero los intereses moratorios, "...¿también deben considerarse como parte de la renta gravable? ¿Están ellos, acaso, comprendidos en la definición de renta [...]? Lo primero que podemos afirmar es que los intereses moratorios no se derivan del capital, en el sentido que le otorga la norma citada, ya que el ingreso que ellos representan no constituye un fruto, no proviene de manera directa del capital colocado, sino del incumplimiento del deudor. La violación contractual en que incurre el obligado no es un "producto" derivado de una fuente sino una sanción, una penalidad por el incumplimiento, lo que motiva que se trate de ingresos esporádicos o simplemente -sería lo normal- que jamás hubiera lugar a dicho ingreso porque el deudor no deja de cumplir con sus obligaciones oportunamente. Por lo tanto, el interés moratorio no tiene, per se, el carácter de renta."1 9 No obstante lo expresado, para nuestra Ley de Impuesto a la Renta la calidad de renta no sólo comprende las ganancias periódicas generadas por una fuente durable, sino también otros beneficios considerados expresamente como gravables por la Ley: Según el artículo 24 de la Ley, se consideran como rentas de segunda categoría: "a) Los intereses originados en la colocación de capitales, cualesquiera sea su denominación o forma de pago, tales como los producidos por títulos, cédulas, debentures, bonos, garantías y créditos privilegiados o quirografarios en dinero o valores. El artículo 2 de la Ley recoge la teoría del incremento patrimonial, para el cual no interesa si el beneficio es periódico o no y si se deriva de una fuente permanente o no, como por ejemplo: "b) Las indemnizaciones a favor de empresas por seguros de su personal y aquéllas que no impliquen la reparación de un daño..."

La explicación a tales disposiciones, según Medrano, es que se excluyen del tributo aquellas sumas que son entregadas al agraviado para compensar un daño, pero hasta el límite de éste: todo exceso que hubiera (incluyendo la parte referida al lucro cesante) tendría la condición de renta. 2 0

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MEDRANO CORNEJO, Humberto. Los intereses compensatorios y moratorios en el I.G.V. y en el Impuesto a la Renta. En: Themis, Revista de Derecho. Publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1998, Segunda época, Nº 37, p. 258.

18 Se califican como renta por provenir de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos, como exige el artículo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta.

19 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Ob. Cit, pp. 259-260.

20 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Ob. Cit, p. 260.

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En nuestro sistema, las categorías más típicas de intereses subsumen los dos criterios clasificatorios antes esbozados: convencional compensatorio, convencional moratorio, legal compensatorio y legal moratorio.

El interés convencional compensatorio 2 1 se pacta (o, como mencionamos, puede provenir de voluntad unilateral) y puede tener la finalidad de compensar, equilibrar, restablecer el equilibrio patrimonial, o lucrar. Este tipo de interés proporciona al acreedor una contraprestación, un lucro, una retribución, un beneficio, ganancia o una compensación por el uso de un capital que le pertenece. Se devenga cuando se haya pactado expresamente, salvo en el contrato de mutuo, donde los intereses se presumen2 2 .

El interés convencional moratorio 2 3 (llamado también interés convencional indemnizatorio o punitorio), tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, resarcir al acreedor del daño producido por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del deudor. Cumple la función económica de reparar el retraso o mora en la ejecución de una obligación. Para que exista y se devengue el interés convencional o voluntario moratorio se requieren tres condiciones: 1. Que exista pacto expreso, o estipulación unilateral.

2. Que exista incumplimiento o mora.

3. Que se haya constituído en mora al deudor, salvo pacto de mora automática.

El interés legal nace como consecuencia de la voluntad del legislador, lo que equivale a decir que la obligación de pagar intereses se encuentra ajena a la voluntad de las partes. Será compensatorio o moratorio dependiendo de la función que desempeñe (si la finalidad es retributiva, será compensatorio; si su función es indemnizar el retraso o la mora en el cumplimiento de la obligación, será moratorio).

El interés legal no debe ser confundido con el interés convencional de tasa legal. Aquí las partes han acordado que va a haber pago de intereses (interés voluntario o convencional), pero no han fijado la tasa2 4 de interés que se va a pagar. En este punto,

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Artículo 1242 del Código civil: “El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.”

22 Artículo 1663 del Código civil: “El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario.”

23 Artículo 1242 del Código civil de 1984.

24 La tasa es la medida del interés, es el valor del dinero a través del tiempo. Es una medida que fijará la cuantía de la obligación accesoria que es el interés. Andrés Avelino Sánchez señala que la tasa de interés es la relación del interés devengado al capital en la unidad de tiempo. (AVELINO SANCHEZ, Esteban. Cálculo de Intereses y Actualización de Deudas Tributarias. Lima, Editorial San Marcos, 1994, p. 7).

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el legislador suple el vacío u omisión de las partes estableciendo que cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor deberá abonar el interés legal. 2 5 La combinación de estos cuatro tipos de interés (convencional o voluntario, legal, compensatorio y moratorio) arroja como resultado los tipos de interés que se pueden dar en una legislación, sea ésta civil, financiera, administrativa o tributaria, entre otras.

En la legislación civil se puede encontrar tanto el interés convencional como el legal.

En la legislación financiera también se puede encontrar ambos tipos de interés, pero con la peculiaridad que en economías como la peruana, en la que las tasas de interés aplicables para adeudos dentro del sistema financiero se encuentran liberalizadas (y como consecuencia de ello el precio del interés se fija por la oferta y la demanda), “no se da una `convención’ en estricto entre un sujeto deudor y un sujeto acreedor, sino que el precio se rige por la oferta y la demanda, que engloba a un grupo de sujetos ofertantes de dinero y a un grupo de sujetos demandantes de dinero.” 2 6 (c) Según la forma de percepción del interés.

Existen tres formas de pago del interés (esto es más usual en el Crédito Comercial): - Interés Vencido - Interés Adelantado - Interés FLAT Aunque se cobre la misma tasa de interés en los tres casos, en términos reales el deudor paga montos diferentes.

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•

Interés vencido. Los intereses se liquidan al tiempo de la amortización del capital; en el supuesto de vencimientos sucesivos o préstamos en cuotas, conjuntamente con estas últimas. Esta forma de pago resulta la más beneficiosa para el deudor, debido a que el él recibirá la cantidad íntegra o el íntegro del capital en el período inicial, y sólo al final del primer período se calculan los intereses.

•

Interés adelantado. La liquidación y percepción de los intereses se realiza en forma adelantada. Aunque aparentemente se cobra la misma tasa de interés, en realidad el deudor termina pagando un interés mayor que en el interés vencido, pues al momento de la entrega del dinero o capital se cobra el interés, lo que significa que el dinero entregado es una cantidad menor. Hay una entrega de capital ficta, debido a que en una misma operación se entrega al deudor el capital prestado y en forma simultánea el deudor cancela la primera cuota del interés. Esto implica que en términos reales el deudor percibe una

Artículo 1245 del Código civil: “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal.”

26 ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Régimen Legal de los Intereses para Adeudos de Carácter Civil y Financiero. Separata-resumen para el dictado de clase en el curso de Obligaciones de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 1999, p. 2.

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cantidad real inferior. Por ello es que la forma de pago del interés -vencida o adelantada- resulta determinante para calcular efectivamente cuál es la tasa de interés realmente pagada. 2 7 •

Interés FLAT. Normalmente es el más oneroso. Constituye un interés plano (flat): no toma en cuenta el saldo, por cuanto la referencia es el total de lo adeudado inicialmente; por ende, el monto por concepto de interés a cobrar en cada etapa es el mismo. Aquí no caben amortizaciones conforme vencen las cuotas o periodos.

(d) Según se calculen en forma directa o capitalizada.

• Interés simple. Es el interés generado en forma directamente proporcional al capital, tiempo y tasa. Se calcula de esta manera desde el inicio hasta el final del plazo de la operación.

•

Interés compuesto. En este caso se da una capitalización periódica de los intereses, los cuales van a formar parte del capital, sumándose a él, y sobre este nuevo capital se devengan futuros intereses.

“Se trabaja a interés compuesto cuando los intereses producidos al cabo de un período se capitalizan y a su vez siguen produciendo intereses hasta el final del plazo...” 2 8

3. Concepto de tasa de interés Es una medida que fijará la cuantía de la obligación accesoria que significa el interés (legal o convencional).

No existe unanimidad en cuanto a la definición de tasa de interés. Para algunos, se trata siempre de un porcentaje o, mejor dicho, se efectúa la medición a través de una operación matemática, la cual está íntimamente vinculada a la prestación principal puesto que se aplica sobre ésta2 9 . Para otros, la tasa de interés es la relación del interés devengado al capital en la unidad de tiempo. 3 0 Hay quienes consideran que la tasa de interés es igual al costo de oportunidad del capital. Y no faltan los que definen a la tasa como la valuación o estimación del valor del riesgo.

4. Clases de tasas de interés 27

“En ciertas operaciones bancarias la liquidación y percepción de los intereses se materializa en forma adelantada. Tal es el caso del `descuento'’por el que una persona `descontatario'’entrega a un banco `descontante’ títulos valores u otro tipo de documentos comerciales quien los compra con cláusulas de `buen fin’ y le acredota el importe de los documentos deducido en interés correspondiente al plazo que falta para el vencimiento de los mismos (descuento).” (VILLEGAS, Carlos Gilberto y SCHUJMAN, Mario. Ob. Cit., p.

103).

28 RODRIGUEZ, Alfredo, citado por Villegas y Schujman. Ob. Cit, p. 104.

29 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit., p. 168.

30 AVELINO SANCHEZ, Esteban. Cálculo de Intereses y Actualización de Deudas Tributarias. Lima, Editorial San Marcos, 1994, p. 7.

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Las principales tasas de interés son las siguientes: (a) Tasas máximas. Monto tope o parámetro al que deben ceñirse las tasas fijadas por las partes (el BCR fija este tope en nuestro país). (b) Tasas referenciales. Son las que se toma en consideración en el proceso de fijación de la tasa de interés nacional, siendo usualmente las de la Banca Internacional. Toman en consideración o referencia otro tipo de tasas de interés, por ejemplo en el caso peruano se toma como referencia las tasas de interés activas o pasivas promedio ponderado en moneda nacional o en moneda extranjera. (c) Tasas preferenciales. Son tasas selectivas; su finalidad es estimular determinado tipo de actividad económica. (d) Tasa nominal. Es la tasa convenida y divulgada en los contratos que, aplicada al importe del préstamo o depósito, permite obtener los intereses. Es la tasa básica a partir de la cual se efectúan los cálculos pertinentes; es el interés que se cobra en las operaciones acordadas sin ajuste de capital. (e) Tasa de interés real. Es la que resulta de eliminar el efecto inflacionario de la tasa nominal. (f) Tasa de interés activa. Es la que fijan las intituciones del sistema financiero según los préstamos que hagan. (g) Tasa de interés efectiva. Es la que refleja el tiempo en que pagan los intereses, impuestos, comisiones y todo gasto que incluya la operación financiera. (h) Tasa de interés al rebatir. Es la medida sobre la porción del capital que se adeuda. (i) Tasa de interés proporcional. Corresponde a distintas fracciones de tiempo, generalmente períodos inferiores a un año, con los que es directamente proporcional. (j) Tasa de interés fija. Cuando sobre el capital o crédito otorgado debe aplicarse un porcentaje preestablecido. (k) Tasa de interés flotante. Cuando una tasa fijada inicialmente se ajusta cada cierto tiempo (se indexa). (l) Tasa de cambio. Es la determinación del valor de una moneda extranjera en comparación con la moneda nacional.

5. Regulación de los intereses en el Perú Existen diversos regímenes para determinar las tasas de interés: régimen de tasas máximas, mínimas, libre fijación de tasas y sistema mixto3 1 .

Actualmente, el legislador ha optado por establecer un régimen mixto, en mérito del cual existe un régimen sujeto a tasas máximas (aplicable a personas ajenas al sistema

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ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Ob. Cit., pp. 3-4.

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financiero), y otro régimen liberalizado o de libre fijación de tasas (para los adeudos dentro del sistema financiero). (a) Interés convencional para el sistema financiero y las personas ajenas al sistema financiero El artículo 1243 de nuestro Código civil señala que “La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.”

Este numeral constituyó una novedad, pues no había antecedente normativo en el Código civil de 1936. Sin embargo, dicho artículo recoge lo que ya se había regulado a través de normas anteriores, por lo que su incorporación al Código civil no significó una modificación sustantiva en la legislación sobre intereses.3 2 32

Veamos un poco de "historia normativa" sobre el particular.

La Ley 2760 (promulgada el 26 de junio de 1918), conocida como la Ley del Agio y Usura, estableció por primera vez tasas máximas de interés tanto para el Sistema Financiero como para las ajenas al Sistema Financiero, y sancionó con nulidad aquellos contratos en los que se pactasen tasas de interés superiores a las permitidas, o donde se simulase recibir una cantidad mayor a la verdaderamente entregada. Este dispositivo también prohibió la capitalización de los intereses cobrados.

Así, se estableció en el artículo séptimo de la referida ley que "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés superior al 14% anual si la cantidad prestada es de quinientos o más soles y de 18% si es menor de esta suma. En esta clase de contratos queda prohibida la capitalización de intereses...". Es también importante mencionar que esta ley era de aplicación para toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero cualesquiera que sean las formas que revista el contrato, tal como lo señaló expresamente en su artículo octavo.

Posteriormente, con el D.L. 11078 (promulgado el 5 de agosto de 1949), se reforzaron las sanciones contra el agio y la usura, precisándose en el artículo segundo cuáles eran los tres supustos de hecho que se consideraban agio y usura, pero no se dio ningún cambio sustantivo en relación con la Ley 2760, sino que se buscó sancionar de manera efectiva y rápida el cobro de intereses superiores a los permitidos por la Ley 2760, incluyendo además el agio y usura dentro de los delitos perseguibles de oficio.

Mediante D.S. 295-68-HC (actualmente derogado), Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (artículos 58 y 59), se encargó a este Instituto Emisor la fijación de las tasas de interés aplicables para el sistema financiero, pero dentro de los límites señalados por las leyes, en especial la Ley 2760 y el D.L. 11078.

Por primera vez se faculta al BCR a fijar las tasas de interés.

Con la promulgación del D.L. 18779 (promulgado el 4 de febrero de 1971, actualmente derogado) se modificó el artículo 58 de la Ley Orgánica del BCR y se le encomendó fijar las tasas máximas de interés para el sistema financiero.

Con el D.L. 21504 (promulgado el 25 de mayo de 1976, actualmente derogado) se sustituyó el artículo 59 de la Ley Orgánica del BCR. La finalidad de esta medida fue la adecuación de la regulación rígida establecida por la Ley 2760 a un régimen más flexible. Para ello, el D.L. 21504 precisó que los tipos máximos de interés que fijase el BCR se establecerían dentro de los límites que señalase el Poder Ejecutivo, y regirían para todas las obligaciones o contratos sobre préstamos de dinero establecidos por la Ley 2670 y 11078, esto es, que existiera agio y usura en todo contrato, obligación o pacto sobre préstamos en dinero en que se estipulase un interés superior a lo establecido por el BCR. Así, las tasas máximas de interés a partir de entonces se flexibilizaron y fueron fijadas por el Poder Ejecutivo, siendo el Instituto Emisor (BCR) la entidad encargada de fijar las tasas de interés dentro de los límites que establecía el Poder Ejecutivo.

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Analizando el artículo 1243 del Código civil, podemos señalar que el legislador dispuso: 1. La existencia de una tasa máxima para el caso que se pacte interés convencional, sea éste compensatorio o moratorio, constituyendo una limitación a la voluntad de las partes al momento de contratar.

2. La Entidad encargada de fijar las tasas máximas de interés será el Banco Central de Reserva del Perú (BCR) 3 3 .

3. Esa tasa máxima se aplicó en principio tanto para las operaciones dentro del sistema financiero como para que se realicen fuera de él. No se debe distinguir donde la ley no distingue y en este caso en particular el legislador reguló ambos casos.

4. Cualquier exceso sobre la tasa máxima permitida da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor. Este supuesto no impide que las partes puedan pactar tasas por encima de las permitidas, pues a diferencia de la Ley 2760 (ley derogada, ver nota), no existe sanción de nulidad cuando las partes pactan intereses superiores a las tasas máximas. Esta norma más bien constituye una limitación con relación al interés que puede exigir el acreedor al deudor, ya que no podrá exigir válidamente al deudor que pague una tasa de interés superior a la permitida por ley, si el deudor no está de acuerdo, al margen de la existencia de un contrato que así lo prevea. No obstante, si el deudor acepta pagar, puede hacerlo, no ejerciendo la facultad que le otorga el segundo párrafo del artículo (pedir la devolución o imputar el exceso al capital, a su voluntad). Se trata de una obligación facultativa.

Hasta la promulgación del Código civil vigente había un régimen de tasas máximas que se aplicaba tanto para las operaciones realizadas dentro del sistema financiero como fuera de él.

Por esta razón fue que en aplicación del D.L 21504, se dictaron varios Decretos Supremos (D.S. 059-76-EF, D.S. 021-77-EF, D.S. 075-78-EF, D.S. 138-78-EF y D.S. 006-79-EF) que fueron señalando y variando las tasas máximas de interés, que debió tener el Banco Central como referencia para la fijación de las tasas de interés convencional para el sistema financiero y las operaciones fuera de este sistema. Entonces vemos que el BCR no era hasta ese momento autónomo en la fijación de las tasas de interés, sino que aunque tenía la facultad de fijarlas, había una limitación a esa potestad, que era fijarlas dentro de los límites que establecía el Poder Ejecutivo vía los Decretos Supremos que dictaba.

Luego, con la Ley 23232 (promulgada el 27 de setiembre de 1980, actualmente derogada), se estableció que era facultad del Directorio del Banco Central fijar las tasas máximas de interés para el sistema financiero y las operaciones que se realicen fuera del sistema financiero. La importancia de esta norma radica en que la facultad otorgada al Directorio del Instituto Emisor no tiene límites de ninguna naturaleza. Recordemos que, si bien es ciertoque el BCR ya se encontraba facultado para fijar las tasas máximas de interés tanto para el sistema financiero como para las personas ajenas a él, tenía la limitación que se establecía vía Decreto Supremo por el Poder Ejecutivo.

Posteriormente, con el Decreto Legislativo 295, se promulgó el Código civil vigente 33 El Banco Central tenía esa facultad desde antes de la promulgación del Código civil de 1984.

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Posteriormente, el legislador liberalizó las tasas de interés para el sistema financiero, pero mantiene el régimen de tasas máximas para las operaciones realizadas fuera del sistema financiero.

Concluyendo, con el Régimen actual, y de acuerdo al referido artículo 1243 del Código civil, las operaciones realizadas por personas ajenas al sistema financiero se encuentran sujetas a un régimen de tasas máximas que fija el BCR, mas no se sanciona con nulidad el pacto o contrato que establezca una tasa de interés superior a la permitida, sino que es facultad del deudor imputar al capital las tasas de interés pagadas en exceso, pedir la devolución de los mismos, o acceder al pago de dichas tasas. (b) Interés convencional para las operaciones realizadas dentro del sistema financiero Con la promulgación del D.Leg. 7703 4 , vigente desde el 1º de noviembre de 1993, se introdujeron algunas novedades de relevancia en la regulación de los intereses. 3 5 El artículo 17 de esta Ley precisó que “las empresas y entidades del sistema financiero podían señalar libremente las tasas de interés para sus operaciones activas y pasivas, observando sin embargo los límites que para el efecto excepcionalmente señale el Banco Central con arreglo a lo previsto en el artículo 52 3 6 de su Ley Orgánica”.

Asimismo, este numeral señala que “la disposición del primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera“.

Efectos del Decreto Legislativo 770 para el régimen de las tasas de interés:

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Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros. Derogada por la Ley 26702, actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

35 La regulación que se aplicaba tanto al sistema financiero como a los agentes ajenos al sistema financiero, en determinado momento se divide y como consecuencia de ello surge una regulación diferente y un régimen distinto. Con el D. Leg. 637 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros. Derogada por el Decreto Legislativo 770) se dispuso, en su artículo 14, que “las empresas bancarias y financieras puedan señalar libremente las tasas de interés que regirán para sus operaciones activas y pasivas, siempre que no excedan la tasa máxima establecida por el Banco Central“. Este artículo no trajo ninguna novedad; pese a que se reconoce expresamente el derecho de estas empresas de fijar libremente las tasas de interés, se establece que éstas no podrán exceder de las tasas máximas que fije el BCR. Se mantenía, pues, el régimen de tasas máximas dentro de un sistema convencional. Es con la promulgación del D. Leg. 770 que se introdujeron cambios relevantes en la regulación de los intereses en nuestro sistema.

36 Precisa el artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central que “...Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas de interés máximas y mínimas con el propósito de regular el mercado “.

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1. Se liberalizaron las tasas de interés para el sistema financiero. Como consecuencia, las tasas de interés convencionales, sean compensatorias (activas y pasivas) o moratorias, podían ser determinadas por la libre competencia para este mercado.

2. Debido a que se modificó el artículo 1243 del Código civil, el legislador pasó de tener un régimen de tasas máximas a un régimen mixto, el mismo que se aplica de la siguiente manera: para las personas ajenas al sistema financiero rige el artículo 1243 del Código civil, sujeto a tasas máximas que fija el Banco Central; y para el sistema financiero se pasa a tener un régimen de libre competencia, no existiendo como regla general sujeción a tasas máximas, sino sólo para casos de excepción.

3. Como una excepción a la regla general de libre competencia en el sistema financiero, la norma nos remite al artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central3 7 , donde se dispone que excepcionalmente el Banco Central tiene la facultad de fijar tasas de interés máximas o mínimas con el propósito de regular el mercado.

Sobre este último punto, es preciso acotar que actualmente existe una situación de indefinición sobre qué se debe entender por “excepción”, pues el BCR no ha aclarado el alcance de este término.

En concordancia con el Código civil, con los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica del Banco Central y con el Decreto Legislativo 770, se dictaron las circulares BCR 016 y 017-94-EF/90, vigentes a partir del 1 de junio de 1994, mediante las cuales el BCR dejó formalmente sin efecto las tasas máximas de interés activas y pasivas para el sistema financiero, y ratificó que las tasas de interés convencional compensatorio para operaciones activas y pasivas, así como la tasa de interés moratorio, son determinadas por la libre competencia. Estas circulares han sido sustituidas por las circulares 024 y 025-96-EF/90, vigentes a partir del 1 de agosto de 1996, las mismas que mantienen exactamente lo prescrito para estos efectos por las circulares 016 y 017-94-EF/90 3 8 .

Finalmente, con la Ley 26702, actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se repite la liberalización otorgada por el artículo 17 del Decreto Legislativo 770 y contiene sustancialmente las mismas normas en lo relacionado a las tasas de interés, precisando que “las empresas del sistema financiero 3 9 pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto 37

Decreto Ley 26123, vigente a partir del 1 de enero de 1993.

Pese a que con las circulares 024 y 025-96-EF/90 se sustituyen las circulares 016 y 017-94-EF/90, sólo se modificaron las tasas de interés legal, quedando igual lo relacionado con las tasas de interés convencional compensatorio y moratorio para el sistema financiero.

39 El Sistema Financiero comprende el conjunto de las empresas debidamente autorizadas que operan en la intermediación financiera, incluyendo a las subsidiarias que requieran de autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros para constituirse.

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señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera” (artículo 9 de la Ley 26702). (c) Interés convencional para las operaciones realizadas por personas ajenas al sistema financiero Con fecha 15 de marzo de 1991, el Banco Central de Reserva publicó un aviso en el Diario Oficial El Peruano, el mismo que se encuentra vigente desde el 1 de abril de 1991 hasta la actualidad y que señala cuáles son las tasas de interés convencionales vigentes, tanto compensatorias como moratorias, para las operaciones que realizan las personas ajenas al sistema financiero.

Sobre la forma en que se fijaron las tasas de interés, por muchos años el Banco Central señaló tasas de interés convencional y legal4 0 en términos porcentuales, pero posteriormente a ello, en abril de 1991, determinó fijar tasas referenciales, como la TAMN, la TAMEX, la TIPMN o la TIPMEX. 4 1 A pesar de no encontrarnos de acuerdo con la existencia de una regulación tan rígida de tasas convencionales de interés máximas 4 2 , debemos admitir que de cualquier forma este sistema de tasas referenciales resulta mejor que fijar tasas porcentuales arbitrarias, pues las tasas referenciales son tasas promedio que varían a diario, siendo la referencia para las tasas máximas (para las personas ajenas al sistema financiero) el promedio ponderado de las tasas activas cobradas por los Bancos y financieras. Por tanto, se encuentran más cerca de la realidad.4 3 40

Aunque más adelante se tratará el Interés Legal, es pertinente precisar que éste tuvo una evolución similar al convencional en este aspecto.

41 Siglas: • TIM: Tasa de Interés Moratorio.

• TIC: Tasa de Interés Compensatorio.

• TAMN: Tasa Activa de Mercado promedio ponderado en moneda nacional de las tasas activas cobradas por Bancos y Financieras.

• TAMEX: Tasa Activa de Mercado promedio ponderado en moneda extranjera de las tasas activas cobradas por Bancos y Financieras.

• TIPMN: Tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional, incluídos aquellos a la vista por los bancos y financieras.

• TIPMEX: Tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda extranjera, incluidos aquellos a la vista por los bancos y financieras.

42 En un trabajo anterior hemos señalado nuestra posición contraria a la fijación de tasas máximas. Cfr. JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. El Pago de Intereses. En: De Iure, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Lima, Año II, Nº 2, noviembre de 2000.

43 En el análisis de la regulación de la usura en nuestro país (punto 7 -último punto- del presente trabajo explicamos el porqué de nuestra discrepancia con la fijación de tasas máximas de interés convencional, así como la inconveniencia de mantener un sistema mixto. No obstante, nuestra posición no es individualista a ultranza.

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En lo que respecta a la capitalización de los intereses, en un primer momento, el BCR señaló tasas nominales (tasas de interés que no incluyen la capitalización); posteriormente, a partir de los años 1985 y 1986, para adeudos en moneda nacional y extranjera respectivamente, el Instituto Emisor fijó tasas de interés efectivas, que por ser compuestas incluyen la capitalización, al confundir el interés con el capital, formando un nuevo capital que a su vez va a producir nuevos intereses.

Finalmente, en lo concerniente a las tasas de interés máximas para las personas Ajenas al Sistema Financiero, es pertinente señalar que actualmente existe un divorcio entre las tasas que fija el BCR y las tasas que efectivamente se pacta y se cobra en este mercado. La tasa máxima para deudas en moneda nacional es la TAMN; sin embargo, lo que en la práctica se cobra en este mercado en el mejor de los casos la duplica, pudiendo llegar a cuadriplicarla.

Las razones de esto saltan a la vista. En una economía de libre mercado, los precios de los bienes (salvo los que constituyen servicios públicos que no se hayan privatizadado), son regulados por el propio mercado, no siendo congruente en este modelo económico que se fijen precios mediante una norma legal, tal como viene sucediendo con el precio del dinero (que es el interés), pues la reacción a este tipo de medidas controlistas es la aparición del conocido –y temido- “mercado negro” del bien cuyo precio se intenta controlar.

Vemos que hoy en día existe una sustancial desproporción entre las tasas máximas señaladas por el BCR para las operaciones realizadas por las Personas Ajenas al Sistema Financiero y las tasas de interés que realmente se cobran en ese mercado y que los sujetos demandantes del crédito están dispuestos a pagar. Una de las principales razones de este preocupante fenómeno es que Fuera del Sistema Financiero los créditos otorgados tienen mayores riesgos de recuperación que en el Sistema Financiero, además de la posición privilegiada en que se encuentran los oferentes del crédito, debido a que los sujetos ofertantes prácticamente no tienen acceso al crédito del Sistema Financiero.

El riesgo es un factor que encarece cualquier bien. Sabemos que la “aversión al riesgo” eleva los costos de transacción enormemente, en cualquier tipo de negociación. Un inmueble sin una adecuada inscripción en los registros públicos implicará un mayor riesgo para un comprador, quien exigirá o el “saneamiento” de los títulos (lo que implicará un costo en términos de tiempo y oportunidad) o una reducción del precio.

El riesgo tiene, pues, un precio, y su incidencia sobre él es directamente proporcional. Lo mismo ocurre con los créditos. Mientras mayor es la posibilidad de recuperación, menor el riesgo y, por tanto, encarece menos, lo que se refleja en la tasa de interés. Es por ello que hay Bancos (en función del grupo o sector al que dirijan sus préstamos) que cobran tasas de interés bastante inferiores a las de

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otras entidades financieras. Podemos imaginar el incremento de este factor en las operaciones realizadas por personas ajenas al Sistema Financiero.

No podemos dejar de lado el hecho que el común denominador de los agentes ajenos al sistema financiero que de por sí constituyen un universo bastante amplio y heterogéneo de prestatarios, es tener poco o ningún tipo de acceso al sistema financiero, por su alto riesgo de recuperación, y está compuesto básicamente de micro y pequeños empresarios, que se dedica a una amplia gama de actividades económicas, de un grupo del sector agrario que tiene requerimientos estacionales de crédito, de personas de medios y bajos recursos.

Así, es probable que resultaría más coherente liberalizar la tasa de interés para las operaciones que se realizan fuera del sistema financiero, pues no tiene objeto que el BCR siga estableciendo tasas máximas de interés que se encuentran muy alejadas de la realidad económica del país.

Más aún, el artículo 51 de la Ley Orgánica del Banco Central4 4 , preceptúa que “El Banco Central establece de conformidad con el Código civil, las tasas de interés máximas compensatorias para las operaciones ajenas al sistema financiero ... las mencionadas tasas deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del sistema financiero”. Es claro que se exige una cierta armonía y equilibrio entre las tasas para ambos tipos de operaciones, y en modo alguno como se encuentran actualmente en los hechos.

El segundo párrafo del artículo 1243 del Código civil (“Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.”) faculta al deudor a elegir entre dos opciones que restablezcan el equilibrio entre las prestaciones, no constituyendo en realidad una severa limitación a la libre contratación4 5 entre las partes, pues no es causal de nulidad ni de anulabilidad del acto jurídico. Más aun, si el deudor está dispuesto -por su propia voluntad y decisión- a pagar la tasa que el acreedor exija, no existe límite ni tasa máxima que limite su derecho a pagar tasas por encima de las máximas permitidas. Aquí la autonomía de la voluntad funciona en forma absoluta.

Cuestión distinta resulta, empero, preguntarse la tasa máxima de interés que puede exigir el acreedor en caso que el deudor no cumpla con la obligación de pago. Aquí el acreedor no podrá exigirle al deudor una tasa mayor a la permitida por ley, aunque dicha tasa haya sido pactada y formalizada mediante contrato escrito y legalizado ante notario público. Ya lo hemos señalado: cualquier exceso 44

Decreto Ley 26123, vigente a partir del 1º de enero de 1993.

La autonomía privada está compuesta, como sabemos, por la libertad de contratar y la libertad contractual.

La primera supone la libertad de la persona para decidir si contrata o no, con quién, y sobre qué asunto. La libertad contactual, por su parte, es la libertad de configuración interna del contrato, es la posibilidad y el derecho de negociar, es decir, de intervenir y participar en la determinación del contenido del contrato. El Artículo 1354 del Código civil consagra este principio: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.”

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cobrado sobre la tasa máxima permitida podrá dar lugar a que el deudor solicite su devolución o sea imputada al capital principal.

En síntesis, el deudor tiene tres alternativas: pagar los intereses pactados, imputar el exceso al capital, o solicitar la devolución, y el contrato en ningún caso adolecerá de nulidad.

Por todo lo expresado, reiteramos que nuestra opinión es que en la actualidad la prohibición de pactar intereses carece de sentido, por cuanto en una economía de mercado, dinámica -o que pretende serlo-, los préstamos de dinero (o mutuos) son comunes, y los prestatarios frecuentemente emplean el dinero en operaciones comerciales que les reportan ganancias. En estos casos, se justifica que paguen por el uso del capital ajeno, cuyo dueño no va a utilizar en tanto se encuentre en poder del deudor. (d) El interés legal El artículo 1244 del Código civil de 1984 mantiene el criterio de la Ley 23413 4 6 , señalando que: “La tasa de interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú”.

En este sentido, y en aplicación del mandato otorgado al Instituto Emisor, éste ha venido fijando la tasa de interés legal, la misma que se aplica tanto para el Sistema Financiero como para los agentes Ajenos al Sistema Financiero, habiendo adoptando diferentes políticas a lo largo del tiempo transcurrido desde que se le facultó la fijación de las tasas de interés legal: Cabe mencionar que cuando las partes han convenido en el el pago de intereses pero no han acordado la tasa, el deudor abona el interés legal (artículo 1245 del Código civil). En caso de haberse pactado intereses compensatorios, pero sin haber fijado su tasa, se aplica el interés legal fijado por el BCR; si no se han pactado intereses moratorios, se aplican los intereses compensatorios pactados o, en su defecto, el interés legal.

De esto se infiere que cuando las partes han establecido el pago de intereses compensatorios y moratorios, pueden fijar sus tasas hasta el límite establecido por el 46

Antecedentes normativos: • Artículo 1821 del Código civil de 1852: “el interés legal es el de 6% al año”.

• Artículo 1314 del Código civil de 1936: “El interés del dinero para los casos en que no haya convenio expreso, es de 5% al año”.

Este último numeral fue modificado por la Ley 23413, quedando redactado de la siguiente manera: “El interés legal del dinero para los casos en que no haya convenio expreso será fijado periódicamente por el Banco Central de Reserva del Perú”. Mediante esta Ley del 1º de junio de 1982 se facultó por primera vez al Banco Central a fijar la tasa de interés legal, facultad que ejerce actualmente en virtud de ese mandato, que fue ratificado con el artículo 1244 del Código civil vigente. Con esto se superó el problema del desfase entre la norma y la realidad.

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BCR. En el caso del interés compensatorio, si se ha convenido su pago, pero no su tasa, la ley prescribe que ésta es igual a la tasa del interés legal. No hay derecho a cobrar interés compensatorio alguno si las partes no han convenido que éste se devengará. El interés moratorio se devenga, en cambio, sin necesidad de pacto expreso, y la tasa puede ser la que las partes acordaron, o (si no hubo pacto al respecto) la tasa del interés legal.

Si no se hubiesen pactado intereses moratorios, el Código civil abre dos posibilidades para determinar la tasa aplicable: Artículo 1324: "Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. (...)” Es decir, la salvedad la constituye el caso de que el interés compensatorio convencional fuese mayor al interés legal.

Cuando se tratase de obligaciones de otra naturaleza, se aplicará el artículo 1246 del Código civil: “Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.”

A partir del 2 de julio de 1982 se fijó una tasa de interés legal específica4 7 nominal, expresada en términos anuales. Luego, a partir del 26 de agosto de 1985 estableció una tasa de interés legal específica, efectiva, anual. Posteriormente, a partir del 1 de diciembre de 1988, fijó una tasa de interés específica, efectiva, expresada en términos mensuales. Luego, desde el 16 de septiembre de 1992 fijó una tasa de interés legal referencial.

Actualmente, sobre el régimen aplicable a la tasa de interés legal, existe un trato diferenciado, dependiendo del origen de la obligación. En general, como los intereses legales son fijados por el BCR, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1244 del Código civil, éstos son efectivos4 8 , pero si el adeudo es de carácter laboral, de acuerdo a lo señalado por el D.L. 25920, vigente a partir de diciembre de 1992, el interés es nominal.

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La tasa de interés es específica o fija cuando sobre el capital o crédito otorgado debe aplicarse un porcentaje preestablecido.

48 De acuerdo al artículo 1325 del Código civil de 1936 hasta el 1 de julio de 1982, la tasa de interés legal tanto para deudas en moneda nacional como extranjera fue 5% anual nominal, y se expresaba en términos anuales. Posteriormente, con la Ley 23413 del 1 de julio de 1982, se modificó el mencionado artículo 1325, facultándose al BCR a fijar la tasa de interés legal. Por lo que a partir del 2 de julio de 1982 y hasta el 25 de agosto de 1985, el BCR fijó tasas nominales para las deudas en moneda nacional, y hasta el 15 de febrero de 1986 también fueron nominales para las deudas en moneda extranjera. A partir del 26 de agosto de 1985 y del 16 de febrero de 1986, el BCR fijó tasas de interés efectivas para las deudas en moneda nacional y extranjera, respectivamente.

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Esta discriminación en la forma de tratar al interés legal determina un pago diferenciado para ambas obligaciones, resultando inequitativas y perjudicando a las acreencias laborales, que son precisamente las que de acuerdo al artículo 24 de la Constitución gozan de preferencia frente a cualquier otra obligación de cargo del empleador. Vemos entonces que este dispositivo es inconstitucional.

6. Anatocismo o capitalización de intereses El artículo 1249 del Código civil establece que: “No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.”

La capitalización de intereses, denominada anatocismo, no es otra cosa que la generación de interés sobre interés4 9 . La confusión del interés con el capital se denomina anatocismo debido a que el interés va a generar a su vez intereses.

De esta manera, los intereses ya vencidos se agregan al capital y producen a su vez nuevos intereses, los cuales toman a su vez la posición jurídica de capital. La expresión anatocismo deriva del griego anatokismo, ana o repetición y tokos o cosa producida o interés.

Los intereses constituyen una obligación accesoria respecto del capital debido, por lo que no pueden devengarse en tanto éste haya sido pagado.

Existen dos formas de anatocismo: conjunto y separado. a) Anatocismo conjunto. El interés se suma al capital convirtiéndose en un nuevo capital que a su vez devengará nuevos intereses. b) Anatocismo separado. Implica la formación de un capital (paralelo al capital original; no se confunde con éste) con los intereses devengados para hacerlos producir nuevos intereses.

Sobre la prohibición contenida en el artículo 1249 del Código civil de capitalizar intereses, hay quienes señalan que el BCR no se encuentra facultado para fijar una tasa de interés efectiva, que importa la capitalización. Asimismo, también están los que defienden la tesis contraria, en el sentido que el BCR sí tiene potestad para fijar la tasa de interés que considere conveniente, y que el Código civil no puede limitar la facultad otorgada al Banco por su Ley Orgánica. Una tercera posición indica que la prohibición contenida en el artículo 1249 del Código civil se circunscribe a la esfera contractual, y no entra en contraposición con la potestad que tiene el Banco de Reserva de ejercer un acto administrativo, ya que se le ha encomendado fijar las tasas

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Anatocismo es “el hecho de que los intereses vencidos y no pagados se agreguen al capital con el objeto de que generen a su vez nuevos intereses.” CARDENAS QUIRÓS, Carlos. Citado por HARO SEIJAS, José Juan. La mora y el pago de intereses. Selección de Textos para el curso de Contratos Típicos 1. Pontificia Universidad Católica de Perú, Lima, 1998.

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de interés convencional y legal para que éstas retribuyan el costo de oportunidad del dinero 5 0 .

La prohibición de capitalizar intereses no constituye una prohibición en sí pues la norma ha precisado el caso en el que se prohíbe la capitalización, esto es, al momento de contraer la obligación, con las excepciones que la misma norma establece (cuentas mercantiles, bancarias o similares). No obstante, conforme al artículo 1250 del mismo cuerpo legal, sí es válido el pacto de capitalización de intereses celebrado por escrito luego de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses.

Aunque no se encuentra establecido expresamente por la norma aludida, se entiende que únicamente pueden capitalizarse los intereses vencidos, no los que estén por devengarse. Esta es una norma de orden público.5 1 El BCR fija una tasa efectiva porque considera que ésta es la que mejor retribuye o indemniza al acreedor sin perjudicar al deudor, toda vez que sólo refleja el real costo de oportunidad del dinero. Además cuando el Código civil señala la facultad del BCR de fijar las tasas de interés convencional y legal, no restringe ni limita la facultad de esta institución y tampoco señala si éstas deben ser nominales o efectivas.

Cabe mencionar que el Código civil argentino actualmente ya admite el anatocismo 5 2 , cuya autorización venía siendo reclamada en términos diametralmente diversos de los que orientaron la solución negativa clásica, pues modernamente se entiende que la prohibición de capitalizar intereses es una regla inmoral, 5 3 ya que induce un comportamiento social disvalioso.

Por último, en lo relacionado a quiénes afecta legalmente el artículo 1249 del Código civil peruano, existen en la doctrina dos posiciones contrarias: la primera, que señala que este artículo no es de aplicación para el Sistema Financiero, y la segunda, que precisa que sí es de aplicación para el Sistema Financiero.

Señala este artículo que “No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”.

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ROBLES DE AREVALO, Carmen del Pilar. Ob. Cit., pp. 7-8.

HARO SEIJAS, José Juan. Ob. Cit. 52 La ley 23.928 modificó el artículo 623, el mismo que hoy dispone: "No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza."

53 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto. Temas de Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina y Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (co-edición), 1995, pp. 150-151.

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De la propia lectura de la norma se desprende y confirma que es de aplicación tanto al Sistema Financiero como a las Personas Ajenas a este Sistema, pues permite el pacto de capitalización en los casos señalados anteriormente.

Por la naturaleza misma de la cuenta corriente se produce la confusión entre el capital y los intereses, pues es imposible imaginar que se puedan llevar por separado los abonos y los cargos a la cuenta; es justamente por ello que el contrato de cuenta corriente contiene válida y necesariamente una convención tácita de capitalización.

7. La usura en el Perú Desde el momento en que rigen dos sistemas dentro de nuestro ordenamiento: la liberalización de las tasas de interés para un sector (sistema financiero), y la sujeción a un régimen en el que se aplican tasas máximas de interés (fuera del sistema financiero), cabe analizar el tema de la usura.

La usura en nuestro sistema se encuentra regulada como un delito, penalizada con pena privativa de la libertad.

Hay sistemas (Chile, Brasil, Costa Rica, Puerto Rico, España, Italia, Suiza, Polonia) que establecen una tasa legal de interés, que se aplica en caso de defecto de convención de partes, previendo sanciones de incurrirse en usura.

El artículo 214 del Código Penal Peruano señala que: “El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.”

La usura se define entonces como aquella situación por la que una persona, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, obliga o hace prometer a otra pagar un interés superior a las tasas máximas de interés permitidas. Vemos que la norma no señala -y por tanto, no exige- supuestos que indiquen la forma de obligar a otro a pagar los intereses o a hacerlo prometer el pago de tales intereses, por lo que tal forzamiento puede ser bajo fuerza física, violencia, amenaza, o simplemente testarudez en la negativa a otorgar el crédito o prórroga, renovación, descuento o concesión de él a una tasa de interés igual o inferior a la máxima establecida por la ley. Inclusive puede hasta darse un desconocimiento o ignorancia (en una o en ambas partes) de la existencia de tasas máximas.

En otras palabras, el contratante que acepta pagar dicha tasa de interés puede haberlo hecho con pleno conocimiento y en ejercicio de su autonomía privada. En la práctica, esto es usualmente de esta manera. Casi siempre hay en el delito de usura el expreso consentimiento de la víctima al pacto de los intereses desproporcionados.

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Por lo general, cuando una persona acude a un prestamista, es porque no tiene acceso al sistema financiero, ya sea por falta de recursos o requisitos5 4 o por falta de tiempo para esperar a que su crédito sea aprobado. Los Bancos evalúan el riesgo de cada operación y se asignan un valor. Por eso es que si no obtienen los estándares de seguridad que exigen, deniegan el crédito, ya que a menor garantía, mayor riesgo, y el riesgo tiene un costo demasiado alto, que el sistema financiero y bancario no está dispuesto a asumir.

Este costo del riesgo, empero, sí tiene un sector dispuesto a asumirlo. Se trata de los prestamistas particulares. Ellos trabajan bajo reglas distintas, siendo sus sistemas de cobranza poco ortodoxos en muchos casos, por decir lo menos. Algunos se dedican a este rubro como medio de vida, y otros no. Otros pueden ser simplemente amistades o familiares del prestatario que necesita liquidez para cubrir alguna deuda, para solventar alguna emergencia o para realizar alguna inversión.

Siendo el delito de usura instantáneo, pues se consuma al dar o prometer al usurero ventajas desproporcionadas (en relación a las tasas máximas de interés), no constituye un delito permanente, sino instantáneo con efectos permanentes. Es decir, basta que el prestatario prometa pagar los intereses por encima de las tasas máximas permitidas por la ley, para que se configure y consuma el delito de usura, con todas sus consecuencias.

Según la Real Academia Española, usura es: "Interés que se lleva por el dinero o el género en el contrato de mutuo o préstamo. 2. Este mismo contrato. 3. Interés excesivo en un préstamo. 4. Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de una cosa, especialmente cuando es excesivo."5 5 La definición de la Real Academia es algo ambigua. Define usura en un caso como el mero interés en un préstamo. Luego lo califica como excesivo, pero en otra definición.

Finalmente, asigna tal denominación a la ganancia, fruto, utilidad o aumento que se obtiene de un bien, especialmente cuando es excesivo. El témino "especialmente" implica que no siempre, sino "más aun" (cual agravante) cuando se da este supuesto, pero en todo caso, usura es la ganancia, fruto, utilidad o aumento que se extrae de algo. Nos preguntamos entonces qué comercio o industria escapa a la usura, bajo este concepto, en un sistema económico de mercado. Volvemos entonces a lo expresado al inicio de este trabajo, al señalar que el lucro tiene -y siempre ha tenido, a lo largo de la historia- una estela satánica.

Conceptos como el mantenido por la Academia, unidos a la configuración de la usura como delito, son francamente incompatibles con una economía de mercado.

Repetimos, no estamos hablando de vicios de la voluntad, como error, violencia, etc., 54

Los Bancos y Financieras exigen tantas garantías y pruebas de solvencia para otorgar el préstamo, que en realidad las personas que lo solicitan tienen que demostrar que no lo necesitan. Los demás están fuera del sistema.

55 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit., Tomo II, p. 2052.

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sino del caso en que una persona, en total capacidad de ejercicio, y en absoluta disposición y uso de su autonomía de la voluntad, acuerde con otra un préstamo, aceptando pagar como precio una tasa determinada de interés, que puede ser "cara", como cualquier otro bien.

Entonces, quien aceptó voluntariamente una tasa de interés que exceda a la tasa máxima permitida por la ley, y se encuentra dicha transacción fuera del ámbito del sistema bancario o financiero, puede optar por pagar dicha tasa, por solicitar la devolución del exceso, imputar el pago excesivo a las cuotas posteriores de capital, y además por denunciar penalmente a su acreedor por usura.

Ahora bien, consideremos que actualmente para el Sistema Financiero no se puede configurar el delito de usura, debido justamente a que para sus operaciones no existen tasas máximas. La excepción puede configurarla el supuesto de que el BCR haga uso de la potestad que tiene de fijar para casos excepcionales tasas máximas, en cuyo caso, si el Banco o Financiera excediesen de dichas tasas, incurrirían en el delito de usura. Pero éstas constituyen excepciones.

Imaginemos por un instante el supuesto en que Juan Pérez acuda a un Banco a solicitar un préstamo, y que decida no aceptar las condiciones del Banco, pues le resulta casi imposible reunirlas: dos fianzas, hipoteca, emisión de letras de cambio en blanco, constancia de percepción de ingresos muy elevados, amén de la alta tasa de interés. Va a todos los Bancos y el resultado es el mismo. Entonces se le presenta la posibilidad de obtener el mismo préstamo de un sujeto ajeno al sistema bancario y financiero, a una tasa de interés similar, pero sin mayores condiciones que un bien en prenda (su automóvil). Acepta tales condiciones, por ser no sólo más ventajosas, sino las más ventajosas que pudo conseguir. No obstante, la tasa que este sujeto le cobra es superior a la tasa máxima fijada por ley, por lo que en cualquier momento Juan Pérez tiene expedita la acción penal por usura, además de que si así lo desea, puede reducir sus pagos hasta ponerlos al nivel de las tasas de ley. ¿Qué se consigue entonces con este sistema mixto? Que quienes prestan dinero y se encuentran fuera del sistema financiero, consideren un riesgo más, mucho más elevado que el natural proveniente de la inflación o de una "cartera pesada". Ello encarece los créditos hasta límites demenciales en muchos casos, y ciertamente crea mercados negros de prestamistas, con todas las consecuencias ilícitas que ello implica.

Por todo lo expresado, la usura es un instituto de no fácil comprensión ni asimilación.

Por un lado, se la proscribe o limita cada vez más de los ordenamientos jurídicos, particularmente por la doctrina jurídica. Se la trata como a una intrusa que interfiere con la autonomía de la voluntad y constriñe la contratación.

Vemos que los presupuestos que configuran la usura son los siguientes: 1. Situación de desigualdad entre las partes contratantes.

2. Superioridad de fuerzas en quien impone la tasa de interés.

3. Estado de necesidad de la parte perjudicada agrava la situación.

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4. Incapacidad de la persona agraviada es también factor agravante.

5. Finalidad es obtener un beneficio a costa de otro.

No obstante, como ya hemos expresado, quienes así contrataron lo hicieron en ejercicio absoluto de su autonomía privada y, particularmente, de su libertad contractual. No fueron violentados ni obligados a contratar bajo estas circunstancias.

Aunque hay quienes sostienen que quien acepta contratar bajo estas condiciones se encuentra en estado de necesidad, y que muy probablemente carece de los requisitos que las entidades financieras exigen para otorgar el préstamo, siendo estas circunstancias aprovechadas por los usureros.

Esta institución se asemeja considerablemente a la lesión. Como sabemos, los presupuestos para que se configure la lesión5 6 son de dos tipos, a saber, objetivo y subjetivo: a) Elemento objetivo.- Es la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato. El elemento objetivo consiste en la determinación del legislador de lo que considera desproporción: las dos quintas partes. b) Elementos subjetivos.- Consistentes en: El estado de necesidad apremiante de una de las partes.

El aprovechamiento por uno del mencionado estado de necesidad del otro.

El factor objetivo de la lesión se puede asimilar a la tasa máxima fijada por la ley. En nuestra legislación los elementos subjetivos en el caso de usura pueden existir o no, pero en caso existiesen, constituyen factores agravantes. La diferencia con la lesión radica entonces en que la usura se configura sin necesidad de probar la situación de estado de necesidad de ninguna de las partes ni menos el aprovechamiento (ni siquiera el conocimiento) de dicho estado de necesidad.

Hay legislaciones que incluyen el factor subjetivo en la calificación del delito de usura, como por ejemplo, Argentina. "Hay usura cuando el acreedor obtiene del deudor que acepte pagar intereses excesivos, en circunstancias en que promedia el vicio de lesión.

En tal situación el acreedor obtiene el consentimiento del deudor mediante la explotación de su necesidad, ligereza o inexperiencia, en los términos del artículo 954 del Código Civil. Va de suyo que para establecer si ha existido esa situación de subordinación por parte del deudor, son relevantes sus circunstancias socioeconómico-culturales."5 7 Consideramos que nuestra legislación, de mantener a la usura como delito, debería abarcar los elementos subjetivos de la lesión, vale decir, el estado de necesidad y el aprovechamiento de éste, además de flexibilizar a términos razonables los montos objetivos sobre los cuales se configura el delito. De esta forma, se flexibilizaría el 56

Regulada en el artículo 1447 y ss. del Código civil.

ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones. Ob. Cit., p. 473.

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sistema de tasas contraproducente.

máximas,

que

en

muchos

casos

resulta

arbitrario

y

hasta

La autonomía de la voluntad, que conlleva la libertad de contratar y la libertad de configuración interna del contrato ha sido a menudo cuestionada en los tiempos modernos debido a dos factores que han intervenido a causar lo que muchos autores, como Marco Aurelio Risolía y Georges Ripert) han denominado la "crisis del contrato"5 8 . Estos factores son la intervención estatal y la contratación masiva.

En esta óptica, la regulación de las tasas máximas de interés convencional es una clara y directa intervención estatal sobre la autonomía privada. Sobre el tema, Manuel de la Puente señala que esta intervención no ocasiona crisis del contrato, pues no varía la esencia del contrato. "Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el estrecho del siglo XX, que constató la realidad de la desigualdad económica de los contratantes y la importancia determinante de los principios socio-económicos."5 9 La llamada crisis del contrato es entendida, pues, como una mutación importante en su desarrollo, y no como una decadencia o verdadera crisis. 6 0 Este tipo de consideraciones ha llevado a mantener figuras tales como la lesión, a fin de conservar el equilibrio entre las partes y evitar el abuso. No obstante, regular la usura tanto civil como penal simplemente por medio de factores objetivos de tasas y montos nos resulta, como ya hemos manifestado, excesivo.

Ciertamente requerimos conservar la potestad de las partes de contratar en los términos que ellas consideren más adecuados según sus intereses, pues imaginemos que Juan Pérez no puede acceder al crédito bancario, y al mismo tiempo las personas fuera del sistema financiero decidan no conceder el crédito por considerar no conveniente -por su riesgo, por ejemplo- la tasa de interés máxima, entonces Juan Pérez no podría solucionar su problema, con lo cual la necesidad no sería cubierta.

Las restricciones a los contratos deben ser más razonables; considerar más los factores subjetivos y flexibilizar los de índole objetivo, a fin de lograr lo que la sociedad -y, por tanto, el sistema jurídico- persigue: justicia y seguridad jurídica.

"

58

Jimenez Vargas – Machuca Roxana “Intereses, tasas, anatocismo y usura”

Otros la han calificado de "decadencia del contrato" (Néstor De Buen Lozano); e incluso hay quienes han llegado a afirmar que se trata de la "muerte del contrato" (Grant Gilmore).

59 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, Tomo I, p. 309.

60 Cfr. SOTO COAGUILA, Carlos. La contratación masiva y la crisis del contrato. Lima, Gaceta Jurídica, Tomo 70-B, setiembre de 1999, p. 38.