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BTPS Brazilian Transportation Planning Society

Journal of Transport Literature Vol. 4, n. 1, pp. 49-80, Jan. 2010 Research Directory

JTL|RELIT www.transport-literature.org ISSN 2238-1031

O mercado de “slots” e a concessão de aeroportos à iniciativa privada: caminhos possíveis para o setor aéreo [The "slots" market and the privatization of airports in Brazil: discussion of possible alternatives]

Leandro Novais e Silva* Banco Central do Brasil, Brazil

Submitted 26 Sep 2009; received in revised form 22 Nov 2009; accepted 4 Dec 2009 Resumo A interação entre regulação e concorrência em setores regulados permanece como uma dos temas mais instigantes do direito econômico. Tendo em conta essa complexa interação, o artigo pretende debater caminhos possíveis para o setor aéreo. Evidenciando, no mercado doméstico de aviação no Brasil, o descompasso entre o processo gradual de desregulação econômica da indústria aérea e a regulação ainda restritiva da infra-estrutura do setor, o artigo detecta as conseqüências prejudiciais daí decorrentes, cujo ápice do processo foi o chamado “apagão aéreo” entre 2006 e 2007. Ressalta que o desequilíbrio regulatório persiste, levando a infra-estrutura do setor – em especial, em alguns aeroportos centrais – a funcionar no limite da sua capacidade ou além dela. Nessa linha, o artigo discute dois caminhos possíveis para redefinir a estrutura regulatória sobre a infraestrutura aeroportuária: a criação de um mercado de slots e a concessão de aeroportos à iniciativa privada, com exemplos internacionais. Além disso, enfatiza que os caminhos devem ser tratados de maneira conjunta, uma vez que a criação de incentivos privados exige tratamento simultâneo, integrado, sob pena de distorção e de ineficácia dos mecanismos pensados. O artigo ainda reflete sobre a alternativa de definição de direitos de propriedade sobre os slots e de outros arranjos, de forma a incentivar o uso mais eficiente da infra-estrutura. Por fim, debate a proposta da ANAC redefinindo a alocação de slots em aeroportos congestionados. Palavras-Chave: direito, aeroportos, regulação, concessão, transporte aéreo. Abstract Interaction between regulation and competition in regulated sectors remains one of the most challenging themes of economic law. Taking into consideration this complex interaction, this paper intends to discuss possible ways for the airline industry as well as the harmful consequences from the gap between the gradual process of economic deregulation of the airline industry and the restrictive regulation in the infrastructure sector of domestic aviation market in Brazil. The apex of this process happened between 2006 and 2007 and was called "aviation blackout". Nevertheless, regulatory imbalance persists, leading the infrastructure sector in hub airports work at their limit or beyond. In the line of this finding there is a discussion of two possible ways to redefine the airport infrastructure regulatory model: the creation of slots market and the allocation of airports to the private sector, with international examples. Besides, paper emphasizes that such ways must be treated in a continuum, since the creation of private incentives requires a simultaneous and integrated treatment, on the contrary, subject to distortion and inefficiency of the thought mechanisms. The paper also makes some considerations on the property rights definition regarding slots and other arrangements in order to encourage the best use of infrastructure. Finally, I discuss ANAC proposal in the redefinition of slots allocation at congested airports. Key words: law, airports, regulation, air transportation. * Email: leandro.novais@bcb.gov.br.

Recommended Citation Silva, L. N. (2010) O mercado de “slots” e a concessão de aeroportos à iniciativa privada: caminhos possíveis para o setor aéreo. Journal of Transport Literature, vol. 4, n. 1, pp. 49-80.

■ JTL|RELIT is a fully electronic, peer-reviewed, open access, international journal focused on emerging transport markets and published by BPTS - Brazilian Transport Planning Society. Website www.transport-literature.org. ISSN 2238-1031. This paper is downloadable at www.transport-literature.org/open-access.


1. Introdução A interação entre regulação e concorrência em setores regulados permanece como um dos temas mais instigantes do direito econômico. A sintonia fina entre o quanto de regulação econômica deve incidir sobre determinado setor, o quão livre ele pode ser, e a aplicação das regras de concorrência é tarefa complexa e em permanente mutação. É esse o caso do setor aéreo no Brasil. Após o intenso processo de desregulação do setor, iniciado no início dos anos 1990, por meio de progressivas rodadas de liberalização, culminando com a criação da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (Lei n. 11.182/2005), o mercado de aviação civil encontra-se hoje em nítido impasse, cujo efeito visível é o gargalo de infra-estrutura. O processo de liberalização iniciado em 1990 – associando-se aos períodos de crescimento econômico, com significativo destaque para os últimos cinco anos – levou a uma brutal modificação do setor, cujas características essenciais foram: (a) falências das companhias aéreas tradicionais Vasp e Transbrasil, empresas já deficitárias que não suportaram o cenário de competição; (b) fortalecimento da TAM, estrategicamente bem posicionada no mercado, que soube aproveitar a gradual liberação de regras de atuação no setor; (c) a entrada da GOL, introduzindo no país a concepção do low cost – low fare, acirrando o cenário de concorrência; (d) o processo de recuperação judicial da Varig, severamente afetada pelo novo cenário, carregando o peso da regulação do antigo DAC, que foi finalmente adquirida pela GOL. Na passagem enfática da regulação econômica restritiva para o ambiente de competição, pôde-se observar efetivamente que a maior liberdade de entrada no setor e, especialmente, a liberdade tarifária redundaram em maior concorrência, com acréscimo do número de vôos nas principais localidades e tarifas mais baratas. O balanço de 18 anos do processo de desregulação trouxe efetivo bem-estar econômico aos consumidores. A desregulação econômica, substituindo a lógica da ação estatal pela lógica econômica das companhias aéreas, revolucionou a forma de conexão dos pares de linhas aéreas, introduzindo o sistema centro-raio de conexão (hub-and-spoke system) em detrimento ao sistema ponto-aponto (point-to-point system). A forma de conexão dos vôos com a seleção de um aeroporto

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central, bem localizado e com importante ponto de geração de tráfego, conectado aos demais aeroportos, se tornou o modelo ideal para o setor, gerando significativos ganhos de escala, por meio dos efeitos da conexão em rede (network effects). Além disso, o sistema potencializou o número de vôos, liberando aeronaves do sistema de ligação direta entre os aeroportos. No entanto, o uso intenso desse sistema de conexão de vôos – associado ao crescimento da aviação doméstica no Brasil nos últimos anos – acarretou uma concentração da malha aérea em um número menor de aeroportos, além do uso muito intenso de poucos aeroportos centrais – como Congonhas e Garulhos, em São Paulo e Juscelino Kubitschek, em Brasília –, saturando rapidamente a infra-estrutura. Tal concentração resulta em significativos prejuízos, com atrasos recorrentes, além de configurar um fator limitador para crescimento do setor. É visível, assim, que o setor aéreo, na interação entre regulação e concorrência, logrou com relativo sucesso liberar a indústria dos gargalos regulatórios do passado, incrementando bemestar econômico. Mas a liberalização do setor ocorreu somente quanto à regulação econômica das companhias aéreas, enquanto a infra-estrutura continua severamente regulada, com o monopólio de fato da Infraero, em completo descompasso com a liberdade de atuação da indústria.2 Quando o gargalo de infra-estrutura torna-se visível, os benefícios econômicos advindos da desregulação são colocados em cheque. Nessa linha, o artigo propõe uma reflexão sobre alternativas de liberalização do setor no que concerne à infra-estrutura aeroportuária. Em razão do caminho escolhido desde já se constata que o artigo não discutirá eventual retorno regulatório para as companhias aéreas, mas sim liberalização – dentro do possível – da infra-estrutura aeroportuária, de maneira a equacionar o descompasso já registrado.

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É exatamente esta a observação feita em estudo da OECD: “As a result, if there is to be effective competition (in the absence of government intervention) in the market for air transport services, there must adequate competition in both of these markets. For example, if there is limited competition between airlines, enhancing competition between airports (or regulatory controls on airport power) alone will not reduces the prices faced by consumers, as the market power that was previously exercised by the air ports will be transferred to the airlines. Similarly, if there is limited competition between airports (and no other regulatory controls), enhancing competition between airlines alone will not reduce the prices faced by consumers, as the market power previously exercised by the airlines will be transferred to the airports” (OECD. Competition Policy and International Airport. 14.maio.1998. Disponível em: www.oecd.org. Acesso em: 03.11.2008).

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Embora controversos, e de complexa implementação, dois caminhos são articulados no artigo: a criação de um mercado de “slots” e a concessão de aeroportos à iniciativa privada. O tratamento conjunto dessas alternativas, ainda que com algum prejuízo de profundidade, é quase indispensável. Pensar em modelos de concessão de aeroportos à iniciativa privada, com o objetivo de tornar a gestão mais eficiente, permitindo também sua ampliação, é refletir basicamente em como utilizar a infra-estrutura de maneira eficiente. Nessa concepção, um dos elementos mais importantes no uso da infra-estrutura são os horários de partida e chegada nos aeroportos. Portanto, há uma estreita ligação entre uma alternativa e outra, o que favorece o tratamento simultâneo. O artigo explorará no item seguinte os efeitos negativos do gargalo da infra-estrutura aeroportuária, ressaltando os prejuízos e as dificuldades encontradas pelo setor. No item 3 enfocará a interação entre a alocação dos horários de partidas e chegadas e o uso da infraestrutura aeroportuária, evidenciando as limitações da alocação atual. No tópico 4 centrará o foco em exemplos estrangeiros da concessão de aeroportos à iniciativa privada, suas visíveis dificuldades, e um caminho possível para o Brasil. No tópico 5 debaterá a alternativa de criação de um mercado de “slots”, com a eventual definição de direitos de propriedade sobre o ativo, estímulos concorrenciais, além de discutir a proposta da ANAC para a redefinição da alocação dos slots em aeroportos congestionados. No último item, serão apresentadas as conclusões.

2. Os gargalos visíveis da infra-estrutura aeroportuária 2.1 O uso concentrado da infra-estrutura A liberalização gradual do setor aéreo, quanto à regulação econômica, substituindo a ação do Estado pela lógica privada das companhias aéreas, trouxe uma revolução para a aviação doméstica no Brasil. As companhias aéreas – em especial, a já atuante, TAM, e a GOL, a entrante pós-desregulação – dimensionaram a atuação no mercado de maneira a alocar mais eficientemente suas aeronaves e recursos, o que refletiu também em ganhos de escala e de escopo no uso da infra-estrutura aeroportuária.

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No período de regulação estrita, cujo ápice se deu entre os anos 1970 e 1980, as companhias aéreas tinham pouco controle dos elementos econômicos determinantes da indústria. Ou seja, a definição de preços e das rotas/horários das linhas aéreas eram quase que exclusivamente definidos pelo Estado, cuja ação reguladora estava centrada no Departamento de Aviação Civil (DAC). Nesse cenário, a regulação econômica – na definição de preços – visava tão-somente cobrir os custos marginais das companhias, além de estabelecer uma margem de lucro, garantindo a sustentabilidade econômica do setor. Quanto ao aspecto de definição de rotas e horários, a regulação ligava as cidades invariavelmente por vôos ponto-a-ponto (point-to-point), sem competição entre as empresas, ainda que houvesse alguma preocupação com a cobertura regional, de forma a atender um número maior de localidades. Sob o ponto de vista da lógica econômica, tal sistema de regulação gerava brutais distorções: (a) as companhias aéreas praticamente não tinham estímulo à concorrência e à redução de custos, protegidas pela precificação estatal; (b) a ineficiência das companhias aéreas era obscurecida pela regulação econômica; (c) as tarifas ao consumidor geralmente eram elevadas, com significativos subsídios cruzados; (d) havia, de fato, mais comodidade nos vôos, com poltronas mais espaçosas e melhor serviço de bordo (ápice da época do “glamour” em voar), mas ao custo de preços mais altos e número de vôos reduzido. A liberalização econômica – iniciada no início dos anos 1990 – transformou o setor. À medida que a desregulação econômica se tornava mais intensa, com a liberdade de ação nos elementos constituintes da indústria aérea, a lógica econômica privada reorientou a atuação das companhias.3 Ainda que com oscilação no número de empresas aéreas, os incentivos da liberalização proporcionaram maior concorrência no setor, com a redução significativa dos preços e visível benefício aos consumidores. A estrutura de preços começou a refletir com mais proximidade a estrutura de custos das companhias. A freqüência e número de vôos aumentaram,

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Para uma visão completa do processo de desregulação econômica no setor aéreo no Brasil, cf. o meu trabalho Regulação e Concorrência no Mercado Doméstico de Aviação no Brasil: A Análise Econômica do Direito e a Comparação com o Processo de Desregulação nos Estados Unidos. UFMG (tese).

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proporcionando também maior comodidade aos consumidores. E também o número de passageiros cresceu significativamente. No entanto, por conta da lógica econômica privada, a desregulação também gerou incentivos que se revelaram prejudiciais aos consumidores. Algumas comodidades se deterioraram, os serviços de bordo foram reduzidos, em alguns casos quase eliminados, os vôos ficaram mais cheios, menos confortáveis, há mais atrasos e também mais extravios de bagagens. Houve, nesse sentido, uma troca (trade-off) entre preços mais baratos e vôos menos cômodos. De qualquer forma, a maior parte dos estudos realizados sobre o setor aéreo, em especial nos Estados Unidos, demonstraram que esta troca foi aprovada pelos consumidores.4 O custo de vôos menos cômodos, atrasos e extravios de bagagens foram amplamente compensados pelos benefícios advindos do maior número de vôos e de tarifas mais baratas, ou seja, da concorrência pelo preço. Além disso, no caso do setor aéreo doméstico no Brasil, tal como hoje ocorre nos Estados Unidos, os incentivos da desregulação econômica permitiram as companhias aéreas revolucionar a forma de conexão das cidades atendidas pelo transporte. Substituiu-se, em grande parte, o sistema ponto-a-ponto pelo sistema centro-raio (hub-andspoke system), cuja modelagem é a escolha de aeroportos centrais de conexão (hubs), e este se ligando aos aeroportos regionais (spoke). O sistema centro-raio potencializou o número de vôos, alocando as aeronaves para vôos entre os aeroportos hubs e os aeroportos regionais, sem a ligação direta ponto-a-ponto entre aeroportos regionais. O novo sistema desenhado pelas companhias, inicialmente nos Estados Unidos, cujo processo de desregulação econômica precede o brasileiro em mais de 12 anos, mas que também ocorre aqui, adaptado ao nosso contexto econômico e geográfico, permitiu elevados ganhos de escala e escopo, com uma ligação em rede. Tais ganhos foram em parte repartidos com os consumidores, com tarifas mais baratas, fruto também do incentivo concorrencial.

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No Brasil, cf. o original estudo de OLIVEIRA, Alessandro V. M.; SILVA, Lucia Helena. Reforma regulatória e bem-estar no transporte aéreo brasileiro: e se a flexibilização dos anos 1990 não tivesse ocorrido? Documentos de Trabalho do NECTAR - Núcleo de Economia dos Transportes, Economia e Regulação, n. 13. Disponível em: www.nectar.ita.br. Acesso em: 16.7.2008.

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No entanto, os efeitos negativos do sistema hub (mais conexões, atrasos e extravios de bagagens), quando maximizados, podem levar a panes sistêmicas no uso da infra-estrutura aeroportuária, tal como se deu com o apagão aéreo no Brasil entre 2006 e 2007, comprometendo o balanço positivo da desregulação econômica. Basicamente, isto ocorre pelo uso concentrado da infra-estrutura aeroportuária, em especial elevando o congestionamento nos aeroportos centrais. No caso brasileiro, segundo estudo recente de Alessandro Oliveira,5 os dez principais aeroportos do país (Congonhas, Brasília, Santos Dumont, Galeão, Guarulhos, Salvador, Curitiba, Porto Alegre, Confins e Recife) concentram 63% do tráfego aéreo doméstico. Os dois principais aeroportos hubs, de localização estratégica e central, Congonhas e Brasília, concentram quase 30% do tráfego aéreo. Além disso, o ritmo de concentração é nítido, uma vez que, estimuladas pelas rodadas de liberalização, mais as companhias aéreas concentram seus vôos em aeroportos centrais. Tal concentração reduziu significativamente a área de cobertura do transporte aéreo doméstico. O número de aeroportos servidos pelo transporte aéreo regular, que chegou a ser de quase 300 cidades, no auge do período de regulação intensa, até meados da década de 1970, hoje não passa de 140 cidades, ou seja, menos da metade. Quando se compara com 1998, quando o número era de 180 cidades, há uma redução hoje de mais de 20%. Nesse sentido, além de problemas de congestionamento no uso da infra-estrutura, tal concentração acarreta prejuízos sociais consideráveis, com a redução da área de cobertura do transporte aéreo. Outro elemento significativo é que o uso concentrado da infra-estrutura, com nítido destaque para Congonhas e Brasília, demonstra que esses aeroportos operam, já há algum tempo, acima da sua capacidade operacional. O caso de Congonhas é alarmante: mesmo com as medidas recentes da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), reduzindo o tráfego doméstico em Congonhas, o aeroporto recebeu mais de 15 milhões de passageiros em 2007, quando sua capacidade operacional gira em torno de 12 milhões de passageiros/ano. Em 2006, o número

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OLIVEIRA, Alessandro V.M. Regulação de Oferta no Transporte Aéreo: Do Comportamento de Operadores em Mercados Liberalizados Aos Atritos que Emergem da Interface Público-Privado. Documentos de Trabalho do NECTAR - Núcleo de Economia dos Transportes, Economia e Regulação, n. 24. Disponível em. www.nectar.ita.br. Acesso em: 16.7.2008.

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de passageiros ultrapassou mais de 18 milhões. E Brasília, mesmo com a ampliação do aeroporto, e Garulhos continuam em ritmo de crescimento.6 Nessa linha, pequenos problemas exógenos podem levar a atrasos e cancelamentos freqüentes e, em casos máximos, a panes sistêmicas, com graves prejuízos financeiros. Como as companhias aéreas, na lógica da desregulação econômica, trabalham com o uso intenso das aeronaves, qualquer paralisação operacional de um aeroporto central, ou condições metereológicas negativas (chuvas, nevoeiros, etc), tem capacidade de gerar um efeito de paralisia em cascata por todo o país, em decorrência do sistema em rede. Ademais, como aspecto adicional, mas não menos importante, o uso concentrado da infraestrutura, com destaque para a escolha de aeroportos centrais, proporciona um efetivo poder de mercado às empresas aéreas detentoras dos horários de pouso e decolagens – os “slots” – nesses aeroportos. Há literatura econômica que ilustra esse caso.7 Mais uma vez o caso significativo é Congonhas, cujo controle dos “slots” é quase exclusivamente das companhias TAM e GOL/VARIG, com a presença reduzida da Ocean Air e da Pantanal. Este poder de mercado tem brutais efeitos concorrenciais, funcionando como uma efetiva barreira à entrada, impedindo a entrada de novas empresas no setor ou a ampliação de serviços de companhias já em atividade. O efeito é potencializado – quase amparado – pela estrutura regulatória do uso da infra-estrutura, no que pertine aos preços, e na regulação para alocação de “slots”, definida pela Resolução n. 2, da ANAC, que consolidou o sistema de

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A literatura econômica do transporte aéreo demonstra um alto grau de correlação positiva entre o crescimento macroeconômico e crescimento da indústria. É quase intuitiva tal interação. Os ciclos econômicos de prosperidade nos Estados Unidos, por exemplo, nos últimos cinco anos da década de 1980 e também no final da década de 1990 corresponderam a uma maior estabilidade financeira das companhias aéreas. O mesmo se vê aqui no Brasil nos últimos cinco anos, de 2003 a 2008. O crescimento do setor neste cinco anos tem ultrapassado a barreira dos 10% ao ano, acelerando o gargalo da infra-estrutura aeroportuária. O nível de correlação fica ainda mais evidente quanto aos efeitos do câmbio sobre o setor (leasing e reposição de peças das aeronaves são cotadas em dólar), além do preço do querosene de aviação, este cotado internacionalmente. Assim, é provável que a severa crise financeira já em curso – quando da redação desse artigo – repercuta no setor aéreo, comprometendo o crescimento da indústria, o que ajudaria, pelo efeito negativo, na redução de colapsos da infraestrutura. 7

Para esse assunto cf. BORENSTEIN, Severin. Hubs and high fares: dominance and market power in the U.S. airline industry. The Rand Journal of Economics, v. 20, n. 3, p. 344-365, 1989; e também BRUECKNER, Jan K. Airport Congestion When Carriers Have Market Power. The American Economic Review, vol. 92, n. 5, p. 13571375, dez. 2002.

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grandfather rigths, atribuindo direitos “quase” vitalícios na alocação de “slots” às operadoras já atuantes.8 2.2 Os problemas operacionais da Infraero: a reduzida variação de preços da infraestrutura A Infraero hoje, segundo a base de dados do seu sítio de informações na internet, administra um total de 67 aeroportos. Em 2007, na rede de aeroportos da empresa estatal foram transportados mais de 110 milhões de passageiros (embarque + desembarque)9 em vôos domésticos e internacionais. Isto equivale a aproximadamente 97% do movimento do transporte aéreo regular no país. A base de aeroportos administrada pela Infraero reúne todos os principais aeroportos do país, e também alguns de menor escala, em regiões longínquas. A base integrada de aeroportos permite a sustentabilidade financeira da empresa, fruto da cobrança das mais variadas tarifas, dos passageiros, das empresas aéreas concessionárias, e de serviços concedidos nos aeroportos, como tarifas de embarque, de pouso e de permanência, de prestação de serviços de comunicação e auxílios à navegação aérea, pela concessão de espaços comerciais nos aeroportos e pela armazenagem da carga aérea. Ocorre que, em uma administração de infra-estrutura tão extensa, em malha geográfica considerável, com contextos econômicos diferenciados, concentrada em uma única empresa, é praticamente impossível a diversificação de preços na cobrança pela utilização da infraestrutura.

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“Os chamados „grandfather rights‟ retratam uma situação típica do transporte aéreo mundial, onde a dominância histórica da(s) companhia(s) aérea(s) em um dado aeroporto se torna institucionalizada pelas próprias regras que governam aquele aeroporto, isto é, todo o arcabouço normatizador da rotina aeroportuária acaba sempre por consolidar a dominância do agente de operação aérea” (OLIVEIRA, Alessandro V.M. Regulação de Oferta no Transporte Aéreo: Do Comportamento de Operadores em Mercados Liberalizados Aos Atritos que Emergem da Interface Público-Privado. Documentos de Trabalho do NECTAR - Núcleo de Economia dos Transportes, Economia e Regulação, n. 24. Disponível em. www.nectar.ita.br. Acesso em: 16.7.2008, p. 10). 9

O que compreende efetivamente cerca de 55 milhões de passageiros transportados em 2007, quase 50 milhões no transporte aéreo doméstico. Ainda assim, só para efeito de comparação, o setor aéreo doméstico americano transportou em 2007 mais de 700 milhões de passageiros, representando uma indústria 15 vezes maior do que a brasileira.

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A receita da empresa é administrada entre aeroportos superavitários e deficitários, em visível operação de subsídio cruzado, em que aeroportos lucrativos sustentam financeiramente aeroportos deficitários. A rede dos 10 principais aeroportos (Congonhas, Brasília, Santos Dumont, Galeão, Guarulhos, Salvador, Curitiba, Porto Alegre, Confins e Recife), concentrando 65% do tráfego aéreo, representa, em boa parte, o grupo de aeroportos lucrativos da empresa, uma vez que, a receita gerada pelo grande tráfego permite rentabilidade a cada infra-estrutura aeroportuária, além de compensar déficits de receita de aeroportos de menor escala. A ação via subsídio cruzado tem um demarcado efeito social e econômico. Com a receita gerada por aeroportos rentáveis permite-se sustentar – e, em alguns casos, expandir – aeroportos de menor escala, em regiões distantes dos maiores centros econômicos. Em um país com a nossa extensão geográfica, cujo apelo de integração é muito importante, com nítido aspecto econômico, a estratégia de sustentabilidade econômica indireta tem efeitos sociais positivos. No entanto, a concentração no uso da infra-estrutura aeroportuária e os network effects – face à liberalização econômica das companhias aéreas – podem criar sérias dificuldades para toda a rede de aeroportos da Infraero, até mesmo para aquelas unidades de menor escala, comprometendo a administração via subsídio cruzado. Os benefícios sociais da administração centralizada, qual um monopólio de fato, podem se perder sem uma gestão mais flexível ou outros mecanismos de administração. Isto porque, centrada a administração em uma única empresa, os aeroportos da Infraero raramente praticam algum tipo de concorrência, cujo reflexo é a pequena ou nenhuma variação nas tarifas praticadas pelo uso da infra-estrutura, com sinais indicativos de estímulo ao uso concentrado da infra-estrutura. Pela legislação10 instituidora das tarifas aeroportuárias – Lei n. 6.009, de 26.12.1973, regulamentada pelo Decreto n. 89.121, de 06.12.1983 – no significativo exemplo das tarifas

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Não por um acaso, evidenciando o descompasso da regulação de infra-estrutura, toda a legislação instituidora das tarifas é originária do período de profunda regulação econômica incidente sobre as companhias aéreas, entre os anos de 1970 e 1980.

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de embarque,11 cobrada dos passageiros, e de pouso e permanência de aeronaves, cobradas das companhias aéreas, cuja receita é exclusiva da Infraero e conveniados, há pouca diferenciação tarifária. Os aeroportos são divididos em 4 grupos, em razão das facilidades oferecidas aos usuários e às companhias aéreas, havendo pequena variação de preços nesses quatro grupos de infra-estrutura aeroportuária. No entanto, entre aeroportos de mesmo grupo – tal como se dá no grupo dos aeroportos com maior demanda – não há qualquer diferenciação tarifária, desestimulando a competição. Além disso, embora existam critérios de ponderação econômica para a definição do valor de cobrança, como natureza do vôo, tamanho da aeronave (peso em toneladas), e tempo de pouso (tempo de uso efetivo da infra-estrutura), em muitos casos há significativas distorções, com critérios econômicos subdimensionados para alguns aeroportos, o que acaba funcionando, em especial, em aeroportos mais demandados, como é o caso de Congonhas, como um atrativo significativo para mais utilização, exacerbando efeitos da concentração.12 Ressalte-se, ainda, que a Infraero não possui controle sobre a precificação do uso da infraestrutura aeroportuária. A empresa foi criada de forma a administrar a infra-estrutura aeroportuária, respaldada hoje pelo art. 21, XII, c, da Constituição da República, mas a regulação de tarifas permanece com a entidade reguladora, antes o DAC e hoje a ANAC, pelo que dispõe o art. 8º, incisos XIX e XXI, da Lei n. 11.182/2005.13 Assim, a capacidade gerencial da empresa é muito reduzida, vinculada às estratégias da Agência Reguladora.

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Os valores das tarifas de embarque estão definidos na Portaria n. 905/DGAC, de 02.09.2005.

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Evidenciando esta distorção, a ANAC iniciou um processo de revisão tarifária, por meio de consulta pública, objetivando, no caso específico de Congonhas, adequar a capacidade real de segurança da infra-estrutura à quantidade de aeronaves que circulam diariamente no aeroporto. Como resultado, foram redefinidas as tarifas aeroportuárias de embarque, pouso e permanência de aeronaves no aeroporto de Congonhas, por meio da Resolução n. 17 da ANAC, de 07.03.2008. A tarifa de permanência sofreu reajuste elevado, de maneira a desestimular a permanência exagerada de aeronaves no pátio do aeroporto, tornando mais eficiente e seguro a gerência operacional da infra-estrutura. De qualquer modo, não houve alteração significativa nas tarifas entre os demais aeroportos, razão pela qual o problema permanece. 13

“Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: XIX – regular as autorizações de horários de pouso e decolagem de aeronaves civis, observadas as condicionantes do sistema de controle do espaço aéreo e da infra-estrutura aeroportuária disponível; XXI – regular e fiscalizar a infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, com exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle do espaço aéreo e com o sistema de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos”.

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Como se vê, o fato mais significativo, e de maior interesse para o artigo, resulta que a disciplina tarifária não estimula qualquer competição entre os aeroportos, além do que, tal como posta, com a monopolização de fato por uma única empresa, impede iniciativas e arranjos paralelos mais eficientes para a gestão da infra-estrutura e para sua necessária ampliação. Tais mecanismos alternativos, com eventuais sugestões, serão discutidos nos itens 4 e 5. O item 3 ainda cuidará de esclarecer outro elemento indispensável no gerenciamento da infraestrutura, os “slots”.

3. O ativo mais valioso da indústria: os “slots” 3.1 Os “slots” e o uso da infra-estrutura aeroportuária Um dos elementos da infra-estrutura aeroportuária mais disputados e, por isso, mais valiosos para a indústria são os “slots”, os horários de chegada e partida nos aeroportos. O elemento é muito importante porque traduz com exatidão a interação entre companhias aéreas e a utilização da infra-estrutura: para a indústria funcionar, mais do que a aeronave no ar, é indispensável a empresa possuir um horário definido de decolagem e de pouso nos aeroportos, o que significa dizer que os “slots” funcionaram em pares, um de decolagem e outro de pouso. A entrada de uma empresa na indústria, além de todos os obstáculos econômicos naturais de um negócio vultoso e arriscado, que exige severa regulação de segurança, depende da possibilidade de disputar a concessão de “slots” para se ter acesso à infra-estrutura aeroportuária, sem o que o negócio se torna inviável. Quando a pretensão de entrada de uma companhia ocorre em aeroportos já congestionados ou em vias de saturação, tendo em vista sua capacidade operacional, o obstáculo se torna quase intransponível, de maneira que as empresas já atuantes acabam por exercer poder de mercado, restringindo a concorrência.14

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O recente caso da empresa Azul é significativo das restrições à entrada. Pontua o artigo de uma revista de circulação nacional: “(...) os executivos da Azul ainda não têm definição sobre em quais aeroportos a empresa começará a operar e onde será instalada a base operacional (...) Os executivos da Azul estão confiantes de que conseguirão as autorizações para operar no Santos Dumont e também na Pampulha, cuja situação é semelhante ao aeroporto carioca. „As restrições remontam ao antigo DAC e são incompatíveis com o texto da lei que criou a Anac‟, diz Adalberto Febeliano, diretor de relações institucionais da Azul. Febeliano, de 47 anos, é uma das maiores esperanças de Neeleman para conseguir resolver a barafunda regulatória que pode atrasar os planos da

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Além disso, o poder de mercado se torna ainda mais visível – no mercado específico de “slots” dos aeroportos principais – quando se verifica quais as companhias dominam os principais horários de partida e pouso, ligando os aeroportos mais atrativos. Os horários do início da amanhã e os do início da noite, conectando os aeroportos principais (Congonhas, Galeão, Brasília), são os mais disputados e valiosos da indústria, tendo em vista a comodidade dos horários, o gerenciamento de utilização das aeronaves pelas companhias aéreas e a alta demanda dos aeroportos centrais. O público é majoritariamente de viajantes a negócio (o principal filão do mercado doméstico no Brasil), sensível a horário, e com baixa elasticidade a preço, o que permite às empresas aéreas maior poder de precificação. No ambiente doméstico, a boa rentabilidade das companhias está calcada, em grande parte, no domínio desses “slots”. Embora o sistema atual de distribuição de “slots” não atribua preço ao horário de uso da infraestrutura, as companhias aéreas têm a perfeita noção de valor dos “slots” para o seu negócio, qual um mercado abstrato, convertendo este elemento temporal de uso da infra-estrutura em verdadeiro ativo, de muito valor e, por isso, almejado e protegido pelas empresas. A regulação desse elemento também é de atribuição da ANAC, cujo regramento atual – mas em vias de modificação – está concentrado na Resolução n. 2, de 31 de julho de 2006. O aspecto destacável, já referido antes, é que transparece evidente a interação entre a administração da infra-estrutura aeroportuária, em todos os seus elementos físicos, e também a regulação de um dos seus componentes mais valiosos, que são os “slots”. Portanto, debater eventuais mecanismos de estímulo concorrencial – e, nessa linha, de desregulação ou de re-regulação econômica – no uso da infra-estrutura exige uma compreensão do alcance dessa interação. No caso da regulação econômica dos “slots”, a sintonia fina é, de fato, complexa. As companhias aéreas dependem fortemente desse componente temporal para entrar e permanecer no mercado. O gerenciamento da malha aérea de cada empresa é totalmente empresa” (EXAME. A corrida para fazer a Azul decolar. Negócios, 24.set.2008, p. 72-74). A incerteza regulatória cria dificuldades para a empresa entrante, com obstáculos à concorrência. No entanto, a alteração da regulação de infra-estrutura aeroportuária não pode ser direcionada para o favorecimento de uma única empresa, o que também prejudicaria a credibilidade da regulação. Especificamente sobre o assunto ver também VEJA. Eles querem voar alto. 30.jul.2008, p. 110-116.

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dependente da obtenção e do conhecimento prévio dos pares de “slots”. Como a disponibilidade de trechos de vôo/tarifário deve ser publicada com relativa antecedência, o controle prévio dos “slots” é indispensável. Nesse sentido, a necessidade de proteção e segurança das companhias aéreas no uso dos “slots” é um dado significativo para a regulação. Noutro lado, uma proteção regulatória excessiva ou o abuso do poder concedido de uso dos “slots”, pode resultar em efetiva lesão à competição, ao impedir a entrada de novos concorrentes, com prejuízo aos consumidores. Nesse balanço, a Resolução n. 2 da ANAC pende para uma proteção regulatória desequilibrada, favorecendo as empresas já atuantes no setor, com os privilégios decorrentes dos grandfather rigths.15 Este desequilíbrio ocorre porque a Resolução n. 2 da ANAC 16 sequer trata da estrutura de alocação de “slots” já definida até a instituição da regulação, perpetuando um direito vitalício. O art. 37 da Resolução n. 2 simplesmente estabelece o prazo de 30 dias para implantação dos “slots” já alocados e que, a partir daquele momento, ficariam sujeitos ao índice de regularidade mensal. Não há qualquer iniciativa para uma realocação, ainda que reduzida de “slots”, evidenciando a barreira de entrada para novas companhias no setor. Além disso, a regulação (art. 3º da Resolução n. 2), ao definir a alocação de “slots” disponíveis, ainda assim privilegia as concessionárias já atuantes em cada aeroporto, uma vez que, na grade de rodízio de “slots”, 4/5 serão destinados às companhias aéreas já em funcionamento, enquanto somente 1/5 dos “slots” disponíveis poderiam ser alocados para as novas entrantes. A proteção das companhias existentes é elemento importante, garantindo viabilidade econômica para as empresas, mas quando desequilibrada, assegura o poder de mercado dessas companhias. 15

“The current system of allocation at most airports, based mainly on administrative procedures and historic precedence, is widely viewed to be economically inefficient because it does not adequately reflect the scarce nature of airport slots and does not include and explicit mechanism for ensuring that slots are allocated to those who attach the highest value to them. A number of alternative systems that could be used to allocate slots based on a reflection of their value as a scarce resource have been proposed. Slots could be priced to better reflect their value and opportunity cost, auctioned in a way that allocates them to the optimum bidder who can best utilise the resource, or traded on a secondary market following an administrative allocation. Alternatively, some combination of administrative and pricing mechanisms might be used. Yet few of these alternatives have been tested in real-world conditions, despite over 20 years of research and investigation into the subject” (MATTHEWS, Bryan; MENAZ, Batool. Airport Capacity: The Problem of Slot Allocation. Institute for Transport Studies. University of Leeds. November, 2003 (paper)). 16

Ainda em vigor quando da redação do artigo. A Resolução n. 2 da ANAC segue em muitos aspectos a regulação para alocação de slots praticada pela União Européia (Concil Regulation (EEC) n. 95/93).

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Há um avanço na Resolução n. 2 (art. 4º) ao estipular regras para o perdimento de “slots” já previamente alocados, como o prazo de 30 dias para implantação e a manutenção de índice de regularidade mensal igual ou superior a 80% da operação prevista (aplicação da regra use-itor-lose-it). Aqui há um desestimulo ao “slot” subtilizado, que favorece o uso abusivo da infraestrutura. A Resolução n. 2 também esboça a criação de um mercado secundário, tal como dispõe em seu art. 38, permitindo a troca de “slots” entre as companhias, tornando mais eficiente o sistema de alocação. No entanto, impede qualquer espécie de comercialização. Assim, há espaço para o debate sobre novos mecanismos regulatórios, tornando a alocação mais eficiente, de forma a melhorar o acesso à infra-estrutura, induzir a competição, e possibilitar, em especial quanto à gestão aeroportuária, a desconcentração no uso da infraestrutura.

4. A concessão de aeroportos à iniciativa privada 4.1 Exemplos da experiência internacional Dois casos são exemplares na experiência internacional de concessão de aeroportos à iniciativa privada: os Estados Unidos e a Inglaterra. Não exatamente pelos sucessos de ambas iniciativas mas, essencialmente, pelas alternativas de concessão, alcance e limites. Certamente, o caso inglês é o mais paradigmático. Na onda de privatização iniciada na Inglaterra nos anos 1980, em 1987, após a aprovação no Parlamento inglês do Airport Acts, a autoridade governamental que controlava os principais aeroportos britânicos foi extinta, e suas propriedades e ações foram vendidas à iniciada privada, dando origem a uma nova empresa, a BAA. O processo de expansão da BAA foi vertiginoso. Dos anos 1990 para cá, a empresa, por meio de diferentes associações e contratos de concessão, tornou-se administradora de diversos aeroportos no mundo, em especial, nos Estados Unidos (Indianapolis Airport, Boston Logan International Airport e Baltimore/Washington International Airport) e na Austrália. Nos 20 anos de administração dos aeroportos londrinos, Heathrow se consolidou como o aeroporto com o maior número de passageiros internacionais no mundo. Houve inúmeros

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incentivos privados para a ampliação do aeroporto, aumentando significativamente sua capacidade de operação. Além disso, o aeroporto se tornou o principal hub doméstico inglês e um dos principais europeus. No entanto, o controle privado das ações pela BAA, como que traduzindo a venda completa da propriedade estatal para a iniciativa privada, não espelha o que de fato ocorre na administração dos aeroportos na Inglaterra. Se não há participação pública na propriedade da infra-estrutura, há um controle regulatório exercido pela

Monopolies and Mergers

Commission (MMC), cujas decisões devem ser aprovadas pelo Governo Britânico, em pelo menos duas questões essenciais da administração: o preço pelo uso da infra-estrutura e o planejamento de ampliação da estrutura.17 Nesse sentido, tendo em vista que há um interesse público evidente na forma de utilização de infra-estrutura, o Governo Britânico ainda mantém controle regulatório importante em elementos essenciais do negócio, mesmo ante a amplitude do processo de privatização dos aeroportos na Inglaterra. No entanto, no caso inglês, a administração dos principais aeroportos londrinos – Heathrow, Gatwick e Stansted – pela BAA tem gerado significativos problemas. No contexto londrino, o estímulo privado à concorrência é perdido por conta do monopólio da BAA. Depois de investimentos iniciais e da ampliação da capacidade dos aeroportos, a empresa hoje tem lucros significativos com as limitações de capacidade operacional nos aeroportos, em especial, em Heathrow. Tradicionalmente, um lucro monopolista. Criou-se um obstáculo à competição entre aeroportos que poderiam concorrer. A BAA, no aeroporto de Heathrow em particular, tem interesse em promover ampliações, como uma terceira pista, mas em detrimento da promoção dos aeroportos secundários de Gatwick e Stansted, que poderiam se tornar um segundo hub inglês, redistribuindo de forma mais equilibrada o tráfego aéreo, com benefícios aos consumidores, e reduzindo igualmente o impacto ambiental das ampliações de infra-estrutura.

17

NEUFVILLE, Richard de. Airport Privatization: issues for the United States. Massachusetts Institute of Technology, 1999 (draft), p. 9

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Portanto, o caso inglês demonstra o potencial do estímulo privado decorrente da privatização, mas ao mesmo tempo, em razão da criação de um verdadeiro monopólio da BAA sobre os aeroportos londrinos, os perigos e as limitações de um processo de concessão irrestrita, sem salvaguardas públicas aplicadas de forma mais efetiva.18 A concessão de aeroportos nos Estados Unidos segue outra tendência. Os aeroportos americanos estão entre os mais privatizados no mundo, mas não exatamente pela venda de ações à iniciativa privada, mas pelo arranjo compartilhado da administração da infra-estrutura entre autoridades governamentais e empresas privadas. Diferentemente de outros países – como as privatizações da Austrália e do Canadá –, os Estados Unidos não possuem uma só autoridade governamental proprietária da infra-estrutura aeroportuária. Os aeroportos são freqüentemente operados por autoridades regionais ou municipais, tal como ocorre com os aeroportos da região de New York/New Jersey. Assim, os Estados Unidos não experimentaram um processo de concessão generalizado, mas um compartilhamento da administração da infra-estrutura, tal como parcerias públicoprivadas, arranjos que se diferenciam em cada aeroporto. Em alguns casos, há acordos simplesmente para operar o estacionamento de carros nos aeroportos (como ocorre em Chicago/O‟Hare Airport); em outros, há acordos mais profundos, para operação e ampliação de aeroportos por um período de tempo (é o caso do acordo de 10 anos entre a autoridades de Indianapolis e a BAA); por fim, há contratos ainda mais extensos e profundos, que estipulam o financiamento, a construção e a operação de novos terminais aeroviários (é o exemplo do

18

Ao tempo de redação do artigo, a revista “The Economist” noticia que a Comissão de Competição inglesa inicia um processo para o desmembramento da BAA, de forma a criar um novo hub para Londres e região, reduzindo os impactos negativos do monopólio privado. Clara reserva da regulação que permanece pública: “The commission blamed long delays, overcrowding and a shortage of capacity that has long bedevilled Heathrow, the world‟s busiest international airport, on a flawed regulatory regime, poor policy and, most important of all, BAA‟s ownership of the three main London Airports – Heathrow, Gatwick and Stansted. It plans to force BAA to sell two of the three as well as another airport in Scotland (…) The hope is that once BAA‟s monopoly around London is broken up, competition will force improvements at all three airports. Christopher Clarke, the commission‟s deputy chairman, reckons that under separate owners each airport would press hard to get planning permission to build new runways and terminals. They would pay more attention to the needs of airlines and travelers, he thinks. The expectation is plausible. A queue of buyers has already lined up hoping to bid for Gatwick and Stansted, the two airports most likely to be sold. They are understood to be drawing up creative plans ranging from cheap and basic warehouses for low-cost carriers such as easuJet to luxurious lounges aimed at winning the hearts of frequent-flying businessmen” (THE ECONOMIST. Breaking up BAA – A new departure for London‟s airports. 21.ago.2008).

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Port Authority of New York/New Jersey para a construção de um novo terminal internacional no New York/Kennedy Airport).19 Na maior parte desses exemplos, há benefícios advindos da participação privada na administração da infra-estrutura. O financiamento privado – e sua eventual administração regulada – permite ampliações estruturais que seriam mais custosas e complexas de serem implementas unicamente pela autoridade local.

No entanto, em outros casos, há a participação ativa das companhias aéreas na administração aeroportuária, exercendo efetivo poder de mercado. O caso é de mais realce nos Estados Unidos, nesse arranjo entre autoridades locais, empresas privadas e companhias aéreas, aspecto que favorece o abuso de tradicionais empresas aéreas em aeroportos hubs nos quais ela exerça maior domínio da infra-estrutura. No rol de contratos estabelecidos entre as companhias e as autoridades locais, existem cláusulas de salvaguarda para as empresas aéreas, permitindo a elas influir na decisão sobre, por exemplo, a ampliação da infra-estrutura, criando obstáculos para a entrada de novos concorrentes.20 Nesses casos, boa parte dos efeitos benéficos das concessões privadas são diluídos, porque quem controla a administração aeroportuária são as próprias companhias aéreas. Aqui há verdadeiramente verticalização na atuação do setor, em que uma companhia aérea possui concessão para voar, mas domina paralelamente a infra-estrutura indispensável para o funcionamento do negócio. Exemplo negativo da associação entre a autoridade local e as companhias aéreas ocorre atualmente nos aeroportos administrados pelo Port Authority of New York and New Jersey.21 A Federal Aviation Administration (FAA) planejou estabelecer um leilão de “slots” nos aeroportos da região de New York (JFK, Newark e LaGuardia), visivelmente congestionados,

19

NEUFVILLE, Richard de. Airport Privatization: issues for the United States. Massachusetts Institute of Technology, 1999 (draft), p. 5. 20

Cf. HARTMANN, Monica. Access to airport facilities: its impact on market competition. In: LEE, Darin. Competition policy and antitrust: advances in airline economics. Oxford: Elsevier, 2006, p. 369-384. 21

THE ECONOMIST. Airport Slots – Unfriendly skies. 11.set.2008.

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compelindo as empresas aéreas a ceder à autoridade reguladora entre 10 e 20% dos slots para integrarem a licitação planejada. A linha perseguida pela FAA é de que o leilão, permitindo a entrada de novas companhias, poderia estimular a competição, reduzindo preços das tarifas aéreas. Além disso, os recursos advindos da licitação poderiam seriam utilizados para reduzir atrasos e aumentar a capacidade dos aeroportos. Houve imediata reação das companhias aéreas, representadas pela Air Transport Association (ATA), além da autoridade que administra o aeroporto, questionando a competência da FAA para estabelecer e regular um leilão de “slots”, invadindo o espaço gerencial da autoridade local, cuja disciplina da alocação de “slots”, elemento indispensável da infra-estrutura, seria de sua privativa competência. Por esse exemplo, vê-se que alguns arranjos de parceria – em especial neste, com a atuação verticalizada das empresas aéreas – podem comprometer por completo eventuais ganhos da participação da iniciativa privada. Nesse caso, inclusive, realçando um importante conflito regulatório. Portanto, a escolha e a formatação de um adequado modelo de concessão, levando em consideração as potencialidades e limites da participação privada, é indispensável para que o processo seja benéfico aos consumidores. 4.2 O modelo de concessão: a chave do sucesso A privatização é um conceito complexo. Os exemplos citados acima evidenciam que o conceito pode abarcar desde a completa saída da autoridade pública da administração da infraestrutura, com a venda da participação acionária, até arranjos variados de compartilhamento da administração, como em uma parceria público-privada.22 Os extremos são o controle totalmente público ou privado, como demonstra a tabela abaixo.

22

Cf. NEUFVILLE, Richard de. Airport Privatization: issues for the United States. Massachusetts Institute of Technology, 1999 (draft).

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Administração

Público e

Direção Estratégica Privado

Propriedade Público Privado Controle regulado: Completamente público: controle e controle unilateral do regulação completos Estado; centraliza por autoridade(s) preços e acesso; a pública(s) propriedade é majoritariamente privada

Controle compartilhado: o Estado estabelece políticas como proprietário; a iniciativa privada implementa

Completamente privado: controle e regulação completos pela iniciativa privada

Entre essas diferentes variações do processo de privatização/concessão de aeroportos, a experiência internacional23 demonstra que, mesmo diante da venda de ações à iniciativa privada (caso inglês), diferentes aspectos da administração aeroportuária permanecem regulados, como as definições de preços para o uso da infra-estrutura e o planejamento de ampliação do aeroporto. Além disso, os processos de privatização freqüentemente demandam longo prazo, tendo em vista a complexidade de incorporação da iniciativa privada na administração. É indispensável que o Estado, ao desenvolver um projeto de participação de empresas privadas, proporcione um ambiente de negócios claro, seguro e de relativa estabilidade. É imprescindível uma disciplina transparente de custos e receitas, de maneira que as empresas possam estabelecer, com segurança, prováveis rentabilidades futuras. E o cenário deve ser de médio a longo prazo, única forma de estimular a participação privada. Nesse contexto, o projeto de concessões de grandes estruturas, como os aeroportos, é árduo, e demanda tempo considerável.24

23

NEUFVILLE, Richard de. Airport Privatization: issues for the United States. Massachusetts Institute of Technology, 1999 (draft), p. 10. 24

Cf. BUTTON, Kenneth. The Implications of the Commercialization of Air Transport Infrastructure. In: LEE,

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Ainda nesses elementos constitutivos para a definição de um modelo de concessão, a literatura econômica evidencia que a competição entre aeroportos é tema controvertido, com significativos obstáculos econômicos.25 As infra-estruturas são invariavelmente grandes, de altos custos, com visíveis economias de escala na administração de uma única empresa. As apostas mais consistentes de concorrência – e, por isso, de maior estímulo à participação privada – são de aeroportos situados em uma mesma região, como nos exemplos da área de Londres e de Nova Iorque. O exemplo brasileiro são os aeroportos situados em São Paulo (Congonhas, Garulhos e Viracopos), região que provavelmente receberá também um novo aeroporto. Nesse sentido, não há modelo ideal. Mas a boa formatação de um modelo é a chave do sucesso. No caso brasileiro, o modelo que deveria prevalecer é o da administração compartilhada, por meio de parcerias público-privadas, sem que a propriedade da infraestrutura seja repassada a uma empresa privada. E em alguns casos, a administração poderia ser totalmente privada, em competição com a Infraero, mas com a regulação pública a ser estabelecida pela ANAC, por exemplo. Ainda nesse caso, não haveria a necessidade de abertura do capital da Infraero, com venda de ações à iniciativa privada.26 Ou seja: de um lado, é indispensável preocupar-se com a Infraero, de maneira a garantir a viabilidade de sua atuação, ainda que com mecanismos econômicos de subsídio entre suas

Darin. The Economics of Airline Institutions, Operations and Marketing: Advances In Airline Economics 2, Oxford: Elsevier, 2007, p. 171-192. 25

Peter Forsyth levanta uma série de restrições à competição entre aeroportos: (i) aeroportos próximos uns dos outros em grandes regiões metropolitanas (como Londres, Paris e Nova Iorque) tendem a funcionar como oligopólio, limitando a competição; (ii) Há barreiras à entrada e economias de escala, tornando difícil um novo aeroporto competir com aeroportos já existentes; (iii) excesso de demanda e congestionamento em aeroportos centrais, características que, a princípio, estimulariam a concorrência, não têm se traduzido em elementos competitivos, em função da dificuldade de concorrência entre aeroportos periféricos e aeroportos centrais, segundo o estudo; (iv) custos perdidos (sunk costs) de infra-estrutura não impedem a competição, mas geralmente a limitam, em função do tempo para a recuperação dos custos; (v) os possíveis ambientes regulatórios a que estão submetidos os diferentes aeroportos podem impedir a competição, em função do controle de preços, por exemplo; (vi) aeroportos subsidiados pelo Estado tendem também a distorcer a competição” (FORSYTH, Peter. Airport competition: regulatory issues and policy implications. In: LEE, Darin. Competition policy and antitrust: advances in airline economics. Oxford: Elsevier, 2006, p. 347-368).

26

No que diz respeito à exploração da navegação aérea e da infra-estrutura aeroportuária, a disciplina constitucional é o art. 21, inciso XII, letra c. Aqui a disciplina legal não condiciona a participação pública obrigatória. A exploração pode ser feita diretamente pelo Estado ou mediante autorização, concessão ou permissão. Portanto, não há óbice em que a infra-estrutura aeroportuária seja concedida a um particular de maneira que a iniciativa privada explore a estrutura, observando a regulação técnica/segurança, e tente atrair tráfego para o seu aeroporto, com benefícios da desconcentração da malha aérea.

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unidades. De outro, a participação privada na administração de alguns aeroportos, com relativa flexibilidade na precificação do uso da infra-estrutura (daí a necessária vinculação com a alocação de “slots”), poderia estimular a competição, redistribuindo tráfego, descongestionando os aeroportos centrais, com benefícios aos consumidores. A implementação desse processo seria ainda mais desejável em novas estruturas, ou seja, na construção de novos aeroportos. O modelo de concessão encontraria aqui campo aberto para garantir viabilidade econômica ao negócio, proporcionando ao investimento privado boa perspectiva de rentabilidade na exploração da atividade em médio/longo prazos.

5. Inovação: o mercado de “slots” 5.1 Como tratar o ativo com mecanismos de mercado: a definição de direitos de propriedade é o caminho? Intuitivamente, uma das condições essenciais para tratar os “slots” por meio de mecanismos de mercado é conferir ao ativo a definição de direito de propriedade, ainda que imaterial, 27 com a respectiva proteção jurídica. Existem pré-condições, sob o enfoque econômico, que justificam a estipulação de direitos de propriedade sobre o uso de determinada infra-estrutura: (a) a escassez do bem ou do seu uso; (b) que o bem seja, de fato, desejado por seus operadores; e (c) que os legisladores/reguladores reconheçam a definição do direito, sem o qual a propriedade não pode ser afirmada, nem protegida.28 E sob a perspectiva jurídico-econômica, a definição de direito de propriedade vincula-se, na constituição de um mercado, a vários atributos: (a) a sinalização mais consistente para definição de um sistema de preços para o ativo; (b) segurança jurídica contra as turbações e espoliações no uso da propriedade; (c) a segurança de transferência e circulação da

27

Pode-se pensar o ativo como um efetivo direito de propriedade material, uma vez que a propriedade poderia ser o tempo de uso da estrutura física durante o período alocado. Ou seja, durante aquele período de tempo, de pouso e de decolagem, a estrutura física seria atribuída a determinada empresa aérea, por exemplo. 28

Cf. RIKER, William H.; SENED, Itai. A Political Theory of the Origin of Property Rights: Airport Slots. American Journal of Political Science, v. 35, n. 4, p. 951-969, nov. 1991.

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propriedade entre interessados; e (d) a possibilidade de tributação/cobrança mais eficiente pelo Estado no uso da propriedade. No que se refere ao uso dos “slots” em aeroportos congestionados, as pré-condições elencadas acima se revelam presentes. Quanto aos atributos, é significativo que a definição de direito de propriedade ao ativo – direcionado às companhias aéreas – estimularia a constituição de preços para os “slots”, garantiria proteção e segurança em eventuais transações e possibilitaria também a tributação/cobrança mais eficiente pelo Estado. No entanto, no caso brasileiro a nossa estrutura jurídica impõe obstáculos. Não há na Constituição da República a definição de direitos de propriedade sobre a infra-estrutura aeroportuária, tal como ocorre com os recursos minerais, no exemplo significativo das jazidas de petróleo.29 Existe tão-só a definição de competência da União para explorar diretamente, ou mediante concessão ou permissão, o transporte aéreo e a infra-estrutura aeroportuária (art. 21, inciso XII, letra c). De qualquer forma, a Constituição da República, ao definir a União como competente para a exploração de tal atividade, ainda que por meio de concessão, indiretamente sinaliza que a propriedade da infra-estrutura é pública, pertencente à União (em alguns casos a propriedade é do Estado-membro). Poder-se-ia admitir que – permanecendo o Estado brasileiro como competente para regular a exploração do serviço –que a infra-estrutura hoje existente, como bem público especial, fosse desafetada, por lei, e fosse vendida à iniciativa privada, operando-se um processo licitatório.30 Daí, por conseqüente lógico, poder-se-ia pensar na definição de direitos de propriedade privados sobre os “slots”. Todavia, para o alcance do artigo, é dispensável tal engenharia legal. O que é importante, a constituir o caminho para um mercado de “slots”, é que os atributos resultantes da definição do direito de propriedade acima mencionados sejam criados, regulados e protegidos pelo Estado, no âmbito da alocação dos “slots” às companhias aéreas.

29

O caso paradigmático debatendo a propriedade das jazidas de petróleo exploradas, nos termos da Lei n. 9.478/97 e dos arts. 20, 176 e 177 da Constituição da República, obteve decisão jurídica definitiva no âmbito da ADI/3273 julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 16.03.2005 (DJ 02.03.2007). 30

O que exigiria emenda constitucional.

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Nessa linha, pode-se afirmar que a alocação dos “slots” funciona como uma espécie de concessão pelo uso da infra-estrutura – administrada pela Infraero ou por um particular – naquele período de tempo determinado, apoiando-se nas regras internas do órgão regulador, a ANAC. Ao se pensar na alocação de “slots” como uma concessão de uso da infra-estrutura pública,31 aplicando-se a legislação pertinente (Lei n. 8.987/95), seria perfeitamente possível assegurar direitos às companhias aéreas, além de segurança para a administração e a circulação do ativo, permitindo a criação de um verdadeiro mercado para os “slots”. Paralelamente, na constituição do mercado, amparado em uma estrutura regulatória clara, conhecida e de relativa estabilidade, seria possível garantir, também com mais segurança e consistência, os direitos do poder concedente, permitindo, com agilidade, a retomada de “slots” alocados, sem sucessivos questionamentos administrativos ou judiciais. 5.2 A regulação, a definição de preços e o mercado secundário de “slots”: qual o melhor arranjo para o estímulo concorrencial? Existem tentativas diversas, nos Estados Unidos e na Europa, procurando constituir uma regulação ágil e eficiente para alocação e redistribuição de “slots”, em especial, em aeroportos congestionados. No entanto, mesmo com uma experiência mais consolidada, não há consenso, nem estabilidade em um padrão para alocação de “slots”. Em uma definição muito estrita, os Estados Unidos – que permitiam negociações de “slots” entre as companhias aéreas, como em um mercado secundário (Buy-Sell Rule) – têm caminhado para a regulação mais interventiva, estipulando regras de perdimento de “slots” e de realocação, como no exemplo mencionado acima. Ou seja, os Estados Unidos caminham por migrar para um sistema de ênfase regulatória, menos negocial. Ao contrário, a Europa, cuja regulação de alocação de “slots” ainda carrega muito a proteção dos grandfather rigths, privilegiando as empresas aéreas tradicionais, na manutenção de uma linha de alocação anterior, lentamente caminham para permitir um mercado secundário de

31

Como uma essential facility pública.

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“slots”, com a definição clara de preços e a formalização do mercado secundário cinza – grey market – existente na Inglaterra.32 Não há, de fato, um modelo extremo: ênfase regulatória, de um lado, em face de mecanismos de mercado, de outro. O que há é, verdadeiramente, uma combinação de elementos regulatórios e de mecanismos de mercado, modelos que estão sendo testados nos Estados Unidos e na Europa.33 A opção endereçada a um ou outro modelo leva em conta ainda a definição dos direitos de propriedade. Assim, nos Estados Unidos, os direitos de propriedade são direcionados, como titulares, para a entidade reguladora, a US DoT/FAA, enquanto na Europa o critério é mais poroso, o que garantiria a formação mais estável do mercado secundário de “slots”. Além disso, nos Estados Unidos, após mais de duas décadas da High Density Rule, com a formatação de um mercado secundário, cujo resultado elevou a concentração de “slots” usados pelas companhias aéreas tradicionais nos principais hubs, deu-se o sinal para a atuação regulatória mais centrada no leilão de “slots”, combinada com o estabelecimento de preços de congestionamento em alguns aeroportos, como no caso de New York.34 Na Europa, após a mencionada decisão da Comissão, se aposta ainda em um mercado secundário, cujo mecanismo poderia incentivar a reestruturação das linhas de conexões nos principais hubs, com benefícios aos consumidores, sem a reprodução do comportamento predatório da British Airways em Heathrow. 32

O mercado cinza foi assim caracterizado com o julgamento do caso Guernsey pela English High Court. A alegação feita contra a coordenação de “slots” de Heathrow era de que a troca de “slots” realizada entre a Air UK e a British Airways, no verão de 1998, estava calcada em “slots” artificiais, o que afetaria as regras de alocação de “slots” não utilizados. Ou seja, com o término pela Air UK da linha aérea Heathrow-Guernsey, os “slots” dessa operação deveriam retornar ao coordenador. Ao trocar “slots” com a British Airways, envolvendo compensação financeira, os “slots” que retornaram eram os “slots” não utilizados da British. De qualquer forma, a troca foi mantida pela justiça inglesa, o que encorajou o grey market nos aeroportos londrinos. Ademais, a Comissão Européia, em abril de 2008, esclarecendo a omissão regulatória sobre a matéria, reafirmou que “does not intend to pursue infringement proceedings against Member States where such exchanges take place in a transparent matter respecting all the other administrative requirements...”. 33

Cf. WITT, Jaap de; BURGHOUWT, Guillaume. Slot allocation and use at hub airports, perspectives for secondary trading. European Journal of Transport and Infrastructure Research, 8, n. 2, p. 147-164, 2008. 34

Várias regras vêm sendo estudadas pelas autoridades americanas, entre elas: (a) tarifas baseadas em congestionamento, cobrando-se um preço dos “slots” nos horários de pico; (b) leilão de “slots”; (c) tamanho mínimo de aeronaves, induzindo as companhias aéreas a utilizarem aeronaves maiores, tornando mais eficiente o uso da infra-estrutura; (d) pool de “slots” para serviço a pequenas comunidades; (e) realocação periódica de “slots”.

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Não há ainda o teste definitivo. Os arranjos são provisórios e submetidos ao crivo da realidade econômica. De qualquer forma, três características já são claramente conhecidas, aplicando-se também ao caso brasileiro: (a) a alocação de “slots” tal como proposta hoje é ineficiente, impedindo a participação de novas companhias; (b) a alocação favorece o interesse das companhias já atuantes, com prejuízos à competição; e (c) o uso também pode se revelar ineficiente, uma vez que não se sabe se quem mais valoriza o tempo de uso da infra-estrutura, de fato a utiliza.35 Nessa linha, um elemento parece ser indispensável: que o “slot” seja tratado definitivamente como um ativo, permitindo a definição de preço para o uso da infra-estrutura. É importante conhecer o quanto vale o uso da infra-estrutura nos intervalos de tempo e entre um aeroporto e outro. A comparação é essencial ao sistema de preços.36 Pensar a estrutura regulatória a partir do valor “mais próximo” do ativo proporciona sintonia fina em um processo de realocação de “slots”, por exemplo. Derivada da definição de preços, a criação de mercado secundário seria o conseqüente lógico. Não há porque impedir a troca de “slots” – ou mesmo a “aquisição” de uso da infra-estrutura – pela companhia aérea que mais o valoriza. O uso da infra-estrutura se tornaria mais eficiente, gerando mais riqueza. Eventuais problemas de concentração de “slots” poderiam ser combatidos pela regulação, em especial, pela regulação de realocação de “slots” em aeroportos congestionados. Além disso, todas as transações deveriam ser transparentes, conhecidas e fiscalizadas. Sob o ponto de vista jurídico, poder-se-ia pensar, como já se salientou, tendo em vista a disciplina da concessão (Lei n. 8.987/95), complementada por uma resolução específica do órgão regulador, que o valor associado ao ativo resultasse em compensação financeira às empresas aéreas nessas operações no mercado secundário.37 O ativo poderia ser utilizado ainda, com compensação financeira, mesmo nos casos de falência. Inclusive, tal mecanismo 35

Para uma análise do conceito de eficiência veja RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: Uma Introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 26-33.

36

Cf. JONES, Ian; VIEHOFF, Ivan; MARKS, Phillipa. The Economics of Airport Slots. Fiscal Studies, v. 14, n. 4, p. 37-57, 1993.

37

O próprio órgão regulador poderia ter direito a um pagamento financeiro nos casos de leilões primários de “slots”. Ainda que tal regra pudesse influir nos preços das tarifas aéreas, uma vez que o custo de uso da infraestrutura seria maior, o benefício concorrencial compensaria este custo adicional.

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permitiria, com mais agilidade e eficiência, a entrada de novas companhias no setor, na oportunidade da saída de companhias combalidas. Todavia, no arranjo de estímulo concorrencial, ao lado de mecanismos de mercado, também seria indispensável a ação regulatória interventiva. A regra de realocação periódica de “slots” em aeroportos congestionados – em um percentual de 10 a 20%, por exemplo –, apoiada na adequação e regularidade do serviço, possibilitaria a ação do Estado, via regulação, de maneira a proporcionar acesso mais igualitário a uma essencial facility pública, com incremento concorrencial. A regulação compensaria também eventuais abusos do mecanismo de mercado secundário. O modelo de alocação sugerido pelo artigo, portanto, ainda sujeito ao rigoroso teste da realidade econômica, combinaria os elementos de mercado com a regulação. A solução combinada seria o caminho de estímulo concorrencial, indispensável para ajustar a liberalização econômica da indústria ao uso racional da infra-estrutura aeroportuária. 5.3 A proposta da ANAC redefinindo a alocação de slots em aeroportos congestionados A proposta da ANAC38 traz avanços significativos quanto à alocação de “slots” em aeroportos congestionados. Ao estipular a substituição das regras estabelecidas na Resolução n. 2, de 31 de julho de 2006, a ANAC envereda por um mecanismo regulatório mais interventivo, que dispõe não só sobre os “slots” disponíveis, mas essencialmente sobre “slots” em funcionamento, estipulando um mecanismo de redistribuição/realocação de “slots” para companhias entrantes no mercado.39 Em boa parte, o modelo segue as idéias mais recentes da FAA, apostando em uma regulação mais atuante quanto aos “slots” em funcionamento, criando parâmetros de avaliação, calcados na eficiência de uso da infra-estrutura (atrasos, cancelamento e segurança operacional), e estipulando uma regra de perdimento de “slots”, na proporção limite de 20%, beneficiando a entrada de novas empresas no mercado, em um primeiro momento, e depois permitindo a

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Ainda em consulta pública quando da redação desse tópico.

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FOLHA DE S. PAULO. Anac muda regras para uso de aeroporto de Congonhas. Caderno Dinheiro, B14. 2.out.2008.

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redistribuição de “slots” entre as já atuantes, adotando uma periodicidade de realocação de dois anos.40 O espírito da proposta é de incentivo concorrencial. A experiência internacional demonstra que – ainda que os mecanismos de regulação sejam complexos e de resultados controversos – é preciso atacar os grandfather rigths, criando caminhos de acesso a novas empresas e ampliando a base de competição. Afinal, o uso da infra-estrutura aeroportuária, entendida como uma concessão às empresas aéreas de uma essencial facility pública, deve necessariamente possuir mecanismos de acesso a novas empresas, como fator igualitário no uso da infra-estrutura pública. Além disso, a proposta é equilibrada, ao preservar 80% ou mais da base anterior de distribuição de “slots” para as empresas já atuantes, razão pela qual o impacto econômico e de planejamento será reduzido. Pelo que apresenta a proposta, existe uma base jurídico-econômica consistente para a intervenção no sistema de alocação de “slots”. Eventuais alegações contrárias à Resolução estão restritivamente condicionadas: (a) sob o ponto de vista jurídico, o poder normativo da ANAC é claro, decorrente da Lei n. 11.182/05; além da alternativa de compreender o uso da infra-estrutura aeroportuária como uma concessão, com todas as prerrogativas de atuação da Administração Pública; (b) sob a perspectiva econômica, a regra é equilibrada, sem provocar distorções sensíveis na economia das empresas atuantes; demais disso, elabora regra salutar de acesso à infra-estrutura aeroportuária em aeroportos congestionados, de nítido estímulo concorrencial. No entanto, pelo que se defende no artigo, a proposta da ANAC desconsidera incentivos a mecanismos de mercado como alternativa complementar. Inclusive, a proposta, em seu art. 18, permite a troca de “slots”, mas proíbe sua comercialização, impedindo a criação de um mercado secundário, com compensação financeira.

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Cf. BRASIL. Exposição de Motivos: Proposta de resolução que dispõe acerca de mecanismos de realocação de horários de partida e de chegada em aeroportos que operem no limite de sua capacidade, em substituição às regras estabelecidas na Resolução n. 2, de 31 de julho de 2006. ANAC, 2008.

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Como já se salientou, um elemento de mercado seria complemento consistente para a regra de realocação de “slots”: a definição de preços dos ativos.

Nessa linha, pelo que se depreende da proposta, não se sabe exatamente quais “slots” serão retomados das empresas atuantes. Sabe-se a quantidade da redistribuição, mas se desconhece quais. Isto faz diferença. A orientação pelo sistema de preços – ainda que aproximada – permitira a eleição dos “slots” a serem devolvidos pela companhia atuante, de maneira, por um lado, a beneficiar a entrante, com um horário atrativo, mas por outro, não penalizar excessivamente a empresa atuante, protegendo seus principais horários. Além disso, o sistema de preços cria incentivos adicionais para o uso eficiente da infra-estrutura aeroportuária. Ao saber exatamente quão valioso é um ativo, a empresa aérea reconhece a importância do uso da infra-estrutura no funcionamento do seu negócio, e é estimulada a ser mais eficiente e regular, protegendo seus “slots”. Outro caminho natural seria, assim, o desenvolvimento do mercado secundário, tal como proposto. Não se vê como a idéia seria contrária à regulação de realocação. O mecanismo de mercado funcionaria como ação complementar à regulação mais interventiva, sinalizando o real valor do ativo no mercado. Por fim, a estrutura jurídico-econômica poderia ser adaptada, inexistindo, a princípio, obstáculo para articular mecanismos de mercado com a regulação já proposta.

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6. Conclusão A temática é polêmica e complexa. Ao pensar caminhos para o setor aéreo, o artigo envereda por soluções jurídico-econômicas, no mínimo, controvertidas: a concessão de aeroportos à iniciativa privada e o mercado de “slots”. As soluções visam atacar dois problemas identificados: os constantes atrasos e cancelamentos no uso intenso da malha aérea, em especial, nos aeroportos hubs e a concentração do setor, amparada no uso de “slots” nos aeroportos centrais. Portanto, as soluções se orientam, ao mesmo tempo, para a desconcentração no uso dos aeroportos, como pelo incentivo concorrencial no uso dos aeroportos congestionados. Pensar os problemas de forma conjunta por indicar melhores respostas. De qualquer forma, não se pretendeu elaborar modelos completos, mas tão-somente estabelecer a base de discussão para duas alternativas viáveis, complementares às soluções hoje já propostas. Demais disso, os problemas resultantes da liberalização econômica exigem respostas ágeis e eficientes das autoridades. Nessa linha, o artigo é uma contribuição para o desenvolvimento do setor, tão indispensável à economia do país.

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