Revista INMEXIUS, No. 29, Año III, Mayo 2019

REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019

Si no sabemos cuidar a la víctima, la haremos, tres veces víctima.

Víctima del delito, víctima del proceso, víctima de la sentencia absolutoria.

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CONTENIDO

REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019

Editorial Estudio desde la Jurisprudencia Tema de Actualidad: ¿Debe la víctima ser obligada al proceso?

Jurisprudencia de Abril del 2019 Tesis Aisladas Importantes en Abril 2019 Libros Recomendados DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, año III, No. 29, Abril 2019, es una publicación mensual, editada

por el Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho, S.C. Teniente José Azueta No. 4, Interior Suite, Col. Costa Azul, Acapulco de Juárez, Guerrero, C.P. 39850, Tel. 01 (744) 481 12 14, www.inmexius.com.mx Editor responsable: José Daniel Hidalgo Murillo. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo No. 04-2018-080812543900-203, ISSN: “en trámite” ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este Número, INMEXIUS, Dr. José Daniel Hidalgo Murillo, Teniente José Azueta No. 4, Interior Suite, Col. Costa Azul, Acapulco de Juárez, Guerrero, C.P. 39850, fecha de última modificación 31 de Enero de 2019.

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EDITORIAL Hemos explicado, muchas veces, que ha sido el proceso acusatorio -en parte- el que, protegiendo a la víctima de ser victimizada, ha procurado sacar a la víctima de las audiencias.

Al proceso ha preocupado que la víctima, siendo ofendida por el delito, siga siéndolo cuando el proceso no le ofrece una respuesta adecuada que termina, al final, en una sentencia absolutoria.

Esta realidad, que ha sido acompañada con los distintos “in dubios” a favor del imputado o acusado, es lógica. No es posible sostener que, a favor de la víctima haya un principio de inocencia o un in dubio pro víctima. Por el contrario, a favor del acusado se da la carga de la prueba para el órgano acusador, el principio de inocencia y, al final del proceso, resolver a su favor en caso de duda. Ninguna Administración de Justicia ha admitido que se condene a un inocente y, por ende, el proceso perjudica siempre a la víctima.

Por su partes, es falso que el Derecho Penal resuelva, en definitiva, el problema de la víctima.

Tanto la Constitución Política, como la Ley de Víctimas como el Código Nacional de Procedimientos, entre otras leyes, no han sido claros en este sentido. No se debe ofrecer lo que no se puede dar. Da mucha pena la enorme lista de derechos que se ofrecen seguros como estamos de que muy pocos de ellos pueden ser realmente conseguidos. Nos ha faltado sinceridad legislativa y jurisdiccional.

Sin embargo, el Código Nacional y la Ley de Víctimas han hecho del Asesor Jurídico de las víctimas u ofendidos una parte obligada. En efecto, cuando la víctima no quiera o no pueda tener un Asesor el Ministerio Público o el Juez le nombrara uno. Entonces, el “no querer”

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de la víctima se hace obligado. Ese sujeto obligado, a la vez, no sólo procede como sujeto, como asesor y como víctima, sino, como “representante legal” por disposición de ley, aun cuando no haya interés de la víctima y/o de los ofendidos esa representación. He dicho, por esto, que se nos paso la mano, esto es, creyéndonos los “héroes” de la victima, vamos a producirle más daño que solución, más decisiones contrarias que a favor. En este, hemos procedido con ignorancia y clara hipocrecia.

No ignoro la importancia de lograr, para la víctima y los ofendidos, mejores resultados procesales.

No ignoro que se ha de renunciar a la Ley del Trabajo y, desde ella, a la triste tazación de los daños, a lo bajo de los mismos daños tazados, que hemos de lograr comprender la importancia del daño material, físico, moral.

Es especialmente importante que los Asesores Jurídicos puedan aportar prueba y comprobar en juicio estos daños.

Pero, no puede hacerlo obligando a la víctima sino con la honradez de saber decirle si hay o no caso, si hay o no hay prueba, si hay o no posibilidades de éxito o error. ¡Nunca mentir! ¡Nunca abrir, como se viene haciendo, una esperanza!

Leamos, con sentido crítico, que nos dicen, al respecto, los expertos y, por ende, que resultados ofrece actualmente la práctica judicial en México.

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No dejes de dar ejemplo. El futuro de cada uno de ellos -¡de los demás!-, depende del modo como tú vives, cada día, tu pequeño proyecto.

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EL PROBLEMA DE VICTIMIZAR A LA VÍCTIMA Dr. José Daniel Hidalgo Murillo Dirtector Académico de INMEXIUS

Por más que se quiera un proceso justo éste es imposible si se trata del derecho penal y/o procesal penal. ¿Por qué? Muy sencillo, porque el delito produce una víctima obligada, forzada, sin que se pueda decir, nunca, que el resultado final, aunque sea de una sentencia condenatoria, pueda resolver el daño material, físico, moral, sentimental. ¿Entonces, es el proceso penal un proceso hacia el fracaso? Si, así es. La realidad del delito es que el proceso sanciona el hecho sancionando al autor del hecho nunca recuperando para la víctima el bien objeto del delito o evitando los efectos del mismo.

El de la víctima u ofendido es, desde mi personal criterio, el tema sobre el cual necesitaremos mayores definiciones jurisprudenciales dadas las lagunas y omisiones que se encuentran en el Código Nacional de Procedimientos Penales, especialmente, las contradicciones en relación con otras Leyes. Sin embargo, hasta la fecha, no podemos decir que haya sido tema valiosamente considerado por nuestros Tribunales de Circuito y/o nuestra Primera Sala. ¿Qué debe analizarse? (1) Se deben analizar los distintos procedimientos. (a) En este sentido, caben los procedimientos propios del hecho de ser víctima u ofendido (Cfr: art. 109); (b) el procedimiento de la víctima u ofendido como coadyuvante (Cfr: art. 338); (c) el procedimiento de impugnación en relación con el ejercicio de la acción penal (Cfr; art. 258); (d) el procedimiento de acción particular (Cfr: art. 426) y, (e) el procedimiento de impugnación de las sentencias cuando el Tribunal de Enjuiciamiento no se haya pronunciado en relación con la reparación del daño. (Cfr: art. 459) (2) Debe especialmente analizarse algunos problemas procesales: (a) Que el asesor jurídico sea, como asesor, igualmente representante por disposición legal, lo que contradice la normativa civil y mercantil; (b) que el asesor jurídico pueda recibir la reparación del daño de la víctima y/o interponer la querella o revocarla, lo que impera en el perdón de la víctima; (c) que el asesor jurídico sea obligado y, por ende, que el Ministerio Público o el Juez se vean obligados a nombrar asesor cuando la víctima no pueda o cuando la víctima no quiera. (d)

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Todo esto nos enfrenta a la posibilidad de realizar, por parte del Asesor Jurídico, acuerdos personalísimos como puede ser la conciliación, mediación, acuerdos reparatorios, etc.

(3) Especialmente, que no haya en la normativa procesal un momento procesal en el cual se defina que la víctima puede apersonarse como actor coadyuvante con derechos procesales y, por ende, un momento en el cual, en definitiva, no puede proceder, coadyuvar, participar, o iniciar la acción penal particular, si ha renunciado a ello, sin que, por ende, pueda ser obligada hacerlo. De hecho, el Código Nacional, aunque no se haya constituido como coadyuvante, otorga a la víctima el derecho de impugnar la sentencia (Cfr: art. 459) (4) Particularmente, la necesidad de abandonar los criterios supletorios en la definición del daño con el Código Federal del Trabajo, totalmente injustos, y, por el contrario, que el Asesor Jurídico este obligado a imputar el hecho dañoso y, probar el monto de la reparación del daño sin seguir procesos tasados. Un tema que exige considerar la creación de los Institutos Estatales de atención a víctimas u ofendidos, el padrón de víctimas y el fondo de víctimas que fueron tema de la Ley de Víctimas y la exigencia constitucional, desde el año 2008, al reformarse el artículo 20 con un nuevo apartado C., relacionado con los derechos de las víctimas.

Muchos temas. Sólo el tema relacionado con el medio de impugnación del artículo 258 del Código Nacional ha sido considerado por la jurisprudencia. Una omisión quizá, porque no han sido motivo de Juicio de Amparo, quizá porque no han sido motivo de controversia en los Juicios Penales, etc. Peor, aún, poco al primero que interprete la figura procesal todos los demás le siguen, o, lo que viene ocurriendo que, a favor o en contra de la norma, nada que no pueda resolverse con una puesta de acuerdo en un conversatorio. Mi experiencia es que a las Salas y a los Tribunales de Circuito les ha constado atinar en relación con el Proceso Penal Acusatorio y, sobre esta afirmación voy a enfocar mi estudio jurisprudencial para la Revista INMEXIUS del mes de mayo del 2019.

Quizá, el primer escollo jurisprudencial es definir quién es víctima, qué tipos de víctima tenemos, en qué casos los ofendidos pueden ser víctimas, en qué casos puede perderse el derecho procesal de ser víctima. Para ello, los Jueces pueden acudir a varias fuentes. La primera es la fuente Constitucional, la segunda es la Ley General de Víctimas y, en tratándose del Derecho Penal, acudir al Código Nacional de Procedimientos Penales. Se entiende así cuando igualmente se admite que la Jurisprudencia interpreta, al caso concreto, la Constitución o la Ley. En efecto, aunque la Constitución Federal dedica a la víctima el Apartado C, del Artículo 20 en relación con sus derechos, no define qué debe entenderse por víctima y, cuando se refiere a ella en ocho oportunidades utilizará las dos palabras de víctima y ofendidos. La Ley General de Víctimas nos ofrece un concepto amplio de víctima que permite, a la vez, INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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comprender su importancia, no solo para el derecho penal sino, además, para la protección de los derechos humanos en general y en particular. En efecto, en el artículo 4 la Ley denomina “víctimas directas aquellas personas físicas que hayan sufrido algún daño o menoscabo económico, físico, mental, emocional, o en general cualquiera puesta en peligro o lesión a sus bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión de un delito o violaciones a sus derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte”.

A partir de ese concepto, se puede entender, igualmente que “son víctimas indirectas los familiares o aquellas personas físicas a cargo de la víctima directa que tengan una relación inmediata con ella. Son víctimas potenciales las personas físicas cuya integridad física o derechos peligren por prestar asistencia a la víctima ya sea por impedir o detener la violación de derechos o la comisión de un delito”. En definitiva, para la Ley General de Víctimas “la calidad de víctimas se adquiere con la acreditación del daño o menoscabo de los derechos en los términos establecidos en la presente Ley, con independencia de que se identifique, aprehenda, o condene al responsable del daño o de que la víctima participe en algún procedimiento judicial o administrativo”. Además “son víctimas los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o bienes jurídicos colectivos como resultado de la comisión de un delito o la violación de derechos”.

En relación con el concepto contamos, en la Jurisprudencia, con tres tesis aisladas. La primera, conforme al Registro: 2013328 del Séptimo Tribunal Colegiado en materia penal del primer circuito dispone que “el carácter de quejoso lo ostentará quien además de aducir ser el titular de un derecho, acredite el interés jurídico o legítimo que le asiste, respecto del acto reclamado que afecta de manera real y actual su esfera jurídica” y “el concepto de víctima debe maximizarse para la promoción del juicio constitucional, ya que esa definición no debe constreñirse a la función de quien sea titular del bien jurídico ni del tipo de resultado del ilícito, sino que, como denunciante, también tiene la titularidad del derecho a que se resuelva legal e íntegramente el medio de impugnación de referencia.

Debemos discrepar del Colegiado de Circuito porque obligado todo ciudadano a denunciar ello no lo constituye víctima u ofendido del delito. De hecho, lo oficiales de policía, los funcionarios públicos, etc., tienen obligación de denunciar los delitos que conozcan con motivo de su cargo u oficio. El mismo Colegiado concluye, al citar la Ley General de Víctimas, en el “artículo 6, fracción XVII” que la víctima es “la persona física que directa o indirectamente ha sufrido daño o el menoscabo de sus derechos producto de una violación de derechos humanos o de la comisión de un delito”. Ese numeral no incluye como víctima o como ofendido al denunciante.

Un año después, en 2017 la Primera Sala, como consta en el Registro: 2015766 definió que “el concepto de víctima directa hace referencia a la persona contra la que se dirige en forma inmediata, explícita y deliberadamente la conducta ilícita del agente del Estado: el individuo INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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que pierde la vida, que sufre en su integridad o libertad que se ve privado de su patrimonio, con violación de los preceptos convencionales en los que se recogen estos derechos. En cambio, el concepto de víctima indirecta alude a un sujeto que no sufre la conducta ilícita de la misma forma que la víctima directa, pero también encuentra afectados sus propios derechos a partir del impacto que recibe la denominada víctima directa, de tal manera que el daño que padece se produce como efecto del que ésta ha sufrido, pero una vez que la violación la alcanza se convierte en una persona lesionada bajo un título propio”.

La Primera Sala vuelve a cometer el error de definir sin referencia a la Ley, con la clara intención de producir ley (criterios obligatorios) a través de la jurisprudencia, como lo hemos analizado reiteradamente en este y otros foros. Al salirse de los “extremos de la ley” que sujeta a los funcionarios públicos obligados por el principio de legalidad, cometerá ahora y siempre muchos errores de interpretación. No se olvide su tendencia a citar, primariamente, los Tratados Internacionales y la Jurisprudencia Interamericana. En efecto, en esa tesis la Primera Sala concluye que “puede decirse que el daño que sufre una víctima indirecta es un "efecto o consecuencia" de la afectación que experimenta la víctima directa. En este orden de ideas, el ejemplo paradigmático de víctimas indirectas son los familiares de las personas que han sufrido de manera directa e inmediata una vulneración en sus derechos humanos”.

(Registro: 2015766). ¿Por qué error? Porque la víctima indirecta será, para la Primera Sala, la que sufra por “efecto”, sufra como “consecuencia”, sufra por “impacto”, sufra como “persona lesionada bajo un título propio” lo que, por el contrario produce una víctima con interés difuso.

Para el año 2018 el Noveno Tribunal Colegiado en materia penal del primer circuito deja Registro: 2016085 disponiendo que “en el derecho "duro" encontramos las categorías de víctima directa e indirecta. Ahora bien, con base en el Sistema Universal de Derechos Humanos, del artículo 24, numeral 1, de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, se advierte que la víctima directa en el delito de que se trata es la persona desaparecida, en tanto que la indirecta, es toda persona física que sufra un perjuicio inmediato con motivo de la desaparición forzada de otra persona.

Lo anterior se robustece con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, definió la categoría de víctima, pues a lo largo de la sentencia, hizo referencia a la persona "detenida" o "desaparecida" como víctima. Luego, en la sentencia de fondo del caso Blake vs. Guatemala, por primera vez señaló que el artículo 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, confería a los familiares del señor Nicholas Blake el derecho a que su desaparición y muerte fueran efectivamente investigadas por las autoridades de Guatemala, se siguiera un proceso contra los responsables, en su caso, se impusieran las sanciones pertinentes, y se indemnizaran los daños y perjuicios que sufrieron los familiares. Por su parte, en el ámbito nacional, el 9 de enero de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Víctimas, cuerpo normativo de orden público, interés social y observancia en todo INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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el país, cuyo objetivo principal es reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos; dicho ordenamiento, sobre el concepto de víctima, en su artículo 4, estableció la calidad de víctimas directas, indirectas y potenciales, con la precisión de que aquella calidad -víctima- se adquiere con la acreditación del daño o menoscabo de los derechos en los términos establecidos en esa ley, con independencia de que se identifique, aprehenda o condene al responsable del daño o que la víctima participe en un procedimiento judicial o administrativo. Con base en lo expuesto, en el delito de desaparición forzada de personas, la víctima directa es el sujeto sobre quien recae de forma inmediata la conducta, y la indirecta toda persona que haya sufrido un perjuicio como consecuencia de una desaparición forzada, entre los que se encuentran, enunciativamente, los familiares en primer grado, ya sea por consanguinidad o afinidad, como los padres, esposo o esposa, parejas permanentes, y/o hijos e hijas, incluso, los hermanos o hermanas, abuelos o abuelas, tíos, sobrinos, nietos, cuñados, etcétera”.

He dicho muchas veces –a la luz de la misma Jurisprudencia Obligatoria- que la referencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y/o a la Jurisprudencia Interamericana es sólo necesaria cuando se requiere hacer control difuso de convencionalidad. El Derecho Internacional y el Derecho Constitucional no son leyes decorativas de una decisión. Cuando la Ley es suficiente, es innecesario las citas decorativas. De hecho, cuando la Ley es clara, no hace falta más argumento de autoridad que la norma misma en la Ley. Por el contrario, qué pena da leer la innecesaria cita de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en nuestras decisiones. Que pena cuando citamos, como válida, una jurisprudencia de “casos vergüenza” como lo son los fallos de la Corte Interamericana ante la clara violación de derechos humanos en nuestros países latinoamericanos. Debemos superar la “vergüenza” que nos da citar nuestra legislación en nuestra jurisprudencia, con la clara finalidad de producir criterios propios, como debe ocurrir en un país que respeta el principio de auto-determinación de los pueblos. En un país que debe acomplejarse ante lo ajeno cuando tiene lo suyo propio.

Uno de los temas principales que ocupa el presente foro es la representación obligada de la víctima en el proceso penal. Desde el derecho comparado y la doctrina la víctima puede -si lo quiere- constituirse en actora coadyuvante, actora particular, actora civil, sin que pueda ser obligada a ello.

En el artículo 11, fracción II de la Ley de Victimas se dispone que “si la víctima o su Asesor Jurídico no solicitaran la reparación del daño, el Ministerio Público está obligado a hacerlo; porque, conforme al mismo numeral en su fracción IV, la víctima tiene derecho “a ser asesoradas y representadas dentro de la investigación y el proceso por un Asesor Jurídico. En los casos en que no quieran o no puedan contratar un abogado, les será proporcionado por el Estado a solicitud de la víctima”. Se entiende, a la luz del artículo 169 que el Asesor debe “asistir y asesorar a la víctima desde el primer momento en que tenga contacto con la INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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autoridad” (Fracción I) y, “representar a la víctima de manera integral en todos los procedimientos y juicios en los que sea parte” Fracción II).

Sin embargo, el artículo 14 de la Ley dará un tono de obligatoriedad cuando dispone que “las víctimas tienen derecho a intervenir en el proceso penal y deberán ser reconocidas como sujetos procesales en el mismo, en los términos de la Constitución y de los Tratados Internacionales de derechos humanos, pero si no se apersonaran en el mismo, serán representadas por un Asesor Jurídico o en su caso por el Ministerio Público, y serán notificadas personalmente de todos los actos y resoluciones que pongan fin al proceso, de los recursos interpuestos ya sean ordinarios o extraordinarios, así como de las modificaciones en las medidas cautelares que se hayan adoptado por la existencia de un riesgo para su seguridad, vida o integridad física o modificaciones a la sentencia. (Cfr: art. 168) El Código Nacional de Procedimientos Penales producirá, igualmente, una obligación, pues, aunque el artículo 17 dispone que “la víctima u ofendido tendrá derecho a contar con un Asesor jurídico gratuito en cualquier etapa del procedimiento, en los términos de la legislación aplicable” y el artículo 110, en el mismo sentido entiende que “si la víctima u ofendido no puede designar uno particular, tendrá derecho a uno de oficio”, el artículo 57 prescribe que “si la víctima u ofendido no quiere o no puede nombrar un Asesor jurídico, el Órgano jurisdiccional lo informará a la instancia correspondiente para efecto de que se designe a otro, y en caso de ausencia, y de manera excepcional, lo representará el Ministerio Público”.

El Tercer Tribunal Colegiado en materia penal del segundo circuito ha resuelto, según consta en el Registro: 2019527 que el Ministerio Público no está legitimado para promover el Juicio de Amparo a favor de la víctima. Para ese Tribunal “la Ley de Amparo prevé expresamente en sus artículos 5o., 6o., 7o., 8o., 10, 11, 14 y 15, los supuestos de procedibilidad de la legitimación procesal para los casos en los que el quejoso no acude directamente a ejercer la aludida acción constitucional, dentro de los cuales no se encuentra la posibilidad de que el Ministerio Público actúe en representación de las víctimas, al amparo del artículo 14 de la Ley General de Víctimas”. El Tercer Tribunal Colegiado del vigésimo séptimo circuito exige, al Asesor Jurídico, conforme constas en el Registro: 2019175 “para que en el juicio de amparo se reconozca esa representación, es menester que quien la aduzca, lo demuestre, lo que se hace con las constancias del expediente, en las que debe obrar el poder o documento con que se acredita ser apoderado o, de alguna forma, representar al quejoso o al tercero interesado. Ahora bien, el hecho de que la última parte del párrafo primero de dicho precepto señale que en materia penal bastará la afirmación que haga el promovente en ese sentido, debe interpretarse sistemáticamente en relación con el diverso 14 de la propia ley, donde la única excepción para dejar de acreditar su personalidad con alguna constancia y atender a la manifestación del promovente rendida bajo protesta de decir verdad, es cuando se ostenta como defensor del imputado (quejoso), mas no para los abogados de la víctima u ofendido a INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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quienes se identifican como asesores jurídicos”.

En el Registro: 2018031 el Primer Tribunal Colegiado en materia penal del primer circuito considero que si el “Código Militar señala que la víctima puede ser asesorada por el Ministerio Público Militar, se considera que la asesoría brindada por éste no fue la adecuada si sólo enderezó su querella, pues para salvaguardar su derecho de defensa, se le debe nombrar un asesor jurídico para ser asistido y asesorado desde el primer momento en que tiene contacto con la autoridad, para así poder realizar todas las acciones legales para su defensa; es decir, para que se respeten sus derechos fundamentales, y se cumpla con el debido proceso penal, es necesario que desde el inicio de la carpeta de investigación, la víctima u ofendido cuente con un asesor jurídico para poder aportar los datos de prueba que considere pertinentes, y así se analice correctamente la materia de la denuncia”.

Ese asesoría se concreta, al disponerlo así el Décimo Tribunal Colegiado en materia penal del primer circuito, como consta en el Registro: 2017660, cuando, al interpretar el artículo 110 del Código Nacional dispone que “el precepto mencionado establece que en cualquier etapa del procedimiento, las víctimas podrán actuar por sí o a través de su asesor jurídico, quien sólo promoverá lo que previamente informe a su representado, además de intervenir en igualdad de condiciones que el defensor. Luego, de una interpretación con base en el principio pro persona contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como semántica y sistemática con los numerales 2o., 10, 11 y 458 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se concluye que el asesor jurídico está facultado para interponer el recurso de apelación sin necesidad de expresar que previamente lo informó a su representado, por las siguientes razones: a) el artículo 110, último párrafo, del código indicado, únicamente contiene la expresión "promover", distinto en alcance de "interponer", porque el primero implica impulsar el desarrollo o realización de algo, mientras que el segundo se refiere a la formalización de un recurso legal; b) los derechos a un debido proceso y de acceso a la justicia con los que cuenta la víctima, se garantizan con la interposición de los recursos que le permiten inconformarse con las determinaciones que le afecten; y, c) el principio de igualdad entre las partes que rige al sistema penal acusatorio, coloca al asesor jurídico en las mismas condiciones que el defensor para el ejercicio de los derechos de sus representados, entre ellos, la interposición de los medios de impugnación previamente establecidos”.

Para el Tercer Tribunal Colegiado del vigésimo séptimo circuito, tal como consta en el Registro: 2014882 “de la interpretación sistemática de los artículos 109, fracciones VII, XV y XXI, 110 y 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se colige que la víctima u ofendido del delito tiene derecho a intervenir en cualquier etapa del procedimiento por sí o por conducto de su asesor jurídico, así como a impugnar por sí o por medio de su representante, las omisiones o negligencias que cometa el Ministerio Público en el desempeño de sus funciones de investigación; para lo cual, tiene derecho a designar a un INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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asesor jurídico, quien está facultado para orientar, asesorar o intervenir legalmente en el procedimiento penal acusatorio en su representación en igualdad de condiciones que el defensor. En ese sentido, si dicho asesor jurídico está facultado para representar en todos los actos procesales en los que puede intervenir la víctima u ofendido del delito, entonces también lo está para solicitar el control judicial de la determinación del no ejercicio de la acción penal, al tener a su cargo su representación”.

En el mismo sentido el Séptimo Tribunal Colegiado en materia penal del primer circuito ha resuelto, según consta en el Registro: 2013452 “el carácter de parte a la víctima u ofendido del delito en el recurso de apelación está reconocido jurisprudencialmente, con independencia de que la legislación adjetiva no lo disponga; por ende, está legitimado para participar activamente en el proceso penal, el cual incluye la segunda instancia. Así, en congruencia con los artículos 20, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) y 25, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en correlación con los diversos 12, 14 y 124 de la Ley General de Víctimas, para que pueda tener un verdadero acceso a la justicia y ejercer eficazmente este derecho humano, deben notificársele la radicación y sustanciación del recurso de apelación, para que pueda impugnar su admisión o el efecto o efectos en que fue admitido”.

Respecto al Asesor Jurídico que se apersona como Coadyuvante, por voluntad de la víctima o los ofendidos se entiende así, de lo resuelto por el Tercer Tribunal Colegiado en materia penal del tercer circuito, como consta en el Registro: 2012913, que “de los artículos 6o., 10 y 11 de la Ley de Amparo deriva que el juicio de garantías puede promoverlo el quejoso, por sí o por conducto de su representante o apoderado, o por cualquier persona, en casos excepcionales autorizados por la misma legislación especial; que en materia penal puede igualmente promoverlo su defensor; que la representación en el juicio de amparo se regirá por la misma legislación, por la diversa que regule el acto reclamado o por el Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria; y que la comparecencia al juicio constitucional por terceras personas, en virtud de tener reconocido carácter ante la autoridad responsable, debe acreditarse con las constancias correspondientes, salvo en materia penal, en que bastará la sola manifestación. Asimismo, de los numerales 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 115 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Jalisco, 12, 168 y 169 de la Ley General de Víctimas, así como 9 de la Ley de Atención a Víctimas del Estado de Jalisco, se desprende que la víctima u ofendido del delito tiene, entre otros, derecho a recibir asesoría jurídica, a coadyuvar con el Ministerio Público, por sí o por abogado, así como a que su asesor jurídico lo represente en todos los procedimientos o juicios en los que sea parte. En ese tenor, el abogado coadyuvante nombrado por la víctima u ofendido del delito en un procedimiento penal cuenta con legitimación para promover el juicio de garantías, en su representación, en reclamo de algún acto emitido dentro del mismo procedimiento penal, que estime lesivo de su esfera jurídica”.

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Hemos aprendido que luchar es dar soluciones.

El que solo se queja, estorba, porque no sabe hacer nada más que eso: quejarse.

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TEMA DE ACTUALIDAD ¿Debe forzarse a la víctima del delito, para proceder como sujeto del proceso? ¿Debe convertirse el Asesor Jurídico en sujeto y parte procesal obligada? ¿Puede la víctima renunciar al proceso y a la reparación del daño?

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ha sido por muchos años rezagada del proceso penal, empero, esa tendencia ha cambiado hace algunos años, pues desde diversos ordenamientos internacionales y nuestra constitución, se ha reconocido su derecho a ser participe activo del proceso penal, dotándola de derechos y procedimientos para hacerlos valer.

Aun así, todavía leemos en las noticias, porcentajes muy altos en donde la víctima considera, que no se han visto cumplidos sus pretensiones de justicia, a pesar del adelanto en el reconocimiento de todos esos derechos.

LA VÍCTIMA Y SU DERECHO A PARTICIPAR EN EL PROCESO PENAL1 Dr. Raúl Edilberto Bardales Alcocer No es un secreto que, a pesar de todos los esfuerzos por contener a la delincuencia y aminorar los índices de impunidad, esta sigue generando números iguales o superiores a los que, motivaron la adopción de un proceso penal distinto en México. Y es que durante años, la delincuencia ha generado en México, un sector de la población con características en común, haber sido en algún momento víctimas de un delito.

Los expertos en el tema han coincido en señalar que la figura de la víctima, 1

Agradezco a mi maestro la invitación y oportunidad de volver a escribir unas breves líneas en la revista de inmexius, sobre un tema que hasta hoy, puede generar mucho debate en diferentes

Por tanto, creo que tendríamos que hacernos las siguientes preguntas, ¿Cuál es la verdadera pretensión de la víctima en un proceso penal? ¿Resulta real su participación en el proceso? O en otras palabras, ¿Cuál debería ser esa participación de la que hablamos?

Aunque no es la finalidad de este breve escrito, ni el que escribe es un experto en el tema de la víctima, si creo que para poder intentar contestar los anteriores cuestionamientos, es necesario analizar el devenir histórico de la víctima en el derecho penal, pues considero y muchos me apoyarán, que la historia del derecho penal moderno, desde Beccaria hasta nuestros días, es sinónimo de la historia del delincuente. El propio Hassemer 2 foros, la víctima y su participación en el proceso penal.

2 Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, INACIPE, México, 2018, p. 22.

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señalaba que, desde los más diversos ámbitos del saber ha llamado la atención el desmedido protagonismo del delincuente y el correlativo abandono de la víctima, pues [el derecho penal] se ha dedicado exclusivamente a la persona del delincuente, girando en el todo el esfuerzo de la elaboración científica, tiempo, dinero, hipótesis, investigaciones, sin preocuparse apenas de la víctima del delito. Creo todos estamos de acuerdo en eso.

Y es que el olvido de la víctima, aunque se dio tanto en la ley penal sustantiva como la adjetiva, entre otros aspectos, ha sido más evidente en el procedimiento penal. No se necesita estudiar a profundidad los porqués de esto, solamente con leer la propia definición de derecho penal podemos deducir su origen. Este olvido surge precisamente en el momento en que el Estado, se hace con el monopolio de la acción penal, en otras palabras, prohibió a la víctima –mediante este derecho subjetivocastigar a su victimario, la apartó del conflicto. Desde la victimología se ha criticado esto, señalando que la víctima era una pieza elemental del fenómeno criminal, pues este apartamiento ha hecho mucho daño y solo ha generado desconfianza hacia las autoridades.

Tarde, pero el Estado ha entendido esto y mediante esas nuevas teorías y sobre todo la obligatoriedad de los ordenamientos internacionales, ha

tratado de aminorar los efectos, invitando a la víctima de nuevo (o por primera vez) al proceso penal. Desde 2008 en México, la reforma constitucional estableció que los derechos de las víctimas o de los ofendidos “deben ser garantizados de manera puntual y suficiente, al grado que sean considerados con la misma importancia que los derechos que se otorgan al inculpado”.

Pero, ¿Realmente es la pretensión de la víctima participar en igualdad de oportunidades que un inculpado? Me atrevo a decir que no, por lo que desde ahí, se parte de un error.

Si bien podemos entender que esta reforma constitucional tuvo como finalidad atender la notoria desigualdad de derechos otorgados al inculpado y a la víctima, pues al inculpado se le cubrían todos los ámbitos, en tanto que a la víctima se le había dejado en el lado oscuro, afrontando sola todos sus problemas, esos no recaían en estas o no presente en un proceso penal, ¿a quién le gusta visitar el ministerio público o un juzgado? A nadie; la victima lo que busca es tener la certeza y confianza, que a pesar de haber sufrido el embate de la delincuencia, con la menor participación posible, será el Estado (o a quien le delegue esto) quien se encargue, de lo que si persigue la víctima: que las cosas regresen al estado que se encontraban ante delictum, o dicho de otra forma, a que se le repare integralmente el daño.

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En mi poca experiencia, puedo decir, que a la victima no le interesala aplicación de penas retributivas, de prevención especial, de multas o medidas de seguridad y mucho menos de reinserción social, le interesa que le reparen integralmente el daño. Puede resultar difícil hablar de una cosa, sin tener en cuenta el proceso mismo. La reparación del daño viene de la mano con una sentencia, pues solo cuando haya lugar a una condenatoria, habrá lugar a la reparación del daño, siendo que ni el juez podrá absolver ante la existencia de aquella.

Lo anterior resulta apegado a la Ley General de Víctimas, que instauró un verdadero catálogo de derechos para la víctima y que amplió en gran medida los que la Carta Magna reconocía, en donde se precisaron de manera detallada esos derechos en tratándose del proceso penal, destacándose el de intervenir en el procedimiento como parte plena, ejerciendo su derecho durante el mismo; a contar con un asesor jurídico gratuito –más allá de solo recibir asesoría jurídica-; así como el derecho a que se le notifique toda resolución que pueda afectar sus derechos y a impugnar dicha resolución, pero sobre todo, reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito a la asistencia, protección, atención, verdad, justicia, reparación integral, debida diligencia, entre otros.

Nuevamente, ¿Cuál debería ser esa participación de la que hablamos?

Privilegiar en el proceso la participación de la víctima en la obtención de la reparación del daño, dejando que ella decida si lo hace o no.

No se le debería obligar ni a ella ni a su representante a estar, por ejemplo, en una audiencia inicial, ni en la intermedia, ni en el propio juicio, sino que es la victima quien debería decidir hacerlo, pero, aun no lo hiciera, en nada debe afectar la obligación de las partes de ver por los intereses de aquella.

Es aquí, que revisten importancia las figuras de justicia restaurativa y salidas alternas, pues son las que verdaderamente privilegian la reparación del daño frente a la potestad estatal de sancionar conductas. El nuevo paradigma no debe ser el castigo, sino la restauración del estado de las cosas.

Esto es un verdadero diferenciador de un proceso a otro, que podría ser una mejor manera que la víctima tenga una participación directa en la obtención de la reparación del daño.

Con lo anterior, no me estoy refiriendo, ni estoy a favor que la víctima sea nuevamente relegada del proceso, sino que las autoridades deben entender, que la participación de la víctima es un derecho y solo ella puede decidir ejercerlo, sin que la negativa se traduzca en una falta de pretensión, ni que las autoridades deban dejar de hacer su trabajo.

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Ante ese panorama, siempre he sostenido, que resulta un verdadero error, haber mantenido la figura de la coadyuvancia, pues no se debe condicionar el reconocimiento o no de derechos, a la realización de una formalidad. Coadyuvante o no, la victima tiene todos los derechos reconocidos y la autoridad tiene la obligación de respetarlos. Por tanto, determinar desde la ley en qué etapa debe o no participar la víctima, seria caer en el mismo juego de la figura antes señalada. La victima debe tener siempre el derecho de decidir, si comparece o no a un proceso, siendo que esta decisión debe estar sustentada en querer lograr una mejor reparación del daño o simplemente querer presenciar el proceso, pero nunca ser interpretada como una falta de pretensión que exima a la autoridad de realizar su trabajo.

Aquí cabe recordar otra de las figuras que se establecieron junto con el proceso acusatorio, que lo fue la posibilidad de ejercitar la acción particular, que no es otra cosa que la participación de la víctima como accionante de la pretensión punitiva, limitándola el poder reformador, a diversos delitos. No es sorpresa que de este tipo de procesos se hable poco en el país, pues tuvo su génesis en dos cuestiones, la primera, la desconfianza a las autoridades investigadoras y la segunda, su carga de trabajo y poca importancia hacia “algunos delitos”. En este caso y ante lo convencido que estoy de la

verdadera pretensión de la víctima (reparación del daño), es preferible privilegiar mejores medidas para obtenerla y no, dejar a la víctima una labor para la que no está preparada, investigar su propio caso y generar su propio proceso como parte acusadora, lo que sin duda resulta revictimizante y poco efectivo.

Para finalizar este escrito, sin que eso signifique concluir un tema tan importante, se debe reconocer el avance en la materialización efectiva de los derechos de la víctima, pero se debe evitar confundir, lo que se cree es lo correcto a lo que verdaderamente quiere la víctima, participar a su manera en el proceso, pero confiar en que el Estado –quien falló en su labor de garantizar su seguridad- de que hará todo lo necesario para reparar el daño ocasionado. Se escucha fácil pero no lo es, por eso siempre he apostado a la prevención primaria del delito, evitar que el delito acontezca o sea reducido a su máxima expresión y con eso estoy seguro que no necesitaríamos mucha discusión.

Mérida, Yucatán 26 de abril de 2019.

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LA VÍCTIMA DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Dr. Adrián González Hernández.

Asimismo, cuando se dictaba la sentencia correspondiente y esta era de condena y a la hora abordar el tema de la reparación del daño en la mayoría de los casos se establecía: “que no era lugar a condenar a la reparación del daño a la victima u ofendido en virtud de que esta no se constituía en “parte civil” para los efectos precisamente de la reparación del daño”, dejando expedita la vía civil para que la víctima acudiera hacer valer ese derecho, no obstante que se había dictado ya una sentencia de condena. Más grave se presentaba el escenario cuando el ministerio público ni si quiera solicitaba esa reparación del daño en el ejercicio de la acción penal o en sus conclusiones acusatorias.

1.- Antecedentes.

De manera breve, es de establecer, que en el sistema “tradicional” la víctima tenía un rol muy limitado incluso no se le consideraba como una parte “genuina” dentro el proceso penal, ya que si ésta llegara preguntar a un juzgado como iba su proceso era muy común que se le respondiera que fuera por el ministerio público, para que esta institución le diera la información que necesitaba ya que era aquella, institución la que aparentemente cautelaba los derechos de la víctima dentro del proceso penal, incluso ni siquiera se le autorizaba obtener copias de dicho proceso penal porque no era, se insiste “parte” dentro del proceso penal.

En otro escenario era cuando el “inculpado” compareció ante el juez a rendir su declaración preparatoria y no obstante que este negaba los hechos materia del ejercicio de la acción penal al momento de resolver su situación jurídica, era muy común que se dictará en su contra un auto de formal prisión, e incluso con el argumento de que las pruebas recabadas en la averiguación previa penal de acuerdo al principio de “inmediatez procesal” tenían mayor valor probatorio, por lo que ante tal escenario y al quedar en prisión preventiva el inculpado (en los casos en los que el delito no alcanzaba la libertad provisional bajo caución), este por estrategia de defensa

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renunciaba el período probatorio con la esperanza de que se resolviera en definitiva su situación jurídica, y obtener un beneficio de la libertad condicional del proceso, comportamiento el anterior que eran muy común en un alto grado de porcentaje de los procedimientos penales, beneficio el anterior que entre otros requisitos era que se condenara la reparación del daño en favor de la víctima, por lo que una vez realizado los trámites procesales y se concediera el beneficio la condena condicional también, en la mayoría de los casos la reparación del daño en favor de la víctima era por cantidad ilíquida, informándosele a la víctima que tenían que abrir un incidente de liquidación para lograr dicha reparación del daño (a veces se tardaba más en resolver dicho incidente que lo que había tardado el proceso en resolverse. ), por lo que no había trámites procesales ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño.3 José Daniel Hidalgo Murillo, establece que “algunos consideran el proceso acusatorio ha reivindicado la víctima y/o al ofendido. Ignoran que si en algún momento se “saco “del proceso fue para impedir que con ser víctima del delito siguiera como víctima del proceso. No se hace un “favor” a la víctima cuando se le “ventila” como 3

Ahora el artículo 20 apartado c-iv de la constitución establece como derecho fundamental de la víctima que se le repare daño ya sea solicitud del ministerio público o directamente a solicitud de la víctima u ofendido dentro del proceso penal.

un sujeto del proceso, exigiéndole la “carga de la prueba” equivocadamente se habla de “igualdad cuando es clara la desigualdad del “principio de inocencia” y, en el in dubio pro reo al que se le suma la carga de la prueba ya referida”4 2.- Ahora bien a partir de la reforma constitucional al artículo 20 apartado “c” es evidente que los derechos de la víctima u ofendido dentro del proceso penal acusatorio y oral fueron potencializados a través de contar con asesor jurídico, coadyuvancia probatoria, atención médica y psicológica, reparación del daño, protección a la identidad, la imposición de medidas cautelares para la restitución de sus derechos, impugnar ante la autoridad judicial las omisiones del ministerio público; Más sin embargo es de plantear las siguientes hipótesis en relación a lo anterior.

2.1. ¿Se considera conveniente obligar a la víctima como coadyuvante dentro el proceso penal?

Partiendo de la interpretación del artículo 338 del código nacional de procedimientos penales, consideró que ese derecho que tiene la víctima a constituirse coadyuvante dentro del proceso penal es una “facultad” que dependerá de la víctima si la ejercita o 4

Hidalgo Murillo, José Daniel, Medidas Cautelares En El Derecho Procesal Penal. p135, Ed. Flores Ciudad de México. 2017

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no partiendo del entendido que a través de una información sepan los alcances de esta figura procesal, es decir que la coadyuvar implica la intervención adhesiva de la víctima u ofendido como un sujeto procesal y no la poca actividad o reconocimiento procesal a la que estuvo sometida en el sistema tradicional.

Por lo que la coadyuvancia hoy en día admite una actividad más intensa sin que esto le permita asumir el control pleno de la acusación sino únicamente su adhesión a ella, por lo que no es conveniente obligar a la víctima como coadyuvante del proceso penal sino en todo caso que tome una decisión libre e informada si desea hacer uso de la coadyuvancia (no ignorando el sistema acusatorio introduce una nueva versión procesal de la intervención activa de la víctima, en la que se le ha permitido incluso la acción penal privada), o los alcances incluso además de señalar los vicios formales de la acusación para su corrección para que aquélla quede correcta, completa y clara; y además ofrecer medios de prueba complementarios a la acusación del ministerio público, y solicitar el pago de la reparación del daño y cuantificar 5

Artículo 109. Derechos de la víctima u ofendido En los procedimientos previstos en este Código, la víctima u ofendido tendrán los siguientes derechos… V. A ser informado, cuando así lo solicite, del desarrollo del procedimiento penal por su Asesor jurídico, el Ministerio Público y/o, en su caso, por el Juez o Tribunal...” (cnpp). Artículo 12.

Las víctimas gozarán de los siguientes derechos:…

III. A coadyuvar con el Ministerio Público; a que se les reciban todos los datos o elementos de prueba

su monto, sabiendo la víctima u ofendido lo anterior que se ella como parte dentro del proceso penal si ejercite el derecho a la coadyuvancia de manera libre e informada o en todo caso por así convenir a sus intereses tomar la decisión de no constituirse coadyuvante del ministerio público en los términos del precepto señalado con antelación.5 Así mismo en apoyo a lo anterior es oportuno citar el siguiente criterio jurisprudencial: VÍCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO. AL TENER RECONOCIDO EL CARÁCTER DE PARTE ACTIVA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PENAL, EL JUEZ, A FIN DE RESPETARLE SUS DERECHOS DE DEFENSA Y ACCESO A LA JUSTICIA, DEBE LLAMARLO A ÉSTE PARA QUE INTERVENGA DIRECTAMENTE EN TODAS SUS ETAPAS. Del análisis de los artículos 20, apartado C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 173, fracción XIX, de la Ley de Amparo, se advierte el derecho de defensa en favor de la víctima u ofendido del delito, el cual comprende el derecho a recibir asesoría jurídica, ser informado con los que cuenten, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio como partes plenas ejerciendo durante el mismo sus derechos los cuales en ningún caso podrán ser menores a los del imputado. Asimismo, tendrán derecho a que se les otorguen todas las facilidades para la presentación de denuncias o querellas…”(ley general de victimas)

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de los derechos que en su favor establece la Constitución; y cuando lo solicite, del desarrollo del procedimiento penal, de coadyuvar con el agente del Ministerio Público, a ofrecer pruebas, tanto en la averiguación previa como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias que correspondan, así como a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos previstos en la ley. Lo anterior con el fin de acreditar tanto el delito como la responsabilidad penal del inculpado y, por ende, que se le garantice su derecho a la reparación del daño; es decir, el legislador le reconoció a la víctima u ofendido la calidad de parte activa dentro del procedimiento penal, el cual incluye la etapa de averiguación previa, como la del proceso judicial. En ese sentido, acorde con los preceptos mencionados, en relación con los artículos 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, interpretados bajo el principio pro persona, reconocido en el párrafo segundo del artículo 1o. de la Constitución Federal, el reconocimiento de la víctima u ofendido del delito como parte, no es simplemente en atención a que es uno de los sujetos que interviene en el proceso penal, sino por la posición que guarda frente a todas las etapas procedimentales, lo que de suyo implica que debe reconocérsele y garantizársele su derecho a ser oído

durante todas las etapas del proceso penal respectivo; de ahí que tiene derecho a que se le dé intervención directa y activa durante todas las etapas del procedimiento, puesto que ello ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental por el Poder Revisor de la Constitución, así como por los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano.

En consecuencia, si el legislador, atento a los principios y derechos humanos reconocidos constitucional y convencionalmente, otorgó a la víctima u ofendido del delito el carácter de parte, tanto en la averiguación previa, como en el proceso penal, quien tiene la oportunidad de comparecer a todas las audiencias a fin de defender sus intereses, es evidente que existe la obligación del juzgador para llamarlo al procedimiento penal, puesto que ese carácter lo tiene reconocido desde la etapa de averiguación previa y, solamente de esa manera, se le garantiza el derecho a intervenir dentro del proceso, ya sea para ofrecer pruebas en coadyuvancia con el agente del Ministerio Público, objetar las ofrecidas por la defensa del inculpado, formular alegatos e, inclusive, a interponer los recursos que establece la ley adjetiva de la materia, además de garantizársele su derecho a ser informado de las prerrogativas que en su favor establece la Constitución, y del desarrollo del procedimiento penal, lo que es acorde con los derechos de

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defensa y acceso a la justicia, contenidos en los artículos 17 y 20, apartado B, constitucionales. 6 (Lo subrayado es propio) 2.2. ¿Se considera que la víctima debe tener un momento procesal para decidir si procede o no como parte procesal?

Tomando en consideración, que la víctima y/u ofendido son ya más importantes en el proceso penal, mas sin embargo el momento procesal para que la víctima actué cómo parte etapa proceso penal dependerá ineludiblemente de la naturaleza de la referida etapa procesal, Solo resaltar que el apartado c del articulo 20 constitucional establece los derechos con los que cuenta la víctima, al igual que el artículo 109 del código nacional de procedimientos penales, por lo que para que la víctima decida si procede o no como parte procesal es de tomar en consideración que existen ciertos delitos de los cuales de estos es muy importante cuando la causa está sujeta a su voluntad por ejemplo en los delitos que se persiguen por querella necesaria y en aquellos sujetos a la acción o debe estar limitada un proceso penal por acción privada, ya que la querella “en la expresión de la voluntad de la víctima u ofendido por el que legalmente se encuentra facultado para ello, 6

Época: Décima Época ,Registro: 2014860, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada , Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación , Libro 45, Agosto de 2017,

mediante la cual manifiesta expresamente ante el ministerio público su pretensión de que se inicie la investigación de uno o varios hechos que la ley señala como delitos y que requieran ese requisito de procedibilidad para ser investigados y, en su caso, se ejerza la acción penal correspondiente, no pasar desapercibido el artículo 428 del código nacional de procedimientos penales, establece en qué supuestos y condiciones procede la acción penal por particulares y uno de los supuestos es precisamente segundo comprar un los delitos perseguibles por querella, cuya penalidad se alternativa, distinta a la privativa de la libertad o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión.”

Otra etapa en la que la víctima puede decidir si actúa como parte o no dentro del proceso penal es cuando esta se pueda constituir como coadyuvante del ministerio público, conforme a lo dispuesto por el artículo 338 del código nacional de procedimientos penales “dentro de los tres días siguientes de la notificación de la acusación formulada por el ministerio público, la víctima u ofendido podrán mediante estricto, constituirse como coadyuvante en el proceso”.

Igualmente la víctima u ofendido Tomo IV Materia(s): Constitucional, Penal , Tesis: XX.1o.P.C.5 P (10a.) , Página: 3229

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pueden participar como parte activa dentro del proceso penal en los mecanismos alternativos de solución de conflictos como lo son los acuerdos reparatorios a que se refiere el artículo 186 del código nacional de procedimientos penales, así como la suspensión condicional del proceso, a que cerrar el artículo 191 del ordenamiento procesal antes invocado preceptos anteriores que requiere una participación activa de la víctima u ofendido en dichos mecanismos alternativos de solución de conflicto ( la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias prevé la conciliación y la mediación como herramientas para que se materialicen esos mecanismos alternativos de solución de conflictos).

Otra etapa procesal en que la víctima u ofendido tiene una actividad importante como parte dentro del procedimiento es precisamente en el mecanismo de aceleración denominado “procedimiento abreviado” ya que de acuerdo al artículo 201 del código nacional de procedimientos penales entre otros requisitos que debe cautelar el juez para la procedencia de dicho procedimiento es que “la víctima u ofendido no presente oposición. Sólo será vinculante para el juez la oposición que se encuentra fundada” de lo anterior se advierte que la participación de la víctima u ofendido es ineludible para esta terminación anticipada del proceso; además la

víctima u ofendido también pueden impugnar las decisiones del ministerio público cuando éste ordene el archivo temporal, se abstenga de investigar, declarar el no ejercicio de la acción penal pública o aplique un criterio de oportunidad, evidentemente que estas decisiones debe de ser primero “notificadas a la víctima u ofendido” y, recibida la misma pueden “impugnar ante el juez de control dentro de los 10 días posteriores. En estos casos, el juez de control convocará a una audiencia para decidir en definitiva, citando al efecto a la víctima u ofendido, al ministerio público y, y en su caso, al imputado y a su defensor” (Cfr.: art 252cnpp).

Otro tema muy importante que tiene que ver con la víctima y la etapa procesal consagrado en el artículo 20, apartados se de la constitución es decir el derecho de la víctima “recibir asesoría jurídica, ser informado de los derechos que en su favor establece la constitución y, cuando lo solicite ser informado del desarrollo al procedimiento penal; coadyuvar con el ministerio público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, e intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley” es evidente que la actividad constitucional procesal de la víctima a contar con un asesor jurídico gratuito es cuando aquélla es un sujeto

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procesal con calidad de parte en los términos del artículo 105 del código nacional y que dicho asesor jurídico se mete realice en cualquier etapa del procedimiento en los términos del artículo 110 del código nacional de procedimientos penales, en la práctica cuando la víctima se encuentra presente en la audiencia inicial he observado criterios distintos en diferentes estados de la República mexicana respecto a esta temática jueces y a fin de cautelar la posibilidad de que la víctima cuente con un asesor jurídico en la etapa inicial y si está en ese momento no cuenta con la posibilidad de hacer tal designación suspende la diligencia hasta tanto, no concurran de ellos un asesor jurídico de “oficio” más sin embargo considero que dada la naturaleza jurídica de este etapa inicial, bastaría que se le informe a la víctima de dicho derecho y que el ministerio público cautele los intereses de la víctima en esa etapa inicial, argumentando unos compañeros jueces que el ministerio público en este proceso acusatorio no está para representar los intereses de la víctima sino de la sociedad, criterio el anterior con el cual no comulgo, sobre todo si tomamos en consideración que de acuerdo al artículo 318 del código nacional los efectos del auto de vinculación a proceso son establecer el hecho por los hechos delictivos sobre los cuales se va continuar el proceso o ver la posibilidad de alguna forma anticipada de terminación del mismo, 7

la apertura a juicio o el sobreseimiento.

2.3. ¿Se considera que la víctima puede decidir, libremente, en cualquier etapa o debe estar limitada un momento procesal?

Para dar respuesta, la hipótesis antes planteada es evidente de acuerdo al artículo 20 apartado se de la constitución política mexicana, que la víctima como parte procesal y dependiendo la etapa y naturaleza jurídica del desarrollo del proceso es inconcuso que la víctima si puede decidir libremente en cualquier etapa, su participación en el proceso y que su limitación dependerá de actuaciones reservadas únicamente a otros sujetos procesales, más sin embargo parafraseando a Daniel Hidalgo Murillo, con la víctima se pueden hacer muchas cosas “entre ellas, procurar la reparación del daño, acción que antaño ejercía el ministerio público.

Con la víctima es posible recuperar el bien, facilitar su seguridad, tranquilidad, confianza.

Pero, facilitar que sea actora en el proceso no es, necesariamente una decisión acertada. Sin embargo todo el “esfuerzo” sea puesto en su acción procesal sumando un abogado experto como asesor jurídico”7.

Tratando de interpretar al doctor José Daniel Hidalgo Murillo, en el sentido de que no es una decisión acertada

Ídem.

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facilitar la participación de la víctima el proceso, en virtud de que se puede generar una revictimización o la victimización secundaria que se produce cuando de manera inicial se le han afectado unos derechos a una persona y como consecuencia de la exposición o experiencia derivada del delito inicial, la persona vuelve a sufrir la afectación de sus derechos.

En los procesos penales, se observa claramente con las diferentes víctimas, con los familiares del asesinado, con las personas a las que se les han cometido una afectación a su patrimonio, una lesión personal, entre otros.8 Más sin embargo creo que al respecto los jueces deben de tener una sensibilización a fin de ser garantes y respetuoso de los derechos de la víctima y sobre todo evitar hasta donde sea posible esa revictimización, y tener en cuenta ahora a la víctima como parte dentro el proceso penal, y que su actuación sea presidida de un información y asesoramiento para que esta pueda tomar las decisiones, que consideren necesarias y oportunas de acuerdo sus intereses.

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RAÚL EDUARDO SÁNCHEZ .La doble victimización https://www.semana.com/opinion/articulo/ladoble-victimizacion-opinion-de-raul-

LA VÍCTIMA COMO COADYUVANTE EN EL PROCESO PENAL. Isabel Karina Hernández Pérez Durante mucho tiempo, la víctima de los hechos ilícitos fue olvidada por los sistemas de justicia penal. No necesariamente ha sido un descuido intencionado. El Estado asumió el papel activo en la investigación de los delitos para obtener judicialmente una condena sobre el agresor, con la consecuente aplicación y ejecución de la pena, pero dio por sentado que en su actuar se incluía la protección a la víctima, aunque de facto sabemos que sanchez/402915-3

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esto no ocurría o que no ocurre.

dispuesto en la legislación nacional.

En la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 se puntualiza que podrá considerarse "víctima" a una persona que individual o colectivamente ha sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente; independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador del delito, e independientemente de la relación familiar existente entre el perpetrador y la víctima, en cuya expresión se incluye además a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. En su artículo 4 señala además, que la víctima tendrá derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que haya sufrido, según lo

Asimismo, en la reforma al artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio del 2008, se estableció un catálogo de los derechos de la víctima u ofendido en el apartado C, en el cual se señala que les asiste el derecho a ser asistidos por un asesor jurídico, a coadyuvar ante el Ministerio Público, a recibir atención médica y psicológica y a que se les repare el daño. La definición de víctima se encuentra en el artículo 108 del Código Nacional de Procedimientos Penales, y la relación de sus derechos en el diverso 109.

Los documentos en mención aluden a la palabra “derecho”. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que entre otras acepciones, esa palabra significa “facultad del ser humano para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de su vida” o “facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor”. 9 A la vez nos conduce a la necesidad de puntualizar otro concepto: Facultad. Pues bien, dícese que es la aptitud, potencia física o moral; o el poder o derecho para hacer

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Extraído el 9 de mayo de 2019 de: https://dle.rae.es/?id=CGv2o6x.

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algo.10 O para no hacerlo.

Se trata pues, de allanarles el camino jurídico para que tengan mayor participación y no sean simples espectadoras de los procesos; de que actúen colaborativa y activamente.

Pero esto no debería ser en extremo riguroso. La víctima del delito es quien tiene la opción de participar de manera directa o indirecta en el proceso penal. Sabemos que emerge inmediatamente a la ejecución del delito, y que el impacto que a su vida trae padecer en su persona un acto antijurídico por comisión de otro sujeto, hará que sus decisiones tomen diversos cauces. Lo anterior es por puro sentido común.

En algunas ocasiones claro está que no podría siquiera hacerse presente en las audiencias debido a las crisis que presentan como consecuencia de la experiencia vivida durante la ejecución del hecho ilícito, verbigracia, los casos de abuso físico o sexual en personas menores de edad, violencia doméstica, ataques sexuales a personas mayores de edad, trata de personas, discriminación por razón de la orientación sexual, desplazamiento forzado, etcétera. Es posible que si la víctima sobrevive, por el estado de 10

Extraído el 9 de mayo de 2019 de: https://dle.rae.es/?id=HTxyZDZ

choque en que se encuentre el primer requerimiento que tenga sea la atención a su estado de salud física, emocional y mental, y después venga la asistencia jurídica y el apoyo durante la investigación del delito y luego el proceso judicial. Si la víctima directa no sobrevive, serán sus familiares e incluso la comunidad en la que vivía quienes necesiten el acompañamiento que se ha citado. Y es por eso que un indebido o tardado asesoramiento jurídico, o la falta de progreso en la superación del impacto en su salud física o emocional puede provocar que no colabore con el Ministerio Público, que descuide sus actuaciones en el proceso o que no se constituya como coadyuvante del mismo. La calificación de estas circunstancias tendría que ser analizada prudentemente por los jueces que presiden las audiencias, puesto que muchas víctimas vuelven a serlo cuando se enfrentan al trato insensible de los agentes del estado que dan continuidad a los trámites de procuración y administración de justicia.

Desafortunadamente, en el precepto 57 del Código Nacional de Procedimientos Penales al referirse al papel de la víctima en el proceso, se

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distorsiona el significado de la palabra “derecho” pues le impone la obligación de ser parte del mismo, ya que entre otras consecuencias, dispone que si la víctima u ofendido se constituye como coadyuvante del Ministerio Público y se ausenta o se retira de la audiencia intermedia o de juicio, se le tendrá por desistido de sus pretensiones, cuando en el diverso artículo 110 se expone que en cualquier etapa del procedimiento, las víctimas podrán actuar por sí o a través de su asesor jurídico, quien sólo promoverá lo que previamente informe a su representado y quien intervendrá en representación de la víctima u ofendido en igualdad de condiciones que el defensor. De modo que a pesar de lo legislado, no resulta constitucional ni convencional afirmar que para participar en el proceso penal la víctima necesariamente debe expresar su deseo de ser coadyuvante del Ministerio Público, pues se insiste, es justo la historia de olvido que giran en torno a ellas lo que ha detonado la necesidad de reconocer su existencia y sus derechos, y en este punto enfatizar la palabra “derecho” como una potencia, no una obligación cuyo supuesto incumplimiento nuevamente la ocultará. Así que por sentido común es posible contradecir la sanción impuesta a la víctima que

no desea coadyuvar en el proceso o que haciéndolo se ausenta de la diligencia, teniéndola por desistida de sus peticiones pues obviamente, a todos los sujetos pasivos del delito deberían otorgarse las facilidades para tratar de que en su persona las cosas vuelvan lo mayormente posible al estado en que se encontraban antes de la ejecución del ilícito, y de que se les repare el daño; máxime que cuentan con previa asignación de asesor jurídico al ser una figura obligatoria en el Código Procesal Penal, porque en el caso contrario, si por cualquier circunstancia el imputado no puede estar presente en las audiencias, esto de ninguna manera significa que acepte los hechos cuya comisión se le atribuyen y se le imponga de inmediato la condena.

Es así que discrepo de la idea de que la inasistencia de la víctima en las audiencias supone el desistimiento de sus pretensiones, esta cuestión merece un análisis y un debate razonable. No comparto, por ejemplo, el criterio del Primer Tribunal Colegiado en materias Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito localizable en la página 3031 del Libro 57, Agosto de 2018, Tomo III en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, en cuyo rubro señala que si la víctima no se constituye

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como coadyuvante del Ministerio Público no tiene legitimación para impugnar el auto de no vinculación a proceso.

Tales suposiciones constituyen un retroceso y una antinomia teniendo en cuenta que en la Ley General de Víctimas, se obliga a todas las autoridades a velar por la protección de las víctimas, a brindarles ayuda, asistencia y reparación integral que comprende las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición; más cuando en esa misma ley claramente se señala que los derechos alcanzados por las víctimas no deben retroceder ni quedar supeditados a formalidades de ningún tipo.

Por lo tanto, considero que es una opción para las víctimas coadyuvar en los procesos jurídicos, y que la falta de ejercicio no debe suponer ninguna sanción que le haga perder la posibilidad de resarcir los daños sufridos y que el Estado nuevamente las victimice, vulnerando entonces sus derechos humanos, especialmente el de acceso a la justicia y a la verdad.

LA AUTODETERMINACIÓN INNECESARIA Dr. Jorge Tadeo González Estrada En estas líneas analizaré brevemente el carácter de la víctima u ofendido en el proceso penal y la verdadera naturaleza de la coadyuvancia.

Para ello, adelanto una cuestión, nadie necesita auto determinarse víctima, para ser sujeto de los derechos inherentes a ese carácter como consecuencia del delito.

El derecho a la coadyuvancia.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española coadyuvar significa: “Contribuir o ayudar a que algo se rea lice o tenga lugar”.

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En este sentido y acorde con este concepto, el artículo 20 constitucional, apartado C, fracción II, establece como derechos de la víctima u ofendido: “II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.”

Desde mi perspectiva el contenido de la coadyuvancia de la víctima con el Ministerio Público se traduce únicamente en aportar los datos o elementos de prueba y proponer 11

Sobre el particular véase la tesis de jurisprudencia con registro 2005716 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “DERECHO AL DEBIDO PROCESO. SU CONTENIDO. Dentro de las garantías del debido proceso existe un "núcleo duro", que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional, y otro de garantías que son aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Así, en cuanto al "núcleo duro", las garantías del debido proceso que aplican a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la "garantía de audiencia", las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica definitivamente. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 47/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133, de rubro: "FORMALIDADES ESENCIALES DEL

diligencias. Lo anterior, en virtud de que es precisamente con dichos actos, con los que se contribuye a la labor de la fiscalía, bien sea a acreditar el delito, la responsabilidad penal o la reparación del daño.

No obstante, todos los derechos inmersos en la porción constitucional aludida, esto es, el de coadyuvar, intervenir en juicio e interponer recursos, forman parte del debido proceso legal, habida cuenta que el contenido de este último, engloba el derecho a la notificación de la instauración del juicio y por consiguiente a comparecer a él, la facultad de ofrecer y desahogar pruebas, de alegar, de recibir una sentencia congruente y el derecho a recurrir.11 PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.", sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (i) la notificación del inicio del procedimiento; (ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (iii) la oportunidad de alegar; y, (iv) una resolución que dirima las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimo que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer

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Ahora bien, el Código Nacional de Procedimientos Penales, en el artículo 338, establece que dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la acusación formulada por el Ministerio Público, la víctima u ofendido podrán, mediante escrito, constituirse como coadyuvante en el proceso.

De esta guisa, se vuelve interesante analizar si el derecho a coadyuvar, es decir, esa parte del debido proceso, desde la perspectiva de la víctima, depende de que, por escrito, en la etapa intermedia, se auto designe coadyuvante.

A mi juicio, es claro que el debido proceso debe respetarse con independencia de que una de las partes realice una auto designación, pues el derecho a un juicio justo nace desde la comisión del delito, es decir, es coetáneo al momento en que se comete el delito, habida cuenta que es en este instante, que una persona trágicamente, adquiere el carácter de víctima o de ofendido.

Luego, si vuelvo un momento, el derecho a coadyuvar no depende de un escrito, una etapa o una norma ordinaria, depende de un delito y de un ser humano que lo resienta, puesto que de ahí deriva la necesidad de que una persona acceda a la justicia. la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún

Etapa procesal para coadyuvar Ahora bien, la regulación del Código Nacional, en el sentido de establecer a la etapa intermedia, como el momento en que la víctima puede constituirse como coadyuvante no debe interpretarse de manera meramente literal.

En efecto, la propia constitución establece que la coadyuvancia con el fiscal puede realizarse desde la etapa de investigación, lo que supone que la víctima, no depende de una etapa procesal para ejercer este derecho.

Es decir, el derecho de coadyuvar deriva, como he dicho, de la naturaleza de víctima y del concomitante derecho al debido proceso que ha surgido desde la comisión del delito, desde el surgimiento de una víctima.

Libertad de coadyuvar La víctima u ofendido han de decidir si ejercitan o no ciertos derechos, entre ellos el de coadyuvar ofreciendo prueba en el procedimiento.

El derecho a coadyuvar es libre y si acaso, es contradictorio con la ineludible verdad de que nadie, ha podido elegir ser o no ser víctima. grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas y los niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza.

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Por ello, es precisamente la víctima quien decide si ejercita todos sus derechos, si bien es cierto que esto no indica que se pasen por alto plazos y formas, también lo es que, a lo que me he referido, es a que el derecho a un proceso debido, es inherente al carácter de parte, al de víctima y no al de coadyuvante, en esa inteligencia, una auto designación de coadyuvante no es necesaria para ejercitar derechos que se materializaron desde el momento de la consumación del injusto culpable.

Luego, al menos, el débito con este ser humano, obliga a generarle una serie de derechos que lo acompañan durante todo el proceso y que se ejercerán con una serie de formalidades, pero nunca a la luz de 12

“RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE NO VINCULACIÓN A PROCESO. ES INADMISIBLE – POR FALTA DE LEGITIMACIÓN– EL INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA U OFENDIDO, SI NO SE CONSTITUYÓ EN COADYUVANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que entre las hipótesis de intervención directa y activa de la víctima u ofendido del delito, destaca la constitución de la coadyuvancia con el Ministerio Público, que le permite exigir que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, y que no están limitados a la demostración del importe de la reparación del daño, sino al acreditamiento de los presupuestos de su condena, como son el delito y la responsabilidad penal del acusado, considerando la intervención de la víctima en un sentido trascendente en las etapas preliminares al juicio y en el proceso penal propiamente dicho; luego, el obtener un carácter protagónico con el representante social, es lo que le da facultad de formar parte en el juicio, y para interponer los recursos correspondientes, a decisiones diversas a la reparación del daño, lo cual se encuentra regulado por la Constitución Política de los Estados

una autodeterminación que no se necesita.

El peligro de la regresividad Por lo anterior, me resulta lamentable leer en nuestros días criterios como el sostenido por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito en el registro 2017502 de rubro: “RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE NO VINCULACIÓN A PROCESO. ES INADMISIBLE –POR FALTA DE LEGITIMACIÓN– EL INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA U OFENDIDO, SI NO SE CONSTITUYÓ EN COADYUVANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.”12 El tribunal colegiado, en el cuerpo de Unidos Mexicanos y por el Código Nacional de Procedimientos Penales, en sus artículos 339, 340 y 459. Por otra parte, los artículos 459 y 470, fracción III, del código referido, establecen que la víctima u ofendido, aunque no se haya constituido como coadyuvante, podrá impugnar por sí o por el Ministerio Público las resoluciones que versen sobre la reparación del daño, cuando considere que resultó perjudicado; las que pongan fin al proceso y las que se produzcan en la audiencia de juicio; en este último caso, sólo si participó en ella; así como que el tribunal de alzada declarará inadmisible el recurso cuando lo interponga una persona no legitimada para ello. En estas condiciones, si la víctima u ofendido interpone el recurso de apelación contra el auto de no vinculación a proceso, ese medio de impugnación es inadmisible por falta de legitimación del recurrente, si no se constituyó como coadyuvante del Ministerio Público, al no encontrarse ese auto dentro de las hipótesis previstas en el artículo 459 indicado, y afectar sólo indirectamente la reparación del daño.

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la tesis, parte de las siguientes premisas falsas: 1. Destaca que la constitución de la coadyuvancia con el Ministerio Público, es la que le permite a la víctima exigir que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente; y 2. Señala que para la víctima, el obtener un carácter protagónico con el representante social (que a mi juicio debe interpretarse como adquirir el carácter de coadyuvante), es lo que le da facultad de formar parte en el juicio, y para interponer los recursos correspondientes.

El primer yerro del tribunal federal es considerar que el carácter de parte en el proceso, depende de auto determinarse coadyuvante.

Lo anterior, es completamente falso, tanto por las razones que he expuesto, como de la genealogía de los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En efecto, desde la contradicción de tesis 229/2011, la Primera Sala establecía: “Esta Primera Sala ha considerado que la adición del apartado B al artículo 20 de la Constitución Federal, con motivo de la reforma del año dos mil, a la víctima u ofendido del delito se le reconoció como titular de derechos específicos. El alcance de la reforma, de acuerdo al proceso legislativo que le dio origen, fue generar el reconocimiento

constitucional de "parte" en las diversas etapas procedimentales penales a favor de la víctima u ofendido, con la consecuente implicación de asegurar su eficaz intervención activa.”

En este sentido, cabe hacer mención que la reforma del año 2000 instituyó en el artículo 20 un apartado específico de derechos de la víctima, fue a partir de ese momento que la Primera Sala interpretó que el constituyente, le reconoció el carácter de parte.

En lo que respecta al derecho de la víctima a coadyuvar, este se reconoció en el artículo 20 constitucional desde 1993 y fue reiterado en las reformas constitucionales de 2000 y 2008, como un derecho de la víctima, nunca como un requisito para ser parte.

Por tanto, la premisa es equivocada desde el momento en que se pretende que el carácter de parte no depende de ser víctima sino de ejercer un derecho que se otorga precisamente por ser víctima.

En efecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito interpreta de manera lamentable el texto constitucional, pues establece que el carácter de parte depende de coadyuvar. Lo anterior, es un contrasentido, pues como se dijo, el derecho a coadyuvar nace del hecho de ser víctima y no a la inversa, entiéndase, la víctima es parte por ser

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víctima, no por ser coadyuvante.

alegar, a saber, a recurrir…a la justicia.

De ahí que hoy en día, la posibilidad de ofrecer pruebas y de recurrir no depende de auto determinarse coadyuvante, sino del debido proceso.

Cuando el legislador ordinario establece a la víctima un momento para erigirse coadyuvante en la etapa intermedia, lo hace con el afán de precisar con claridad el momento en que debe realizar ciertos actos relativos a la preparación del juicio, entre ellos ofrecer sus medios de prueba.

A mi juicio, esta norma no limita en absoluto los derechos inherentes al carácter de víctima u ofendido, pues estos, se encuentran más allá de una ley ordinaria y se traducen en derechos sustantivos que progresivamente se reconocieron, por lo que es inconcuso, que no pueden lacerarse con criterios regresivos como éste.

Por todo lo anterior, considero que los derechos de la víctima u ofendido han de salvaguardarse desde la lucha constante, la realidad nos dice que salvo en los casos de ciertos delitos de género o en contra de menores, la generalidad parece olvidar que la víctima del drama penal tiene el derecho a un debido proceso y por ello, de manera concomitante, tiene derecho a ofrecer, a comparecer, a 13

Juez de Control y Tribunal de Enjuiciamiento Penal. Del poder judicial del Estado de México. En

LA ACTIVIDAD PROCESAL DE LA VÍCTIMA Y EL ASESOR JURÍDICO M. en D. Alberto Cervantes Juárez.13 Contrario a lo que actualmente se menciona en el sentido de que la víctima ha sido el “eterno olvidado” del Derecho Penal, esto en esencia no es verdad.

En razón a que es el exceso de las facultades que se atribuían a las víctimas que se llegaba a ir más allá del daño causado en contra de su agresor, lo que hizo necesario que se regulara su actuación.

Surgiendo así el Código de Hammurabi, que se basa en la función de Magistrado en el Segundo Tribunal de Alzada. De la Región de Ecatepec, México.

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aplicación de la Ley del Talión14 que de acuerdo a los conocedores- es uno de los más tempranos ejemplos del principio de presunción de inocencia, dado que sugiere que el acusado o el acusador tienen la oportunidad de aportar pruebas.15 Con la finalidad de equilibrar los derechos de los intervinientes en un conflicto.

En el devenir de la historia del Derecho Penal, la tutela de derechos a favor del agresor se fue acrecentando, hasta ser desiguales con los de los afectados.

En la época contemporánea, a través de un impulso en el ejercicio de sus derechos por las víctimas, se ha logrado el reconocimiento de éstos derechos en un plano de igualdad comparado con los del imputado.

Se da entonces un cambio, una transformación del marco jurídico en México, desde la Constitución Federal, las leyes generales, federales y locales, así como los cambios novedosos de criterios del máximo tribunal del país.

Aunado al derecho convencional, en donde la víctima tiene un lugar preponderante, al ser parte en los trámites contenciosos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solo en su calidad de persona que

ha enfrentado un proceso como imputado y se le afectan sus derechos por parte del Estado, sino también cuando tiene la calidad de víctima y le han sido afectados sus derechos en esa calidad por el Estado.

Es ejemplificativo de lo anterior el caso Villagrán Morales y otros16 En esta perspectiva, tiene gran influencia el respeto a los Derechos Humanos, bajo un trato de igualdad procesal entre los derechos del imputado y de la víctima u ofendido, bajo el principio “pro homine” o “Pro Persona” que no es otra cosa que el irrestricto respeto a los derechos fundamentales de los sujetos.

Así, rige el derecho en materia de Derechos Humanos en donde la autoridad debe preferir la norma o criterio más amplio de protección de estos derechos y la norma o criterio que menos los restrinja, dentro de un Estado constitucional y democrático, de acuerdo al artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En este marco referencial y entorno de derechos de los involucrados en un drama penal ocasionado por la comisión de un delito, se busca se dé cumplimiento al principio de igualdad 15

14

Dyneley Prince, John (1904). «The Code of Hammurabi». The American Journal of Theology (Chicago: The Univesity of Chicago PressStable) 8 (3): 601-609. ISSN 1550-3283.

Wolbert Burgess, Ann; Roberts, Albert R.; Regehr, Cheryl (2010). Victimology: Theories and Applications (en inglés). Jones & Bartlett Learning. p. 103.

16 CtIADH, Caso Villagrán Morales y Otros (Caso de los Niños de la Calle), Series C No.63.Sentencia del 19 de Noviembre de 1999.

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de las partes intervinientes en un proceso en un régimen de igualdad con las mismas posibilidades de contradicción -igualdad de armas, igualdad de trato- propio del sistema acusatorio.

La figura del Asesor Jurídico, tiene su origen en una interpretación lógica, sistemática y teleológica de las normas que rigen el procedimiento en cuanto a su actuación para hacer valer sus derechos de conformidad con la Ley General de Víctimas, de fecha 9 de enero del 2013, que es de orden público, de interés social y de observancia en todo el territorio nacional.

Vinculados con lo establecido por los artículos 1o., párrafo tercero, 17, 20 y 73, fracción XXIX-X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el citado artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Lo señalado por el artículo 2 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que establece su objeto y el artículo 5 fracción I último párrafo, 79 fracción III inciso b), 170, 173 fracción XIX de la Ley de Amparo.

Estableciéndose sus obligaciones y facultades en cumplimiento al acompañamiento jurídico de la víctima, en los artículos de dicha ley, sustancialmente en los siguientes términos: 3 fracción I referente al glosario en donde se dice que es lo que se debe entender por Asesor Jurídico;

11 principio de igualdad entre las partes; 17 párrafo tercero referente al derecho de la víctima a una asesoría jurídica adecuada e inmediata; 25 último párrafo, derecho a promover incompetencia; 37 fracción I, que es una causa de impedimento para conocer el asunto como juzgador si antes hubiera sido Asesor Jurídico en el mismo procedimiento; 57 penúltimo párrafo, ante la inasistencia del Asesor Jurídico a audiencia, será representado excepcionalmente por el Ministerio Público; 66 intervenir en las audiencias y replicar cuantas veces y en el orden que establezca el órgano jurisdiccional; 85 y 86 señalar lugar para las notificaciones y ser dirigidas a éste, sin perjuicio de notificar a la víctima u ofendido cuando la ley lo señale; 105 tiene la calidad de sujeto procesal; 109 fracciones III, VII y XV como derecho de la víctima u ofendido de contar con un Asesor Jurídico; 110 el Asesor Jurídico debe ser profesionista del derecho titulado con cedula profesional. Si la víctima no puede nombrar un particular, el Estado tiene la obligación de designarle uno de oficio.

Tiene la facultad de alegar en igualdad con la defensa; 154 el Asesor puede solicitar medida cautelar; 204 y 205 Asistir a la Victima u ofendido para oponerse fundamente al procedimiento abreviado cuando no le haya sido garantizado debidamente la reparación del daño; 218 acceso a los actos de investigación en cualquier

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momento sin restricción o limitación; 305 intervenir en el desahogo de la prueba anticipada; 307 poder asistir a la audiencia inicial, aunque su presencia y de la víctima no es indispensable para su celebración; 309 si el imputado declara, el asesor puede dirigirle preguntas; 315 en la continuación de la audiencia inicial, si se desahogan medios de prueba por la Defensa, intervenir y preguntar, además alegar para petición de vinculación; 327, 330 objetar la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Público o de la defensa; 332 solicitar la reapertura del proceso al cesar la causal que lo originó; 333 solicitar la reapertura de la investigación; 335 fracción II ser mencionado como Asesor Jurídico de la Victima u ofendido; 337 cumplir con el descubrimiento probatorio: 336 ser notificado de la acusación y recibir copia de la misma; 338 complementar la acusación en caso de que la víctima u ofendido se constituyan como coadyuvantes; 341 ser citado a la audiencia intermedia; 342 acudir a la audiencia intermedia, de no hacerlo y no justificar su inasistencia, la consecuencia es tenerle por desistido a la víctima u ofendido de su pretensión si se constituyó como coadyuvante; 334, 335 intervenir en los actos procesales de la audiencia intermedia; 348-399 intervenir en el desarrollo de la audiencia de Juicio; 456-489 intervención en los recursos de revocación y apelación; 485-489 intervención en el trámite de reconocimiento de inocencia del

sentenciado y anulación de sentencia.

Con estos lineamientos procesales, aunados al contenido de la Ley General de Victimas, la Constitución y los Tratados internacionales, permite establecer la necesidad de la figura del Asesor Jurídico, cuya función lo es el acompañamiento jurídico de la víctima u ofendido.

Esto debido a que, en este sistema acusatorio, el Ministerio Público, no es quien representa los intereses de la parte afectada, dado que su actuar debe regirse por los principios de objetividad, legalidad, eficiencia.

Profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos, por lo tanto debe referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo.

Manteniendo la obligación de dirigir y vigilar la investigación de los delitos.

Aspectos que todavía no son entendidos por la mayoría de los Ministerios Públicos y en su caso de sus superiores. Pero es el camino que en su momento –quizá no muy lejanodebe seguirse, para ello es necesario tener planes de capacitación y actualización constantes.

Que lamentablemente se han olvidado.

Será el Ministerio público –titular de la acción penal pública- quien ante una denuncia, querella o requisito equivalente, de inicio a la investigación y ordene los actos de investigación que considere necesarios además de recabar los que

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las partes le propongan, para con ello determinar si se acredita o no el hecho delictuoso y la probable comisión o participación del sujeto. Para de esta forma estar en posibilidad de ejercitar la acción penal formalizando la investigación ante la autoridad judicial o en su caso aplicar alguna de las formas de terminación de la investigación.

Al ser un derecho de la víctima u ofendido, que desde el momento mismo del hecho, a ser informado de sus derechos por parte del elemento de la policía que tenga la inicial intervención, de acuerdo a la obligación que se desprende del artículo 132 fracción XII incisos b), en correlación al 109 fracción III del Código Nacional de Procedimientos Penales y con el artículo 12 fracción IV de la Ley General de Víctimas.

Lo que implica que en todo momento deba tener asistencia jurídica, que al ser un derecho, no es renunciable.

Dado que el precepto de la ley General de Víctimas antes referido en relación con el artículo 57 penúltimo párrafo y 110 párrafo primero del Código Nacional, señala que uno de los derechos de los que debe ser informada, es que debe ser asesorada y representada dentro de la investigación y el proceso por un Asesor Jurídico. Dando la pauta para que si no quiere o no puede contratar un abogado –al igual que el derecho de defensa del imputado- el Estado le proporcionara uno. Sin perjuicio de

que pueda elegir libremente a su representante legal. Sin omitir que por formalidad –al no estar regulado en la ley- el Asesor Jurídico deberá aceptar el cargo, ya sea en el nombramiento que le haga la víctima u ofendido o en su caso en la designación que le haga el Ministerio Público o el Juzgador.

Para con ello dar vigencia a las facultades que le otorga la ley y también a las responsabilidades administrativas o penales en las que pudiera incurrir. Lo que en sí le obliga a ser cuidadoso y profesional en su función, porque no es una figura de simple acompañamiento para con el Ministerio Público.

En ese entendido, debe dejarse por el Ministerio Público la práctica –ante la falta de Asesores Jurídicos Públicos todavía en algunos Estados-de asentar en sus diligencias que la víctima u ofendido renuncia a un Asesor Jurídico.

Cabe acotar que algunos Juzgadores, durante el desarrollo de la audiencia de Juicio –dado que en algunas otras audiencias en otras etapas no es necesaria su presencia, como ejemplo la de control de detención- ante la inasistencia a audiencia del Asesor Jurídico, suspenden el segmento de audiencia, a pesar de que se encuentren presentes órganos de prueba.

Lo que resulta incorrecto, generando diversas dificultades, entre otras, el que los órganos de prueba no

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comparezcan a la próxima fecha señalada, con el consecuente perjuicio de las partes al no darse cumplimiento a los principios de economía y celeridad procesal, afectado lo previsto por el artículo 17 del Pacto Federal, en relación a la pronta administración de justicia.

actividad coordinada -dado que no puede sustituir la función y obligaciones del Ministerio Públicosolicitando se realicen determinados actos de investigación y aportando elementos en beneficio de los intereses de los derechos de la víctima u ofendido.

Omitiéndose hacer valer lo previsto en el artículo 57 penúltimo párrafo del Código Adjetivo Nacional, en donde se da la facultad para darle continuidad a la audiencia, en la que el Ministerio Público de manera excepcional representara a la víctima u ofendido.

Sin perjuicio de que en términos del artículo 355 último párrafo ante la contumacia imponerle un arresto hasta de 36 horas. Aunado a que pudiera incurrir en la comisión de un delito de incumplimiento de funciones públicas, conforme al artículo 331 fracción IV del Código Penal del Estado de México.

En esta tesitura, en cuanto a la interrogante: ¿Considera usted que conviene a obligar a la víctima como coadyuvante?

Por otra parte, la función que debe realizar el Asesor Jurídico, lo es el de representar los intereses legítimos de la víctima u ofendido, lo que conlleva a que si se percata de la deficiencia del Ministerio Público, que afecte esos intereses, deba suplirla de acuerdo a las facultades que la ley le otorga de acuerdo a la etapa procesal.

En mi concepto, no es una obligación a la que necesariamente se le ciña, pues el artículo 338 del Código Nacional de Procedimientos Penales, le da de manera potestativa el constituirse o no como coadyuvante del Ministerio Público, al establecerse la palabra “podrán” refiriéndose a la víctima u el ofendido. De así decidirlo con el Asesor Jurídico, deberá presentar su escrito ante la autoridad judicial, haciéndole saber que ha hecho valer ese derecho, podrá si existen vicios formales en la acusación solicitar su corrección y además ofrecer medios de prueba que estime necesarios –cuando no los estimó necesarios el Ministerio Público- para complementar la acusación. Así como solicitar el pago de la reparación del daño y cuantificar su monto.

Por lo que debe tener una actuación activa, sin que ello implique que se convierta en “fustigador” del Ministerio Público, tampoco en su “chalan”, dado que debe ser una

En la experiencia de la práctica, no pocos han sido los juicios en los que la intervención del Asesor Jurídico –al haberse constituido como coadyuvante la víctima u ofendido-

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que han ayudado a que se acredite tanto el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del acusado, en otros casos a acreditar la reparación del daño y cuantificar su monto.

Lo anterior, entre otros factores, es debido a que por la carga de trabajo que no es justificable que se da- no existe debida preparación del Ministerio Público en el desahogo de las pruebas. En otras ocasiones, algunos medios de prueba que el Ministerio Público no considero importantes, al ser ofrecidos y desahogados por el Asesor Jurídico permiten lograr una sentencia de condena.

En relación a que: ¿Considera usted que la víctima debe tener un momento procesal para decidir si procede o no como parte procesal?

De acuerdo a la estructura jurídica de sus derechos, a la calidad que per sé, le da la ley como parte procesal conforme al artículo 105 segundo párrafo del Código Nacional de Procedimientos Penales, no le es factible decidir si procede o no como parte procesal.

Máxime que en el entendido de que al ser afectado por una conducta constitutiva de delito, al presentar su denuncia o querella, su intención no es otra que perseguir se castigue legalmente a quien le causó una afectación con la comisión de un delito en su perjuicio, además de que

si se le causó un daño, éste le sea reparado.

Sin olvidar que en ese carácter, adquiere el carácter de testigo de calidad –estrella- del Ministerio Público, quien tiene la carga de la prueba para demostrar su acusación.

Máxime que el artículo 385 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece la prohibición de incorporar por lectura a Juicio actos de investigación.

Lo que ha ocasionado que –entre otros factores como amenazas, coacciones, etc- las victimas u ofendidos no acudan a Juicio. Así al no tener una adecuada protección por parte del Estado y no contar con una adecuada asesoría jurídica, cuando no existe prueba circunstancial suficiente y eficaz, tenga que dictarse sentencia absolutoria, lo que provoca impunidad.

Finalmente, ¿Considera usted que la víctima puede decidir libremente, en cualquier etapa o debe estar limitada a un momento procesal?

Para constituirse como coadyuvante del Ministerio Público, de acuerdo a la sistemática de las etapas procesales, debe ser en la parte escrita de la etapa intermedia en la que pueda -si así lo determina- constituirse como tal.

Siendo este momento procesal en idóneo y adecuado, en razón a que el Ministerio Público ha considerado que cuenta con los elementos necesarios

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para acreditar el delito y la plena responsabilidad del acusado, presentado por escrito la acusación.

Misma que al serle del conocimiento de la víctima y por ende de su Asesor Jurídico, podrá solicitar los errores formales que advierta en la misma, además de que si consideran que el Ministerio Público no ofreciera algún medio de prueba que era necesario para la acreditan del delito, de la responsabilidad del acusado o relativo a la reparación del daño y su cuantificación, tendrá la facultad de ofrecerlo para complementar dicha acusación.

Aunado a que su calidad de parte procesal, la tiene desde el momento mismo en que es afectada por una conducta constitutiva de delito y acude a denunciar o a querellarse ante el Ministerio Público o en su caso ante el policía quien de inmediato informara al Ministerio Público.

Todo lo anterior, alejándonos del “hiper garantismo” queriendo ver siempre lo que más favorezca la situación del acusado. Colocándonos en un vértice imparcial, bajo la óptica del principio de igualdad procesal de las partes, en el matiz del debido proceso, sin afectar los intereses de los intervinientes, cuidando el respeto a sus derechos humanos, podremos darnos cuenta de las bondades legales que tiene la figura del Asesor Jurídico y el derecho de la víctima a coadyuvar con el Ministerio Público en pos de la defensa de sus derechos. Que en

algunos casos ha evitado la impunidad, ante la no eficaz actuación del Ministerio Público, de los elementos de la policía y de peritos.

Porque no omitamos mencionar que en esta doble actuación en la que se ven actualmente inmersos los Defensores Particulares, su visión de la ley cambia radicalmente, porque cuando representan los intereses del acusado, actúan y argumentan a su favor, denostando la aplicación de la ley. Pero cuando tiene a su cargo la defensa de los derechos de la víctima, esa misma ley, desean que se aplique sin menoscabo.

Estamos en momentos de cambio, de trasformación, tratando de dejar viejas prácticas que motivaron la necesaria evolución del derecho procesal en nuestro país, en donde los derechos de la víctima y del imputado, tiene igual valor.

En este devenir de buscar que el derecho penal cumpla con su función de atemperador de las relaciones humanas, serán los cambios sociales, lo que indiquen el modelo y esquema legal que debemos adoptar para lograr la sana convivencia social.

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que tuvieran intervención dentro del procedimiento penal.

EL ASESOR JURÍDICO COMO PARTE DEL PROCESO PENAL ¿ACIERTO? Dr. Raúl Iruegas Álvarez. 17 La Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia de junio de 2008, vería cristalizada la implementación de un modelo de enjuiciamiento de corte acusatorio, así como una nueva lógica y dinámica procedimental que implicaría la asignación de diversas tareas, funciones y obligaciones para aquéllos

Doctor en Derecho Penal, cuenta con un posdoctorado en derecho y un Doctorado Honoris Causa por el Instituto Mexicano de Víctimología, es catedrático en el Poder Judicial de la Federación y autor de las obras “Los Juicios Orales en México”, 17

Asimismo en marzo de 2014 se publicaba el Código Nacional de Procedimientos Penales, el cuál impondría desde luego las pautas procesales, así como nuevos presupuestos para la policía por ejemplo, con la figura del primer respondiente quien se convertiría en la autoridad que de primera mano y en relación también con el Protocolo de la materia, le corresponde en su caso: la detención de quien en su momento será imputado en audiencia por los hechos respectivos; el acordonamiento del sitio del suceso; la custodia de las evidencias, indicios, huellas y rastros del delito; así como la protección de la víctima u ofendido y sociedad en general.

De igual manera, se erigían por vez

primera en rango constitucional, algunos principios e instituciones procedimentales como las salidas alternas, el procedimiento abreviado, los criterios de oportunidad, las medidas cautelares, la presunción de inocencia, la defensa adecuada, la tecnicidad de los órganos procesales, “Cuentos, Mitos y Leyendas en relación con el mundo jurídico”, así como “Tres Estudios sobre Derecho Penal” publicados por el Instituto Nacional de Ciencias Penales.

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la acción penal privada, así como entre otras, la igualdad de las partes. Esta última, acorde a lo que pauta el numeral 11 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en relación a la contradicción como uno de los principios que rigen dentro de este modelo entre adversarios.

De todo lo anterior y ante este vertiginoso cambio en la forma de ver, procurar y administrar la tan anhelada justicia, sin duda una de las recientes figuras que ha dado mucho de qué hablar es la del Asesor Jurídico, misma de la cual me haré cargo en las líneas subsecuentes, dividiendo el presente texto en tres partes: en principio y haciendo uso del método histórico revisando brevemente el desarrollo que ha ido presentando dentro de la evolución de las ideas penales la propia víctima; posteriormente atendiendo a la antes mencionada reforma de 2008, así como a la Ley General de Víctimas misma que se publicara en enero de 2013, a fin de precisar qué es lo que se entiende por víctimas del delito, verificando su actuación incluso dentro del proceso por medio de los derechos que le confiriera la Constitución, la Ley de la materia, así como el CNPP y finalmente una reflexión a modo de conclusión en la cuál trataré de dilucidar ciertas implicaciones

suscitadas por dotar a la figura de trato de participación al interior del proceso, los parámetros de la coadyuvancia en el procedimiento e incluso los alcances y topes de la acción penal privada, una figura por cierto poco explorada.

En cuanto a la parte histórica mencionar tan solo que en la primera de las etapas dentro de la evolución de las ideas penales en la conocida venganza privada, los hombres arreglaban sus conflictos por medios propios. Ahí, desde luego el rol que ocupaba la víctima era a entero, pues la justicia se obtenía por propia mano sin que existiera un órgano de decisión encargado de tal atribución.

Más adelante con un poco más de organización surgen las primeras poblaciones con dirigentes que se encargarían de la resolución de los conflictos. A partir de ese momento y en el resto de las etapas, el ejercicio de la justicia quedaría en manos del Estado, dejando de lado a la víctima y a éste como el representante y único “interesado” de sus intereses tanto en la venganza pública como en la venganza divina, dentro del periodo humanitario como en la etapa científica y casi hasta nuestros días con el modelo penal inquisitivo.

Como se advierte, la víctima en el desarrollo histórico quedaría relegada

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y en un segundo plano, pues además el denominado “inculpado” se convertía en el objeto del proceso, contrario a lo que ocurre en el nuevo modelo de justicia. Por tanto, no es menor que en la reforma de 2008 se incluyera un apartado especial dentro del inciso C del numeral 20 Constitucional, pues de la mano de la Ley General de Víctimas, así como los artículos 108 y 109 del CNPP, entre otros, se legitima de nueva cuenta el papel de las víctimas del delito, concediéndole participación directa en la solución de los conflictos y protegiéndola incluso con parámetros de atención integral, con una figura además (el Asesor Jurídico) propicia para la salvaguarda de sus derechos e intereses.

Si bien todo ello pareciera justo y necesario, además de que en cierta forma se enarbola una correcta definición de lo que es la víctima (al sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva –ver artículo 108 del CNPP-), la distinción de víctimas directas e indirectas, potenciales y de grupo (véase artículo 4 de la Ley General de Víctimas), además de que en su 5º numeral la Ley antes citada precisa los principios que rigen en tratándose del tema victimal, vendrían algunas complicaciones en sí en cuanto a su

participación dentro del proceso. Pero antes de profundizar en aquéllas aristas que resultan preocupantes, sugiero revisar algunas inconsistencias que presenta la propia Ley General.

Si bien la Ley General de Víctimas es un excelente ordenamiento, que rescata muchas de las obligaciones que impusiera la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Estado Mexicano en cuanto al acceso a la justicia, acorde a las exigencias de derechos humanos que se pautan en el primero de nuestros preceptos constitucionales, además de que mantiene una confección dogmática en la propia concepción del delito con expresiones como puesta en peligro por ejemplo e incluso plausible resulta el enfoque especializado para tratar de una manera especial a ciertos grupos históricamente vulnerados, en razón de sus condiciones (véase por mención los casos de Inés Fernández Ortega o Valentina Rosendo Cantú contra México) o de grupo (véase resolución González vs Estado Mexicano en el conocido caso de las muertas de Juárez o de Campo Algodonero), considero queda a deber en cuanto a la precisión de ciertos conceptos como el de dignidad (véase artículo quinto de la Ley General de Víctimas); pues amén de que ni siquiera nuestra Carta

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Magna hiciere lo propio en tratándose de la definición del principio pro dignitate, en este caso como ley de la materia y al contar con una especie de glosario en la cuál se maneja dicho concepto, tenía que haberse considerado pudiendo definirse como la filosofía del derecho y en especial Emanuel Kant nos legara en cuanto a la “no cosificación” de los seres humanos por el simple hecho de ser personas, pues así, posiblemente se comprendería de mejor manera porqué la dignidad se erige como un derecho fundamental y por medio del cuál se posibilita el ejercicio del resto de derechos humanos y por otro lado el porqué a las víctimas en tratándose de muchos delitos como por mencionar algunos los de explotación, se vulnera lo más preciado al tratarse a las víctimas como si fueren objetos.

De igual manera valdría profundizar en torno a lo que considera en algunos de sus artículos y en un título especial en cuanto a la verdad, (Ver 2, 5, 7, 9, 10, 12, 21, 23, 24, 27, 72, 79, 80, 81, 86, 89, 90, 91, 96, 97, 104, 115, 129, 132, 133, 136, 137 y 177) pues al hablar en su artículo 24 de verdad histórica propia de un modelo inquisitivo en el cuál se configuraban pruebas contundentes, pone de manifiesto que se desconocía la lógica procedimental del proceso penal acusatorio en el que

el valor de las probanzas posibilita tan solo una verdad procesal resulta de la información que se obtenga durante el desarrollo de la audiencia final de juicio oral y la condena únicamente si más allá de toda duda razonable se demuestra la culpabilidad del acusado.

Empero, más allá del acierto que en términos generales presentaba la Ley General de Víctimas en cuanto a los derechos que ahí se exponen, con una precisión puntual de lo tendiente a la solicitud de las medidas de protección o las propias cautelares, la reparación integral (véase la posibilidad de solicitar pruebas a fin de acreditar, determinar y cuantificar el daño de la víctima, especificando lo relativo a daño moral y daño material –artículo 12 de la Ley General), entre otras cosas benéficas como el hecho de que la víctima pueda solicitar diligencias de investigación y en su caso, acorde a lo que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales se posibilite el acceder a un control jurisdiccional para tratar ciertas omisiones que hubiere realizado el Ministerio Público o incluso a inconformarse sobre alguna determinación ministerial por ejemplo por un no ejercicio de la acción penal, la abstención de la investigación, algún criterio de oportunidad o por una determinación de archivo temporal, el

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artículo décimo de dicha Ley Secundaria, vaticinaba ya el lúgubre escenario que la figura de la víctima tendría en el proceso penal, pues señalaría cito: “La legislación en la materia que regule su intervención en los diferentes procedimientos deberá facilitar su participación”.

De igual manera el numeral doceavo en su fracción tercera precisaría que la víctima tiene derecho a intervenir en el juicio como parte plena, explicando más adelante que dicha intervención significaba tener los mismos derechos que el imputado (o a no tener en sí menos que éste), con lo cuál de poco servía que se señalase en su artículo 17 que las víctimas debieran ser reconocidas como sujetos procesales (hubiera sido lo correcto), pues en los numerales que citaba previamente le concedía alcances totales o plenos en su calidad de parte y por lo cual el Código Nacional de Procedimientos Penales mantendría dicha posición sin que se pensara en las implicaciones que ello conllevaría, pues ahora la víctima por medio de su Asesor Jurídico puede ofrecer peritajes independientes, lo que permite presentar un peritaje distinto en caso de que el realizado por la Unidad de Servicios Periciales de alguna Fiscalía o Procuraduría no favoreciera en sus intereses y en tal circunstancia

pareciera que pudiera volverse a las malas prácticas del modelo tradicional por medio de los “peritajes a modo”.

Así también el hecho de que se le permita presentar distintos medios de prueba a los planteados por el Ministerio Público en el escrito de acusación, además de una acusación que pudiere ser distinta a la del órgano de acusación del Estado en la audiencia de juicio (revisar el artículo 394 del CNPP en torno a los alegatos de apertura o en su caso el numeral 110 que dota de facultades al Asesor Jurídico para intervenir en mismas condiciones que el Defensor) o su actuación en el curso del procedimiento (ver numerales 216, 315, 338, 371, 372, 394 y 398 del CNPP), hacen que la igualdad de las partes quede expuesta siendo ya materia recurrente de juicios de Amparo.

Si bien en principio se entendía se dotaba de tales atribuciones durante el proceso como solución a una supuesta mala actuación histórica de la autoridad ministerial, desde luego no resultaba la opción correcta, pues si el Ministerio Público supongamos fuese corrupto, correcta solución hubiese sido que se le procesara; de igual forma si éste no estuviera capacitado que se le capacitara, pues

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no puede hablarse de igualdad en una contienda desigual so pretexto de que el técnico que acusaba no realizaba bien su trabajo y por tanto inadmisible el que una de las partes tenga doble intervención.

La existencia de dos órganos técnicos con posibilidad de duplicidad de posiciones, pretensiones y peticiones dentro y fuera de las audiencias, así como la permisión de una doble examinación para uno de los contendientes con la eventual posibilidad de perfeccionamiento u obtención de aquélla información que el otro técnico (Ministerio Público) no hubiera recabado en su oportunidad, es una clara vulneración reitero a la igualdad de las partes y por ende al debido proceso.

Son muchas las implicaciones que se están presentando ya por todo lo antes dicho y que permiten pudiéramos reflexionar en torno a los alcances de la figura del Asesor Jurídico.

La ambigüedad que presenta el Código Nacional en torno a aspectos como la coadyuvancia por ejemplo, señalados en los artículos 338, 339, 340 y 342 del CNPP, que si bien presentan ciertas bondades como el hecho de que se señalen algunos vicios formales que existieran en la acusación presentada por el Ministerio Público, no quedan

claros los alcances por ejemplo en torno al desistimiento de tal pretensión de coadyuvancia por inasistencia a la audiencia intermedia (véase numeral 342). Pues si bien esto último imposibilita el que sus medios presentados mediante escrito en los tres días que pauta el artículo 338 del Código Procedimental y en relación con su descubrimiento probatorio, se entenderían tan sólo a medios de prueba diversos a los de la acusación oficial si se me permite dicho término y sin que se le prohibiera el examinar a los propios elementos presentados por el MP, siempre y cuando desde luego hubieran sido admitidos para juicio en el auto de apertura a juicio oral, regresando de nueva cuenta al planteamiento reiterado de dicha vulneración a la igualdad.

Finalmente una figura innovadora dentro del Código Nacional de Procedimientos Penales es la Acción Penal por Particular, institución contemplada en el artículo 426 del CNPP, creada con intenciones de despresurizar la carga de trabajo que tenía el Ministerio Público para que éste encausara sus esfuerzos en aquéllos delitos de mayor impacto social y la cuál permite el ejercicio de la acción penal a la víctima u ofendido del delito.

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Recordemos que previo a la implementación del modelo acusatorio, el ejercicio de la acción penal estaba conferido únicamente al Ministerio Público. Sin embargo considero su poca aplicación es resulta de su procedibilidad, pues únicamente se posibilita en delitos perseguibles por querella cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad o cuya pena máxima no exceda de los tres años de prisión, por lo que se ve limitada a unos cuántos delitos menores que poco abonan a dicho empeño de una descongestión del sistema. Así, en la medida que no se extienda típicamente para otros supuestos delictivos será simple letra muerta.

Finalmente advertir que habría de reflexionar en torno a las ventajas y desventajas que en el terreno práctico la figura de la Acción Penal por Particular presente, pues de conformidad al CNPP una vez interpuesta la acción por parte de la víctima, se asume responsabilidad total en la secuela procesal y si de por sí al propio Ministerio Público con policías a su cargo y sus servicios periciales le cuesta trabajo dirigir estrategias de investigación y soportar una acusación, no le auguro mucho éxito en el corto plazo a la acción por particular, a menos que por ejemplo

los servicios periciales fueran un ente autónomo que pudiera responder a la altura que demanda una exigencia social sedienta de justicia.

VÍCTIMA SUJETO OLVIDADO. Mtro. Juan Carlos Martínez Mey La víctima fue el sujeto procesal olvidado dentro del sistema procesal penal mexicano de corte tradicional o mixto.

Lo que trajo como consecuencia que se le tomara, consecutivamente, más en cuenta dentro del procedimiento penal. Solo basta recordar la evolución del artículo 20 Constitucional hasta antes de la reforma de junio de 2008, en donde, en su última redacción, dentro del apartado B, encontramos las garantías de la víctima y ofendido.

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Entre esas garantías se encontraban los derechos de recibir asesoría jurídica, de ser informada de sus derechos y del desarrollo del procedimiento penal, coadyuvar con el Ministerio Público, a ofrecer y desahogar datos o elementos de prueba durante las etapas del procedimiento, recibir atención médica y psicológica, a que se le reparara el daño, a solicitar las medidas y providencias legales para su seguridad y a no carearse con el imputado en delitos de violación o secuestro, cuando fueran menores de edad.

Asimismo, dentro del artículo 21 de nuestro Pacto Federal, antes de la citada reforma, se reconocía el derecho de la víctima u ofendido a impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal.

A partir de la reforma constitucional de 2008, el citado artículo 20, dentro de su apartado C, señala los derechos de la víctima o del ofendido, siendo prácticamente los mismos de la anterior redacción, aumentándose el derecho al resguardo de su identidad y datos personales cuando sean menores de edad, cuando sean víctimas del delito de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada, o cuando sea necesario para su protección, incluyéndose además la posibilidad de solicitar medidas cautelares y la impugnación

ante la autoridad judicial de las omisiones o decisiones del Ministerio Público.

En este contexto, el Código Nacional de Procedimientos Penales, en el artículo 109, señala diversos derechos de la víctima u ofendido, muchos de los cuales se encuentran plasmados en citado artículo de la carta magna, agregando algunos novedosos, como el derecho a contar con un asesor jurídico gratuito en cualquier etapa del procedimiento, mismo derecho que contempla la Ley General de Víctimas, ordenamiento que también regula su actividad.

Del mismo modo, tanto en la Constitución, cómo en la Ley Adjetiva Penal Nacional y en la Ley General de Víctimas, se contempla la coadyuvancia con la parte acusadora en el proceso.

En este orden de ideas, el derecho a contar con un asesor jurídico es irrenunciable, se otorga, aunque no lo desee la víctima u ofendido, por lo que en consecuencia tendrá que coadyuvar con la autoridad investigadora, en cualquier etapa del procedimiento penal, sin poder decidir libremente al respecto.

Ahora bien, ante este nombramiento obligatorio de asesor jurídico, hay un límite, en donde la víctima u ofendido pueden dejar de tener asesor jurídico, el cual se presenta en los delitos querella, al requerirse precisamente

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esta condición objetiva de procedibilidad para que inicie la investigación, sin el cual no podría existir el nombramiento de asesor jurídico, sin dejar de ser sujeto pasito del delito, afectado en algún bien jurídico tutelado por la norma penal.

Solo en es este tipo de delitos, la víctima u ofendido podría decidir no iniciar una investigación y no se le podría, en consecuencia, obligar a tener un asesor jurídico, pero no pierde el carácter de víctima.

Por lo que respecta a la coadyuvancia, atendiendo a lo establecido en el artículo 388 del Código Nacional de Procedimientos Penales, una vez realizada la acusación por el Fiscal, la víctima u ofendido podrán por escrito constituirse como coadyuvantes del Ministerio Público, o señalar vicios formales, u ofrecer medios de prueba para complementar la acusación, pero también pueden no hacerlo, por lo que en este entendido, la víctima no estaría obligada a la coadyuvancia.

Concluyo entonces que la víctima puede participar, dentro del procedimiento penal, a través de su asesor jurídico, y no directamente, evitando su re victimización, existiendo límites para la coadyuvancia en el proceso, en términos de lo ordenado en el artículo 388 citado, dándole la opción de hacerlo o no, y en el segundo caso, el Fiscal continuaría vigilando sus derechos. No olvidemos que la víctima u ofendido es sujeto procesal y parte en el sistema penal, contando con derechos, que si bien pueden ser de difícil cumplimiento, tienen la finalidad de reivindicarla por los años que estuvo olvidada.

Esto es así, porque si la víctima, dentro del plazo establecido en el artículo citado, no realiza su la manifestación por escrito de constituirse como coadyuvante en el proceso, no se le podría tener con ese carácter.

Aunado a lo anterior, si la víctima u ofendido no acuden a la audiencia intermedia de forma injustificada, se le tendrá por desistida de su pretensión en caso de haberse constituidos como coadyuvante.

BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO.

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Jorge Salazar Villanueva. 18 Estimados juristas, de primer orden, agradezco la deferencia por parte del Doctor Daniel Hidalgo Murillo y de INMEXIUS para conmigo al permitirme realizar este breve aporte del tema que intitula las sucintas reflexiones que a continuación expondré.

El tema a tratar, como ya se mencionó en el título de este breve ensayo, sin duda alguna es de relevancia toral para el jurista, ello toda vez que se trata del análisis de diversos aspectos que convergen en el tratamiento que el sistema penal acusatorio en México le da a la víctima de un delito, bajo una visión victimológica.

Ahora bien, acorde a la tradición jurídica de nuestro país, el enfoque que se da a diversas normas, sustantivas y adjetivas, reúne un sinfín de influencias, en mérito de que México es un país pluricultural; en ese orden, la manera en que se ha dado la integración de la víctima en el proceso es sui generis, puesto que recoge criterios doctrinales diversos, de varios países que, de cierto modo, enriquecen el mundo del Derecho, como constructo social.

en México, siendo que, al considerarse al sujeto pasivo del delito como aquella persona que sufre un daño en sus derechos, en su esfera jurídica, quien sufre vulneración o daño en sus bienes o persona; es entendible que la normatividad vigente se asuma como protectora para ésta.

Así, la víctima puede ser considerada como aquella persona que sufre por la acción o la omisión de otro, o como aquella persona que es engañada o defraudada, quien padece un daño, etcétera; pero no solamente puede entenderse por víctima a la persona que se encuadra en estos criterios.

Según Mendelsohn, existen cinco posibilidades de convertirse en víctima: por criminal; por sí mismo (impulso psíquico); por el comportamiento antisocial, sea individual o colectivo; por la tecnología y; por energía no controlada.19

Prosiguiendo, para el tema que se aborda, la víctima ha sido entendida de diversas maneras para la doctrina

En nuestro país, la manera en que se ha entendido a la víctima en el sistema penal acusatorio puede considerarse que se ha efectuado de manera errónea, ya que, por un lado, se ha extremado en derechos que no podrá cumplir ésta; se han disminuido los delitos en que, de manera particular, puede accionar; a más de que se le impone un Asesor Jurídico (aun cuando no lo desee), a través de la

18

19

Abogado. Especialista en Derecho Civil.

Presidente de Derecho en Corto, S.C.

Véase Mendelsohn, citado por Luis Rodríguez Manzanera, Victimología. Estudios de la víctima, 3ª ed., México, Porrúa, S.A. de C.V., 1996, p. 57.

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actuación como coadyuvante.

En efecto, se sostiene lo anterior, habida cuenta que el Estado en la búsqueda de un tratamiento adecuado y digno hacia las personas que sufren un hecho delictivo, de manera descontrolada ha saturado el número de derechos y obligaciones o cargas procesales que el sujeto pasivo del delito debe de soportar; lo anterior, en aras de que ésta sea parte del proceso y comparezca reiteradamente al mismo, buscándose una paridad procesal entre el inculpado y la propia víctima.

Además, se ha sostenido por la Corte y por la doctrina que, a raíz de la reforma judicial de 2008, se puso fin al monopolio del ejercicio de la acción penal, situación que en la praxis no se actualiza del todo, ya que no siempre se está en el supuesto de considerar a la víctima como parte cien por ciento del proceso penal; sin perjuicio de ello, ya desde principios de siglo se consideró a la víctima como parte del proceso penal, como lo ilustra el siguiente criterio: OFENDIDO O VÍCTIMA DEL DELITO. TIENE LA CALIDAD DE PARTE EN EL PROCEDIMIENTO PENAL, A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL DEL VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL. El ordinal 20, apartado B, de la Constitución General de la República, adicionado por decreto publicado en el

Diario Oficial de la Federación el veintiuno de septiembre de dos mil, en vigor desde el veintiuno de marzo siguiente, consagra como garantías de la víctima u ofendido por algún delito, entre otras, el derecho a coadyuvar con el Ministerio Público y a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, con lo cual se le reconoció constitucionalmente el carácter de parte dentro del proceso penal mexicano; ello es así, dado que de la exposición de motivos (de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve) que sustenta la reforma, el legislador evaluó la necesidad de otorgar garantías a la víctima u ofendido del delito para ser considerado como parte dentro del procedimiento, con la facultad expresa de poder constituirse no sólo en coadyuvante del Ministerio Público dentro de la averiguación previa y del proceso penal, sino además para estar en aptitud de instruir los elementos de convicción que acrediten el cuerpo del delito, la responsabilidad del inculpado y la reparación del daño, en su caso, pudiendo incluso comparecer por sí o a través de su representante en todo acto procesal, a efecto de manifestar todo lo que a su derecho convenga; lo que sin duda lo coloca en una situación que le permite la defensa oportuna de sus intereses en cualquier estado del juicio, en razón de que se le deben recibir todos los datos o elementos de prueba con los que cuente y se deben practicar las diligencias correspondientes;

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inclusive, procesalmente está legitimado para la interposición de los recursos o medios de defensa que consagra la ley adjetiva de la materia y que sean necesarios para tal fin, sin que resulte una condición para ello que se le reconozca por parte del Juez como coadyuvante del Ministerio Público.

Novena Época. Registro: 186204.

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XVI, agosto de 2002.

Materia(s): Penal. Tesis: I.9o.P.8 P. Página: 1337.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 569/2002. 15 de marzo de 2002. Unanimidad de votos.

Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretaria: Blanca Fuentes Sánchez.

Empero, no siempre es dable que se haya terminado con el monopolio del ejercicio de la acción penal, como ejemplo, el incumplimiento de una sentencia de amparo, en donde el ejercicio de la acción penal es ejercido por la Representación Social en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Asimismo, la acción penal por particular, en la praxis debe devenir en nula, atento a lo que se establece en el numeral 19 de la Constitución Federal, que establece que el Ministerio

Público es el facultado para la formulación de imputación; siendo que, en el acto procesal en mención, si éste se da sin detenido, se traduce en la primera actividad por hacerse, y aquí la participación de la víctima es la de un mero espectador.

De esa guisa, menester resulta el planteamiento de ciertas interrogantes para poder delimitar el tema sobre el que se escribe; así, como interrogantes principales, se plantean las siguientes: ¿Se considera conveniente obligar a la víctima como coadyuvante?, ¿La víctima debe tener un momento procesal para decidir si procede o no como parte procesal?, ¿La víctima puede decidir, libremente, en cualquier etapa o debe estar limitada a un momento procesal?

En efecto, el sistema penal acusatorio, originariamente tiene por objeto que la víctima sea resarcida en los bienes jurídicos vulnerados por la comisión de un hecho ilícito que puede ser constitutivo de delito; pero también debería de tener por objeto, como prioridad, que ésta decida sobre la participación en el proceso o su ausencia en el mismo, ello, toda vez que, el Estado es quien mediante el juicio de reproche que ejerce contra el sujeto activo del delito, se encargará de investigar, acreditar y en su momento sancionar a quien comete el hecho típico y antijurídico, en tanto que la víctima debiese ser representada por el propio Estado, a través de la figura del Asesor Jurídico

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y Ministerio Público, siendo éstos quienes intervendrán en procura de los derechos de la propia víctima; lo anterior, no obstante de que ésta en México se considera como parte en el proceso penal.

Ahora bien, el sistema penal acusatorio debe encontrar un punto medio respecto al trato del inculpado y la víctima; en mérito de que el trato de dignidad y respeto irrestricto de los derechos humanos debe concebirse por igual a todo gobernado.

La tendencia de únicamente indemnizar a la víctima en sus derechos jurídicos violados, de manera exclusiva, es escueta; asimismo, el pretender solamente salvaguardar las garantías individuales del sujeto activo del delito, se traduce en injusto. Por lo que el respeto a la dignidad del victimario y de la víctima deben de ser protegidas al unísono e igualitariamente (artículo 4 del C.N.P.P.).

Se insiste, resulta imperioso que la víctima no se convierta en una estadística, sino que se le observe como aquella persona que más se encuentra vulnerada al cometerse un delito, puesto que en la relación víctima-victimario, el daño mayúsculo está presente en mayor medida (por obviedad), en quien resulta dañado.

No obstante, la sobrevictimización del sujeto pasivo, entendida como aquél

calvario que padece una persona que además de ser violentada en su esfera jurídica y vulnerada en sus bienes jurídicos, se le obliga a padecer careos con tintes de denigración, reiteradas audiencias en los Tribunales y una constante reminiscencia de lo ocurrido, es más que engorroso y lacerante, asumiendo cargas procesales estresantes y constantes, cuenta habida que en la búsqueda de la defensa de derechos de quien padece un delito, se terminan por afectar derechos de la personalidad, tales como la dignidad, el honor, etcétera.

En consecuencia, con la reciprocidad de derechos y obligaciones de víctima y victimario, se consagran por la legislación obligaciones definidas a la víctima, como la de carearse, la de dar la notitia criminis, entre otras; observándose con ello una paridad procesal más acentuada en la rama del Derecho penal, en defensa del inculpado; lo que no es criticable desde una óptica garantista, pero sí provoca, como ya se esbozó, gran carga de molestias a la víctima, quien por sentido común debería de ser quien goce de una protección más acabada dentro del Estado de Derecho; no obstante, cierto es también que los excesos en el sistema penal tradicional conllevaban la violación constante de derechos humanos a quien se le imputaba un hecho ilícito que pudiese ser constitutivo de delito.

De ahí la concepción y el criterio de poder conseguir un equilibrio y un

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justo medio en tratándose de la investigación y del proceso penal, obligación que resulta ineludible del Estado.

En ese tenor, si la víctima cuenta con obligaciones o cargas procesales, como ya se dijo, consecuentemente tiene derechos que deben de respetarse en todo proceso penal; a saber: a) derecho a la impartición de justicia; b) derecho a iniciación del proceso; c) derecho a recibir asesoría jurídica; d) derecho a coadyuvar con el Ministerio Público; e) derecho a que se le preste, de urgencia, atención médica y psicológica; f) a la reparación del daño; g) derecho a terminar el proceso; h) derecho a no carearse con su presunto agresor; i) derecho a solicitar medidas y providencias legales para su seguridad y auxilio y; j) derecho a un trato digno y de respeto. a) Derecho justicia:

a

la

impartición

de

Este derecho que posee la víctima del delito se encuentra plasmado, en un plano constitucional, en el numeral 17 de la Constitución Federal; el cual enfatiza la aplicación de la justicia de manera pronta y expedita, siendo entonces obligación del Estado el que los gobernados gocen del servicio público de una adecuada impartición de justicia ante los Tribunales competentes.

Con ello, la víctima verá satisfecha la seguridad jurídica, siempre y cuando se traduzca el derecho a acceder a una

justicia plena; es decir, que mediante el ejercicio de los derechos procesales con los que cuenta, se refleje la verdad histórica de los hechos y, al mismo tiempo, en un plano igualitario, la persona inculpada pueda tener acceso a una defensa adecuada. b) Derecho a iniciación del proceso: Esta facultad que la ley procesal concede a la víctima, se traduce en la elaboración de la notitia criminis ante la autoridad penal competente; ello salvo que la propia notitia criminis sea efectuada por tercera persona, cuando ésta conozca de los hechos constitutivos de delito.

En ese tenor, bajo una óptica de victimización, será el sujeto pasivo el encargado de asumir cargas procesales en el procedimiento penal, bajo el amparo de determinados derechos contemplados en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

No obstante, en la praxis, podemos denotar que la impartición de justicia no ha evolucionado a la par de la reforma de 2008, ya que en el plano fáctico se sigue tratando a la víctima y al inculpado con deficiencia respecto a la prontitud en la impartición de justicia, careciéndose de eficacia en ciertos operadores del Derecho penal procesal, y con la reitera de falta de parcialidad; lo que deviene en el freno de la víctima para proseguir con la consecuente denuncia y/o querella, ocasionándose impunidad.

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c) Derecho a recibir asesoría jurídica: En este apartado, como derecho primordial consagrado en la ley procesal, se le concede a la víctima el nombramiento de un Asesor Jurídico, quien servirá para orientar a la víctima u ofendido durante el proceso penal, cuyas funciones se delimitaron a raíz del 2013, con el surgimiento de reformas a la Ley General de Víctimas, en donde entre otros numerales, los artículos 42 y 43 de la misma, establecen las maneras y formas en que esta figura jurídico-penal salvaguardará los intereses de la víctima.

Ahora bien, dicha figura no ha llegado a ser, en la práctica, lo que se esperaba, en mérito de que, dependiendo de la etapa procesal, existen lagunas en las facultades específicas de ésta para cada etapa, lo que se traduce en detrimento de los derechos de la víctima; a más de que la imposición al sujeto pasivo del delito de un Asesor Jurídico puede devenir en ser contraproducente para que la víctima ejerza libremente sus deseos de reparación del daño ante el juzgador. d) Derecho a coadyuvar Ministerio Público:

con

el

Significa el dotar de la participación adecuada a la víctima en el proceso penal, colaborando con el Ministerio Público, ostentado un rol protagónico en juicio. Consecuentemente, la acción por particular, devendrá en una acción que no surge a la luz del

Derecho, habida cuenta que, si bien es cierto, se busca que la víctima forme parte activa, procesalmente hablando, del proceso penal, es menester que acuda al mismo coadyuvando con la Representación Social, ya que precisamente es el Ministerio Público el facultado para formular imputación.

Pero la coadyuvancia debe ser cuidada para que se trate de unión de fortalezas entre la Representación Social y la víctima, para que la responsabilidad de aportar probanzas sea exclusiva del ofendido, para que el, Ministerio Público no sea únicamente un promovente o vocero de la víctima. e) Derecho a que se le preste, de urgencia, atención médica y psicológica: Este derecho de la víctima se sobreentiende, a toda persona que es víctima de un hecho ilícito que puede ser constitutivo de delito, pero cobra relevancia respecto a las formas y procedimiento que van a cumplimentar la atención en el plano fáctico a la víctima; puesto que en ocasiones, de primer orden, la víctima no puede acceder a una adecuada consulta médica, ya que por trámites burocráticos o negligencia, no se cuenta con el personal adecuado o suficiente para que se preste la atención debida. f) A la reparación del daño: Dicha reparación es pedida por el Ministerio Público, sin embrago la

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víctima podrá de manera directa pedirlo; por otro lado, al emitirse una sentencia condenatoria, es preciso que se repare el daño causado.

El mencionado resarcimiento se integrará por la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdida sufridos, restablecimiento de gasto por victimización, así como la restitución de derechos. g) Derecho a terminar el proceso: Se refiere a la viabilidad de concluir por desistimiento o perdón el proceso penal, siendo un derecho que compete a la víctima.

En nuestro sistema penal acusatorio, se ha propugnado por la realización de terminar el proceso mismo a través del perdón, contemplándose cada vez más a los delitos que se persiguen por querella, para que el perdón sea viable, bajo la premisa de dar por concluido el juicio de manera pronta y expedita; pero en la praxis, podemos observar que esto se ha traducido en la realización de “extorsiones procesales”, como sostiene el Doctor Daniel Hidalgo Murillo, quien manifiesta lo siguiente en el tema de la querella: “Aun cuando en casi todos los códigos penales de las entidades federativas el perdón de la víctima es causa de extinción penal pública, me atrevo a sostener que la querella no soporta el perdón de la víctima. El perdón de la víctima sólo se tolera, en un proceso

penal acusatorio, como mecanismo alternativo de solución de controversias –perdón de la víctima con convenio de conciliación y/o mediación-; como mecanismo alternativo de terminación del proceso – y, a lo sumo, siempre con control del Ministerio Público, como criterio de oportunidad – criterio de oportunidad por reparación integral del daño -. Se querella o no se querella, no porque la víctima perdone, sino en protección de un fin jurídico más íntimo para la víctima que el bien jurídico social que protege el tipo penal. Podría decirse que en los delitos por querella la víctima no denuncia a pesar de ella misma, porque, como se ha dicho, la querella procede en delitos de acción pública; no se trata de un perdón, sino de una conveniencia. Por eso, el perdón de la víctima en materia de querella ha significado la introducción de un tipo de “extorsión” procesal en el sistema de justicia penal en México. El perdón, en cambio, es un modelo de reparación. El perdón de la víctima exige un procedimiento especial de reparación del daño por vía de conciliación, mediación, suspensión condicional del proceso, etcétera, no así el procedimiento empleado hasta hoy, que sirve, especialmente, para la “negociación” y concreción de esas “negociaciones” en formas extorsivas y coercitivas de reparación del daño, y la farsa de un perdón que igualmente ha contaminado el “resultado” del delito para “resolver” el “resultado” del proceso.”

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h) Derecho a no carearse con su presunto agresor: Aquí se puede observar que en tratándose de delitos que pudiesen dañar aún más a las víctimas del delito, por tratarse de delitos sexuales o que afecten a alguno de los derechos de la personalidad del individuo, la ley protege la intimidad y el decoro del sujeto pasivo del delito, lo que conlleva a la protección de su esfera jurídica bajo el principio pro persona, evitando que la víctima realice careos con el presunto agresor. i) Derecho a solicitar medidas y providencias legales para su seguridad y auxilio: La autoridad tendrá la obligación de proveer las medidas que la víctima solicite para salvaguardad su integridad física y mental. j) Derecho a un trato digno y de respeto: Más que evidente resulta que el ejercicio de éste derecho tiene que ver con un derecho humano que le asiste a todo ser humano, y salvaguarda los derechos de la personalidad de la gente, bajo el plano de constitucionalidad y de convencionalidad.

En otro orden, los derechos otrora enunciados, son enunciativos, en razón de que la legislación procesal en sus diversos 109 y 110 del Código Nacional de Procedimientos Penales, consagra una gama de derechos

procedimentales definidos.

más

acabados

y

En conclusión, luego de mencionar y citar las prerrogativas, derechos y cargas procesales que la víctima posee acorde a lo que la legislación pertinente establece, pertinente es, dar contestación a los cuestionamientos planteados en el inicio del presente ensayo. ¿Se considera conveniente obligar a la víctima como coadyuvante?, en ese sentido es necesario puntualizar que la acción penal por particular, en México no es dable, como otrora se enfatizó; pero también se sostiene que procesalmente hablando, existe un término de tres días para que la víctima pueda adherirse como acusador coadyuvante, y que si pasado ese término o plazo sin que exista manifestación al respecto, fenecerá el derecho para que se efectúe a la postre; es decir, en síntesis, si la víctima no ejerce la prerrogativa concedida en el plazo dado, no podrá posteriormente ser coadyuvante.

Luego entonces, hablamos de un derecho visto más como una prerrogativa procesal, que debe de hacerse valer en los términos de ley, ya que existe la potestad de efectuar el ejercicio de un derecho procesal o no.

Aunado a lo anterior, considero que la propuesta de suprimir el plazo de mérito, es una medida procesal más apegada a una adecuada apreciación

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de los derechos humanos de la víctima, ya que ésta en cualquier momento procesal estaría en libertad (sin plazo de por medio), de ejercer sus derechos ante la autoridad penal competente, lo que se reflejaría en una manera plena del ejercicio de sus derechos como sujeto pasivo del delito, libre de límites temporales en el proceso, lo que haría más eficaz a la norma jurídica atendiendo el principio pro persona, y con ello se dejaría de limitar el actuar de la víctima ante la presencia judicial, sin detrimento a derechos humanos. ¿La víctima debe tener un momento procesal para decidir si procede o no como parte procesal?, considero que la adecuación e implementación de artículo expreso en el sentido de que la víctima pueda asumir la carga como parte en el proceso, sería una reforma de avanzada, ello cuenta habida que con esto se lograrían satisfacer las necesidades de la persona (sujeto pasivo), desde una visión adecuada para procurar la estabilidad emocional de ésta, ya que el grado de afectación tras la experiencia traumática en la comisión de un daño a su persona, a sus afectos o bienes, debe de dársele una protección temporal prudente para que defina su actuar ante los Tribunales.

Sin perjuicio, lo anterior, de que para que prospere una imputación al inculpado, se deba de actualizar la presencia de la víctima en juicio, pero buscando que ésta última (después de

sufrir la afectación o violación a sus derechos, bienes o persona en comento), se encuentre en las condiciones necesarias tanto físicas, como psicológicas de poder acudir reiteradamente a un procedimiento haciendo frente a la persona quien le daño. ¿La víctima puede decidir, libremente, en cualquier etapa o debe estar limitada a un momento procesal?, al respecto, como ya se sostuvo, es menester que la legislación penal se humanice aún más con relación a la víctima y más allá de buscar una paridad procesal en la Litis, contemple bajo el principio pro persona, mecanismos legales adecuados para que no imperen sin miramientos los términos procesales a raja tabla, ya que una de las funciones elementales de la aplicación de un adecuado sistema penal acusatorio debe ser el control de la estabilidad social, mediante la implementación de un servicio público de una adecuada impartición de justicia ante los Tribunales competentes, en aras de que tanto el inculpado como la víctima vean satisfecha la seguridad jurídica, accediendo a una justicia plena, en donde la persona inculpada pueda tener acceso a una defensa adecuada y la víctima satisfaga el resarcimiento del daño que se le causó y se encuentre en juicio, de la mejor manera posible en cuanto a su estabilidad emocional, física y psíquica, ejerciendo sus derechos procesales de manera adecuada, bajo el amparo del principio

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pro persona.

¿CONVIENE OBLIGAR A LA VÍCTIMA COMO COADYUVANTE? Lic. Aglaeth Yesenia González Víctimas del delito En principio es importante señalar que la protección constitucional a las víctimas del delito, no comenzó con la reforma de 2008. Una revisión de la historia constitucional podría hacernos remontar varios años atrás.

Sin ir tan lejos, el 3 de septiembre de 1993, cuando en el Diario Oficial de la Federación se publicó el decreto por el cual se reformaban, entre otras

disposiciones legales, el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual en su último párrafo, el legislador constitucional reconoció el derecho de las víctimas u ofendidos, a recibir asesoría jurídica, a que se le satisficiera la reparación del daño cuando procediera, a coadyuvar con el Ministerio Público y a la atención médica de urgencia.14 Posteriormente, el 31 de diciembre de 1994, se reformó el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el sentido de que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrían ser impugnadas por vía jurisdiccional, consagrándose así un derecho más en favor de la víctima u ofendido.15 Para el 21 de septiembre del 2000 se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones del artículo 20 de nuestra Carta Magna, formándose así dos apartados, el A, relativo a las garantías del inculpado y el B, que contempla las garantías de la víctima u ofendido; por lo que hace se ampliaron los derechos de estos últimos, como son la atención psicológica de urgencia, las medidas y providencias para su seguridad y

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auxilio, destacando la protección a las víctimas u ofendidos, menores de edad, para no estar obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de delitos de violación o secuestro.16 Con la reforma penal de 2008 y el tránsito hacia un modelo de justicia penal de corte acusatorio se incorporó al artículo 20 de la Ley Fundamental un catálogo amplio de derechos humanos y garantías a los mismos, cuya titularidad se reconoce a todas las víctimas del delito. De esta manera, y acompañados de reglas y principios generales de los procedimientos penales, las víctimas adquieren un papel protagónico en el desarrollo de la justicia penal.

En efecto, como lo señala José Zamora Grant, con la incorporación de estos derechos en los preceptos legales de Nuestra Carta Magna, se le ha dado a la víctima u ofendido un papel más protagónico en la justicia penal; con lo cual se da paso a un sistema de justicia penal más democrático, En este orden de ideas es posible señalar en términos generales y a modo de una tercera conclusión preliminar, que las víctimas del delito transitaron de objetos de tutela por parte de la representación social, a sujetos titulares de derechos, entre ellos, a tomar un papel activo en la investigación de los delitos por los que les fue causado un daño, el cual,

tienen derecho a que sea reparado. ¿Considera usted que la víctima debe tener un momento procesal para decidir si procede o no como parte procesal?

Como está expresado líneas arriba, la victima ya tiene un papel más protagónico, ya no solo son objetos de tutela por parte de la representación social, sino ahora son sujetos titulares de derechos.

Uno de estos derechos, es el de tomar un papel activo en la investigación de los delitos por los que les fue causado un daño, en el cual, tienen derecho a que les sea reparado.

Sin embargo, siendo objetiva argumento que, como titulares de esos derechos, las víctimas pueden decidir si los ejercen o no y esto puede ser en cualquier tiempo.

Pero, en mi opinión considero que el momento para decidir si procede o no como parte procesal es aquel en el que decide si acude o no a denunciar el delito que le afectó. ¿Considera usted que la víctima puede decidir, libremente, en cualquier etapa o debe estar limitada a un momento procesal?

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Como ya lo dije antes, considero que el momento para decidir si procede o no como parte procesal es aquel en el que decide si acude o no a denunciar el delito que le afectó.

LA VÍCTIMA COMO COADYUVANTE Mtra. Mónica Rossana Zárate Apak La reforma del 18 de junio del 2008 modificó diversos artículos de la Constitución para implementar el 20

Por ejemplo la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos de abuso de poder, adoptada por la ONU el 29 de noviembre de 1985 y la Resolución 60/147 de la Asamblea General de la ONU de 16 de diciembre de 2005, donde se adoptan los “Principios y directrices básicos sobre el derecho

sistema de justicia penal acusatorio, en congruencia con los instrumentos internacionales20 y, en específico, con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que exigían el cumplimiento al debido proceso. La crítica contra el anterior sistema inquisitivo se centró en la desigualdad en que se situaba la víctima, ya que no tenía reconocida participación alguna durante la averiguación y el procedimiento penal. Lo que denegó el acceso a la justicia de la víctima ante la imposibilidad de aportar pruebas y la nula asistencia jurídica.

En efecto, la falta de asistencia jurídica de la víctima provocó que desconociera sus derechos en detrimento de su dignidad humana, y por ende su revictimización ante las autoridades.

La reforma constitucional al artículo 21, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994, le reconoció a la víctima la facultad de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal. Pero hasta la reforma del 21 de

las víctimas de violaciones de normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, mencionado por De Casadevante Romani, Carlos Fernández, “El derecho internacional de las Víctimas”, Porrúa, México, 2011, pp. 143 y 151.

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septiembre de 2000 se adicionó el apartado B al artículo 20 de dicha Ley Fundamental, para establecer a rango constitucional los derechos de la víctima y del ofendido. Por lo que la reforma del 2008 reprodujo esos derechos en el apartado C de forma más amplia: C. De los derechos de la víctima o del ofendido: I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.

Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin

menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no

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ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.

En este sentido, la Ley General de Víctimas y el Código Nacional de Procedimientos Penales (artículo 110), establecen un catálogo de derechos más amplio para las víctimas. Como puede observarse el legislador favoreció el reconocimiento de la dignidad humana de la víctima para que las autoridades observen los principios constitucionales, así como lo dispuesto por la legislación internacional cuando propicie una tutela más amplia a los derechos humanos (principio pro persona), que sin duda es un claro avance en la materia. No obstante lo anterior, a casi tres años de la entrada en vigor del sistema acusatorio de justicia penal21, es necesario reflexionar sobre su implementación para evaluar si en la práctica se ha beneficiado el acceso a la justicia de la víctima.

Los términos de víctima y ofendido no son sinónimos. Conforme el artículo 108 del Código Nacional de Procedimiento Penales, el ofendido 21

Se estableció el día 18 de junio de 2016, en el transitorio segundo del Código Nacional de Procedimientos Penales.

22 Organización de las Naciones Unidas, “Declaración sobre los principios fundamentales

“es la persona física o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito”.

En cuanto a la víctima la ONU ha emitido una amplia definición: (…) se entenderá por víctimas a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder. Se incluye además, en su caso a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima o para prevenir la victimización.22 Es claro que la evolución del concepto de víctima le otorga esa calidad a toda persona que se afecte de manera directa o indirecta por la comisión de un hecho que la ley tipifique como delito. El término contribuye a que en de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder” citado por Luna Castro, José Nieves, “Los derechos de la víctima y su protección en los sistemas penales contemporáneos mediante el juicio de amparo”, Ed. Porrúa, México, 2009, p. 13.

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materia procesal, se les reconozca el carácter de víctimas a personas que, de otra forma no tendrían el acceso a la carpeta de investigación o inconformarse de las diligencias que violenten sus derechos. Como el caso de los familiares de víctimas de desaparición forzada o incluso de inmigrantes quienes hoy se benefician al tener ese carácter para estar legitimados desde la fase de investigación. Por lo anterior, en adelante se adopta el término de víctima, que es un concepto general utilizado en el ámbito internacional.

Del catálogo de derechos de la víctima que se establecen en la Constitución se desprenden del artículo 20, apartado C, de las fracciones I y II, dos figuras procesales que impactaron en 23

Velasco García, Marino, “La víctima en el Sistema Penal Acusatorio”, Editorial Flores, México, 2018, p. 93 24 Las tesis son consultables en el Semanario Judicial de la Federación bajo los rubros: Registro No. 2 019 903 VÍCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO EN EL SISTEMA PENAL MIXTO O TRADICIONAL. EL HECHO DE QUE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE QUERÉTARO ABROGADO, NO ESTABLEZCA SU DERECHO A SER REPRESENTADO LEGALMENTE POR UN ASESOR JURÍDICO (PÚBLICO O PRIVADO), NO ES OBSTÁCULO PARA HACERLE EFECTIVA ESA PRERROGATIVA, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 20, APARTADO C, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y 12, FRACCIONES II Y IV, DE LA LEY GENERAL DE VÍCTIMAS. Registro No. 2 018 609 DEFENSA ADECUADA EN EL PROCESO PENAL MIXTO. CUANDO NO EXISTA CONSTANCIA QUE

el sistema acusatorio para otorgarle el protagonismo a la víctima: El Asesor Jurídico y la Coadyuvancia. A decir de Marino Velasco García 23 la responsabilidad del asesor jurídico “… radica principalmente en hacer efectivos los derechos de las víctimas y/u ofendidos para evitar una de las violaciones más recurrentes a sus derechos, como el hecho de negarles su participación en las investigaciones, procesos penales y medios de impugnación.”

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho manifiesto en distintas tesis jurisprudenciales 24 que el acceso a la Justicia lo garantiza una defensa técnica y adecuada, por lo tanto, el asesor jurídico de la víctima también deberá cumplir con tales ACREDITE QUE EL DEFENSOR ES LICENCIADO EN DERECHO SE DEBE REPONER EL PROCEDIMIENTO PARA QUE EL JUEZ INVESTIGUE. Registro No. 2 013 697 DEFENSA TÉCNICA ADECUADA. PARA GARANTIZAR ESTE DERECHO FUNDAMENTAL EN LOS PROCEDIMIENTOS PENALES DE CORTE ACUSATORIO Y ORAL, NO BASTA QUE EN LA AUDIENCIA INICIAL, AL INDIVIDUALIZAR A LAS PARTES, QUIEN REPRESENTA AL IMPUTADO MANIFIESTE AL JUEZ DE CONTROL QUE CUENTA CON LA AUTORIZACIÓN PARA FUNGIR COMO DEFENSOR Y QUE SUS DATOS SE ENCUENTRAN PREVIAMENTE REGISTRADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO DE JUSTICIA, SINO QUE ES NECESARIO QUE AQUÉL VERIFIQUE DICHA CIRCUNSTANCIA (SEA LICENCIADO EN DERECHO CON CÉDULA PROFESIONAL) Y QUE DE ELLO QUEDE CONSTANCIA EN LA VIDEOGRABACIÓN CORRESPONDIENTE.

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requisitos. Al respecto la ley establece que al igual que el defensor de oficio, dicho asesor lo deberá proporcionar el Estado de manera gratuita, ya sea en el ámbito federal o local, en caso de que la víctima no pueda nombrar a uno particular (artículo 110 del Código Nacional de Procedimientos Penales).

Los requisitos que debe cumplir el asesor jurídico son: Ser Licenciado en Derecho y contar con Cédula Profesional. Si la víctima perteneciere a una comunidad indígena debe tener conocimientos de su lengua y cultura o actuar con el apoyo de un intérprete en la materia. Esta designación de oficio cumple con el mandato constitucional, ya que es un derecho fundamental de la víctima, por tanto conforme al principio de igualdad, deberá intervenir en todas las etapas del procedimiento al igual que el defensor.

Según datos proporcionados en el 2018 por la asociación civil México Evalúa, se obtiene que a nivel federal durante 2017 se concedió un mayor presupuesto a la institución de la 25

En 2017 se le otorgó a la Defensoría Pública el 2.1 % del total del presupuesto asignado a las instituciones que imparten el sistema de justicia penal, en comparación con el 0.7% del Sistema de Atención a Víctimas. México Evalúa, “Hallazgos 2017, seguimiento y evaluación del sistema de justicia penal en México”, México Evalúa, Centro de Análisis de Políticas Públicas, México, 2018,

Defensoría pública en comparación con la de Atención a Víctimas25. Otro dato relevante consiste en que en dicho año sólo 5 entidades federativas invirtieron en acciones de capacitación para sus comisiones de víctimas 26 . Esto proporciona un panorama con relación al presupuesto que asignan las entidades federativas hacia la capacitación para una asesoría técnica.

De lo anterior se desprende que la falta de inversión del Estado en el tema de capacitación de Asesores Jurídicos implica la insuficiencia de personal que logre cubrir la totalidad de los procedimientos y por tanto se violenta el derecho de acceso a la justicia a las víctimas que no tienen capacidad económica para nombrar un asesor particular y se agrava en detrimento de las que pertenecen a grupos vulnerables. La incapacidad actual del Estado para tutelar de manera efectiva los derechos de las víctimas origina que los procedimientos se desarrollen sin la participación del asesor jurídico.

consultado 20/05/2019 en https://www.mexicoevalua.org/wpcontent/uploads/2018/08/Hallazgos2017.pdf , P.110.

26 Dicha información se obtiene del análisis del cuadro comparativo a cerca de las Instituciones que reportaron inversión en capacitación. Ibídem, p. 30

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Ahora bien, con relación al derecho a la Coadyuvancia de las víctimas tutelado por la fracción segunda del apartado C del referido artículo 20 de la Constitución Federal, dicho término deberá entenderse primero, a decir de Javier Jiménez Martínez 27 , como la simple coadyunvancia que comprende: a) Coadyuvar con Público (…);

el

Ministerio

b) Que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso (…); c) Que se desahoguen las diligencias que le proponga al Agente del Ministerio Público (…)

27 Jiménez Martínez, Javier, “El Código Nacional de Procedimientos Penales. Desglosado en ABC para fines didácticos y prácticos”, Ed. Flores, México, 2015, p.176 28 Ibídem.

29 CNPP, Artículo 335. Contenido de la acusación (…)La acusación del Ministerio Público, deberá contener en forma clara y precisa: I. La individualización del o los acusados y de su Defensor; II. La identificación de la víctima u ofendido y su Asesor jurídico; III. La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su clasificación jurídica;

d) Proponer todas aquellas diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, la procedencia y la cuantificación de la reparación del daño.

El autor establece un segundo término denominado acusador coadyuvante28, que con relación al artículo 338 del CNPP, consiste en la facultad de la víctima a constituirse como coadyuvante dentro de los tres días siguientes de la notificación de la formulación de la acusación, para que por su propio derecho o a través de su asesor jurídico, señale los vicios formales de la acusación, ofrezca los medios de prueba que estime necesarios para complementarla y cuantifique el monto del pago de la reparación del daño para solicitarlo, con la observación de que deberá cumplir con las exigencias formales de la acusación29.

IV. La relación de las modalidades del delito que concurrieren; V. La autoría o participación concreta que se atribuye al acusado; VI. La expresión de los preceptos legales aplicables; VII. El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, así como la prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigación; VIII. El monto de la reparación del daño y los medios de prueba que ofrece para probarlo; IX. La pena o medida de seguridad cuya aplicación se solicita incluyendo en su caso la correspondiente al concurso de delitos;

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Esta exigencia implica la imposibilidad de que en la práctica se ejerza dicho derecho, ante la insuficiencia de asesores jurídicos y obliga a las víctimas a erogar recursos para contratar a un asesor particular.

Ahora bien, a pesar de que en la Constitución se establece como facultad, de las disposiciones que regulan la figura de la coadyuvancia en la legislación procesal penal, se puede interpretar como obligación o carga procesal hacia la víctima.

cuanto al momento procesal de decidir si ejerce su facultado o no.

Considero que es fundamental precisar el momento procesal en el cual la víctima decida si desea coadyuvar con el Ministerio Público durante la fase de investigación y del procedimiento, ya que la legislación debe respetar su dignidad humana y no obligarla a enfrentarse a un proceso y tener que participar en actuaciones en detrimento de su patrimonio pecuniario y moral.

Por ejemplo en cuanto a la acusación coadyuvante, de la lectura del artículo 342 del CNPP 30 , se deduce dicha obligación, al disponer que la víctima pierde su derecho a coadyuvar en caso de su inasistencia injustificada, así como de su asesor jurídico a la audiencia intermedia. Es claro que el legislador no tomó en cuenta la voluntad de la víctima, al no establecer reglas claras para el ejercicio de la coadyuvancia, en

Es necesario precisar que los derechos humanos son irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles. Lo que implica que si la víctima no está en posibilidad de ejercer la coadyuvancia, esta situación no puede causar la pérdida de su derecho.

X. Los medios de prueba que el Ministerio Público pretenda presentar para la individualización de la pena y en su caso, para la procedencia de sustitutivos de la pena de prisión o suspensión de la misma; XI. La solicitud de decomiso de los bienes asegurados; XII. La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, y

XIII. La solicitud de que se aplique alguna forma de terminación anticipada del proceso cuando ésta proceda.

30 Artículo 342. Inmediación en la audiencia intermedia La víctima u ofendido o su Asesor jurídico deberán concurrir, pero su inasistencia no suspende el acto, aunque si ésta fue injustificada, se tendrá por desistida su pretensión en el caso de que se hubiera constituido como coadyuvante del Ministerio Público.

Por tanto, la legislación deberá precisar que en cualquier momento procesal podrá constituirse como simple coadyuvante, es decir, en cuanto la víctima por sí o a través de

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su asesor jurídico esté en posibilidad de aportar mayores elementos o bien, inconformarse de las actuaciones, podrá hacerlo aun cuando en otro momento procesal no fue su voluntad.

Lo anterior abonaría en la finalidad del proceso penal consistente en la protección de las víctimas y su derecho a la justicia, que implica la reparación del daño y que el culpable no quede impune, así como el acceso a la verdad.

En conclusión, si bien se ha logrado el reconocimiento de la dignidad humana de las víctimas de manera formal, en el proceso de implementación del sistema procesal penal hace falta el reconocimiento a sus derechos, ya que las prácticas que se ejercen bajo el amparo de ciertas disposiciones de la ley secundaria continúan en detrimento de sus derechos.

de políticas públicas que proporcionen las herramientas necesarias a los operadores del sistema de justicia penal, para concretar el sentir del constituyente en la protección a las víctimas. Para mejorar el sistema es necesaria la evaluación constante, pero no debe implicar la afectación a los servidores públicos que debido a las cargas excesivas de trabajo y la falta de mejoras en sus prestaciones, no cumplen de manera eficaz. Dicha realidad social deberá orientar al legislador en aras de contribuir en favor de la cultura de la legalidad y de los derechos humanos.

Referencias 31

Es claro que la disposición política es un actor fundamental en el desarrollo 31

DE CASADEVANTE ROMANI, Carlos Fernández, “El derecho internacional de las Víctimas”, Porrúa, México, 2011.

HIDALGO MURILLO, José Daniel, “Problemáticas Procesales”, Ed. Flores, México, 2016.

JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier, “El Código Nacional de Procedimientos Penales. Desglosado en ABC para fines didácticos y prácticos”, Ed. Flores, México, 2015, LUNA CASTRO, José Nieves, “Los derechos de la víctima y su protección en los sistemas penales

contemporáneos mediante el juicio de amparo”, Ed. Porrúa, México, 2009.

MÉXICO EVALÚA, “Hallazgos 2017, seguimiento y evaluación del sistema de justicia penal en México”, México Evalúa, Centro de Análisis de Políticas Públicas, México, 2018, consultado 20/05/2019 en https://www.mexicoevalua.org/wpcontent/uploads/2018/08/Hallazgos2017.pdf VELASCO GARCÍA, Marino, “La Víctima en el Sistema Acusatorio”, Ed. Flores, México, 2018.

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Comendador de Calatrava, a quien había asesinado, y lo invita a cenar en la figura de su estatua. Ante el asombro de don Juan, se presenta la estatua viva de don Gonzalo. José Zorrilla recupera el tema en los dos últimos actos de Don Juan Tenorio.

VÍCTIMA-COADYUVANTE Y SUS DERECHOS FRENTE A LA ACUSACIÓN Dr. Fernando E. Alpuche Ojeda.

Muchas veces hemos leído la frase de que la víctima es el “convidado de piedra” en los procesos penales. El convidado de piedra es quien, en una reunión, no interviene en ella y pasa desapercibido o es ignorado por los anfitriones. En las negociaciones, se dice frecuentemente de quien es invitado por compromiso, pero no es tenida en cuenta su opinión.

La expresión alude a una obra de teatro de Tirso de Molina titulada El burlador de Sevilla y convidado de piedra. No obstante, el autor recogía una expresión que ya tenía tradición en relatos orales, en los que un burlón invitaba a una calavera o a una estatua.

En la obra de Tirso, don Juan se burla ante la tumba de don Gonzalo de Ulloa,

Comencé a ejercer mi labor como abogado penalista cuando era apenas estudiante de Derecho, allá por el principio de la década de los noventas del siglo XX. En esos tiempos, la intervención de la víctima en el proceso penal mexicano era realmente la de un “convidado de piedra”. Se limitaba prácticamente a denunciar o querellar el delito y, si acaso, a nombrarse coadyuvante del Ministerio Público en el proceso penal, una vez dictado el auto de formal prisión. Era costumbre que el escrito por el cual se nombraba coadyuvante a la víctima, se presentaba a través del fiscal adscrito al juzgado penal, quien lo hacía suyo y lo remitía al juez penal, y no se les permitía presentarlo directamente. La víctima no podía interponer recursos ordinarios, no podía acudir al juicio de amparo y no tenía medios de defensa judiciales o extrajudiciales en contra de los actos u omisiones del Ministerio Público que le perjudicaran. Tampoco contaba con una asesoría jurídica formal dentro del proceso.

Por razones evidentes, el derecho procesal penal se ha enfocado en proteger los derechos de las personas que se encuentran sometidas a un proceso penal, especialmente si se

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encuentran privadas de su libertad; y en nuestro país, es un clamor constante que pareciera que el proceso penal se ocupa tan solo de los derechos de los acusados, abandonando a las víctimas de los delitos.

Lo anterior encuentra su explicación en la historia: después de la época de la venganza privada, conocida como la “Edad de Oro” de la víctima, debido a que el ofendido tenía prácticamente en sus manos al ofensor, la víctima fue perdiendo espacios.32 Fue así que, por razones históricas, el derecho penal se enfocó de manera casi unilateral en los derechos del reo, olvidándose de la víctima, llegando a extremos en que el delincuente no solo era castigado sino vejado y oprimido mediante un proceso inquisitivo, lleno de atropellos, llegando a utilizarse la tortura para arrancar confesiones, aún de personas inocentes.

de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.”

En la última parte del siglo XX, comenzó de nuevo a pensarse en las víctimas de los delitos, primero por los criminólogos y, posteriormente, por los victimólogos, quienes fueron creando y enriqueciendo la nueva ciencia de la “victimología”, cuyo objeto de estudio: “es la víctima, tanto en lo individual como colectivamente, la etiología del fenómeno victimal y su comprensión, a fin de crear" una infraestructura humana y técnica que pueda y permita brindarles atención, apoyo y prevención". 33

El poder público abusaba de los acusados y de sus familias y aún hoy día en nuestra Constitución quedan algunos resabios de lo que fue el derecho penal mexicano a finales del siglo XIX y principios del XX, pues el artículo 22 aún nos habla de que: “Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento

En el plano internacional, diversos instrumentos han reconocido los derechos de las víctimas en los procesos penales a saber: • Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y el Abuso de Poder de la ONU (1985) • Convención de Palermo (2000) • Protocolo Opcional de la Convención de Palermo Sobre el Tráfico de Personas.

• Resoluciones del Consejo de Europa sobre las Indemnizaciones a las Víctimas

32

33

ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga. Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el delito; México, D.F.; UNAM; Instituto de Investigaciones Jurídicas; 2003.

LIMA, María de la Luz; Modelo de atención a víctimas en México; México, 1997.

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• • •

de Delitos, de delitos violentos y posiciones de las víctimas en el proceso (1977, 1983, 1985) Directrices sobre Prevención de Delito (2002) Directrices para Niñas y Niños Víctimas de Delito (2005) Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (2005)

En tales tratados, podemos extraer que es obligación para los Estados firmantes reconocer a las víctimas de delito los siguientes derechos mínimos: • • • • • • • • •

34

Ser tratadas con compasión y respeto.

Ser informadas sobre los procesos.

Presentar sus puntos de vista a las autoridades judiciales.

Ayuda legal gratuita.

Que su privacidad e identidad estén protegidas.

A la protección en contra de represalias e intimidación.

A la oportunidad de participar en la mediación.

Recibir indemnización de parte del ofensor.

Recibir indemnización de parte del Estado en delitos violentos.

GONZÁLEZ MEDINA, Guillermo Eduardo; La coadyuvancia en el sistema jurídico penal

A partir del año 2008, la justicia penal mexicana se vio forzada a cambiar su enfoque con respecto a las víctimas, en base a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Mexicano.

Independientemente de todos los cambios de forma y fondo que todos los que estamos en el día a día de la operación del sistema conocemos, vamos a abordar en este artículo tres interrogantes que son: • •

•

Si conviene obligar a la víctima como coadyuvante.

Si la víctima debe tener un momento para decidir si procede o no como parte procesal.

Si la víctima puede decidir libremente en cualquier etapa o debe estar limitada a un momento procesal.

La idea de coadyuvancia en el sistema jurídico mexicano, particularmente en materia procesal penal, implica que la víctima, en lugar de ser un sujeto pasivo, se convierta en activo con los mismos derechos procesales que el inculpado, es decir, actuar por sí mismo ante las autoridades, en las diligencias que se realicen en el proceso, a través de las promociones de su interés e imponer los recursos correspondientes. 34 La coadyuvancia con el Ministerio Público, como dijimos antes, es una figura muy conocida en el derecho procesal penal mexicano y como mexicano; Derechos Humanos y víctimas del delito; INACIPE, 2004.

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apuntamos, estaba severamente limitado, lo que estimamos no ocurre hoy.

Tampoco pensamos que constituirse en coadyuvante sea una limitación a los derechos de las víctimas y tampoco es obligación constituirse en coadyuvante. Lo que si podemos extraer del texto constitucional y las leyes aplicables (Código Nacional de Procedimientos Penales y Ley General de Víctimas) es que, si bien es cierto que la víctima hoy por hoy puede coadyuvar eficazmente en la etapa de investigación, aportando no solo datos de prueba relativos a la reparación del daño, sino también a establecer la probable responsabilidad; ofrecer medios de prueba de cara a un eventual juicio y concretar sus pretensiones en cuanto a la reparación del daño, e incluso hacer correcciones formales a la acusación en la etapa intermedia, observamos que carece de atribuciones y derechos para exigir al Ministerio Público la corrección de la acción penal, en los diversos momentos en que esta es ejercitada e irremediablemente sus pretensiones correrán la misma suerte de la acción penal pública.

Cabe considerar aquí que la Primera Sala, en la tesis con número de registro 2004696 de rubro “EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 21 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”, ha interpretado lo siguiente:

El precepto referido, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, señala que el Ministerio Público es la autoridad competente para ejercer la acción penal ante los tribunales competentes. Sobre tal cuestión, previo a la citada modificación constitucional, el artículo 21, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecía tres principios fundamentales: a) el Ministerio Público tenía el monopolio de la investigación del hecho punible y de la responsabilidad de sus autores; b) gozaba a su vez del poder exclusivo para valorar los resultados de la averiguación previa y determinar si quedaba acreditada o no la probable responsabilidad de la persona al comprobarse los elementos del tipo penal; y, c) el propio Ministerio Público tenía la facultad de ejercer la acción penal ante las autoridades judiciales competentes e instar su actuación jurisdiccional (consignación). Así, la reforma al artículo 21 constitucional de 2008 moduló parcialmente dichos principios, al añadir el supuesto de ejercicio de la acción penal por parte de los particulares; sin embargo, mantuvo el contenido base de los aludidos principios rectores. Esto es, de conformidad con la normativa constitucional reformada, el Ministerio Público conserva, salvo en casos de excepción, la competencia para investigar los delitos, verificar la probable responsabilidad de los

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involucrados e instar la actuación jurisdiccional mediante la materialización de la acción penal y la remisión de la averiguación previa a la autoridad competente. Por lo tanto, el que al Ministerio Público Federal o Local se le asigne el poder para ejercer la acción penal no es optativo desde el punto de vista constitucional, sino que constituye un requisito que actualmente sólo admite dos modulaciones: 1) la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para consignar a las autoridades omisas en el cumplimiento de una ejecutoria de amparo en términos del artículo 107, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 2) el ejercicio de la acción penal que puede instaurarse por parte de particulares, el cual procederá conforme a los presupuestos que se regulen en la normativa secundaria.

En consecuencia, el artículo 21 constitucional no tiene una delimitación a cierto ámbito competencial y sirve como parámetro de actuación para todas las autoridades de la República, por lo que funciona en todos los órdenes jurídicos (federal, estatal y del Distrito Federal) como una garantía para la protección de varios derechos fundamentales, entre ellos, la libertad

personal y el debido proceso. 35

35

Judicial de la Federación; Libro 53, Abril de 2018, Tomo III Materia(s): Penal; Tesis: VI.1o.P.43 P (10a.); Página: 1889. “ACCIÓN PENAL EJERCIDA POR PARTICULARES. CASOS EN QUE SE ACTUALIZAN SUS DOS HIPÓTESIS DE PROCEDENCIA (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 426 Y 428 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES).”

Amparo en revisión 202/2013. 26 de junio de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: Miguel Antonio Núñez Valadez.

36 Época: Décima Época; Registro: 2016711; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario

Como se advierte, el único caso en que el ejercicio de la acción penal es completamente controlado por la víctima es de la acción penal por particulares prevista en el artículo 426 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que pensamos hoy día es prácticamente inútil, al permitirse solo en delitos de bagatela, esto es: a) aquellos cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de libertad; o b) aquellos cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión; careciendo en consecuencia de relevancia y trascendencia. Esto, desde luego podría cambiar en cualquier momento, atento a que el tema se encuentra en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación pendiente de resolverse en una contradicción de tesis.36 En todos los demás casos (salvo la facultad de la Suprema Corte la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para consignar a las autoridades omisas en el cumplimiento de una ejecutoria de amparo en términos del artículo 107, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos

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Mexicanos), priva el monopolio en el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, quien puede resolver si lo ejercita o no; aunque esto puede ser en parte controlado por la víctima mediante el medio de defensa previsto en el artículo 218 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que por cierto se ha vuelto de agotamiento obligatorio.37 Los derechos de las víctimas en el proceso penal mexicano se encuentran reconocidos en el artículo 20 apartado C de la Constitución Federal a saber:

•

Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.

Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

•

•

•

37

Época: Décima Época; Registro: 2017640; Instancia: Primera Sala; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; Publicación: viernes 17 de agosto de 2018 10:25 h; Materia(s): (Común, Penal); Tesis: 1a./J. 28/2018 (10a.)

“SISTEMA PENAL ACUSATORIO. CONTRA LAS OMISIONES DEL

•

•

Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;

MINISTERIO PÚBLICO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN, PROCEDE EL MEDIO DE DEFENSA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, EL CUAL DEBE AGOTARSE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD QUE RIGE EL JUICIO DE AMPARO.”

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•

•

Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.

En tal sentido, pensamos que, de acuerdo al texto del artículo 20 constitucional, el cual va indefectiblemente ligado al contenido del artículo 1º de la misma Carta Magna, es decir, que en territorio de los Estadios Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución, el derecho a la coadyuvancia es inherente a la víctima de la comisión de un delito o a un ofendido y este debe ser respetado en todo momento tanto por el Ministerio Público como por las autoridades judiciales.

Podemos apreciar que la Constitución no impone temporalidad al ejercicio de los derechos de las víctimas en el proceso penal y estimamos que estos son garantizados durante todo el procedimiento, desde la denuncia o reconocimiento como víctima, sin limitación alguna.

Empero, el Código Nacional de Procedimientos Penales, en sus artículos 338 y 339 dispone:

Artículo 338. Coadyuvancia en la acusación Dentro de los tres días siguientes de la notificación de la acusación formulada por el Ministerio Público, la víctima u ofendido podrán mediante escrito: I. Constituirse como coadyuvantes en el proceso; II. Señalar los vicios formales de la acusación y requerir su corrección; III. Ofrecer los medios de prueba que estime necesarios para complementar la acusación del Ministerio Público, de lo cual se deberá notificar al acusado; IV. Solicitar el pago de la reparación del daño y cuantificar su monto.

Artículo 339. Reglas generales de la coadyuvancia Si la víctima u ofendido se constituyera en coadyuvante del Ministerio Público, le serán aplicables en lo conducente las formalidades previstas para la acusación de aquél. El Juez de control deberá correr traslado de dicha solicitud a las partes. La coadyuvancia en la acusación por parte de la víctima u ofendido no alterará las facultades concedidas por este Código y demás legislación aplicable al Ministerio Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

La coadyuvancia en la acusación por parte de la víctima u ofendido no alterará las facultades concedidas por este Código y demás legislación aplicable al Ministerio Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

Si se trata de varias víctimas u ofendidos podrán nombrar un

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representante común, siempre que no exista conflicto de intereses.

En tal sentido, pensamos que el Código Nacional impone restricciones que pudieran ser inconstitucionales a las víctimas, al establecer una temporalidad procesal para constituirse como coadyuvantes en el proceso penal, limitar su actuación con respecto a la clasificación del delito acusado y al someterlo a formalidades procesales requeridas para el órgano técnico de la acusación.

Algunos autores piensan que: No deben perderse de vista dos aspectos importantes relacionados con la idea de la coadyuvancia: por un lado, la víctima no debe pretender atentar contra la función del Ministerio Público, sino fortalecerla en pro de una adecuada procuración y administración de justicia en materia penal; por el otro, el agente del Ministerio Público no debe convertirse en sujeto pasivo, bajo el argumento de que la víctima es quien debe promover, ni mucho menos debe adoptar un sentimiento de desplazamiento, sino hacer equipo con la víctima u ofendido con el único objeto de conocer la verdad de los hechos con una participación cada vez más profesional y especializada. 38 En parte, compartimos esta visión. En mi caso concreto, como asesor de víctimas, siempre he procurado hacer 38

GONZÁLEZ MEDINA, Guillermo Eduardo; La coadyuvancia en el sistema jurídico penal

equipo con el fiscal investigador a fin de allegar a la investigación la mayor cantidad de datos posible para esclarecer el hecho investigado.

Así por ejemplo, hace unos días, se dictó auto de apertura a juicio oral por un juez de Control del Estado de Yucatán, por el delito de homicidio culposo en contra de un acusado. En dicho proceso, durante la etapa de investigación complementaria, el ahora acusado pretendió usar como teoría del caso en su defensa, el hecho de que ya no era propietario del vehículo que causó el accidente de tránsito en el que perdió la vida mi representada y presentó en la carpeta de investigación un contrato de compraventa del vehículo celebrado con un tercero en fecha anterior al accidente.

Como asesor de la víctima, me di a la tarea de investigar y así pude encontrar al tercero, quien, al ser entrevistado, dijo que nunca había comprado un vehículo al acusado y que de hecho no lo conocía, y que ni siquiera sabía manejar y, al sometido el supuesto contrato a una prueba pericial grafoscópica, se arrojó como resultado que la firma que se le atribuía al tercero era falsa.

Pero, por otra parte, las desventajas del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público son evidentes, ya que este es quien decide la clasificación jurídica mexicano; Derechos Humanos y víctimas del delito; INACIPE, 2004.

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por la cual formulará acusación (en términos del artículo 21 constitucional); y de acuerdo al contenido de los ya enunciados numerales 338 y 339 del Código Nacional, cuando la víctima pretenda constituirse en coadyuvante, la acusación ya estará formulada y no le quedará más remedio que adherirse a la misma, estando limitados sus derechos a solo señalar correcciones formales, esto es, nada que pueda alterar el curso del ejercicio de la acción penal ejercitada por el Ministerio Público, dado que una corrección formal pudiera consistir solo en la cita incorrecta de un nombre o por ejemplo, una descripción incompleta de un objeto.

Pero pensemos en algún caso en que la víctima esté inconforme con la clasificación jurídica y en su concepto la acusación no debiera formularse por un delito sino por otro; por ejemplo, por feminicidio en lugar de homicidio calificado, o por abuso de confianza en vez de fraude. En tal caso, no existe un remedio procesal para reencausar la acción penal en el Código Nacional de Procedimientos Penales, lo que deja a la víctima en estado de indefensión ante un ejercicio de la acción penal equívoco por parte del fiscal que puede llevar a una sentencia absolutoria, en detrimento de los derechos de las víctimas.

En este sentido, resulta necesario en nuestro concepto, implementar una reforma al código nacional para que el Fiscal, antes de ejercitar la acción

penal, de vista a la víctima con el hecho por el que se pretende acusar y su clasificación jurídica, a fin de que esta pueda constatar que los datos de prueba que aparecen en la carpeta de investigación apoyen esa hipótesis de acusación que será finalmente probada en juicio.

O bien, que las facultades de la víctima en el artículo 338 sean ampliadas a que esta pueda debatir la clasificación jurídica de la acusación previo al dictado del auto de apertura a juicio oral y, en caso de debate, esta cuestión pueda ser resuelta por la autoridad judicial, todo ello sin prejuzgar acerca de los hechos materia de la acusación, lo que desde luego es materia de la etapa de juicio.

No ignoro que esto puede dar lugar a debates más amplios. Como por ejemplo si es válido que la autoridad judicial invada campos exclusivos del Ministerio Público en su papel de ente detentador del monopolio de la acción penal; pero, si bien es cierto que es el Ministerio Público único órgano del Estado competente para formular e impulsar la acusación penal, estimo que, llenados estos requisitos puede ser modulado teniendo en cuenta los derechos de las víctimas, cuando exista alguna circunstancia en el ejercicio de la acción penal que perjudique sus derechos fundamentales previstos en la Constitución y los tratados internacionales.

Aquí cabe apuntar que la Primera Sala

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ha establecido, respecto de los artículos 21 y 102 de la Carta Magna que: …los artículos constitucionales aludidos deben leerse en el sentido de que establecen obligaciones a cargo del Ministerio Público, de manera que la investigación y persecución de los delitos no constituyen una prerrogativa a su cargo y, por tanto, no puede renunciar a su ejercicio, el cual es revisable en sede constitucional.

Por otra parte, la posesión del monopolio no debe entenderse en el sentido de que la Constitución General de la República prohíbe la intervención de la víctima o del ofendido en el proceso penal como partes del mismo, en términos del artículo 20, apartado B, constitucional, pues el reconocimiento de este derecho coexiste con el indicado mandato constitucional a cargo del Ministerio Público. Así, a nivel constitucional también se dispone que deben existir medios de defensa que posibiliten la intervención de la víctima o del ofendido para efectos de impugnar, por ejemplo, el no ejercicio de la acción penal…39

jurídica de la acusación no pugna con el texto constitucional, ni invade las funciones del Ministerio Público. Y sí, por el contrario, proporciona a las víctimas seguridad jurídica con respecto a sus derechos en el proceso, fundamentalmente a que los hechos se esclarezcan y no queden impunes y que se asegure la reparación del daño a que tienen derecho.

De tal suerte que, la modificación propuesta al Código Nacional de Procedimientos Penales en el sentido de que la víctima-coadyuvante pueda ser oída respecto a la clasificación 39

Época: Novena Época; Registro: 165954; Instancia: Primera Sala; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Semanario; Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXX, Noviembre de 2009; Materia(s): Constitucional, Penal; Tesis: 1a.

CXCIII/2009; Página: 409; “MINISTERIO PÚBLICO. ES EL ÚNICO ÓRGANO DEL ESTADO COMPETENTE PARA FORMULAR E IMPULSAR LA ACUSACIÓN PENAL.”

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obligación de constituirse como coadyuvante para tener legitimación en la causa? ¿Qué significa ser coadyuvante del ministerio público?

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española coadyuvar significa “contribuir o ayudar a que algo se realice o tenga lugar”40.

Cuando una víctima u ofendido coadyuva con el ministerio público lo que trata de hacer es contribuir o ayudar a que se materialicen los fines constitucionales del proceso penal, es decir, acceder a la justicia y obtener la reparación integral del daño causado como consecuencia del delito.

VÍCTIMA U OFENDIDO COMO COADYUVANTES. Luis Escalona La interpretación del artículo 338 del Código Nacional de Procedimientos Penales ha dado lugar a considerar que la víctima u ofendido del delito únicamente podrán constituirse como coadyuvantes del ministerio público tres días después de que éste formule su escrito de acusación. La reflexión del artículo en comento pudiera traer a la mente las siguientes interrogantes ¿qué significa ser coadyuvante del ministerio público?, ¿el hecho de que la víctima u ofendido no hayan solicitado constituirse como coadyuvantes en la etapa procesal referida significa que ya no son “parte” dentro del proceso penal?, ¿existe la 40

¿Si la víctima u ofendido no se constituyen como coadyuvantes del ministerio público pierden su calidad de “parte” dentro del proceso penal?

Ya he dicho con antelación que en el foro se ha llegado a confundir la figura de la coadyuvancia con la de “parte” procesal. Me explico, el concepto de “parte”, puede ser analizado desde dos puntos de vista el formal y el material.

En sentido formal serán “partes” todas aquellas personas que acudan ante el órgano jurisdiccional solicitándole la aplicación del derecho a efecto de solucionar una determinada controversia.

“Parte”, en su vertiente material, será toda aquella persona que es titular de un derecho u obligación que se ventila dentro de un proceso y la cual se verá

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afectada en su esfera jurídica con el dictado de la sentencia.

No hay que confundir la calidad de “parte material” de la víctima u ofendido con el hecho de que se haya constituido como coadyuvante del ministerio público En mi opinión hay que distinguir entre la calidad de “parte material” de la víctima u ofendido y la figura de coadyuvante del representante social.

Ya he señalado líneas arriba que en el artículo 338 del código adjetivo en cita se prevé la posibilidad de que la víctima u ofendido se constituyan como coadyuvantes del ministerio público después de que éste formula su escrito de acusación en la etapa intermedia, sin embargo, qué sucede si no lo hace, ¿por ese hecho pierde su calidad de parte material en el proceso?

Considero que el alcance del artículo en cuestión debe ser en el sentido de que la víctima u ofendido puede coadyuvar en la acusación que hace el ministerio público al inculpado, es decir, en ese acto procesal específico contribuye en la persecución del delito manifestando su teoría de la acusación y ofreciendo los medios de prueba tendientes a la reparación integral del daño.

El hecho de que la víctima no coadyuve en términos del artículo 338 del Código Nacional no implica que perderá su calidad de “parte material” en el proceso.

Por el simple hecho de ser víctima u ofendido se es “parte material” dentro del proceso penal La calidad de “parte material” de la víctima u ofendido no debe estar supeditada a un reconocimiento formal de la autoridad (ya sea en sede ministerial o jurisdiccional), pues su misma condición le da legitimación en la causa.

Es absurdo pensar que debe existir un pronunciamiento oficial para que la víctima tenga reconocida su calidad procesal, pues ella, por mandato constitucional, tiene una participación activa y material en todas sus etapas.

Debemos recordar que el derecho penal, en esencia, tiene una doble naturaleza la primera de ellas hace alusión a la necesidad de limitar el poder punitivo del Estado a través del sistema de pesos y contrapesos derivados del principio de legalidad.

La segunda es la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social.

De lo anterior válidamente podemos concluir que sencillamente no hay proceso penal sin la existencia de víctimas u ofendidos a los cuales se les haya vulnerado un bien jurídico. ¿Qué pasa si la víctima u ofendido no coadyuva con el ministerio público en términos del artículo 338 del Código Nacional de Procedimientos Penales?

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Una reflexión obligada en este tema es la relativa a si la víctima u ofendido no coadyuvan con el representante social en términos del numeral aludido.

Considero que si no se presenta el escrito de coadyuvancia el efecto procesal será (i) la preclusión del derecho por parte de la víctima u ofendido de poder contribuir con su teoría de la acusación (como pudiera ser la clasificación del delito, grado de participación, etc.) y (ii) la pérdida del derecho a ofrecer pruebas tendientes a la acreditación de la reparación del daño.

No obstante lo anterior, la víctima u ofendido no perderá su calidad de “parte material”, es decir, podrá seguir actuando tanto en la etapa oral de la etapa intermedia, en la etapa de juicio, en la etapa impugnativa y en la etapa de ejecución. ¿Se puede obligar a la víctima u ofendido a ser parte dentro del proceso penal?

A efecto de dar mi opinión en presente reflexión creo que importante hacer referencia concepto de “requisitos procedibilidad”.

la es al de

Tratándose de delitos que se persiguen por querella, la víctima tiene dominio sobre la persecución y sanción del delito, es decir, en estos casos tiene a su disposición la facultad sancionadora del Estado, lo cual conlleva que su participación en el

juicio es voluntaria y con ello su calidad de “parte material”. Sin embrago, tratándose de delitos que se persiguen de oficio la víctima u ofendido será necesariamente “parte material” dentro del procedimiento pues no queda a su arbitrio el IUS PUNIENDI. A pesar de lo anterior, no se le puede obligar a tener una participación activa dentro del proceso si ella no lo desea, su falta de interés jurídico se verá subsanada a través del ministerio público y el asesor jurídico.

Conclusión La víctima u ofendido tienen la calidad de “parte material” durante todo el proceso penal por ser el titular del bien jurídico afectado, lo que implica que tiene derecho a una participación activa en todas y cada una de sus etapas.

La figura de la coadyuvancia prevista en el artículo 338 del Código Nacional de Procedimiento Penales debe ser entendida y acotada a la coadyuvancia en la acusación y no en la totalidad del proceso penal.

En los delitos de querella la víctima u ofendido tiene plena disposición de la persecución y sanción de los mismos, lo cual abre la posibilidad a su renuncia de “parte material” no así en los delitos que se persiguen de oficio.

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Tesis de Jurisprudencia del mes de Abril del 2019 INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Época: Décima Época Registro: 2019737 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 26 de abril de 2019 10:30 h Materia(s): (Constitucional, Penal) Tesis: 1a./J. 17/2019 (10a.)

RECURSO DE APELACIÓN PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO. LAS SALAS DEBEN SUPLIR LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA PARA REPARAR OFICIOSAMENTE VIOLACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO. De una lectura del artículo 461 del Código Nacional de Procedimientos Penales se desprenden dos reglas: (i) el órgano jurisdiccional debe reparar oficiosamente las violaciones a derechos fundamentales; pero (ii) cuando no se esté en ese supuesto, el órgano jurisdiccional debe limitarse al estudio de los agravios planteados, sin tener que fundar y motivar la ausencia de violaciones a derechos. Para precisar lo anterior es importante distinguir entre dos momentos diferentes: el análisis del asunto y el dictado de la sentencia. Así, aunque las reglas antes descritas cobran vigencia al momento de dictar la sentencia de apelación, el Tribunal de Alzada debe analizar la sentencia impugnada en su integridad para verificar que no existan violaciones a derechos humanos; y posteriormente, al emitir su decisión, debe limitarse al estudio de los agravios, salvo que hubiere advertido violaciones a los derechos fundamentales del imputado, en cuyo caso deberá reparar las violaciones oficiosamente. Por lo tanto, aunque los Tribunales de Alzada deben analizar toda la sentencia, no tienen el deber de reflejar ese análisis en los considerandos de su decisión. En consecuencia, se puede concluir que el Código Nacional de Procedimientos Penales contempla –de manera implícita– el principio de suplencia de la queja a favor del imputado. Es importante precisar que la facultad de reparar violaciones a derechos de forma oficiosa se encuentra acotada a la materia del recurso. En este sentido, la suplencia de la queja no opera del mismo modo en procesos abreviados, que en procesos ordinarios. En el primer caso, tal como esta Primera Sala sostuvo en la contradicción de tesis 56/2016, sólo puede analizarse la violación a los presupuestos jurídicos para la procedencia de esa forma de terminación anticipada del proceso penal. Mientras que en el segundo, se podrá analizar cualquier acto que sea materia de la sentencia que resuelva el juicio oral y que implique una violación a los derechos fundamentales del acusado, como lo podrían ser, según sea el caso: la valoración de pruebas, el estudio de tipicidad, la reparación del daño y la individualización de la pena, entre otras cuestiones. Ahora, también debe aclararse que sólo se hace referencia a la suplencia de la queja en favor del imputado, por lo que la Primera Sala, en este momento, no se pronuncia sobre la aplicabilidad de ese principio en favor de otras partes.

PRIMERA SALA

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Época: Décima Época Registro: 2019732 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 26 de abril de 2019 10:30 h Materia(s): (Penal) Tesis: XXI.1o.P.A. J/10 (10a.)

PRECLUSIÓN DE LA FACULTAD DE INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO POR NO INTEGRAR LA AVERIGUACIÓN PREVIA SIN DETENIDO DENTRO DE LOS PLAZOS LEGALES. DICHA FIGURA NO ESTÁ PREVISTA EN EL ARTÍCULO 54 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE GUERRERO (ABROGADO).

El cuarto párrafo del precepto mencionado establece que cuando en una indagatoria por un delito culposo no hubiere detenido, el Ministerio Público dispondrá de seis meses para integrar la averiguación previa, contados a partir de la formulación de la querella o denuncia, ejerciendo o no la acción penal; en los delitos dolosos sancionados con una pena máxima no mayor de cinco años de prisión, dispondrá de doce meses; cuando la pena máxima exceda de cinco años dispondrá de dieciocho meses para integrar la averiguación; y, tratándose de delitos graves, de veinticuatro meses. Como puede advertirse, la porción normativa no prevé que la facultad de investigación del Ministerio Público precluirá en el supuesto de que dichos actos no se realicen dentro de los plazos ahí establecidos, pues existe una laguna de la ley al respecto, en la medida en que no se señala la consecuencia jurídica de hacerlo tardíamente, ni como causa de sobreseimiento, preclusión e, incluso, de carácter disciplinario; en todo caso, la figura jurídica que operaría sería la prescripción de la acción penal, con la que se salvaguarda el derecho fundamental de seguridad jurídica. Acorde con ello, el establecimiento de los plazos que en su caso imponen los legisladores en las leyes penales secundarias, tiene como fin último que no quede expedita indefinidamente la acción persecutoria del Estado, lo que encuentra su justificación en el derecho a la seguridad y certeza jurídica de que deben gozar todos los gobernados, máxime que la víctima u ofendido del delito no es el encargado de velar por la celeridad de la actuación del Ministerio Público en la investigación de los delitos.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2019699 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 26 de abril de 2019 10:30 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: 1a./J. 12/2019 (10a.)

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 AMPARO ADHESIVO EN MATERIA PENAL. EL MINISTERIO PÚBLICO ADSCRITO AL TRIBUNAL DE APELACIÓN RESPONSABLE, NO TIENE LEGITIMACIÓN PARA PROMOVERLO EN SU CARÁCTER DE TERCERO INTERESADO. Los artículos 107, fracción III, inciso a), párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 182 de la Ley de Amparo establecen la figura del amparo adhesivo, con el propósito de que pueda promoverlo la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en la subsistencia del acto reclamado, para fortalecer las consideraciones vertidas, con el objeto de no quedar indefensa al momento en que se resuelva el amparo principal; cuando existan violaciones al procedimiento que pudieran afectar sus defensas, trascendiendo al resultado del fallo; y para controvertir las consideraciones que concluyeron en un punto decisorio que le perjudicó. En ese sentido, para determinar la legitimación del accionante del amparo adhesivo, se tienen dos elementos fundamentales previstos en la Constitución Federal y en la Ley de Amparo: el primero consiste en la calidad de parte en el juicio de amparo –quien obtuvo sentencia favorable– y, el segundo, en que se tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado. Así, la legitimación está determinada por la concurrencia de esas dos condiciones necesarias y conjuntamente suficientes, ya que se necesita revestir la calidad de parte y gozar de interés jurídico para promoverlo, razón por la cual, si bien el Ministerio Público adscrito al órgano jurisdiccional responsable es parte tercero interesada en el juicio de amparo, en términos del artículo 5o., fracción III, inciso e), de la ley de la materia, ese elemento es insuficiente para conferirle el ejercicio de la acción de amparo adhesivo, porque carece de la diversa condición necesaria relativa al interés jurídico en que subsista el acto reclamado, ya que no puede considerarse que sea titular de un derecho público subjetivo, ni que demuestre una afectación real y actual a su esfera jurídica, en forma directa, pues por mandato constitucional es el encargado de realizar la investigación de los delitos y ejercitar la acción penal ante los tribunales, además de que debe velar para que los juicios se sigan con toda regularidad a fin de que la administración de justicia sea pronta y expedita, así como pedir la aplicación de las penas, sin que ello implique gozar del interés jurídico necesario para instar el amparo adhesivo.

PRIMERA SALA

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Tesis Aisladas del mes de Abril del 2019

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Época: Décima Época Registro: 2019635 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 05 de abril de 2019 10:09 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: XVII.1o.P.A.85 P (10a.)

MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA. SI EN EL AMPARO INDIRECTO SE RECLAMA SU IMPOSICIÓN, Y ANTES DE QUE SE RESUELVA EL JUICIO, EN DIVERSA AUDIENCIA SE DECLARA SU SUBSISTENCIA, ELLO NO ACTUALIZA LA CAUSA DE IMPROCEDENCIA POR CESACIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECLAMADO, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN XXI, DE LA LEY DE LA MATERIA. Para estimar que se actualiza la causa de improcedencia prevista en el precepto mencionado, relativa a la cesación de efectos del acto reclamado, es requisito sine qua non que se revoque el acto o se constituya una situación jurídica que definitivamente destruya la que dio motivo al amparo, de manera que se reponga al quejoso en el goce del derecho violado, es decir, es necesario que se destruyan todos sus efectos total e incondicionalmente, de modo que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la violación constitucional, como si se hubiera otorgado el amparo, para que ya no agravie al quejoso y disfrute del derecho afectado por el acto de autoridad. Lo que no ocurre si se reclama la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva, y antes de que se resuelva el juicio de amparo, se celebra diversa audiencia en la que, al revisar la medida cautelar a petición del imputado y su defensor, se declara subsistente, en virtud de que no han variado las circunstancias por las que fue impuesta, porque la afectación a la esfera jurídica del quejoso no ha cesado.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2019633 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 05 de abril de 2019 10:09 h Materia(s): (Penal) Tesis: XVII.1o.P.A.86 P (10a.)

INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. LA PRUEBA QUE SE EXTRAIGA DE UN TELÉFONO MÓVIL Y SU MICROCHIP O LA QUE DERIVE DE ÉSTA, DEBE SER CONSIDERADA ILÍCITA Y NO PODRÁ SER TOMADA EN CUENTA EN CONTRA DEL DETENIDO CUANDO A PESAR DE ESTAR JUDICIALIZADA LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN, NO SE CUENTA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

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Al Ministerio Público competen la conducción y el mando de la investigación de los delitos y entre sus obligaciones se encuentran: (i) vigilar que en toda investigación se cumpla estrictamente con los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte; (ii) solicitar al órgano jurisdiccional la autorización de actos de investigación y demás actuaciones que sean necesarias dentro de ésta; (iii) ordenar o supervisar, según sea el caso, la aplicación y ejecución de las medidas necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, una vez que tenga noticia de ellos; (iv) cerciorarse de que se han seguido las reglas y protocolos para su preservación y procesamiento; (v) iniciar la investigación correspondiente cuando así proceda y, en su caso, ordenar la recolección de indicios y medios de prueba que deberán servir para sus respectivas resoluciones y las del órgano jurisdiccional; (vi) recabar los elementos necesarios que determinen el daño causado por el delito y su cuantificación, para los efectos de su reparación; y, (vii) actuar en estricto apego a los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución. En otro aspecto, de acuerdo con el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación establecido en la jurisprudencia 1a./J. 115/2012 (10a.), de título y subtítulo: "DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS EN EL TELÉFONO MÓVIL ASEGURADO A UNA PERSONA DETENIDA Y SUJETA A INVESTIGACIÓN POR LA POSIBLE COMISIÓN DE UN DELITO.", si se trata de comunicaciones privadas, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben protegerse por el derecho fundamental a su inviolabilidad; de ahí que si conforme a los artículos 1o. de la Constitución Federal, y 1, numeral 1 y 63, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, todas las autoridades se encuentran obligadas a cumplir con el mandato constitucional y convencional de respeto y garantía de los derechos humanos, el Ministerio Público debe solicitar una orden judicial, en los términos descritos en el artículo 16 constitucional, para extraer la información (imágenes, videos, registros de mensajes de texto, de voz, de llamadas realizadas y recibidas, correos electrónicos, etcétera) contenida en un equipo telefónico y su microchip asegurados, a pesar de que ya esté judicializada la carpeta de investigación, porque esa información está catalogada como privada y es objeto de protección por el derecho de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, incluso de las personas detenidas y sujetas a investigación por la posible comisión de un delito y, por ende, si esa actividad de búsqueda y obtención de información se realiza sin la autorización judicial correspondiente, se vulnera el derecho fundamental de legalidad. Así, cualquier dato de prueba que se extraiga de esos dispositivos sin autorización judicial, o los que deriven de éstos, deben considerarse ilícitos y no podrán tomarse en cuenta en perjuicio del detenido.

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Época: Décima Época Registro: 2019619 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 05 de abril de 2019 10:09 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: XVII.1o.P.A.84 P (10a.)

ASEGURAMIENTO DE TELÉFONO MÓVIL Y SU MICROCHIP DECRETADO EN UNA CARPETA DE INVESTIGACIÓN. SI SE RECLAMA EN AMPARO INDIRECTO, Y SE ADVIERTE QUE NO EXISTE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA INTERVENIR LAS COMUNICACIONES PRIVADAS QUE, EN SU CASO, SE CONTENGAN EN ESOS APARATOS, PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN DEFINITIVA PARA EL EFECTO DE QUE NO SEAN EXTRAÍDAS, ENTREGADAS O DIVULGADAS, CON INDEPENDENCIA DE QUE DICHA CARPETA SE ENCUENTRE JUDICIALIZADA. El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone como límite para la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, su intervención, previa autorización exclusiva por parte de la autoridad judicial federal, a petición de aquella que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, sin hacer distinción si se trata de personas sujetas a investigación, por lo que en aplicación del principio de derecho que afirma "donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir", no existe argumento válido para restringir los derechos fundamentales a cualquier persona, por el solo hecho de estar detenido. En este sentido, si al momento de la detención se advierte que trae consigo un teléfono celular, está facultada para decretar el aseguramiento de ese objeto y solicitar al Juez la intervención de las comunicaciones privadas, como lo describe el precepto constitucional mencionado; de manera que si esa actividad se realiza sin que exista autorización judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada ilícita y no tendrá valor. En otro aspecto, conforme a las reglas establecidas en el artículo 147 de la Ley de Amparo, es posible otorgar la suspensión, incluso al grado de restablecer provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia en el cuaderno principal. Consecuentemente, si se reclama el aseguramiento de un teléfono móvil y su microchip decretado en una carpeta de investigación, sin que de autos se advierta que existe autorización judicial para intervenir las comunicaciones privadas que, en su caso, se contengan en esos aparatos, no obstante ya encontrarse judicializada la carpeta de investigación, procede conceder la suspensión definitiva para el efecto de que no sea extraída ni entregada por ningún medio, ni tampoco divulgada, la información contenida en el equipo telefónico y en el microchip, hasta que la autoridad responsable reciba la notificación de la sentencia ejecutoriada que se dicte en el cuaderno principal del cual derive la incidencia; en la inteligencia de que, de haberse efectuado esos actos de extracción, entrega por algún medio o divulgación de la información, deberán dejarse sin efectos dichas actuaciones, no dárseles valor probatorio alguno y retrotraer los efectos de la suspensión otorgada. Lo anterior, tiene como finalidad favorecer, desde la labor jurisdiccional de amparo, una cultura de respeto INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 a los derechos fundamentales conforme al artículo 1o., párrafo tercero, de la Constitución Federal, que debe imperar tanto en los juicios de amparo como en el incidente de suspensión, con el fin de evitar, en la medida de lo posible, abusos, excesos o conflictos que eventualmente pueden suscitarse en las relaciones de los gobernados con las autoridades, en cada situación concreta que llegue al conocimiento de los órganos de amparo en los términos expuestos.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2019618 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 05 de abril de 2019 10:09 h Materia(s): (Penal) Tesis: 1a. XXIX/2019 (10a.)

ORDEN DE APREHENSIÓN. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBE CONTENER LA CONSTANCIA EMITIDA POR EL JUEZ DE CONTROL PARA LOGRAR SU EJECUCIÓN. La orden de aprehensión para su emisión, conforme al nuevo sistema de justicia penal, requiere de datos que establezcan que se cometió un hecho señalado por la ley como delito y que existe la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión, ya que el objetivo es poner al detenido a disposición del juez de control para que el Ministerio Público formule imputación y exprese los datos de prueba correspondientes, a fin de que se dicte el auto de vinculación a proceso y se formalice la investigación. Así, para que se pueda llevar a cabo la ejecución de la orden de detención, es necesario que el juez de control proporcione a los elementos aprehensores una constancia que contenga los puntos resolutivos de la determinación que emitió de manera oral, así como copia del audio y video de la audiencia relativa, que les permita identificar plenamente al gobernado y que éste pueda imponerse adecuadamente de la decisión que afecta su derecho a la libertad personal, por tanto, los requisitos mínimos que debe contener la aludida constancia son los siguientes: a) el nombre y apellidos de la persona que se pretende detener; b) la causa penal instruida por su probable participación en la comisión de un hecho que la ley señala como delito, previsto y sancionado en el ordenamiento sustantivo aplicable; c) el juez de control que la pronunció y d) la fecha en que se expidió. Con tales elementos se otorgará certeza y seguridad jurídica al particular, y se asegurará la prerrogativa de defensa contra una detención que no cumpla con la exigencia constitucional.

PRIMERA SALA

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Época: Décima Época Registro: 2019617 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 05 de abril de 2019 10:09 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a. XXVIII/2019 (10a.)

ORDEN DE APREHENSIÓN. LA VIDEOGRABACIÓN DE LA AUDIENCIA QUE LA CONTIENE EN LA QUE EL JUEZ DE CONTROL LA EMITIÓ, CONSTITUYE EL REGISTRO EXIGIDO POR EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PARA QUE EL IMPUTADO CONOZCA LA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE AQUEL ACTO DE MOLESTIA. Al ser la orden de detención, un acto dictado en la audiencia por el Juez de Control, en el que deberá expresar el fundamento legal y las razones por las que lo emitió, será innecesario que pronuncie una diversa resolución por escrito, ya que la constancia que dota de seguridad jurídica al imputado para conocer las razones y el fundamento que tomó en cuenta el juzgador para pronunciar su decisión, es la videograbación del desarrollo de la audiencia. Máxime que de conformidad con el artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Federal, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre de 2017, el Constituyente determinó que en los juicios y procedimientos seguidos en forma de juicio en los que se establezca como regla la oralidad, como es el proceso penal acusatorio y oral, bastará con que quede constancia del acto de molestia por cualquier medio, no sólo por "escrito".

PRIMERA SALA Época: Décima Época Registro: 2019669 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 12 de abril de 2019 10:16 h Materia(s): (Común, Penal) Tesis: I.10o.P.32 P (10a.)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO. EL IMPUTADO CARECE DE INTERÉS JURÍDICO PARA RECLAMAR EN AMPARO INDIRECTO LA DETERMINACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE DECIDE SI PROCEDE EFECTUAR LA SOLICITUD DE SU APERTURA. De conformidad con los artículos 107, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 5o., fracción I, de la Ley de Amparo, el proceso constitucional autónomo sólo puede promoverse por la parte a la que le afecte el acto, omisión o ley que se reclama, ya que su objeto es reparar las violaciones que INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 determinado acto de autoridad genera sobre los derechos del quejoso, con el fin de restituirlo en el pleno goce de sus derechos vulnerados. En ese tenor, atento a que de los artículos 20, apartado A, fracción VII, de la Constitución Federal, y 201 y 202 del Código Nacional de Procedimientos Penales, deriva que la facultad para solicitar la apertura del procedimiento especial abreviado es exclusiva del Ministerio Público y no tutela derecho alguno a favor de los imputados que pueda ser restituido mediante el juicio de amparo, es evidente que estos últimos no cumplen con el presupuesto procesal de estudio preferente para acceder al proceso constitucional autónomo, relativo al interés jurídico y, por tanto, se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XXIII, en concordancia con el diverso 5o., fracción I, ambos de la ley de la materia.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2019663 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 12 de abril de 2019 10:16 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 2a. XXI/2019 (10a.)

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA COMPLETA RESPECTO AL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 192/2007, determinó que el derecho a la tutela judicial efectiva consagra los siguientes principios: 1) de justicia pronta; 2) de justicia completa; 3) de justicia imparcial; y 4) de justicia gratuita. Ahora, si el citado derecho está encaminado a asegurar que las autoridades encargadas de aplicarla lo hagan de manera pronta, completa, gratuita e imparcial, es claro que las autoridades que se encuentran obligadas a la observancia de la totalidad de los derechos que la integran son todas aquellas que realizan actos materialmente jurisdiccionales, es decir, las que en su ámbito de competencia tienen la atribución necesaria para dirimir un conflicto suscitado entre diversos sujetos de derecho, independientemente de que se trate de órganos judiciales, o bien, solo materialmente jurisdiccionales. En ese contexto, es factible concluir que dentro del principio de justicia completa, se puede incardinar el derecho a que las sentencias dictadas se ejecuten plena y cabalmente, ya que de otra manera no es posible entender que exista completitud en el fallo pronunciado si no se ejecuta y materializa en los hechos, tal y como lo determinó previamente el órgano jurisdiccional correspondiente.

SEGUNDA SALA

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Época: Décima Época Registro: 2019659 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 12 de abril de 2019 10:16 h Materia(s): (Común) Tesis: XVII.2o.4 P (10a.)

ORDEN DE TRASLADO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN A OTRO. SI EL ACTO RECLAMADO LO CONSTITUYE LA EMITIDA POR UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SIN INTERVENCIÓN JUDICIAL, NO SE ACTUALIZA LA CAUSA DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE AMPARO. La referida porción normativa del precepto indicado establece, entre otras cuestiones, que el juicio de amparo es improcedente contra las resoluciones de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de las cuales conceda la ley ordinaria algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas; de ahí que si un interno reclama la orden de traslado de un centro de reclusión a otro, emitida por una autoridad administrativa sin intervención judicial, no se actualiza la causa de improcedencia referida, pues se trata de hipótesis distintas que no tienen autonomía entre sí, razón por la cual, es ilegal introducirlas en el mismo supuesto de improcedencia, aunado a que el legislador fue muy específico al establecer las causales de improcedencia del juicio de amparo, sin que de éstas se advierta que pueden aplicarse a casos distintos al contenido en ellas; caso contrario, se vulnerarían los principios de fundamentación y motivación que prevé el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2019735 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 26 de abril de 2019 10:30 h Materia(s): (Penal) Tesis: XVII.2o.2 P (10a.)

RECONOCIMIENTO DE PERSONAS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 277 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. LA EXIGENCIA DEL PÁRRAFO TERCERO DE DICHO PRECEPTO, RELATIVA A QUE DEBE REALIZARSE POR UNA AUTORIDAD MINISTERIAL DISTINTA A LA QUE DIRIGE LA INVESTIGACIÓN, SE REFIERE A QUE NO DEBE SER EL RESPONSABLE DE ESTABLECER LA DIRECCIÓN QUE HABRÁ DE SEGUIR ÉSTA, CONFORME A SU PROPIA TEORÍA DEL CASO, QUIEN REALICE LA DILIGENCIA.

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REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Para dar una connotación adecuada a la exigencia de que dicho acto de investigación se realice por una autoridad ministerial distinta a la que dirige la investigación, es necesario ahondar en la naturaleza del reconocimiento de personas, entendido como un acto formal, en virtud del cual se intenta conocer la identidad de una persona, mediante la intervención de otra, quien al verla entre varias afirma o niega conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias. Se trata de un medio de prueba cuyo resultado puede ser un dato positivo o negativo, según se logre o no la identificación. Pero en ambos casos el dato será un reconocimiento y habrá aportado un elemento de convicción. Además, el componente psicológico que implica todo acto de reconocimiento, donde se intercala la imagen que queda en la memoria del momento del hecho, con la que se percibe en la propia diligencia, hace que sea concebido dentro de aquellos medios de prueba que la doctrina ha denominado "irreproducibles". En este sentido, es entendible que el reconocimiento de personas deba realizarse por autoridad ministerial distinta de la que dirige la investigación, pues con ello se garantiza que la diligencia se desarrolle bajo un criterio puramente objetivo, que permita obtener un resultado confiable, ya sea en favor o en contra del inculpado, independientemente de las líneas de investigación establecidas por el responsable de la carpeta. Sin embargo, debe hacerse énfasis en que lo que prohíbe el Código Nacional de Procedimientos Penales es que sea el responsable de establecer la dirección que habrá de seguir la investigación, conforme a su propia teoría del caso, quien realice la diligencia. Entonces, la mención de otros actos dentro de la indagatoria, en los que intervino la misma autoridad ministerial que llevó a cabo el reconocimiento, no es, por sí sola, motivo suficiente para estimar ilegal esa actuación, pues no debe perderse de vista que en todo momento la institución del Ministerio Público debe actuar con diligencia para integrar las investigaciones, evitando dilaciones que puedan derivar en la pérdida de indicios, por lo que la posibilidad de que otro agente intervenga en la misma carpeta dependerá de las circunstancias específicas que se presenten. Bajo ese contexto, para constatar el cumplimiento del requisito a que se ha hecho alusión, debe atenderse a la posición que guarda la autoridad ministerial que practica la diligencia con relación a la carpeta de investigación y las causas que motivaron su intervención, pero sobre todo, a que el órgano ejecutor se conduzca objetivamente y evite cualquier tipo de inducción o confusión, para lo cual, deberá velar por la fiel observancia de las demás formalidades a que alude la legislación adjetiva, como es la presencia del defensor del imputado, en respeto a su derecho de defensa, al igual que su presentación en conjunto con otras personas con características físicas similares, con lo que se podrá garantizar un resultado objetivo y confiable.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Décima Época Registro: 2019728 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 26 de abril de 2019 10:30 h INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

REVISTA INMEXIUS. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Año III. No. 29. Abril 2019 Materia(s): (Común) Tesis: I.5o.P.27 K (10a.)

NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. SI EL ACTO RECLAMADO LO CONSTITUYE LA DETERMINACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL QUE LO REVOCA Y ORDENA LA DEVOLUCIÓN DE LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE CONTINÚE CON SU INTEGRACIÓN, NO SE ACTUALIZA UNA CAUSA MANIFIESTA E INDUDABLE DE IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO POR FALTA DE INTERÉS JURÍDICO O LEGÍTIMO, QUE DÉ LUGAR AL DESECHAMIENTO DE PLANO DE LA DEMANDA (INAPLICABILIDAD DE LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 87/2008).

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a./J. 87/2008, de rubro: "AVERIGUACIÓN PREVIA. EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO ES IMPROCEDENTE, POR FALTA DE INTERÉS JURÍDICO DEL INDICIADO, CONTRA LA DETERMINACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA POR LA QUE REVOCA EL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PROPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ORDENA LA DEVOLUCIÓN DE LA CAUSA A ÉSTE PARA QUE SE RECABEN Y DESAHOGUEN DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBA.", ha sostenido que contra la determinación de revocar el no ejercicio de la acción penal y ordenar la devolución de la causa a la Representación Social para que se recaben y desahoguen diversos medios de prueba, es improcedente el juicio de amparo indirecto, al no causar un perjuicio de imposible reparación; sin embargo, si el imputado reclama la determinación del Juez de Control que revoca el no ejercicio de la acción penal y ordena la devolución de la carpeta de investigación para que el órgano investigador continúe con su integración, debe considerarse que dicho criterio se emitió en un paradigma constitucional diverso al que actualmente impera en el sistema jurídico mexicano, en el que no resulta dable realizar una apreciación apriorística del acto reclamado en el auto inicial para estimar que no se afecta el interés jurídico o legítimo del gobernado y desechar de plano la demanda de amparo, pues en este momento procedimental el Juez Federal no cuenta con mayores elementos para dilucidar si el acto reclamado afecta el interés jurídico o legítimo del quejoso, al no constituir una resolución idónea para analizar la procedencia del juicio de amparo contra la resolución que revocó el no ejercicio de la acción penal; luego, no resulta manifiesta e indudable la causa de improcedencia por falta de interés jurídico o legítimo, prevista en la fracción XII del artículo 61 de la Ley de Amparo, que dé lugar al desechamiento de plano de la demanda.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

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LIBROS Recomendados INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO. S.C.

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Este mes, hemos querido recomendar a nuestro coolaborador, el Dr. Lucio Alfonso Rubio Antelis, al que hemos podido leer en algunos números de la REVISTA Inmexius, y esperamos seguir leyéndolo, por su conocimiento, capacidad de argumentar, sentido crítico y claridad de ideas.

GARANTISMO PENAL Y HUMANOS Lucio Alfonso Rubio Antelis

DERECHOS

sustantivos, instituciones, principios y parámetros o directrices basados en el orden jurídico internacional.

El lector podrá encontrar, en el contenido del presente texto, las características del fenómeno normativo que representa el garantismo frente a otro complejo ámbito que lo constituyen los derechos humanos.

Labor de análisis y de investigación que constantemente nos exige encontrar ejes paralelos entre ambas dimensiones, en este sentido el garantismo propone diversas instituciones y prácticas dirigidas a cubrir las tres grandes áreas del derecho penal: sustantivo, adjetivo y penitenciario.

En este rubro los principios establecidos por el garantismo penal, se postulan como bases fundamentales para la existencia de una verdadera legitimación tanto de la norma como de la decisión judicial.

La creación de garantías como vehículos eficaces y eficientes de los derechos consagrados en la norma penal, en las constituciones y en cualquier otro texto normativo empleado durante la definición, interpretación y aplicación de los tipos penales.

A partir de la inclusión de los derechos

humanos en textos constitucionales de los sistemas jurídicos contemporáneos iberoamericanos, los operadores de la norma del ámbito penal adquirieron una gama de compromisos dirigidas a establecer garantías de los derechos, a través de eficientizar y efectivizar los sistemas normativos adjetivos y

Se propone el uso de la teoría garantista en la estructuración de la teoría del caso como estrategia de litigación.

Todas estas propuestas podrán ser utilizadas para responder a las necesidades originadas dentro del proceso penal acusatorio, en las aulas universitarias y como fuente de investigación en el desarrollo de las tesis de futuros abogados, maestros y doctores en derecho, sin desestimar que también

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se propone como herramienta auxiliar en los trabajos de investigación jurídica de cualquier naturaleza, entendiendo al garantismo penal como un reto para la abogacía latinoamericana.

El contenido del presente texto que el lector tiene en sus manos, forma parte de una agenda de trabajo de carácter académico realizable a mediano plazo, motivo por el cual adquiere una mayor relevancia e importancia para el ámbito de la Ciencia del Derecho.

CONTRIBUCIÓN A LA TEORÍA JURÍDICA. Una visión multidisciplinaria.

Lucio Alfonso Rubio Antelis.

En este mismo escenario, la tecnología al servicio del hombre avanza aceleradamente en una realidad globalizadora.

Para lograr normas y leyes eficientes, eficaces y justas, tomando en cuenta que lo jurídico es el orden que, estructurado en un sistema normativo, rige un Estado y, por ende, a la sociedad, todo ello en coordinación con una sana y organizada convivencia de colaboración estrecha con los gobernantes.

La visión de la teoría jurídica debe tener una gama de matices, conceptos y disciplinas que permitan a su ejecutor convertirse en un hombre ético de bien para los demás; en la persona en quien nítidamente pueda verse reflejado el ciudadano, siendo la cultura y la educación bastiones de una libertad plena.

El abogado, hoy día, requiere de una actualización constante, en un medio social en que las lagunas del derecho exhiben una inexistencia de métodos y formas acertadas, así como procedimientos para facilitar las tareas y objetivos de la impartición de justicia, que, como fundamento y con base en ideas novedosas y estudios profundos, deben lograr el éxito en cada objetivo propuesto, como primicia se debe procurar cumplir, en un sentido amplio, con los principios universales de oralidad y publicidad.

En suma, se debe proponer que la noble profesión del abogado sea notoria de actualizados, apegados al ente social que, forma trascendental, dotada de valores y sin duda, es hijo de su época y evoluciona digna de admiración ya que somos los dialécticamente con cada generación y actores en un gran foro, y así debe momento histórico. prevalecer siempre la sed de superación.

INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO, A.C. 102 El derecho debe poseer fundamentos

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Bajo este enfoque, me es satisfactorio presentar la obra titulada Contribución a la teoría jurídica.

Una visión multidisciplinaria del Dr. Lucio Alfonso Rubio Antelis, con una amplia recomendación, ya que es una verdadera aportación a la cultura jurídica contemporánea.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Lucio Alfonso Rubio Antelis

cambio de cultura jurídica.

Por ello, la argumentación jurídica se propone como una herramienta facilitadora del desarrollo y perfección de competencias, habilidades y destrezas al interior de la labor jurisdiccional que fortalecerá, además, los perfiles procesales de las partes en el juicio oral penal.

Las debilidades que se observan en los operadores, tanto procesales como jurisdiccionales, ponen en evidencia la eficacia y eficiencia del nuevo sistema del derecho penal adjetivo.

Se hace necesario que los esfuerzos de los responsables antes citados, tanto externos como internos, sean comprendidos por todos sus destinatarios, incluyendo a la ciudadanía en general, para que los principios internacionales consagrados en los principales instrumentos en materia de derechos humanos (acceso a la justicia, debido proceso, tutela judicial efectiva, pro homine entre otros más) sean una realidad y no un simple texto legalista.

El trabajo desarrollado por los operadores

jurídicos dentro del sistema procesal penal de naturaleza oral y acusatoria se ha visto mermado en el ámbito de su eficiencia y eficacia, debido a un conjunto de anomias normativas, destacando principalmente la insuficiente capacitación de los operadores jurídicos y la lenta comprensión y adaptación al

La confianza de la población hacia este nuevo sistema procesal penal deberá comprobarse mediante estándares o parámetros que midan la eficacia y la eficiencia de los administradores de justicia penal en todos sus niveles, sin embargo la principal preocupación para el debido funcionamiento de este complejo régimen punitivo en su ámbito adjetivo, se encuentra en sus principales operadores: agentes del Ministerio Público hoy llamados fiscales y la defensa que puede ser oficial o particular.

Sin desestimar el importante papel que

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desempeña el órgano jurisdiccional como principal responsable no sólo del debate, sino también de aplicar los estándares de eficiencia y eficacia a través de un adecuado régimen de control de convencionalidad en sede interna, bajo la interpretación adecuada, acertada y convencional de los derechos humanos consagrados en el texto constitucional y en los principales instrumentos internacionales en esta materia en el orden de la globalidad jurídica.

En el presente libro se destacan, en primer término, un estudio de las principales teorías de la argumentación jurídica existentes en el ámbito universal, sin embargo se ha decidido desprenderse del marco rigorista de los contemporáneos textos en materia de argumentación jurídica, caracterizados por la extensa y complicada explicación de la fenomenología que circula alrededor de los argumentos lógicos y sus respectivas características.

litigante, sea fiscal o defensor; esa habilidad le permite, además, anticiparse y descubrir la estrategia que su contraparte pretenda hacer efectiva con el objeto de obtener ciertas ventajas durante el desenlace del juicio. Las destrezas desplegadas convierten a uno y otro en verdaderos adversarios, dotados y capacitados para utilizar las herramientas de la argumentación como medios para obtener éxito en su labor técnica de partes procesales dentro del juicio oral y con ello salir avantes en defensa de los intereses de la parte que representan.

Sin embargo en la presente obra no estamos limitados a la repetición de argumentos, explicaciones, ejercicios y ejemplos para determinar los diferentes métodos y argumentos lógicos en el uso de la argumentación jurídica.

No obstante, reconocemos que los argumentos más utilizados en la actividad del derecho procesal penal son el deductivo y el inductivo que bien pueden manejarse como métodos auxiliares de la ciencia jurídica, los cuales son utilizados desde las primeras audiencias preliminares y en la preparación del juicio oral.

La aplicación de la argumentación jurídica permite desentrañar argumentos falaces que bien pueden ser advertidos por el

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INMEXIUS. INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORÍA EN DERECHO S.C. Un proyecto de abogados mexicanos y extranjeros, con conocimiento y práctica en Derecho Penal y el Sistema Acusatorio, que interpretan el Proceso y el Derecho Penal desde la Constitución Política, la Teoría del Proceso y los Derechos Humanos, para ofrecer soluciones a los conflictos con la ley y capacitar a los actores en las distintas áreas del proceso penal INSTITUTO MEXICANO DE ESTUDIOS Y CONSULTORIA EN DERECHO, A.C. 105 acusatorio.