Issuu

IECentanys19072007

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí~Ç~=aêÉíJT==NVLQLMT==OMWRS==młÖáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 7 , 2 0 0 7

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 7

2007

BARCELONA 2007

0 Portadetes Dret-7

19/4/07

20:57

Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

0 Portadetes Dret-7

19/4/07

20:57

Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) † Josep Cruañas Tor Joan Carles Ollé Favaro Francesc Xavier Genover Huguet

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch

0 Portadetes Dret-7

19/4/07

20:57

Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 7 , 2 0 0 7

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2007

00 Indice Dret-7 19/4/07 21:01 Página 4

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://www.iec.cat/pperiodiques © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: abril de 2007novembre de 2003 Tiratge: 800 exemplars Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

00 Indice Dret-7 19/4/07 21:01 Página 5

TAULA

ESTUDIS La relativitat de la pretensió i la legitimació per a fer valer la prescripció (art. 121-5 CCCat), amb especial referència a la fiança i a la solidaritat passiva, per Miriam Anderson

La protecció de la imatge del menor en els mitjans de comunicació: últimes novetats arran de la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, a la intimitat i a la pròpia imatge dels menors, per Alejandra de Lama Aymà

Del consumidor destinatari final al consumidor no expert en la contractació en massa, per Immaculada Barral

L’Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, per Lídia Arnau Raventós

La construcció extralimitada en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: algunes notes crítiques, per Antoni Vaquer Aloy, Rosa Miquel Sala i Andrés Miguel Cosialls Ubach

127

Dret privat europeu: per un ordre jurídic espontani, per Jan M. Smits

147

00 Indice Dret-7 19/4/07 21:01 Página 6

JURISPRUDÈNCIA L’habitatge conjugal com a font de despesa familiar en la jurisprudència dels tribunals de justícia de Catalunya, per Andrés Miguel Cosialls Ubach

201

La transmissió mortis causa de béns comuns dels dos progenitors mitjançant la institució del llegat de cosa aliena. A propòsit de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 24 d’abril de 2006, per Paloma de Barrón Arniches

213

RECENSIONS Reinhard Zimmermann, The new German law of obligations. Historical and comparative perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2005, 240 p., per Antoni Vaquer Aloy

229

Stefan Leible i Monika Schlachter (ed.), Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, Munic, Sellier, European Law Publishers, 2006, 210 p., per Esther Arroyo i Amayuelas

231

Sandra Camacho Clavijo, Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico, Madrid, Reus, SA, 2005, per Andrés Miguel Cosialls Ubach

236

Esteve Bosch Capdevila, El principio Nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest: Evolución y significado, Madrid, Dykinson, 2006, 154 p., per Antoni Vaquer Aloy

238

Col·legi de Registradors (coord.), Antonio Cumella Gaminde i Mercedes Tormo Santonja (dir.), Comentaris de dret patrimonial català, Barcelona, Bosch, 2005, 1.045 p., per Ana Giménez Costa

240

Gabriel García Cantero (coord.), Anotaciones españolas al Proyecto de Pavía, Saragossa, El Justicia de Aragón, 2005, 870 p., per Antoni Vaquer Aloy

245

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 7

ESTUDIS

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 8

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 9

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ (ART. 121-5 CCCAT), AMB ESPECIAL REFERÈNCIA A LA FIANÇA I A LA SOLIDARITAT PASSIVA1 Miriam Anderson Professora lectora de dret civil Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

Si partim del concepte de pretensió —recollit pel legislador català per a configurar-la com a objecte de la prescripció— entesa com a relació interpersonal, entre un titular actiu i un subjecte passiu, manifestada en una expressió —crucial, però no única— del dret que la fonamenta —en concret, el «dret a reclamar d’altri una acció o una omissió» (art. 121-1 CCCat)2—, immediatament es constata que la determinació de quins són els implicats en cadascuna d’aquestes posicions, quan entra en joc la prescripció, genera un ventall de situacions relatives i intercanviables, respecte a les quals es poden fer les consideracions inicials següents: a) La determinació dels subjectes implicats varia en funció de l’aspecte de la prescripció considerat en cada moment, de manera que, si bé tenim un titular actiu de la pretensió, el legitimat actiu per a oposar la prescripció serà, en línies generals, justament el subjecte passiu de la pretensió; a més, canvien de nou els papers si ens centrem en la interrupció, en la qual la determinació del subjecte beneficiat ens recondueix una altra vegada, i sempre en termes generals, al titular actiu de la pretensió. Per tant, ens trobem davant d’una relació interpersonal 1. Aquest treball s’ha realitzat en el marc del Projecte de recerca 2005 SGR 00759, del Grup d’Estudi del Dret Civil Català, dirigit pel professor F. BADOSA COLL. 2. Sobre el concepte de pretensió adoptat pel legislador català i les seves matisacions respecte als precedents alemanys que li serveixen d’inspiració, vegeu F. BADOSA COLL, «Disposicions generals» i «Comentari a l’article 121-1», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació de la prescripció i la caducitat en el dret civil de Catalunya, Barcelona, Atelier, 2005, p. 21 i seg., i 29 i seg., respectivament.

9 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 9-48

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 10

MIRIAM ANDERSON

bidireccional, activa i passiva, de contingut variable, segons si la considerem des del punt de vista de l’exercici de la pretensió, de l’al·legació i els efectes de la prescripció o de la seva interrupció (o suspensió).3 b) Si ens centrem en l’eficàcia de la prescripció, es pot deduir de l’article 121-6.2 CCCat que el subjecte passiu o perjudicat per aquesta (és a dir, la persona davant la qual la prescripció produeix efectes) és el titular de la pretensió. c) En concordança amb això, però fixant-nos ara en l’al·legació de la prescripció, l’article 121-5b CCCat converteix els tercers perjudicats per la manca d’al·legació o per la renúncia a la prescripció guanyada en legitimats actius, amb la qual cosa estableix, en una primera aproximació, que aquestes actuacions del deutor els són inoposables. d) Però el principal legitimat actiu per a fer valer la prescripció continua essent, d’acord amb l’article 121-5a CCCat, la persona obligada a satisfer la pretensió,4 expressió que el legislador remet immediatament al concepte de subjecte passiu de la relació jurídica (arg. ex art. 121-6.2 i 121-12b CCCat). No obstant el que s’acaba de dir en línies generals, la regulació catalana de la prescripció ens porta a afirmar que la posició activa i la posició passiva respecte a la prescripció no coincideixen directament —tot i que generalment serà així— amb la titularitat passiva i la titularitat activa, respectivament, d’un dret subjectiu, fonament de la pretensió.5 I és per això que la delimitació d’aquesta posició activa respecte a la prescripció s’ha de reconduir al concepte legal de persona legitimada per a fer valer la prescripció. Aquest concepte legal, però, no és senzill de delimitar. Apareix per primer cop en l’article 121-4, in fine, CCCat, en regular la impossibilitat d’apreciació 3. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics. El pas del temps i els efectes jurídics que produeix», a F. BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 110, posa de manifest aquesta característica en comentar que les pretensions es consideren referides a persones, però que també hi ha «parts» en la prescripció, i que les nocions de beneficiat i perjudicat oscil·len segons que ens trobem en matèria d’al·legació de la prescripció o d’interrupció, per exemple. Finalment, també matisa en aquesta introducció a l’estudi de la prescripció, la caducitat i la preclusió, que el CCCat no només té en compte els titulars de les posicions jurídiques, sinó també terceres persones unides al titular passiu (art. 121-5b) o al titular actiu (art. 121-12a). Vegeu també, a la mateixa obra, p. 112 i 113. 4. Concepte, aquest de la satisfacció de la pretensió, més ampli que el de pagament, al qual es refereix l’article 121-9 CCCat i que reduiria incorrectament l’àmbit als drets de crèdit. Vegeu F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 113. 5. En les relacions obligatòries, els titulars de la pretensió coincideixen amb els titulars del crèdit i del deute (F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 115), però no coincideixen sempre, i amb els papers invertits, amb els beneficiats i perjudicats per la prescripció, que poden ser diferents (art. 121-5b i 121-12b).

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 11

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

d’ofici de la prescripció,6 i es desenvolupa en l’article 121-5 CCCat, en dos paràgrafs de difícil interpretació. Per tal de mirar de donar resposta a alguna de les múltiples qüestions que l’article 121-5 CCCat deixa sense resoldre, sembla convenient no perdre de vista en cap moment aquell caràcter relatiu o intersubjectiu que es troba en el mateix concepte de pretensió i que, com a objecte de la prescripció, n’ha de perfilar el règim jurídic. Possiblement, el diferent objecte de la prescripció catalana pot conduir a replantejar certes conseqüències que, en aplicació del Codi civil espanyol (CC), es donaven per enteses com a pertanyents a la figura concreta considerada (així, per exemple, la fiança o la solidaritat), quan potser es tracta en realitat de normes de prescripció sense traducció en l’actual CCCat, atès aquell canvi de fonament o eix central de la prescripció ara regulada. Sense ànim de voler arribar a conclusions definitives en la matèria, en les pàgines que hi ha a continuació s’intenta analitzar, sota el guiatge del complex article 121-5 CCCat, fins a quin punt la regulació de la prescripció pot influir sobre el règim jurídic d’altres situacions, com les ja esmentades del fiador o dels codeutors solidaris. Però per això convé que ens aturem primer en les diverses interpretacions possibles de l’article de referència. 2.

LA INTERPRETACIÓ DOCTRINAL DE L’ARTICLE 121-5 CCCAT L’article 121-5 CCCat estableix concretament que: a) Poden al·legar i fer valer la prescripció: a) Les persones obligades a satisfer la pretensió. b) Les terceres persones perjudicades en llurs interessos legítims per la manca d’oposició o per la renúncia de la prescripció consumada, excepte si hi7 ha recaigut sentència ferma.

La doctrina catalana s’ha mostrat en general favorable a la introducció d’aquest precepte.8 L’apartat a no ha merescut massa atenció i es constata una tendència a entendre que la virtualitat de la norma es troba en l’apartat b, és a dir, 6. Sobre l’abast d’aquesta norma, vegeu J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-4», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació, p. 73 i seg. 7. Fa notar la incorrecció gramatical del precepte J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació, p. 92, nota 20. 8. Vegeu, en aquest sentit, amb anterioritat a la promulgació de la nova regulació catalana de la prescripció, F. RIVERO HERNÁNDEZ, «La prescripción y la caducidad. Perspectivas legislativas», a

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 12

MIRIAM ANDERSON

en la legitimació activa de tercers en matèria de prescripció.9 Per tant, la major part dels comentaris se centren en aquest segon apartat del precepte, tot i que, com es podrà veure, tots dos estan estretament vinculats. Aquesta legitimació no es veu com una novetat en el dret català, atès que l’article 1937 CC, aplicable a Catalunya fins a l’entrada en vigor de la Llei 29/2002, ja preveu un supòsit d’idèntic fonament, per bé que limitat, almenys literalment, a supòsits de renúncia a la prescripció guanyada i que beneficia només creditors i altres tercers interessats.10 En aquest sentit, l’article 121-5b CCCat suposa una extensió d’aquesta legitimació de tercers, en concordança amb el que preveuen altres ordenaments d’arrel llatina.11 Però la valoració positiva de la introducció d’aquesta previsió immediatament es matisa amb dues crítiques substancials a la seva regulació positiva: la primera és que el precepte no especifica quins tercers, i amb quins requisits12 i efectes, es poden entendre perjudicats en els seus interessos legítims per la passivitat o ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), L’exercici de les competències sobre dret civil de Catalunya (Materials de les Onzenes Jornades de Dret Català a Tossa), València, Tirant lo Blanch, 2002, p. 404, però amb el benentès que la nova regulació hauria de considerar quins requisits s’exigeixen als tercers, en quines situacions aquests podran al·legar la prescripció i amb quin abast, cosa que, com veurem, el legislador no va fer. 9. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 85, afirma que la segona part del precepte, referida a la legitimació de tercers, és «la que justifica l’existència del precepte, que altrament seria superflu. Els ordenaments que la ignoren, en efecte, no presten una atenció especial a les qüestions de legitimació, com tampoc fan les regulacions de dret uniforme», tot referint-se a l’absència de previsions semblants en els PECL i en els Principis UNIDROIT. 10. Sobre els orígens, el fonament i l’àmbit d’aplicació de l’article 1937 CC, tendint a una ampliació tant objectiva (no limitada als actes de renúncia, sinó que inclogui també la manca d’al·legació) com subjectiva (per a beneficiar tercers que no compleixin els requisits de l’article 1111 CC, per exemple), vegeu F. A. RODRÍGUEZ MORATA, «Comentario al article 1937», a M. ALBALADEJO GARCÍA i S. DÍAZ-ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Madrid, EDERSA, 1994, t. XXV, v. 2, VLEX-JF443, i L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva, en el Código civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, Civitas, 2003, especialment p. 111 i seg. Vegeu també la construcció de L. ALAS, D. de BUEN, i E. R. RAMOS, De la prescripción extintiva, Madrid, Imprenta Ibérica, 1918, p. 281, on s’acaba entenent que el valor de l’article 1937 és justament que es tracta d’una derogació de l’article 1111 CC pel que fa a l’exigència de frau; cal, per a aquests autors, perjudici, però no frau, i l’aplicació per la via d’acció del precepte es configura com a rescissòria. 11. Vegeu, per a les referències, el ja citat «Comentari a l’article 121-5» de J. FERRER I RIBA. 12. De fet, l’únic requisit que recull explícitament el precepte és el perjudici en els interessos legítims (requisit implícit i no definit) d’aquests tercers. Com assenyala J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 88, l’exigència de perjudici, actual o potencial, és elemental, atès que d’altra manera no s’explicaria la legitimació per a la intervenció de tercers en una situació jurídica aliena.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 13

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

la renúncia de la persona obligada a satisfer la pretensió;13 la segona és que el límit a la legitimació concretat en l’existència de sentència ferma, o bé es considera insuficient, perquè s’entén que s’hi hauria d’haver inclòs també el compliment espontani,14 o bé es reputa excessiu, perquè es considera que la fermesa de la sentència no hauria d’alterar la posició dels tercers.15 Fixem-nos, a més, que aquest límit, tal com ha estat configurat, enterboleix encara més la interpretació del precepte. Cal notar, a més, que el precepte no resol la qüestió de manera que aquests tercers han de fer valer la prescripció d’altri, la qual cosa comporta problemes tant de dret substantiu com processals. De dret substantiu, perquè manca una solució també respecte a la funció de la intervenció (preventiva o de reacció davant d’un perjudici manifest, o totes dues,16 tendint a l’apreciació judicial de la 13. Vegeu J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 87. 14. F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Primera valoració de la regulació de la prescripció i la caducitat en el Codi civil de Catalunya», Revista Catalana de Dret Privat, núm. 2 (2003), p. 62, entén que hauria estat preferible incloure aquest límit del compliment espontani, perquè és menys pertorbador per al tràfic jurídic i no menys eficaç, si queda a les mans del tercer perjudicat la possibilitat de dirigir-se contra el titular passiu que va deixar d’oposar o va renunciar a la prescripció consumada. En canvi, J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 95 i 96, entén que el caràcter relatiu de la prescripció hauria de comportar que el tercer amb interès preferent a aquests pagaments quedés immune i pogués fer valer la prescripció enfront de qualsevol pretensió dirigida posteriorment contra ell, però, atès el silenci del legislador en aquest punt i la interpretació restrictiva de la legitimació imposada pel límit de la fermesa de la sentència, acaba decidint que, de lege lata, l’única solució que té el tercer en cas de compliment espontani és la rescissió del pagament, però que no el beneficia la inoposabilitat. Per contra, entén que no és oposable als tercers perjudicats el pagament espontani, E. ARROYO I AMAYUELAS, «Comentari a l’article 121-9», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació, p. 138. Per la seva banda, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 119, es refereix a la inoposabilitat per al cas que el pagament es faci amb coneixement de la prescripció, és a dir, configurant un supòsit de renúncia tàcita a la prescripció. 15. Com explica J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 94, certament cal que s’estableixi algun límit temporal, per raons de seguretat jurídica, però, d’acord amb el principi de relativitat de la prescripció, no hi ha cap necessitat d’establir-lo en funció de la producció de l’efecte de cosa jutjada enfront del subjecte passiu, «perquè aquest efecte no té per què perjudicar per se la posició jurídica del tercer i la immunitat dels seus interessos», i posa com a exemple el millor criteri acollit en aquest sentit per l’article 305.3 del Codi civil portuguès. Comparteixo l’opinió del referit autor quan afirma que l’incís final de l’article 121-5b CCCat «fa més rigorós el règim d’inoposabilitat que el general regulat a l’article 340.3 CDCC, perquè exigeix al dit tercer una actuació preventiva en relació amb uns fets —el litigi entre subjecte actiu i passiu— que li poden ser desconeguts» («Comentari a l’article 121-5», p. 94 i 95). A favor d’aquest límit i basant-lo en la immutabilitat de la cosa jutjada, vegeu F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Primera valoració», p. 62. 16. Aquesta darrera és la postura de J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 90 i 93, si bé parteix de la major eficàcia de la segona, en concordança amb l’efecte de la inoposabilitat, que ens reconduiria a l’òrbita de l’article 340.3 CDCC (p. 94), actual article 531-14 CCCat, de redacció pràcticament idèntica al precepte de la Compilació.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 14

MIRIAM ANDERSON

prescripció —i a la consegüent evitació del pagament— o bé únicament a la inoposabilitat de la renúncia o de la manca d’al·legació al tercer actuant), la qual cosa impedeix una configuració clara de la norma: si no sabem què persegueix, difícilment podrem delimitar-ne els paràmetres d’actuació. Des del punt de vista processal, els problemes poden venir del fet que la virtualitat de la norma requereix una intervenció litisconsorcial al procés o una actuació per subrogació del tercer a la posició del demandat, que difícilment es produirà en la pràctica (per simple desconeixement del procés iniciat contra el deutor)17 i que, en tot cas, ha de tenir lloc en un moment processal que permeti la defensa de l’actor.18 S’ha de tenir en compte, d’altra banda, que aquesta legitimació de tercers a l’hora de fer valer la prescripció també és considerada pel legislador català des de la perspectiva inversa, és a dir, respecte a l’interès que poden tenir subjectes diferents a «la persona titular de la pretensió» a interrompre la prescripció (art. 121-12a CCCat), però, en canvi, els tercers interessats que la prescripció no s’interrompi, que haurien de ser bàsicament els mateixos que poden fer valer la prescripció d’acord amb l’article 121-5b CCCat, no tenen cabuda en matèria d’interrupció (vegeu en aquest sentit les referències restringides a la persona contra la qual es pot fer valer la pretensió o al subjecte passiu de la pretensió, en els articles 121-11d i 121-12b CCCat, respectivament). Fixem-nos que si el fonament de la previsió continguda en l’article 121-5b CCCat es troba en l’anomenada eficàcia relativa de la prescripció,19 sembla que també les vicissituds d’aquesta prescripció són d’interès dels tercers que puguin veure’s perjudicats; el cas més clar és el del reconeixement del dret per part del subjecte passiu de la pretensió.20 Podríem pensar que la qüestió s’ha de resoldre de conformitat amb les

17. Titlla de simplista el plantejament del legislador en aquest sentit, J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 93. 18. Vegeu, en aquest sentit, J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 92, i infra, en aquest mateix apartat. 19. Entesa com a possibilitat que, essent diferents els subjectes considerats, la prescripció pugui tenir eficàcia només respecte a algun o alguns d’ells; en aquesta línia, vegeu L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva, p. 112 i seg., i J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 93. 20. En comentar l’article 121-11, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 123, explica que el reconeixement del deutor no és tècnicament una interrupció, sinó una renúncia tàcita a la prescripció començada (que també pot ser renunciada expressament, article 121-10 CCCat). Atès que la regulació de la prescripció no es refereix al reconeixement del deutor, però, segurament el remei davant d’aquest reconeixement s’haurà de buscar en l’aplicació del principi general recollit en l’article 111-6 CCCat.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 15

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

regles generals de protecció de tercers;21 si és així, però, sembla que el mateix s’hauria de concloure respecte a l’article 121-5b CCCat, i en el fons, com veurem, part de la doctrina acaba entenent-lo d’aquesta manera. En tot cas, els autors es plantegen dues possibles interpretacions respecte a la virtualitat de la legitimació de tercers per a fer valer la prescripció. La primera, que la lletra de l’article 121-5b CCCat, no exclou i potser fins i tot propicia, amb la referència a la sentència ferma, consistiria en la intervenció litisconsorcial del tercer en el plet contra el subjecte passiu o l’exercici subrogat (art. 1111 CC) de l’excepció de prescripció, en cas que els tercers fossin creditors del deutor. La finalitat d’ambdós mecanismes seria evitar la sentència de condemna per la via d’extingir la pretensió.22 Per tant, el tercer amb interès legítim perjudicable per la manca d’al·legació o per la renúncia estaria, certament, col·locant-se en el lloc del subjecte passiu i fent valer una excepció aliena en interès propi. Aquest plantejament, però, genera una sèrie de problemes importants que, un cop més, la norma no resol. D’una banda, tret de supòsits concrets en què el mateix ordenament facilita la intervenció de tercers en el procés,23 el més probable és que aquests no coneguin el plet iniciat contra el subjecte passiu, de manera que, des del punt de vista pràctic, la defensa que vol representar l’article 121-5b CCCat serà generalment inoperant. D’altra banda, com bé s’ha assenyalat, el límit temporal de la intervenció de tercers no s’hauria de referir a la producció de la sentència ferma amb el seu efecte de cosa jutjada, sinó que hauria de dependre del moment en què cessa la possibilitat de formular al·legacions, de conformitat amb l’especialitat prevista en l’article 13.3.2 LEC.24 Final21. De fet, així ho fa, en l’àmbit del CC, G. OROZCO PARDO, De la prescripción extintiva y su interrupción en el derecho civil, Granada, Comares, 1995, p. 290-297 (especialment, p. 292, per la interrupció per part de tercers amb acció subrogatòria). Quant al caràcter subjectiu, com a regla general, de la interrupció, vegeu la p. 133 (entenent que només beneficia o perjudica les persones per o respecte a les quals es duu a terme); en matèria de responsabilitat extracontractual, la interpretació jurisprudencial tendent a aplicar restrictivament la prescripció és la que condueix a estendre els efectes de la interrupció (p. 137 i seg.). Advocava per la possible interrupció per part de tercers, F. RIVERO HERNÁNDEZ, «La prescripción y la caducidad», p. 417 i 418. 22. Es planteja aquesta possibilitat J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 91-93, que formula les crítiques que a continuació s’assumeixen en el text. 23. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 93, posa l’exemple de l’evicció. 24. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 92, critica la redacció de l’apartat b, que sembla que fixa el moment de preclusió de la facultat d’al·legació de tercers en la fermesa de la sentència, però que hauria de tenir lloc abans, en concret quan acaba el termini per a presentar al·legacions, atès que, a partir de llavors, ja no es podrà obtenir l’apreciació judicial de la prescripció. Recordem que, justament, segurament la impossibilitat d’apreciar d’ofici la prescripció troba fonament processal en el fet que, en poder concórrer causes de suspensió o d’interrupció, el marge

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 16

MIRIAM ANDERSON

ment, des d’un punt de vista més dogmàtic, aquest plantejament té el problema que en el fons tendeix a convertir la legitimació de tercers en una facultat de retenció del pagament futur, i amb això n’avorta el poder extintiu, cosa que no lliga amb la naturalesa subrogatòria de la intervenció, que no hauria d’alterar la naturalesa de l’excepció de prescripció, reduïda a paralitzar l’exigibilitat,25 per la via d’extingir la pretensió (arg. ex art. 121-8.2 CCCat). Aquests inconvenients, tant els pràctics com els teòrics, han conduït la doctrina a una segona interpretació de la norma en clau d’inoposabilitat. Partint de la literalitat de l’apartat b de l’article 121-5 CCCat, es pot entendre que aquest concedeix una legitimació per a exercir l’excepció d’una prescripció aliena, que pertany a altri —és a dir, al subjecte passiu de la pretensió de l’apartat a— amb l’objectiu de fer inoposables al tercer els efectes de la manca d’al·legació per part del subjecte que en situacions normals la farà valer. Es tractaria d’un exercici en interès propi i de naturalesa subrogatòria (incapaç, per tant, d’alterar la facultat sobre la qual recau), amb la marcada excepció imposada per al cas que el subjecte passiu hagi renunciat a la prescripció: en aquest supòsit, la subrogació queda desvirtuada, ja que té la virtualitat de fer renéixer una excepció extingida per un acte del seu titular.26 Des d’aquesta segona perspectiva, es poden assenyalar una sèrie de característiques de la legitimació de tercers. En primer lloc, ha de fer referència a supòsits de prescripció consumada, és a dir, a casos en què hagi transcorregut íntegrament el termini corresponent; queden fora de l’àmbit d’aplicació de l’article 121-5b CCCat les qüestions relatives a la interrupció de la prescripció, per bé que, com ja s’ha esmentat i es reprendrà més endavant, l’interès que s’al·legui la prescripció i que no s’interrompi ha de ser similar. En segon lloc, el precepte no inclouria un remei per als casos en què s’hagués produït el compliment espontani, perquè aquest comportaria l’extinció de la pretensió (per pagament). No només perquè el precepte únicament inclou la renúncia i la manca d’al·legació, sinó perquè sembla que, davant del pagament (correcte) d’un deute inexigible, el remei és rescissori (art. 1292 CC).27 d’error judicial seria elevat si la qüestió, amb totes les seves circumstàncies, no fos discutida davant del jutge. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-4», especialment p. 74. 25. F. BADOSA COLL, treballs per a la segona edició del Manual de dret civil català, materials inèdits consultats per cortesia de l’autor. 26. Sobre si la manca d’al·legació pot ser considerada renúncia, vegeu J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-10», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació, p. 146. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 119, considera supòsits de renúncia tàcita els que es duguin a terme amb coneixement de l’existència de l’excepció. 27. Fixem-nos, però, que si considerem que el pagament amb coneixement de l’excepció és un supòsit de renúncia tàcita, potser podríem incloure’l en l’article 121-5b CCCat.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 17

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

En tercer lloc, la referència a la sentència ferma continguda en l’article 121-5b CCCat suggereix que l’exercici d’aquesta legitimació de tercers ha de tenir lloc en ocasió d’un procediment judicial, iniciat contra el subjecte obligat a satisfer la pretensió.28 La necessitat d’aquest exercici actual de la pretensió contra el legitimat passiu, que és remarcada per l’expressió «manca d’oposició» i que potser es pot fer extensiva a la renúncia, es trobaria justament en el fet que és aquest procediment —o, millor dit, el seu resultat— en el qual no es fa valer la prescripció, el que pot acabar perjudicant el tercer. Com a quarta nota característica, sembla que l’ús de l’excepció aliena ha de permetre’s només de manera subsidiària, quan no hi hagi una altra manera d’evitar el perjudici en els interessos legítims dels tercers que es vol protegir. La subsidiarietat es pot considerar, de fet, en un doble sentit, segons si la referim al defecte d’utilització de l’apartat a per part de la persona legitimada o bé a la inexistència d’altres remeis per a mantenir incòlume la posició del tercer. Des d’aquest segon punt de vista, la subsidiarietat seria paral·lela a la prevista en els mecanismes recollits en els articles 1111 i 1294 CC i comportaria el desplaçament de la regla de l’article 121-5b CCCat quan el tercer no es pugui

En analitzar aquest precepte, MORENO QUESADA, B. «Comentario al artículo 1292 del Código civil», a M. ALBALADEJO GARCÍA i S. DÍAZ-ALABART (dir.), Comentarios al código Civil y Compilaciones forales, Madrid, EDERSA, 1995, t. XVII, v. 2, VLEX-XK403, apartat II, acaba entenent que en realitat la facultat de no oposar la prescripció es troba subordinada a l’interès d’altres persones que puguin resultar beneficiades per l’ús d’aquella facultat. Recollint doctrina autoritzada, l’autor entén, però, que en aquests casos de pagament de deute prescrit no hi ha donació; més endavant (apartat IV) assumeix les conclusions de L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, «El pago anticipado», Revista de Derecho Mercantil, núm. 2 (1959), p. 116: «[…] el Código hace referencia al requisito del fraude cuando se trata de la impugnación de un contrato, pero no cuando se trata de la impugnación de un pago. La rescisión de un pago, conforme al artículo 1292, precisa únicamente dos requisitos de carácter objetivo: el estado de insolvencia del deudor y la inexigibilidad de la obligación en el momento de hacerse el pago. No debe deducirse de ello que quepa la acción pauliana sin perjuicio de acreedores, porque lo que ocurre es que el perjuicio se deduce necesaria e implícitamente del hecho de pagar una deuda inexigible en estado de insolvencia», igual que s’esdevé en el marc de l’article 1297 CC pel que fa a les donacions. 28. A més, sembla que s’ha de tractar d’un judici declaratiu, oposat a un d’executiu, conduent a una sentència de condemna a satisfer la pretensió. Però, si efectivament el supòsit persegueix la inoposabilitat al tercer de la manca d’al·legació o la renúncia de la prescripció consumada, tampoc no sembla que es pugui excloure la possibilitat d’intervenir en un plet declaratiu de l’existència i l’exigibilitat del crèdit, per exemple, o fins i tot en un procediment d’execució, per a fer valer la causa d’oposició prevista en l’article 557.4 LEC. Si l’execució es dugués a terme en virtut d’una sentència, un laude o una transacció judicial, en canvi, sembla que el moment de legitimació de tercers previst en l’article 121-5b ja hauria passat, atès que es tracta d’un títol executiu amb la seva pròpia durada (a més, desapareix com a causa d’oposició a l’article 556 LEC).

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 18

MIRIAM ANDERSON

veure perjudicat per l’actuació del subjecte passiu de la pretensió. Així passaria, per exemple, quan es tractés de tercers adquirents a títol onerós i de bona fe, que en cap cas no es veurien perjudicats per l’èxit d’una pretensió de restitució contra el seu transmitent —posant per cas que aquest hagués estat l’espoliador.29 Per tant, en resum, des d’aquests plantejaments la intervenció dels tercers tindria una eficàcia relativa i peculiar. Relativa, perquè el seu «fer valer» la prescripció aliena, amb la consegüent inoposabilitat de les conseqüències de l’actuació (o manca d’actuació) del subjecte passiu de la pretensió, només afectaria el tercer que en concret hagués actuat i respecte al subjecte actiu de la pretensió, de manera que seria intranscendent pel que fa al subjecte passiu (que podria encara complir voluntàriament o ser forçat a fer-ho en la via executiva) i respecte als altres tercers potencialment perjudicats en llurs interessos legítims. Però, a més, es tracta d’una eficàcia peculiar, si la comparem amb la resta d’exercicis que tenen lloc per la via subrogatòria, ja que la peculiaritat deriva del fet que la subrogació ho és en l’exercici d’una excepció, i no en el d’un dret o una facultat. Per tant, la protecció del tercer no deriva directament de la seva actuació fent valer la prescripció aliena, atès que, malgrat usar l’excepció, aquesta no tindrà l’efecte de paralitzar, ni tan sols de manera temporal, l’exigibilitat de la pretensió contra el subjecte passiu d’aquesta i no n’impedirà tampoc el compliment espontani. Són aquests comportaments ulteriors els que no li seran oposables. Si aquesta construcció és encertada, la norma de l’article 121-5b CCCat, apareix com un supòsit d’inoposabilitat, que necessàriament ha de tenir algun fonament i que ens porta a considerar-ne la relació amb la regla general prevista en l’antic article 340.III de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) i actual 531-14 CCCat, pel que fa els actes gratuïts. És cert que aquest efecte protector s’exercita en el marc de l’article 121-5b CCCat de manera preventiva, mentre que la norma de l’article 531-14 CCCat actua un cop ja s’ha produït l’acte perjudicial, però notem que també en el primer cas la virtualitat de la legitimació del tercer només es deixarà sentir un cop s’hagi produït el pagament, forçós o voluntari, atès que la renúncia o la manca d’al·legació no li reporten per si soles sinó una possibilitat futura i no actual de perjudici. El paral·lelisme, per tant, és inevitable i es reprodueix fins i tot a l’hora d’interpretar els preceptes de referència. Acabem de veure que l’article 121-5b CCCat admet dues lectures: en clau d’extinció de la pretensió o bé en clau d’inoposabilitat. El mateix succeeix amb l’article 531-14 CCCat —i amb l’antic 340.III CDCC—, que per a alguns 29.

F. BADOSA COLL, treballs per a la segona edició del Manual de dret civil català.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 19

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

recull una acció revocatòria o rescissòria,30 com la prevista en el CC,31 mentre que per a altres preveu un supòsit d’inoposabilitat de la disposició gratuïta realitzada pel deutor als seus creditors anteriors, de manera que aquests poden desconèixer la transmissió efectuada i agredir els béns donats, malgrat que es trobin en el patrimoni del donatari.32 Parlar d’inoposabilitat de la renúncia o de la manca d’al·legació de la prescripció ha de significar, si es vol atorgar eficàcia pràctica a aquests actes, que les seves conseqüències ulteriors poden ser desconegudes pel tercer, de manera que aquest pot considerar, a tots els efectes, que la satisfacció de la pretensió no ha tingut lloc. I aquesta protecció de tercers genera una tensió respecte als interessos del subjecte actiu de la pretensió, que veurà com un pagament o una satisfacció de la pretensió ben feta, pel fet d’haver tingut lloc després d’una renúncia expressa o tàcita o de la manca d’al·legació per part del subjecte passiu, no té cap virtualitat davant del tercer legitimat per l’article 121-5b CCCat. Des d’una perspectiva purament dialèctica, ens podríem plantejar també que el conflicte d’interessos es trobés entre el tercer perjudicat i el subjecte passiu de la pretensió, que veu coartada la seva facultat de disposició sobre l’excepció de prescripció, però precisament si partim de la idea de la inoposabilitat, hem d’admetre que la referida facultat no es veu limitada: la renúncia, posem per cas, és vàlida i produeix els seus efectes típics de reobrir la porta a l’exigibilitat, i una altra cosa és que el beneficiat per la renúncia perdi la batalla en topar amb un tercer els interessos legítims del qual l’ordenament considera prioritari defensar. Si, davant de la realització d’un acte lícit (renúncia, manca d’oposició), l’ordenament decideix atorgar preferència a un subjecte diferent del beneficiat per l’acte considerat, caldrà que algun criteri justifiqui aquesta opció legal. En el cas del que s’ha anomenat inoposabilitat registral, per exemple, és el mateix designi de garantir un sistema de publicitat el que determina la inoposabilitat d’allò no inscrit. En el supòsit de la protecció dels creditors contra l’adquirent a títol gratuït, sembla que ningú no dubta que és preferent l’interès de qui ha donat alguna cosa a canvi, a l’interès del que rep sense realitzar sacrifici patrimonial de cap tipus. 30.

J. MARCO MOLINA, «Les categories d’ineficàcia negocial del dret civil català», a F. BA-

DOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, p. 312-314.

31. Tot i les diverses opinions doctrinals respecte a aquesta qüestió, recollides a A. VAQUER ALOY, «Inoponibilidad y acción pauliana (la protección de los acreedores del donante en el artículo 340.3 de la Compilación de derecho civil de Cataluña)», Anuario de Derecho Civil, vol. IV (1999), esp. p. 1516 i seg. i 1542 i seg. 32. A. VAQUER ALOY, «Inoponibilidad y acción pauliana», p. 1555.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 20

MIRIAM ANDERSON

El problema en el marc de l’article 121-5b CCCat és que el precepte no explicita el fonament de la protecció que atorga i, per tant, fa difícil esbrinar quins són aquests interessos legítims de tercers que poden resultar perjudicats, quina relació hi ha d’haver entre ells i el subjecte passiu de la pretensió per tal que resultin privilegiats. A l’altre costat de la balança no hi ha, a més, un donatari, sinó el titular d’una posició jurídica activa que, malgrat la prescripció de la pretensió que deriva d’aquesta, no s’ha extingit, sinó que continua essent jurídicament existent i, en conseqüència, pot ser satisfeta de manera correcta. La disposició sembla que vol atribuir una protecció incrementada a aquests tercers, sobre la base de la ja esmentada eficàcia relativa de la prescripció. Si bé el deutor amb capacitat de disposició té a les seves mans la possibilitat de no usar l’excepció de prescripció o de renunciar a la prescripció guanyada, el caràcter interpersonal de la figura impedeix que aquests actes siguin oposables a tercers que puguin resultar perjudicats.33 Se sol dir que aquests tercers han de tenir un interès jurídic i no merament fàctic en el manteniment del patrimoni del deutor,34 cosa que serà predicable efectivament del posseïdor d’una finca hipotecada o altres titulars de béns gravats en garantia d’una obligació,35 del creditor que veu minvat el patrimoni que pot agredir per a la satisfacció del seu dret, i també de qui, per exemple, perdi un dret sobre un bé del deutor arran de l’execució del seu patrimoni (o d’un dels seus elements) per a pagar el deute prescrit. La doctrina catalana, en concordança amb la generada en altres ordenaments que contenen una previsió semblant, tendeix a incloure també en aquesta categoria els garants personals, els asseguradors de responsabilitat civil i els titulars de drets que s’hagin d’extingir arran de la satisfacció de la pretensió que el subjecte passiu hauria pogut evitar, bé excepcionant la prescripció, bé abstenint-se de renunciar a la prescripció guanyada.36 Però si ens preguntem pel fonament últim d’aquesta protecció —que l’article 1937 CC redueix literalment al supòsit de renúncia—, sembla que l’haurem de trobar en el fet que, amb aquestes actuacions, el deutor, podent-ho fer, no evita la sortida (actual o potencial) de béns del seu patrimoni, paral·lelament al que succeeix amb el creditor que evita que n’entrin quan condona el deute (art. 1187 CC). Aquest plantejament condueix, d’una banda, a afirmar que seran tercers protegits per l’article 121-5b CCCat els creditors que compleixin els requi33. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 119. 34. F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Primera valoració», p. 61, i «La prescripción y la caducidad», p. 405; J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 88. 35. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 120; J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 89-91. 36. Vegeu els autors esmentats en les dues notes immediatament anteriors.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 21

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

sits de l’acció subrogatòria, atès que la seva aspiració és evitar que la inactivitat del deutor (que no oposa la prescripció) buidi el seu patrimoni. Respecte a la renúncia, en canvi, sembla que els tercers perjudicats haurien de ser els que compleixin els requisits de l’acció revocatòria, que no requeriria en aquest cas prova del frau, atès que l’actuació del deutor por ser qualificada, de manera molt laxa, de gratuïta.37 No obstant això, fixem-nos que la protecció que pretén donar el precepte que estem estudiant no es canalitza per mitjà de la rescissió de l’acte perjudicial, sinó que sembla que dóna lloc a la inoposabilitat de l’acte de renúncia al creditor perjudicat. Si aquest fos el fonament de la protecció, resultaria que els tercers emparats per la norma coincidirien bàsicament amb tots aquells als quals no es pot oposar l’acte gratuït perjudicial (art. 531-14 CCCat, antic art. 340.3 CDCC). Partint d’aquest punt de vista, la norma es presenta com a supèrflua i distorsionadora al mateix temps. Com a supèrflua, perquè la protecció derivaria de la genèrica preferència del legislador pel creditor o per l’adquirent a títol onerós per sobre del beneficiat que no dóna res a canvi (si és que podem definir així el creditor que cobra un deute prescrit, però igualment degut). Com a distorsionadora, perquè llavors no s’entén per què la fermesa de la sentència dictada en un procediment en què no s’ha fet valer la prescripció o en el decurs del qual s’ha renunciat a la prescripció guanyada, hauria de limitar els drets que l’ordenament atribueix a aquests tercers, quan és evident que l’efecte de cosa jutjada no s’estén als que no siguin part en el procés. A més, segons la interpretació de l’antic article 340.III CDCC, es pot entendre que la legitimació per a fer valer la inoposabilitat no té un termini propi de vigència, sinó que depèn del dret que la fonamenta;38 si comparem aquesta extensió temporal de la inoposabilitat amb el límit de la fermesa de la sentència previst en l’article 121-5b CCCat, de seguida s’observa que, ultra el més que possible desconeixement de l’existència del plet per part del tercer, la brevetat no sembla justificada. A més, aquest punt de partida deixa en segon terme que el pagament del deute prescrit no és un pagament indegut, sinó degut i per tant irrepetible (art. 121-9 CCCat), atès que és només la pretensió i no el dret el que la prescripció ha extingit.39 Per tant, difícilment es pot fonamentar aquesta legitimació 37. J. PUIG BRUTAU, Caducidad y prescripción extintiva, Barcelona, Bosch, 1986, p. 122. 38. A. VAQUER ALOY, «Inoponibilidad y acción pauliana», p. 1562 i seg. 39. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 117: «L’abast de l’extinció (121-1, -8) ha d’entendre’s textualment: es limita a la pretensió sense arrossegar el dret, de crèdit o real, que li és fonament (la ‘posició activa’ de l’article 121-7), que subsisteix i constitueix el ‘títol’ pel qual ‘es justifica’ la conducta satisfactiva ‘amb desconeixement’, fent-la ferma (article 121-9). El deutor que paga o el posseïdor que torna la cosa un cop prescrita la pretensió no dóna sinó que paga un deute o reintegra

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 22

MIRIAM ANDERSON

extraordinària —ni la seva limitació— en la referida preferència per l’onerositat. Tot això, malgrat que, en interpretar els articles 1935 i 1937 CC, sovint s’estima que una prescripció extintiva guanyada comporta un guany patrimonial que ha ingressat en el patrimoni del beneficiat i que s’ha convertit en un bé susceptible de negociació i renúncia.40 Convé tenir presents, a aquests efectes, les distincions formulades en estudiar la renúncia, matisant-ne el caràcter d’acte de disposició i distingint entre la funció interna, de caràcter confirmador de la vigència de la pretensió, i la funció externa, en la qual preval la consideració com a acte perjudicial, en la mesura que comporta un empobriment del renunciant.41 Però veurem que, immediatament, quan ens plantegem quins són els tercers que la norma vol protegir, torna a estar latent la distinció entre onerositat i gratuïtat. Aquestes consideracions, però, no ens aclareixen la qüestió, perquè continuem sense saber qui són aquests tercers, què poden fer i amb quins requisits, i per què els limita l’existència de sentència ferma i no, per exemple, el pagament voluntari. Aturem-nos breument en els tercers que intuïtivament tothom inclou en l’àmbit d’aquesta legitimació per a intervenir en els assumptes aliens: els creditors del deutor. Sembla clar que han de pertànyer a aquesta categoria, però tampoc no és fàcil saber quins creditors es volen protegir. La lògica ens fa intuir que s’ha de tractar de creditors «anteriors», com diuen alguns dels autors que han estudiat el tema,42 però ens falta determinar respecte de què es predica l’anterioritat43 i, esun dret de propietat.» Per això es pot dir, com fa a continuació l’autor esmentat, que la prescripció no és una qualitat de la pretensió —perquè l’extingeix—, sinó una qualitat de la posició activa de la relació jurídica de base, que subsisteix. Afirma també la manca de liberalitat en el pagament del deute prescrit E. ARROYO I AMAYUELAS, «Comentari a l’article 121-9», p. 133. 40. J. PUIG BRUTAU, Caducidad y prescripción extintiva, p. 122. Notem, però, les postures contràries a la possibilitat de reduir aquestes actuacions per inoficiositat, referides a J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 91 i nota 17. En canvi, entenien que la renúncia a la prescripció guanyada s’equipara, en allò que sigui gratuïta, amb la donació i que, per tant, li han d’ésser d’aplicació les regles d’aquesta, L. ALAS, D. de BUEN i R. RAMOS, De la prescipción extintiva, p. 282. 41. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-10», p. 148, també aporta propostes de valoració de la renúncia, però descompta les probabilitats de fracàs de la pretensió per altres causes diferents de la prescripció. 42. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 89. 43. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’art. 121-5», p. 89, afirma que s’ha de pressuposar que els crèdits són anteriors a la data de la renúncia a la prescripció o a la data en què va precloure la possibilitat d’al·legar-la, però matisa aquesta conclusió a l’empara de la doctrina sorgida arran de l’article 340.III CDCC, i hi inclou també els supòsits que es puguin equiparar amb les donacions fetes en previsió del naixement del crèdit i amb voluntat de defraudar-lo.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 23

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

pecialment, establir si forma part de la garantia patrimonial del creditor la confiança que un deute (anterior o posterior al seu) del seu deutor prescriurà i, per tant, no serà pagat. Plantejada la qüestió d’aquesta manera, la resposta negativa sembla inevitable. Potser per això bona part de la doctrina entén que els requisits per a emprar aquesta protecció han de ser més flexibles que els que demana l’acció subrogatòria.44 D’altra banda, ja hem vist que els creditors que poden fer valer l’acció pauliana no troben en l’article 121-5b CCCat el seu mitjà de protecció propi, atès que la seva arma és rescissòria i no merament preventiva, com sembla que succeeix en el nostre cas. Quant als titulars de béns gravats en garantia de l’obligació de referència, també intuïtivament s’entén que han d’incloure’s en aquesta categoria de tercers protegits: entre el creditor que rebrà un pagament correcte, però extemporani, i qui garanteix un deute aliè amb els béns propis, sembla que la preferència pel segon és clara. Pel que fa als titulars de drets posteriors que s’hagin d’extingir arran de l’execució, tampoc no sembla que hagin de poder intervenir en els actes tendents al pagament ben fet d’un deute, malgrat els perjudiqui, llevat que ostentin alguna preferència que els legitimi, al marge de la regulació de la prescripció, per ferho. És a dir, més amunt s’ha comentat que el remei de l’article 121-5b CCCat 44. F. RODRÍGUEZ MORATA, «Comentario al art. 1937», especialment apartat II.2. L. DÍEZPICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva, p. 112-113 i 114-115. Per la perspectiva que hauria de prendre la legislació catalana, vegeu F. RIVERO HERNÁNDEZ, «La prescripción y la caducidad», p. 405. En contra, vegeu J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 88, que afirma que només té un interès legítim en el sentit de l’article 121-5b CCCat la persona que ocupa una posició jurídica que pugui quedar perjudicada pel compliment de la pretensió prescrita, però sempre que la llei permeti al titular d’aquesta posició oposar-se a un acte d’empobriment voluntari del subjecte passiu, de manera que, si el tercer no està en condicions d’oposar-se a una donació del subjecte passiu i n’ha de patir les conseqüències, amb més raó no ha de poder-se oposar al pagament d’un deute prescrit o a qualsevol altra minva del patrimoni del deutor que derivi de la renúncia a la prescripció guanyada o de la manca d’al·legació. En sentit semblant i en l’àmbit del CC, M. ALBALADEJO GARCÍA, Manual de derecho civil III, Barcelona, José M. Bosch, 1991, 7a ed., p. 221, afirma que l’article 1937 CC no és més que una aplicació de les regles generals, com també ho és l’article 1111 CC, referit només als creditors. Fins i tot del comentari de F. García Goyena a l’article 1942 del Projecte de Codi civil de 1851 (Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Barcelona, Base, 1973, v. III-IV, p. 305) es pot deduir una postura semblant: «La prescripción da por resultado la liberación de una obligación o la adquisición de una propiedad; y los acreedores, según los artículos citados, pueden hacer valer todos los derechos y acciones de sus deudores que no sean pura y exclusivamente personales de estos.» Els articles als quals es referia eren el 831 (precedent del 1001 CC), el 1176 (que preveia la rescindibilitat de les alienacions fetes en frau de creditors) i el 1179 (segons el qual les alienacions a títol gratuït fetes en estat d’insolvència eren rescindibles com a fraudulentes a instància dels creditors).

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 24

MIRIAM ANDERSON

s’ha d’entendre com a subsidiari, de manera que, per exemple, un usufructuari que hagi adquirit el seu dret de l’espoliador a títol onerós i de bona fe no necessitaria aquesta protecció, a causa de la inatacabilitat de la seva posició. Però llavors la pregunta rellevant és: realment el donatari d’un usdefruit està legitimat per a impedir que l’afectin les conseqüències de la satisfacció correcta de la pretensió? Reprenent un argument anterior, protegim la seva confiança que la pretensió prescriuria? O preferim sempre l’espoliat? Pensant en els creditors del deutor, s’ha comentat que els tercers legitimats no ho haurien d’estar si no tinguessin força per a oposar-se a un acte gratuït del seu deutor; 45 no passaria el mateix amb el nostre exemple? Tots aquests dubtes, mal resolts pel legislador, ens fan pensar que, en realitat, aquesta norma actua al marge de les regles generals comentades i persegueix únicament permetre la intervenció de tercers potencialment perjudicats en el procés iniciat contra el deutor a fi d’avisar de la inoposabilitat davant d’ells de la pretensió «prescrita»46 i de possibilitar també que aquest avís al titular actiu de la pretensió tingui lloc extrajudicialment.47 Aquests tercers conserven, això sí, les seves restants accions i excepcions en defensa d’aquests interessos que permeten, excepcionalment, la intervenció en els assumptes d’altri. Reduït a aquestes dimensions l’article 121-5b CCCat, alguns entenen que la legitimació hauria de desaparèixer no només per l’existència de sentència ferma, sinó també arran del pagament espontani, segurament perquè es veu en la norma un mer mitjà —l’al·legació de la prescripció— a l’abast de tercers —i, en particular, dels creditors del deutor— per a evitar, mentre no hi hagi sentència ferma, que el deutor pagui. Si la regla, en canvi, s’ha d’entendre com a inoposabilitat, més aviat la solució hauria de ser la inversa; és a dir, la legitimació no s’hauria de limitar als casos de manca d’excepció o de renúncia a la prescripció guanyada, sinó que hauria d’incloure també qualsevol altre acte inexigible al deutor i potencialment perjudicial per als tercers, com ara el pagament espontani i també el reconeixement del dret, que interromp la prescripció. Respecte al pa45. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 88. 46. Cosa que haurà de tenir lloc, sense cap mena de dubte, en un moment processal que permeti la reacció de l’actor, per exigència mínima del principi de tutela judicial efectiva. 47. Per la seva banda, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 120, entén que, a l’empara de l’article 121-5.b), si l’interessat principal utilitza l’excepció de prescripció, també se’n beneficien els legitimats subsidiaris, però si no l’exerceix o hi renuncia, el legitimat subsidiari exerceix la seva pròpia legitimació, de manera que no se subroga en la del principal, com succeeix en el cas de l’article 23.1 CS. En el mateix lloc, i també a la p. 113, inclou entre aquests tercers amb legitimació subsidiària els creditors amb acció subrogatòria (article 1111 CC), però segurament per a determinar els requisits per a oposar l’excepció i no la forma d’exercici.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 25

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

gament espontani, es pot contraargumentar, amb solidesa, que llavors no entra en joc aquesta norma, sinó, si és el cas, l’acció revocatòria o pauliana (malgrat l’existència de sentència ferma), i tampoc no es pot descartar radicalment que pugui pretendre’s la inoposabilitat per la via de l’article 531-14 CCCat. Però en cas de reconeixement del crèdit per part del deutor, atès que no hi ha encara pagament ni, per tant, acte rescindible, sembla que la funció preventiva de l’article 121-5b CCCat hauria d’entrar en joc, malgrat el caràcter de renúncia tàcita a la prescripció començada, a la qual ja s’ha fet referència amb anterioritat. Es comprova de nou la connexió existent entre aquesta norma i les normes relatives a la interrupció de la prescripció, connexió que reapareixerà en els apartats següents. En definitiva, vista la pluralitat de dubtes no resolts que planteja l’article de referència, es constata que el precepte, tant des d’una perspectiva com des d’una altra, resulta incomplet i de dubtosa eficàcia pràctica. Però, a més, la norma suggereix altres problemes i solucions potencials a qüestions que segurament no es planteja, però que cal encaixar en les seves coordenades. A continuació es fa referència a dues d’aquestes situacions: les relatives als fiadors i les relatives als codeutors solidaris.

LA POSICIÓ DEL FIADOR RESPECTE A LA PRESCRIPCIÓ DE LA PRETENSIÓ CONTRA EL DEUTOR PRINCIPAL

Es tracta ara, doncs, de mirar d’esbrinar si el fiador és efectivament un dels tercers emparats per l’article 121-5b CCCat o bé si cal matisar aquesta afirmació amb l’ajut del concepte de pretensió, sobre el qual gira la regulació catalana de la prescripció. En aquest sentit, pel que fa a la referència continguda en l’article 121-5a CCCat a les «persones obligades a satisfer la pretensió», cal destacar en primer lloc, com ho ha fet la doctrina, que segurament hauria estat més correcte fer referència a les persones contra les quals s’exercita la pretensió, hi estiguin o no obligades,48 atès que la prescripció també pot emparar qui sigui objecte d’una reclamació totalment infundada.49 Però el que més interessa als efectes que ens ocupen, i centrant-nos en el dret d’obligacions, és que no sembla que el con-

48. F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Primera valoració», p. 60. 49. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 85.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 26

MIRIAM ANDERSON

cepte de persona obligada finalment recollit pel legislador s’hagi de reduir al deutor principal i encara menys al demandat, si hi ha més d’una presona obligada. En aquest sentit, podem incloure en aquesta categoria els codeutors (en particular, els solidaris), però també altres subjectes que, si bé són tercers respecte a la relació jurídica establerta entre creditor i deutor, no ho són pel que fa a la pretensió, atès que el creditor té una pretensió diferent contra ells. Des d’aquest punt de vista, els garants personals no han de ser vistos com a tercers eventualment perjudicats per la passivitat o per la renúncia de l’obligat principal, sinó que, en la mesura que són també obligats, per bé que subsidiaris (art. 1822 CC), el creditor té contra ells una pretensió diferent, per a exigir una prestació idèntica o menor.50 Per tal de fonamentar aquest tipus d’afirmacions cal entendre que el concepte de pretensió és sempre relatiu, subjectiu i involucra el subjecte que l’exercita, com a manifestació del seu dret, i el subjecte davant del qual s’exercita, que és sempre el subjecte passiu de la pretensió, però que no sempre coincidirà amb el subjecte passiu de la relació obligatòria eventual davant de la qual ens trobem. D’aquí es derivaria que un subjecte pot ser al mateix temps un tercer respecte a la relació obligatòria i un «no tercer», un subjecte passiu d’una pretensió connexa amb aquella relació obligatòria (i derivada d’un contracte diferent, com ho és el de la fiança). Com a arguments a favor d’aquest punt de partida trobem la mateixa definició de pretensió de l’article 121-1 CCCat i l’anomenada eficàcia relativa de la prescripció, que comportaria la relativitat de la interrupció i fins i tot (arg. ex art. 121-5b CCCat) de l’al·legació de prescripció. Contra aquesta perspectiva subjectivista de la pretensió com a objecte de la prescripció, potser torbaríem l’article 121-7 CCCat, que preveu la successió en la prescripció i estableix que el transcurs, la interrupció i la suspensió perjudiquen o beneficien a qui succeeixi a qui tenia la posició activa o passiva de la relació jurídica que va originar la pretensió. Si llegim literalment el precepte, sembla que efectivament torna a desplaçar el centre de gravetat de la prescripció des de la pretensió fins al dret, però aquesta interpretació encara es pot salvar entenent que la successió a la qual es refereix ho és en la posició activa o passiva respecte a la pretensió (que, com a manifestació del crèdit, per exemple, circula amb ell), atès que només aquesta compta a l’efecte de la prescripció. Si això és correcte, l’article 121-7 CCCat no altera aquell plantejament subjectivista: és lògic que qui ocupa el lloc actiu o passiu respecte a la pretensió, la rebi tal com es 50. En contra, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 113 i 120, i J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 89 i 90.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 27

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

troba en el moment de col·locar-se en la posició respectiva, però la pretensió continua essent relativa en el sentit inicial (entre un subjecte actiu i un subjecte passiu, que poden haver canviat per transmissió inter vivos i per causa de mort). Això, certament, no implica que l’excepció de prescripció sigui personalíssima —i la mateixa possibilitat d’exercici subrogat prevista en l’article 121-5b CCCat ho confirma—, però sí que ha de ser vista com a «inherent a la pretensió», i no ja com a «inherent al deute». La referència a la relació jurídica que va originar la pretensió en l’article 121-7 CCCat pot ser vista com un reflex de la inèrcia del sistema anterior i ni tan sols aclareix si inclou supòsits com ara la responsabilitat extracontractual. Aquesta interpretació no té una transcendència merament dogmàtica, sinó que pot comportar conseqüències de rellevància pràctica evident. Fixemnos que les persones considerades en l’apartat a no estarien subjectes al discutit límit de la inexistència de sentència ferma que recull l’apartat b. Així doncs, la possibilitat de fer valer la prescripció quan siguin reclamats no s’esgotaria tan aviat com el deutor principal hagués estat condemnat a pagar i s’haguessin escolat els terminis per a recórrer, sinó que mantindrien incòlume la seva facultat de fer valer la prescripció per al cas que fossin reclamats amb posterioritat, sense necessitat d’haver intervingut preventivament en el procediment o d’haver avisat el creditor de la inoposabilitat del deute que, davant d’ells, hauria prescrit. Això sí, el que poden oposar al creditor és la prescripció de la pretensió exercitada contra ells. Aplicant aquest esquema a la fiança, trobem clarament que hi ha dues pretensions ben diferenciades: una contra el deutor principal i una altra diferent contra el fiador (per més que la prestació pugui ser coincident). La principal defensa del fiador és, sens dubte, el benefici d’excussió, de manera que podem dir que, només un cop frustrada l’excussió, és possible que comenci a córrer el termini de prescripció de la pretensió contra el fiador, perquè només llavors és exigible. Si ens situem en aquest punt, quan el creditor reclami el compliment al fiador, estarà exercitant la pretensió que té contra aquest darrer, el qual apareix llavors com a subjecte passiu de la pretensió (però no de l’obligació) i, per tant, inclòs en l’apartat a de l’article 121-5 CCCat. Si, per contra, ens plantegem la posició del fiador com a possible tercer de l’apartat b de l’article 121-5 CCCat, estarem pròpiament preguntant-nos si el fiador pot fer servir l’excepció de prescripció de la pretensió contra el deutor principal. Aquesta és la perspectiva de l’article 1853 CC, que condueix a l’oposabilitat de la prescripció —i de tota altra excepció que no sigui personalíssima, com ara la incapacitat del deutor principal— al creditor, sembla que malgrat la passivitat o la renúncia del deutor principal i fins i tot quan s’hagués dictat sen27

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 28

MIRIAM ANDERSON

tència ferma contra aquest.51 La mateixa idea d’extensió dels efectes de les vicissituds de la prescripció a subjectes aliens a la pretensió considerada es pot trobar en l’article 1975 CC, per bé que aquest exclou l’extensió de l’efecte interruptor dels reconeixements i les reclamacions extrajudicials al fiador, per a la qual cosa adopta una solució transaccional i recorda, un cop més, aquella repetida eficàcia relativa de la prescripció (i de les diferents posicions que es poden ocupar respecte a aquesta). Però potser la resposta des de la legislació catalana és parcialment diversa, atès que el caràcter relatiu de la pretensió ens porta a una altra lectura. En primer lloc, podem afirmar que com a regla general el fiador no necessitarà fer valer la prescripció de la pretensió aliena (contra el deutor principal), perquè si efectivament aquesta ha prescrit, la garantia s’extingeix per efecte de l’accessorietat (art. 121-8.2 CCCat), de manera que no és que el fiador faci valer la prescripció de la pretensió principal, sinó que, per una ficció i en aplicació d’altres principis (l’accessorietat), és la mateixa pretensió contra el fiador la que esdevé inexigible (o «inimposable»). El fiador s’empara en l’article 121-8.2 CCCat52 i no, des d’aquest punt de vista, en l’article 121.5b CCCat. El principal problema d’aquest plantejament és, però, determinar quina transcendència han de tenir la renúncia o la manca d’oposició per part del deutor 51. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1822 a 1886 del Código civil», a M. ALBALADEJO GARCÍA i S. DÍAZ-ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Madrid, EDERSA, 1990, t. XXIII, p. 341. 52. Precepte que, d’altra banda, confirma que hi ha dues pretensions diferents que s’han de considerar en aquests casos i que poden tenir terminis de prescripció diferents, perquè són dos objectes diferents de prescripció. E. ARROYO I AMAYUELAS, «Comentari a l’article 121-8», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació, p. 123, fa notar que, malgrat la redacció del precepte, el que s’extingeix en virtut de l’accessorietat ha d’ésser la pretensió per a fer efectiva la garantia (art. 121-1 CCCat), i no la garantia mateixa, en un sistema en què el dret no és objecte de prescripció. D’altra banda, destaca la dificultat de la norma pel que fa les garanties reals, atès que en aquestes no hi ha cap pretensió i sí, sempre, execució directa contra els béns assegurats. Per la seva banda, J. FERRER I RIBA, «Los efectos de la prescripción en el derecho civil de Cataluña», Indret, núm. 2 (2003) (www.indret.com), p. 9, remarca que l’article 121-8.2 CCCat no recull una conseqüència lògica del fet d’haver considerat la pretensió objecte de la prescripció: si no s’ha extingit el crèdit garantit, sinó només la pretensió per a exercitar-lo, tampoc no s’hauria d’extingir la pretensió per a fer valer la garantia. Justament a causa d’aquestes consideracions el text qualifica el supòsit de ficció derivada de la manera en què el legislador ha entès l’accessorietat. Per la seva banda, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 118, assenyala que «la norma és òbvia perquè la prescripció del crèdit exclou l’incompliment que és el requisit per a exercir les “garanties”». Per a les garanties reals, el referit autor entén que la norma s’ha de relacionar amb l’article 121-5.2 CCCat, atès que només pot significar la legitimació del titular dels béns gravats per a al·legar la prescripció del crèdit garantit.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 29

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

principal, en una reclamació posterior al fiador. Evidentment, no hi haurà problema si el creditor arriba a cobrar del deutor principal, però, si no és així, cal saber si el fiador es beneficia o no de la regla de l’article 121-8.2 CCCat o si, per contra, necessita el mecanisme de l’article 121-5b CCCat. I la resposta depèn de si considerem produït l’efecte extintiu de la prescripció pel simple compliment del termini, o bé si, essent fidels a la lletra de l’article 121-8.1 CCCat, estimem que l’efecte només es produeix si la prescripció és al·legada i apreciada, cosa que, per definició, no s’haurà esdevingut en el nostre supòsit. En aquest punt la qüestió es fa més àmplia, perquè abasta tota la polèmica respecte al moment de producció de l’efecte extintiu de la prescripció. Per a alguns, la prescripció no actua de manera automàtica des del moment que es compleix el termini, perquè llavors no seria possible la renúncia (art. 121-10.4 CCCat) i hauria de ser apreciable d’ofici.53 Altres, en canvi, entenen que la normativa catalana és en aquest punt contradictòria i que l’article 121-10.4 CCCat sembla incongruent, ja que afirma que la renúncia deixa subsistent la pretensió, mentre que l’efecte extintiu suposadament ha tingut lloc en complir-se el termini, segons l’article 121-8.2 CCCat.54 I també hi ha postures intermèdies, segons les quals l’extinció que es produeix amb la mera arribada del termini no és definitiva, en el sentit que pot ser «revocada» per la renúncia.55 La millor opció és aquesta darrera: la referència a l’al·legació i l’apreciació de l’article 121-8.1 CCCat pot ser vista com un mer recordatori de la regla de l’article 121-4 CCCat i, tot i compartir que l’efecte extintiu no és retroactiu, en el sentit explicat per la doctrina,56 sembla que ningú no dubta que —almenys quan l’excepció sigui «apreciada»— l’efecte extintiu s’ha d’entendre produït en el moment del compliment del termini, i no en el moment en què es declari prescrita la pretensió.57 Si això és correcte, llavors no hi ha problema per aplicar l’article 121-8.2 CCCat també als casos de renúncia o de manca d’oposició per part del deutor principal. Però, essent conscients que aquesta conclusió es basa en pressupòsits sobre els quals no hi ha acord, sembla que en aquests casos l’arma més segura a dis53. E. ARROYO I AMAYUELAS, «Comentari a l’article 121-8», p. 112. 54. J. FERRER I RIBA, «Los efectos de la prescripción», p. 5; però vegeu, també del mateix autor, «Comentari a l’article 121-10», p. 155, on adopta la postura de F. RIVERO HERNÁNDEZ, «Encuentros y desencuentros en la nueva regulación de la prescripción en el Codi civil de Catalunya», La Notaría, núm. 9-10 (2003), p. 168, que fa dependre l’efecte extintiu de l’apreciació. 55. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 117. 56. E. ARROYO I AMAYUELAS, «Comentari a l’article 121-8», p. 113 i 114; J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-10», p. 155. 57. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-10», p. 155.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 30

MIRIAM ANDERSON

posició del fiador és la que deriva de la mateixa regulació de la fiança i que trobem recollida en l’article 1851 CC, si l’estimem aplicable per analogia en supòsits de renúncia o de manca d’al·legació.58 Per tant, la defensa del fiador tampoc no ha de passar per l’al·legació de prescripció de la pretensió contra el deutor principal, sinó que, emparant-se en la regulació de la fiança, pot fer valer l’extinció de la pròpia garantia.59 Notem que d’aquesta manera evitem imposar al fiador la càrrega d’intervenir en el plet seguit contra el deutor principal, abans que s’hagi dictat sentència ferma, per a fer valer la inoposabilitat de la renúncia o de la manca d’oposició de l’excepció. Certament, el fiador té més possibilitats de ser demandat i, per tant, tenir coneixement que s’ha iniciat el plet, que no pas altres tercers, però, en el cas que no sigui així, convé protegir-lo de les conseqüències negatives de l’aplicació de l’article 121-5b CCCat —que, en certa manera, per al fiador és més una limitació que no pas un benefici. Des d’aquesta perspectiva, doncs, i traslladant-nos breument a la interrupció, resulta que la interrupció efectuada davant del deutor principal no afectaria la prescripció de la pretensió que ostenta el creditor davant del fiador, la qual continuaria corrent regularment. L’accessorietat de la garantia no és un argument en contra del que s’ha dit i fins i tot es pot defensar que la conclusió apuntada s’adiu bé amb la regulació de la fiança, que no segueix cegament la modificació de l’obligació principal (arg. ex art. 1851 CC, malgrat la lletra de l’art. 1847 CC). Notem que això porta a entendre, per aplicació del principi que inspira la norma que comentem i malgrat que es tracti de supòsits diferents, que, essent completa la legislació catalana en matèria de prescripció, no regeix a Catalunya cap previsió semblant a la continguda en l’article 1975 CC, segons el qual la interrupció de la prescripció contra el deutor principal per reclamació judicial del 58. Vegeu, no obstant això, per a la tendència a aplicar restrictivament aquest precepte i a entendre que la pròrroga ha de procedir de la voluntat del creditor, V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1822 a 1886 del código civil», VLEX-AQ403. 59. En concordança amb la ubicació dels garants personals en l’apartat b del precepte, J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 90, afirma que, atès que la prescripció de la pretensió principal s’estén a les garanties accessòries en aplicació de l’article 121-8.2 CCCat, els garants podran invocar directament la prescripció de l’acció contra ells mateixos per raó de la garantia, basantho —diu l’autor— en la prescripció de la pretensió principal. Ferrer entén que només si el deutor renuncia a la prescripció, de manera que no es produeix l’efecte previst en l’article 121-8.2 CCCat, cobra significació la previsió de l’article 121-5b CCCat, que permet al garant personal fer valer en interès propi la prescripció de la pretensió aliena. Tot i això, suggereix en la nota 13 que potser en cas de renúncia del deutor principal es podria estimar extingida la fiança, per aplicació del criteri que inspira l’article 1851 CC.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 31

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

deute produeix efectes també contra el fiador (i no, en canvi, la que es produeixi per reclamacions extrajudicials o per reconeixements privats del deutor). D’acord amb l’article 121-12b CCCat, per a l’eficàcia de la interrupció cal que l’acte de referència s’efectuï davant del subjecte passiu de la pretensió. Havent establert que el fiador és subjecte passiu de la pretensió (una de les persones incloses en l’art. 121-5a CCCat, i no en el seu apartat b), només el perjudica la interrupció feta contra ell, atesa la inexistència d’un equivalent català en l’article 1975 CC, la invulnerabilitat del fiador fins i tot a la fermesa de la sentència dictada contra el deutor principal i la constatació que el legislador català, quan ha volgut incloure els tercers, ho ha fet expressament (art. 121-5b i 121-12a CCCat, especialment).60 Tot això, malgrat que l’article 121-14 CCCat no distingeixi, quant als efectes de la interrupció, que, en la línia del que s’acaba de dir, s’hauran d’entendre relatius als subjectes implicats en l’acte interruptor concret considerat, i malgrat, també, que l’article 121-6 CCCat no consideri els tercers, atès que la finalitat de la norma no és determinar quins són els possibles subjectes perjudicats per la prescripció, sinó establir que la manca de capacitat del subjecte actiu de la pretensió no impedeix la prescripció, llevat que ens trobem davant d’un supòsit de suspensió61 (especialment, article 121-16a CCCat). És a dir, la interrupció de la prescripció de la pretensió contra el deutor principal perjudica sempre el fiador, però no perquè se li facin extensius els efectes de l’actuació entre creditor i deutor, sinó perquè d’aquesta depèn l’aplicabilitat o no de l’article 121-8.2 CCCat. Respecte al reconeixement per part del deutor, sembla que haurien de regir les regles pròpies de la renúncia en perjudici de tercers, en la mesura que es pugui considerar una renúncia a la prescripció començada62 (art. 111-6 CCCat), atès que per aquesta via la inoposabilitat és clara i no subjecta a les restriccions de l’article 121-5b CCCat.

60. Contra la construcció defensada en el text es podria argumentar que la norma de l’article 1975 CC no és una norma de prescripció, sinó de fiança, i que, per tant, a falta de regulació catalana respecte a aquesta qüestió, hauria de regir igualment malgrat l’absència d’una previsió expressa en el llibre primer del CCCat. No obstant això, la preocupació del legislador català pels tercers potencialment implicats en la prescripció d’un deute sembla que apunta la necessitat de resoldre aquestes qüestions partint de la regulació catalana de la prescripció, de vocació, com s’ha dit, integral. Veurem més endavant que el mateix dubte sorgeix respecte a l’article 1974 CC, respecte als codeutors solidaris. 61. En aquest sentit, J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-6», a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA I MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació, p. 97, qualifica la norma de merament reactiva respecte a la màxima agere non valenti. 62. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 119.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 32

MIRIAM ANDERSON

4. 4.1.

LA SOLIDARITAT DE DEUTORS I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ LA POSICIÓ DELS DEUTORS SOLIDARIS EN L’ARTICLE 121-5 CCCAT

Com es comentarà en el darrer apartat d’aquest treball, els codeutors solidaris no han de ser considerats tercers inclosos en l’apartat b de l’article 121-5 CCCat,63 sinó que es tracta clarament de persones obligades a satisfer la prestació, amb les conseqüències de règim jurídic que això comporta i en concordança amb les regles pròpies de la solidaritat passiva, per bé que matisades per la regulació catalana de la prescripció. Ja s’ha avançat, d’acord amb la noció de pretensió, objecte de la prescripció i entesa com a dret a reclamar d’altri, que els diferents codeutors solidaris són certament subjectes passius de la pretensió i, en paraules de l’article 121-5a CCCat, «persones obligades a satisfer-la», que poden, per tant, al·legar i fer valer la prescripció.64 Sembla que no hi ha d’haver dubtes, per tant, a l’hora d’incloure els codeutors solidaris en aquest apartat del precepte i no en l’apartat b, de manera que, en aplicació de les regles de la prescripció, els límits derivats d’una eventual fermesa de la sentència dictada contra un d’ells no regeixen, per bé que el referit límit pot ressorgir en virtut de les regles pròpies de la solidaritat.65 En tot cas, si es parteix del fet que l’excepció de prescripció és inherent al deute,66 resulta que tots els codeutors solidaris estan legitimats per a fer valer la prescripció i que fins i tot ha de ser possible la intervenció de qualsevol d’ells en el plet iniciat contra només un o alguns d’ells, per tal d’utilitzar la legitimació que els confereix l’article 121-5a CCCat,67 sens perjudici del que disposa l’article 1148 CC. 63. Incloent els codeutors solidaris en l’apartat a de l’article 121-5, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 120, i J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 86. 64. Tot i que l’article 121-4 CCCat permet també l’al·legació extrajudicial de la prescripció, com assenyala J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-4», p. 73, el seu àmbit natural d’aplicació és el procés; per això en l’estudi que hi ha a continuació, tot i que hi tenen cabuda totes dues situacions, el pes recau en supòsits d’al·legació judicial. 65. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 86, entén que l’article en qüestió fa abstracció de les implicacions que pot tenir la presència d’una pluralitat de persones en la posició passiva de la relació jurídica, però se’n pot deduir un criteri favorable a la legitimació individual de cada deutor per a al·legar la prescripció i una remissió dels efectes d’aquesta al·legació al dret d’obligacions, de manera que, un cop al·legada la prescripció, els seus efectes es propagaran o no a la resta d’obligats segons el que resulti del règim jurídic de la parciarietat, mancomunitat o solidaritat passiva. 66. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 118, i J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 86. 67. J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 87.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 33

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

Però, com veurem tot seguit, no sembla que es pugui continuar afirmant que l’excepció de prescripció és inherent al deute, especialment si pensem en els supòsits de solidaritat no homogènia per raó del termini, atès que els resultats als quals condueix la casuística plantejada per l’article 1140 CC demostren que la poca doctrina que s’ha ocupat del tema tendeix, en aquest context, a atribuir caràcter personal a l’excepció, per tal d’evitar els resultats perniciosos de la seva consideració objectiva o real. D’això podem deduir que, si és personal en uns casos, el fet que cadascun dels codeutors la pugui utilitzar pel total del deute en els supòsits normals (de solidaritat homogènia) no és sinó el resultat de la facultat que els atorga l’article 1148 CC de fer valer les excepcions dels restants codeutors en la mesura de les seves quotes respectives. Malgrat la ubicació dels codeutors solidaris en l’apartat a de l’article 121-5 CCCat, possiblement són els comportaments descrits en l’apartat b d’aquest precepte els que poden generar més problemes en aquest àmbit. En concret, les diferents qüestions que planteja la solidaritat passiva en matèria de prescripció en les quals ens centrarem es poden sistematitzar de la manera següent: a) Cal determinar, en primer lloc, quines conseqüències té, per als restants codeutors solidaris, la reclamació feta contra un d’ells i davant la qual no s’hagi fet valer la prescripció. b) En segon lloc, cal determinar quina transcendència té la passivitat del deutor demandat quan vulgui utilitzar les vies que té al seu abast per a rescabalar-se, en les relacions internes, de les quantitats que hagi satisfet en excés. c) Finalment, sorgeix la necessitat d’establir com funcionen aquestes regles en cas de solidaritat no homogènia, especialment quan ho sigui per raó dels terminis. En concret, la qüestió que es planteja és si el demandat en segon lloc podrà oposar la prescripció «del deute», si respecte a ell encara no ha transcorregut el termini de prescripció (per exemple, per haver-se obligat més tard). Per a mirar de respondre a aquests interrogants, caldrà tenir presents, a més, les particularitats pròpies de la interrupció de la prescripció efectuada davant de només un dels codeutors solidaris, atès que, almenys quan tingui lloc per reconeixement del deute, el paral·lelisme amb l’acte individual que perjudica els restants codeutors és evident. 4.2.

LA RENÚNCIA O PASSIVITAT DEL CODEUTOR DEMANDAT EN PRIMER LLOC

Pel que fa a la primera qüestió, la lectura de l’article 121-5a CCCat ens condueix a pensar d’entrada que cada codeutor solidari conserva, com a obligat 33

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 34

MIRIAM ANDERSON

a satisfer la pretensió, la possibilitat d’oposar la prescripció,68 fins i tot si s’ha dictat sentència ferma ordenant a un altre codeutor el pagament íntegre del deute, pel fet que aquest no hagués usat l’excepció de prescripció o l’hagués renunciada expressament o tàcitament. Però, immediatament, les regles de la solidaritat fan dubtar d’aquesta conclusió, tenint en compte la configuració que el Codi civil atorga a aquest règim de pluralitat de deutors.69 Així, d’una banda, segons l’article 1141 CC, apartat segon, les accions exercitades contra qualsevol dels deutors solidaris, els perjudiquen a tots. De l’altra, l’article 1974 CC, apartat primer, en aplicació de la regla de l’article 1141 CC, estableix que la interrupció de la prescripció en les obligacions solidàries aprofita o perjudica igual a tots els creditors i a tots els deutors. Es tracta de dues qüestions certament diferents, però insistim que no en podem obviar la connexió70 l’article 1141 CC té un abast més ampli, però es pot incloure en la seva lletra la previsió de l’article 1974 CC, i en tots dos casos (és a dir, tant si ens trobem davant d’una reclamació a un deutor solidari que no ha fet valer la prescripció, com si la reclamació té com a efecte la interrupció de la prescripció encara no consumada) l’actuació duta a terme entre el creditor i un sol dels deutors, en principi, segons les referides regles, hauria de perjudicar-los a tots, en concordança amb la naturalesa pròpia d’aquest tipus de deute.71 I, en efecte, si la interrupció 68. Recordem que, fora dels casos d’execució hipotecària o pignoratícia (art. 681 i seg. LEC), també en l’execució basada en títols no judicials ni arbitrals serà possible oposar la prescripció; sobre aquesta qüestió, vegeu J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-4», p. 77. 69. En sentit semblant, vegeu J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-10», p. 149 i 150. 70. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1141», a M. ALBALADEJO GARCÍA (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Madrid, EDERSA, 1983, t. XV, v. 2, p. 269 i 270, assenyala també la connexió existent entre aquests dos preceptes i apunta que l’article 1974 CC segueix la tradició romana justinianea, com fan molts codis, amb l’excepció de l’alemany. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, Las relaciones obligatorias, Madrid, Civitas, 1996, p. 225, també veu l’article 1974 CC com a aplicació de l’article 1141 CC. 71. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva, p. 151, comenta que aquest primer apartat de l’article 1974 CC està en harmonia amb la concepció de la solidaritat passiva, fundada en les idees de representació i mandat recíproc pròpies de la jurisprudència francesa del segle XIX, malgrat que el CC no l’acollís expressament, però entén que la regla és discutible des del punt de vista de la política jurídica i que és possible afirmar que el CC no va establir un concepte tan fort de solidaritat passiva. A continuació, es refereix a les dificultats especials que planteja el precepte quan la solidaritat no tingui origen negocial o no sigui coneguda en el moment de dur-se a terme la interrupció, pel fet que la solidaritat resulti d’un procés i no en sigui un pressupòsit, com pot tenir lloc en matèria de responsabilitat per la ruïna d’edificis. F. REGLERO CAMPOS, «Comentario al art. 1974», a M. ALBADALEJO GARCÍA i S. DÍAZ-ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Madrid, EDERSA, 1884, t. XXV, v. II, explica que, justament, on més aplicació ha tingut l’article 1974.1 CC per part del Tribunal Suprem ha estat en supòsits de responsabilitat

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 35

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

(fins i tot extrajudicial)72 els perjudica a tots, sembla que també la renúncia a la prescripció guanyada o la mera manca d’al·legació haurien de tenir el mateix resultat, sobretot si tenim present que, malgrat la prescripció de la pretensió, no podem considerar extingit el deute i, per tant, els subjectes passius continuen vinculats. No obstant això, ens hem de preguntar, d’entrada, si el paral·lelisme efectivament actua en tota la seva extensió. En primer lloc, si recordem les definicions de la renúncia a la prescripció guanyada elaborades a l’empara dels articles 1935 i 1937 CC, ens podem plantejar si en aquests supòsits hi ha realment disposició d’un «dret» o, almenys, d’una situació patrimonial favorable adquirida. Si fos així, l’abdicació d’aquesta posició requeriria el consentiment de tots els implicats, atès que ja no estaríem en el terreny de la peculiar situació jurídica deutora generada per la solidaritat, sinó davant de l’acte individual d’un dels «cotitulars» de la situació afectada per la renúncia o per la manca d’al·legació tempestiva. Des d’aquesta perspectiva, el codeutor renunciant certament no podria anar contra els seus propis actes i al·legar més tard la prescripció (de manera que la sentència dictada contra ell seria executiva en tots els seus termes, per exemple), però sí que ho podrien fer els altres codeutors, si fossin objecte de reclamació amb posterioritat (això podria succeir, posem per cas, si el creditor no hagués pogut cobrar sobre el patrimoni del demandat en primer lloc). A més, confirmaria aquesta postura l’opció presa pel legislador processal en l’article 542 LEC. Amb anterioritat a la promulgació d’aquesta norma, s’havia pogut defensar la constitucionalitat de l’article 1141 CC, entès en sentit molt

extracontractual, on, sospitem, la raó de justícia que explica l’extensió o la propagació dels efectes de la interrupció a tots els obligats es troba en la voluntat de protegir la víctima, més que no pas en consideracions derivades de la mateixa naturalesa de la solidaritat, que, com assenyala DíezPicazo, pot resultar especialment dura, però la manca d’origen negocial hauria de frenar-ne el rigor. En canvi, V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1141», p. 270, i J. CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad de deudores, Madrid, EDERSA, 1980, p. 86, entenen que el fonament de l’article 1974.1 CC es troba en el concepte mateix de solidaritat i no és sinó una conseqüència lògica d’aquesta, en relació amb la propagació d’efectes i la funció de garantia implícita en la solidaritat passiva. 72. Notem la diferència, en aquest punt, entre els articles 1974.1 i 1975 CC. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1141», p. 270 i 271, entén que el segon dels preceptes esmentats té com a fonament l’accessorietat de l’obligació del fiador, que justificaria també la limitació dels efectes de l’acte interruptor als que tinguin caràcter judicial, per tal d’evitar que, mitjançant la simulació entre creditor i deutor, el fiador compleixi la seva obligació quan aquesta estava extingida, al mateix temps que ho estava la principal.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 36

MIRIAM ANDERSON

ampli i amb el suport de l’ara derogat article 1252, apartat 3, CC.73 Així, s’interpretava que la sentència dictada contra un sol dels codeutors solidaris era executable contra qualsevol d’ells. L’important escull del principi de la tutela judicial efectiva consagrat en l’article 24 de la Constitució se salvava per la via interpretativa, entenent que, havent-se obligat els deutors de manera solidària, havien acceptat el risc que aquell d’entre ells que fos efectivament demandat no fes ús correcte de les defenses jurídiques que li atribuïa l’article 1148 CC. Segons aquest darrer precepte, cadascun dels obligats pot utilitzar contra el creditor les defenses inherents al deute, les seves pròpies i també les personals dels restants codeutors, en la mesura de la seva quota. Si l’acte interruptor (de reclamació o de reconeixement) havia de perjudicar a tots els codeutors, el mateix hauria de passar amb la gestió processal negligent (o, almenys, «generosa») del demandat, que tenia al seu abast totes les defenses necessàries. No obstant això, no va compartir aquest criteri la LEC de l’any 2000, que impedeix clarament estendre als restants codeutors la sentència dictada contra un d’ells; per bé que aquesta conclusió es preveu processalment tan sols per al cas de l’execució, sembla que s’ha de fer extensiva també a qualsevol altra conseqüència de la cosa jutjada, que, com és ben sabut, afecta tan sols aquells que van ser part en el litigi. Així es desprèn, a més, de la redacció de l’article 222.3 LEC, que obvia qualsevol referència a subjectes que no siguin els litigants o els seus causahavents.74 73. Aquest precepte exigia, per a la concurrència de l’efecte de cosa jutjada, els coneguts requisits d’identitat de les coses, les causes i les persones. Respecte a aquestes últimes, l’apartat 3 establia que: «Se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes dels segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas y obligación de satisfacerlas.» Per tant, entenia que hi havia identitat de persones malgrat que un sol dels deutors solidaris hagués estat demandat en el primer plet. Respecte a aquesta qüestió, per al dret anterior a la LEC de 2000, vegeu J. CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad de deudores, p. 17 i seg., i vegeu L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, p. 229-233, que s’inclina per la impossibilitat d’estendre als codeutors no demandats l’efecte de cosa jutjada produït només contra un d’ells (especialment, p. 232). 74. En el mateix sentit del text, J. F. GARNICA MARTÍN, «Comentario al artículo 222», a M. A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, J. M. RIFÁ SOLER i J. F. VALLS GOMBAU (coord.), Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Barcelona, Igurium-Atelier, 2000, t. 1, p. 876 i 877, explica que l’antic article 1252.3 CC no va seguir el principi romà conforme al qual res iudicata inter alios aliis non praeiudicat, el qual va acabar essent una regla buida de contingut, «pues nunca se ha entendido en nuestro derecho que los codeudores solidarios no demandados se vieran afectados por la cosa juzgada y, en cuanto a los supuestos de indivisibilidad, se ha venido considerando que existe litisconsorcio necesario, por lo que tampoco es posible hablar de extensión de la cosa juzgada»; consi-

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 37

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

Si mirem de traslladar aquestes conclusions a l’ordenament català, apareix encara un darrer argument de reforç que connecta directament amb l’objecte de la prescripció: si la pretensió és el dret de reclamar d’altri, no sembla massa agosarat entendre que, en cas de solidaritat passiva, hi ha tantes pretensions —però no deutes— com obligats, de manera que la prescripció renunciada o simplement no oposada afecta únicament el dret a imposar el pagament al deutor reclamat, però no els altres «drets a exigir», que continuen prescrits —en el sentit que n’haurà transcorregut el termini i, per tant, haurà nascut per a ells l’excepció de prescripció— i, per tant, legitimen els seus subjectes passius per a fer valer aquesta prescripció d’acord amb l’article 121-5a CCCat. Tal com succeïa amb la fiança, es comprova que la ubicació dels codeutors solidaris en l’apartat a i no en el b de l’article de referència és crucial a l’efecte pràctic: el codeutor solidari no pot ser vist en cap cas com un tercer pel que fa a la legitimació per a fer valer la prescripció.75 dera, per tant, que el legislador del CC es va equivocar en recollir principis totalment contraris als propis del dret processal espanyol; amb l’entrada en vigor de la nova LEC, l’autor entén (p. 881 i 882) que els supòsits de solidaritat no poden ser excepcions als límits subjectius de la cosa jutjada, «porque ello sería contrario al principio de audiencia, que es un principio esencial del proceso y forma parte, también esencial, de las garantías constitucionales consagradas en el article 24 de la Constitución». No falten autors, però, que des d’un vessant més pràctic entenen aplicable encara la doctrina jurisprudencial dictada sota la vigència de l’article 1252.3 CC; entre altres, vegeu J. GARBERÍ LLOBREGAT (dir.), Los procesos civiles, Barcelona, Bosch, 2001, t. 2, p. 608, i C. VÁZQUEZ IRZUBIETA, Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, Dijusa, 2000, p. 372. Per a una argumentació més completa favorable a l’extensió d’efectes de la sentència als restants codeutors, formulada amb anterioritat a la LEC de 2000, vegeu M. SERRA DOMÍNGUEZ, «Comentario al artículo 1252», a M. ALBALADEJO GARCÍA i S. DÍAZ-ALABART (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2a ed., Madrid, EDERSA, 1991, t. XVI, v. 2, p. 689-695. 75. Conclouen també que l’eficàcia de la renúncia ha d’estimar-se personal per al dret català, F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 119, in fine, i J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-10», p. 150. En l’àmbit del CC, en el sentit d’entendre que la manca d’al·legació no és oposable als restants codeutors, vegeu J. CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad de deudores, p. 88-91, que fonamenta aquesta conclusió en l’equiparació de la manca d’al·legació amb la renúncia, que no podria, per tant, propagar els seus efectes; J. PUIG BRUTAU, Caducidad y prescripción extintiva, p. 124 (tot i que sembla que es refereix a les relacions internes, i no al supòsit que el demandat primerament no hagués pagat); F. RODRÍGUEZ MORATA, «Comentario al artículo 1937», p. 208; F. REGLERO CAMPOS, «Comentario al artículo 1974», p. 630-631. En contra, vegeu J. PUIG FERRIOL, «Régimen jurídico de la solidaridad de deudores», a C. OBIOLS TABERNER et al. (ed.), Libro homenaje a Ramón Mª Roca Sastre, Madrid, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, 1976, v. II, p. 470, malgrat que es mostra disconforme amb aquest resultat; per la seva banda, V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1141», p. 278, semblava inclinar-se per l’extensió, en general, de l’efecte de cosa jutjada. Recordem que aquest comentari és anterior a la LEC.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 38

MIRIAM ANDERSON

Com a argument de reforç a la conclusió apuntada, podem recordar també la doctrina, segurament majoritària,76 però no compartida, com es comentarà, que entén que en les obligacions solidàries hi ha una pluralitat d’obligacions o, almenys, una pluralitat de vincles, en contrast amb el que succeïa amb les antigues obligacions anomenades correals, en les quals hi havia un sol vincle que lligava tots els implicats i, per tant, forçosament s’extingia per l’exercici, malgrat que es produís només davant d’un d’ells. Justament, aquesta idea de la pluralitat de vincles es considera necessària per a explicar el règim jurídic de la solidaritat en el Codi civil, que conté normes com les dels articles 1140, 1144 o 1148, que només des d’aquesta perspectiva sembla que trobin una explicació coherent.77 Finalment, i tot i que s’escapa de l’anàlisi de l’article 121-5 CCCat, ni tan sols el paral·lelisme apuntat abans entre els supòsits que estem analitzant i la interrupció amb les conseqüències previstes en el Codi civil pot tenir pes a Catalunya, atès que sembla possible defensar que en l’ordenament jurídic català no regeix l’article 1974 CC. Aquesta afirmació no es deriva únicament del fet que es tracta d’una norma ubicada en matèria de prescripció, sinó principalment de la regulació catalana de la interrupció de la prescripció continguda en l’article 121-12 CCCat. Hem tingut ja l’oportunitat d’indicar el caràcter interpersonal que En dret comparat, vegeu el tercer apartat de l’article 1310 del Codi civil italià: «La rinunzia alla prescrizione fatta da uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli altri; fatta in confronto di uno dei creditori in solido, giova agli altri. Il condebitore che ha rinunziato alla prescrizione non ha regresso verso gli altri debitori liberati in conseguenza della prescrizione medesima», tot i que conté, en el seu apartat primer, una norma paral·lela a l’article 1974 CC: «Gli atti con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido, oppure uno dei creditori in solido interrompe la prescrizione contro il comune debitore, hanno effetto riguardo agli altri debitori o agli altri creditori.» 76. Vegeu les diferents postures respecte a aquesta qüestió a V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», a M. ALBALADEJO GARCÍA (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. XV, v. 2, p. 219-227, que cita, a la p. 219, una expressiva frase de LACRUZ: «[H]ay como una pluralidad de vínculos de responsabilidad entre cada deudor y el acreedor, siquiera réplica de un mismo y único modelo de deuda.» L. DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, p. 206, estima que la polèmica respecte a aquesta qüestió és merament dogmàtica, i s’inclina per la unitat, sens perjudici de l’existència de vincles diferents, especialment rellevants en la relació interna. 77. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», especialment p. 223 i 226, fa referència a l’existència d’una relació obligatòria d’ordre superior, que lliga els diferents deutors amb el creditor comú, però amb una pluralitat de vincles integrats en aquella. A les p. 226 i 227, canviant de perspectiva, explica també que una de les peculiaritats de la solidaritat passiva és que, des del punt de vista de la relació externa, la relació obligatòria té una consideració única i indivisible, mentre que, en la relació interna, apareix com a múltiple i fragmentària. Però es tracta de dues qüestions diferents que no s’han de confondre.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 39

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

defineix les diferents situacions considerades en matèria de prescripció; no se n’escapa tampoc la interrupció, que, d’acord amb la interpretació de l’article 121-12a CCCat, s’ha de considerar també limitada als subjectes implicats.78 En aquest sentit, s’ha afirmat que, quan un tercer interromp la prescripció d’una pretensió de la qual no és titular, ho fa en benefici propi, contradient el titular, de manera que el benefici de la interrupció s’ha de limitar a aquest legitimat extraordinari (de manera semblant al que succeeix en el cas previst en l’article 23 del Codi de successions [CS]) i la prescripció continua corrent en contra del titular.79 La conseqüència lògica, a contrario sensu i en aplicació de l’article 12112b CCCat, en relació amb la definició de pretensió que recull l’article 121-1 CCCat, és, en cas de solidaritat passiva, que la interrupció només perjudica el deutor davant del qual hagi tingut lloc i no els altres, perquè només s’ha interromput la prescripció d’una de les pretensions en joc.80, 81 78. Quant a aquest precepte, S. ESPIAU ESPIAU, «Comentari a l’article 121-12», p. 176 i 177, explica, d’una banda, que la legitimació activa de tercers per a la interrupció constitueix una novetat en l’ordenament jurídic espanyol, atesa la doctrina del Tribunal Suprem, que sempre ha considerat que la reclamació ha de procedir del titular del dret, i no d’un tercer. D’altra banda, el referit autor considera que l’article 121-12 CCCat pressuposa que la titularitat de les posicions jurídiques activa i passiva corresponen a una sola persona i no s’ocupa del supòsit en què hi hagi una pluralitat de titulars; això concorda, per a Espiau, amb la voluntat de proporcionar una regulació general, sense descendir al detall casuístic, que s’haurà de resoldre segons les seves pròpies regles. Pensant en els casos de solidaritat passiva, l’autor assenyala, en la línia del que s’ha anat defensant en el text, que «convé tenir present el que disposa l’article 542 LEC, que condiciona l’eficàcia de l’exercici d’una pretensió la titularitat passiva de la qual correspongui a diverses persones a que es realitzi enfront de totes elles». 79. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 125. 80. F. BADOSA COLL, «Els fets jurídics», p. 125, afirma que «la interrupció té efecte objectiu (article 121-14 pr); per tant, si hi ha pluralitat de titulars passius ha de fer-se “davant” de tots (a més a més, article 542 LEC)». 81. En l’àmbit del CC, bona part dels autors que s’han ocupat del tema entenen que l’article 1974, apartat 3, s’ha d’entendre referit a les obligacions solidàries, atès que segurament els redactors d’aquest precepte van oblidar substituir el terme mancomunitat, que fins el 1889 es referia al que actualment coneixem com a solidaritat, en concordança amb la nova expressió recollida en els articles 1137 i seg. En conseqüència, des d’aquests plantejaments, s’interpreta que, així com la reclamació íntegra del deute a un dels codeutors interromp la prescripció en perjudici de tots, si el que el creditor reclama és només la quota corresponent al deutor al qual es dirigeix, aquest exercici (parcial) no comporta la interrupció de la prescripció del deute en les seves restants quotes i, per tant, no perjudica els codeutors contra els quals no es va dirigir la reclamació. En aquest sentit, per exemple, vegeu L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva, p. 151 i 152, i F. REGLERO CAMPOS, «Comentario al artículo 1974», apartat IV.1a. Per la seva banda, V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1141», p. 273 i 274, considera que el precepte pot tenir sentit referit també a les obligacions mancomunades, atesa l’existència d’alguna, per bé que dèbil, relació entre els deutors; a continuació es pregunta si, admetent que l’article 1974.3 CC es refereix a les obligacions

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 40

MIRIAM ANDERSON

4.3.

PRESCRIPCIÓ I RELACIONS INTERNES

Pel que fa a les relacions internes entre els codeutors solidaris82 i aquell que efectivament hagi satisfet la pretensió prescrita,83 perquè ha renunciat a la prescripció o senzillament perquè no l’ha oposada, sembla que caldrà distingir si aquest darrer utilitza l’acció de repetició o bé se subroga en el lloc del creditor. Si el deutor ha pagat en interès aliè,84 es produeix l’efecte extintiu del compliment i, per tant, no actua la subrogació en la posició creditora prevista en l’article 1210.3 CC, de manera que, per tal d’obtenir dels restants codeutors les seves quotes respectives, comptarà amb un crèdit diferent de l’extingit, per la qual cosa perdrà les garanties accessòries eventualment concurrents i el benefici de la solidaritat. Aquesta conseqüència dificulta l’oposició de la prescripció per part dels codeutors ara reclamats, en la mesura que el nou crèdit genera una pretensió també nova, amb el seu propi termini de prescripció. No obstant això, segurament podem reformular la qüestió arran de la interpretació de l’article 1148 CC. Efectivament, el problema de fons és determinar si permetre als codeutors que oposin la prescripció genera enriquiment injust, atès que el codeutor que ha pagat ho ha fet correctament i per a extingir un deute que pesava sobre tots ells. Però, si tenim en compte que el codeutor que va pagar no podia ser forçat a ferho, perquè comptava amb totes les defenses que li atribueix l’article 1148 CC, la injustícia seria precisament si li permetéssim recuperar dels codeutors allò que aquests haurien pogut evitar de pagar. I recordem que en l’apartat anterior hem conclòs que la manca de perícia del codeutor reclamat no pot, malgrat els articles 1141 i 1148 CC, perjudicar a tots els obligats.85 En aquesta línia, s’ha pogut mancomunades, s’ha d’arribar a una conclusió diferent per a les solidàries o bé si els és aplicable de tota manera la mateixa regla. El referit autor opta per la segona alternativa, ja que entén que la interrupció només ha de tenir eficàcia respecte a l’objecte al qual es refereix, que en aquest cas seria la quota parcial del deutor interpel·lat. Però a continuació assenyala que, respecte a aquesta porció del deute, els restants codeutors es mantenen obligats, a causa de la limitada propagació dels efectes de la interrupció així plantejada. 82. Relacions internes que, presents de manera implícita en tota la regulació de la solidaritat, integren una de les dues projeccions de la relació jurídica solidària, juntament amb la relació externa; aquesta dualitat es considera consubstancial al tipus d’obligació i la defineix: V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», p. 218 i 219. 83. Quant als pressupòsits de l’acció de repetició, vegeu L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, p. 216. 84. Quant a les nocions de pagament en interès propi i pagament en interès aliè i les seves conseqüències pel que fa a la subrogació, seguim la tesi d’A. HERNÁNDEZ-MORENO, El pago del tercero, Barcelona, Bosch, 1983. 85. En sentit semblant, per al CC, vegeu L. PUIG BRUTAU, Caducidad y prescripción extintiva, p. 124.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 41

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

afirmar que, almenys respecte a les excepcions que generalment es consideren objectives, reals o inherents al deute (entre aquestes, la de prescripció), la possibilitat d’oposició per part de qualsevol dels deutors davant la reclamació del creditor es configura com a deure i no com a mera facultat, de manera que, si no en fa ús, patirà en el seu propi patrimoni les conseqüències de la seva actuació, atès que a la relació interna se li podrà oposar, per part dels restants codeutors, l’excepció que ell no va utilitzar contra el creditor.86 Si, com serà habitual en virtut de la presumpció de pagament en interès propi i el consegüent efecte legal previst en l’article 1210 CC, el codeutor que paga se subroga en el lloc del creditor, amb la qual cosa es manté incòlume la relació obligatòria, amb excepció de la part que s’hagi extingit per confusió, l’anomenada per alguns facultat de prescripció87 ha de romandre també intocada en tots els restants codeutors solidaris. El que s’ha subrogat ho ha fet en un deute prescrit, i les pretensions que es puguin continuar derivant en les relacions internes estan afectades de la mateixa manera pel temps transcorregut; per tant, no es podrà imposar el pagament als codeutors, però si, malgrat tot, paguen, regirà la irrepetibilitat (art. 121-9 CCCat).88 4.4.

LA SOLIDARITAT NO HOMOGÈNIA

D’acord amb l’article 1140 CC pot haver-hi solidaritat encara que els vincles entre creditors i deutors siguin diferents o no regeixin per a tots ells els mateixos terminis i les mateixes condicions. Es tracta d’una norma que sembla que contradiu els paràmetres bàsics que configuren l’obligació solidària, com són la pluralitat de subjectes, la doble dimensió (interna i externa) de la relació i, pel que ara ens interessa, la unitat o identitat de la prestació. Aquesta darrera nota, que significa que no hi hauria solidaritat si cadascun dels obligats hagués de realitzar prestacions diverses, és difícil de concordar amb supòsits en què els deu86. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1148», a M. ALBALADEJO GARCÍA (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. XV, v. 2, p. 394-395, tot i que modera aquesta conseqüència quan així ho exigeixi la bona fe (per exemple, quan el deutor reclamat no coneixia l’existència de la defensa i, havent comunicat als restants codeutors la seva situació, aquests tampoc no n’hi donen notícia). 87. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva, p. 109 i seg. 88. L. ALAS, D. de BUEN i E. R. RAMOS, De la prescipción extintiva, p. 283, entenen que, si el deute ha prescrit, també ha prescrit la solidaritat que li és accessòria; per tant, si un dels codeutors paga, renunciant a la prescripció, els altres podran oposar-l’hi quan els reclami les quotes respectives.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 42

MIRIAM ANDERSON

tors, com diu l’article 1140 CC, «no estén ligados del propio modo», atès que ens trobarem amb situacions en què l’exigibilitat als diferents codeutors estarà determinada per matisos propis.89 Per això s’ha pogut afirmar que la solidaritat no uniforme té com a límit la identitat de la prestació, en el sentit que no seran possibles les variacions entre un codeutor i un altre que facin desaparèixer la vinculació de tots ells al compliment d’una mateixa prestació.90 Entre aquestes diferents possibilitats que poden comportar supòsits de solidaritat no homogènia,91 òbviament ens interessen les que impliquin diversitat de terminis entre els diferents codeutors, bé perquè d’entrada s’hagi pactat l’exigibilitat més tardana (per raó de termini o de condició)92 per a algun d’ells, bé perquè algun dels obligats s’hagi incorporat a la relació amb posterioritat al naixement del deute. En aquests casos de solidaritat passiva no homogènia, es poden produir una pluralitat de supòsits. Suposem, per exemple, que el termini de prescripció arriba per a A dos anys abans que per a B, que s’ha obligat més tard o en condicions d’exigibilitat diferents. Què succeeix si, l’any onze, el creditor reclama íntegrament el deute a B? Pot oposar la prescripció consumada respecte a A? Pot fer-ho almenys respecte a la part del deute que en la distribució interna de responsabilitat correspon a A? I, si no li ho permetem i paga íntegrament el deute, què passarà quan vulgui repetir contra A? Partint del mateix supòsit, què passaria si, també l’any onze, el creditor es dirigís contra A? Podria fer valer íntegrament l’excepció de prescripció que el beneficia? I si no la fes valer (o hi renunciés) i fos condemnat al pagament íntegre? Podria repetir contra B per la 89. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», p. 148. Per la seva banda, L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, p. 204, assenyala que les diferències quant a terminis o condicions també afectaran les relacions internes, de manera que, si paga algun dels codeutors no beneficiats pel termini o la condició, l’acció de repetició contra el beneficiat haurà de respectar-los. 90. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», p. 148. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, p. 205, en canvi, matisa aquesta perspectiva entenent que preval l’autonomia privada i que, en tot cas, el límit esmentat apareix com a molt difícil d’entendre. 91. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», p. 247 i 248, inclou entre aquestes diferents modalitats, a més del termini i la condició, el pagament en llocs diferents, que la quantitat que es pugui reclamar no sigui igual per a tots, que algun dels deutors aparegui vinculat de manera subsidiària als altres, etc. 92. Recordem que, de conformitat amb l’article 121-3.1 CCCat, el termini de prescripció s’inicia quan la pretensió hagi nascut i sigui exercitable, de manera que, per exemple, en l’obligació condicionada suspensivament el termini no comença a córrer fins que es compleixi la condició, perquè no la podrem considerar exigible almenys fins que neixi, i en l’obligació a termini inicial, fins que aquest no arribi, malgrat que hagi nascut amb anterioritat.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 43

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

seva part? O podria dirigir-se contra B si, malgrat la condemna, no pogués cobrar de A? Les qüestions plantejades no tenen una solució senzilla, atès que la confluència de les regles de la prescripció i les de la solidaritat no és harmònica, especialment si es vol partir del caràcter objectiu o inherent al deute de l’excepció de prescripció de l’article 1148 CC. La doctrina generada en l’àmbit del Codi civil assenyala dues postures diferenciades respecte a aquesta qüestió. Per a alguns autors, com que l’excepció de prescripció és de naturalesa objectiva, la prescripció guanyada per un dels deutors pot ser utilitzada per qualsevol dels restants codeutors, atès que, d’altra manera, s’estaria permetent, de fet, que el creditor perjudiqués la situació dels codeutors respecte als quals encara no s’hagués escolat la prescripció, ja que no disposarien de cap acció de repetició contra el beneficiat per aquella.93 Altres autors, en canvi, en aquests casos converteixen l’excepció de prescripció en una excepció personal i, per tant, estimen que el codeutor demandat no pot fer valer la prescripció guanyada per un altre sinó en la mesura de la seva quota,94 perquè, si no fos així, l’alliberament absolut d’un d’ells quedaria a l’arbitri del creditor o bé el deutor que ha satisfet el deute podria dirigir-se contra el beneficiat per la prescripció, la qual cosa no es considera admissible, atès que la prescripció ha de perjudicar únicament el creditor i no pot implicar la pèrdua del benefici en via de retorn.95 En aquest sentit, apel·lem a l’aplicació del criteri que inspira l’article 1146 CC.96 Notem que, malgrat que es presenten com a postures diferents, si per a la primera el problema és l’acció de repetició, en el fons s’està admetent que cal permetre l’al·legació de la prescripció per la part guanyada pel codeutor no demandat, perquè d’altra manera s’estaria destruint la solidaritat no homogènia per raó de terminis, ja que la prescripció «d’una quota» beneficiaria, de fet, també els codeutors respecte als quals no s’hagués escolat encara el termini. El principal problema que plantegen els supòsits proposats a l’inici d’aquest apartat és la injustícia que significaria, d’una banda, que A perdés el be93. Seguint les doctrines francesa i italiana, J. CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad de deudores, p. 80, assenyala, d’una banda, que no tindria sentit estendre als restants codeutors solidaris l’excepció de prescripció que només correspon a un d’ells, però, de l’altra, que tampoc no pot ser considerada una de les excepcions que aquest autor anomena merament personals (com ara la incapacitat), perquè això comportaria que la resta de codeutors suportarien la quota del deutor alliberat per la prescripció, de manera que el creditor podria beneficiar un dels codeutors i agreujar la posició dels altres, que veurien impedida la via de retorn contra el deutor per a qui el deute ha prescrit. 94. V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario al artículo 1140», p. 397; A. CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, Madrid, Civitas, 1990, p. 360. 95. F. REGLERO CAMPOS, «Comentario al artículo 1974». 96. F. REGLERO CAMPOS, «Comentario al artículo 1974».

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 44

MIRIAM ANDERSON

nefici de la prescripció, pel sol fet de no haver estat demandat, i hagués de fer front a la seva quota del deute pagat correctament per B quan se li reclamés dins del termini d’exigibilitat contra ell, però, de l’altra, cal no oblidar la situació igualment indesitjable en què es trobaria B si, obligat a pagar el tot per no poder usar, ni tan sols parcialment, l’excepció de prescripció, després no pogués recuperar la quota corresponent a A per la via interna. En aquest darrer cas, fins i tot podríem plantejar l’existència d’enriquiment injust, tot i que la complexitat de la situació és de tal magnitud que ni tan sols sabem qui s’ha enriquit (el creditor que ha cobrat el que se li devia?, el codeutor que no ha pagat un deute prescrit per a ell?), de manera que l’única conclusió segura és la de l’empobriment injust de B. A més, si intentem resoldre la qüestió a partir del concepte de pretensió com a objecte de la prescripció i tenint presents les opcions del codeutor que ha pagat per a rescabalar-se, els resultats, a més d’insegurs, tampoc no són satisfactoris. Així, si tenim present que el que prescriu és la pretensió —i no el dret—, atesa aquella eficàcia relativa de la prescripció, que la pretensió delimita, podrem establir que el creditor té dues pretensions diferents derivades d’un mateix crèdit: el dret a reclamar el crèdit íntegrament a A i el dret a reclamar el crèdit íntegrament a B. En el supòsit que ens estem plantejant, només la primera d’aquestes pretensions ha prescrit; no ho ha fet, en canvi, la que s’exercita contra B, de manera que aquest no es pot beneficiar de cap manera, ni totalment ni parcialment, de la prescripció que beneficiava A. Per tant, serà procedent el pagament íntegre al creditor. I el mateix caldrà concloure en cas que el creditor s’hagués dirigit primer contra A, i tant si aquest hagués fet valer la prescripció com si hi hagués renunciat; mentre no hagi pagat, la reclamació contra B prosperarà per la integritat del deute. En segon lloc i partint del mateix supòsit de fet, ens preguntàvem què succeeix si, reclamat el crèdit a A l’any onze, aquest no oposa la prescripció o hi renuncia. Si malgrat això no paga el deute, podria B oposar la prescripció que podia haver usat A? Novament, la resposta haurà de ser, des d’aquesta perspectiva, negativa, perquè, tal com succeïa en el primer supòsit, la pretensió exercitada pel creditor davant de B encara no ha prescrit. Passant a les relacions internes, en cas que l’any onze B hagi pagat, sembla clar que ha pagat bé i que, per tant, escaurà la reclamació de la quota corresponent a A. Si B s’ha subrogat en la posició del creditor (art. 1210.3 CC), sembla igualment obvi que pot exercir la mateixa pretensió que tenia el creditor contra A, però resulta que aquesta pretensió ha prescrit, de manera que A podrà fer valer l’excepció contra B. Si, excepcionalment, utilitza l’acció de repetició, es genera una nova pretensió, però el problema continua essent que no sabem què ha passat amb les excepcions que A hauria pogut fer servir enfront del creditor, en l’únic cas d’haver estat reclamat ell i no B. 44

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 45

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

Si, en canvi, A ha pagat el deute l’any onze, tornem a tenir el problema d’esbrinar si B podrà oposar-se a la seva reclamació de regrés. Si el pagament ha estat extintiu i, per tant, no hi ha subrogació d’A en el lloc del creditor, el criteri de solució s’ha de buscar en la interpretació de l’article 1148 CC. Aquest precepte atorga una legitimació que podríem qualificar d’extraordinària al codeutor demandat, que pot fer ús de les excepcions inherents al deute, les seves personals i les personals dels altres en proporció a la seva quota. Atenent aquestes facultats-deures i com a argument a contrario sensu, podem establir que els codeutors no reclamats podran oposar, quan se’ls exigeixi la seva quota per la via interna, les excepcions que podien haver-se usat contra el creditor i que, malgrat això, el demandat no va emprar. L’article 1148 CC pretén que el demandat pugui al·legar les defenses que haurien pogut esgrimir els restants codeutors si haguessin estat demandats. Des d’aquesta perspectiva, és obvi que B no hauria pogut al·legar la prescripció si hagués estat reclamat l’any onze. Per tant, tampoc no la podria utilitzar contra la reclamació de A. La mateixa solució escauria, però com a conclusió tècnica més directa, si A reclamés a B com a subrogat del creditor. En aquest cas, la pretensió que exercitaria A contra B seria clarament la mateixa que tenia el creditor contra B: immediatament es comprova que aquesta (fins que no arribés l’any dotze) encara no havia prescrit.97 Per tant, apel·lar a la noció de pretensió tampoc no ens soluciona els diferents problemes que genera la solidaritat no homogènia. És cert que la vocació generalista de la regulació catalana de la prescripció justifica que no es resolguin supòsits concrets com els plantejats ara, però també ho és que s’hauria pogut aprofitar l’ocasió per a donar resposta a casos que, en l’àmbit del dret d’obligacions, no troben una resposta idònia. Hem partit del fet que la prescripció es vincula a la posició deutora considerada en cada cas, perquè la pretensió, fins i tot en les obligacions solidàries, és el dret a reclamar el compliment d’un deute (únic) a cadascun dels subjectes passius; en conseqüència, la solució dels diferents supòsits plantejats hauria de passar per determinar en cada cas quina és la pretensió exercitada, la qual cosa exigeix considerar contra qui s’exercita. Més enllà d’una opció dogmàtica, l’elecció de la pretensió com a objecte de la prescripció hauria de tenir la virtualitat d’informar tota la regulació catalana, i és a partir del seu concepte que s’haurien de poder suggerir respostes a supòsits problemàtics. Acabem de comprovar, però, que l’aplicació d’aquestes grans premisses no condueix a resultats satisfactoris, la qual cosa explica que, qui s’ha ocupat del 97. Una casuística semblant formula V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», p. 253-257.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 46

MIRIAM ANDERSON

tema arran de la publicació de la regulació catalana de la prescripció, opti pel mateix plantejament fet en el marc del CC.98 Certament, obtenim d’aquesta manera una solució més justa, però al preu d’afirmar que l’excepció de prescripció és objectiva o inherent al deute..., excepte quan ens trobem amb casos de solidaritat no homogènia, en els quals la qualifiquem de personal o subjectiva.99 Entenc que això comporta una considerable incoherència tècnica, però potser aporta llum sobre una conclusió que es respira en la bibliografia catalana recent i que potser convindria desenvolupar amb més deteniment: l’excepció de prescrip-ció és sempre personal i relativa —perquè també ho és la idea de pretensió—, i el fet que els codeutors solidaris, en solidaritat homogènia, quan siguin reclamats puguin al·legar la prescripció de la integritat del deute, no és una manifestació del caràcter objectiu de l’excepció, sinó justament el reflex del fet que, en fer-ho, estan al·legant cumulativament les excepcions de prescripció corresponents a cadascun dels subjectes passius del deute que en aquest cas de solidaritat homogènia coincidiran en el temps. Per tant, els casos de solidaritat no homogènia se solucionarien amb l’aplicació de la regla general: el deutor per al qual el deute ha prescrit, pot oposar al creditor l’excepció, però no la dels restants codeutors, perquè la solidaritat encara el vincula (i la prescripció no extingeix el deute),100 i podrà reclamar la seva part per la via de retorn. Per la seva banda, el codeutor per al qual encara no ha transcorregut el termini de prescripció, també podrà oposar, pel valor de la quota corresponent, la prescripció que beneficia un altre codeutor; si no ho fa, malgrat haver-ne pogut tenir coneixement, la seva acció per la via interna toparà amb l’excepció de prescripció, en aplicació de la interpretació de l’article 1148 CC que sembla més encertada.101 El fonament d’aquestes solucions es trobaria, però, en el caràcter personal de l’excepció de prescripció, en la mesura que està vinculada a la pretensió, en tot cas, i no només en el supòsit de la solidaritat no homogènia. 98. En contra, J. FERRER I RIBA, «Comentari a l’article 121-5», p. 86, afirma que el supòsit de la solidaritat no homogènia (així com la concurrència d’altres circumstàncies, com ara la renúncia per un codeutor a la prescripció guanyada, que igualment trenca el règim unitari de la prescripció, en paraules de l’autor) segurament comporta una excepció a la regla conforme a la qual cada deutor solidari pot oposar la prescripció de l’obligació en la seva integritat. En aquests casos, estima que cada deutor pot al·legar la prescripció guanyada per ell o bé la guanyada pels altres, però només per la part del deute de què siguin responsables, d’acord amb l’article 1148 CC. 99. Així ho fa V. GUILARTE ZAPATERO, «Comentario a los artículos 1137 a 1140», p. 397. 100. De manera que, per exemple, continua suplint la insolvència dels seus codeutors. 101. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, p. 212 i seg., fa notar que la possibilitat, admesa per l’article 1148 CC, que el codeutor solidari faci valer excepcions personals dels altres, pel valor de la seva quota, introdueix un element de parcierietat en la relació solidària, atès que l’ús d’aquestes excepcions personals no enerva la pretensió, sinó que només la redueix.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 47

LA RELATIVITAT DE LA PRETENSIÓ I LA LEGITIMACIÓ PER A FER VALER LA PRESCRIPCIÓ

A TALL DE CONCLUSIÓ

Com s’indicava a l’inici d’aquest estudi, les consideracions que s’hi fan no volen aparèixer com a definitives, sinó simplement com una possible eina per a desenvolupaments posteriors. Contra les conclusions que s’apunten es pot formular sempre almenys una crítica general: es treuen conclusions d’una normativa catalana de la prescripció que no pretén regular supòsits o figures específiques, sinó que deixa la solució a les disposicions de cada figura o institució implicada. Això és completament cert i extensible evidentment al que s’afirma quant a la inaplicabilitat a Catalunya dels articles 1974.1 i 1975 CC. Per tant, aquesta conseqüència perilla si pensem que el legislador català no va regular pensant en la fiança ni en la solidaritat i que, segurament fins i tot en el Codi civil, aquestes regles no han de ser considerades normes de prescripció. No obstant això, ens ha semblat interessant mirar de posar en joc les disposicions catalanes sobre la prescripció en relació amb aquestes situacions, que s’aparten del marc idealment considerat en els articles 121-1 i següents CCCat (un sol legitimat actiu i un sol legitimat passiu), i mirar de veure fins a quin punt podem afirmar, per exemple, que la interrupció és relativa i després aplicar els referits preceptes del Codi civil. En matèria de solidaritat, a més, hi ha un altre problema de fons, que no és ni més ni menys que el punt de partida: la pluralitat o unitat de pretensions. En les pàgines que precedeixen s’opta per entendre en un sentit marcadament literal la definició de pretensió de l’article 121-1 CCCat, i d’aquí es deriva la pluralitat de pretensions. Enfront d’aquest plantejament, es pot argüir que, atès que és única la posició jurídica activa o passiva que és la font de la pretensió, també ho és aquesta, de manera que, fins i tot quan concorrin condicions o terminis diferents per als diferents subjectes implicats, es pot parlar de diferents desenvolupaments subjectius de la pretensió, però no d’una diversitat de pretensions, cadascuna amb la seva prescripció.102 La noció de pretensió, per tant, es fa cor-relativa a la de deute, de manera que, a un sol deute, li correspon una sola pretensió, malgrat que hi pugui haver diferents legitimacions (actives o passives) en relació amb l’exercici de la pretensió única: l’exercici de la pretensió s’hauria d’adaptar a les peculiars relacions de titularitat de cada cocreditor o cada codeutor amb els seus crèdits o deute. Respecte a les obligacions solidàries no homogènies, això significaria que el termini de prescripció de la prestació única començaria a córrer des del moment en què esdevingués exigible a almenys un dels cocreditors solidaris i almenys enfront d’un dels codeutors solidaris (perquè no 102.

F. BADOSA COLL, treballs per a la segona edició del Manual de dret civil català.

01 M. Anderson 19/4/07 21:01 Página 48

MIRIAM ANDERSON

estaven subjectes a cap condició ni termini o perquè aquests ja s’han complert o han arribat). Si després s’afegeixen nous creditors o deutors (condicionats o a termini), això no afecta la prescripció (única) ja iniciada per a la pretensió, també única.103 Certament, malgrat el que s’hagi pogut afirmar sovint en el marc del Codi civil en matèria de solidaritat no homogènia, hi ha una sola obligació i una sola prestació —que se sol dir que ha de complir certs requisits d’identitat fins i tot en la solidaritat no homogènia de l’article 1140 CC—, però sembla possible veure-hi una pluralitat de pretensions del creditor contra cadascun dels codeutors solidaris, si bé organitzades d’acord amb les regles pròpies de la solidaritat, de manera que, per exemple, satisfeta la pretensió per un dels codeutors, serien ineficaces la resta de pretensions com a conseqüència de l’extinció del deute o de la desaparició del creditor satisfet (en cas de subrogació del deutor que ha pagat, seria aquest el que tindria tantes pretensions com codeutors restessin). El ius variandi del creditor es tradueix en sengles pretensions que no desnaturalitzen la unitat de l’obligació; si la pretensió és el «dret a reclamar d’altri», el creditor solidari té dret a reclamar a cadascun dels codeutors. Es pot trobar també un paral·lelisme amb la fiança: en la fiança teníem dues pretensions, organitzades segons les regles de la subsidiarietat (en el cas normal) per a cobrar la mateixa prestació. En la solidaritat hi hauria una pluralitat de pretensions organitzades al servei del ius variandi i amb els límits que imposa la unitat d’obligació. I justament seria aquell concepte relatiu de la pretensió com a objecte de prescripció el que permetria afirmar que l’excepció de prescripció és sempre, i no només en casos de solidaritat no homogènia, com sovint es diu, una excepció personal o subjectiva, que, no obstant això, cada codeutor pot usar respecte a les quotes alienes en ser reclamat (1148 CC), perquè les regles de la solidaritat (i no l’art. 121-5b CCCat) li ho permeten. Per això mateix, la interrupció contra un dels codeutors no hauria de perjudicar els altres i, per tant, no hauria de regir a Catalunya l’article 1974.1 CC. Potser d’aquesta manera obviem distincions arbitràries, però, sobretot, remarquem un cop més aquell caràcter intersubjectiu de la prescripció amb què obríem aquestes línies i el seu possible abast, si mirem de portar-lo fins a les seves últimes conseqüències.

103.

F. BADOSA COLL, treballs per a la segona edició del Manual de dret civil català.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 49

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ: ÚLTIMES NOVETATS ARRAN DE LA INSTRUCCIÓ 2/2006, DE 15 DE MARÇ, SOBRE EL FISCAL I LA PROTECCIÓ DEL DRET A L’HONOR, A LA INTIMITAT I A LA PRÒPIA IMATGE DELS MENORS Alejandra de Lama Aymá Professora lectora de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

INTRODUCCIÓ

L’anomenat dret de menors persegueix atorgar una major autonomia jurídica al menor d’edat, així com fomentar el màxim respecte al lliure desenvolupament de la seva personalitat i els seus drets fonamentals. Una manifestació d’això va ser la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge, que en l’article 3 estableix que el menor podrà prestar per si mateix el consentiment a intromissions en el seu dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge quan tingui maduresa suficient, i que, quan no sigui així, ho podran fer els seus representants legals amb la comunicació prèvia d’aquest fet al ministeri fiscal. Ara bé, l’evolució de la programació televisiva principalment, però també l’aparició d’Internet i les noves tecnologies, han creat una sèrie de situacions altament perilloses i potencialment perjudicials per al menor. L’apogeu mediàtic del periodisme rosa ha depassat els límits de la protecció dels drets a l’honor, la intimitat i la imatge per tal de fer prevaldre una presumpta llibertat d’informació. Això en relació amb els menors d’edat té un doble perill, ja que no solament es vulneren els drets del menor, sinó que a més perjudica una persona indefensa en la mesura que encara està desenvolupant la seva personalitat. Així, el tractament de menors d’edat amb notorietat pública per les seves aparicions en els mitjans audiovisuals, la utilització dels fills per alguns famosos amb l’única finalitat d’augmentar el valor de la seva pròpia imatge en els mitjans, l’aparició 49 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 49-68

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 50

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

dels reality shows, que fomenten endinsar-se en situacions personals morboses també del menor d’edat, l’ús d’Internet per difondre pornografia infantil…, han portat la situació a un punt insostenible que ha fet reaccionar el legislador. En efecte, com a consqüència d’aquesta situació d’intromissions indiscriminades en l’honor, la imatge i la intimitat va sorgir la Llei 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, que en l’article 4 diu que serà irrellevant el consentiment del menor o dels seus representants legals si la intromissió en la imatge del menor és contrària al seu interès o la seva honra, de manera que el ministeri fiscal pot prendre les mesures de protecció del menor que consideri necessàries. Malgrat que creiem que la lletra de la Llei és clara, això es va interpretar, com després s’exposarà, des d’alguns sectors jurídics i des dels mitjans de comunicació, en el sentit que el consentiment era irrellevant a l’efecte de legitimar qualsevol intromissió en la imatge del menor. D’altra banda, la protecció qualificada del menor va crear certa inseguretat en la ponderació entre la llibertat d’informació i els drets a l’honor, la intimitat i la imatge del menor. Això va provocar nombrosos procediments judicials per usos indeguts de la imatge del menor i, com a conseqüència d’això, els mitjans van adoptar una actitud defensiva d’eliminació dels menors de manera sistemàtica per tal d’evitar demandes. Així, el defensor del lector d’El País diu que «[L]a aplicación de la Ley de Protección del Menor, de enero de 1996, ha tenido como consecuencia una reducción de la presencia de niños en los medios de comunicación. La parte positiva de ello es que se ha puesto coto a la difusión de fotografías y vídeos que vulneraban el derecho a la imagen de los pequeños. La negativa es que, por temor a transgredir la ley, se ha tendido a prescindir de imágenes que incluyeran a menores, mostrando un extraño mundo sin niños».1 La Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, d’alta qualitat jurídica, posa fi a aquesta situació establint una sèrie de criteris d’interpretació de la Llei 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, que intenten trobar un equilibri entre l’autonomia del menor, la protecció dels seus drets i la seguretat jurídica en l’exercici de la llibertat d’informació. En tot cas, com diu la Instrucció, «ni las vigorosas normas internacionales, estatales y autonómicas ya promulgadas, ni la supervisión de las Administraciones públicas, ni la decidida intervención del Ministerio Fiscal pueden garantizar un pleno y riguroso respeto a los derechos de los menores si no van acompañadas de una auténtica concienciación social que asuma la necesidad de una escrupulosa tutela frente a las intromisiones que puedan llegar a poner en riesgo 1.

S. SERRANO, «Niños invisibles», El País (26 de març de 2006).

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 51

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

o perturbar su proceso de maduración. Representantes legales, medios de comunicación, poderes públicos y sociedad en general, deben cada uno en su ámbito funcional constituirse en garantes de los derechos de los menores. Los profesionales y los medios de comunicación debieran sin reservas asumir ese principio deontológico». 2.

LA LLEI ORGÀNICA 1/1982, DE 5 DE MAIG, DE PROTECCIÓ CIVIL DEL DRET A L’HONOR, A LA INTIMITAT PERSONAL I FAMILIAR I A LA PRÒPIA IMATGE

L’article 3.1 de la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge estableix que «el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten», i en el seu apartat segon afegeix que «en los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez». En relació amb el moment en què el menor té maduresa per a consentir la intromissió en la seva imatge, hi ha una gran diversitat d’opinions entre la doctrina i hi ha qui parla dels set anys,2 qui parla dels dotze3 i qui parla dels dotze o els catorze en funció de la gravetat de l’acte.4 Per la seva part, la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors diu que la disparitat d’opinions jurídiques en relació amb l’establiment d’una edat fixa a partir de la qual es té maduresa per a consentir una intromissió, «lleva a la necesidad de integrar este concepto jurídico indeterminado valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en función de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate». 2. M. de la VÁLGOMA, «Comentario a la ley orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen», Anuario de Derechos Humanos, t. II (1983), p. 647-671, i F. HERRERO TEJEDOR, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1990, p. 222. 3. J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Honor, intimidad y propia imagen: Un análisis jurisprudencial de la L.O. 1/1982, Barcelona, 1996, p. 135. 4. C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «La intervención del Ministerio Fiscal en la autorización prestada por menores e incapaces a las intromisiones en su honor, intimidad y derecho a la propia imagen», Revista General del Derecho, núm. 475-476 (1984), p. 664.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 52

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

És cert que la maduresa depèn de cada menor i de la rellevància de l’acte que es consent. En efecte, no és el mateix consentir aparèixer com a públic en un programa de televisió que prestar el consentiment a la cessió de la imatge per a un espot publicitari, ja que en el primer cas estem davant d’una mera cessió de la imatge sense rellevància aparent i en el segon estem davant de la cessió de la imatge en l’àmbit d’un contracte que, a més, afecta la llibertat del menor en la mesura que significa la realització d’una prestació personal. Tanmateix, creiem convenient establir una edat orientativa a partir de la qual es pugui consentir com a regla general i al marge de les consideracions concretes que mereixi el desenvolupament intel·lectual de cada menor o la rellevància de l’acte sobre la imatge, ja que el contrari ens porta a una inseguretat jurídica innecessària. A més, si bé abans de la Llei orgànica 1/1996, de protecció jurídica del menor, deixar a la determinació del cas concret l’existència de maduresa permetia intervenir en aquells casos en els quals el menor havia consentit una intromissió il·legítima que el perjudicava clarament, després de la promulgació de la Llei orgànica 1/1996 això ja no és necessari, ja que, encara que es consideri que el menor té capacitat per a consentir, el seu consentiment serà irrellevant si realment la intromissió en els seus drets el perjudica greument. Creiem que l’anàlisi dels antecedents legislatius i una interpretació integrada de la normativa relativa a la capacitat del menor ens han de fer deduir els dotze anys com a edat orientativa a la qual es té maduresa per a consentir sobre la imatge i, per tant, s’ha d’exigir el consentiment del menor. En relació amb la necessitat de comunicació prèvia al ministeri fiscal quan els representants legals consenten una intromissió en la imatge del menor, s’ha de fer notar que es tracta d’una comunicació prèvia a la cessió de la imatge i per a aquells casos en els quals el menor no té maduresa per a consentir per si mateix. Es tracta d’evitar que el consentiment dels representants pugui legitimar una cessió de la imatge del menor perjudicial per a aquest, si bé això queda avui en dia matisat per les disposicions de la Llei orgànica 1/1996, que estableixen que el consentiment dels representants no legitimarà la intromissió en la imatge del menor quan aquesta vulneri el seu interès o la seva honra. D’altra banda, com reconeix la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, l’experiència ha demostrat que rarament es produeix aquesta comunicació prèvia al ministeri fiscal. L’absència de comunicació al ministeri fiscal produiria una situació anàloga a la intervenció en un negoci sense legitimació suficient, per a la qual l’article 1259 CC preveu la nul·litat. És per això que seria possible una sort de convalidació en cas que, coneixent-se posteriorment l’esmentat acte pel ministeri fiscal o el jutge, no s’intervingués. Al contrari, la no-comunicació al mi52

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 53

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

nisteri fiscal d’una intromissió perjudicial per al menor justificaria la seva intervenció. La jurisprudència havia apuntat en aquesta direcció en la SAP de Pontevedra de 20 d’abril de 1994, on, malgrat que hi havia el consentiment tàcit de la mare, no constava la comunicació al ministeri fiscal, per la qual cosa es va considerar que l’ús de la imatge de la menor vulnerava el seu interès i havia d’indemnitzar-se el dany produït. La promulgació de la Llei orgànica 1/1996, de protecció jurídica del menor, ja establia com a criteri determinant de la intervenció del ministeri fiscal la vulneració o no de l’interès del menor. La Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, considera l’interès del menor el criteri determinant de la intervenció o no del ministeri fiscal en els casos de falta de comunicació prèvia dels pares o el tutor quan diu que «debe constatarse que estadísticamente son escasísimos los supuestos en los que los representantes legales cumplen las prescripciones de la Ley y ponen en conocimiento del fiscal esos consentimientos proyectados. Pese a ello, los Sres. Fiscales se abstendrán de utilizar el incumplimiento de estas exigencias formales para impugnar negocios o actos respetuosos con los intereses del menor», i afegeix que «si por el contrario la intromisión en la intimidad o en la imagen del menor se considera contraria a sus intereses y se decide la interposición de la demanda, la misma deberá fundamentarse en su caso, además de en los correspondientes motivos de fondo, en el incumplimiento de los requisitos cogentes del art. 3.2 LO 1/82». En conclusió, malgrat que l’article 3.2 de la Llei orgànica 1/1982 estableix amb caràcter imperatiu l’obligació de comunicar prèviament al ministeri fiscal la cessió de la imatge del menor pels representants quan aquest no té maduresa, l’incompliment d’aquest requisit formal només donarà lloc a la intervenció del ministeri fiscal quan l’esmentada cessió de la imatge sigui efectivament perjudicial per al menor. És a dir, l’absència de notificació queda tàcitament validada des del punt de vista formal quan la cessió no vulnera els drets del menor, i, en canvi, converteix en jurídicament atacable l’acte de cessió de la imatge quan aquest és contrari als drets fonamentals del menor. La Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, confirma aquesta idea. En els casos en els quals no ha existit comunicació al ministeri fiscal i s’ha produït un perjudici en l’interès del menor, el ministeri fiscal haurà d’intervenir per tal de protegir el menor i reclamar responsabilitats a les persones implicades (progenitors i mitjans de comunicació). Així succeeix quan els progenitors utilitzen el menor per a incrementar el valor de la pròpia imatge en els mitjans, quan la cessió de la imatge suposa la realització d’una activitat perjudicial per al menor (treball nocturn, etc.), quan es fa un ús indegut dels beneficis obtinguts 53

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 54

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

pel menor o, per descomptat, quan es produeixen activitats delictives com incitar el menor a realitzar actes pornogràfics. En aquest sentit, l’article 134 CF permet a l’autoritat judicial, d’ofici o a instància de part, adoptar les mesures que consideri oportunes per a evitar qualsevol perjudici en la persona dels fills. Així, podrien limitar-se les facultats de disposició o gestió del patrimoni del fill, exigir prestació de garanties o, fins i tot, nomenar un defensor judicial. Aquestes mesures poden ser útils quan el perjudici té origen en l’explotació econòmica del fill pel fet de gestionar incorrectament els beneficis de la seva activitat. En efecte, l’article 145.2 CF afirma expressament que pertanyen al menor els beneficis produïts per la seva activitat (per exemple, els guanys per una entrevista d’un menor que actua en una sèrie televisiva) i l’article 147 CF estableix la responsabilitat dels pares de l’administració culposa o dolosa del patrimoni dels fills. En últim terme, quedaria oberta la possibilitat de reclamar un enriquiment injust. A més, si el perjudici del menor fos greu, es podria instar la privació de la potestat dels pares. Així succeiria, per exemple i a banda de les conseqüències penals (art. 189 CP), en el cas d’incitació a activitats pronogràfiques. D’altra banda, el mitjà de comunicació, entès en sentit ampli, que difongués les imatges perjudicials del menor sense exigir la comunicació prèvia al ministeri fiscal hauria d’indemnitzar el menor pels perjudicis causats (art. 4.2 Llei orgànica 1/1996 i 9 Llei orgànica 1/1982). Lògicament, el ministeri fiscal podria sol·licitar les mesures de protecció previstes en l’article 9 de la Llei orgànica 1/1982 que considerés oportunes (acció de cessació, prevenció de futures intromissions, etc.). 3.

LA LLEI ORGÀNICA 1/1996, DE 15 DE GENER, DE PROTECCIÓ JURÍDICA DEL MENOR

Abans de la promulgació de la Llei 1/1996, la situació del menor en els mitjans de comunicació era complicada a causa de l’evolució que aquests havien sofert. La tendència a fomentar les situacions morboses en els reality shows, el tractament dels personatges públics per la premsa rosa, la generalització de l’ús d’Internet..., provocaven un major perjudici al menor en els mitjans per l’especial situació d’indefensió que comporta el fet que la seva personalitat estigui encara en desenvolupament. Aquesta situació es va accentuar per la constant absència del requisit formal de la notificació al ministeri fiscal quan els representants cedien la imatge del menor no madur i per l’aparent suficiència del consentiment del menor amb capacitat natural per a consentir vàlidament intromissions en la seva imatge. 54

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 55

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

I és per això que la Llei orgànica 1/1996 fomenta l’autonomia del menor però intenta també incrementar la seva protecció en els mitjans de comunicació. Així, el primer apartat de l’article 4 declara que «los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como el secreto de las comunicaciones». A més, el segon apartat d’aquest article diu que «la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que pueden implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados». L’apartat tercer afirma que «se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales». El quart apartat diu que «sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública». Finalment, l’apartat cinquè estableix que «los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros». Aquest article, que pretenia atorgar una protecció qualificada al menor en els mitjans de comunicació, va introduir alguns problemes d’interpretació: el valor del consentiment del menor o dels seus representants a la intromissió en la imatge, la ponderació entre la llibertat d’informació i els drets del menor, i la materialització de la intervenció del ministeri fiscal davant del perjudici dels drets del menor. Aquestes qüestions, que la doctrina i la jurisprudència havien tractat de manera dispar, han estat interpretades per la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors. 3.1.

EL CARÀCTER DE L’ACTUACIÓ DEL MINISTERI FISCAL

D’acord amb la lletra de la Llei orgànica 1/1996 sembla que es pot afirmar que el ministeri fiscal intervindrà a posteriori i d’ofici en tots aquells casos en 55

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 56

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

els quals l’interès del menor hagi estat conculcat. Tal mesura s’havia criticat per la doctrina per entendre que l’actuació del ministeri fiscal hauria de ser subsidiària, això és, en defecte d’actuació protectora dels representants legals.5 La Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, de nou estableix criteris interpretatius molt aclaridors. Així, s’hi diu: A los efectos de ponderar el valor de la opinión de los padres deberán distinguirse los supuestos en que éstos tienen privada o suspendida la patria potestad, están imposibilitados para accionar, tienen un conflicto de intereses con los hijos o adoptan una irrazonable actitud de inhibición o pasividad, de aquellos otros supuestos en que se trata de progenitores en pleno y adecuado ejercicio de las funciones derivadas de la patria potestad. Habrá de ser la regla general la intervención del Ministerio Fiscal en supuestos de ataques al honor, intimidad y propia imagen de menores desamparados, de menores que sin estar declarados en desamparo son inadecuadamente tratados por sus progenitores, de menores carentes de representantes legales o de menores en conflicto de intereses con sus representantes legales. Habrá de ser la excepción la intervención autónoma del fiscal cuando el menor afectado tenga progenitores en pleno uso de las facultades inherentes a la patria potestad y que —sin que concurra conflicto de intereses con el menor— sean contrarios a que se entablen acciones en defensa del mismo. Esta excepción habrá de estar basada en una cualificada intensidad lesiva de la intromisión.

Per tant, quan els representants no poden o no volen intervenir en manifest desistiment de les seves funcions com a pares o tutors i això significa una desprotecció de l’interès del menor, la regla general serà la intervenció del ministeri fiscal. Per contra, quan els representants exerceixen correctament els seus deures i decideixen no iniciar un procediment judicial per a evitar allò que consideren que provocarà més perjudici al menor, el criteri serà la no-intervenció del ministeri fiscal. Així, la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, diu que, per a decidir si és procedent emprendre accions a l’empara de la Llei orgànica 1/1996, «debe, pues, valorarse la posición de los progenitores en los casos en que éstos actúen 5. A. GULLÓN BALLESTEROS, «Sobre la ley 1/1996, de protección jurídica del menor», La Ley, 1996, D-40, p. 1692.

02 Alejandra de Lama 7/5/07 18:16 Página 57

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

adecuadamente respecto del menor, a fin de aquilatar si las circunstancias del caso concreto integran una “difusión contraria al interés del menor”. Habrán de evitar los Sres. Fiscales injerencias improcedentes en las facultades inherentes a la patria potestad, procurando no incurrir en la paradoja de accionar contra la voluntad de los padres que prefieren soslayar la posible mayor difusión de la información que muchas veces se deriva de un proceso judicial. En este sentido habrá de ponderarse en su caso el riesgo y el impacto que pueda generar el denominado strepitus fori por lo que cuando sea previsible su concurrencia cabrá, dependiendo de las concretas circunstancias concurrentes, adoptarse la decisión de no ejercitar las acciones correspondientes, en salvaguarda del principio del superior interés del menor». I afegeix, en relació amb la intromissió consentida pel menor, que «habrá de oírse al menor antes de decidir sobre el ejercicio de las acciones. Frente a una voluntad decididamente contraria del menor maduro no procederá ejercitar acciones en su nombre salvo que así lo requiera la propia entidad de la lesión de sus derechos o salvo que tras la audiencia del menor se llegue a la conclusión de que carece de madurez para autodeterminarse en la materia». Aquesta previsió segurament respon a la voluntat de no-ingerència en l’àmbit familiar quan els titulars de la pàtria potestat exerceixen correctament les funcions de protecció del menor que tenen atribuïdes socialment i jurídicament. Tanmateix, creiem que això és més fruit d’una voluntat de deixar la porta oberta a la possibilitat de no-intervenció del ministeri fiscal, que no pas una autèntica novetat. El principi que ha de regir l’actuació del ministeri públic en darrer terme és la persecució de l’interès del menor.6 Quan el benestar del me6. De fet, així ho reconeix la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, que «en algunos casos pueden confluir intereses contrapuestos entre el interés de la justicia en que hechos que lesionan la intimidad del menor sean civilmente sancionados con el consiguiente valor ejemplificativo y el interés del concreto menor afectado, que puede verse gravemente lesionado por el propio decurso del proceso. En estos casos, la labor de ponderación del Fiscal habrá decididamente de decantarse por la prevalencia de este último interés». Entenem com a nucli essencial del concepte d’interès del menor la protecció del lliure desenvolupament de la seva personalitat i dels seus drets fonamentals. Vegeu E. ROCA TRIAS, Familia y cambio social (de la «casa» a la persona), Madrid, Cuadernos Civitas, 1999, p. 216-220, i, també d’E. ROCA-TRIAS, la contestació (Revista Jurídica de Catalunya, v. 4 [1994], p. 969-990) al discurs d’ingrés a l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya de l’acadèmia numerària A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «El “interés del menor” como factor de progreso y unificación del derecho internacional privado», Revista Jurídica de Catalunya, v. 4 (1994), p. 915-967, i M. ALONSO PÉREZ, «La situación jurídica del menor en la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil: luces y sombras»,

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 58

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

nor està garantit i la intervenció del ministeri fiscal pot ser més perjudicial en el moment actual per al menor que la persecució de la vulneració del seu dret, el fiscal no intervindrà. Es presumeix que això succeirà quan el menor estigui integrat en una família que compleixi la seva funció social, i que no es produirà quan els representants legals no existeixin, desisteixin de les seves funcions, etc. Així, quan l’interès del menor es perjudica i els pares han desistit de les seves funcions, el ministeri fiscal haurà de considerar la conveniència de determinades mesures, com limitar les facultats de disposició i gestió dels titulars de la pàtria potestat, demanar-los garanties o nomenar un defensor judicial (art. 134 CF), sol·licitar la privació de la potestat (art. 136 CF) o sol·licitar la declaració de desemparament (art. 6 LPMA). També podria sol·licitar una indemnització pels perjudicis causats al menor, la cessació de la intromissió, mesures per a evitar-ne la repetició en el futur, etc. (art. 4.2 Llei orgànica 1/1996 i 9 Llei orgànica 1/1982). En canvi, en determinats casos pot considerar innecessàries altres mesures com la difusió de la sentència o la rectificació, perquè, quan la repercussió mediàtica ha desaparegut, poden ser contraproduents. El ministeri fiscal no intervindrà quan els pares no siguin responsables de la intromissió il·legítima i, després de ponderar els beneficis i perjudicis d’iniciar accions legals, hagin decidit no fer-ho. Tanmateix, aquesta situació exigeix necessàriament que la pertorbació en els drets del menor hagi cessat, ja que, si no fos així, els titulars de la potestat haurien de prendre mesures per a demanar-ne la cessació. No fer-ho equivaldria a incomplir els deures derivats de la seva potestat. Val a dir, però, que les mesures de protecció del menor no han d’ésser necessàriament judicials, sinó que n’hi poden haver altres de més efectives i adients, com sol·licitar l’eliminació de determinades imatges o informacions d’una pàgina web a l’empresa o mitjà que les ha difós, o negociar amb el mitjà de comunicació els futurs tractaments d’informacions relatives al menor. Actualidad Civil, núm. 1 (1997), ref. II, p. 24. Vegeu també F. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, Madrid, 2000, p. 108 i seg., que considera que la protecció del lliure desenvolupament de la personalitat i dels drets fonamentals constitueix el centre conceptual de l’interès del menor, però que cal, a més, garantir la seva felicitat i benestar, i S. NAVAS NAVARRO, «El bienestar y el interés del menor desde una perspectiva comparada», Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (org), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Madrid, 2003, t. I, p. 693 i 707, que defineix l’interès del menor com la voluntat del legislador de garantir el desenvolupament òptim de la seva personalitat mitjançant l’exercici dels seus drets fonamentals, i el diferencia del benestar del menor, que seria el desenvolupament de la personalitat i l’exercici dels drets fonamentals en si mateixos.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 59

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

3.2.

EL VALOR DEL CONSENTIMENT DEL MENOR I DELS SEUS REPRESENTANTS LEGALS

L’afirmació, per la Llei orgànica 1/1996, de la possible il·legitimitat d’una intromissió en la imatge, la intimitat i l’honor malgrat existir el consentiment dels representants o del mateix menor, ha generat polèmica en la doctrina que opina que això equival a la irrellevància del consentiment per a legitimar intromissions en el dret del menor. Això ha estat criticat per alguns autors, que han entès que vulnerava la capacitat del menor en l’àmbit dels seus drets de la personalitat,7 i ha estat justificat per altres, que han entès que la protecció del menor havia de prevaler sobre la seva autonomia.8 També en la jurisprudència s’intuïen certes reticències a aplicar el criteri de la irrellevància del consentiment, ja que en la Sentència del Tribunal Suprem (STS) 287/2003, de 26 de març, en la qual s’enjudiciava la possible intromissió il·legítima en la imatge i la intimitat d’un menor de catorze anys amb un greu historial de violència familiar que es trobava a l’hospital perquè havia estat agredit per altres menors, el Tribunal Suprem va entendre que, malgrat que l’entrevista que se li feia revelava detalls escabrosos de la seva vida familiar i que el menor tenia un lleuger retard mental, no existia intromissió il·legítima perquè constaven els consentiments de la mare i del menor i perquè els fets havien succeït anteriorment a la promulgació de la Llei orgànica 1/1996. Si bé és cert que els fets van succeir anteriorment a l’entrada en vigor de la Llei orgànica 1/1996, no és menys cert que el perjudici del menor sembla clar i que la seva capacitat per a consentir era, si més no, dubtosa a causa del lleuger retard mental que sofria. A més, no constava la necessària comunicació prèvia al ministeri fiscal i els consentiments no s’havien donat per escrit, per la qual cosa creiem que el Tribunal tenia cert marge de maniobra per a considerar il·legítima la intromissió. En canvi, la STS 778/2000, de 19 de juliol, no considerava il·legítima la difusió de la imatge d’un menor de setze anys en un programa amb cert contingut picant i desenfadat, atès que va entendre que el menor tenia capacitat per a prestar el consentiment. En aquest cas, tampoc no havia entrat en vigor la Llei orgànica 1/1996 en el moment de la intromissió, però no sembla, pel to desenfadat del programa, que es produís un perjudici al menor. 7. M. E. ROVIRA SUEIRO, El derecho a la propia imagen: Especialidades de la responsabilidad civil en este ámbito, Granada, 1999, p. 127-128; A. GULLÓN BALLESTEROS, «Sobre la ley 1/1996» 1996, D-40, p. 1692; RIVERA FERNÁNDEZ, «Anotaciones a la Ley 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor», Revista General del Derecho, núm. 621 (1996), p. 6505-6506. 8. J. PLAZA PENADÉS, El derecho al honor y a la libertad de expresión, València, 1996, p. 132-133.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 60

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

Creiem que la clau és fer una interpretació integrada dels preceptes de la Llei orgànica 1/1982 i de la Llei orgànica 1/1996. És a dir, no es tracta de defensar sistemàticament i en qualsevol situació la primacia del consentiment del menor com una manifestació de la seva capacitat i autonomia, ni tampoc d’entendre que el consentiment del menor és sempre irrellevant. És cert que les limitacions a la capacitat del menor s’han d’interpretar restrictivament, però això no significa que no puguin establir-se limitacions legals a aquesta capacitat del menor amb la finalitat de protegir els seus drets fonamentals i el lliure desenvolupament de la seva personalitat. Però, d’altra banda, la limitació a l’autonomia no ha d’aplicar-se sistemàticament, ja que l’objectiu últim que es persegueix és la protecció de l’interès del menor. De vegades, aquesta s’aconsegueix permetent al menor que actuï per si mateix, i altres vegades s’aconsegueix limitant la seva actuació. Per tant, el criteri que s’ha de tenir en compte és la protecció de la personalitat i dels drets fonamentals del menor, i això és el que es dedueix de la literalitat de la Llei orgànica 1/1996, que diu que es considerarà il·legítima la intromissió en el dret del menor, fins i tot si consta el consentiment del menor o dels seus representants, sempre que «pueda implicar menoscabo de su honra o reputación o que sea contraria a su interés». És a dir, el consentiment del menor o dels seus representants serà irrellevant només si la intromissió vulnera l’interès del menor, això és, el lliure desenvolupament de la seva personalitat o els seus drets fonamentals, però no en la resta de casos. Així ho interpreta la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, quan diu que «aunque la LO 1/96 debilita la eficacia justificadora del consentimiento del menor (art. 4.3 inciso final), la concurrencia del mismo debe sopesarse en cada caso, a la hora de concretar si se ha producido un perjuicio para sus intereses. No debe olvidarse que la propia Exposición de Motivos de la Ley considera que “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos” y que la LO 1/1996 parte de una concepción de los menores “como sujetos activos participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social”. No puede por tanto asumirse una interpretación conforme a la cual se elimine radicalmente la facultad de los menores maduros de ejercitar los derechos de la personalidad, tan ligados al libre desarrollo de la misma. No puede hacerse tabla rasa de los principios generales que articulan la capacidad del menor maduro en nuestro ordenamiento (art. 162 CC) ni de los propios principios que inspiran la LO 1/1996, entre otros la obligación de dar audiencia al menor (art. 3 LO 1/1996) y el canon hermenéutico que obliga a interpretar restrictivamente las limitaciones a su capacidad de obrar (art. 2 LO 1/1996)». 60

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 61

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

3.3.

ELS CRITERIS DE PONDERACIÓ EN EL CONFLICTE ENTRE LA LLIBERTAT D’INFORMACIÓ I LA PROTECCIÓ DELS DRETS DEL MENOR: POSICIÓ DEL MINISTERI FISCAL

3.3.1.

Criteris generals

El Tribunal Constitucional ha anat establint diferents criteris per a resoldre el conflicte tradicional entre la llibertat d’informació i la protecció del dret a l’honor, a la intimitat i a la pròpia imatge. Així, pot afirmar-se que, quan una determinada informació té interès públic, és veraç, no gratuïta i contribueix a la formació de l’opinió pública, ha de prevaler sobre la protecció dels drets esmentats. A causa de l’especial protecció de l’honor, la intimitat i la imatge del menor d’edat ja declarada en l’article 20.4 de la Constitució espanyola (CE) i posteriorment desenvolupada i reforçada per la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener de 1996, els criteris de ponderació entre la llibertat d’informació i els drets a l’honor, la intimitat i la imatge determinats pel Tribunal Constitucional, s’han interpretat de manera especialment rigorosa i s’han establert alguns criteris afegits per tal de protegir el menor en els mitjans de comunicació. Tanmateix, com s’ha comentat, aquesta circumstància ha generat una situació de gran inseguretat en els mitjans de comunicació, que han optat per eliminar de manera sistemàtica la imatge i la identitat dels menors en les informacions per a protegir-se d’eventuals demandes per vulneració dels seus drets. Aquesta situació, que no era la que es perseguia en promulgar la Llei orgànica 1/1996, s’ha solucionat amb la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, que, més que establir nous criteris per a determinar un protocol d’actuació cor-recte en el tractament de la informació relativa als menors, aclareix la interpretació i la forma d’aplicació dels ja existents i dóna solució a problemes concrets que apareixen freqüentment en la informació relativa a menors. Per tal que pugui prevaler la llibertat d’informació cal que aquesta sigui d’interès públic9 i contribueixi a formar l’opinió pública,10 sense que pugui confondre’s l’interès públic amb la curiositat aliena.11 Es tracta d’evitar la difusió de 9. STC 231/1988, de 2 de desembre, STC 172/1990, de 5 de novembre, i STC 20/1992, de 14 de febrer. 10. STC 105/1990, de 6 de juny, i STC 185/2002, de 14 d’octubre. 11. STC 20/1992, de 14 de febrer, i STC 134/1999, de 15 de juliol.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 62

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

tota aquella informació que és innecessària per a la formació de l’opinió pública i que perjudica el dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge de determinades persones. Així, en relació amb la mort d’una menor, el Tribunal Suprem deia en la Sentència de 15 de juny de 1993 que no «se explica o justifica que la adición de tales aspectos relativos a su abandono del domicilio familiar por su preexistente estado de embarazo fuesen necesarios para completar aún más la noticia periodística del fallecimiento». És per això que l’article 4.2 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, diu que «la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que pueden implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal […]». La Llei orgànica 5/2000, de 12 de gener, de responsabilitat penal dels menors, diu en el seu article 35.2 que «el Juez podrá acordar, en interés de la persona imputada o de la víctima, que las sesiones no sean públicas y en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación». Per la seva banda, el Protocol facultatiu de la Convenció dels Drets del Nen, relatiu a la venda de nens, la prostitució infantil i la utilització de nens en la pornografia, celebrat a Nova York el 25 de maig de 2000 (BOE de 31 de gener de 2002), diu en el seu article 8.1e que els estats adoptaran les mesures necessàries en tots el seus processos per a «proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de esas víctimas». Per tant, qualsevol informació que pugui perjudicar el lliure desenvolupament de la personalitat o els drets fonamentals del menor, haurà d’evitar la identificació d’aquest. Si es tracta d’una informació d’interès general, es podrà informar sobre ella però prenent les precaucions necessàries per a evitar la identificació del menor, ja sigui amb la difusió de la seva imatge, nom, domicili, escola..., o qualsevol altra dada que, sola o en combinació amb d’altres, permeti esbrinar la identitat del menor. És a dir, el criteri de la noidentificació del menor permet trobar l’equilibri entre la llibertat d’informació i la protecció de l’interès del menor quan la informació d’interès públic perjudica l’interès del menor. A més, la informació ha de ser veraç, cosa que, com és ben sabut, no equival a informació verdadera, sinó a l’especial deure de diligència en la comprovació dels fets de manera que sigui raonable pensar que la notícia és certa.12 Així, 12.

STC 15/1993, de 18 de gener, i STC 6/1988, de 21 de gener.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 63

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

una notícia objectivament falsa pot quedar a l’empara de l’article 20 CE si compleix el requisit de la veracitat. Ara bé, en relació amb informacions relatives a menors d’edat, el grau de diligència exigible és més elevat, ja que s’haurà d’actuar amb diligència no només en la comprovació dels fets, sinó en la comprovació que els fets siguin veraços i no perjudiquin l’interès del menor. En efecte, l’aricle 4.2 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, estableix que serà il·legítim l’ús de la imatge o el nom del menor sempre que amb això es perjudiqui el seu interès, la seva honra o la seva reputació, això és, quan es vulnerin el lliure desenvolupament de la seva personalitat o els seus drets fonamentals. Quan una informació veraç sobre un menor perjudiqui el seu interès, s’haurà d’evitar la identificació del menor. Per tant, als criteris de ponderació tradicionals entre la llibertat d’informació i els drets a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge, s’hi han d’afegir els criteris de la no-identificació i el respecte al lliure desenvolupament de la personalitat i els drets fonamentals quan es tracti d’informació relativa a menors d’edat. Aquests criteris han estat ressaltats per la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, que de manera molt gràfica diu: «Para armonizar el derecho a informar y los derechos del menor habrá de partirse de que estará justificada la difusión de información veraz y de interés público aunque afecte a un menor siempre que no sea contraria a sus intereses. También estará justificada la difusión de información veraz y de interés público pese a que afecte a un menor y aunque sea contraria a sus intereses siempre que se empleen los medios precisos para garantizar su anonimato. Es admisible ilustrar la noticia con imágenes, siempre que se utilicen medios técnicos que distorsionen los rasgos faciales. El derecho a la información puede preservarse con la adopción de las cautelas que en cada caso dicten las circunstancias, tales como no incluir el nombre ni la imagen del menor, o distorsionar el rostro de modo que sea imposible su identificación, o no aportar datos periféricos que puedan llevar a su identificación.» Tanmateix, per a evitar que la incertesa sobre què perjudica l’interès del menor porti a eliminar les imatges d’aquests de manera sistemàtica o a utilitzar sempre mitjans tècnics que impedeixin la seva identificació, la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, determina, per a una sèrie de casos concrets, un protocol d’actuació el seguiment del qual garanteix als mitjans de comunicació la no-intervenció del ministeri fiscal.

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 64

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

3.3.2.

Casos concrets

a) Imatges accessòries en actes infantils Es diu que «la Fiscalía no actuará de oficio ni apoyará la demanda de padres o tutores contra un medio que difunda imágenes de un menor cuando se trate de informaciones relativas al mundo infantil tales como inauguraciones del curso escolar, visitas de autoridades a centros infantiles, desfiles de moda infantil, estrenos de películas o presentaciones de libros para niños siempre que las propias circunstancias que rodean al programa o a la información excluyan el perjuicio para los intereses de los menores y en tanto la imagen aparezca como accesoria de la información principal». En realitat, aquest aclariment no és més que una aplicació de les lleis i dels criteris esmentats de protecció de menors. En efecte, ja l’article 8.2c de la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge, diu que no es reputarà intromissió il·legítima «la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria». Una imatge accessòria del menor seria, tanmateix, il·legítima si perjudiqués el lliure desenvolupament de la seva personalitat o els seus drets fonamentals, segons el que es desprèn de l’article 4 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, cosa que molt raonablement el ministeri fiscal presumeix que no es produeix en actes i esdeveniments de caràcter infantil. S’ha d’afegir que, si excepcionalment això succeís, s’hauria d’ocultar la identitat dels menors. b) Imatges accessòries no perjudicials El ministeri fiscal afirma en la mateixa línia que «no habrá de considerarse con carácter general antijurídica la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan de manera casual o accesoria de la información principal», i afegeix: «(siempre que tales lugares o actos no presenten aspectos negativos cuya asociación con la imagen del menor pudiera reportarle a éste perjuicios)». És a dir, el ministeri públic estén, pels mateixos arguments assenyalats més amunt, la legitimitat de la intromissió a la imatge accessòria del menor en qualsevol esdeveniment no necessàriament infantil, sempre que aquest no perjudiqui l’interès del menor per vincular-lo amb aspectes negatius de la notícia. Si això passés, la imatge del menor no podria mostrar-se legítimament llevat que aquesta es distorsionés de manera adequada per a ocultar-ne la identitat. 64

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 65

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

c) Imatges perjudicials S’ha d’afegir que, segons la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, «la difusión de noticias veraces y de interés público que afecten a menores de edad y que pueda generarles un daño a su reputación, intimidad o intereses, estará amparada por el ordenamiento siempre que no sean éstos identificados». La diferència entre aquest cas i els anteriors és que aquí la intromissió en la imatge no queda legitimada per l’accessorietat d’aquesta, ja que es tracta d’informacions que afecten de manera principal el menor. Si es tractés d’informacions relatives a adults, la legitimitat de la informació i la prevalença de la llibertat d’informació per sobre dels drets a l’honor, la intimitat i la imatge, tindrien el seu origen en l’interès públic i la veracitat de la informació. En el supòsit de notícies relatives a menors, ja ha quedat exposat que no n’hi ha prou amb els criteris establerts pel Tribunal Constitucional, els quals s’han de completar amb les disposicions de l’article 4 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, això és, amb la no-vulneració de l’interès del menor i la no-identificació del menor. I per això el ministeri fiscal afirma que qualsevol informació negativa que afecti de manera principal el menor haurà de comportar l’ocultació de la seva identitat encara que la informació sigui veraç i d’interès general. Entenem, a contrario sensu i en aplicació dels criteris de protecció del menor, que, quan una informació sigui d’interès general i compleixi el requisit de la veracitat, podrà difondre’s legítimament sense necessitat d’ocultar la identitat del menor, sempre que no vulneri el seu interès. El ministeri fiscal exemplifica la informació veraç i d’interès públic que afecta el menor de manera negativa i que, per tant, fa necessari ocultar la seva identitat, amb el tractament informatiu de menors víctimes de delictes, especialment quan es tracta de delictes que afecten la llibertat sexual dels menors. Un criteri similar, creiem, s’ha de seguir davant de menors acusats de cometre delictes. En realitat, la jurisprudència del Tribunal Suprem ja seguia clarament aquest criteri. Així, la STS 717/2004, de 7 de juliol, considera il·legítima la difusió de la imatge d’una menor maltractada mentre era a l’hospital, malgrat existir interès públic en la notícia, ja que «existen procedimientos técnicos para evitar la identificación de la interesada, a los cuales no se recurrió en el supuesto de autos, pudiendo haberlo hecho». Així mateix, la STS 631/2004, de 28 de juny, considera il·legítima la intromissió en la imatge i la intimitat d’un menor que havia assassinat la seva germana, perquè, si bé la notícia era veraç i d’interès públic, no era necessària la seva identificació. I en un sentit similar es pronuncien 65

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 66

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

la STS 704/2004, de 30 de juny, la SAP de Madrid 67/2005, d’11 de febrer, i la SAP de Cadis 43/2004, de 28 d’abril. d) Menors amb notorietat pública o fills de personatges amb notorietat pública La Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, dedica un epígraf específic als menors i progenitors amb notorietat pública. Entenem aplicable als menors l’article 8.2a de la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge, segons el qual són legítimes les imatges captades, reproduïdes o publicades per qualsevol mitjà «cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público». En relació amb el menor, això se circumscriu bàsicament a aquells menors que participen en espectacles públics com ara sèries de televisió, cinema, publicitat, moda, etc. Tanmateix, al marge que la causa de legitimació no afecta els actes relatius a persones amb notorietat pública aliens a la seva professió, creiem que en relació amb els menors s’ha de matisar aquesta causa de justificació de la difusió de la imatge partint del criteri de l’interès del menor. Així, per exemple, la difusió de la imatge d’un menor consumint drogues o en estat d’embriaguesa en un acte públic relacionat amb l’estrena d’una pel·lícula, no trobaria empara en l’article 8.2a de la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge. Més interès presenta, perquè segurament va ser una de les circumstàncies que va portar el legislador i la Fiscalia a prendre mesures per a la major protecció dels menors en els mitjans de comunicació, el supòsit dels fills de progenitors amb notorietat pública. En aquest sentit, la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, recorda que la notorietat afecta els pares, però no els menors, per la qual cosa «los supuestos de reproducción de imágenes de menores cuando van acompañados de sus progenitores-personajes públicos deben contar para que sean ajustados a Derecho con el consentimiento de éstos o del menor maduro, siempre que no sean contrarias a sus intereses. En caso de difundirse tales imágenes sin ningún tipo de consentimiento y sin emplear mecanismos de distorsión de la imagen, podrán, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, ejercitarse las correspondientes acciones civiles». Aquestes afirmacions s’han d’emmarcar dins l’àmbit de les informacions circumscrites a l’anomenada premsa rosa. En efecte, les imatges dels fills menors 66

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 67

LA PROTECCIÓ DE LA IMATGE DEL MENOR EN ELS MITJANS DE COMUNICACIÓ

d’edat de personatges famosos per al mercadeig de la seva intimitat hauran de tenir el consentiment del menor o dels seus representants i no podran ser contràries al seu interès. És aquí on cobra major sentit la intervenció del ministeri fiscal: en aquells casos en els quals, malgrat l’existència del consentiment dels pares, la difusió de la imatge del menor és perjudicial per al lliure desenvolupament de la seva personalitat, per l’evident utilització del menor que fan els pares famosos per tal d’incrementar el valor de la seva imatge. De la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, sembla deduir-se que en aquests casos el ministeri fiscal serà especialment acurat i estricte en l’adopció de mesures de protecció del menor encara que consti el consentiment d’aquest o dels seus representants. Aquesta previsió no és més que l’aplicació de l’article 4.3 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, però l’atenció especial que dedica a aquest cas la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, fa concloure que la Fiscalia considera que en el cas de fills de personatges famosos hi ha un major risc de perjudici del menor malgrat que s’hagin consentit la captació i la difusió de la seva imatge. De fet, la jurisprudència ja era especialment rigorosa en l’aplicació de mesures de protecció de menors en aquests casos. Així, es considera il·legítima la intromissió en la imatge d’aquests menors, per tal com la notorietat pública és dels seus pares, i no d’ells, en la STS 782/2004, de 12 de juliol, la STS 798/2004, de 15 de juliol, la SAP de Madrid 379/2005, de 17 juny, i la SAP de Madrid 210/2005, de 19 d’abril. En qualsevol cas, mereix una atenció especial la referència de la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge dels menors, a la manera en què s’han captat les imatges. L’article 7.5 de la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge, diu que serà il·legítima la «captación, reproducción o publicación» de determinades imatges, i no solament la difusió, com es tendeix a simplificar. Això cobra un sentit especial en relació amb el menor relacionat amb personatges amb notorietat pública, respecte dels quals la pressió mediàtica porta a obtenir imatges a qualsevol preu (persecucions automobilístiques, persecució i assetjament per un grup de periodistes…). En efecte, és possible que s’oculti la identitat del menor quan es difonguin imatges en les quals aquest apareix, però que la captació d’aquestes imatges s’hagi aconseguit mitjançant actes perjudicials per al menor, per la qual cosa la captació de la imatge, no la difusió, és contrària a l’interès del menor i, per tant, perseguible pel ministeri fiscal. Així, en paraules de la Instrucció 2/2006, de 15 de març, sobre el fiscal i la protecció del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia 67

02 Alejandra de Lama 19/4/07 21:03 Página 68

ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ

imatge dels menors, «en ocasiones la previa operación de captación de la imagen del menor ya de por sí supone un antijurídico atentado a su intimidad, aunque la imagen captada no llegue a reproducirse o publicarse y aunque consiguientemente no se produzca la consumación de la lesión al derecho a la propia imagen. El acoso, abordaje, seguimiento por reporteros, fotógrafos o cámaras del personaje famoso cuando el mismo está acompañado de sus hijos menores y en ámbitos de la vida privada (traslados al colegio, a actividades recreativas, paseos privados, asistencias a parques infantiles, etc.) puede ser en sí gravemente lesivo para los mismos y, por tanto, puede requerir del ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal en defensa de la intimidad del menor». El mateix caldria dir en relació amb el menor d’edat amb notorietat pública, «de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de captación de la imagen que pudieran perturbar el decurso de la vida cotidiana del menor en ámbitos alejados de su dimensión pública o cuando vinieran acompañados de actos de acoso, o seguimiento desproporcionado. De nuevo en estos supuestos, aunque no sufra el derecho a la propia imagen, puede ser gravemente dañado el derecho del menor a que se respete su intimidad».

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 69

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT EN LA CONTRACTACIÓ EN MASSA1 Immaculada Barral Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

PLANTEJAMENT

Tothom sol estar d’acord que l’ordenament jurídic té un conjunt de normes l’objectiu clar de les quals és protegir una de les parts del contracte o de la relació jurídica de facto, que anomenen consumidor. A partir d’aquesta idea inicial, les qüestions al voltant de quines són aquestes normes, quins principis serven, quan s’apliquen i a qui, és a dir, qui pot ser qualificat jurídicament com a consumidor, poden generar intensos debats. Si, a més, aquesta qüestió es vincula a la creació d’un dret europeu comú en àmbits com el contracte, es pot arribar a complicar fins a límits insospitables. Però, en tot cas, no es pot posar en dubte la utilitat, en el nostre entramat legal actual, d’esbrinar l’aplicació pràctica d’aquest conjunt normatiu que, de moment, està clar que té un perfil propi i que depèn de la noció jurídica de consumidor, interpretada de manera més o menys ampla. En aquest context, l’article que el lector té entre les mans pretén oferir algunes idees per a una anàlisi d’aquest concepte basada en la noció que forneixen la legislació i jurisprudència. Aquesta contribució no és, però, una mostra exhaustiva en cap sentit, sinó més aviat una selecció d’elements que apunten cap a la necessària ampliació del concepte de consumidor, per tal que, com a categoria jurídica, continuï tenint l’eficàcia que se li pressuposa i que cenyeix el seu abast al que anomenem contractació en massa o massificada, perquè és en aquest camp on la legislació finalista de protecció al consumidor té un abast més evident. 1. Aquest treball s’emmarca dins dels estudis finançats pel projecte de recerca «Codificación del derecho de consumo y arbitraje» (BJU 2003-0314).

69 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 69-97

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 70

IMMACULADA BARRAL

LES BASES CONCEPTUALS DE LA NOCIÓ DE CONSUMIDOR: CONTRACTACIÓ EN MASSA I PROTECCIÓ DEL CONTRACTANT MÉS DÈBIL

La noció de consumidor és, d’entrada, una noció jurídica, en la mesura que determina l’aplicació d’un conjunt de normes, però també es mou sovint en un àmbit poc jurídic, especialment premsada entre els estudis econòmics al voltant del mercat i els estudis sociològics, que atenen només el comportament de les masses en aquest àmbit. Això fa que la noció de consumidor sovint sigui jurídicament massa indeterminada, com també segurament ho és el mateix conjunt normatiu anomenat dret de consum. Nogensmenys, sembla clar que la protecció del consumidor ve imposada per una nova manera de contractar provocada per canvis socioeconòmics importants que demanen noves eines jurídiques.2 2.1.

LA CONTRACTACIÓ EN MASSA

La noció de consumidor, més o menys indeterminada, es presenta sovint unida a un context d’anàlisi econòmica del dret, en qualsevol de les seves vessants, sorgida als Estats Units d’Amèrica als anys quaranta i que es va desenvolupar constantment fins al punt àlgid dels anys seixanta i setanta,3 i se sol relacionar amb una famosa al·locució de J. F. Kennedy al Congrés en la qual va afirmar que «tots som consumidors».4 No cal dir que l’expressió és afortunada i que va arribar al nostre país una mica més tard, però amb prou intensitat per a ser inclosa en l’article 51 CE sota la idea de «protecció als consumidors» erigida en principi rector de l’economia.5 Més concretament i en referència al dret privat, va arribar als anys vuitanta, accelerada per l’anomenat cas de l’oli de colza desnaturalitzat, i es va convertir en expressió legal, que va recollir l’article 1.2 de la Llei 26/1984, de 19 de juliol, general per a la defensa de consumidors i usuaris —en endavant LGDCU.6 2. Vegeu Th. BOURGOIGNIE, Élements pour une théorie du droit de la consommation, Brussel·les, 1988, p. 21 i seg. 3. La data dels seixanta i els setanta la fixa l’OCDE en el seu Consumer policy during the past ten years, París, Comitè de Política del Consumidor, 1983, cap. 1. 4. Extret del missatge especial al Congrés americà de 15 de març de 1962; per això el Dia Mundial del Consumidor és el 15 de març. 5. Sobre aquest fet, vegeu J. GUILLÉN CARAMÉS, El estatuto jurídico del consumidor, Madrid, 2002, p. 71 i seg. 6. Que aquesta llei general que defineix el consumidor i posa les bases del dret de consum sigui anterior a l’entrada d’Espanya a l’aleshores CEE i a la recepció de l’anomenat acquis communautaire pot explicar algunes col·lisions entre totes dues visions dels consumidors.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 71

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

Aquesta noció legal és el reflex de canvis socioeconòmics de gran magnitud. Com exposa Díez-Picazo,7 va néixer de la constatació de dues realitats socials: la massificació de les relacions contractuals i el canvi tecnològic. La massificació de les relacions contractuals té dues conseqüències clares: l’estandardització de les relacions contractuals i l’anonimat de les parts en les relacions jurídiques, de manera que s’explora la fungibilitat de la part contractant en els anomenats contractes automatitzats o en l’ús eficaç de bons i tiquets com a títols de legitimació anònima. Per la seva banda, el canvi tecnològic crea una nova categoria d’experts —perits— que coneixen el funcionament de les relacions contractuals, davant d’una massa indiscriminada que no les coneix. En una primera aproximació, la idea de protegir el consumidor és el remei legal a la constatació dels canvis socioeconòmics esmentats que busca remeis adequats a les noves necessitats. De fet, no sembla agosarat centrar el debat en l’anomenada contractació en massa, que té en les nostres societats un marcat perfil que accentua la desigualtat entre els contractants i justifica una intervenció legal.8 Les relacions encara es poden considerar més estretes si tenim en compte que el dret de consum incorpora a l’àmbit de les relacions entre particulars la noció econòmica de destinatari final com a element bàsic de la noció jurídica de consumidor: la LGDCU defineix el consumidor de manera negativa, ja que entén per consumidor aquell que no és productor i que només percep un valor d’ús dels béns i serveis de utilitza. I aquesta presa de postura, que legítimament pot ser l’única viable, fa que, en la protecció al consumidor, aquestes bases socioeconòmiques enterboleixin de vegades l’anàlisi jurídica i n’esbiaixin el resultat. En tot cas, aquesta noció de consumidor s’ha d’emplenar de contingut jurídic en l’actual marc normatiu. Aquesta és la tasca que ens proposem, si no acabar, almenys, apuntar. 2.2.

LA PROTECCIÓ DE LA PART CONTRACTANT MÉS DÈBIL

La voluntat de protegir una de les parts en les relacions jurídiques, especialment en les contractuals, ha generat un conjunt normatiu en el qual es poden detectar una sèrie de principis d’actuació. És el que convencionalment s’entén per dret de consum, o que pot anomenar-se també dret dels consumidors o bé protecció dels consumidors, en un sentit menys estricte. Així, cenyint-nos a la nor7. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho y masificación social, tecnología y derecho (Dos esbozos), Madrid, 1987, p. 42 i seg., 50 i seg., i 95 i seg. 8. H. COLLINS, Regulating contracts, Oxford, 1999, p. 229 i seg.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 72

IMMACULADA BARRAL

mativa de protecció al consumidor de caire eminentment privat,9 podem dir que la normativa es dirigeix a complementar l’economia de mercat (art. 38 LGDCU), és a dir, a temperar el joc entre l’oferta i la demanda a favor d’aquesta última, restablint un cert equilibri entre els recursos i els poders respectius. Bé que apriorística, aquesta idea sembla l’únic punt possible de partida, com veurem en el desenvolupament de les qüestions per tractar. En efecte, no es pretén aquí defensar la independència del dret de consum com a disciplina, que possiblement no existeix, ni d’establir les bases per a la seva sistematització teòrica; la qüestió és més senzilla i més pràctica: hi ha un conjunt normatiu que genera una lògica pròpia en la regulació de la fase precontractual, l’organització i el compliment del contracte i la responsabilitat amb normes diferents de les generals, entenent per aquestes les de la contractació del Codi civil, que s’aplica només quan una de les parts pot ser jurídicament qualificada com a consumidor. En aquest sentit, allò que justifica aquest tractament diferenciat és la constatació del desequilibri entre les dues parts que porta a crear remeis específics en favor només de la part que és considerada «dèbil».10 Per això, el denominador comú de les normes de consum és que es tracta d’una legislació finalista, en el sentit que intenta restablir l’equilibri entre les parts d’un contracte o d’una relació jurídica en general. És per això que aquest conjunt normatiu al qual fem referència gira al voltant de la noció de consumidor, de manera que, més enllà de qüestions exclusivament dogmàtiques, saber quan una persona física o jurídica11 es considera consumidor té un important interès pràctic, perquè determina l’aplicació o no d’un conjunt de normes determinades.12 9. Pel que fa a la pluridisciplinarietat del dret de consum, que va més enllà de les disciplines merament jurídiques i la seva relació amb diverses polítiques, vegeu G. BOTANA GARCÍA, «Comentario al artículo 1 LGDCU», a E. LLAMAS POMBO (coord.), Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios: Comentarios y jurisprudencia de la Ley veinte años después, Madrid, 2005, p. 42 i 43. Amb caràcter general, vegeu J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, París, 1986, p. 21. 10. L’expressió no és encertada, segons la nostra opinió. Prové de la idea de la weaker party dels anglosaxons, que de vegades és difícil de dotar de contingut. Sobre aquest concepte, vegeu E. HONDIUS, «The Protection of the Weak Party in a Harmonised European Contract Law: A sintesis», Journal of Consumer Policy, núm. 27 (2004), p. 245-251. 11. Al voltant de la qüestió de si la persona jurídica pot ésser considerada o no consumidor, vegeu l’epígraf 3 i les posicions divergents entre la legislació espanyola i la comunitària. 12. El concepte de consumidor, com a qüestió pràctica transcendent, ha preocupat especialment en matèria d’arbitratge de consum. En efecte, el Reial decret 636/1993, de 3 de maig, que regula l’arbitratge de consum, no ofereix un concepte de consumidor, però aquest aspecte és important perquè, si l’arbitratge és de consum, saber en cada sol·licitud d’arbitratge si el reclamant és consumidor es converteix en un tema cabdal pel que fa a la legitimació activa, és a dir, qui pot ser

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 73

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

I aquesta precisió és important perquè l’aplicació d’aquest conjunt normatiu propi de la protecció al consumidor trenca els principis fonamentals de la contractació clàssica (doctrina econòmica liberalista), en concret la igualtat entre les parts contractants (art. 1254 i 1256 CC) i l’autonomia de la voluntat. En efecte, en el model de la contractació clàssica, l’autonomia de la voluntat era la pedra angular (art. 1255 CC) que donava a l’individu la possibilitat de negociar fins a l’infinit, de manera que el subjecte era absolutament lliure de decidir si contractava o no i; si ho feia, quin era el contingut exacte de la seva declaració de voluntat, com a mínim deixant de banda els anomenats contractes normats.13 En canvi, en el dret del consum, el contracte deixa de ser sovint un acte d’autonomia de la voluntat, tal com s’entenia: és veritat que el dret del consum ha de partir necessàriament del principi de l’autonomia de la voluntat, és a dir, de l’essència del pacte, però es dirigeix a fornir les cauteles que permetin assegurar al màxim la llibertat en la decisió mateixa de contractar i en el contingut del contracte. D’altra banda, el dogma liberalista de la igualtat entre les parts suposa una contractació a un nivell d’igualtat que no es produeix avui en dia: el contingut està prefixat i imposat per una de les parts mitjançant els instruments de les condicions generals o el contracte d’adhesió;14 l’oferta contractual està mediatitzada reclamant. I això, per dos motius derivats del que se sol anomenar unidireccionalitat de l’arbitratge de consum (S. DÍAZ-ALABART, «El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo», a E. FLORENSA TOMÁS [ed.], El arbitraje de consumo, València, 2004, p. 59): d’una banda, l’arbitratge de consum només resol les controvèrsies del consumidor davant d’un empresari —encara que s’admeti la reconvenció d’aquest, però només en relació amb allò que directament s’ha sotmès a arbitratge—; de l’altra, només el consumidor pot iniciar un procés d’arbitratge de consum (article 2.1 i 5). 13. Solen considerar-se un límit a aquesta apreciació els contractes en els quals la llibertat perquè ambdós contractants configurin el contingut contractual queda limitada pel fet que la llei imposi cert contingut. És el que es denomina contracte normat, en el qual la llei imposa determinades regles sobre el tipus contractual que han d’ésser respectades. Les parts tenen llibertat per a decidir si contracten o no, però si decideixen fer-ho han de complir els requisits legals. Els contractes normats atempten directament contra el principi d’autonomia de la voluntat (art. 1255 CC), però s’admeten perquè aquest sistema permet que el particular obtingui més garanties d’aquesta manera que no pas deixant la fixació del contingut a la mera llibertat d’estipulació. És un exemple de contracte normat el contracte d’assegurança que pren la seva configuració legal de la Llei 50/1980, de 8 d’octubre, del contracte d’assegurança, les normes de la qual són imperatives, d’acord amb el que determina l’article 2 d’aquesta llei. 14. La segona limitació a la llibertat en la fixació del contingut es produeix en aquells casos en els quals una de les parts predisposa el contingut contractual, de manera que l’altra es limita a consentir sense que pugui existir negociació. Aquest tipus de contractes es denominen contractes d’adhesió i perquè l’acceptant es limita a adherir-se a l’oferta realitzada sense poder modificar-ne el contingut i se suprimeix l’opció d’una contraoferta, i es relacionen amb el problema de les condicions generals, que tractarem més endavant.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 74

IMMACULADA BARRAL

per la publicitat i fins i tot el contingut de la publicitat es pot vincular al contingut contractual; per altra banda, existeixen contractes en els quals el consumidor por exercitar un dret de desistiment ad nutum, pel qual pot deslligar-se de l’acord contractual previ sense al·legar cap mena de justificació. En definitiva, la protecció al consumidor neix de la constatació de l’existència d’una part més dèbil, el consumidor, a la qual es presta protecció com a contractant. Per aquest motiu, la LGDCU fa una enumeració dels drets bàsics irrenunciables dels consumidors que respon a aquesta idea (art. 2, esp. d, f ), de la mateixa manera en què ho fa l’article 51 CE. El nostre sistema legal en aquest àmbit ha optat, d’entre les alternatives possibles, pel sistema de dissenyar una llei especial que defineixi el consumidor i que reguli les normes més evidents de la seva protecció: estem parlant de l’article 1.2 de l’Estatut del consumidor (EC) de Catalunya i, en allò que pugui aplicar-se, de l’article 1.2 LGDCU. D’aquests, en relació amb altres preceptes de lleis especials que també apunten o matisen aquesta idea general, i de l’aplicació jurisprudencial d’aquests preceptes, en volem extreure la noció de consumidor. 3.

QUI ÉS CONSUMIDOR? DIFERENTS MANERES D’ENFOCAR EL PROBLEMA

D’entrada, cal distingir dos grans conceptes de consumidor,15 que de mica en mica sembla que s’acosten. D’una banda, trobem el que podríem anomenar concepte ampli o abstracte de consumidor, basat en una idea genèrica que engloba qualsevol persona del tràfic econòmic que actua davant d’una empresa organitzada; és a dir, tota persona que adquireix béns o serveis i que aspira a tenir un nivell adequat de qualitat de vida. Sol tenir caràcter programàtic i va ser utilitzat per primer cop per J. F. Kennedy, com ja hem vist,16 quan va dir «tots som consumidors»; aquesta va ser la primera vegada que es va donar algun tipus de contingut, possiblement metajurídic, a la noció de consumidor. Aquest concepte es mou més enllà de les nocions concretes de consumidor que comporten l’atribució de drets concrets i la generació de normativa especial; és una noció abstracta que no es refereix a la noció de destinatari final que es relaciona amb la qualitat de vida i engloba a tots els ciutadans. D’entrada, i com afirma Berco15. Vegeu R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario al artículo 1», a Comentarios a la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, Madrid, 1982, p. 15, que ha estat presa com a referent. 16. Vegeu l’epígraf 1.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 75

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

vitz,17 sembla poc útil des del punt de vista jurídic perquè és excessivament programàtic. De fet, recull aquest concepte de manera clara l’article 51 CE, i en trobem un altre exemple en l’Estatut basc del consum, que considera consumidors a «todos aquellos a los que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que puedan afectarle directa o indirectamente como tal consumidor», que el TC va reconèixer com a vàlid en la Sentència de 30 de desembre de 1982. Però, de fet, pot ser la perspectiva més interessant en un futur, si la noció de consumidor avança cap a la modificació de les normes contractuals tradicionals.18 En un punt d’anàlisi bastant diferent —per bé que no antitètic—, existeix el que s’anomena concepte estricte de consumidor, que és el que solen acollir les lleis que determinen el sostre legal de la protecció als consumidors. Aquest concepte estricte pren en consideració dues nocions: d’una banda, l’anomenat consumidor client, concepte ampli que tendeix a ser omnicomprensiu i que no totes les lleis recullen.19 D’una altra banda, trobem la noció de consumidor destinatari final, que és la més estricta de totes. De fet, representa una concreció de la idea de teoria econòmica quan es refereix, en contra del subjecte productor, a aquell que adquireix béns o serveis per a ús propi, és a dir, per a no tornar-los a integrar en un procés productiu.20 És un concepte que prové de la ciència econòmica i que individualitza el destinatari final de la cadena de producció com aquell que adquireix la cosa pel seu valor d’ús, en contra de qui ho fa pel seu valor de canvi, és a dir, per a integrar-la en un procés productiu. D’aquesta manera, la noció de consumidor destinatari final és merament descriptiva i negativa: és consumidor aquell que no torna a integrar els béns en un procés productiu. D’entrada, aquest és el concepte que recull la LGDCU i el concepte al qual ens haurem de referir en primer lloc. D’altra banda, avui cal parlar també de l’anomenat usuari, entès com a consumidor de serveis. En aquest cas, la doble terminologia està determinada més pel tipus de contracte o de relació jurídica al qual es refereixen ambdues formes, que per la possibilitat de trobar diferències possibles entre les nocions de consumidor o d’usuari, que cal considerar sinònimes a l’efecte que ara ens interesa. 17. E. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario al artículo 1», p. 16. 18. Vegeu els epígrafs 6 i 7 d’aquest treball. 19. Sobre aquest concepte, vegeu J. BERMEJO VERA, «Aspectos jurídicos de la protección del consumidor», RAP, 1978, p. 258. 20. Sobre aquest concepte i la seva utilitat, vegeu G. BOTANA GARCÍA, «Comentario al artículo 1 LGEDCU», a E. LLAMAS POMBO (coord.), Ley general para la defensa, p. 64 i seg. i, esp., 68 i seg., que analitza el concepte concret de consumidor que ofereix l’LGDCU, enfront d’altres definicions més obertes, com la noció d’acte de consum.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 76

IMMACULADA BARRAL

Vistos aquests conceptes generals, ara ens toca esbrinar com actuen en el nostre ordenament. 4.

EL CONCEPTE LEGAL: LA QUALIFICACIÓ D’UNA PART COM A CONSUMIDOR I LA NOCIÓ DE DESTINATARI FINAL

L’opció legal al voltant de la legislació de consum comporta una clara presa de posició a l’hora d’abastar la noció de consumidor, i és per això que correspon en aquest moment analitzar la sistemàtica de la legislació de consum i la influència que aquesta pugui tenir a fixar la noció de consumidor; així, en el nostre sistema de llei general, caldrà determinar l’abast de la noció de consumidor que utilitza tal com s’ha entès de manera majoritària. És el primer punt de partida per a arribar a nous conceptes més amplis o més útils. 4.1.

EL CONCEPTE LEGAL I LA SISTEMÀTICA DE LA LEGISLACIÓ DE CONSUM

No es pot afirmar que existeixi una única noció de consumidor, perquè diferent és també la voluntat protectora de cada llei, de manera que, com ja hem dit, el dret de consum ha de ser qualificat de legislació finalista, que agrupa qualsevol normativa tendent a l’objectiu que hem descrit en començar: evitar o endolcir la desigualtat entre les parts quan una d’aquestes pot ser qualificada de consumidor. En aquest sentit, qualsevol anàlisi ha de partir, necessàriament, de la noció legal de consumidor, allà on es trobi, ja que serà aquesta noció la que dictarà l’àmbit d’aplicació de les diferents normes. Aquesta qüestió comporta un evident biaix, perquè, segons com s’estructuri la normativa de protecció al consumidor, el concepte que haguem d’aplicar pot tenir més o menys importància. Podem parlar de tres models d’ordenació de la legislació de consum:21 l’existència d’una llei general amb un concepte de consumidor, la codificació total del dret de consum i la inclusió de normes de consum en els codis civils tradicionals. Finalment, es pot optar per un no-sistema, incloent normes sobre protecció al consumidor en lleis especials disperses que continguin o no una definició de consumidor. Aquest últim model, de fet, fuig de la noció de consumidor i es limita a aplicar normes concretes a subjectes que en un determinat moment 21. Sobre aquest tema, vegeu A. CARRASCO PERERA, El derecho de consumo en España: presente y futuro, Madrid, 2002, p. 36 i seg.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 77

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

puguin necessitar protecció, de manera que la importància de les definicions legals és menor, ja que no sembla necessària una noció unitària de consumidor. En aquest context, tant la legislació estatal com la catalana han optat per un sistema de llei general sobre consumidors que està envoltada de lleis sectorials més específiques, i en aquestes lleis generals, és a dir, l’LGDCU i la Llei 3/1993, de 5 de març, de l’Estatut del consumidor —d’ara en endavant ECC—, s’hi inclou un definició de consumidor. Això vol dir que en aquestes lleis es defineix amb caràcter general qui és consumidor o no. De fet, però, aquesta via de la llei general que inclou una definició de consumidor és una opció còmoda; l’opció més compromesa és la de bastir un codi de dret de consum,22 ja que les implicacions sistemàtiques d’un edifici legal codificat demanen un concepte únic i clar de consumidor, en la línia del Code de la Consommation francès. De la mateixa manera, la inclusió de normes de consum en el Codi civil exigeix distingir sense marge d’error quan s’aplica cada conjunt normatiu. En aquest sentit, l’opció menys compromesa és la de la llei general que conté un concepte que s’ha d’aplicar d’entrada, però també permet que existeixin altres lleis que, en el seu àmbit d’aplicació, optin per una noció concreta de consumidor, que pot diferir de la noció general. Aquesta organització sol crear sinergies, com podrem veure, que es concreten a detectar tendències legislatives noves que actualitzen el concepte general. D’altra banda i arran de la publicació de la Llei de garanties, el legislador espanyol treballa en la línia d’elaborar un text refós de les principals lleis de consum que reforci aquesta idea de marc general de la legislació de consum —disposició final quarta. De fet, l’existència de diferents conceptes de consumidor sol posar de manifest el diferent origen de les normes que tracten el dret de consum. L’LGDCU és una llei nacional anterior a l’entrada d’Espanya a l’aleshores anomenada Comunitat Econòmica Europea (CEE) i provocada per un fet d’una gran importància social, econòmica i jurídica com va ser la intoxicació massiva amb oli desnaturalitzat de colza que es venia a doll, i representa un primer intent de regular els drets d’aquest conjunt de consumidors desprotegits. En canvi, moltes de les normes sectorials del dret de consum, i podem posar com a exemple més rellevant l’LRPD, són transposicions de directives comunitàries que miren no tant la protecció del consumidor en sentit estricte, sinó la consecució del mercat interior sense fractures jurídiques, de manera que la legislació nacional aplicable en cada cas no freni o encareixi massa la seva expansió transfronterera; l’últim desig sol ser evitar la fragmentació del mercat i el falsejament de la com22. Aquesta havia estat l’aposta de l’Agència Catalana de Consum, que havia començat a redactar un esborrany de Codi de consum.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 78

IMMACULADA BARRAL

petència. En aquest sentit, sol afirmar-se que el consumidor és el subjecte més beneficiat de la unificació del mercat interior,23 o com a mínim el seu referent, però, encara que això es pugui sostenir en el pla del debat d’idees, la seva aplicació pràctica, almenys en el sistema espanyol, sembla no confirmar-ho. 4.2.

LA QUALITAT D’UNA DE LES PARTS CONTRACTUALS COM A CONSUMIDORA I LA IDEA DE DESTINATARI FINAL

Si entrem ja en el que és l’anàlisi de la noció de consumidor, de lege data, l’LGDCU (art. 1.2) dóna un concepte concret i subjectiu de consumidor com a destinatari final de béns i serveis. Aquesta idea inclou, d’una banda, les relacions entre particular i empresari si aquell és el destinatari final del béns o serveis. En canvi, s’exclouen les relacions entre particulars o entre empresaris i les relacions amb l’Administració pública quan actua sotmesa al dret administratiu. La definició de l’article 1 LGDCU és una definició en la qual cal precisar dos aspectes:24 es refereix a la persona que es relaciona amb un empresari, de manera que s’exclouen les relacions entre particulars i entre empresaris. A més, aquest consumidor és un destinatari final en el sentit que no pretén tornar a introduir els béns en el mercat, encara que no els conservi materialment, o bé no pretén integrar-los en un procés productiu (encara que els conservi materialment). És a dir, és un consumidor —més aviat es comporta com un consumidor— qui adquireix béns o serveis d’un empresari que es destinen a la satisfacció de necessitats personals o familiars, és a dir, alienes al desenvolupament d’una activitat professional. Aquest doble paràmetre de la definició de consumidor fa que haguem d’analitzar dos elements per saber si estem davant d’un consumidor. D’una banda, hem de saber la qualitat amb la que actuen les parts de la relació contractual;25 d’una altra, hem de considerar el tipus d’operació econòmica que duen a terme. De totes dues idees, és possible extreure’n conclusions importants. De moment i deixant ara de banda els anomenats conceptes amplis de consumidor, les normes del dret de consum estan basades en la constatació d’una asimetria en el moment de contractar: només una de les parts ha de poder ser qualificada de consumidor; l’altra ha de ser un empresari, o, més aviat, un operador professional del mercat, ja que parlem d’un concepte ampli d’empresa. El que no 23. En aquest sentit, G. BOTANA GARCÍA, «Comentario al art. 1», p. 49. 24. J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas: la ley de condiciones generales de la contratación, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 160 i seg. —Sq1/89—. 25. J. PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales, p. 166 i seg.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 79

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

queda tan clar és com s’ha d’efectuar aquesta distinció. D’entrada, és possible articular la noció de consumidor des d’un doble punt de vista: objectiu i subjectiu. El criteri subjectiu aïlla la noció de consumidor en funció de la persona que contracta o realitza l’acte jurídic. Suposa la qualificació d’una de les parts de consumidor, és a dir, de no professional. El criteri objectiu, en canvi, se centra en l’anomenat acte de consum, és a dir, l’acte jurídic que permet obtenir un bé o un servei per tal de satisfer una necessitat personal o familiar. Després tornarem a aquesta idea, que no és la que presideix avui el concepte legal de consumidor.26 De fet, la idea de consumidor destinatari final llegida des del punt de vista subjectiu, és a dir, com a qualitat que informa una de les parts, és força més restrictiva. I ho és perquè només protegeix el subjecte en situació de desequilibri sempre que pugui ser considerat consumidor. La conseqüència més vistent és que no pot ser considerat consumidor l’empresari que contracti encara que es produeixi un desequilibri en relació amb l’altre contractant. En aquest àmbit podem trobar els petits productors agraris o els artesans, que, pel fet d’ostentar aquesta qualificació subjectiva en la relació jurídica, no poden protegir-se com una altra qualificació subjectiva, és a dir, com a consumidors. Després analitzarem l’aplicació jurisprudencial d’aquesta, en principi, nítida distinció.27 En canvi, la noció de consumidor destinatari final, àdhuc presidida per la noció subjectiva de qualificació d’una de les parts enfront de l’altra, no s’atura en la noció de persona física i pot abastar, també, les persones jurídiques. En efecte, pot ser consumidora també una persona jurídica si pot ser qualificada de destinatària final. Cal destacar que la legislació espanyola considera que les persones jurídiques poden ser considerades consumidores si compleixen els requisits legals. Això serveix, com a mínim, per a les anomenades entitats sense afany de lucre, i àdhuc en línia de principi, en relació amb aquest tipus d’entitats, es compleix la idea de desequilibri contractual. En aquest sentit i sense voluntat de ser exhaustius, hi ha exemples de l’aplicació de la categoria de consumidor a les entitats sense afany de lucre; per exemple, la SAP de Guipúscoa de 12 de juny de 2000, en la qual la Creu Roja és considerada consumidora davant d’una companyia telefònica; o bé la SAP de Teruel de 31 d’octubre de 2001, en la qual un sindicat és considerat consumidor en relació amb un servei de publicitat telefònica. En aquest cas, però, el raonament barreja el fet que el sindicat no sigui empresari, segons la definició de l’article 1 de la Llei orgànica 11/1985, de llibertat sindical, cosa que permet considerar-lo consumidor persona jurídica, i la idea que el servei de publicitat no entri dins de les seves activitats normals. D’aques26. 27.

Vegeu, més endavant, l’epígraf 3.3. Vegeu, més endavant, l’epígraf 4.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 80

IMMACULADA BARRAL

ta manera, s’estableix un doble filtre per a considerar si estem o no davant d’un consumidor: la qualitat personal i l’operació econòmica que es duu a terme. Finalment, també hi ha resolucions judicials que apliquen la noció de consumidor a col·lectivitats que no tenen personalitat jurídica, com les comunitats de propietaris: aquí el problema és veure si litiguen com a tal o bé ho fa el president en representació de la comunitat. Vegeu, per exemple, la SAP de Còrdova de 26 de febrer de 1996, les SAP de Madrid de 3 de gener i 9 de maig de 1996 i la STSJ de Navarra de 26 de març de 2003.28 Aquesta ampliació del concepte de consumidor a algunes persones jurídiques de les quals es puguin predicar les condicions d’un consumidor és un fet aïllat de la legislació espanyola, ja que la legislació comunitària en general se centra en la noció de consumidor persona física. En la mateixa línia, el TJCE declara, en la seva Sentència de 22 de novembre de 2001 i en l’àmbit de la Directiva sobre clàusules abusives, que només es poden considerar consumidores les persones físiques. Aquesta idea de persona física és una constant en la legislació comunitària. Com ja hem destacat abans, la idea de consumidor destinatari final atén, més enllà de la qualificació personal de les parts, un segon element que és el tipus d’operació econòmica que aquestes duen a terme. En efecte, cal plantejar-se l’abast de la integració en el procés productiu dels béns o serveis adquirits, i hi ha un grup de lleis que es remeten a aquest concepte; per exemple, la Llei de contractes celebrats fora d’establiments mercantils (article 1.1), el Reial decret 515/1989, de 21 d’abril, sobre protecció dels consumidors quant a la informació que s’ha de subministrar en la compravenda i l’arrendament d’habitatges (art. 1.1), i la Llei 23/2003, de garantia sobre béns mobles de consum. Aquesta segona noció complementa la idea de consumidor que contracta davant d’un no-consumidor i hi afegeix la idea que ha de ser destinatari final de béns i serveis, és a dir, pren en consideració també el tipus d’operació econòmica que es duu a terme, en el sentit que el consumidor pot gaudir de la protecció només quan no pretengui introduir els béns en el procés productiu. Aquesta ha estat majoritàriament la idea que ha seguit la jurisprudència29 i que ha fet seva el Tribunal Suprem en al28. En aquest àmbit, el punt d’inflexió seria el cas de les empreses d’una fundació; en aquest cas, una empresa, encara que estigui dins l’àmbit de compliment d’una finalitat d’interès general que és la de la fundació que posseeix, no hauria de veure’s protegida pel dret de consum, encara que la fundació, com a tal i fora de l’àmbit de la seva actuació com a empresa, se’n pogués beneficiar. 29. SAP de Balears, Secció Tercera, de 23 de gener de 1995; SAP de Castelló de la Plana, Secció Primera, de 6 de març de 1993; SAP de Sevilla, de 30 d’octubre de 1996; SAP de Castelló de la Plana, Secció Primera, de 7 de maig de 1992; STS, Sala Civil, de 16 d’octubre de 2000; SAP de La Rioja, de 29 de maig de 2003.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 81

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

guns casos, indicant clarament que la frontera entre l’aplicació de les normes de consum i les normes generals del dret civil es troba en el fet que no gaudeix de protecció qui reintrodueix el bé en el procés productiu. Seguint aquesta idea, qualsevol producte o servei adquirit per un empresari o professional és susceptible de ser reintroduït en el procés productiu,30 però sembla evident que es podria tractar de manera diferent la maquinària específica de l’activitat de l’empresa emprada en el procés de producció, que la posició d’aquesta mateixa empresa en relació amb el subministrament elèctric davant dels danys generats per una baixada de tensió.31 De fet, però, hi ha algunes sentències que indiquen canvis en la manera d’analitzar el concepte de consumidor, precisament en la línia de restringir aquest concepte de reintroducció dels béns en el procés productiu emparant-se en les nocions de finalitat aliena a l’activitat professional, ús col·lectiu o destinació a l’ús privat. Són precisament aquestes limitacions al concepte de destinatari final el que ens ocuparà en els epígrafs següents. 4.3.

EL DESTINATARI FINAL I LA NOCIÓ D’ÚS COL·LECTIU: EL CONCEPTE DE CONSUMIDOR EN LA LEGISLACIÓ CATALANA

És clar que la noció de consumidor de l’LGDCU pot quedar curta en molts aspectes, ja que se centra en aquesta noció estricta de consumidor i deixa fora casos en els quals la protecció sembla igualment justificada. Per la seva banda, la legislació catalana obre un mica el punt de mira. En efecte, tal com ha afirmat el Tribunal Constitucional en la seva Sentència de 26 de gener de 1989, les comunitats autònomes amb competència per a legislar en matèria de consum també poden establir una noció legal de consumidor que pot no estar d’acord amb la que dóna l’LGDCU, de manera que l’article 1.1 no és vinculant, com ja hem vist en relació amb la llei de consum basca, que opta per un criteri absolutament ampli. El concepte genèric de consumidor en la legislació catalana es troba en 30. Vegeu la STS de 16 d’octubre de 2000, on s’esmenten diverses sentències anteriors en la mateixa línia; és especialment clara la STS de 18 de juny de 1999, que nega el caràcter de consumidor a un empresari agrícola en relació amb la compra d’unes llavors i en relació amb defectes clars d’informació en el moment de contractar. Contrasta, però, amb la STS, Sala Primera, de 30 de setembre de 1999, en un cas similar on ni es planteja que el reclamant, pel fet d’ésser empresari agrícola, no tingui la qualitat de consumidor. En la mateixa línia, vegeu la SAP de Còrdova, Secció Segona, de 20 de març de 2000. 31. En un cas anàleg, la SAP de Múrcia, Secció Primera, de 14 de març de 2003, considera que l’empresa no pot beneficiar-se del règim especial de responsabilitat.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 82

IMMACULADA BARRAL

l’article 1 ECC. Segons aquest text, és consumidor el destinatari final de béns o serveis per al seu consum o ús privat, familiar o col·lectiu. D’entrada, la definició de consumidor sembla referir-se a la noció econòmica ja perfilada i genèrica per oposició a aquella persona que intervé en el procediment de fabricació, distribució o venda. En aquest sentit, el consumidor és qui adquireix per al seu ús propi o familiar, sense la finalitat de tornar a introduir el bé en el comerç, i, com que no es fa cap altra precisió, hem d’entendre que la protecció abasta tant persones físiques com persones jurídiques. Fins aquí, aquesta definició difereix ben poc de la que trobem en l’article 1 LGDCU. Però allò que és important en aquesta definició és que, al costat de l’ús privat o familiar, que fa pensar en un concepte estricte en la línia del que disposa la normativa estatal, la menció de l’ús col·lectiu permet posar sota l’òptica del dret de consum situacions que quedarien fora de l’abast d’aquest segons el concepte estricte de consumidor destinatari final de l’LGDCU. En la línia marcada abans, cal que el consumidor es relacioni amb un proveïdor empresarial o professional, o bé amb l’Administració: si el particular adquireix un bé o servei per al seu ús particular a un altre particular, la protecció específica cau perquè ambdós estan en un pla d’igualtat i no es pot qualificar el comprador —efectiu destinatari final— de part més dèbil. En aquest aspecte, la redacció de l’article 1 LGDCU millora. Aquesta noció de consumidor i l’aplicació de la seva normativa específica es té en compte dins del territori de Catalunya: la norma s’aplica de manera territorial com a regla general, de manera que és irrellevant la nacionalitat o la residència de la part qualificada de consumidor. Malgrat que l’article 1.2 declara que la noció de consumidor és aplicable a aquesta llei, sembla clar, per l’amplitud de l’article 1.1, que el concepte donat ha de permetre interpretar l’abast de les restants disposicions en matèria de consum en la mesura que materialitzen la protecció esmentada; res no exclou, però, que en puntualitzen el contingut. 5.

INTERPRETACIONS ÀMPLIES DE LA NOCIÓ DE DESTINATARI FINAL: EL CONSUMIDOR COM A NO EXPERT

La idea de consumidor destinatari final, tal com l’hem vist, no és l’única possibilitat de construir el concepte. La normativa comunitària sol adoptar un concepte de consumidor definit pel fet que els béns o serveis gaudits o adquirits ho són per a un «propòsit aliè a l’activitat professional» o per a ser destinats a un «ús privat», criteris que, per altra banda, han estat utilitzats també per la normativa i per la jurisprudència interna. De fet, no són mòduls aliens a la noció de 82

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 83

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

destinatari final, fins al punt que, en algun cas, la jurisprudència comunitària en fa una interpretació encara més estricta. Però, precisament, en fugir de la noció econòmica de destinatari final, aquests criteris tenen una capacitat molt superior d’adaptar-se als casos dubtosos, com ara veurem. 5.1.

EL «PROPÒSIT ALIÈ A L’ACTIVITAT PROFESSIONAL PRÒPIA» COM A CRITERI AMPLI I LA JURISPRUDÈNCIA COMUNITÀRIA

La idea de l’activitat professional permet ampliar la noció de consumidor i distingir en cada cas si una persona actua o no com a consumidor, amb la qual cosa s’eviten alguns dels problemes de rigidesa que planteja la noció estricta de destinatari final. Aquesta és la idea prevalent en el dret comunitari. Així, la Directiva (97/7/CE) sobre contractes celebrats a distància (art. 2.2) utilitza les expressions «persona física» i «propósito ajeno a su actividad profesional», que recull també la recent modificació de la Llei de contracte d’assegurances (art. 6 bis) per tal de regular les assegurances a distància. Amb petites variacions, la Directiva 85/577/CEE, sobre contractes realitzats fora d’establiments mercantils (article 2.2), es fixa en «persona física» i en «uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional». La Directiva 87/102/CEE, sobre crèdit al consum (article 1.2a) utilitza les expressions «persona física» i «fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión», que, en canvi, han estat traduïdes en la llei interna de crèdit al consum per «persona física» i «propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional» (art. 1.2 de la Llei 7/1995, de crèdit al consum). Finalment, la Directiva 94/47/CE, sobre multipropietat, limita el seu àmbit d’aplicació a l’adquirent amb «fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional» (article 2). També és aquesta la noció de consumidor que consagra l’article 9.2 del Codi europeu dels contractes, elaborat per l’Acadèmia de Iusprivatistes de Pavia.32 Podem interpretar aquesta expressió, tal com es fa normalment, com a sinònima del destinatari final l’LGDCU, en el sentit que el propòsit aliè serà tot aquell que no suposi reintroduir els béns en el procés productiu. Però, segons la meva manera de veure, introdueix un matís, ja que no necessàriament el propòsit aliè ha de ser no introduir els béns en el mercat, sinó que el propòsit serà 32. Vegeu Code européen des contrats, Milà, 2001. Al voltant de l’excessiva però raonable restricció conceptual de la redacció d’aquest article 9 CEC, vegeu M. R. LLÁCER MATACÁS, «El concepto de consumidor. Notas en torno al article 9 del Código europeo de los contratos», Revista Galega de Administración Pública, núm. 34 (gener-abril 2003), p. 139 i seg.

03 IMMA BARRAL 7/5/07 18:16 Página 84

IMMACULADA BARRAL

aliè quan els béns no es destinin a un ús empresarial, o bé no se n’obtingui una utilitat immediata. Aquesta idea, la veurem després desenvolupada en algunes sentències. A més, cal tenir present que l’Avantprojecte de text refós de la llei de protecció als consumidors substitueix la idea de consumidor destinatari final per la de propòsit aliè a la seva activitat professional, amb la qual cosa es fa concordar la llei general espanyola amb la definició més estesa en l’àmbit comunitari. De fet, aquesta expressió no és aliena a l’ordenament espanyol, que la recull en l’article 1.2 de la Llei 7/1995, de crèdit al consum, el qual incorpora el mateix concepte que ja determinava la Directiva 87/102/CEE. I la qüestió esdevé encara més clara quan el preàmbul de la Llei 9/1998, de condicions generals de la contractació (LCGC), afirma que han d’incloure’s en l’àmbit de protecció de la llei davant les clàusules abusives no només els destinataris finals, sinó també «toda aquella persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional aunque no fuera destinataria final de los bienes o servicios objeto del contrato» (paràgraf vuitè). En aquest sentit, i com sabem, l’LCGC atorga una protecció superior als consumidros, la derivada de la nul·litat per tractar-se d’una clàusula abusiva, mentre que dóna els requisits de la vinculació de les condicions generals en relació amb qualsevol adherent, sigui o no consumidor. Doncs bé, segons el preàmbul, la noció de destinatari final s’ha d’ampliar amb la noció de propòsit aliè a la seva activitat, més enllà de la noció de consumidor destinatari final. És veritat que, com afirmen els autors,33 aquesta menció en l’exposició de motius no ha tingut cap mena de reflex legal ni ha portat a la modificació de l’LGDCU, però és un primer pas evident en el camp conceptual. En canvi, molt sovint la jurisprudència del TJCE ha utilitzat aquesta noció per a restringir l’àmbit d’aplicació del concepte de consumidor, i en alguns casos ha servit per a delimitar negativament l’àmbit subjectiu del consumidor, és a dir, per a negar la categoria de consumidor a subjectes que, tot i ser adquirents de béns i serveis en el mercat, no reunien la qualitat de professional. En aquest sentit, poden citar-se tres sentències emblemàtiques. En primer lloc, citarem la STJCE de 14 de març de 1991, dictada en l’assumpte C-361/89, que nega la qualitat de consumidor a la persona comerciant que fa un contracte de publicitat amb una revista en relació amb la venda del seu negoci. En segon lloc, com afirma Expósito,34 més matisada però també més 33. Vegeu G. BOTANA GARCÍA, «Comentario al artículo 10.3», a Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, Madrid, 1999, p. 247, i J. J. MARÍN LÓPEZ, «El ámbito de aplicación de la Ley sobre condiciones generales de la contratación», a L. NIETO CAROL (dir.), Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Valladolid, 2000, p. 400. 34. E. EXPÓSITO, Dimensión constitucional y europea de la protección de los consumidores, Barcelona, 2001, p. 67 [tesi doctoral inèdita].

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 85

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

restrictiva és la interpretació que fa el TJCE en la seva Sentència de 3 de juliol de 1997, dictada en l’assumpte C-269/95, en funció del concepte de destinació a l’ús privat. Finalment, la irrellevància de la situació subjectiva de la persona va permetre al mateix tribunal, en la Sentència de 17 de març de 1998, dictada en l’assumpte C-45/96, excloure de l’àmbit de protecció dels consumidors la persona física que, sense actuar en l’àmbit d’una activitat professional, garanteixi, mitjançant un contracte de fiança, el reemborsament d’un deute contret per una altra persona que sí que actua en el marc de la seva activitat professional. De les dues primeres sentències esmentades, en podem extreure criteris de matisació importants de la noció de consumidor destinatari final en funció de dos paràmetres: si l’activitat duta a terme entra dins del que podem anomenar gir normal de l’empresa i la destinació del bé a un ús privat. Comencem per aquesta segona. 5.2.

LA DESTINACIÓ DEL BÉ A UN ÚS PRIVAT

No totes les lleis internes que podem anomenar de dret de consum parteixen de la noció interna de destinatari final, ni de la idea comunitària de propòsit aliè a l’activitat professional: la Llei 24/1992, de responsabilitat per productes defectuosos (LRPD) recull la idea de la destinació del bé, com ja ho feia el seu referent, la Directiva 85/374/CEE. En efecte, l’LRPD obeeix a una lògica ben diferent, ja que el seu àmbit subjectiu és, en principi, indiscriminat: està legitimat activament per a demanar aquest sistema de responsabilitat qualsevol persona perjudicada, segons el tenor literal de l’article 5. Aquesta idea, la confirma l’article 1 quan parla en general també del fabricant o l’importador com a subjecte responsable. A primera vista sembla que la relació de consum és prescindible en l’àmbit d’aplicació de l’LRPD. Per aquesta raó, es podria sostenir que aquesta llei és una llei civil, en el sentit d’una llei general, que actua com a norma de responsabilitat quan els danys siguin causats per productes defectuosos, segons la definició de l’article 2. Si acceptem aquest pressupòsit, sembla lògic concloure que l’LRPD només apareix limitada pel seu àmbit objectiu: regula la responsabilitat per productes defectuosos i prescindeix de la característica que la persona perjudicada sigui un consumidor. Nogensmenys, la qüestió no és tan simple per causa de l’existència de l’article 10.1 LRPD. Aquest article limita l’aplicació del sistema de responsabilitat en funció de la destinació donada al producte que es declara defectuós. Així, es limita l’aplicació de la Llei en funció dels danys coberts: només danys en coses diferents al mateix producte i que, a més, estiguin objectivament destinades a l’ús o el consum privat, i que en aquest concepte hagin estat utilitzades per la 85

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 86

IMMACULADA BARRAL

persona perjudicada. Arribats a aquest punt, cal ser cautelosos a entendre l’afirmació de l’exposició de motius de la Llei que afirma que aquesta amplia el seu àmbit d’actuació en relació amb el concepte estricte de consumidor destinatari final, ja que, encara que formalment no es refereix a aquest concepte estricte, la limitació és evident perquè només la persona perjudicada que destini el bé a un ús privat podrà al·legar l’aplicació de la norma.35 Segons la nostra opinió, existeix una diferència en l’àmbit d’aplicació d’ambdues normes, ja que la destinació privada és la mateixa noció que la de consumidor destinatari final ampliada. Així, seguint aquest criteri, la SAP de Balears de 14 de desembre de 1994 considera que és consumidor i té dret que responguin solidàriament el fabricant i el venedor pels defectes d’un vehicle que originen un incendi, l’empresa que adquireix el vehicle per a ús privatiu del seu conseller delegat, ja que el que decideix l’aplicació de la norma és la destinació del bé a l’ús privat. De fet, aquesta sentència aborda el tema en funció del que podríem anomenar consumidor mixt, ja que considera que és consumidora una empresa en relació amb el vehicle que compra per a ús privatiu del seu conseller delegat. El Tribunal afirma: […] en todo caso hay la calificación de consumidor en la entidad compradora […] por ser […] destinataria final del automóvil y debe ser considerada consumidora, ya que se trata de vehículo representativo para uso de quien era socio mayoritario y no resulta utilizado ni siquiera en el marco territorial del proceso económico de la sociedad.

Segons la meva manera de veure, podia haver-se arribat a la mateixa conclusió partint de l’article 1.2 LGDCU, és a dir, interpretant que el consumidor final és aquell que destina el bé o servei adquirit a un ús de caràcter personal o domèstic,36 cosa que evita haver de saber si es reintrodueix o no el bé en el procés productiu. I aquesta és precisament la línia que es recull en la STJCE de 3 de juliol de 1997, dictada en l’assumpte C-269/95, en la qual el Tribunal es refereix a l’argumentació de la Sentència de 14 de març de 1991, però introduint 35.

S. DÍAZ-ALABART, «El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo», a C. FLO-

RENSA TOMÁS (ed.), El arbitraje de consumo, València, 2004, p. 55.

36. Precisament aquest és l’argument utilitzat per la SAP de Lleida de 4 de maig de 1994 —observeu que és una sentència d’una altra audiència però del mateix any—, en la qual es nega el caràcter de consumidor a una empresa en relació amb un contracte de lísing d’un vehicle que l’arrendador pretén com a contracte d’adhesió i mitjançant el qual intenta evitar l’aplicació d’una de les clàusules —els fets tenen lloc abans de l’entrada en vigor de la LCGC. El tribunal considera que l’ús al qual es destina el bé no és personal, familiar o domèstic, sinó que s’usa dins del procés productiu.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 87

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

algunes matisacions. Segons Expósito,37 si bé se segueix identificant el consumidor com la persona que no participa en activitats comercials o professionals, delimita molt més aquest camp subjectiu en concebre’l directament com un consumidor final privat (FJ 15), en el sentit que utilitza el bé adquirit per a les seves necessitats de consum privat (FJ 17). Per tant, per al Tribunal no és rellevant, a l’efecte de la identificació del consumidor, la «situació subjectiva d’aquesta persona», sinó la posició d’aquesta mateixa persona «en un contracte determinat, en relació amb la naturalesa i la finalitat d’aquest», de manera que «una mateixa persona pot ser considerada consumidor respecte a certes operacions i operador econòmic respecte a altres» (FJ 16). Per aquest motiu, el que fa la matisació és ampliar el concepte de consumidor, perquè considera possible analitzar la qualitat de consumidor de cada subjecte, no en funció de la qualificació general com a destinatari final, sinó en funció de les circumstàncies de cada acte, emparada en la noció d’ús privat com a criteri de distinció, que s’apropa a la idea de l’acte de comerç com a criteri objectiu per a determinar l’aplicació de les normes de consum. En efecte, com ja hem dit al principi, a la noció de consumidor com a qualificació de la part contractual s’oposa l’anomenat criteri objectiu, que se centra en l’anomenat acte de consum, és a dir, l’acte jurídic que permet obtenir un bé o servei per tal de satisfer una necessitat personal o familiar.38 Com es pot observar, la noció objectiva està construïda amb el mateix raonament amb què es fa la distinció entre dret civil i dret mercantil en funció de l’anomenat acte de comerç, encara que no considera la noció d’habitualitat típica de l’acte de comerç, de manera que és consumidor àdhuc qui esporàdicament realitza actes de consum. Aquesta idea és útil perquè és mes àmplia i evita el problema d’analitzar la qualitat professional o no del subjecte que realitza l’acte de consum, però manté el problema de la destinació a finalitats privades, la qüestió dels anomenats actes mixtos, és a dir, duts a terme per un professional però per a necessitats privades, i la complexitat inherent a un sistema en el qual el concepte de consumidor pot variar en funció de la relació jurídica a la qual s’aplica.39 Si bé aquesta no ha estat la idea mantinguda en la legislació espanyola, amb caràcter general el seu valor és que posa de manifest que una mateixa persona pot ser consumidor o no en funció de l’acte concret que es dugui a terme.

37. E. EXPÓSITO, Dimensión constitucional, p. 70. 38. Vegeu J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, París, 1996, p. 1 i seg. 39. En defensa de la claredat d’aquest criteri, vegeu G. BOTANA GARCÍA, «Comentario al artículo 1 LGDCU», p. 66, 67 i seg.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 88

IMMACULADA BARRAL

UN NOU PLANTEJAMENT: EL CONSUMIDOR COM A NO EXPERT

En els epígrafs anteriors hem destacat els avantatges i les limitacions de la noció de consumidor destinatari final i de la noció d’acte de consum. En aquest context, els límits evidents del concepte de consumidor destinatari final fan urgent que es replantegi aquest tema per tal d’evitar que les normes de protecció del consumidor no actuïn en situacions en les quals objectivament aquestes tenen cabuda. Recordem que la legislació de consum és una legislació finalista i que, en qualsevol de les seves versions, el criteri d’aplicació d’aquesta normativa ha d’afavorir allò que pretén: la protecció d’una part que es considera més dèbil en la contractació, per tal de restablir l’equilibri contractual mitjançant les eines pròpies d’aquesta disciplina. La conclusió és, doncs, que la protecció de les normes del dret de consum s’ha de plantejar en els casos en els quals existeix un contractant que es pugui considerar més dèbil, de manera que es justifiqui l’aplicació de remeis com la necessitat d’informació prèvia, el dret de desistiment o bé un règim estricte de responsabilitat, per posar alguns exemples, però que no passi necessàriament per ser una qualificació personal d’un dels subjectes de la relació jurídica, en el sentit que un mateix subjecte pugui ser consumidor o no en funció de les circumstàncies. És en aquesta cruïlla on pren força la noció de consumidor no expert com a tipus general de part dèbil en el contracte, que no es limita a l’àmbit del destinatari final. El que fa falta en aquest cas és trobar mòduls d’aquesta expertesa, que podem trobar partint de la noció ja exposada d’ús privat entès com a ús extern a l’activitat professional i en la noció d’acte relacionat amb el «tràfic normal de l’empesa». Aquesta és la línia que apunta alguna jurisprudència i que confirma la legislació en matèria de noves tecnologies i contractació, com exposarem a continuació. 6.1.

EL CONSUMIDOR NO EXPERT O LA DETERMINACIÓ DEL CONTRACTANT DÈBIL

La interpretació jurisprudencial del concepte legal de consumidor ha estat sovint restrictiva, negant l’aplicació de les normes tuïtives a casos en el límit de la noció de consumidor destinatari final.40 Però també cal assenyalar alguns ca40. En aquest sentit, vegeu la SAP de Madrid, Secció Vuitena, de 14 de maig de 2004, que no considera consumidor una societat en relació amb l’ús fraudulent d’una targeta de crèdit fet per

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 89

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

sos en els quals els tribunals han anat més enllà de la noció legal per a acostarse al que ara podem presentar com a consumidor-no expert, que és el veritable subjecte de la protecció d’aquestes normes tuïtives. Es tracta de casos de jurisprudència de les audiències que han anat més enllà del Tribunal Suprem. Aquest tribunal ha mantingut una línia més estricta i ha insistit en la idea que un empresa no pot ser mai protegida com a consumidora, per exemple una empresa agrícola que adquireix herbicides (STS, Sala Primera, de 18 de juny de 1999). Però no es pot parlar d’uniformitat perquè en un cas anàleg —empresa agrícola que compra herbicides— fonamenta la impossibilitat d’aplicar un sistema de responsabilitat estricta en l’article 25 in fine LGDCU, que fa referència a la culpa exclusiva de la víctima (STS, Sala Primera, de 30 de setembre de 1999).41 En aquestes dues sentències esmentades el TS voreja, i en realitat no es pronuncia, el concepte de consumidor no expert en relació amb un tipus de professional que, malgrat ser-ho, entra perfectament dins del concepte de contractant més dèbil a qui perjudica l’aplicació de les normes contractuals i de responsabilitat general, precisament perquè el grau d’expertesa davant de l’altra part contractual és molt menor. Al meu entendre, la qüestió dels subjectes que han de considerar-se consumidors o usuaris depèn del fet que el perjudicat pugui ser considerat o no expert en la matèria. En canvi, la noció econòmica de destinatari final és immune a aquests matisos. Encara més evident sembla el cas d’una altra sentència del TS en la qual pot observar-se aquesta interpretació àmplia —STS, Sala Primera, de 29 de novembre de 1996, ponent: Gil de la Cuesta. En aquest cas, es reclama contra el venedor per la compra d’un nombre elevat de rellotges que pel seu aspecte semblaven d’una marca coneguda i de prestigi internacional, mentre que en realitat es tractava de rellotges transformats perquè semblessin de la marca en qüestió i que, en no ser-ho, mancaven de la garantia internacional que aquella prestava als seus clients. La Sentència no esmenta el fet que la compradora sigui una societat anònima ni es planteja això en les instàncies: en realitat, tampoc no queda acreditat que s’integressin els rellotges en un procés productiu. En tot cas, el TS aplica l’article 1166 CC per a argumentar la claredat de l’incompliment contractual un tercer. És interessant la SAP de València, Secció Sisena, de 27 d’abril de 2002, perquè fa un recull de la jurisprudència de les audiències que considera que en el cas d’empresaris no és possible atorgar protecció com a consumidor. Vegeu també la SAP d’Astúries, Secció Primera, de 17 de maig de 2000. 41. Vam tenir ocasió d’analitzar aquestes sentències en un treball anterior: I. BARRAL VIÑALS, «Comentario a los arts. 25 a 29 LGDCU», a E. LLAMAS POMBO, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios: Comentarios y jurisprudencia veinte años después, Madrid, 2005, p. 687 i seg.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 90

IMMACULADA BARRAL

en haver lliurat una cosa per una altra, en el sentit que no pot obligar-se el creditor a rebre una prestació distinta a la pactada, i es concedeix el dret de resolució del contracte que la part actora demanava. És en aquest context en el qual el TS afirma: [E]s necesario proclamar, que una vez más, se debe insistir en que todas las relaciones contractuales que surjan en el ámbito socioeconómico, deben estar impregnadas de una seriedad, cuando no de veracidad, sobre todo cuando hay un soporte legal suficiente y directo como es el establecido por la Ley del Consumidor [sic] y usuarios de 19 de julio de 1984 [...] cuando en el artículo 27.1.a de la misma, se establece pragmáticamente que todo vendedor, responderá del origen, identidad e idoneidad de los productos que suministre o venda. (FJ 1)

En els casos presentats és evident que les condicions del professional —empresari agrícola o societat anònima— davant de l’altra part no difereixen de les de l’anomenat consumidor destinatari final i que, per tant, la necessitat de restablir l’equilibri contractual té les mateixes bases conceptuals i idèntica finalitat, i allò que unifica el tractament de tots dos casos és que l’adquirent dels béns o serveis és un no-expert davant de l’altra part contractual. És precisament aquesta dada la que permet, en els dos casos exposats, aplicar un règim de responsabilitat superior al derivat del règim normal. En aquesta línia, la noció de contractant no expert ja ha estat dissenyada en relació amb les condicions generals de la contractació, en les quals els autors estan d’acord que l’adherent pot estar en situació d’inferioritat malgrat no ser un consumidor,42 situació que ha generat la protecció general a tot adherent, diferent de l’específica del consumidor per clàusules abusives. I és el camí marcat per aquest àmbit el que sembla que cal recórrer.

6.2.

EL CONSUMIDOR NO EXPERT I L’ACTUACIÓ DINS DEL «GIR NORMAL DE L’EMPRESA»: ALGUNA INTERPRETACIÓ JURISPRUDENCIAL

La idea és encara més vistent quan es parla de jurisprudència menor, en la qual a la noció de consumidor no expert s’afegeix la idea de tràfic normal de 42. Vegeu BADEANS CARPIO, comentari a l’article 2, a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a la ley de condiciones generales de la contratación, Pamplona, 1999, p. 57, i la bibliografia anterior a la Llei que destaca en aquest mateix sentit.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 91

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

l’empresa, de manera que es considera que àdhuc les empreses es podrien considerar consumidores en aquelles relacions que no entren dins del tràfic i el gir normal de l’empresa, precisament perquè en aquests casos sorgeix amb força la idea que no són experts i no estan en les mateixes condicions en el moment de contractar. Cal dir que la idea de consumidor com a no expert i el fet que l’expertesa vagi unida al coneixement de l’activitat normal de l’empresa apareixen en la citada STJCE de 14 de març de 1991, dictada en l’assumpte C-361/89,43 que nega la qualitat de consumidor a la persona comerciant que fa un contracte de publicitat amb una revista en relació amb la venda del seu negoci. El problema d’interpretació se centrava a discernir si el «propòsit aliè a l’activitat professional» havia d’entendre’s com el conjunt d’activitats que realitza el comerciant en el desenvolupament de la seva activitat de manera no quotidiana, per la qual cosa necessita una protecció especial —vendre el seu propi negoci—, o si havia d’entendre’s que l’activitat professional és un concepte que engloba totes i cadascuna de les relacions jurídiques del tràfic de l’empresa, prescindint de la seva habitualitat. En aquest cas, una persona oferia per telèfon o a domicili la inserció d’anuncis sobre la venda de negocis, sense que en el contracte s’esmentés la facultat de desistir en el termini de set dies prevista en la Directiva 85/577, sobre contractes fora d’establiment mercantil. El problema és si aquests comerciants que publicaven els anuncis de venda del negoci podien ser considerats en aquest contracte consumidors. Segons el TJCE, l’article 2 de la Directiva no permet distingir l’àmbit de protecció en funció de l’ocasionalitat de la relació jurídica, i argumentava que els actes previs a la venda d’una empresa o un negoci s’enquadren dintre de l’activitat normal d’un comerciant, i que aquest tipus d’actes mai no es dirigeixen a interessos personals o familiars. Per aquest motiu, en el moment de vendre el negoci el comerciant no necessita la mateixa protecció que un consumidor i no pot ser considerat consumidor. L’altra part, al contrari, sosté que la categoria de comerciant exigeix la concurrència de tres elements: activitat professional habitual del contractant, relació entre el negoci jurídic i l’activitat habitual del comerciant, i finalitat de la transacció. Segons aquest criteri, la publicitat dels seus serveis és una activitat comercial, però no la del tancament de la seva activitat. Aquesta línia ha estat seguida per algunes sentències esparses de la jurisprudència menor, les quals posen de manifest el cul-de-sac al qual pot abocar l’aplicació estricta del concepte de consumidor destinatari final. Així, tenim la 43.

Recueil, 1991, p. 1206.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 92

IMMACULADA BARRAL

SAP de Barcelona, Secció Catorzena, de 22 de març de 2000, que es refereix a un despatx d’advocats que contracta una publicitat en una revista especialitzada. El tribunal afirma que «la cuestión básica es su situación de último eslabón de la cadena y por eso se llama consumidor a quien agota la utilidad del producto», i que, per tant, «no es relevante la cualificación profesional del consumidor si el bien o servicio no forma parte de su actuación profesional». A continuació, el tribunal fa una distinció molt interessant entre el consumidor que compra un bé en relació amb el qual pot tenir un coneixement tècnic —el mecànic que adquireix un cotxe per al seu ús privat— i el professional que en principi ha de suposar-se expert però que adquireix un servei que no té res a veure amb la feina derivada de la seva capacitació professional: només en aquest segon cas sembla possible la protecció del no-expert. Un cas semblant és el de la SAP de Burgos, Secció Segona, de 15 de febrer de 2001, en la qual es considera consumidor un hospital en relació amb un servei de manteniment d’ascensors per declarar una clàusula del contracte abusiva: «Lo […] que excluye la aplicación de la legislación especial es que ese bien o servicio que se adquiere, tenga por finalidad directa llevar a cabo labores de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros […] de tal manera que esos bienes o servicios se integren […] en el giro o tráfico normal de su actividad, y que, precisamente por ser su actividad normal, puede conocer y estar atenta a los posibles defectos del bien o servicio que se le presta.» És interessant destacar la idea de «gir normal de l’empresa», que és on es posa l’èmfasi en l’expertesa. Finalment, podem esmentar la SAP de Las Palmas, Secció Cinquena, de 16 de juny de 2002, en la qual una companyia telefònica impugna un laude en considerar que un professional no és consumidor «con independencia de su cualidad de empresario, con relación a la concreta actividad a la que se dedique, a los efectos de la utilización del servicio telefónico es un consumidor final, puesto que la utilidad que dicho servicio le presta es la misma que pueda conllevar a quien usa el teléfono de manera particular». En els tres casos presentats es parla d’empresaris que, per l’objecte material de la contractació, no són experts, encara que el seu qualificatiu legal sigui el d’empresari, i precisament per aquesta idea té sentit tractar-los com a consumidors en aquest aspecte concret. La solució s’acosta a la idea de l’acte de consum, ja que distingeix en funció de cada tipus d’acte jurídic per a determinar si estem davant d’un acte de consum o no, i decidir la legislació aplicable en funció del resultat. Però introdueix un matís innovador que la fa especialment interessant: els possibles actes de consum d’un empresari només poden produir-se en aquelles relacions que excedeixen el tràfic normal de la seva empresa, perquè 92

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 93

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

només en aquestes demostra que no és expert i es fa mereixedor de la protecció com a contractant més dèbil.44 S’ha afirmat que aquest mòdul introdueix una important inseguretat jurídica, ja que no existeix un mòdul clar que separi l’aplicació dels conjunts normatius.45 És possible que sigui així com a criteri general partint de la noció de consumidor destinatari final, però és l’única eina que permet anar més enllà d’un criteri d’aplicació per a determinar la finalitat de la norma i els seus principis d’actuació. 7.

EL PLANTEJAMENT EN L’ÀMBIT DE LES NOVES TECNOLOGIES: DEL CONSUMIDOR AL «PROFESSIONAL NO EXPERT»

El plantejament al voltant de la categoria d’expert i del gir normal de l’empresa podria resultar superflu si ens baséssim només en algunes decisions judicials aïllades, que són valuoses com a indici i marquen una clara tendència, però que no tenen un suport legal exprés. Nogensmenys, podem detectar aquest mateix rerefons en alguns texts legals que regulen la protecció al consumidor en l’àmbit de les noves tecnologies, que aplica a qualsevol contractant dos dels principis més clars de la protecció al consumidor: el de la informació prèvia i el del dret al desistiment.46 Aquesta regulació és un clar intent de suplir els problemes que la complexitat del mitjà comporta. I, com veurem, sembla que en aquest cas la tutela és per al consumidor, que per definició és un no expert, i per al professional, que per primer cop es qualifica de no expert. En efecte, el sector normatiu de les noves tecnologies ha aportat una diferència significativa en relació amb el seu àmbit d’aplicació, perquè suposen una regulació unitària amb independència de si el contractant és un professional o un consumidor, si bé utilitzant eines que fins ara es consideraven comunes i 44. Aquest és el criteri de la STS, Secció Primera, de 16 d’octubre de 2000, en relació amb una impressora adquirida per una empresa dedicada a la impressió. En aquest cas, la idea que s’escapa del gir normal de l’empresa es fa ben palesa. 45. J. P. FERNÁNDEZ GIMENO, «Los consumidores y usuarios como sujetos afectos a una especial tutela jurídica», a M. J. REYES LÓPEZ, Derecho privado de consumo, València, 2005, p. 107 i seg. 46. En efecte, la informació prèvia s’ha convertit en un dels principis tuïtius més clars del dret de consum com a element per a restablir l’equilibri contractual donant al consumidor la possibilitat de conèixer certes dades que li permetin formar-se una idea correcta del bé o servei que contractarà. La raó d’aquest principi és destacar que el desequilibri contractual normal que es presenta entre el professional i el consumidor pugui ser en part corregit per la informació que sobre el contracte que es realitzarà s’ofereixi al consumidor en el moment de l’acord de voluntats.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 94

IMMACULADA BARRAL

pròpies de la protecció al consumidor. Així, en la Llei 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic (LSSICE), els requisits d’informació prèvia no pretenen únicament ser una eina de protecció del consumidor, ja que es plantegen amb caràcter general i abasten qualsevol contractant, però responen a la seva mateixa base. En els contractes electrònics, les normes d’informació prèvia contingudes en la normativa de protecció al consumidor són aplicables quan existeixi el supòsit de fet; i, de manera especial, aquelles que regulen els contractes a distància (art. 4 i 5 DCAD, i 40 i 39.2 LOCM). Però, a més, la normativa específica sobre contractació electrònica també conté requisits d’informació prèvia a càrrec del prestador de serveis i amb caràcter previ a la contractació (art. 27 LSSICE), els quals s’apliquen indistintament a tot contractant. És per això que la regulació d’aquesta llei parteix de la consideració que el contractant no és un expert en el maneig del mitjà tècnic a través del qual realitza la seva declaració de voluntat, per això necessita certes dades abans de contractar i el seu abast és tuïtiu: restableixen l’equilibri contractual. En aquest sentit, la informació prèvia té més relació amb la novetat del suport en el qual s’emeten les declaracions de voluntat, és a dir, del mitjà electrònic, que amb les característiques concretes del contracte que s’ha de celebrar. És per aquest motiu que pot afirmar-se que, en aquest terreny, s’avança des de la noció apuntada de consumidor no expert a la de professional no expert, a causa de la novetat del mitjà, que fa necessàries certes cauteles més enllà de l’anomenat consumidor típic. És veritat, però, que el tracte no és igual en tots els casos: si el contractant no és un consumidor, és possible un pacte en contra dels tràmits d’informació prèvia, mentre que aquests requisits són irrenunciables quan es tracta d’un consumidor. Així, el consumidor es presumeix inexpert, mentre el no-consumidor decideix el seu nivell exacte de protecció en funció de la seva expertesa. Per aquesta mateixa raó, aquestes normes s’apliquen únicament a la contractació en massa, de manera que queden exclosos els contractes realitzats per mitjà d’un intercanvi de correu electrònic o qualsevol altre tipus de comunicació individual equivalent, per la senzilla raó que no es tracta de contractes en massa. D’aquesta manera s’està creant un doble règim segons si la contractació es fa amb un consumidor o no. En el primer cas, l’obligació prèvia d’informació s’amplia als aspectes previstos en l’article 27 LSSICE, desenvolupant en l’àmbit de la contractació electrònica el principi d’informació prèvia al contracte per a restablir l’equilibri contractual, i en aquest cas, el concepte de consumidor és el de l’article 1 LGDCU, d’acord amb el que estableix l’apartat 1 de l’annex de l’LSSICE. En el segon cas, és a dir, en la contractació electrònica amb qui no posseeixi la qualitat de consumidor, la informació prèvia és exigible sempre que no s’hagi pactat que no es facilitarà. Així, en l’àmbit genèric de les noves tecno94

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 95

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

logies coexisteixen els dos enfocaments vistos fins ara: la idea de contractant no expert, que s’amplia i enclou qualsevol contractant, i la protecció específica per als consumidors, que reforça l’aplicació dels principis del dret de consum en aquest àmbit amb requisits especials. Aquesta és també la línia marcada per la Llei general de telecomunicacions, que distingeix entre abonat i consumidor en l’article 1 de l’annex II, on diu que és consumidor «cualquier persona física o jurídica que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales». La solució, en aquest cas, no és reformular la noció de consumidor, sinó reafirmar un doble sostre de protecció nascuda del fet de constatar que, en l’entorn d’aquest tipus de normativa sobre telecomunicacions i noves tecnologies, la idea de cocontractant no expert és molt evident i el desequilibri se sol produir en la major part de contractes, amb independència que ens trobem davant d’un consumidor destinatari final o d’un empresari. En aquest sentit, s’arbitra un doble nivell de protecció que distingeix entre l’usuari en general —idea de contractant no expert com a noció àmplia que enclou qualsevol contractant— i l’usuari que pot ser qualificat com a consumidor en sentit estricte. De la mateixa manera, el Reial decret pel qual s’aprova el Reglament sobre les condicions per a la prestació de serveis de comunicacions electròniques, el servei universal i la protecció dels usuaris, dóna un doble nivell de protecció en distingir entre l’usuari final, que té un àmbit propi de delimitació de les seves relacions amb l’empresa, i l’usuari final consumidor en sentit estricte, que té la protecció addicional que aquest conjunt normatiu li comporta.47 És veritat que els texts analitzats comporten una regulació específica per a l’anomenat consumidor destinatari final i un règim diferent per al que anomenem no expert. Però allò que es vol destacar ara és que la base de qualsevol dels dos règims és la mateixa: el restabliment de l’equilibri entre les parts i els mecanismes d’informació prèvia i de desistiment. És d’aquest substrat comú que sorgeix la noció de consumidor no expert necessitat de protecció específica, almenys en l’àmbit de la contractació en massa.

47. Aquesta idea també ha estat recollida per altres normes, per exemple la Llei 34/2003, de 4 de novembre, de modificació i adaptació a la normativa comunitària de la legislació d’assegurances privades, que trenca la unitat del tipus contractual: hi ha un contracte d’assegurança estàndard i un contracte d’assegurança amb una regulació diferent si es fa a distància i una de les parts pot ésser qualificada com a consumidor i contracta amb un propòsit aliè al de la seva activitat professional: article 8, que afegeix l’article 6-bis a la LCS, que incorpora els drets de desistiment i els requisits d’informació prèvia.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 96

IMMACULADA BARRAL

PER A NO CONCLOURE: UN NOU DRET DE LA CONTRACTACIÓ EN MASSA?

Potser és que allò que caldria canviar són els principis del dret contractual, perquè possiblement el contracte tipus propi dels codis del segle XIX ja no tingui existència real més que en comptades ocasions i ens trobem en un moment en el qual allò que realment cal és definir aquests nous principis que dominen la contractació en massa. De fet, aquesta polarització tan clara entre la teoria contractual clàssica, basada en la més ampla autonomia de la voluntat, i el dret de consum com a estructura legal tuïtiva per a protegir la part més dèbil, ha estat darrerament afavorida per l’intent de crear uns principis de dret contractual europeu partint de l’acquis comunitari en matèria de consum, bàsicament.48 En aquest sentit i com afirma Reich,49 potser els principis no són fungibles i cal analitzar què és pròpiament la protecció al consumidor i què són les normes purament contractuals. O bé cal arribar a la conclusió contrària, en el sentit que ha sorgit un nou dret contractual que modifica alguns postulats tradicionals en aquesta matèria.50 En tot cas, potser el punt d’anàlisi no és ni tan sols el concepte de consumidor, sinó el principi que inspira cada norma del dret contractual quan aquesta es fa de manera massificada. En posarem un exemple: potser el lector haurà trobat a faltar alguna frase sobre l’aplicació subjectiva de la Llei 21/1995, de 6 de juny, reguladora dels viatges combinats (LCV), i és veritat, perquè, segons la meva opinió, aquesta llei és un exemple clar de la regulació d’un sector de la contractació en massa. Aquesta norma se sol considerar una norma de consum, però el seu camp d’aplicació no deriva de la noció de consumidor de viatges combinats, sinó d’una noció genèrica de contractant o beneficiari de viatges combinats. En efecte, tant la Directiva com l’LVC (article 2.7) protegeixen tant el «contractant principal», és a dir, tota persona que contracta un viatge combi48. En aquest sentit, vegeu E. HONDIUS, «The protection of the Weak Party», p. 248, que planteja la idea que el dret contractual ha evolucionat cap a un model tuïtiu més enllà de la protecció al consumidor. En contra, T. HARTLIEF, «Freedom and Protection in Contemporary Contract Law», Journal of Consumer Policy, núm. 27 (2004), p. 253-267, defensa la idea més tradicional de la llibertat contractual. L’anàlisi és afavorida per la recerca de principis contractuals que s’albira com l’eina de futur. 49. N. REICH, «A european contract law, or an EU contract law regulation for consumers?», Journal of Consumer Policy, (2005), p. 384 i seg. 50. En aquest sentit, vegeu H. COLLINS, «The alchemy of deriving general principles of Contract law from european legislation: in search of the philosopher stone», European Review of Contract Law, núm. 2 (2006), p. 213 i seg., al voltant de la idea de si el dret contractual que es deriva de l’acquis communautaire obeeix a la lògica d’un nou dret privat que el separa de les propostes normatives i generals del codis antiquats, i que replanteja l’anàlisi de l’acquis en el dret de consum.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 97

DEL CONSUMIDOR DESTINATARI FINAL AL CONSUMIDOR NO EXPERT

nat, sigui física o jurídica, com el «beneficiari», és a dir, aquella persona física que no és part en el contracte però per a la qual s’ha contractat el servei, i fins i tot el «cessionari» d’un viatge contractat pel contractant principal. En aquest cas concret, la noció de consumidor perd força a favor de la tipificació contractual: allò que interessa és definir les obligacions i els drets de cada part, independentment de si una de les parts és consumidora en sentit tècnic o no, o de si es pot considerar que duu a terme un acte de consum. Allò que interessa és que, indiscutiblement, qui necessita la protecció de la llei és qualsevol adquirent o beneficiari en qui es presumeix la no-expertesa per les condicions de la contractació. Arribats a aquest punt, la pregunta difícil de respondre és si estem preparats per a aquest gir conceptual de les normes en l’àmbit de la contractació en massa.

03 IMMA BARRAL 19/4/07 21:03 Página 98

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 99

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS ET DU DROIT DE LA PRESCRIPTION1 Lídia Arnau Raventós Professora lectora de dret civil Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

El passat 22 de setembre de 2005 fou lliurat al ministre de Justícia francès, Pascal Clément, un avantprojecte de reforma del Code Napoleon. El text respon a una iniciativa privada i afecta, per una banda, els articles 1101 a 1386, ubicats en l’àmbit de les obligacions contractuals, els quasicontractes i la responsabilitat extracontractual, i, per l’altra, els articles 2234 a 2281, relatius a la prescripció i la possessió.2 Malgrat l’incert futur de la proposta,3 analitzar els termes en què es pretén modificar el Code ben segur que adquireix, a Catalunya, un valor afegit: més enllà de l’interès que desperta, per si mateixa, una iniciativa com aquesta, potser esdevé un d’aquells models comparats que caldrà considerar quan pertoqui redactar el llibre sisè del Codi civil de Catalunya (CCCat).4 1. Aquest treball es correspon amb la intervenció a propòsit de la Sessió sobre l’Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, celebrada a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona el passat 19 de juny de 2006. Aquesta démi-journée, així com el treball que ara es publica, s’inscriuen en els projectes d’investigació SEJ 2005-08987, «Transmisión contractual de la propiedad y mecanismos de garantía en Europa», i 2005 SGR 00759, del Grup d’Estudis del Dret Civil Català (UB-UAB), l’investigador principal dels quals és el professor F. Badosa Coll. 2. Podeu consultar el text de l’Avantprojecte a www.henricapitant.org (data de la consulta: 15 de juliol de 2006). 3. Amb aquestes paraules responia Geneviève Viney a la pregunta que, a tall de cloenda de la Sessió sobre l’Avant-projet, li fou formulada sobre les perspectives de futur de la proposta. 4. Vegeu una visió general del contingut de l’Avant-projet en matèria de dret d’obligacions a E. POILLOT, «Breve presentación del anteproyecto de reforma francés del derecho de obligaciones», a E. ARROYO AMAYUELAS i A. M. MORALES MORENO (coord.), «Crónica de derecho privado

99 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 99-125

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 100

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

L’AVANT-PROJET EN EL CONTEXT DE LA CODIFICACIÓ EUROPEA I DE LA MODERNITZACIÓ DELS DRETS ESTATALS

És comú avui en dia parlar, i sentir a parlar, de «codificació», i fer-ho a un distint nivell o en diferents escenaris; per exemple, es parla de la codificació del dret privat europeu i, en contraposició, de la codificació de drets interns. La primera, la codificació del dret privat europeu, és una qüestió força tractada. Ho ha estat en l’àmbit dels pressupòsits (per exemple, es debat la conveniència d’harmonitzar o no el dret europeu, àdhuc la conveniència de només harmonitzar i no uniformitzar; es discuteix si l’harmonització s’ha de fer «des de d’alt» o «des de baix»...). També ha estat força tractada quant a les maneres de fer o els instruments que s’han d’emprar (per mitjà d’un codi, d’uns principis o d’uns principis per a un codi), quant a les matèries (què caldria incloure-hi i què fóra oportú deixar de banda), i fins i tot quant a l’eficàcia i la vinculació que podria arribar a tenir el que resulti d’aquest procés respecte als estats (caldria que tingués una eficàcia directa i immediata, com un reglament, que s’apropés més a una directiva, que fos quelcom opcional...).5 La segona, la codificació de drets «interns», no cal dir que ens toca de més a prop: la del dret civil català, que no és l’única, en seria un clar exponent.6, 7 Europeo», Anuario de Derecho Civil, núm. 3 (2006) [pendent de publicació]. També podeu consultar G. B. FERRI, «L’avant-projet di Riforma dei Titoli tre e quattro del Libro Terzo del Code civil», Europa e Diritto Privato, núm. 1 (2006), p. 36. 5. Sobre totes aquestes qüestions, vegeu E. ARROYO AMAYUELAS, «Estudio preliminar: Las perspectivas de un derecho privado europeo», a R. SCHULZE i R. ZIMMERMANN, Textos básicos de derecho privado europeo: Recopilación, Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 19 i seg.; S. CÁMARA LAPUENTE, «Un derecho privado o un código civil para Europa: planteamiento, nudo y (esquivo) desenlace», a S. CÁMARA LAPUENTE (coord.), Derecho privado europeo, Madrid, Colex, 2003, p. 47 i seg. 6. Del cas holandès i de l’intent escocès, entre altres, en parla A. VAQUER ALOY, «La codificación del derecho patrimonial en Cataluña: en busca de modelos comparados», LNot, núm. 1112 (novembre-desembre 2001), p. 62. Vegeu, també, les diferents aportacions que es recullen en el volum d’H. L. MACQUEEN, A. VAQUER ALOY i S. ESPIAU ESPIAU (dir.), Regional Private Laws & Codification in europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2003. 7. La coincidència cronològica entre ambdós processos explica l’aparició de treballs relatius, precisament, a com s’ha d’encaixar l’un en l’altre o com pot o ha d’influir d’un en l’altre. Vegeu, per exemple, S. ESPIAU ESPIAU, «La codificación del derecho civil catalán en el proceso de unificación del derecho europeo», DPC, núm. 14 (2000), p. 63-127; M. MARTÍN CASALS, «Els principis de dret patrimonial europeu i la codificació del dret català», LNot, p. 50; ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El dret civil català en el context europeu: Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2003; F. BADOSA COLL (dir.), Documents de treball de la III Jornada Internacional: El dret civil català i la codificació: Propostes europees. Barcelona, 20 i 21 d’octubre de 2003, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Generalitat de Catalunya.

100

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 101

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

Paral·lelament a aquest doble àmbit codificador, sobrevindria un altre fenomen: el de la reforma del Codi civil ja vigent. N’esdevé l’exemple més recurrent la Llei de modernització del dret d’obligacions, llei de reforma del Codi civil alemany (BGB), de gener de 2002.8 S’ha dit que amb aquesta llei es «recodifica» el dret d’obligacions (incorporant al BGB lleis preexistents en matèria de consum i formulant legalment creacions d’origen jurisprudencial) i, alhora, s’europeïtza el BGB (transposant directives al dret intern més enllà del que és necessari). En tot cas, és sabut que amb aquesta reforma es porten al BGB algunes lleis especials i institucions de creació jurisprudencial (per exemple, la culpa in contrahendo) i es modifica la regulació existent en matèria de prescripció, incompliment de les obligacions i sanejament en els contractes de compravenda i obra. L’Avant-projet apareix en aquest context.9 De fet, en la «Présentation générale» que el professor Pierre Catala fa del text hi ha dues mencions que enllacen, d’alguna manera, amb el que s’ha dit fins ara.10 La primera es fa a propòsit del que es presenta com a punt de partida del procés: tot i que als anys 8. A. LAMARCA MARQUÈS, «La modernización del derecho alemán de obligaciones: la reforma del BGB» [en línia], Barcelona, abril 2001, <http://www.indret.com>, «Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones» [en línia], Barcelona, gener 2002, <http://www.indret.com>; M. EBERS, «La reforma y la europeización del derecho alemán de obligaciones», a F. BADOSA COLL i E. ARROYO AMAYUELAS (coord.), La armonización del derecho de obligaciones en Europa, València, Tirant lo Blanch 2006, col·l. «Monografías», p. 39. 9. En un context, doncs, on són molt vius els debats a l’entorn de la codificació europea i la reforma d’ordenaments estatals. Vegeu Ch. JAMIN i D. MAZEAUD, Sur l’harmonisation du droit des contrats en Europe, París, Economica, 2001; B. FAUVARQUE-COSSON, «Faut-il un Code civil européen?, RTDCiv., núm. 3 (juliol-setembre 2002), p. 455-463; C. WITZ, «La longue gestation d’un code européen des contrats», RTDCiv., núm. 3 (juliol-setembre 2003), p. 447-455; B. MARKESINIS, «Deux cents ans dans la vide d’un code célèbre (réflexions historiques et comparatives à propos des projets européens)», RTDCiv., núm. 1 (gener-març 2004), p. 45-60; P.-G. JOBIN, «L’étonnante destinée de la lésion et l’imprévision dans la réforme du Code civil au Québec», RTDCiv., núm. 4 (octubre-desembre 2004), p. 693-701; Y. LEQUETTE, «D’une célébration à l’autre (1904-2004)», a Y. LEQUETTE i L. LEVENEUR (coord.), 1804-2004, le Code civil: Un passé, un présent, un avenir, París, Dalloz, 2004, p. 27-35; L. LEVENEUR, «Le Code civil et le droit communautaire», a Y. LEQUETTE i L. LEVENEUR (coord.), 1804-2004, le Code civil, p. 929-953; D. TALLON, «L’avenir du Code en présence des projets d’unification européenne», a Y. LEQUETTE i L. LEVENEUR (coord.), 1804-2004, le Code civil, p. 997-1011; D. PHILIPPE, «La réforme du Code civil allemand: une source d’inspiration pour une révision du Code Napoleon», a A. WIJFFELS et al., Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Brussel·les, Bruylant, 2005, p. 93; O. BERG, «L’influence du droit allemand sur la responsabilité civile française», RTDCiv., núm. 1 (gener-març 2006), p. 53-63. 10. El professor Catala, juntament amb la professora G. Viney, han estat els principals impulsors del projecte. Així ho explicava D. Mazeud en la seva intervenció amb motiu de la Sessió sobre l’Avant-projet (vegeu la nota 1). És per aquest motiu que anomenava la proposta l’Avant-projet Catala, que nosaltres anomenarem d’ara en endavant APC.

101

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 102

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

vuitanta ja s’havia posat en relleu, en algun àmbit acadèmic, la necessitat de modificar la regulació continguda en el Code en matèria de contractes,11 el professor Catala relaciona la iniciativa amb una trobada de civilistes a Sceaux en el decurs de la qual es van posar «en parallèle» el dret francès i els anomenats Principis Lando o Principis de dret contractual europeu.12, 13 Se’ns diu que, mentre que en determinats aspectes semblava que hi havia convergència, en d’altres la distància es feia més que palesa.14, 15 La segona menció es fa tot seguit: sorgeix la idea, a partir d’aquell exercici comparatiu, de «passer au cribe» els títols III i IV del llibre tercer del Code, en un intent d’identificar les disposicions que no calia que fossin modificades, d’aquelles que demanaven una reformulació o, simplement, pertocava derogar. Es parla, aleshores, de la voluntat de rénover el Codi seguint els exemples alemany i holandès. Val a dir que la idea i la mateixa paraula modernisation apareix més d’una vegada en la «Présentation» del professor Pierre Catala.16 Certament, les propostes d’harmonització europees i les legislacions com l’alemanya, l’holandesa i la quebequesa s’han tingut presents en la realització del treball,17 amb el benentès que aquesta consideració no ha estat sempre a l’efecte 11. D. MAZEUD, «Observations conclusives», intervenció de cloenda en un seminari sobre l’Avantprojecte celebrat el 25 d’octubre de 2005 a París [en línia], <http://www.henricapitant.org>, p. 1. 12. El colloque-déclic fou organitzat per l’Institut Charles Dumoulin de la Facultat Jean Monnet, de la Universitat París XI, i es va celebrar els dies 30 i 31 de gener de 2003. Les actes es poden consultar a P. RÉMY-CORLAY i D. FENOUILLET (dir.), Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, París, Dalloz, 2003. 13. «[...] il convient d’insister sur le fait que c’est très probablement l’éventualite, si ce n’est l’imminence, d’une harmonisation, voire d’une unification ou d’une codification des droits du contrat des pays membre de l’Union européenne, qui a donné une impulsion décisive à la réalisation de l’avant-projet [...]» (D. MAZEAUD, «Observations conclusives», p. 2). 14. P. Catala, «Présentation générale», 2n par. 15. Potser convé recordar aquí que França va protagonitzar, abans de la constitució de la Unió Europea, la recerca d’un dret privat comú. Es va intentar amb l’Avantprojecte italianofrancès de les obligacions i els contractes de 1927, amb el qual pretenia facilitar un dret comú per a totes les nacions aliades (vegeu, amb abundants dades bibliogràfiques, E. ARROYO AMAYUELAS, «Estudio preliminar», p. 24-27; sobre altres intents de re-codification del Code, vegeu R. SEFTON-GREEN, «Les codes manqués», RTDCiv., núm. 3 [juliol-setembre 2005], p. 547-548). 16. P. Catala, «Présentation générale», ap. 1, 2n par., in fine; ap. 3, 3r par. 17. Serveixi d’exemple el paràgraf vuitè de la «Présentation», on, després de fer un repàs d’aquells aspectes on hi hauria major sintonia entre els Principis Lando i l’APC, s’esmenten les principals diferències entre aquests («[...] Il est des convergences appréciables dans la formation du contrat, les vices du consentement et la représentation (bien que l’avant-projet soit plus complet sur ce dernier point). Également, dans les phases d’exécution, on trouve une faveur commune faite à l’exécution en nature du contrat, la trilogie des “moyens” disponibles face à la défaillance du débiteur (exécution, résolution, dommages-intérêts), ainsi que la faculté de résolution unilatérale. On se

102

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 103

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

d’adoptar la mateixa solució per la qual opten l’un o l’altre text. La tradició jurídica francesa, com es veurà, serà la principal font d’inspiració de la proposta. És per això que el mateix professor Catala anticipa que «[...] l’avant-projet ne propose pas un code de rupture, mais d’ajustament [...]».18 A part d’això, aquella consideració del dret privat europeu enllaça amb el que es presenta com una de les finalitats que cal assolir amb el procés de reforma: talment com en el text originari de 1804, s’aspira a disposar d’un model jurídic exportable, en aquest cas, a Europa.19 réjouira plus encore d’une identité en vue en matière de prescription. Mais les “principes européens” omettent la cause comme justificatif de l’engagement confèrent au juge le pouvoir de refaire le contrat (ce que les auteurs de l’avant-projet rejettent massivement) et admettent l’annulation du contrat par voie de notification au contractant. Ces mêmes principes admettent la preuve du contrat par tous moyens, et font de la solidarité le principe en matière civile. Ils disposent que la cesion de créance ne requiert pas d’écrit ni aucune autre exigence de forme et qu’elle prend effet au moment de l’accord sans régler la question de son opposabilité aux tiers. Ces solutions potentiellement dangeureses en matière civile et s’ajoutant à la judiciarisation des contrats, inspireront sans doute des réserves aux civilestes français [...]»). Serveixen d’exemple, també, les referències que es fan a aquelles propostes o a aquelles legislacions en les notes que hi ha a continuació de l’articulat (vegeu, així, l’article 1122-2) o les exposicions de motius dels diferents segments en què s’estructura el text (en concret, en parlar de les fonts que han inspirat la regulació de la formació del contracte, es reconeix expressament la influència rebuda de determinades legislacions nacionals o de projectes europeus —vegeu Ph. DELEBECQUE i D. MAZEAUD, APC, p. 17, 4t par.—; en tractar de l’objecte del contracte, es posa en relleu l’escassa regulació que en fan el Code civil du Quebec, els Principis Lando o l’Avantprojecte Gandolfi —vegeu J. HUET i R. CABRILLAC, APC, p. 24—; en matèria d’incompliment d’obligacions, s’al·ludeix a la resolució unilateral, a instància del creditor, prevista en els principis europeus (article 9:301) —vegeu J. ROCHFELD, APC, p. 41—; en tractar de la retroactivitat de la condició acomplerta (en matèria d’obligacions condicionals), s’esmenten la retroactivitat prevista en el Code civil du Québec i el paper donat a la voluntat de les parts en les «propositions européennes contemporaines» —vegeu J.-J. TAISNE, APC, p. 53—, i es mencionen les codificacions del Quebec i del Líban en tractar de les obligacions a terme (J.-J. TAISNE, APC, p. 54). Sobre aquest particular, vegeu també D. MAZEAUD, «Observations», p. 5. 18. Vegeu el paràgraf sisè de la «Présentation». 19. Vegeu Ph. RÉMY, «Ouverture», a P. RÉMY-CORLAY i D. FENOUILLET, Les concepts, p. 4, in fine, i 5 («[...] En définitive, il est apparu que seule une réfome d’envergure permettra à notre Code civil, sinon de retrouver son lustre de jadis, du moins d’exercer à nouveau une certaine influence sur le marché mondial du Droit et de garantir un certain pluralisme contractual dans l’Europe contractuelle future [...]»); D. MAZEAUD, «Observations», p. 2 («[...] D’autre part, le second objectif poursivi par les promoteurs de l’avant-projet de réforme était que le Code civil redevinne, à l’échelle européenne et internationale, un modèle exportable susceptible d’influencer les législateurs éstrangers, particulièrement le législateur européen. En l’état, en raison des vices qui l’affectent, le Code civil, en général, et le droit français en particulier, ne constituent plus un passeport permettant au modèle contractual français de rayonner au-delà de nos frontières [...])».

103

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 104

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

ELS PROPÒSITS: EL CODE COM A «DRET COMÚ»

En la «Présentation» del professor Catala s’anticipen algunes de les directrius de la proposta. De fet i més enllà d’aquella voluntat de reviure «la grande saison du modèle français»,20 l’objectiu més immediat és l’interès a mantenir i preservar el Code, de manera especial les normes contingudes en el que es preveu com a títol III, intitulat «Des obligations», com a dret comú, com a base del dret privat. Per tal que el Code serveixi a aquesta finalitat, s’entén, doncs, que cal modernitzar-lo tot establint «maximes générales qui édictent un droit commun actualisé».21 En les Observations fetes pel professor Mazeaud en un seminari organitzat per l’Associació Henri Capitant el passat 15 d’octubre de 2005 a París, es desenvolupa una mica més la idea que presideix la proposta. Es constata que, en matèria d’obligacions, més d’un 90 % dels articles del Code mantenen la seva redacció originària de 1804,22 tot i que la pràctica contractual i les necessitats que imposa el tràfic jurídic contemporani han evolucionat, evolucionen contínuament. A fi de fer-los front, la reacció legislativa s’ha concretat en l’elaboració de textos nous (de manera especial, el Code de la consommation) que han fet trontollar la identificació del Code amb el dret comú dels contractes, tot i que és aquesta la seva vocació.23 La renovació haurà de passar, 20. R. SACCO, «Rapport de synthèse», a La circulation du modèle juridique français, Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XLIV, 1993, p. 5. 21. P. CATALA, «Présentation générale», par. 3. En les diferents exposicions de motius es concreta aquesta reivindicació. En particular, vegeu Y. LEQUETTE, G. LOISEAU i Y.-M. SERINET, APC, p. 20. A propòsit de la regulació en el Code de certes institucions que han pres protagonisme especialment en l’àmbit del dret del consum (Code de la consommation), se’ns diu: «Il est apparu nécessaire de donner un cadre général à ces notions qui permettent de dépasser, selon les cas, la diversité de leurs sources (jurisprudentielle ou légale) et l’éclatement de leurs régimes. En fixer le sens et les principaux caractères dans le droit commun des obligations du Code civil redonne à celui-ci ses pleines cohérence et dimension tout en créant un point d’ancrage vers les droits spéciaux plus techniques, notamment le droit de la consommation. Refaire du Code civil un Code pilote serait aussi une manière de répondre à la critique qui veut que la réglamentation générale des contrats ait perdu sa vigueur et sa capacité créative au profit du droit de la consommation qui, plus nouvellement codifié, incarnerait le droit vivant [...].» 22. Mantindrien la seva redacció originària 1.115 dels 2.281 articles originaris (ens proporciona la dada B. MARKESINIS, «Deux cents ans dans la vide d’un code célèbre», p. 16. 23. D. MAZEAUD, «Observations», p. 1 («[...] Et cette profonde évolution s’est produite hors la loi commune que constitue le Code civil, à savoir, d’une part, dans d’autres codes qui, moins que complémentaires, sont progressivement devenus concurrents, tels le Code de commerce et le Code de la consommation. Codes spécialisés qui contiennent des règles essentielles du droit contractuel contemporain, à tel point que les plumes le plus prestigieuses n’ont pas hésite à écrire qu’ils constituaient le “nouveau droit des obligations” [...]»). Vegeu, també, sobre aquesta qüestió, F. GRUA, «Le Code civil, code résiduel?», RTDCiv., núm. 2 (abril-juny 2005), p. 253-255.

104

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 105

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

doncs, per la renovació de les regles previstes en el Code de manera que guardin plena sintonia amb les establertes en les lleis especials però representin alhora el dret comú.24 Hi hauria, a més, un altre factor que contribuiria a posar en relleu la necessitat o la conveniència de la reforma: la jurisprudència fixada per la Cour de Cassation en donar resposta a qüestions no resoltes en el text legal o en permetre l’evolució d’institucions previstes en el Code però necessitades d’actualització.25, 26 Copsant aquestes idees, el professor Mazeud sintetitza el que seria el propòsit de la tasca endagada, dient que el que es pretén és facilitar, de nou, la identificació del Code amb el Codi dels contractes, a fi que deixir de ser, només, un codi entre altres; es vol que sigui el codi que proporcioni el dret comú, modernitzat, dels contractes, i que deixi de ser un codi, entre altres, que conserva, només, un dret envellit, obsolet. Aquesta vocació de «dret comú» es faria del tot palesa en l’article 1103 de l’Avant-projet Catala (APC): els contractes, es diu, estiguin tipificats o no, se sotmeten a les regles generals previstes en aquest títol.27

24. D. MAZEAUD, «Observations», p. 2 («[...] D’où, la necessité de réformer le Code civil, de regrouper en son sein l’essentiel du droit des contrats, d’incorporer dans le Code la matière première du droit des contrats, de rapatrier dans le Code les règles contractuelles fondamentales égarées dans d’autres Codes [...] en bref de moderniser notre Code [...]»). 25. D. MAZEAUD, «Observations», p. 2 («[...] L’évolution du droit des contrats s’est, d’autre part, produite en dehors du Code civil, en particulier, et des Codes, en général, grâce à l’oevre titanesque accomplie par la Cour de cassation, depuis plus de deux siècles. Celle-ci a, d’abord, créé, dans le silence du Code civil des règles fondamentales de notre ordre contractuel. Il en va ainsi, entre beaucoup d’autres, de celles relatives à la formation du contrat, à sa renégotiation, à sa cession, etc. Ensuite, la Cour n’a pas hésité à procéder à une réecriture de certains textes du Code qui étaient devenus, au fil des ans, totalement désuets, car inadaptés aux évolutions économiques et sociales. Ainsi a-t-elle modernisé la théorie des vices du consentiment, modifié les règles de détermination du prix, admis la rupture unilatérale du contrat en cas d’inexécution, énoncé le principe d’exécution forcée en nature des obligations de faire, etc…Enfin, la Cour de cassation a innové, en l’absence de support textuel précis, en donnant son fonction à des concepts contractuels imaginés par la doctrine ou la practique [...]»). 26. De fet, per poc que es fullegin el text articulat de l’Avantprojet o les exposicions signades pels qui l’han redactat, és fàcil copsar la influència d’aquesta jurisprudència en l’aposta per noves institucions o per la reforma d’altres de ja existents. Amb tot, P. Catala anticipa que, a voltes, el que s’ha volgut és establir justament la solució contrària a la defensada per aquella jurisprudència («Présentation générale», par. 6è). 27. D. Mazeaud parla de «suprématie subsidiarité» (D. MAZEAUD, «Observations», p. 5).

105

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 106

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

EL PROCÉS

El procés s’endega l’any 2003, abans, doncs, de la celebració del bicentenari. Segons Pierre Catala, el seminari Les Concepts Contractuels Français à l’Heure des Principes du Droit Européen des Contrats activa un projecte que mobilitza vint-i-nou professors universitaris i tres magistrats honoraris de la Cour de Cassation.28 Es tracta, doncs, d’una iniciativa privada. Es parla d’una distribució inicial de la feina en diferents equips de treball (per exemple, el relatiu a les obligacions contractuals i els quasicontractes, el relatiu a la prescripció —encapçalat per Philippe Malaurie— i el relatiu a la responsabilitat civil —liderat per Geneviève Viney i Gérard Durry). La feina del primer equip de treball s’estructuraria en quatre fases: la primera es dedica a la confecció del programa, la determinació d’objectius i la distribució de matèries entre els col·laboradors; la segona es fixa per a la redacció de les diferents propostes; la tercera esdevé una mena de «posada en comú» de les diferents aportacions, i la quarta i darrera, paral·lela en certa manera a l’anterior, es dedica a l’harmonització de les diferents contribucions. El text lliurat està encapçalat per la «Présentation générale» del professor Pierre Catala. A continuació hi ha una introducció a la part corresponent a les obligacions contractuals a càrrec de Gérard Cornu, una breu exposició de motius relativa a cadascun dels segments en què es va distribuir la feina i el text articulat corresponent a aquesta primera part, que es perllonga de l’article 1101 al 1339. Geneviève Viney presenta la part relativa a la responsabilitat civil (articles 1340 a 1386). En darrer terme, una presentació de G. Malaurie29 precedeix els preceptes corresponents a la prescripció (articles 2234 a 2281). 5.

L’ESTRUCTURA. PRINCIPALS NOVETATS EN EL DRET D’OBLIGACIONS

Des d’un punt de vista estrictament formal, la reforma que es proposa afecta el que avui són els títols III, IV, IV bis i XX del llibre III del Code. I. El títol III, avui intitulat «Du contrat et des obligations conventionnelles en général», passa a titular-se «Des obligations». El canvi de perspectiva és re28. A més de P. CATALA, hi participen G. Cornu, Ph. Delebecque, D. Mazeaud, Y. Lequette, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, J. Hauser, G. Wicker, J. Huet, R. Cabrillac, J. Ghestin, Ph. Simler, A. Ghozi, D. R. Martin, L. Leveneur, H. Lecuyer, J. Rochfeld, Y.-M. Serinet, J.-L. Aubert, J.-J. Taisne, J. François, R. Libchaber, Ph. Théry, H. Synvet, P. Stoffel-Munck, G. Viney i Ph. Malaurie. 29. Vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 1, que es pregunta si el lliurament del text al ministre de Justícia fou potser prematur.

106

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 107

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

llevant: si en el text avui vigent, el primer article del títol, l’article 1101 (ubicat en el capítol I, relatiu a les disposicions preliminars), és el que s’esmerça a explicar què és un contracte, en el text de la proposta el títol s’encapçala amb un «Chapitre Préliminaire», relatiu a les fonts de les obligacions i integrat per tres preceptes (1101, 1101-1 i 1101-2): mentre que en el primer s’exposen les fonts de les obligacions (actes, fets jurídics i la llei),30 en el segon es defineix genèricament l’acte jurídic i, a més, es defineixen les seves modalitats d’acte jurídic convencional, unilateral i col·lectiu.31 La definició es correspon amb el que s’entén per negoci jurídic, com a comportament humà voluntari que genera efectes jurídics ex voluntate.32 En l’article 1101-2 es descriu el fet jurídic. La definició que es proporciona fa referència a l’acte jurídic en sentit estricte; per això diu que es refereix a «des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit». És en aquest darrer precepte on es diu que constitueix un quasicontracte el fet que proporciona a un altre un avantatge al qual no es té dret; es diu que el fet que sense dret causa dany a un altre, obliga l’agent a reparar-lo. Per tant, els quasicontractes i la responsabilitat extracontractual es fan derivar d’una mateixa font: el fet jurídic. Ambdues «modalitats» de fet jurídic, font d’obligacions, deixen d’integrar un títol ad hoc (el que avui són els títols IV i IV bis del Code) i es preveuen, en l’APC, en el III. En l’APC, aquell Chapitre Préliminaire es fa seguir d’un Sous-titre I, intitulat «Du contrat et des obligations conventionnelles en général (articles 1102 à 1326-2)». Aquest subtítol està integrat per set capítols. Si es comparen amb els sis avui vigents, s’observa que el sisè de l’APC, intitulat a «Opérations sur créances», no té corresponent en el Code de 1804 i que, pel que fa a la resta, per 30.

Troba a faltar una referència a la voluntat unilateral com a font d’obligacions, D. MAZE-

AUD, «Observations», p. 9. Gérard Cornu l’havia descartat («Quant à la volonté unilatérale, elle

n’est pas été érigée en source générale d’obligation»; vegeu G. CORNU, «Source des obligations-Définitions (article 1101 à 1103)», APC, p. 15). 31. Article 1101-1 APC: «Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés à produire des effets de droit. L’acte juridique conventionnel ou convention est l’accord conclu entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire de tels effets. L’acte juridique unilatéral est un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même intérêt en vue de produire des effets de droit dans le cas admis par la loi ou par l’usage. L’acte juridique collectif est la décision prise collégialment par les membres d’une collectivité. L’acte unilatéral et l’acte collectif obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les conventions». 32. G. CORNU, «Source des obligations», p. 15 («[...] Fondamentalement, tous les actes juridiques se caractérisent, comme actes volontaires, par la direction que prend la volonté (car les faits juridiques peuvent aussi être volontaires). Dans l’acte juridique, la volonté est toujours tendue vers l’effet de droit consciemment perçu et recherché par son auteur (ce que traduisent les mots-clé “destinés”, “en vue” [...]»).

107

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 108

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

bé que els seus enunciats es corresponen essencialment amb els dels sis capítols vigents,33 el seu contingut és només parcialment coincident. — El capítol I, intitulat «Dispositions générales»,34 es dedica a definir categories generals. Algunes de les que s’ofereixen ja es troben en el Code vigent (per exemple, la de contracte35 i les de diferents tipus de contractes: sinal·lagmàtic, unilateral, onerós, gratuït, commutatiu, aleatori),36 mentre que altres són noves (per exemple, les de contracte consensual, contracte solemne, contracte d’adhesió o contracte «marc»).37 Es fa una referència al contracte innominat (article 1103)38 i es regulen, en l’àmbit de la formació del contracte i com a nove33. Tret de variacions d’ordre menor; així, el capítol I no ho és de «Dispositions préliminaires», sinó de «Dispositions générales»; el capítol III no ho és de «De l’effet des obligations», sinó «De l’effet des conventions»; el capítol IV no ho és de «Des diverses espèces d’obligations», sinó «Des modalités de l’obligation», i, finalment, el capítol VII no ho és «De la preuve des obligations et celle du payement», sinó, sols, «De la preuve des obligations». 34. I integrat per dues seccions: la primera, amb la rúbrica «Definitions (articles 1102 à 1103)», i la segona, amb la rúbrica «De la formation du contrat (articles 1104 à 1107)». 35. G. CORNU, «Source des obligations», p. 15 («[...] La définition générale du contrat en tête du sous-titre “Du contrat et des obligations conventionnelles en général” est une idée des redacteurs du Code du 1804 [...]»). 36. Com a mostra de la millor «accessibilité des concepts» que facilita l’APC, D. MAZEAUD cita la «reformulació» o «modernització» de definicions com les de contracte aleatori i contracte gratuït (D. MAZEAUD, «Observations», p. 7). Del primer, l’article 1102-3 APC diu: «[..] [i]l est aléatoire lorsque les parties, sans rechercher l’équivalence de la contrapartie convenu, acceptent une chance de gain ou de perte pour chacune ou certaines d’entre elles, d’après un événement incertain.» L’article 1104 (2n par.) del Code disposa: «Lorsque l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un événement incertain, le contrat est aléatoire.» El contracte gratuït es defineix en l’article 1102-2 APC: «[...] Le contrat és a titre gratuit lorsque l’une des parties entend procurer à l’autre un avantage sans recevoir de contrepartie.» Quant a aquestes definicions, G. Cornu afegeix: «[...] L’opposition du contrat à titre onéreux et du contrat à titre gratuit prend du sens par l’accent mis sur l’intention décisive (“entend”) relativement à une contrepartie (animus donandi pour le contrat à titre gratuit; la poursuite d’une contrepartie pour le contrat à titre onéreux. Pour une modification voisine mais plus prononcée, la considération de l’équivalence initiale des prestations, dans la pensée des contractants, est le critère qui fait le départ entre le contrat commutatif et le contrat aléatoire» (G. CORNU, «Source des obligations», p. 16). 37. «[...] L’extrême importance pratique du contrat d’adhésion et du contrat cadre exigeait que leur défintion soit élaborée, afin surtout que soient clarifiées, dans le contrat d’adhésion, la distinction entre le noyau imposé et l’éventuelle partie complémentaire négociée, et semblablement, dans le contrat cadre, la distinction de l’accord de base et des conventions d’application [...]» (G. CORNU, «Source des obligations», p. 16). Es pronuncia sobre la manca de definició dels contractes reals, J. GHESTIN, «Validité-Cause (articles 1124-1126)», APC, p. 28. 38. «[...] On retrouve dans l’article 1103 l’affirmation que les règles énoncées au titre du contrat constituent le droit commun des contrats. Le texte réserve, en l’illustrant d’exemples topiques, l’application à certains contrats des règles particulières qui les gouvernent, mais il manque sous cette réserve que la vocation des règles générales s’étend à toute espèce de contrat, nommé ou

108

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 109

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

tat, els tractes preliminars (article 1104)39, 40 i l’oferta i l’acceptació.41 També es preveu el valor del silenci en aquest context (article 1105-6) i es disciplinen la promesa unilateral de contracte42 i l’anomenat pacte de preferència. — El capítol II s’intitula «Des conditions essentielles pour la validité des conventions».43 De fet, es tracta de les condicions que ja s’esmenten en l’article 1108 innommé. Quant à ces derniers, il ouvre un précieux recours au raisonnement analogique afin de combler avec discernement les lacunes des prévisions contractuelles [...] (G. CORNU, «Source des obligations», p. 16). L’article 1107 del Code ja estableix que «[l]es contrats, soit qu’ils aient une dénomination prope, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre». 39. Article 1104 APC: «L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi. L’échec d’une négotiation ne peut être source de responsabilité que s’il est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties»; article 1104-1 APC: «Les parties peuvent, par un accord de principe, s’engager à négocier ultérieurement un contrat dont les éléments son à déterminer, et à concourir de bonne foi à leur détermination»; article 1104-2 APC: «Le régime des accords destinés à aménager le déroulement ou la rupture des pourparlers, est soumis aux dispositions du présent sous-titre.» 40. Foren un dels punts tractats al colloque-déclic de 2003; vegeu H. MUIR-WATT, «Les pourparlers: de la confiance trompée à la relation de confiance», a P. RÉMY-CORLAY i D. FENOUILLET (dir.), Les concepts contractuels, p. 53-64. S’hi refereix P. Catala com a novetat destacable de la proposta (P. CATALA, «Présentation générale», ap. 5è, par. 4t). En parla també D. Mazeud com a mostra de la «complétude» a la qual aspira el Code (D. MAZEUD, «Observations», p. 5), tot lamentant que no se’ls hagi dedicat una secció autònoma (D. MAZEUD, «Observations», p. 8). Ph. DELECQUE i D. MAZEAUD, «Formation du contrat (article 1104 à 1107)», APC, p. 16-18, fan reposar la regulació del període contractual en els principis de llibertat, lleialtat i seguretat. 41. Elogiava dels Principis Lando la consideració que hi reben l’oferta i l’acceptació com a declaracions de voluntat receptícies i la regulació que s’hi fa de la revocació de l’oferta, P. RÉMYCORLAY, «L’existence du consentement», a P. RÉMY-CORLAY i D. FENOUILLET (dir.), Les concepts contractuels français, p. 32-43. 42. P. Catala parla a la «Présentation» (par. 6è) de la promesa unilateral de contracte a propòsit de «nouvelles règles contraires à la jurisprudence contemporaine» que incorpora l’APC. L’article 1106 assenyala: «La promesse unilatérale de contrat est la convention par laquelle une partie promet à une autre, qui en accepte le principe, de lui donner l’exclusivité pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont détérminés, mais pour la formation duquel fait seulement défaut le consentement du bénéficiarie. La rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis. Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la promesse, sous réserve des effets attachés aux règles assurant la protection des tiers de bonne foi» (vegeu, sobre la proposta, J. GHESTIN, «Validité-Cause», p. 28, i D. MAZEAUD, «Observations», p. 12-13, on s’explica que la Cour de Cassation havia resolt que l’incompliment del precontracte només es podia traduir en una indemnització per danys i perjudicis. Analitza la qüestió D. MAINGUY, «L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter», RTDCiv., núm. 1 [gener-març 2004], p. 1-19). 43. Està integrat per sis seccions: «Du consentement», «De la capacité des parties contractantes et du pouvoir d’agir au nom d’autrui», «De l’objet», «De la cause», «De la forme», «Des sanctions».

109

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 110

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

del Code,44 que pateix alguns canvis: en comptes d’exigir una «causa licite dans l’obligation», es proposa demanar una «causa justifiant de l’engagement».45 A part d’això, s’hi afegeix, en cas d’actuació pel representant, el poder de representació i es fa una remissió a l’article 1127, relatiu a la forma. Una novetat en matèria de consentement46 (on es continuen tractant els vicis del consentiment47 —amb una regulació que es fa ressò de l’evolució seguida per la jurisprudència en aquest punt)48 és la regulació i l’exigència de la seva integritat; se’n parla en 44. Article 1108 del Code: «Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention: Le consentement de la partie qui s’oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement; Une cause licite dans l’obligation.» 45. Fidel a la tradició francesa més arrelada, l’APC continua, doncs, parlant de causa i de ferho a desgrat d’aquells que n’haguessin volgut la desaparició seguint la línia encetada per legislacions com l’alemanya o l’holandesa, o els diferents projectes d’harmonització europeus (vegeu, sobre aquesta qüestió, D. MAZEAUD, «La cause», a Y. LEQUETTE i L. LEVENEUR (coord.), 1804-2004, Le Code civil, p. 451-473; D. MAZEAUD, «Observations», p. 9, in fine, i 10; D. MAZEAUD, «La matière du contrat», a P. RÉMY-CORLAY i D. FENOUILLET (dir.), Les concepts contractuels, p. 81-95; Ph. RÉMY, «Ouverture», p. 13-14; R.-M. RAMPELBERG, «Le contrat et sa cause: aperçus historique et comparatif sur un couple controversé», a P. RÉMY-CORLAY i D. FENOUILLET (dir.), Les concepts contractuels, p. 19-29). 46. Article 1109 APC: «Pour faire une convention valable, il faut être sain d’esprit. C’est à celui qui agit en nullité de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte.» D. Mazeaud cita el contingut d’aquesta norma com a exponent d’«une très nette amélioration du plan du Code civil» que pretén assolir-se amb l’APC: «[...] C’est, par exemple, le cas du texte relatifs à l’aptitude à contracter (insanité d’esprit), qui est actuellement «logé» dans le titre qui traite “De la majorité et des majeurs qui sont protégés par la loi”. Fort opportunément, l’avantprojet le rapatrie dans la section qui porte sur le consentement [...].» D’aquesta reubicació, en parlen també Y. LEQUETTE, G. LOISEAU i Y.-M. SERINET, «Validité du contrat-consentement (articles 1108-1151)», APC, p. 19. 47. Els vicis del consentiment comporten la «nullité relative» del contracte; també el supòsit de manca de consentiment (article 1109-2 APC). Sobre la noció d’inexistència del contracte, que es rebutja, vegeu Y. LEQUETTE, G. LOISEAU i Y.-M. SERINET, «Validité du contrat», p. 20 («[...] Enfin, une sanction uniforme est proposée à l’article 1109-2 du Code civil en cas d’absence de consentement. C’est la nullité relative qui se déduisait dejà de la conception moderne des nullités et résultait de la réforme du 3 janvier 1968. Outre qu’il met fin aux incertitudes et discussions sur une éventuelle résurgence de la notion d’inexistence du contrat, ce choix présente l’avantage d’homogénéiser ces sanctions avec celles qui sont classiquement retenues en matière de vices du consentement [...]»). A part d’això, l’article 1115 APC permetrà sol·licitar, a més de l’anul·lació del contracte per vicis del consentiment, la indemnització corresponent al causant de l’error o a qui hagi infringit la violència o la intimidació (sobre aquest particular, vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 6). 48. Vegeu, sobre aquesta qüestió en concret, Y. LEQUETTE, G. LOISEAU i Y.-M. SERINET, «Validité du contrat», p. 19-22. Les principals novetats passen per establir que el caràcter determinant del vici «[...] s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances [...]» (article 1111-1 APC) i, en matèria d’error, «[...] conformément à une jurisprudence bien assise, développée en matière

110

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 111

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

l’article 1110, fent clara referència a l’obligació precontractual d’informació.49 En aquesta mateixa matèria, es fa dependre el caràcter definitiu i irrevocable del consentiment, del transcurs del període de reflexió o de penediment que, com se sap, la llei concedeix, en determinats àmbits, a una de les parts contractants (article 1110-2).50 de vente d’oevres d’art, il a été retenu que l’acceptation d’un aléa relativement à une qualité de la chose chassait l’erreur (article 1112-alinéa 2). Sont également reprises d’autres solutions, largement éprouvées, qui tiennent les erreurs de droit et de fait pour équivalentes et refusent, après analyse des comportements respectifs des parties, la prise en considération de l’erreur inexcusable (article 1112-3APC). Dans un esprit voisin, la simple erreur sur la valeur ou sur les motifs est tenue pour indifférente sous les conditions dégagées par la jurisprudence au terme d’une longue évolution prétorienne (article 1112-4)». En l’àmbit de les clàssiques relacions entre error i dol, l’article 1113-3 «[...] prévoit que l’erreur résultant d’un dol sera plus facilement sanctionée qu’une erreur spontanée puisqu’on la tiendra toujours pour excusable et qu’elle ouvrira la nullité alors même que’elle aurait porté sur la seule valeur ou sur de simples motifs. Toutefois, le texte réserve cette extension au seul cas d’une erreur “provoquée” par le dol ce qui, stricto sensu, ne sera pas généralisable à la réticence dolosive». En matèria de violència, «[...] [l]’innovation réelle provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance. L’opportunité de retenir en ce cas la violence, récemment débattue, se trouve reconnue sous la forme d’un nouvel article 1114-3 qui précise également les critères en fonction desquels ce cas particulier de violence sera apprécié». Per contra, considera anacrònic continuar conservant una norma relativa al «temor reverencial», D. MAZEAUD, «Observations», p. 9. El mateix autor identifica com a aportacions que troben causa en la jurisprudència de la Cour de Cassation «[...] le caractère excusable de l’erreur provoquée, l’influence d’un aléa sur l’existence d’une erreur spontanée, le caractère intentionnel du dol, la violence économique [...]» («Observations», p. 11) i relaciona el detall de les disposicions amb la vocació de «complétude» de l’APC («Observations», p. 6). Vegeu, també, G. LOISEAU, «La qualité du consentement», a P. RÉMEY-CORLAY i D. FENOUILLET, Les concepts contractuels, p. 65-79. 49. Article 1110 APC: «Celui des contractants qui connaît ou aurait dû connaître une information don’t il sait l’importance déterminante pour l’autre à l’obligation de le renseigner. Cette obligation de renseignement n’existe cependant qu’en faveur de celui qui a été dans l’impossibilité de se reseigner par lui-même ou qui a legitimement pu faire confiance à son cocontractant, en raison, notamment, de la nature du contrat, ou de la qualité des parties. Il incombe à celui qui se prétend créancier d’une obligation de reseignement de prouver que l’autre partie connaissait ou aurait dû connaître l’information en cause, à charge pour le détenteur de celle-ci de se libérer en prouvant qu’il avait satisfait à son obligation. Seront considérées comme pertinentes les informations qui présentent un lien direct et nécessaire avec l’objet ou la cause de contrat.» 50. El precepte distingeix entre «délai de réflection» i «délai de repentir»: el primer «est celui jusqu’à l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut consentir efficacement au contrat»; el segon «est celui jusqu’à l’expiration duquel il est permis au destinataire de l’offre de rétracter discrétionnairement son consentiment au contrat». Vegeu, també, Y. LEQUETTE, G. LOISEAU i Y.-M. SERINET, «Validité du contrat», p. 20, on es destaca que són fórmules o «techniques tendant à différer la formation définitive du contrat».)

111

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 112

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

En tractar de la capacité, l’APC distingeix entre l’anomenada capacité de jouissance i la capacité d’exercise;51 la primera es defineix en l’article 1116 com l’«aptitude à être titulaire d’un droit» i es reconeix una «capacité de jouissance général» a tota persona física «en tant que sujet de droit» (art. 1116-1). Els límits són donats per les prohibicions establertes per llei en relació amb determinats actes (art. 1116-1).52 La segona fa referència a la capacitat d’obrar (art. 1117),53 que es reconeix a tot menor emancipat o major d’edat no incapacitat. És en aquest context on s’incorporen regles en matèria de poder de representació («pouvoir d’agir au nom d’autrui»; art. 1119).54 Es mencionen les possibles fonts de legitimació (loi, juge, convention) i es tracten determinats aspectes de l’actuació del representant;55 per exemple, l’àmbit de l’activitat representativa (segons si el poder és atorgat o no en termes generals, art. 1119-2), els efectes (art. 1119-3 i 1120) i, llevat d’algunes excepcions, la prohibició general d’autocontractació (art. 1120-1).56 51. J. HAUSER i G. WICKER, «Validité-Capacité et pouvoir (art. 1116 à 1120-2), APC, p. 23 («La capacité des sujets de droit a été étrangement traitée, par les auteurs du Code civil, à propos de la conclusion des actes juridiques. C’était voir seulement le côté actif de la capacité alors que notre société, soucieuse parfois exagérément de principes, y verrait plutôt le côté passif du sujet. La capacité est d’abord une question de droit des personnes. Ainsi, peut-on se demander si le point 1 du projet sur la capacité de jouissance ne trouverait pas plus sa place dans les articles phares du Code, désormais les articles 16 et s., plutôt que dans des articles consacrés au droit des obligations. La notion de “capacité naturelle” est maintenant familière à la doctrine dans ces matières et mériterait une place à part [...]. Pour autant, et faute d’une réforme globale du code, il n’était pas inutile d’affirmer le lien de la capacité de jouissance avec la personne elle-même et d’y mentionner les rares incapacités de jouissance qui peuvent frapper certaines personnes, essentiellement on le remarquera (article 1116-2) pour des raisons limitées d’opposition d’intérêts [...]»). 52. «[...] pour des raisons limitées d’opposition d’intérêts [...]» (J. HAUSER i G. WICKER, «Validité-Capacité», p. 22). 53. Article 1117 APC: «Toute personne physique qui n’est pas déclarée incapable par la loi, peut contracter par elle-même sans assistance ni représentation.» 54. Esdevindria, segons D. Mazeaud, una mostra més de l’«amélioration du plan du Code civil» (D. MAZEAUD, «Observations», p. 6, in fine, i 7). 55. J. HAUSER i G. WICKER, «Validité-Capacité», p. 23 («[...] L’ajout d’un important dispositif législatif à propos de la représentation traduit le souci de préciser une technique finalement assez peu étudiee, sous le prétexte que toute représentation ressemblerait à un mandat, ce qui est certainement faux pour la représentation légale ou judiciaire et a provoqué d’importantes confusions, y compris en jurisprudence. Ainsi se trouve précisée la mission du représentant éventuel en fonction des catégories d’actes à realiser à défaut de précisions suffisantes dans l’acte instituant la représentation. Les effets eux-mêmes de la représentation sur les pouvoirs du représenté sont détaillés en distinguant, ce qui n’etait pas toujours clair, entre les effets de la représentation légale ou judiciaire et les effets de la représentation conventionnelle»). 56. Article 1120-1 APC: «Il est interdit au représentant d’agir au nom et pour le compte des deux parties au contrat, ou de contracter lui-même avec le représenté, à moins que la loi ne l’autorise ou ne permettre au juge l’autoriser. L’interdiction pourrait être autrement levée, par l’accord exprès du représenté ou, dans le cas d’un groupement, par une décision licite de ses membres.»

112

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 113

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

En matèria d’objecte,57 es parla d’un «toilettage» dels preceptes vigents. En vol ser una mostra, per exemple, l’article 1121 APC, que refon, en una única disposició, el contingut d’allò previst en els articles 1126 i 1227 del Code.58 Cobra un valor especial l’article 1124-4 APC, relatiu a la determinació del preu en contractes de tracte successiu; s’hi permet la fixació unilateral, però acompanyada d’una obligació de motivació.59 Es disciplina, també en aquest particular, la qüestió de l’equilibri de les prestacions, tot establint que la seva manca no serà causa de nul·litat del contracte, sinó, només, de rescissió per lesió en els casos previstos per la llei (art. 1122-1 APC).60 Fora d’aquests supòsits, es preveu la 57. Vegeu J. HUET i R. CABRILLAC, «Validité-Objet (art. 1121 à 1123)», APC, p. 24, que justifiquen l’oportunitat de continuar regulant l’objecte del contracte, tot i la minsa atenció rebuda en determinades legislacions nacionals i en projectes europeus de referència. 58. Article 1121 APC: «Le contrat a pour objet une chose dont une partie s’engage à céder la propriété ou à concéder l’usage, ou qu’elle s’oblige à faire ou à ne pas faire. La détention de la chose peut être également transférée sans qu’en soit concédé l’usage, notamment à titre de dépôt ou de garantie. Les prestations ainsi convenues caractérisent le contrat comme déclaratif, constitutif, translatif ou extintif de droits et d’obligations. Est réputée non écrite, toute clause inconciliable avec ces élements essentiels.» 59. Article 1121-4 APC: «Dans le contrat à exécution successive ou échelonnée, il peut toutefois être convenu que le prix des prestations offertes par le créancier sera déterminé par celui-ci lors de chaque fourniture, fût-ce par référence à ses propres tarifs, à charge pour lui, en cas de contestation, d’en justifier le montant à première demande du débiteur faite par écrit avec avis de réception»; article 1121-5 APC: «Si l’étendue d’une obligation de faire n’est pas déterminée au moment du contrat, ni déterminable ultérieurement selon des critères extérieurs à la volonté des parties, le prix peut, après l’exécution, en être fixé par le créancier à charge, pour celui-ci, en cas de contestation, d’en justifier le montant à première demande du débiteur faite par écrit avec avis de réception»; article 1121-6 APC: «Dans les cas prévus aux deux articles qui précèdent, le débiteur qui n’a pas obtenu de justification dans un délai raisonnable pourra se libérer en consignant le prix habituellement pratiqué». El principi general que inspira aquesta regulació, que és el previst en l’article 1121-3 APC («L’obligation doit avoir pour objet une chose déterminée ou déterminable à la condition que, dans ce dernier cas, l’étendue de l’engagement ne soit pas laissée à la seule volonté de l’une des parties»), i les seves excepcions, es justifiquen a J. HUET i R. CABRILLAC, «Validité-Objet», p. 25. La idea es desenvolupa molt més a D. MAZEAUD, «Observations», p. 13-14. Vegeu, també del mateix autor, «La commission Lando: le point de vue d’un juriste français», a Ch. JAMIN i D. MAZEAUD (dir.), L’harmonisation du droit des contrats en Europe, p. 153; sobre la mateixa qüestió, vegeu Ph. RÉMY, «Ouverture», p. 14; sobre la determinació unilateral del preu, vegeu J. MESTRE i B. FAGES, «Bonne foi et réduction judiciaire du prix», RTDCiv., núm. 3 (juliol-setembre 2005), p. 593. 60. «[...] On retiendra notamment le rejet d’une règle générale prévoyant l’annulation ou la révision des contrats pour lésion. L’article 1122-1 ne laisse, en effet, aucun doute sur ce point et reprend à son compte l’idée, martelée par la doctrine classique depuis deux siècles, selon laquelle le désequilibre contractuel est la rançon de la liberté. Mais sur ce point, il n’est pas certain que l’avantprojet se démarque sensiblement des législations éstrangères modernes ou des projets d’harmonisation européenne du droit des contrats. En effet, la lésion consacrée dans ces différents corpus est la lésion,

113

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 114

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

possibilitat de revisar o suprimir la clàusula determinant del desequilibri si alguna disposició ho permet i, especialment, si es tracta de consumidors i de claùsules no negociades.61 A part d’això, mentre que la il·licitud de l’objecte comporta la nul·litat absoluta del contracte, la seva absència només dóna pas a una nul·litat relativa (art. 1122 APC). Aquesta mateixa regla se segueix en matèria de causa (art. 1124-1 APC), on no es parla tant de causa de l’obligació o del contracte, sinó de l’engagement.62 Pel que fa a la forma,63 es recull el principi de llibertat formal (art. 1127).64 Es mencionen les formes exigides amb finalitat de prova o oposabilitat (art. 1127-5) dite, qualifiée ou subjective. Ainsi, en droit allemand ou dans les Principes du droit européen du contrat, de même qu’en droit suisse, le déséquilibre contractuel excessif n’est susceptible d’emporter la révision ou la nullité du contrat qu’à la condition qu’il soit le fruit de l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, morale ou psychologique» (D. MAZEUD, «Observations», p. 14). 61. Article 1122-2 APC: «Cependant, la clause qui crée dans le contrat un déséquilibre significatif au détriment de l’une des parties peut être révisée ou supprimée à la demande de celle-ci, dans le cas où la loi la protège par une disposition particulière, notamment en sa qualité de consommateur où encore lorsqu’elle n’a pas été négociée.» 62. J. GHESTIN, «Validité-Cause (art. 1124 à 1126)», APC, p. 16 («C’est la cause de l’engagement qui est prise en considération. Cette formulation relativement nouvelle évite, notamment, d’utiliser les dénominations, contestées par certains, et sans doute contestables, de cause de l’obligation, dite objective et abstraite, opposée à la cause du contrat, dite subjective et concrète. On a observé notamment que, dès l’instant qu’il suffisait, selon la jurisprudence la plus récente de la Cour de Cassation, que l’une des parties ait poursuivi un but illicite ou immoral pour justifier l’annulation du contrat, alors même que l’autre avait ignoré, il semblait difficile de réserver à cette notion la qualification de cause du contrat par opposition à la cause de la seule obligation de l’une des parties. En outre, en tant que “manifestation de volonté (offre ou acceptation) par laquelle une personne s’obligue” (Vocabulaire juridique ss. Dir. G. Cornu), l’engagement semble plus apte à designer l’acte qui donne naissance au contrat compris comme une opération juridique, voire économique, globale et non seulement, de façon analytique, à une ou plusieurs obligations juxtaposées»). Vegeu, quant a la influència de la jurisprudència de la Cour de Cassation, pel que fa a allò previst en l’APC en matèria de causa, J. GHESTIN, «Validité-Cause», p. 26-30. En particular, es concreten els criteris per a apreciar l’absència de causa (art. 1125 APC) i, entre altres, es recullen els criteris de la jurisprudència en l’article 1125, in fine, APC: «Est réputée non écrite toute clause inconciliable avec la réalité de la cause» (sobre aquesta qüestió, vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 10; sobre el recurrent «arrêt du 22 octobre 1996», vegeu J. MESTRE i B. FAGES, «Chronopost s’en tire superbement… mais fait école!», RTDCiv., núm. 4 [octubre-desembre 2004], p. 779 i seg.). En l’APC desapareix la menció expressa que l’article 1131 del Code fa a la «fausse cause» (vegeu J.-R. BINET, «De la fausse cause», RTDCiv., núm. 4 [octubre-desembre 2004], p. 655-673). 63. Quant a la decisió de dedicar una secció a la forma, es comparteix el mateix criteri que el Grup de Pavia (així, P. CATALA, «Validité-forme (art. 1127 à 1128-2)», APC, p. 31). Torna a mencionar aquesta regulació com a mostra de la «complétude» de l’APC, D. MAZEAUD, «Observations», p. 6. 64. Article 1127 APC: «En principe, les conventions sont parfaites par le seul consentement des parties, sous quelques forme qu’il soit exprimé»; art. 1127-1 APC: «Par exception, les actes

114

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 115

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

i, com a novetat remarcable, es tracta, en els articles 1128 i següents, la forma en els contractes electrònics, respecte als quals es regula, de manera especial, el contingut de l’oferta feta «à titre professional, par voie électronique» (art. 1128).65 Són articles que beuen, directament, de les corresponents lleis d’incorporació o transposició a l’ordenament francès de la Directiva CEE 2000/31, del Parlament i del Consell, de 8 de juny, relativa a determinats aspectes dels serveis de la societat de la informació, en particular el comerç electrònic en el mercat interior. La darrera secció del capítol es dedica a les «sanctions». S’hi tracta la nul·litat dels actes jurídics,66 tot afegint-hi tres noves categories, que es defineixen: la de «caducité», la de «inopposabilité» i la de «regularisation». 67 En matèria de nul·litat, s’aposta per la que s’anomena théorie moderne des nullités68 enfront de la teoria orgànica:69 aquella reposa en l’interès públic o privat que pretén protegir la norma violada (això diu, expressament, l’art. 1129-1 APC, que distingeix entre nul·litat absoluta i nul·litat relativa).70 Com a peculiaritat afegida, cal destacar que tant l’una com l’altra es diu que «prescrit»: deu anys l’absoluta, tres anys la relativa, per bé que, si el contracte no s’ha executat, la nul·litat pot ferse valer sempre per la via de l’excepció (art. 1130 APC). La caducitat es descriu en l’article 1131 APC amb referència a la desaparició d’un dels elements constitutius del negoci o d’un d’extrínsec al qual s’hagi supeditat l’eficàcia d’aquell; la solennels sont assujettis à l’observation de formalités, déterminées par la loi, et dont l’inobservation est sanctionnée par l’annulation de l’acte, à moins que celui-ci ne puisse être regularisé»; article 1127-4 APC: «Le régime de l’action en nullité pour défaut ou vice de forme, lorsqu’il n’est pas déterminé par la loi, dépend de la nature des intérêts que la forme vise à protéger.» 65. Vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 8, que considera que aquestes normes són més pròpies de la «formació» del contracte que de la «forma». 66. Regulació que proporcionen avui els articles 1304 a 1314 i 1138 a 1340 del Code. 67. Vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 7. L’autor cita la introducció d’aquestes tres noves categories a títol d’exponents de «l’effort de l’avant-projet en vue de l’accessibilité des concepts et des règles qui charpentent notre droit contemporain des contrats». Per la mateixa raó, troba a faltar una disposició general que consideri «la sanction du “réputé non écrit”», de la qual es fa ús en diferents articles (així, entre altres, 1121 i 1125 APC). Seria una de les «absences» de l’APC (D. MAZEUD, «Observations», p. 8). 68. S’atribueix la seva formulació a Japiot i Eugène Gaudemet (D. MAZEAUD, «Observations», p. 11). 69. Així, Ph. SIMLER, «Sanctions (art. 1129 à 1133)», APC, p. 33. 70. Article 1129-1 APC: «La nullité est dite absolue ou d’ordre public lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde de l’intérêt général. Elle est dite relative ou de protection lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde d’un intérêt privé. Toutefois, lorsque l’intérêt privé procède d’une valeur fondamentale, comme la protection du corps humain, la nullité revêt un caractère absolu.»

115

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 116

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

sobrevinguda desaparició d’un o altre fan que el negoci «caduqui».71 El concepte d’inoposabilitat és més previsible i fa referència a la impossibilitat de fer valdre un acte davant de tercers; és, per tant, una mesura de naturalesa essencialment relativa (art. 1132 APC).72 En darrer terme, la «régularisation» també és una institució definida en termes volgudament genèrics: sempre supeditada que la llei la permeti, implica l’esmena del defecte que patia un acte i que impedia la producció regular dels seus efectes.73 — El capítol III tracta els efectes dels acords i s’intitula «De l’effet des conventions».74, 75 Potser sorprèn, en aquest punt, un article com el 1135-2, segons el qual, si no hi ha una previsió contractual de clàusules de renegociació, qui perd interès en el contracte pot sol·licitar, a la instància pertinent, una nova negociació.76 És una disposició que, entre d’altres qüestions, respon a la volun71. Article 1131 APC: «La convention valablement formée devient caduque par la disparition de l’un de ses éléments constitutifs ou la défaillance d’un élément extrinsèque auquel était subordonnée son efficacité.» D’exemples, en facilita Ph. SIMLER, «Sanctions», p. 34): «[...] caducités des libéralités dans diverses circonstances, caducité d’un acte dépendant d’un altre qui est lui-même annulé ou résolu, caducité du marriage, même, en cas de changement de sexe d’un époux.» Es defensa la generalitat dels termes de la definició a l’efecte de permetre encabir-hi supòsits diversos que no s’acaben de poder reconduir ni a la nul·litat ni a la resolució. Vegeu, també, l’article 1172-3 APC, relatiu als contractes «interdependents», i l’article 1182 APC, relatiu, en matèria d’obligacions condicionals, a l’incompliment de la condició. 72. Article 1132-1 APC: «L’inopposabilité est relative. N’annulant pas la convention ellemême, elle en neutralise les effets à l’égard des personnes qui sont en droit de ne pas en souffrir, à charge pour elles d’établir la circonstance qui justifie cette inefficacité, comme par exemple la commission d’une fraude ou le défaut de publication d’un acte.» 73. Article 1133 APC: «Lorsque la loi l’autorise, la régularisation restitue son plein effet à un acte par la suppression de l’imperfection qui l’affecte ou par l’accomplissement de la formalité requise.» 74. L’integren set seccions: «Dispositions générales», «De l’interpretation et de la qualification», «De diverses espèces d’obligations», «De l’execution des obligations», «De l’inexecution des obligations et de la resolution du contrat», «Des restitutions après anéantissement du contrat», «De l’effet des conventions à l’egard des tiers». 75. Torna a aparèixer la facultat de «desdir-se»: article 1134-1 APC: «Les parties peuvent, aux conditions de leur convention, de l’usage ou de la loi, se réserver la faculté de se dédire ou l’accorder à l’une d’elles.» (Vegeu A. GHOZI, «Effet des conventions, interpétation, qualification (art. 1134 à 1143», APC, p. 35; D. Mazeaud la justifica a l’empara del principi de llibertat contractual (D. MAZEAUD, «Observations», p. 6). 76. Article 1135-1 APC: «Dans les contrats à éxécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que, par l’effet des circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproces fût perturbé au point que le contrat perde tout intèrêt pour l’une d’entre elles»; article 1135-2 APC: «A défaut d’une telle clause, la partie qui perd son intérêt dans le contrat peut demander au président du tribunal de

116

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 117

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

tat de reconduir, d’alguna manera, els desequilibris que sobrevenen en la fase d’execució.77 A continuació hi ha regles en matèria d’interpretació78 i, com a novetat, de qualificació del negoci (art. 1142). En relació amb aquest darrer exercici, el que es proporcionen són els criteris que ha d’atendre l’exercici judicial de qualificació o de requalificació d’un negoci.79 Les disposicions que hi ha a continuació recullen «de diverses espèces d’obligations» (per exemple, de fer o no fer,80

grande instance d’ordonner une nouvelle négotiation» (vegeu també l’article 1123 APC, relatiu al desequilibri sobrevingut de les prestacions en un contracte commutatiu). Es justifica la proposta a A. GHOZI, «Effet des conventions», p. 35 i 36). 77. Fins al punt que, si aquella renegociació no tingués èxit —i sempre que s’actués de bona fe—, les parts poden «resilier le contrat sans frais ni dommage». Sobre la résiliation com a mesura diferent a la résolution, vegeu J. ROCHFELD, «Inexécution des obligations», APC, p. 41. 78. A. GHOZI, «Effet des conventions», p. 36 («Instrument à la disposition du Juge pour dégager la porte de l’engagement, les dispositions relatives à l’interprétation ont été actualisées en tenant compte de l’apport considérable de la jurisprudence, ici encore utilisée comme le laboratoire de l’épreuve nécessaire de la règle à la satisfaction des besoins de notre temps»). Tot i l’actualització anunciada, l’APC encapçala la secció amb un article, el 1136, que reprodueix literalment el 1156 del Code i, tot seguit, hi afegeix: «On doit semblablement dans l’acte unilatéral, faire prévaloir l’intention réelle de son auteur. Dans l’interprétation d’une décision collégiale, on doit faire prévaloir le sens le plus conformes à l’intérêt commun des membres de la collectivité.» Apareixen com a novetats l’article 1141 («L’interprétation du contrat se fonde sur l’analyse de l’ensemble de ses éléments. La méconnaissance de ses éléments essentiels constitue une dénaturation») i el precedent (article 11401 APC: «Toutefois, lorsque la loi contractuelle a été éstablie sous l’influence dominante d’une partie, on doit l’interpréter en faveur de l’autre»). Quant a aquest darrer, A. Ghozi exposa: «Contrôle de l’unilatéralisme licite. Dans le même mouvement, l’acte établi sous l’influence dominante d’un seul, hypothèse fréquente dans les contrats de consommation, d’adhésion, mais aussi dans les relations de la distribution notamment, doit s’interpréter en faveur de l’autre (1140-1). Cette solution complète harmonieusement le dispositif original d’encadrement de la fixation unilatérale du prix, autre innovation de notre code: il obblige son auteur à s’en justifier en cas de contestation (1121-4 et 1121-5). Par ce renversement de la charge de la preuve, les rapports sont rééquilibrés; le titulaire du pouvoir d’agir seul est contraint à la modération puisqu’il sait devoir se justifier sur simple contestation» (A. GHOZI, «Effet des conventions», p. 37). 79. Sobre els tres nivells de «qualificació», vegeu la note que precedeix l’article 1142 APC. S’hi fa referència a la «qualification conventionnelle» o denominació donada pels mateixos contractants; la qualificació judicial en el cas previst en l’article 12 del Code de procédure civile («[...] Toutefois, il [el jutge] ne peut changer la dénomination hors le cas où elle d’impose à lui. Il se fonde pour requalifier sur les éléments que les parties, dans la réalité, ont donné pour base à leur accord [...]»), i la qualificació judicial fora del cas anterior. Vegeu, també, el comentari d’A. Ghozi (A. GHOZI, «Effet des conventions», p. 37). 80. Article 1144 APC: « L’obligation de faire a pour objet une action, comme la réalisation d’un ouvrage ou une prestation de services, ainsi dans l’entreprise ou le louage de services; celle de ne pas faire une abstention, ainsi de la non-concurrence, du non-rétablissement, de la non-divulgation ou de la non-construction».

117

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 118

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

de donar per a transmetre la propietat81 o l’ús82 —«faire [ou ne pas faire], donner, donner à usage»—, pecuniària, de valor, de resultat, de medis,83 de seguretat84 i natural).85 La secció 4 es titula «De l’exécution des obligations» i conté un conjunt de normes que es detenen a establir certes regles relatives a l’execució de les obligacions de donar, de «donner à usage», de fer i de no fer. Pel que fa a l’obliga81. Article 1145 APC: «L’obligation de donner a pour objet l’aliénation de la propriété ou d’un autre droit, comme dans la vente, la donation, la cession de la créance ou la constitution d’usufruit.» Vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 9, que lamenta el manteniment de l’obligació de donar («mythe contractuel français»), i D. R. MARTIN, «Diverses espèces d’obligations (art. 1144 à 1151)», APC, p. 37-38, que en justifica la previsió. 82. Article 1146 APC: «L’obligation de donner à usage a pour objet la concession de l’usage d’une chose à charge de restitution, comme dans le bail ou le prêt à usage; elle n’a pas lieu dans les conventions qui concèdent la détention sans droit d’usage comme le gage et le dépôt». A la note que hi ha a continuació del precepte s’hi diu: «L’obligation de donner à usage ne se réduit ni à l’obligation de donner ni à l’obligation de faire. Elle correspond à un concept autonome; elle constitue une catégorie distincte qui se caractérise: par la nature spécifique et limitée du droit confére, un droit d’usage et par l’obligation de restitution. Autrement dit, et en deux mots, elle fait un détenteur précaire; non pas un propriétaire, non pas le débiteur d’une somme d’argent mais un usager tenu à restitution. La summa divisio “donner”, “faire”, devrait faire place à la trilogie “donner”, “donner à usage” et “faire” (ou ne pas faire). Linguistiquement l’expression “donner à usage” qui est assez concise pour avoir sa place dans le premier alinéa de l’article 1101-1 entre “donner” et “faire” est heureuse car elle évoque “donner à bail” et “prêt à usage”. Or, justement, le bail et le prêt à usage sont les deux applications topiques de l’archétype “donner à usage”.» El concepte es deu a J. Huet (D. MAZEAUD, «Observations», p. 11). 83. Article 1149 APC: «L’obligation est dite de résultat lorsque le débiteur est tenu, sauf cas de force majeur, de procurer au créancier la satisfaction promise, de telle sorte que, ce cas excepté, sa responsabilité est engagée du seil fait qu’il n’a pas réussi à atteindre le but fixé. L’obligation est dite de moyens lorsque le débiteur est seulement tenu d’apporter les soins et diligences normalement nécessaires pour atteindre un certain but, de telle sorte que sa responsabilité est subordonnée à la preuve qu’il a manqué de prudence ou de diligence.» En matèria de responsabilitat civil i, en concret, de responsabilitat contractual, es reprèn la noció d’obligació de resultat en l’article 1364 APC: «Dans le cas où le débiteur s’oblige à procurer un résultat au sens de l’article 1149, l’inexécution est établie du seul fait que le résultat n’est pas atteint, à moins que le débiteur ne justifie d’une cause étrangère au sens de l’article 1349 [...].» S’atribueix la distinció a R. Demogue (D. MAZEAUD, «Observations», p. 11). 84. Article 1150 APC: «L’obligation de sécurité, inhérente à certains engagements contractuels, impose de veiller à l’integrité de la personne du créancier et de ses biens.» 85. També esmentada, en matèria de pagament, en l’article 1220 APC (2n par.): «La répetititon n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont sujet à répétition.» Es defineix en l’article 1151 APC, que disposa que «[l]’obligation naturelle recouvre un devoir de conscience envers autrui. Elle peut donner lieu à une exécution volontaire, sans répétition, ou à une promessse exécutoire de s’en acquitter».

118

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 119

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

ció de fer, l’article 1154 APC pretén establir una regla diferent a la prevista actualmente en l’article 1142 del Code; així, en cas de manca d’execució voluntària, s’estableix que es pot preveure l’execució forçosa in nature sempre que això no impliqui atemptar contra la llibertat o la dignitat del deutor.86 Quant a l’incompliment i la resolució per incompliment,87 les principals novetats són, en primer lloc, fer desaparèixer la menció, avui vigent, de l’article 1187 del Code a la «condition résolutoire»,88 tot i que es continua oferint als creditors insatisfets la possibilitat de sol·licitar el compliment o la resolució del negoci i, en ambdós casos, la de sol·licitar els danys i perjudicis; 89 en segon lloc, es preveu una resolució unilateral, que podrà provocar el creditor notificant-la al deutor sempre que aquest es resisteixi a executar el contracte durant el període extraordinari atorgat.90 Aquesta possibilitat, que s’inspira en propostes de codificació europees, la preveu l’article 1158 APC, aplicable «dans tout contrat».91 D’altra banda, es dedica un precepte, l’article 1159 APC, a les clàusules resolutòries convencionals 86. L’article 1142 del Code estableix: «Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur.» L’article 1154 APC preveu, per contra: «L’obligation de faire s’exécute si possible in nature. Son exécution peut être ordonnée sous astreinte ou un autre moyen de contrainte, sauf si la prestation attendue a un caractère éminemment personnel. En aucun cas, elle ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur. A défaut d’exécution en nature, l’obligation de faire se résout en dommages-intérêts.» Destaquen especialment aquest «renversement du principe», P. CATALA, «Présentation», 3r par., i D. MAZEAUD, «Observations», p. 11. Justifiquen el canvi a l’empara de la regulació del procediment d’execució forçosa, L. LEVERNEUR i H. LÉCUYER, «Exécution des obligations (art. 1152 à 1156-2)», APC, p. 39 i 40. El canvi de criteri afecta també les obligacions de no fer (vegeu els art. 1154-1 i 1154-2 APC). 87. Sobre els principis que inspiraren la regulació del Code i les llacunes que aquest presenta, J. ROCHFELD, «Inexécution des obligations (art. 1157 à 1160-1)», APC, p. 40-41. 88. J. ROCHFELD, «Inexécution des obligations», p. 42. 89. Article 1158 APC: «Dans tout contrat, la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécute, ou l’a été imparfaitement, a le choix ou de poursuivre l’exécution de l’engagement ou de provoquer la résolution du contrat ou de réclamer des dommages intérêts, lesquels peuvent, le cas échéant, s’ajouter à l’exécution ou à la résolution.» 90. Article 1158 APC: «[...] Quand il opte pour le résolution, le créancier peut soit la demander au juge, soit, de lui-même, mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable, à défaut de quoi il sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Celle-ci prend effet lors de la réception de la notification par l’autre partie»; article 1158-1 APC: «Il est loisible au débiteur de contester en justice la décision du créancier en alléguant que le manquement qui lui est imputé ne justifie pas la résolution du contrat. Le juge peut, selon les circonstances, valider la résolution ou ordonner l’exécution du contrat, en octroyant éventuellement un délai au débiteur.» Sobre aquest nou règim, vegeu J. ROCHFELD, «Inexécution des obligations», p. 42. 91. Comenta aquest nova modalitat de resolució, D. MAZEAUD, «Observations», p. 12.

119

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 120

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

i, pensant en els contractes de compliment successiu, es preveu la no-retroactivitat de la resolució, fent trànsit, aleshores, cap a l’anomenada résiliation (art. 1160-1 APC).92 Seguint una pauta ja apreciable en altres textos,93 la proposta dedica una secció a la regulació de les restitucions derivades de la resolució retroactiva o anul·lació d’una obligació.94 Es preveuen disposicions comunes a tota restitució per aquestes causes (art. 1162 APC), regles que consideren modalitats de restitució atenent la naturalesa de la prestació que s’ha de restituir (per exemple, una activitat en les obligacions de fer, una quantitat de diners, una cosa específica i determinada, una cosa genèrica que no siguin diners, etc.), normes en matèria de riscos (per exemple, de pèrdua de la cosa que s’ha de restituir; art. 1163-5 APC) i normes dites complémentaires (relatives als accessoris i fruits generats per la cosa que s’ha de restituir, a les despeses originades per raó del contracte o per raó de la cosa, i als desperfectes, les plusvàlues o les pèrdues de valor que aquesta hagués patit; art. 1164 a 1164-6 APC). En matèria d’eficàcia dels contractes respecte de tercers, es parteix del principi de relativitat contractual (art. 1165 APC),95 s’introdueix el d’«opposabilité des contrats erga omnes» (art. 1165-1 APC),96 es preveuen supòsits de «substitution de parties au contrat» (per exemple, per successió mortis causa [art. 1165-3 92. Article 1160-1 APC: «La résolution du contrat libère les parties de leurs obligations. Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, la résolution vaut résiliation; l’engagement des parties prend fin pour l’avenir, à compter de l’assignation en résolution ou de la notification de la résolution unilatérale. Si le contrat a été partiellement exécuté, les prestations échangées ne donnent pas lieu à restitution ni indemnité lorsque leur exécution a été conforme aux obligations respectives des parties. Dans les contrats à exécution instantanée, elle est rétroactive: chaque partie restitue à l’autre ce qu’elle en a reçu, suivant les règles posées à la section 6 ci-après du présent chapitre.» Vegeu, quant a l’anomenada résiliation, S. le GAC-PECH, «Rompre son contrat», RTDCiv., núm. 2 (abril-juny 2005), p. 223 i seg. 93. Vegeu l’article 160 del Code européen des contrats, Avant-projet Gandolfi. 94. En el Code no hi ha tant regles generals com regles específiques per a casos particulars (article 1312 per al cas d’anul·lació per manca de capacitat; articles 1376 i seg., per al cas de pagament d’allò indegut; article 1630 per al cas de pèrdua de la cosa per evicció; article 1644 per al cas de sanejament per vicis ocults; article 1659 per al cas d’exercici del dret de retracte que s’hagués reservat el venedor; article 1674 per al cas de rescissió de la venta per lesió, etc.). Les recorda Y.-M. SERINET, «Restitutions après anéantissement du contrat (art. 1161 à 1164-7)», APC, p. 43. 95. Article 1165 APC: «Les conventions ne lient que les parties contractantes; elles n’ont d’effet à l’égard des tiers que dans le cas et limites ci-après expliquées.» 96. Article 1165-2 APC: «Les conventions sont opposables aux tiers; ceux-ci doivent les respecter et peuvent s’en prévaloir, sans être en droit d’en exiger l’exécution.» Sobre el principi, vegeu J.-L. AUBERT i P. LECLERCQ, «Effet des conventions à l’égard des tiers (art. 1165 à 1172-3)», APC, p. 50 («[...] L’article 1165-1 ajoute que “les conventions sont opposables aux tiers [...]”, consacrant le principe d’opposabilité des contrats erga omnes qu’avaient dégagé peu

120

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 121

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

APC] o per cessió de contracte —que requereix, sempre, el consentiment de la part «cedida» [art. 1165-4 APC]—) i, en fi, s’estableixen normes sobre l’eficàcia del contracte respecte dels creditors.97 De fet, la matèria que s’hi disciplina és la relativa a «des actions ouvertes aux créanciers»:98 l’acció subrogatòria (art. 1166 APC), l’acció pauliana (art. 1167 APC)99 i l’acció directa (art. 1168 APC). A continuació s’exposen les regles relatives a les estipulacions a favor o en benefici de tercers. Més enllà de la menció expressa dels subjectes implicats —«stipulant», «promettant», «bénéficiaire»—, es detallen els termes en què es pot revocar i acceptar l’estipulació (art. 1171 a 1171-4 APC).100 El capítol es clou amb una darrera secció relativa als efectes dels anomenats contrats interdépendents (art. 1172, 1172-1 i 172-3 APC).101 — El capítol IV s’intitula «Des modalités de l’obligation». Es facilita, en aquest punt, el règim de les obligacions condicionals (art. 1173 a 1184-1), disciplina que permet distingir entre condicions suspensives, condicions resolutòries i condicions extintives, de les quals les darreres s’identifiquen amb les condicions resolutòries sense efecte retroactiu102 (art. 1173 APC).103 Es consideren la renúncia a la condició per la part a favor de la qual s’hagués establert (art. 1178

à peu doctrine et jurisprudence. Le texte souligne le double sens de cette opposabilité qui joue tant a l’encontre des tiers qu’à leur profit, sous la réserve essentielle, à ce dernier égard, qu’ils ne peuvent exiger l’exécution du contrat, ce qui permet de distinguer de façon radicale l’effet obligatoire de l’opposabilité»). 97. «Les créanciers sont, bien sûr, des tiers mais il y a plus qu’une nuance entre les “tiers créanciers” et les “tiers étrangers”») (vegeu la note que precedeix l’article 1166 APC). 98. Qüestiona l’oportunitat de la ubicació sistemàtica d’aquestes mesures, D. MAZEAUD, «Observations», p. 8. 99. Acció que caduca un cop transcorreguts tres anys a comptar des del coneixement del frau pels creditors (vegeu l’article 1167 APC, in fine; parlen, però, només de dos anys, J.-L. AUBERT i P. LECLERCQ, «Effet des conventions», p. 51). 100. Troba en la jurisprudència l’origen de la regulació proposada en matèria de revocació de l’estipulació, D. MAZEAUD, «Observations», p. 11. Aquell règim estableix que sols pot revocar la clàusula la part estipulant o, en determinades circumstàncies, els seus hereus, i que la revocació serà eficaç d’ençà que en tinguin coneixement el prometent o beneficiari. 101. Article 1172 APC: «Les contrats concomitants ou successifs dont l’exécution est nécessaire à la réalisation d’une opération d’ensemble à laquelle ils appartiennent sont regardés comme interdépendants dans la mesure ci-après determiné» (vegeu D. MAZEAUD, «Observations», p. 11). 102. S’atribueix el concepte de condició extintiva a Jean Carbonnier (D. MAZEAUD, «Observations», p. 11). 103. A part d’això, se suprimeix la referència a les condicions casuals, mixtes i potestatives, i només es conserva la prohibició de les que depenguin sols de la voluntat del deutor. Vegeu-ne la justificació a J.-J. TAISNE, «Obligations conditionnelles, à terme, alternatives et facultatives (art. 1173 à 1196»), APC, p. 53.

121

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 122

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

APC) i la transmissibilitat de les obligacions condicionals (art. 1180 APC), i es preveuen regles en matèria de riscos i fruits en fase de litispendència (art. 1182-1 i 1184 APC). Les obligacions a termini apareixen en la seva doble i tradicional modalitat inicial-final (suspensif v. extinctif) i certa-incerta (certain v. incertain) (art. 1185 a 1188 APC). A més a més, es consideren les obligacions alternatives i facultatives (art. 1189 a 1196 APC), les solidàries (art. 1197 a 1212 APC)104, 105 i les indivisibles (art. 1213 a 1217 APC). — El capítol V es titula «Extinction des obligations». L’art. 1218 APC exposa les causes d’extinció de les obligacions: compliment o pagament, remissió, compensació, confusió, novació106 i prescripció.107 Quant a la primera, hi tenen cabuda normes en matèria d’imputació (art. 1228 a 1230 APC), de prova (art. 1231 a 1232-2 APC) i de «consignation avec offre de paiement et mise en demeure».108 Pel que fa a la remissió, se’n destaca el caràcter convencional (art. 1237 APC) i, com a novetat, s’incorpora una disposició relativa a la cofiança solidària.109 De la compensació, se’n reconeixen tres possibles modalitats, «légale, judiciaire ou conventionnelle» (art. 1241 APC),110 i es disciplina la compensació «des dettes connexes» (art. 1248 APC). 104. El règim de la solidaritat continua depenent d’un pacte exprés que l’estableixi (arg. ex art. 1197-1 i 1202 APC), tot i que es va plantejar convertir-lo en la regla general aplicable llevat que hi hagués un pacte en sentit contrari (Pierre CATALA, «Obligations solidaires et indivisibles [art. 1197 à 1217]», APC, p. 54). 105. Es reconeix que, probablement, és la part del Code que es vol modificar menys (Pierre CATALA, «Obligations solidaires», p. 54). 106. Tot i que es diu que s’ha exclòs com a causa extintiva (J. FRANÇOIS i R. LIBCHABER, «Extinction des obligations (articles 1228 à 1250)», APC, p. 55) i que, efectivament, no es regula en aquest capítol. 107. Desapareixen, per tant, la pèrdua de la cosa, la condició resolutòria, la nul·litat i la rescissió (vegeu l’article 1234 del Code). 108. S’esmenta el «paiement électronique» (article 1222 APC); en matèria d’obligacions pecuniàries, es recull el principi de «nominalisme monétaire» (article 1225 APC), que no exclou ni les revaloritzacions ni la capitalització d’interessos (articles 1225-1, 1225-3 i 1225-4 APC). Els articles 1231 a 1232-1 APC, relatius a la prova del pagament, són nous (vegeu J. FRANÇOIS i R. LIBCHABER, «Extinction des obligations», p. 56). 109. És l’article 1239-1 APC: «La décharge accordée à l’une des cautions ne libère pas les autres. Si les cautions sont solidaires, les autres ne restent tenues que déduction faite de la part du cofidéjusseur libéré. Ce que le créancier a reçu d’une caution pour la décharge de son cautionnement doit être imputé sur la dette et tourner à la décharge du débiteur principal et des autres cautions.» 110. Aquesta secció es diu «entièrement repensée». Sobre el caràcter automàtic o no de la compensació, l’article 1243 APC pretén substituir l’article 1290 del Code: la compensació s’ha d’al·legar i «en ce cas, les dettes se trouvent éteintes à concurrence de leurs quotités respectives, à l’instant où elles on coexisté avec les qualités requises» (J. FRANÇOIS i R. LIBCHABER, «Extinction des obligations», p. 57).

122

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 123

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

— El capítol VI, intitulat «Opérations sur créances», és nou. S’hi regulen fenòmens que en el Code són objecte de regulació en apartats diferents; per exemple, es disciplina la cessió de crèdits en tractar de les varietats de compravenda (art. 1689 i seg. APC), la subrogació per pagament es considera com a efecte excepcional del pagament (art. 1249 i seg. APC), la novació s’ubica en matèria d’extinció de les obligacions (art. 1271 i seg. APC) i es fa referència a la delegació, precisament, en tractar de la novació (art. 1275 i 1276 APC).111 L’APC admet expressament la possibilitat de cedir crèdits futurs (art. 1252 APC),112 sota sanció de nul·litat s’exigeix la forma escrita per a tota cessió (art. 1253 APC) i es considera el cas de cessió en garantia (art. 1257-1 APC).113 La novació es defineix com «une convention qui a pour objet de substituer à une obligation qu’elle éteint, une obligation différente qu’elle crée» (art. 1265 APC).114 Amb tot, la novació continua podent ser merament modificativa (art. 1267 APC) i se’n continuen reconeixent tres modalitats: substitució del deutor, canvi de creditor i canvi o modificació de l’objecte de l’obligació (art. 1266 APC i 1270 Code). Cal destacar la possibilitat d’organitzar ex ante la novació del contracte.115 Per la seva banda, s’identifica la delegació amb tot supòsit d’acceptació com a deutor, per part del creditor o delegatari, de l’anomenat delegat, que és qui, per ordre del delegant,116 es compromet envers el primer.117 — El subtítol I es clou amb el capítol VII, intitulat «De la preuve des obligations». A l’article 1283 APC, sobre la càrrega de la prova, el segueix un precepte que exposa els mitjans de prova dels actes o fets dels quals sorgeixen obli111. Aplaudeix el reagrupament i la reubicació Denis MAZEAUD, «Observations», p. 7. 112. Article 1252 APC: «Peuvent être cédées des créances nées ou à naître. En cas de cession d’une créance future, l’acte doit comporter les éléments permettant, le moment venu, l’identification de la créance cédée.» S’argumenta la previsió a H. S YNVET, «Opérations sur créances (art. 1251 à 1282)», APC, p. 59. 113. «Une créance peut être cédée en propriété sans stipulation de prix à titre de garantie. Elle fait retour au cédant lorsque le cessionaire a été rempli de ses droits ou que l’obligation garantie est éteinte pour une autre cause» (vegeu H. SYNVET, «Opérations sur créances», p. 58). 114. «[...] Est ainsi mis en lumière l’effet substitutif de l’opération, qui s’oppose à l’effet translatif de la cession de la créance et de la subrogation personelle [...]» (H. SYNVET, «Opérations sur créances», p. 60). 115. Article 1270 APC: «La novation par la substitution d’un nouveau créancier peut avoir lieu si le débiteur a, par avance, accepté que le nouveau créancier soit désigné par le premier [...].» 116. Que pot ser o no el deutor originari (article 1276 APC). S’estableixen diferents modalitats de delegació segons que ho sigui o no; segons que, en cas de ser-ho, amb la delegació quedi alliberat o no el deutor primitiu, i segons que el delegat sigui o no deutor del delegant (articles 1278, 1279 i 1280 APC). 117. Quant a la subrogació, «le projet de réforme constitue largement une oevre de consolidation» (H. SYNVET, «Opérations sur créances», p. 58).

123

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 124

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

gacions: escriptura, testimonis, prova de presumpcions, confessió i jurament. Es mencionen, a aquest efecte, la signatura electrònica i, en general, els escrits en suport electrònic (art. 1285-1 i 1286 APC).118 El subtítol II, intitulat «Des quasi-contrats», es perllonga de l’article 1327 a l’article 1339 APC, distribuïts en tres capítols (i dedicats, respectivament, a la gestió d’afers aliens, al pagament d’allò indegut i a l’enriquiment sense causa). Sens dubte, la reubicació sistemàtica de la matèria és la principal novetat de la proposta, que, com s’ha dit, trasllada els quasicontractes d’un títol ad hoc al títol relatiu a les obligacions.119 El subtítol III s’intitula «De la responsabilité civile». La matèria participa també d’una important modificació sistemàtica, tot i que, en aquest particular, la proposta més destacable120 és la reunió, en aquesta matèria, de les normes de responsabilitat contractual o per incompliment i les relatives a la responsabilitat extracontractual.121, 122 D’altra banda i entre altres, es defineix el «préjudice certain», que serà «reparable» i que pot ser col·lectiu i fins i tot futur (art. 1343 a 118. Troba a faltar, al llarg del subtítol, normes en matèria de durada dels contractes (per exemple, relatives a l’extinció dels contractes de durada indeterminada, a la pròrroga dels contractes de durada determinada, a la «résiliation unilatérale»), D. MAZEAUD, «Observations», p. 9. 119. La proposta, però, persegueix altres canvis; per exemple, que la gestió d’afers aliens pugui concretar-se en actes jurídics o actes materials (article 1328 APC); que les normes en matèria de gestió d’afers aliens siguin aplicables no sols quan la gestió sigui sols en benefici d’altri, sinó també quan sigui en benefici comú d’altri i del gestor (article 1329 APC); que, quan la gestió no es correspongui amb el supòsit descrit com a gestió d’afers aliens (article 1328 APC), però aquella activitat generi benefici a altri, hom pugui aplicar les normes de l’enriquiment injust (article 1329-1 APC); que s’apliqui el règim del pagament d’allò indegut als supòsits d’anul·lació o resolució del deute que fou satisfet (article 1331 APC), etc. (vegeu, sobre tot plegat, G. CORNU, «Quasi-contrats (art. 1327 à 1339)», APC, p. 62-64). 120. …i polèmica (D. MAZEAUD, «Observations», p. 4). 121. Així, el subtítol s’estructura a l’empara de quate capítols: l’I, les «Dispositions préliminaires», es fa seguir del titulat «Des conditions de la responsabilité» (que, alhora, disposa de tres seccions: «Dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extra-contractuelle», «Dispositions propres à la responsabilité extracontractuelle» i «Dispositions propres à la responsabilité contractuelle»). El III porta el títol «Des effets de la responsabilité» (amb quatre seccions: «Principes», «Règles particulières à la réparation de certaines categories de dommages», «Les conventions portant sur la réparation» i «La préscription de l’action en responsabilité») i el darrer s’intitula «Des principaux régimes speciaux de responsabilité ou d’indemnisation» (amb dues seccions: «L’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation» i «La responsabilité du fait des produits defectueux»). 122. Article 1340 APC: «Tout faite illicite ou anormal ayant causé un dommage à autrui oblige celui à qui il est imputable à le réparer. De même, toute inexécution d’une obligation contractuelle ayant causé un dommage au créancier oblige le débiteur à en répondre.» La proposta inclou unes altres dues disposicions generals: l’article 1341 APC («En cas d’inexécution d’une

124

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 125

L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS

1346 APC). Es descriu també la «faute», que obliga l’agent a indemnitzar pel dany causat (art. 1352 APC) i que pot imputar-se no només a una persona física, sinó també a una de jurídica (art. 1353 APC). S’estableix, en cas de pluralitat de responsables, el principi general de responsabilitat solidària (art. 1378 APC). En conclusió, les accions de responsabilitat civil prescriuen pel transcurs de deu anys a comptar des de la «manifestation du dommage» (art. 1348 APC).123 II. El títol XX, relatiu a la prescripció i la possessió, també és objecte de reforma.124 Les principals novetats inclouen abreujar terminis de prescripció i reduir el nombre de supòsits sotmesos a termini especial (art. 2274 i 2275 APC),125 regular les causes d’interrupció i de suspensió del període prescriptiu (art. 2257 a 2271 APC), establir un període preclusiu (art. 2278 APC) i reconèixer, a l’empara del principi de llibertat contractual, la validesa dels pactes d’allargament o abreujament dels terminis de prescripció extintiva (art. 2235 APC).

obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l’application des dispositions spécifiques à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur de la responsabilité extracontractuelle. Toutefois, lorsque cette inexécution provoque un dommage corporel, le co-contractant peut, pour obtenir réparation de ce dommage, opter en faveur des règles qui lui sont plus favorables») i l’article 1342 APC («Lorsque l’inexécution d’une obligation contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son prope dommage. Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle, mais à la charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits génerateurs visés aux articles 1352 à 1362»). 123. G. VINEY, «Exposé des motifs», APC, p. 141-150. 124. Estaria integrat per quatre capítols: «Dispositions générales», «De la possession», «Des causes qui empechent la prescription», «Des causes qui interrompent ou qui suspendent le cours de la prescription» (amb dues Seccions: «Des causes qui interrompent la prescription», «Du cours de la prescription et des causes qui le suspendent»), «Du temps requis pour prescrire» (amb cinc seccions: «Dispositions générales», «Des prescriptions particulières», «Du delai maximun des prescriptions extinctives», «De la possession mobilière», «Droit transitoire»). 125. La regla general serà tres anys, llevat dels supòsits previstos en l’article 2275 APC, en els quals caldrà el transcurs de deu («[...] 1.- les actions de responsabilité civile, tendant à la réparation d’un préjudice corporel ou de tout préjudice causé par des actes de barbarie; 2.- les actions de nullité relative; 3.- les actions relatives à un droit constaté par un judgement ou un autre titre exécutoire; 3.- les actions en responsabilité ou en garantie du constructeur d’un ouvrage engagées en vertu des articles 1792 à 1792-2») (vegeu, sobre aquesta qüestió, Philippe MALAURIE, «Exposé des motifs», APC, p. 171-178).

125

04 LIDIA ARNAU 19/4/07 21:04 Página 126

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 127

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA: ALGUNES NOTES CRÍTIQUES1 Antoni Vaquer Aloy Rosa Miquel Sala Andrés Miguel Cosialls Ubach Universitat de Lleida

INTRODUCCIÓ

La Llei per mitjà de la qual s’aprova el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu als drets reals,2 innova en aspectes prou destacats la regulació de l’accessió que es va fer en la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació (LAO). No deixa de sorprendre que, quan encara no han transcorregut cinc anys des de la vigència de la LAO i sense que s’hagi dictat, que coneguem, cap sentència ferma que l’apliqui, es modifiqui una regulació que té caràcter eminentment tècnic. Sorprenen també les modificacions d’estil, en benefici del llenguatge políticament correcte, no recomanades per la ponència parlamentària —de fet, la majoria d’articles del Projecte de llei no tenien esmenes presentades—3 i que han conduït a una escassa homogeneïtat en la redacció dels paràgrafs.4 Aquest treball se centra en la construcció extralimitada, si bé la també anomenada accessió invertida no té una normativa pròpia, ja que no es fa distinció entre la construcció extralimitada, és a dir, la construcció parcialment en sòl propi i parcialment en sòl aliè, i la construcció —completa— en sòl aliè, 1. Aquest treball s’emmarca en les activitats del projecte de recerca MCYT BJU2003-06718C02-01 i del grup consolidat de la Generalitat de Catalunya AGAUR 2005SGR00199. 2. DOGC núm. 4640, de 24 de maig de 2006, p. 23167 i seg. 3. Vegeu el Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya núm. 296, de 24 de febrer de 2006, p. 1 i seg. 4. N’és un exemple evident l’article 542-7 CCCat, que en el primer paràgraf parla, en singular, del «propietari o propietària del sòl» i en el segon, dels «propietaris del sòl», mentre que en la lletra b del primer paràgraf utilitza el plural per a referir-se als «constructors»; o l’article 542-9 CCCat, que en el primer paràgraf considera «el propietari o propietària del sòl» i en els dos següents, «els propietaris del sòl».

127 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 127-146

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 128

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

llevat del supòsit en què l’edificador actua de mala fe (art. 542-11.2 CCCat, únic que considera de manera exclusiva i amb aquesta denominació les «construccions extralimitades»). El Projecte de llei de llibre cinquè i la Llei aprovada només distingeixen en funció del paràmetre subjectiu de la bona o mala fe i de l’econòmic del major o menor valor del sòl, igual que la LAO, i aquest serà el criteri que seguirem en la nostra exposició. 2.

2.1.

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA AMB VALOR SUPERIOR DEL SÒL UN PROBLEMA DOCTRINAL SENSE RESOLDRE: L’AUTOMATICITAT DE L’ADQUISICIÓ

La doctrina espanyola no ha estat unànime quant al caràcter automàtic, o no, de l’adquisició en virtut de l’accessió. S’han expressat dues opinions. Per una banda, la dels qui defensen que, en efecte, l’adquisició és automàtica. Per a aquests autors, la teoria de l’automaticitat de l’adquisició és conforme a la tradició jurídica encarnada pel dret romà i el dret castellà, encaixa perfectament amb el concepte d’accessió i evita les conseqüències negatives que deriven de l’altra teoria quant a la prescripció o la situació del domini mentre no s’exerceix l’opció.5 En canvi, a la vista de la redacció de l’article 361 del Codi civil (CC), altres autors consideren que aquest precepte no atribueix directament la propietat a l’amo del sòl, sinó que li atribueix un dret d’opció entre fer seva la construcció, pagada prèviament la indemnització corresponent, o obligar el constructor a comprar el sòl envaït.6 Aquestes dues opcions han estat defensades també pel dret civil català. Alonso Pérez i Puig Ferriol7 van defensar que l’article 278 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) era un exemple clar d’adquisició automàtica a favor del dominus soli, mentre que Navas Navarro s’ha decantat per la teoria de l’adquisició diferida fins al moment de la satisfacció de l’import dels

5. Vegeu, per a tots, M. ALONSO PÉREZ, comentari a l’article 361, a M. ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. V, vol. 1, Jaén, 1980, p. 261 i seg. 6. Vegeu, per a tots, L. DÍEZ-PICAZO i A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de derecho civil, vol. III, Madrid, 2003, 7a edició, p. 156; M. ORDÀS ALONSO i R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Manual de derecho civil: Derechos reales, Madrid, 2005, p. 187. 7. M. ALONSO PÉREZ, comentari a l’article 361 CC, p. 268-269; L. PUIG FERRIOL, comentari a l’article 278 CDCC, a M. ALBALADEJO (ed.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. XXX, Madrid, 1987, p. 14.

128

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 129

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

materials a l’edificador.8 Quan la LAO ja era vigent, Marsal Guillamet9 ha defensat la teoria del caràcter automàtic de l’adquisició per part del dominus soli. Els arguments que utilitza aquest autor són: l’article 1 LAO defineix l’accessió com a efecte automàtic del dret de propietat, sense que s’atorgui rellevància a la voluntat del propietari a l’hora d’adquirir allò que s’incorpora al seu bé; no es diu que la compensació que ha de satisfer el dominus soli hagi de ser prèvia; el precedent de l’article 278 CDCC; la concessió del dret de retenció a l’edificador per l’article 16 LAO; en fi, configura la facultat que correspon al propietari del sòl d’obligar l’edificador a comprar el sòl com a obligació facultativa i no com a obligació alternativa. Però, en canvi, tocant a la construcció extralimitada, entén que sí que existeix un dret d’opció, ja que les dues finques pertanyen a propietaris diferents, per la qual cosa cal deduir que Marsal Guillamet considera que en aquest cas no hi ha adquisició automàtica del dominus soli. No obstant això, cal notar que Alonso Pérez,10 defensor de l’efecte automàtic, opina que aquest funciona igualment en el cas de l’accessió invertida, si bé, precisament, a favor de l’edificador, en la mesura que l’edificació esdevé l’element principal. El llibre cinquè del Codi civil de Catalunya continua sense donar arguments irrefutables a favor d’una o altra postures. L’article 542-3 CCCat estableix que «[l]es plantacions, conreus i edificacions que estiguin inclosos en una finca pertanyen als propietaris de la finca per dret d’accessió immobiliària». La redacció de l’article, no obstant això, s’aparta en alguns punts substancials de l’article 1 LAO. En efecte, d’acord amb aquest precepte, «la propietat d’un bé comporta l’adquisició, per accessió, d’allò que se li uneix, d’una manera natural o artificial, des de la incorporació, amb l’obligació de pagar, si escau, la indemnització [...]». Ha desaparegut el principal punt de suport de l’efecte adquisitiu immediat, la referència a l’adquisició des de la incorporació, i només roman l’esment indirecte a l’accessió com a mode d’adquirir («pertanyen»). La presumpció que és l’amo del sòl qui ha edificat es manté amb una lleu modificació en la redacció (art. 542-4 CCCat). A més, els articles del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya contenen repetidament facultats d’opció que s’atorguen al propietari del sòl. Centrantnos en els supòsits d’edificació, l’article 542-7 CCCat permet al propietari del sòl escollir entre fer seva la totalitat de l’edificació mitjançant el pagament de les despeses en la construcció i obligar el constructor a adquirir el sòl envaït o tot 8. S. NAVAS NAVARRO, «La accesión industrial (Especial atención al derecho catalán)», Anuario de Derecho Civil (1995), p. 119 i seg. 9. J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», a COLEGIO DE REGISTRADORES (coord.), Comentarios de derecho patrimonial catalán, Barcelona, 2005, p. 823-824. 10. M. ALONSO PÉREZ, comentari a l’article 361 CC, p. 270.

129

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 130

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

el solar, segons el cas. Aquesta facultat del propietari, que està sotmesa a caducitat, sembla que es correspon millor, ara, amb un precepte que no estableix expressament l’adquisició com a efecte automàtic.11 L’article 542-9 CCCat, pel que fa a la construcció extralimitada de bona fe amb valor superior al del sòl, assenyala que el propietari del sòl envaït «ha de cedir la propietat» als constructors si aquests l’indemnitzen, de manera que clarament s’indica que el constructor que s’ha extralimitat i que adquireix en virtut de l’accessió invertida no ho fa automàticament, ja que és l’amo a qui ha envaït qui ha de cedir la propietat del sòl ocupat, i pagada prèviament la indemnització corresponent. Finalment, desapareix de la regulació de l’accessió el tradicional dret de retenció —cal anar a la regulació general d’aquest dret en els art. 569-3 i seg. CCCat— , que no pot ser utilitzat, doncs, com a argument a favor o en contra d’una o altra postures. En canvi, s’observa que s’ha alterat la presentació que de l’edificador feia l’article 8.1 LAO com a «persona propietària de la construcció», la qual cosa oferia un bon argument a favor de la teoria de la divisió vertical de la propietat.12 Aquesta denominació ara es rebutja en el Projecte de llei, que només designa l’edificador com a «constructor». Amb tot i això, el resultat final és que existeixen prou arguments per a considerar que, en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, l’accessió no provoca l’adquisició automàtica ni d’allò que accedeix al sòl ni del sòl envaït en virtut de l’accessió invertida, sinó que, si concorren els supòsits de fet previstos per la llei, l’amo del sòl envaït gaudeix d’una facultat d’opció que li permet fer seus la construcció o el sòl envaït mitjançant el pagament de la indemnització prevista per la llei, mentre que el constructor que s’ha extralimitat de bona fe pot obligar l’amo del sòl a la venda forçosa del sòl envaït. 2.2.

L’EDIFICACIÓ DE BONA FE

Com hem avançat, el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya dóna un tractament uniforme a tots els supòsits de construcció en sòl aliè, amb independència que la construcció estigui totalment o només parcialment ocupant sòl aliè.13 11. Respecte a aquesta qüestió, vegeu J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», p. 824, que aborda els problemes d’interpretació de la LAO. 12. Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, La edificación en suelo ajeno, Barcelona, 2004, p. 213, n. 452. 13. Els problemes de delimitació dels supòsits de construcció en finca aliena ja havien estat denunciats amb relació al projecte de LAO per Á. CARRASCO PERERA, «La accesión: la construcción extralimitada», La Notaria, núm. 9-10 (2001), p. 40.

130

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 131

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

No obstant això, atès que el supòsit de fet està determinat pel fet que el valor del sòl envaït sigui superior al valor de la construcció i del sòl aliè, habitualment els supòsits d’invasió parcial d’una finca aliena s’acabaran resolent per la via de l’article 542-9 CCCat, és a dir, per la via de la construcció amb un valor superior. Cal tenir en compte que la comparació s’ha de fer entre, per una banda, el valor del sòl envaït —i no el de tot el solar— i, per l’altra, el valor de la construcció i del sòl aliè. Els termes de la comparació no són absolutament clars: sí que ho és que la comparació s’ha de fer només amb el valor del sòl envaït, no amb el de tot el solar del propietari; també sembla indiscutible que el valor de la construcció fa referència a tota la construcció, i no només a la que descansa sobre el sòl envaït; però és dubtós a què fa referència el valor del sòl aliè: si a tot el solar de l’edificador o només a aquella part que sustenta l’edificació. 14 Sigui com vulgui —la manca de precisió permetria creure que l’opció del legislador és que s’ha de valorar tot el solar de l’edificador—, sembla evident que la majoria dels casos s’hauran de resoldre aplicant l’article 542-9 CCCat, més que més quan aquest precepte resol un dels problemes que s’havien plantejat amb l’aprovació de la LAO: el de la possibilitat d’equivalència dels respectius valors que s’han de comparar. Aquest precepte considera que el valor del sòl envaït és inferior o igual al de la construcció i el sòl aliè, la qual cosa palesa la preferència del legislador per l’expropiació del sòl envaït per l’edificador, un criteri que sembla excessiu aplicar-lo sense més distincions a qualsevol supòsit de construcció extralimitada, és a dir, sense tenir en compte la superfície concreta envaïda i la seva proporció en relació amb la totalitat de la construcció. 15 En altres termes, el criteri economicista que ja va inspirar la LAO16 es troba ara accentuat. A diferència de la LAO (art. 11.3), ara en el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, en els casos de construcció extralimitada, només es té en compte la bona o mala fe del constructor. La mala fe del propietari del sòl envaït només es considera en la compensació de la respectiva mala fe del constructor i del pro14. A favor d’aquesta darrera possibilitat, vegeu J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», p. 846. 15. Com ha dit Á. CARRASCO PERERA, «La accesión invertida: un modelo para la argumentación jurídica», Revista de Derecho Privado (1996), p. 910, «[l]a regla de la accesión invertida no debe aplicarse a todo tipo de construcción extralimitada. Sólo debe servir para aquellas construcciones en las que el coste de reposición (demolición) resulte sensiblemente superior al coste que le hubiera supuesto al constructor haber adquirido ex ante en el mercado la porción de terreno discutida. Cuando los costes relativos son razonablemente coincidentes no se debe privilegiar una adquisición al margen del mercado». 16. Vegeu J. MARSAL GUILLAMET, «Els modes d’adquirir exclusius del dret de propietat», a F. BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Madrid i Barcelona, 2003, p. 336-337; Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, La edificación en suelo ajeno, p. 209.

131

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 132

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

pietari del sòl envaït (art. 542-12 CCCat).17 El concepte de bona fe també ha variat. Si en l’article 9.1a LAO consistia en la creença que hom era el propietari i la pràctica d’amidaments en el projecte tècnic, ara és suficient la «creença raonable18 que té títol» per a construir (art. 542-10.1 CCCat). Una altra novetat, aquesta positiva, és que s’explicita que la «simple oposició» de l’amo del sòl esvaeix la bona fe de l’edificador (art. 542-10.2 CCCat).19 No cal, doncs, cap requisit de forma per a expressar l’oposició ni l’exercici de cap acció judicial adreçada a aturar la construcció, si bé correspondrà al propietari del sòl la prova que s’hi ha oposat. El Codi civil de Catalunya tampoc no exigeix explícitament un dels requisits tradicionalment formulats per la jurisprudència per tal que s’apliqui la doctrina de l’accessió invertida, a saber, que l’edificació formi un tot inseparable, exigència que sí que es formulava en l’article 9.1b LAO per al supòsit de la construcció extralimitada amb valor superior de la construcció, però que la doctrina entenia que era aplicable a tots els supòsits d’extralimitació.20 Del conjunt de la regulació es podria deduir que, aleshores, s’hauria de tenir en compte només el valor de la part d’edificació que envaeix el sòl i s’hauria d’aplicar l’article que correspongués segons què tingués valor superior, encara que seria una solució molt més apropiada i simple que, en tot cas, el propietari del sòl envaït pogués optar entre fer seva la construcció o obligar el constructor a comprar el sòl envaït. Al propietari del sòl envaït se li reconeix la facultat d’optar entre: a) fer seva la totalitat de l’edificació i de la part de sòl aliè mitjançant el pagament de les despeses fetes en la construcció i el valor del sòl aliè; 17. Com succeeix en el Codi civil espanyol. Vegeu L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial III: Las relaciones jurídico-reales, el registro de la propiedad, la posesión, Madrid, 1995, 4a edició, p. 266. 18. S’acudeix, doncs, a un criteri, el de la raonabilitat, que és característic dels Principis de dret contractual europeu (per exemple, art. 1:302: «Under these Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account»). S’ha utilitzat l’edició d’Ole LANDO i Hugh BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, La Haia, Londres i Boston, 2000. 19. Vegeu últimament la SAP de Barcelona de 29 de març de 2005 (JUR 115174): «Tampoco cabe entender que las obras se hicieron con el consentimiento tácito de los propietarios, al haberse realizado a su vista, ciencia y paciencia, pues, como se ha indicado, desde un primer momento, consta la oposición de los demandados a las construcciones efectuadas por el marido de la demandante.» 20. J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», p. 845 i 851; Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, La edificación en suelo ajeno, p. 214.

132

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 133

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

b) obligar el constructor a adquirir la part del sòl envaït o la totalitat del solar, en aquest darrer cas quan el sòl envaït no es pot dividir o la resta resulta inedificable. No se li atorga, doncs, l’acció negatòria, és a dir, la facultat de fer enderrocar la construcció. Tanmateix, l’exercici de la facultat d’opció requereix conèixer prèviament què és allò que té valor superior, i si les parts no estan d’acord en la valoració de sòls respectius i construcció, la qual cosa pot ser habitual ja que no ha existit acord previ de venda entre ells ni abans de la construcció ni tampoc durant aquesta, i aquest valor s’ha de determinar judicialment quan les parts exerceixen les accions oportunes adreçades a fer valer algun dels termes de l’opció, hauran necessàriament de formular pretensions acumulades alternativament, ja que altrament s’exposen que la valoració judicial impedeixi l’estimació de la demanda (per exemple, si l’amo del sòl envaït demana fer seva l’edificació i el sòl aliè, però l’òrgan judicial entén que el valor de la construcció i del sòl aliè és igual o superior al valor del sòl ocupat), amb la consegüent repercussió en les costes processals. 2.2.1.

L’opció d’adquirir l’edificació i el sòl aliè

La primera opció de què disposa l’amo del sòl envaït és adquirir la totalitat de l’edificació i la part de sòl aliè. No pot ser compel·lit a adquirir tot el solar de l’edificador, encara que el solar restant romangui inedificable. L’adquisició requereix el pagament de les «despeses fetes en la construcció i el valor del sòl aliè». Quant a les despeses, s’observa que s’abandona el terme cost que s’utilitza en l’article 8.1 LAO i tampoc no s’utilitza l’expressió de l’article 278 CDCC «el preu dels materials i els jornals dels operaris». Les despeses inclouen no només el cost de la construcció —que, al seu torn, inclou els jornals dels treballadors, a més del preu dels materials—, sinó també altres pagaments realitzats amb motiu de la construcció: la preparació del terreny,21 els honoraris d’arquitectes i aparelladors i la llicència d’obres,22 etc. Quant al valor del sòl aliè, l’expressió és equívoca, sobretot si en el context del precepte s’utilitza després mateix de referir-se a la part de sòl aliè per tal de determinar si el valor més alt és el de l’edificació més la part de sòl aliè o el del sòl envaït. No creiem que es pugui interpretar que el propietari del sòl envaït ha de pagar tot el sòl aliè encara que només n’adquireixi la part en què descansa la 21. 22.

SAP de Lleida de 31 de juliol de 2002 (JUR 247972). SAP de Barcelona de 5 de novembre de 2002 (JUR 2003/99924).

133

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 134

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

construcció; la distinció que es fa entre sòl i solar en l’apartat b d’aquest article 542-7.1 CCCat advoca per aquesta solució que proposem. No s’ha d’indemnitzar per l’augment del valor de la finca com a conseqüència de la construcció, ni tampoc es recull el criteri del límit de la indemnització en el valor real de les construccions que es va assenyalar en les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de 25 d’abril de 1992, 1 de març de 1993 i 28 de desembre de 1993.23 2.2.2.

L’opció d’obligar el constructor a adquirir el sòl o el solar

La segona opció consisteix a obligar el constructor a adquirir el sòl envaït. Tot i que no s’indica expressament, cal entendre que el preu d’aquesta compra forçosa serà el valor que s’hagi fixat per al sòl envaït. El segon incís d’aquest article 542-7.1b CCCat considera un supòsit en què el propietari del sòl envaït pot obligar el constructor a comprar tot el solar. Tanmateix, aquest incís, que novament s’aparta del que preveia la LAO en l’article 9.2, està mal concebut. La primera possibilitat que permet obligar a comprar tot el solar és que «el sòl envaït no es pot dividir». El supòsit és inintel·ligible, ja que per definició el sòl envaït no es pot dividir, atès que sobre aquest descansa una edificació que ha de formar un tot indivisible. L’article 9.2 LAO es referia al fet que el solar no es podia dividir, cosa que sí que té sentit en els casos de construcció extralimitada que només envaeix parcialment la finca confrontant, però que provoca que la resta de solar no construït esdevingui legalment o urbanísticament indivisible. S’afegeix com a segon supòsit d’imposició de la compra del solar sencer que la resta del solar resulti inedificable, i es desestima en canvi el criteri que es conté en la legislació sobre l’expropiació (art. 23 i 46 de la Llei d’expropiació forçosa [LEF]) i que recollia l’article 9.2 LAO, que és que hagi resultat una disminució notable del valor del solar restant. 2.2.3.

La legitimació per a l’opció

L’article 542-7 CCCat sembla que configura com a legitimat per a optar entre una d’ambdues possibilitats el propietari del sòl envaït, ja que es diu expressament que aquest pot optar. D’aquí es deriva que l’opció entre l’adquisició de la construcció i el sòl aliè o l’obligació a la compra forçosa del sòl envaït no 23.

134

RJ 10276, 1994/6990 i 1993/10203, respectivament.

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 135

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

correspon al constructor extralimitat. Tanmateix, això no significa que l’edificador hagi de romandre inactiu. Ans al contrari, no hi ha obstacle perquè sigui el mateix edificador qui demandi l’amo del sòl envaït a fi que aquest manifesti la seva voluntat a favor d’una de les dues alternatives.24 Cal recordar, en aquest sentit, que s’ha admès l’exercici del dret de retenció de l’article 278 CDCC pel demandant, que volia obtenir la declaració judicial que gaudia d’aquest dret.25 2.2.4.

La caducitat de la facultat d’opció

L’article 542-7.2 CCCat preveu la caducitat de la facultat d’opció. D’acord amb aquest precepte, la facultat d’opció caduca al cap de tres anys de la finalització de l’obra. La norma segueix l’estela de l’article 8.2 LAO26 i, per consegüent, reprodueix tots els problemes que ja havia destacat la doctrina i encara n’afegeix algun. El termini per a exercir l’acció s’allarga fins als tres anys, la qual cosa només pot ser valorada negativament, atès que, un cop s’ha optat pel fet que l’accessió no actuï automàticament a favor del propietari del sòl o de la construcció extralimitada, significa mantenir una divisió vertical de la propietat entre l’amo del sòl i el constructor durant un període considerable, amb totes les dificultats accessòries pel que fa a la disposició dels respectius drets, als actes de gravamen, etc. Un altre problema que planteja el termini és el de la difícil interpretació del seu dies a quo. Els tres anys comencen a comptar, com ja deia l’article 8.2 LAO, des que finalitza l’obra. El concepte de finalització de la construcció és de difícil aprehensió, ja que és susceptible de ser reconduït a diversos significats: la certificació d’acabament de l’obra, la recepció de l’obra pel comitent, el concepte mateix d’interdicte d’obra nova com el moment en el qual l’obra ja no pot provocar un dany major,27 entre d’altres. Això pot provocar diferències signifi24. En sentit contrari, J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», p. 847, considera que «[p]endiente el plazo, el constructor que se extralimitó no tiene ningún mecanismo para forzar la elección del titular de la finca invadida». La mateixa idea en l’àmbit del Codi civil l’expressa P. de PABLO CONTRERAS, a P. de PABLO CONTRERAS (coord.), C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ i M. Á. PÉREZ ÁLVAREZ, Curso de derecho civil (III): Derechos reales, Madrid, 2004, p. 71. 25. STSJC de 8 de maig de 2003 (RJ 6764). 26. Va criticar la caducitat establerta en el projecte de LAO Á. CARRASCO PERERA, «La accesión: la construcción extralimitada», p. 42, que considerava que no calia apartar-se del règim normal de prescripció de les accions reals. 27. Per exemple, la SAP de Lleida de 20 de gener de 2004 (JUR 61705), amb citació i transcripció de la de 7 de març de 2000: «[L]o que predomina es la posibilidad o probabilidad del daño, señalando al efecto que cuando la obra ya se ha concluido no pueda cumplir su finalidad cautelar

135

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 136

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

catives quant al moment en què té lloc el començament del còmput del termini de caducitat.28 A més, aquesta manera de fixar el dies a quo no té en compte que els límits entre les finques poden ser dubtosos i que pot ser necessari un plet previ en què s’hagin de fixar aquests límits, ja que només aleshores quedarà determinat si ha existit o no un supòsit de construcció extralimitada.29 Si s’interpretés literalment el dies a quo, podria succeir perfectament que la duració d’aquest plet previ fos superior als tres anys des que va finalitzar l’edificació, amb la qual cosa l’amo del sòl envaït es podria veure privat de la seva facultat d’opció per causa de caducitat. Encara es pot afegir que aquest dies a quo de caràcter objectiu es contradiu amb l’article 122-5 CCCat, que estableix com a norma general el criteri subjectiu de la possibilitat raonable de conèixer les circumstàncies que fonamenten l’acció i la persona contra la qual es pot exercir l’acció. El transcurs del període de caducitat s’inicia amb la finalització de l’obra, no amb la possibilitat raonable del coneixement de la finalització, per la qual cosa el legislador se separa del criteri subjectiu general. La caducitat de la facultat d’opció té com a conseqüència que l’amo del sòl només pot obligar el constructor a adquirir la totalitat del sòl envaït o tot el solar en els termes que hem assenyalat abans, o sigui, que l’edificador rep el mateix tracte que si l’edificació tingués un valor superior al sòl envaït, la qual cosa torna a confirmar la predilecció del legislador per la facultat expropiatòria de l’edificador. En tot cas, no deixa de sorprendre que la caducitat de l’opció emmeni a una solució que el propietari del sòl no pot escollir lliurement, sinó només quan el sòl envaït no es pot dividir o la resta resulta inedificable, de manera que el propietari a qui interessa aquesta solució però a qui manquen els requisits [...]. El concepto clásico de que la edificación o la obra ha concluido cuando se han cubierto aguas debe ceder al más jurídico de la posibilidad o probabilidad del daño, que se dará cuando la obra no pueda aumentar o agravar sustancialmente el perjuicio de los interdictantes»; i la SAP de Barcelona de 4 de març de 2002 (JUR 137358): «[C]abe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado.» 28. Á. CARRASCO PERERA, «La accesión: la construcción extralimitada», p. 40. 29. Així, la SAP de Girona de 17 d’octubre de 1996 (AC 1919) va considerar que «lo cierto es que para la aceptación de la misma [accessió invertida] se requiere “ab initio” una identificación plena y cierta del objeto o porción de finca invadida, y lo que no resulta en modo alguno claro y convincente, es que se haya producido precisamente una “invasión” por parte de los demandados». Per la seva banda, la STSJC de 4 de gener de 2001 (RJ 4098) ha afirmat que la regulació de l’accessió invertida «es inaplicable cuando la titularidad dominical no está definida», en un supòsit en què no es podia acreditar la titularitat de la finca que s’al·legava envaïda.

136

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 137

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

legals només ha de deixar transcórrer el termini de caducitat. Atès que l’interès del constructor pot ser diferent, aquest és un altre argument per a defensar la seva legitimació segons el que hem dit abans en l’apartat 2.3. En tot cas, el règim jurídic d’aquesta caducitat és el previst en l’article 122-5 CCCat, al qual ens remetem.30 2.2.5.

La indemnització al propietari del sòl

D’acord amb l’article 542-8 CCCat, el propietari de la finca, sigui quina sigui l’opció que esculli, té dret a ser indemnitzat pels danys i perjudicis que sofreixi. D’aquesta manera es cobreix una llacuna de la LAO, que no preveia indemnització en aquest supòsit de construcció extralimitada amb valor superior del sòl. Tanmateix, no s’atorga al propietari del sòl la facultat de sol·licitar el pagament de la indemnització en espècie mitjançant l’adjudicació de pisos o locals, tal com preveu l’article 542-9.3 CCCat, fórmula que és exclusiva de la construcció extralimitada amb valor superior de la construcció. 2.3.

L’EDIFICACIÓ DE MALA FE

L’article 542-11 CCCat regula el supòsit de la mala fe de l’edificador. La norma general és que perd allò que ha edificat i ha d’indemnitzar l’amo del sòl pels danys i perjudicis que li ha causat (primer paràgraf). Només per al supòsit de la construcció extralimitada, com succeïa en la LAO (art. 10), s’atorga, a més, a l’amo del sòl la facultat d’obtenir l’enderroc de l’obra a costa del constructor i la indemnització pels danys i perjudicis soferts. L’article 542-11 CCCat continua també considerant aplicables els preceptes dedicats a la construcció extralimitada amb valor superior del sòl i de l’edificació, la qual cosa suposa una acumulació de remeis que intenta afavorir al màxim l’amo del sòl envaït. D’aquesta manera, continuarà essent possible que l’amo del sòl obligui l’edificador a enderrocar la part de construcció que envaeix el seu sòl i a abonar la indemnització pels danys i perjudicis en espècie. Com a novetat destaca que la facultat de fer enderrocar la construcció extralimitada no es pot exercir quan causi un «perjudici desproporcionat al constructor 30. Vegeu S. NASARRE AZNAR, comentari a l’article 122-5 CCCat, a A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA MARQUÈS, Comentari a la nova regulació de la prescripció i la caducitat en el dret civil de Catalunya, Barcelona, 2005, p. 323 i seg.

137

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 138

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

segons les circumstàncies específiques del cas apreciades pel tribunal». La resta de facultats, òbviament, les manté l’amo del sòl. També s’ha d’esmentar que no s’ha incorporat a l’article 542-11 CCCat la previsió de la caducitat de la facultat de fer enderrocar la construcció extralimitada que es contenia en l’article 10.3 LAO. Tampoc no se sotmet a cap termini de caducitat l’opció pels remeis dels articles 542-7 i 542-9 CCCat, per bé que l’opció que confereix l’esmentat article 542-7 CCCat sí que ho està. 3.

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA AMB VALOR SUPERIOR DE LA CONSTRUCCIÓ31

3.1. 3.1.1.

LA NORMA PRINCIPAL DE L’ARTICLE 542-9 CCCAT El supòsit de fet

Del supòsit de fet descrit en l’article 542-9 CCCat, cal destacar-ne dos elements, dels quals ja s’ha parlat. En primer lloc, que el concepte de bona fe que es donava en l’article 9.1a LAO ha variat, i s’ha d’acudir ara a l’article 542-10.1 CCCat —la «creença raonable que té títol per fer-ho»— per a avaluar l’existència de bona fe en el constructor. En segon lloc, cal destacar l’exigència que el valor del sòl envaït sigui inferior o igual al de la construcció més el sòl aliè. 3.1.2.

La conseqüència jurídica: facultat o obligació?

L’article objecte d’estudi resol aquest supòsit de fet esmentat d’acord amb el que caldria esperar partint de la base que el legislador civil català ha optat per la no-automaticitat de l’adquisició en virtut de l’accessió. Per tant, no és estrany que en el primer ordinal d’aquest article s’estableixi l’obligació del propietari del sòl en el qual algú ha dut a terme una construcció extralimitada amb bona fe, de cedir la propietat si ha cobrat prèviament la indemnització corresponent. Això significa, òbviament, que durant un interval de temps hi haurà una situació de domini dividit. L’article 9.1 LAO —l’antecedent immediat de la norma que estem analitzant— partia curiosament d’un punt de vista diferent, ja que se cen31. J. MARSAL GUILLAMET, «L’accessió: de la Compilació al (Projecte de Llei) del Codi civil de Catalunya. Anàlisi de la regulació a la llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió o l’ocupació», p. 3 (consultat a: <http://www.ub.es/civilcat/Joan_ Marsal_RCDP_20060302.pdf>).

138

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 139

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

trava en la facultat del propietari de la construcció d’adquirir la propietat del solar envaït si es donaven una sèrie de condicions. D’acord amb alguns autors,32 aquesta facultat no era tal, sinó que es tractava d’una obligació legal d’adquirir que podia ser reclamada pel propietari del solar, d’acord amb el que es diu en la lletra d de l’article esmentat. En conseqüència, es pot afirmar que, mentre que l’article 9.1 LAO establia l’existència d’una obligació legal d’adquirir que tenia la seva contrapartida en l’existència d’un dret de crèdit del qual era titular el propietari del sòl i que consistia en el cobrament d’una indemnització, l’article 542-9 CCCat comença parlant de l’obligació del propietari del sòl de cedir la propietat d’aquest i continua exposant l’existència del seu dret a cobrar la indemnització. Aquesta sembla la interpretació més raonable, però si pretenguéssim basarnos en la dicció literal del text, arribaríem a conclusions molt diferents. Si llegim el primer punt de l’article 542-9 CCCat, no en podem extreure que el pagament de la indemnització sigui una obligació legal del propietari de la construcció, ans al contrari, es diu que el propietari del sòl tindrà l’obligació de cedir la propietat si se l’indemnitza. A contrario sensu, això significaria que existeix la possibilitat de no indemnitzar i, per tant, la situació de domini dividit es podria eternitzar, cosa que és precisament el que, en general, s’intenta evitar regulant l’accessió. Només de la lectura del segon paràgraf, que preveu la possibilitat que el propietari del sòl obligui el constructor a comprar la totalitat del solar en cas que el sòl envaït no es pugui dividir i la resta del sòl resulti inedificable, resulta que hi ha una possible obligació d’adquirir tot el solar, de manera que també existirà una obligació d’adquirir només aquella part que s’ha envaït. Ens trobem, doncs, que la llei preveu l’obligació del propietari de la construcció d’adquirir el sòl que aquesta ocupa, obligació que es tradueix en el dret del propietari del sòl a rebre una indemnització consistent en el valor del sòl més els danys i perjudicis causats. Com que la llei no preveu en quin termini és exigible aquesta obligació, ja que l’article 542-7.2 CCCat no seria d’aplicació a aquest supòsit, cal regir-se per les normes generals previstes en el llibre primer del Codi civil de Catalunya, és a dir, s’aplica l’article 121-1 CCCat, que estableix un termini de prescripció de tres anys per a les pretensions derivades de la responsabilitat extracontractual. Aquest termini, com és sabut, és de còmput subjectiu, d’acord amb l’article 121-23 del mateix cos legal. Algunes de les conseqüències d’haver configurat així la conseqüència jurídica d’aquesta norma són les següents: en primer lloc, cal destacar la situació afeblida en què queda el propietari del sòl, atès que el seu dret enfront del cons32.

J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», p. 849.

139

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 140

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

tructor que s’ha extralimitat no passa de ser un dret de crèdit ordinari i, per tant, per exemple, en cas de concurs s’haurà de situar juntament amb el gruix dels creditors. En segon lloc, es fa palès també el revers d’aquest dret, que és que, en cas que el constructor pagui la indemnització, aquest pot exigir la transmissió de la propietat del sòl envaït. 3.2.

LA INDEMNITZACIÓ EN ESPÈCIE33

L’article 542-9 CCCat preveu la possibilitat que el propietari del sòl opti per una indemnització en espècie consistent en l’adjudicació de pisos o locals. Aquesta possibilitat, continguda ja en l’article 9.3 LAO, el legislador la considera perquè pot resultar més atraient al propietari envaït que rebre una quantitat de diners, i més tenint en compte les substancioses plusvàlues que avui en dia pot comportar la propietat d’un bé immoble. Aquesta indemnització en espècie correspondrà al valor del sòl envaït més els danys i perjudicis causats, i s’ha de tenir en compte que, en el cas que el propietari del sòl exerceixi la seva facultat d’obligar el constructor a comprar la totalitat del solar, el pagament en espècie haurà de correspondre’s, naturalment, amb el valor del solar més els danys i perjudicis causats. Les dues circumstàncies que es poden produir alternativament i que donaran lloc a la possibilitat de demanar la indemnització són que el constructor hagi constituït un règim de propietat horitzontal o bé que l’edifici construït sigui físicament susceptible de l’establiment d’aquest règim.34 En aquest cas, es pot veure que s’ha optat per concretar encara més el supòsit que ja contenia l’article 9.3 LAO, concreció que sembla innecessària, atès que, si es pot optar per la indemnització en espècie quan és possible que en la finca es constitueixi un règim de propietat horitzontal, encara ho és amb més raó quan aquest règim ja ve imposat pel constructor.35 33. El segon apartat de l’article 542-9 CCCat es refereix a la facultat que té l’amo del sòl d’obligar el constructor a adquirir la totalitat del solar en dos supòsits: quan el sòl envaït no es pot dividir o la resta del sòl resulti inedificable. Com que aquesta regla és la mateixa que preveu l’article 542-7.1b CCCat, ens remetem a l’explicació que ja se n’ha donat. 34. Literalment, i fruit de la revisió d’estil a què ens hem referit al començament, l’article 5429.3 CCCat diu: «[...] si aquest règim es pot constituir físicament en l’edifici construït.» La redacció, tal com ha quedat, és il·lògica, ja que un règim jurídic no té existència física. En el text seguim la redacció del Projecte de llei, que s’ha de preferir encara que pugui no ser políticament correcta. 35. En el mateix sentit, vegeu Á. CARRASCO PERERA, «La accesión: la construcción extralimitada», p. 41.

140

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 141

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Una altra solució que es dóna en el tràfic comercial a l’hora d’alienar un solar edificable és fer dependre la remuneració de l’amo del sòl, del benefici que s’obtingui de la venda de cadascun dels pisos o locals que conformaran l’edifici un cop acabat. Aquesta solució, que sembla útil incloure en un contracte de compravenda amb vista a evitar desproporcions importants entre els guanys respectius del propietari del sòl i del constructor, s’hauria de descartar en un text legal, atès que faria dependre la indemnització rebuda de les vicissituds de l’economia i, a més, aniria en contra del principi d’equivalència econòmica entre el valor del bé adjudicat i el deute.36 Res no s’oposa, però, que amo del sòl i constructor ho puguin pactar. 3.3.

CONTINGUT DE LA INDEMNITZACIÓ: ELS DANYS I PERJUDICIS

En principi, sembla que els danys i perjudicis haurien d’incloure el dany emergent i també el lucre cessant, però la jurisprudència és reticent a inclourehi el segon dels elements esmentats.37 No obstant això, en general no hem de confondre la indemnització pel lucre cessant amb la indemnització per guanys hipotètics, àmpliament rebutjada per la jurisprudència, la qual sí que resultaria plenament il·lògica per la impossibilitat de provar l’existència d’aquests guanys. 3.4.

BONA FE I MALA FE

L’article 542-10 CCCat parla d’una presumpció iuris tantum de bona fe aplicable a tots els supòsits d’accessió immobiliària, presumpció consistent en la creença raonable per part de qui planta, conrea o construeix en sòl aliè, que té títol suficient per a fer-ho. Però, què es pot considerar títol suficient? En principi, en el cas de la construcció extralimitada, sembla que seria la creença d’estar construint en sòl propi (o del propietari de l’edificació). També podria ser que el constructor fos conscient d’estar construint en sòl aliè, però cregués que té el permís del propietari del sòl per a fer-ho. El segon apartat d’aquest article parla del trencament de la presumpció i del cessament de la bona fe. Aquests, malgrat el que pugui semblar, són dos supòsits diferents, ja que la prova en sentit contrari pot consistir a demostrar no només 36. J. MARSAL GUILLAMET, «Accesión», p. 853. 37. Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, La edificación en suelo ajeno, p. 262.

141

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 142

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

l’oposició prèvia del titular del sòl, sinó també, per exemple, que el constructor tenia coneixement, per algun altre mitjà, que no tenia títol per a construir, sense necessitat que es produeixi l’oposició. En segon lloc, el precepte estableix que la bona fe cessa per l’oposició, és a dir, que ens hem de situar en el context d’un procés de construcció en què el constructor actuava amb bona fe, creient que tenia un títol, i com que, un cop produïda l’oposició, el procés de construcció continua, es pot dir que hi ha mala fe sobrevinguda. En l’article 542-11 CCCat trobem, succintament, la regulació de les conseqüències de l’actuació de mala fe no només per al cas de l’edificació, sinó també per a la plantació o el conreu. El tractament és el mateix, amb matisos, que es donava en els articles 10 LAO i 278 CDCC (perdre a favor del propietari del sòl allò que s’ha plantat, conreat o edificat). Únicament en el cas de la construcció extralimitada (no en la construcció totalment en sòl aliè), el constructor també pot ser compel·lit a enderrocar allò edificat. La solució de l’article 542-9.3 CCCat (referent a la indemnització en espècie) és evident que només es podrà dur a terme si és possible rebre pisos o locals de la part d’edifici que no s’ha enderrocat, és a dir, de la part edificada en terreny propi del constructor. De la mateixa manera, el tribunal podrà apreciar, segons les circumstàncies de cada cas, si la facultat d’exigir l’enderroc decau per tractar-se d’un cas en què es causaria un perjudici desproporcionat al constructor. D’altra banda, no s’ha de considerar inclosa la facultat d’obligar el constructor a adquirir tot el solar, que consideren tant l’article 542-7 CCCat com l’article 542-9 CCCat, perquè aquesta facultat s’ha d’entendre com una manera de compensar el constructor per la pèrdua de la possibilitat d’utilitzar aquell solar, cosa que no s’acaba produint en el cas de l’enderroc de la construcció, supòsit en què el propietari del sòl recupera la plena disponibilitat d’aquest i, per tant, no té sentit obligar el constructor a adquirir el solar. El que sí que s’ha d’entendre que actuarà també en el cas de construcció en sòl aliè amb valor superior de la construcció, en el cas que hi hagi mala fe, és la facultat d’opció de l’article 542-7 CCCat, igualment sotmesa al termini de caducitat de tres anys que preveu l’article 542-7.2 CCCat. La gran diferència respecte de la regulació anterior és que abans es preveia un termini de caducitat de dos anys perquè el propietari del sòl exercís la facultat de fer enderrocar la construcció extralimitada. El transcurs d’aquest termini (el dies a quo del qual era el moment de finalització de l’obra, difícil de concretar, com ja hem assenyalat) significava per al propietari de la construcció l’obligació d’adquirir el sòl envaït i pagar la indemnització. La desaparició d’aquest termini per a exercir aquest «poder de configuració jurídica» s’ha de valorar negativament, perquè el propietari del sòl pot deixar el constructor en una in142

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 143

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

certesa permanent sobre el destí de la seva construcció, i planteja el problema de veure què passa quan la construcció ja s’ha venut a adquirents de bona fe. Finalment, en l’article 542-12 CCCat es preveu la possibilitat de la compensació de la mala fe del propietari del sòl i de la construcció. El problema principal que planteja aquesta posibilitat és que la llei no dóna cap concepte de mala fe del propietari del sòl. Tampoc no s’aborda la problemàtica de la construcció extralimitada sobre dues finques de propietaris distints, supòsit que encara es pot complicar més si respecte d’una de les finques s’ha actuat amb bona fe i respecte de l’altra, amb mala fe. 4.

EPÍLEG: ACCESSIÓ INVERTIDA DEL NU PROPIETARI?

L’Audiència Provincial de Lleida, en la seva Sentència de 10 de juny de 2005,38 resol un supòsit de fet relacionat amb una pretesa accessió invertida, tot aplicant, per la data en què es va realitzar la construcció, la normativa de la Compilació i del Codi civil espanyol. La pretensió de l’actor nu propietari és la declaració del seu dret a adquirir el dret d’usdefruit que recau sobre la seva finca, mitjançant l’accessió immobiliària.39 Demana que els usufructuaris renunciïn al seu dret real limitat, ja que, a canvi, lliurarà als usufructuaris —els seus pares— una indemnització amb el quantum que es determini pericialment.40 La demanda va ser desestimada pel Jutjat de Primera Instància i el demandant va recórrer davant l’Audiència Provincial perquè no s’havia atès la seva teoria. El demandant entén que existeix una llacuna legal quan es tracta de supòsits en els quals el nu propietari construeix a la seva finca, i afegeix que els usufructuaris van consentir la construcció i la utilització d’unes edificacions pel nu propietari. Conclou que aquesta conducta constitueix un fet que extingeix el dret d’usdefruit i, per tant, reclama també la renúncia dels usufructuaris al seu dret d’usdefruit. El punts clau d’aquest supòsit de fet són: — L’actor és el nu propietari de la finca. — El nu propietari ha fet unes construccions a la seva finca. — La finca està gravada amb un dret d’usdefruit del qual són titulars els pares de l’actor. 38. JUR 2005\181399. 39. Amb aquesta pretensió, l’advocat es decanta per la no-automaticitat de l’accessió pretesa, atès que ofereix una indemnització a canvi del dret real limitat. 40. Si bé la proposta d’extinció del dret d’usdefruit implicaria la inexistència d’una indemnització, a més d’una renúncia impossible, ja que, segons l’actor, s’ha extingit el dret real limitat.

143

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 144

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

L’actor vol que es declari extingit el dret real limitat d’usdefruit en virtut d’una accessió invertida i invoca també la renúncia a aquest dret per part dels seus titulars. Com s’ha dit, el propietari d’un terreny adquireix per dret d’accessió immobiliària les plantacions, els conreus i les edificacions que s’incorporin a aquell, sempre que el dominus soli i el constructor siguin el mateix. Llavors no existeix un dret d’opció en què s’ha de cedir la propietat al constructor si aquest indemnitza el propietari, ja que estem davant d’un cas d’adquisició automàtica.41 El Tribunal Suprem, en la seva Sentència de 15 de juny de 1981,42 afirma que «en la construcción se produce el fenómeno de la extralimitación parcial que da lugar a la “accesión invertida”, la adquisición de la propiedad del terreno invadido por el edificante». En aquest cas no hi ha hagut cap tipus d’extralimitació, ja que l’edificació ha estat construïda pel mateix titular de la finca sense envair cap finca aliena. El requisit primordial per tal de poder aplicar l’accessió invertida és que s’hagi construït en sòl aliè, però l’actor, en aquest supòsit, ha construït en una finca de la seva propietat. Si hi ha hagut una accessió, és la que regula l’article 3 LAO.43 Una vegada s’extingeixi el dret d’usdefruit que grava la finca, l’actor serà propietari ple i exclusiu d’aquesta. La incorporació de la construcció ha estat feta pel propietari de la finca en l’exercici de les seves facultats dominicals. L’article 350 CC ho diu nítidament quan afirma que el propietari d’un terreny és amo de la superfície i d’allò que es troba dessota d’aquest, i pot fer-hi les obres, les plantacions i les excavacions que li convinguin, però l’ús i el gaudi els tindrà el titular del dret real d’usdefruit. Per tant, no hi ha raó per a al·legar, com fa el recurrent, que els usufructuaris van consentir que realitzés aquella construcció, d’altra banda perquè, a més a més, s’augmenta el valor de la finca.44 41. Vegeu el que s’ha dit supra en l’apartat II.1. J. MARSAL GUILLAMET, «L’accessió: de la Compilació», p. 7, afirma que «[q]uan el propietari dels materials i del bé que rep la incorporació és el mateix, l’accessió opera automàticament». 42. STS de 15 de juny de 1981 (RJ 2524). 43. L’article 542-3 CCCat recull ara pràcticament la mateixa redacció. 44. L’article 503 CC estableix que el propietari podrà fer totes aquelles obres i millores de què sigui susceptible la finca usufructuada, sempre que a causa de dits actes no resulti disminuït el valor de l’usdefruit o es causi un perjudici al dret de l’usufructuari. La construcció d’edificis en un solar pot ésser considerada un augment del valor d’aquell solar per la incorporació de construccions. D’aquesta manera ho entén J. MARSAL GUILLAMET, «L’accessió en la jurisprudència del TSJC durant 2004», Indret, núm. 3 (2005), p. 5, que afirma: «És indubtable que plantar o conrear una finca rústica o construir en una finca urbana comporta en la major part dels casos un increment de valor de la finca i, per tant, una millora o despesa útil.»

144

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 145

LA CONSTRUCCIÓ EXTRALIMITADA EN EL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Seguint l’argumentació que l’usufructuari té el dret de beneficiar-se de la construcció dels edificis en el predi, Núñez Boluda diu que «[s]i el terreno estaba sujeto, antes de construir, a un usufructo, el usufructo se extiende a lo edificado, como aumento que la finca ha recibido por accesión».45 El nu propietari es convertirà en l’amo d’aquesta construcció, sigui una reparació, una millora o una edificació de nova planta, però, com a efecte d’aquesta accessió, l’usufructuari podrà gaudir de la nova construcció. A fi que pugui existir un litigi en què es pretengui una accessió invertida, ha d’haver-hi dos propietaris diferents. Aquesta és una qüestió essencial, com assenyala Martínez Díe:46 la construcció ha de sortir dels límits de la finca pròpia i ha d’envair una finca aliena. Els articles 7, 8 i 9 LAO ratifiquen aquesta postura quan tracten de les construccions i de l’accessió i utilitzen les expressions «[l]a persona propietària de sòl en què una altra persona ha fet una construcció» (art. 7.1 i 8.1) i «[qui] hagi construït totalment o parcialment en sòl d’altri» (art. 9.1). En el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, ara els articles 542-7 i 542-9 utilitzen l’expressió «el propietari del sòl en què una altra persona ha construït totalment o parcialment». El constructor ha realitzat la totalitat de la construcció en una finca que no li és aliena. La normativa deixa ben clar, com hem vist abans, que quan es produeix una extralimitació s’ha de reclamar contra el propietari del sòl i no contra En la Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, d’ús i d’habitació, només existia l’article 31 que feia referència directa als drets del nu propietari, però només amb relació a l’usdefruit de diner, de participacions en fons d’inversió i d’altres instruments d’inversió col·lectiva. Es podria arribar a la mateixa conclusió de l’article 503 CC, tenint en compte el concepte de propietat i els drets del propietari. En el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya tampoc no hi ha cap article en matèria d’usdefruit que estableixi els drets que ha de tenir el nu propietari en general i fins i tot ha desaparegut el precepte relatiu als drets del nu propietari en l’usdefruit de diners, que ara s’han de buscar en l’article 561-34.1 i 3. 45. M. de los D. N ÚÑEZ B OLUDA , La accesión en las edificaciones, Barcelona, 1994, p. 75. L’autora també tracta d’aquesta hipòtesi en el seu article «La posible atribución de un nuevo derecho al edificante de buena fe», Actualidad Civil (1995), p. 199 i seg. Per la seva banda, J. A. DORAL GARCÍA DE PAZOS, «Comentario al art. 479 CC», a M. ALBALADEJO i S. DÍAZALABART (dir.), Comentarios al Código civil, tom VII, vol. 1, Artículos 467 a 529 del Código civil, 2a edició, Madrid, 1980, p. 166, entén que «[l]as edificaciones y plantaciones entran en la categoría de accesión, merced a lo dispuesto en el artículo 358 del Código civil. A ellas se extiende el usufructo [...]». 46. Per exemple, R. MARTÍNE DÍE, «Sentencias», La Notaria, núm. 4 (1995), amb motiu del comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 29 de juliol de 1994. Com diu B. VERDERA IZQUIERDO, «La construcción extralimitada: revisión jurisprudencial», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2002, p. 1796, s’ha de tractar d’una «edificación que se realiza en parte en FUNDO PROPIO y en parte en FUNDO AJENO, por tanto que se produzca una extralimitación».

145

05 ANTONI VAQUER 19/4/07 21:04 Página 146

ANTONI VAQUER ALOY, ROSA MIQUEL SALA, ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

l’usufructuari, perquè aquest no pot vendre la finca.47 Però en aquest supòsit s’entén que l’adquisició ha estat automàtica i no es pot parlar en cap moment de compra, perquè no hi ha extralimitació. En un supòsit similar que resol l’Audiència Provincial de Lleida, un propietari també va construir unes edificacions a la seva finca. Respecte de les accessions d’aquella finca, l’Audiència concreta que l’usufructuari no fa seu tot allò que ha incorporat el propietari, sinó que exclusivament s’estén l’usdefruit a allò afegit per accessió. La Sentència48 afirma que «el nudo propietario ha de respetar esa forma y sustancia de los bienes sobre los que recae, y aunque puede enajenarlos o imponer servidumbres sobre ellos, el ejercicio de esta facultad será siempre sin perjudicar al usufructuario (art. 489 y 595 CC), y puede también hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuera rústica, siempre que con ello no resulte disminuido el valor del usufructo ni se perjudique el derecho del usufructuario (art. 503 CC)».

47. La STS de 10 de març de 1994 (RJ 1731) ho deixa clar quan declara que un usufructuari no pot vendre el ple domini de la finca afectada per l’usdefruit. Cal apuntar, a més, que l’usufructuari gaudeix d’allò que s’incorpora per accessió, però no és titular ni de les edificacions ni del terreny. 48. SAP de Lleida de 10 d’abril de 2002 (AC 798).

146

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 147

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI1

Jan M. Smits2 Catedràtic de Dret Privat Europeu Universitat de Maastricht

1. 1.1.

INTRODUCCIÓ PROPÒSIT I SÍNTESI D’AQUEST TREBALL

I. Durant l’última dècada, la comunitat jurídica europea ha presenciat un debat intens relatiu al dret privat europeu. El propòsit del meu treball és reflexionar sobre aquest debat per a un públic format per juristes que no siguin especialistes en dret privat europeu o en dret comparat. Aquest enfocament s’explica perquè l’origen del present article és un report preliminar per a la Societat Jurídica Holandesa, l’organització que aplega tots els juristes professionals neerlandesos, tant si són advocats com si són jutges, professors o exerceixen qualsevol altra professió jurídica. Intento fixar-me en les qüestions cabdals del debat i donar-hi la meva pròpia resposta. Això no vol dir que no presti atenció a les opinions d’altres autors; ben al contrari, utilitzaré aquestes altres opinions per a contrastar les meves respostes. Això mostrarà que la discussió sobre el dret privat europeu afecta qüestions essencials sobre el paper del dret en una societat moderna i que les perspectives sobre aquest paper poden variar considerablement. El lector s’adonarà que el meu principal centre d’atenció és el dret d’obligacions, la responsabilitat extracontractual i la propietat. Dels tres, el dret d’obligacions té el paper protagonista en els esforços harmonitzadors de la Unió 1. Traducció d’Antoni Vaquer, catedràtic de Dret Civil de la Universitat de Lleida. 2. El meu article s’ha beneficiat de les discussions sobre un esborrany en seminaris a la Universitat de Bonn, el Louisiana State University’s Law Center (Baton Rouge), la Tulane School of Law (New Orleans) i la Universitat d’Hèlsinki. Qualsevol error és, però, meu.

147 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 147-197

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 148

JAN M. SMITS

Europea i per això la majoria dels meus exemples provenen d’aquesta àrea del dret, la qual cosa no significa que el que escrigui no tingui valor per a d’altres àrees del dret privat, ja que sovint les meves conclusions pretenen tenir un abast general i ser vàlides, per exemple, també per al dret de família o el dret de societats. L’estructura del treball és la següent: després de donar una ullada a l’acquis existent en l’àmbit del dret privat (apartat II), discuteixo la qüestió de si hi ha cap necessitat d’harmonitzar (apartat III). És l’harmonització realment necessària per tal d’assolir els objectius que la mateixa Unió Europea s’ha fixat? A continuació, m’ocupo de com s’hauria de dissenyar el dret privat europeu futur. Pel que fa al dret d’obligacions, la Comissió Europea segueix una política doble: pretén que es prepari un marc comú de referència (MCR) i que continuï el debat a l’entorn de la possibilitat d’un codi opcional. En l’apartat IV són objecte de discussió un seguit d’aspectes que comprenen no només les implicacions pràctiques sobre els continguts i la manera de preparar aquests dos instruments, sinó també la pregunta més fonamental que respongui si realment contribuiran a resoldre els problemes actuals. Finalment, es considera des d’una perspectiva crítica la influència d’«Europa» en els drets privats nacionals. El fet que aquest treball fos originàriament concebut per a una audiència general de juristes i professors, explica per què l’apartat II solament conté una descripció genèrica de l’acquis existent. En apartats posteriors, el lector és introduït en alguns dels problemes més importants que deriven del debat present. Alhora, les respostes que dono a aquests problemes haurien de provocar la discussió dels especialistes. Va ser inevitable que, quan escrivia, no sempre podia explorar nous camps i m’havia de referir a punts de vista expressats amb anterioritat.3 Tanmateix, he intentat encetar nous camins. Al capdavall, la tesi principal del meu treball és que la integració europea es beneficia de la diversitat legal i de la llibertat d’elecció que se’n deriva. 2. 2.1.

LA INTEGRACIÓ EUROPEA EN EL DRET PRIVAT: VISIÓ GENERAL PANORÀMICA

II. En aquesta part sintetitzo els esforços actuals per a assolir un dret privat europeu unificat. Prestaré atenció a tres dimensions distintes de la unifica3. Vegeu J. M. SMITS, The Making of European Private Law, Antwerp, Oxford i Nova York, 2002, i les obres que cito més endavant.

148

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 149

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

ció: la dimensió legal, la dimensió política i el que anomeno la dimensió pràctica. La dimensió legal implica una descripció de les competències de la Unió Europea i de la manera que, fins ara, aquesta n’ha fet ús (núm. III a VI). La dimensió política es refereix a la discussió sobre una integració en el camp del dret d’obligacions que ultrapassi la que consideren el Parlament i la Comissió Europea (núm. VII). La dimensió pràctica atén les maneres més graduals, però no menys evidents, en què la integració europea i la globalització influeixen en general en la pràctica jurídica (núm. VIII). Tot plegat condueix a la conclusió sobre què implica actualment la integració europea (núm. IX). 2.2.

LA BASE: LES COMPETÈNCIES DE LA UNIÓ EUROPEA I EL DRET PRIVAT

III. No hi ha cap dubte que, en els sistemes de civil law, el legislador nacional té la competència per a regular qualsevol aspecte o institució del dret privat. Fins i tot en moltes constitucions de països de civil law hi ha una norma que imposa expressament l’obligació de codificar el dret privat.4 Ben diferent és el cas de la Unió Europea,5 ja que només pot actuar en la mesura en què tingui competència sobre el dret privat (en particular, en el Tractat de la Unió).6 I aquesta competència només pot resultar d’un dels objectius de la Unió Europea. Dels nou objectius de la Unió Europea enumerats en l’article 2 del Tractat, el «desenvolupament de les activitats econòmiques» a la Comunitat és, sens dubte, el més important. Aquest objectiu s’assoleix mitjançant la creació d’un mercat comú i d’una unió econòmica i monetària. Tot seguit, l’article 3 del Tractat deixa clar que el mercat interior europeu es caracteritza per la supressió d’obstacles al lliure moviment de béns, persones, serveis i capitals. El mercat interior és el nucli de la Unió Europea: de les 2.400 directives promulgades fins ara, 1.400 hi estan directament relacionades. Cal destacar que en el mercat interior no es pot distorsionar la competència i que la Unió ha de perseguir l’aproximació dels drets dels estats membres en la mesura requerida per al funcionament del mercat comú. D’aquí es desprèn que la competència més important de la Unió Europea en dret privat és només indirecta: la competència per a adoptar mesures, la té la Unió només en la mesura en què el dret nacional és un impediment per al fun4. Així, per exemple, els articles 107 de la Constitució neerlandesa i 34 de la Constitució francesa. 5. D’ara endavant, amb el terme Unió Europea em refereixo a les competències de les comunitats europees. 6. Versió consolidada del Tractat de la Comunitat Europea, Diari Oficial 2002, C 325/33.

149

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 150

JAN M. SMITS

cionament del mercat comú. No importa si l’estat membre qualifica aquest dret com a privat, administratiu o d’una altra mena, ja que, des de la perspectiva europea, el dret és només un instrument per a aconseguir un objectiu més elevat.7 Això ha motivat una gran quantitat de legislació europea en camps com el del dret de la competència, el dret de societats, el dret de les assegurances i el dret ambiental. Inevitablement, aquesta legislació es justifica amb una referència —en el preàmbul de la directiva o del reglament— al mercat comú. Similarment, l’acquis communautaire en matèria de dret privat es basa gairebé per complet en el propòsit del mercat comú i interior8 (vegeu infra, núm. V). IV. L’article 3 del Tractat de la Comunitat Europea esmenta uns altres dos objectius de la Unió que tenen transcendència per al dret privat. En primer lloc, es refereix a la protecció dels consumidors, un objectiu que es va introduir en el Tractat d’Amsterdam i del qual s’ocupa l’article 153 del Tractat. Aquest precepte gairebé mai no s’ha utilitzat com a fonament d’una legislació europea (correctament, com es veurà en el núm. XV). En segon lloc, des del Tractat de Maastricht,9 però també des del Tractat d’Amsterdam10 i la subsegüent cimera de Tampere (1999) i el programa de La Haia (2004), un dels objectius explícits de la Unió és la creació d’un «espai de llibertat, seguretat i justícia» per als ciutadans europeus.11 Això no està mancat de relació amb els objectius econòmics de la Unió Europea: segons aquesta mateixa, aquest espai està íntimament lligat al lliure moviment de persones, que s’obstaculitzaria si, en un procediment civil, els documents judicials no es poguessin transferir d’un estat a un altre. Ara, el Tractat de la Comunitat Europea dedica un títol sencer (art. 61 a 69) a «visats, asil, immigració i altres polítiques relacionades amb el lliure moviment de persones». Una d’aquestes altres «polítiques» es refereix al camp de la «cooperació judicial en assumptes civils» (art. 61c, desenvolupat en l’art. 65 del Tractat). Aquest precepte permet mesures en l’àmbit del servei transfronterer de documents judicials i extrajudicials, la cooperació en la pràctica de proves, el reconeixement i 7. Vegeu M. CAPPELLETTI, M. SECCOMBE i J. H. H. WEILER, «Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience: A General Introduction», a M. C APPELLETTI, M. SECCOMBE i J. H. H. WEILER (ed.), Integration Through Law, vol. 1, book 1, Berlín, 1986, p. 15. 8. Devaluan així la distinció subtil entre ambdós, R. BARENTS i L. J. BRINKHORST, Grondlijnen van Europees recht, 10a ed., Deventer, 2001, p. 272. D’ara endavant usaré primordialment el terme mercat interior. 9. DOCE, 1992, C 224. 10. DOCE, 1997, C 340. 11. Vegeu P.-C. MÜLLER-GRAFF (ed.), Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, Baden-Baden, 2005, i M. KRAUS-VONJAHR, Der Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in Europa, Frankfurt am Main, 2002.

150

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 151

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

l’execució de sentències en matèria civil i mercantil, les normes de conflicte, la competència i el desenvolupament dels procediments civils. Aquesta cooperació en l’àmbit judicial era originàriament (d’acord amb el Tractat de Maastricht) una cooperació intergovernamental (en el famós «tercer pilar»), però ara és (des del Tractat d’Amsterdam) dret comunitari.12 Això implica13 que se segueix —igual que en la presa de decisions amb relació al mercat interior— el procediment de codecisió de l’article 251, i és suficient obtenir la majoria, per bé que la unanimitat és encara necessària per al dret de família (art. 67). Hauria d’afegir que no és gaire especial que Europa tracti la cooperació judicial, atès que això ja succeïa abans del 1992, i n’és el millor exemple la cooperació que va conduir al Tractat de 1968 sobre competència i execució de sentències.14 El que sí que és especial és que, d’ençà del 1999, la mateixa Unió Europea té competència i les mesures es poden adoptar també contra la voluntat d’un estat membre concret.15 2.3.

L’ACQUIS COMMUNAUTAIRE

V. Ara cal analitzar en quina extensió es van utilitzar les competències esmentades per a elaborar la legislació en matèria de contractes, danys i propietat. En els darrers trenta anys, almenys s’han aprovat dinou directives que toquen el nucli del dret privat. Deu d’aquestes són sobre dret contractual, dues sobre publicitat comparativa i enganyosa, dues sobre negocis en l’àmbit financer, dues sobre responsabilitat per producte, una sobre la devolució de béns culturals, una sobre comerç electrònic i una sobre pràctiques comercials deslleials entre empreses.16 12. A diferència de la cooperació en l’àmbit criminal, que segueix essent intergovernamental. Vegeu A. KLIP, «European Integration and Harmonisation and Criminal Law», a D. CURTIN, J. M. SMITS, A. KLIP i J. A. MCCAHERY, European Integration and Law, Antwerpen-Oxford, 2006, p. 109 i seg. 13. Després del període de transició de cinc anys (que ja ha expirat) en què es requeria la unanimitat del Consell. 14. Convenció de la Unió Europea sobre competència i execució de resolucions judicials en les matèries civil i mercantil de 27 de setembre de 1968, substituïda pel Reglament Brussel·les I (Reglament 44/2001). Vegeu l’article 293 del Tractat de la Comunitat Europea. 15. Hi ha, encara, altres competències, com la de l’article 308 del Tractat de la Comunitat Europea. Vegeu J. BASEDOW, «Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex», Archiv für die civilistische Praxis, núm. 200 (2000), p. 478. 16. La majoria d’aquestes directives es poden consultar a R. ZIMMERMANN, R. SCHULZE i E. ARROYO, Textos básicos de derecho privado europeo, Barcelona i Madrid, 2002, a les quals cal afegir la Directiva 2002/47, sobre acords de garantia financera, DOCE, 2002, L 168/43, la Directiva 2002/65, relativa a la comercialització a distància de serveis financers, DOCE, 2002, L 271/16, i la directiva 2005/29, sobre pràctiques comercials deslleials, DOCE, 2005, L 149/22.

151

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 152

JAN M. SMITS

La influència del dret comunitari en els drets nacionals ha estat destacada; per exemple, dels 650 articles dels llibres 3 i 6 i del títol 7.1 del Codi civil holandès, aproximadament el deu per cent són conseqüència de la implementació de les directives europees. Les dinou directives es basen en els articles 94 o 95 del Tractat de la Comunitat. Ambdós preceptes es refereixen a l’objectiu general d’establir el mercat comú interior tal com el considera l’article 3. Així, la justificació per a l’acció europea descansa en el fet que les diferències entre els drets nacionals poden distorsionar el funcionament del mercat comú interior. La majoria de directives persegueixen també la protecció dels consumidors, però el motiu primer és evitar la distorsió de la competència. El raonament pot ser aquest: [L]es legislacions dels estats membres relatives a las clàusules dels contractes realitzats entre, per una part, el venedor de béns o el prestador de serveis i, per una altra, el comprador són molt distintes, […] provoca que els mercats nacionals de venda de béns i prestació de serveis als consumidors difereixin entre si i que es puguin produir distorsions de la competència entre els venedors i els prestadors de serveis, en especial quan la comercialització té lloc a altres estats membres.17

És, doncs, essencial la creació de condicions similars a Europa per al venedor (o qui d’una altra manera actuï professionalment). La protecció del consumidor esdevé un efecte col·lateral, evidentment no indesitjat. Una tercera motivació que es troba en algunes directives és estimular que el consumidor dugui a terme contractes transfronterers. Si hom situa l’acquis europeu en l’estructura clàssica del dret privat, de seguida s’adona que, fins ara, el legislador europeu no ha estat gaire actiu en l’àmbit dels drets reals. Si deixem de banda la formació del contracte d’aprofitament per torn,18 només trobem una norma breu i —des del punt de vista de la pràctica jurídica— poc transcendent sobre reserva de domini,19 una altra sobre restitució de béns culturals20 i algunes sobre protecció de les garanties en el cas de —en particular— cessions de crèdits.21 17. Preàmbul de la Directiva 93/13, de clàusules abusives en els contractes de consum, DOCE, 1993, L 095/29. 18. Directiva 94/47, sobre la utilització d’immobles en règim de temps compartit, DOCE, 1994, L 149/22. 19. Art. 4 Directiva 2000/35, sobre la lluita contra la morositat en les operacions comercials, DOCE, 2000, L 200/35. 20. Directiva 93/7, sobre la restitució de béns culturals, DOCE, 1993, L 074/74. 21. Directiva 98/26, sobre la fermesa de la liquidació en els sistemes de pagament, DOCE, 1998 L 166/45, i Directiva 2002/47, sobre acords de garantia financera.

152

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 153

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

Pel que fa al dret de danys, hi ha més normativa d’origen europeu, no només sobre responsabilitat per producte, sinó també sobre responsabilitat per la publicitat enganyosa i comparativa realitzada per professionals.22 Al costat d’aquestes normatives hi ha preceptes europeus sobre el dret que té el venedor responsable davant del consumidor a rescabalar-se contra el venedor anterior en la cadena comercial23 i sobre la (manca de) responsabilitat del proveïdor d’Internet.24 Recentment s’ha aprovat una directiva sobre pràctiques comercials deslleials.25 Com he dit abans, la majoria de directives europees toquen el dret d’obligacions. Tanmateix, és una característica comuna d’aquestes directives que no es refereixen al dret d’obligacions en general, sinó que només s’apliquen a aspectes específics de contractes específics. Així, la formació d’alguns tipus contractuals es regeix per les normes sobre formalitats,26 representació,27 moment de la conclusió28 i prova de la declaració,29 i per la informació que s’ha de proporcionar al consumidor abans de la conclusió del contracte.30 El contingut del contracte està codeterminat per normes europees sobre interpretació,31 clàusules abusives32 i condicions generals.33 Però la majoria dels preceptes són sobre compliment: la Unió Europea ha legislat sobre la conformitat en les vendes de béns de consum,34 els remeis del consumidor davant l’incompliment,35 les garanties comer22. Directives 84/450, sobre publicitat enganyosa, DOCE, 1984, L 250/17, i 97/55, sobre publicitat comparativa, DOCE, 1999, L 290/18. 23. Art. 4 Directiva 1999/44, sobre la venda de béns de consum, DOCE, 1999, L 171/12. 24. Art. 6 Directiva 1999/93, sobre la signatura electrònica, DOCE, 1999, L 13/12; art. 12 Directiva 2000/31, sobre el comerç electrònic, DOCE, 2000, L 178/0001. 25. Art. 5 Directiva 1005/29. 26. Art. 4 Directiva 87/102, sobre crèdit al consum, DOCE, 1987, L 42/48; article 4.2 Directiva 90/314, sobre viatges combinats, DOCE, 1990, L 158/59; art. 4 Directiva 94/47 (aprofitament per torns); article 9.1 Directiva 2000/31 (comerç electrònic) i article 3 Directiva 2002/47 (acords de garantia financera). 27. Art. 9.1 Directiva 2000/31 (comerç electrònic). 28. Art. 11 Directiva 2000/31 (comerç electrònic). 29. Art. 5 Directiva 1999/93 (signatura electrònica). 30. Art. 3.4 Directiva 90/314 (viatges combinats); article 3 Directiva 94/47 (aprofitament per torns); articles 4 i 5 Directiva 97/7, sobre contractes a distància, DOCE, 1997, L 144/19; articles 5 i 6 Directiva 2000/31 (comerç electrònic); articles 3 a 5 Directiva 2002/65 (comercialització a distància de serveis financers). 31. Art. 5 Directiva 93/13 (clàusules abusives). 32. Directiva 93/13 (clàusules abusives). 33. Vegeu, entre d’altres, l’article 10.3 Directiva 2000/31 (comerç electrònic). 34. Art. 2 i 3 Directiva 1999/44 (venda de béns de consum), article 5.2 Directiva 90/314 (viatges combinats). 35. Art. 5 Directiva 85/577, sobre negocis realitzats fora d’establiments comercials, DOCE, 1985, L 372/31; article 4 i 5 Directiva 90/314 (viatges combinats); article 5 Directiva 94/47 (aprofi-

153

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 154

JAN M. SMITS

cials del consumidor,36 el temps en què s’ha de complir i l’interès que s’ha de pagar en cas d’incompliment.37 En els darrers anys, aquest acquis més o menys familiar ha estat suplementat amb mesures en «l’espai de llibertat, seguretat i justícia». Són mesures que no s’ocupen originàriament del dret privat substantiu, sinó del dret processal i del dret internacional privat.38 El mateix val per al Tractat de Roma.39 Tampoc les llibertats fonamentals dels articles 5 al 7 del Tractat de la Comunitat Europea no tenen gaire influència —llevat del cas de les assegurances, la competència i el dret de societats— en els drets nacionals en matèria d’obligacions, danys i propietat.40 2.4.

UNA CARACTERITZACIÓ DE L’ACQUIS: QUATRE QUALIFICATIUS NEGATIUS

VI. És hora de presentar les característiques de l’acquis actualment existent. Si es fa des de la perspectiva del legislador europeu, cal ser crític. De fet, les inconsistències de l’acquis van ser una de les raons de l’inici, l’any 2001, del debat engegat per la Comissió Europea sobre el futur del dret privat europeu. Quines són les deficiències? Crec que l’acquis pot ser caracteritzat mitjançant quatre qualificatius negatius: és fragmentari, arbitrari, incoherent i ineficaç.41 Deixeu-me elaborar aquests quatre punts. En primer lloc, l’acquis és fragmentari, ja que les directives europees només cobreixen algunes matèries.42 Així, les directives sobre dret d’obligacions notament per torn); article 6 Directiva 97/7 (contractes a distància); article 3 Directiva 1999/44 (venda de béns de consum); article 6 Directiva 2002/85 (comercialització de serveis financers a distància). 36. Art. 6 Directiva 1999/44 (venda de béns de consum). 37. Art. 3 Directiva 2000/35 (lluita contra la morositat). 38. Reglament 1346/2000, sobre la insolvència; Reglament 1348/2000, sobre els documents judicials i extrajudicials; Reglament 44/2001 (Brussel·les I); Reglament 1206/2001, sobre la prova; Reglament 2201/2003 (Brussel·les II); Reglament 805/2004, sobre el títol executiu europeu. 39. Tractat de Roma de 1980 sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals, versió consolidada DOCE, 1998, C 27/34. Es considera la possibilitat de convertir aquest tractat en reglament: vegeu el llibre verd sobre la transformació del Tractat de Roma en instrument comunitari i la seva modernització, COM (2002) 654 (01). 40. Vegeu O. REMIEN, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfeiheiten des EG-Vertrags, Tübingen, 2003. 41. Vegeu, també, amb alguna variació, J. M. SMITS, «Europa en het Nederlands privaatrecht», Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, núm. 21 (2004), p. 490-500. 42. Es tracta de la crítica prou coneguda segons la qual les directives són «illes en el mar del dret nacional»: F. RITTNER, «Das gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration», Juristenzeitung (1995), p. 851.

154

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 155

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

més s’ocupen de contractes específics (com l’agència o el crèdit al consum) i només regulen aspectes concrets d’aquests contractes (com ara el deure d’informar o l’existència d’una facultat de desistiment). Aquest fet preocupa la majoria de juristes europeus continentals, acostumats a un Codi civil complet i coherent, atès que aquest ideal és destorbat per la llei procedent d’un legislador distint. Des d’una perspectiva europea, aquest enfocament fragmentari és poc desitjable, perquè els «fragments» europeus, un cop implementats, estan massa subjectes a la influència del dret nacional, de manera que resten encapsulats dins de la legislació nacional i sovint ja no es reconeix que es tracta de dret europeu. El problema és que els tribunals nacionals estan obligats a interpretar aquests fragments de manera diferent als preceptes nacionals, és a dir, d’acord amb la redacció i el propòsit de la directiva.43 És precisament aquesta fragmentació la que ha emmenat el Parlament europeu a advocar per l’elaboració d’un Codi civil europeu.44 La resposta és una mica naïf, ja que l’única manera d’evitar aquesta fragmentació és substituir els drets nacionals per un dret uniforme a tota la Unió Europea, amb independència que es tracti d’una relació jurídica transfronterera o merament nacional, cosa que no pot esdevenir-se atesa la manca de competència de la Unió per a aprovar un codi paneuropeu. En segon lloc, que algunes matèries formin part de l’acquis i d’altres no és bastant arbitrari. Per què sí el crèdit al consum o els viatges combinats, i no el contracte d’assegurança? Si l’objectiu de la Unió Europea és regular aquelles qüestions que poden obstaculitzar el funcionament del mercat interior, hi ha molt més per a regular del que s’ha fet. I, per què només s’han dictat normes sobre els remeis adreçats a obtenir el compliment i la resolució, i no se n’han dictat sobre la indemnització de danys i perjudicis? Les raons són més de pura coincidència o derivades de la influència dels grups de pressió, que no pas realment convincents. De fet, l’explicació d’aquesta arbitrarietat pot arribar a ser fins i tot banal: algunes direccions generals de la Comissió Europea (n’hi ha quatre que poden prendre la iniciativa per a una acció legislativa en el camp del dret privat) són més actives que altres. Això pot ser una explicació, però no és cap justificació. En tercer lloc, l’acquis és inherentment incoherent.45 De vegades, normes oposades s’apliquen a la mateixa situació. Pensem, per exemple, en el cas d’un dret d’aprofitament per torn que es contracta al domicili del comprador. En aquest 43. Vegeu infra, núm. 32. 44. Resolucions A2-157/89 (DOCE, 1989, C 158/400), A3-00329/94 (DOCE, 1994, C 205/518), B5-0228/2000 (DOCE, 2000, C 377/323) i C5-0471/2001 (DOCE, 2002, C 140 E/538). Vegeu també la Resolució P5-TA (2003) 0355, DOCE, 2004, C 076 E/95. 45. Vegeu la comunicació de la Comissió al Parlament i al Consell «Un dret contractual més coherent — Pla d’acció», COM (2003) 68 final, DOCE, 2003, C 63/01, núm. 16 i seg.

155

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 156

JAN M. SMITS

cas, el consumidor té dret a desistir del contracte, però els períodes per a desistir són diferents: de set dies perquè és un contracte realitzat fora de l’establiment comercial, però de deu dies perquè es tracta d’un dret d’aprofitament per torn. El Tribunal de Justícia Europeu (TJE) ha hagut d’intervenir a fi d’assenyalar quin termini preval.46 Prou sovint els períodes per a desistir d’un contracte no són aplicables alhora, sinó que divergeixen sense cap raó suficient. Així, segueix essent dubtós per què el període és de set dies naturals en el cas de les vendes a domicili, de set dies laborables per a les vendes a distància, de deu dies per al dret d’aprofitament per torn i de catorze dies en el cas de la comercialització a distància de serveis financers.47 Finalment, l’acquis no és gaire eficient, perquè amb certa freqüència no aconsegueix assolir el nivell requerit. Això es deu al fet que les directives sovint recorren a termes mancats d’interpretació europea uniforme. Per exemple, diverses directives empren mots com dany, compensació o ús fraudulent, però no és clar com s’han d’interpretar «a l’europea»; si el «dany» inclou el dany moral o s’ha de calcular de manera abstracta o més concreta, segueix essent una qüestió oberta. Si un problema interpretatiu s’eleva al TJE —que es pot prendre el seu temps—, és probable que la seva interpretació es fonamenti principalment en la mateixa directiva, amb la qual cosa poden coexistir diversos conceptes de dany. El TJE48 ha negat que un mateix terme tingui el mateix significat en directives distintes, de manera que, fins ara, no existeix una interpretació a la vista de l’acquis entès com un tot, sinó únicament una interpretació sobre la base de cada directiva en particular, la qual cosa no és la millor per a promoure una harmonització reeixida. Una altra raó que explica la ineficiència de l’acquis és que pràcticament tota la legislació tocant al dret privat pretén una harmonització de mínims,49 és a dir, que cada estat membre pugui establir preceptes més exigents per tal de protegir els consumidors, més enllà del que prevegi la directiva. La conseqüència és que les empreses continuen havent-se d’enfrontar amb drets distints en cada estat 46. Vegeu la Sentència del TJE de 22 d’abril de 1999, assumpte C-423/97, ECR I-2195 (Travel Vac/Sanchis). Vegeu també la comunicació de la Comissió al Consell i al Parlament Europeu sobre dret contractual europeu, COM (2001) 398 final, núm. 35. 47. Art. 5 Directiva 85/577; article 6 Directiva 97/7; article 5 Directiva 94/47; article 6 Directiva 2002/65. Vegeu també J. M. SMITS i R. R. R. HARDY, «De toekomst van het Europees contractenrecht», Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, núm. 6513 (2002), p. 830. 48. Sentència del TJE de 12 de març de 2002, cas C-168/00, ECR 2002-I, 2631 (Simone Leitner/TUI Germany). 49. Aquesta és la política prou coneguda de la Comissió Europea des del llibre blanc sobre la culminació del mercat interior.

156

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 157

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

membre i, per tant, es manté el fre per a desenvolupar les seves activitats arreu. En altres paraules, la qüestió és si el mecanisme de l’harmonització de mínims és adient per a aconseguir l’objectiu de la promoció del mercat interior, la creació d’un level playing field per als empresaris europeus. Per descomptat, així també es promociona la protecció del consumidor, ja que, per raó de les directives, el consumidor pot confiar en un nivell uniforme mínim de protecció a la Unió Europea. Sembla que la solució a aquest problema és prescindir de l’harmonització de mínims, i, de fet, hi ha indicis d’aquesta tendència en el legislador europeu.50 Tornaré sobre aquest tema (vegeu infra, núm. XXII). Al capdavall, doncs, sembla excessiu concloure que l’acquis hagi emmenat a un dret privat europeu en les àrees que ha cobert. Com diu Christian Joerges, hom pot dir que «hi ha tants drets europeus com discursos jurídics relativament autònoms, que s’organitzen principalment mitjançant línies nacionals, lingüístiques i culturals».51 Aquest és un dels aspectes que vol remeiar la Comissió Europea mitjançant l’elaboració del marc comú de referència (vegeu infra, núm. VII). 2.5.

LA DIMENSIÓ POLÍTICA: PLANS DE FUTUR

VII. Al costat del dret privat europeu actualment existent, en forma d’acquis, hi ha també un debat polític intens. Aquesta introducció no seria completa si no en diguéssim alguna cosa.52 És prou sabut que fins ara la Comissió ha publicat tres «comunicacions» sobre el futur del dret contractual europeu.53 Això ha provocat que el debat, ja iniciat l’any 1989 pel Parlament europeu amb la crida a un codi civil europeu,54 hagi guanyat intensitat. El desig de la Comis50. Per exemple, article 4 Directiva 2002/65 (comercialització a distància de serveis financers) i article 3 Directiva 2005/29 (pràctiques comercials deslleials). Vegeu, també, l’article 1.9 Directiva 97/55 (publicitat comparativa). 51. C. JOERGES, «The Challenges of Europeanization in the Realm of Private Law: A Plea for a New Legal Discipline», EUI Working Paper Law núm. 12 (2004), p. 12. 52. Vegeu, per a una altra mena de dimensió política, M. W. HESSELINK, «The Politics of a European Contract Law: Who has an Interest in what Kind of Contract Law for Europe?», a S. GRUNDMANN i J. STUYCK (ed.), An Academic Green Paper on European Contract Law, La Haia, 2002, p. 181 i seg. 53. Comunicació [...] sobre dret contractual europeu, COM (2001) 398 final, DOCE, 2001, C 255/1; comunicació [...]: «Un dret contractual més coherent — Pla d’Acció», COM (2003) 68 final, DOCE, 2003, C 63/01; comunicació [...] sobre dret contractual europeu i la revisió de l’acquis: el camí que s’ha de seguir, COM (2004) 651 final, DOCE, 2005, C 14/6 (a partir d’ara, comunicació 2004). 54. Resolució A2-157/89, DOCE, 1989, C 158/400.

157

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 158

JAN M. SMITS

sió Europea d’eixamplar el debat doctrinal sobre el dret privat europeu als juristes pràctics i als governs nacionals s’ha complert: només cal observar les més de tres-centes reaccions a la Comunicació de 2001 i al Pla d’acció de 2003.55 L’ampli debat va dur la Comissió Europea a enunciar dues mesures.56 La primera consisteix a millorar l’acquis present i futur mitjançant l’elaboració d’un marc comú de referència (MCR). Segons la Comissió, l’MCR tindrà un triple contingut. En primer lloc, definicions de termes jurídics com ara contracte o dany. En segon lloc, principis fonamentals (com ara la llibertat contractual, la força vinculant o la bona fe).57 I, sobretot, «principis fonamentals i models de regles coherents de dret d’obligacions, basades en l’acquis comunitari i en les solucions millors que ofereixen els ordenaments jurídics dels estats membres».58 Si l’MCR es completa, el seu principal objectiu és servir de «caixa d’eines» al legislador europeu,59 en el sentit que aquest el podrà utilitzar60 per a promulgar noves directives o revisar l’acquis ja existent. Alhora, el legislador nacional en podrà fer ús quan hagi de transposar directives o d’elaborar el seu dret propi. L’MCR també podrà constituir una font d’inspiració per al TJE i els tribunals nacionals. Altres funcions, encara, serien que els tribunals arbitrals poguessin acudir a l’MCR per a trobar una solució equilibrada a l’hora de resoldre una disputa i que l’MCR formés part dels contractes que la mateixa Comissió Europea conclogués amb tercers. Cal ser conscients, però, que aquest instrument no és en absolut vinculant ni per al legislador europeu ni per als estats membres:61 l’autoritat de l’MCR ha de provenir de la qualitat de les seves regles. Amb aquesta finalitat es preveu una ronda de consultes extensa i que, quan el grup de professors i acadèmics hagi enllestit el seu draft l’any 2007, es demani l’opinió dels anomenats stakeholders i se sotmeti l’MCR a un «test de practicabilitat».62 Després de consultar els estats membres i de traduir l’MCR a totes les llengües de la Unió Europea, la Comissió hauria d’adoptar l’MCR l’any 2009. 55. Les reaccions es poden consultar a http://europa.eu.int/comm/consumers. En aquest web s’hi pot trobar també una visió general dels nous desenvolupaments. 56. Una tercera mesura, consistent en la promoció de l’ús d’una terminologia europea mitjançant la creació d’un web, es va abandonar més tard; vegeu el primer report anual sobre el progrés en matèria de dret contractual europeu i la revisió de l’acquis 2005, COM (2005) 456 final, p. 11. 57. Comunicació 2004, p. 12 i annex I, p. 16. 58. Comunicació 2004, p. 3; vegeu també la p. 12. 59. Comunicació 2004, p. 14. 60. Comunicació 2004, p. 3. 61. Comunicació 2004, p. 6. 62. Comunicació 2004, p. 13.

158

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 159

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

La segona mesura consisteix a continuar el debat sobre un «instrument opcional» (alguna forma de codi europeu de contractes). D’acord amb les seves pròpies paraules, no és voluntat de la Comissió «proposar un “Codi civil europeu” que harmonitzi el dret d’obligacions dels estats membres».63 No obstant això, l’MCR podria servir de base per a un instrument d’aquesta mena.64 Les qüestions que suscita l’MCR i l’instrument opcional són abordades en l’apartat 4. 2.6.

LA INTEGRACIÓ PROGRESSIVA: LA IMPORTÀNCIA DE L’EUROPEÏTZACIÓ I LA GLOBALITZACIÓ

VIII. Del que s’ha dit es desprèn que la Unió Europea espera molt del dret com a mètode per a integrar els mercats nacionals.65 Per una banda, el dret europeu ha creat un mercat interior europeu. Per l’altra, el regula tot reglamentant els seus efectes negatius. De tota manera, cal plantejar-se si la integració dels mercats (i els seus possibles efectes negatius) no es deu principalment a factors sobre els quals el legislador europeu té una influència limitada. Vull fer un parell d’observacions respecte a aquesta qüestió. Pel que fa a l’aparició d’un mercat europeu integrat, cal destacar que la importància de les fronteres nacionals i les distàncies s’ha reduït enormement en les darreres dècades. Sens dubte, l’existència de la Unió Europea ha reforçat aquest procés, però probablement hauria tingut lloc igualment —si més no en alguna mesura— sense aquesta influència europea. El desenvolupament d’una economia mundial i d’una globalització que no cessa ha conduït a una disminució de les barreres per als negocis transfronterers.66 És molt possible que aquesta globalització sigui més influent del que els legisladors estan disposats a acceptar. El paper de les empreses internacionals (i dels despatxos d’advocats) no hauria de ser, doncs, subestimat. 63. Comunicació 2004, p. 8. En el mateix sentit, la Comissió en el llibre verd sobre la conversió del Tractat de Roma de 1980, COM (2002) 654 final, p. 14. 64. Comunicació 2004, p. 6. 65. Vegeu C. JOERGES, On the Legitimacy of Europeanising Private Law, Maastricht, 2003, sèrie «Ius Commune Lecture», núm. 6, p. 2. 66. Vegeu R. MICHAELS, «Welche Globalisierung für das Recht? Welches Recht für die Globalisierung?», Rabels Zeitschrift, núm. 69 (2005), p. 525 i seg.; G. I. ZEKOS, «Cyberspace and Globalization», Law, Social Justice & Global Development Journal, núm. 1 (2002), descriu la globalització com una «growing global interconnectedness of people through the reduced effects of distances and borders, including a reduced role for the State and an increasing role for nonState actors».

159

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 160

JAN M. SMITS

Tampoc no s’ha de subestimar la importància del dret amb relació a la regulació del mercat. La conseqüència més vistent de l’europeïtzació i la globalització amb relació al dret privat és que la conducta d’empreses i de consumidors es regeix cada cop menys pel «seu» dret nacional, sense que un altre ordenament jurídic equivalent ocupi el seu lloc. En altres paraules, la globalització condueix a la superació del dret nacional a favor, en el cas dels negocis entre societats, d’alguna cosa semblant a la lex mercatoria.67 Es tracta d’un sistema que, en bona mesura, es regula privadament.68 Però no és així, sinó que es redueix el paper del legislador nacional: les societats també poden esquivar el dret europeu si transfereixen la seva producció des de la Unió Europea a països on el treball infantil i altres pràctiques prohibides a Europa són tolerades. Des d’aquest punt de vista, el comerç no legitimat democràticament i les indústries tenen un paper rellevant en el disseny de la nova «aldea global».69 2.7.

INTEGRACIÓ EUROPEA, HARMONITZACIÓ I UNIFICACIÓ

IX. Com s’ha de valorar la integració europea en matèria de dret privat que s’acaba de descriure? Només es pot donar un judici sobre l’èxit o el fracàs de la integració si hi ha un criteri de valoració. No és clar, però, quin ha de ser aquest criteri. Si es tracta del grau en què la integració ha emmenat a un dret uniforme, el judici sobre l’acquis europeu ha de ser certament negatiu, ja que el mètode present de l’harmonització de mínims deixa massa espai per a implementacions nacionals divergents. Si es tracta de l’extensió de la protecció del consumidor, el resultat és sens dubte més positiu. Si el punt de vista és la promoció del mercat interior, el dret europeu hi ha contribuït de manera positiva, si bé aquesta contribució no s’ha de sobrevalorar a la vista de l’europeïtzació i la globalització generals. Abans de donar la meva pròpia resposta a la pregunta de si la integració europea ha estat reeixida, sembla escaient definir millor els conceptes d’integració, harmonització i unificació. Sovint, aquests termes «completament flexibles i indeterminats»70 són usats indistintament. Segons la meva opinió, la integració 67. Vegeu P. ZUMBANSEN, «Transnational Law», a J. M. SMITS (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham, 2006, p. 738 i seg. 68. W. TWINING, Globalisation and legal theory, Londres, 2000, p. 51. 69. N. HERTZ, The Silent Takeover: Global Capitalism and the Death of Democracy, Londres, 2001. 70. M. BOODMAN, «The Myth of Harmonization of Laws», American Journal of Comparative Law, núm. 39 (1991), p. 699 i seg.

160

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 161

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

inclou totes les vies possibles mitjançant les quals ordenaments jurídics distints poden esdevenir més uniformes. La integració, doncs, és possible per mitjà del dret, però també per mitjà d’altres mecanismes (polítics o econòmics, per exemple). Per consegüent, l’harmonització constitueix només un dels mètodes d’integració, aquell en què l’aproximació dels drets nacionals té lloc per mitjà de la legislació europea.71 I aquesta harmonització es pot produir a baixa escala (el reconeixement mutu de resolucions judicials, com per exemple es considera en el Reglament Brussel·les I), però també pot pretendre ser total (la substitució de la norma nacional per una altra d’europea). Tocant al dret privat, l’harmonització acostuma a traduir-se en diversitat, perquè només s’harmonitza un estàndard mínim, per la qual cosa el resultat final no ha de ser idèntic en tots els països europeus. Atès que l’harmonització sempre es produeix mitjançant directives, el dret europeu necessita el dret nacional a fi d’esdevenir efectiu: la forma i els mitjans procedeixen tothora el dret nacional. La unificació es refereix al procés que condueix al dret uniforme, i tant pot ser resultat de la integració com resultat de l’harmonització. No obstant això, rarament s’assoleix aquest objectiu. Al capdavall, el dret uniforme pressuposa que els ordenaments nacionals desapareixen completament i que un nou dret uniforme s’aplica de manera uniforme arreu d’Europa.72 Per a mi, això és una utopia. Penso que l’èxit de la integració, l’harmonització i la unificació del dret s’ha de mesurar d’acord amb el propòsit que es perseguia, ja que la integració del dret no és un objectiu en si mateix. Si el que es pretén és la promoció d’un mercat interior europeu, encara s’ha de veure en quina extensió es pot aconseguir mitjançant aquestes tècniques. I per a avaluar l’èxit d’aquestes tècniques és essencial prendre en consideració les experiències nacionals respecte a la legislació europea. En altres paraules, la mesura de l’èxit de l’harmonització només es pot establir atenent tant el grau de contribució de la mesura a l’objectiu disposat per la mateixa Unió Europea com els efectes de la mesura a escala nacional. L’harmonització significa que els elements europeus i nacionals d’un mateix ordenament jurídic formen un tot coherent, per la qual cosa, si no hi ha una cooperació fluïda entre ambdós tipus d’elements, es fa difícil considerar-la reeixida.73 71. Vegeu C. BARNARD, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, Oxford, 2004, p. 506. M. BOODMAN, «The Myth», p. 708, qualifica l’harmonització com a «conceptually and methodologically indeterminate». 72. Per això la unificació se sol descriure com a procés. Vegeu M. CAPPELLETTI, M. SECCOMBE i J. H. H. WEILER, «Integration», p. 12. 73. M. BOODMAN, «The Myth», p. 700: «Harmonization [...] implies a state of consonance or accord.»

161

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 162

JAN M. SMITS

La perspectiva que s’ha ofert de l’acquis actual ens retorna a dues qüestions més fonamentals. La primera és per què és necessària ara l’harmonització del dret privat (apartat 3). La segona és com s’ha de valorar la influència de la Unió Europea en el dret nacional (apartat 5). Íntimament lligada a aquestes dues qüestions, n’apareix una altra: com s’hauria de dissenyar un dret privat europeu òptim (apartat 4). 3. 3.1.

LA NECESSITAT D’HARMONITZAR EL DRET PRIVAT INTRODUCCIÓ

X. Sovint es concep l’harmonització del dret privat com un objectiu en si mateix, sobre la base de la idea que les diferències entre els països europeus han d’ésser eradicades perquè són dolentes. Per què la propietat d’un bé moble es transmet amb el contracte a Bèlgica i a Holanda necessita, a més, la tradició? Per què la víctima d’un accident ha de ser menys protegida a Portugal que a Holanda? No comparteixo aquesta línia de raonament, sinó que crec que han d’existir motius reals per a eliminar les diferències entre ordenaments jurídics. En aquest apartat es reflexiona sobre el valor veritable d’aquests motius. Del que s’ha dit abans se segueix que l’objectiu més important del Tractat de la Comunitat Europea és la promoció del mercat interior. Necessita aquest mercat interior l’harmonització del dret privat (núm. XI a XIV)? Lligat a aquesta qüestió hi ha el motiu de la protecció de la part feble (normalment el consumidor, núm. XV). Finalment, se suggereix que la unificació del dret privat és útil per al desenvolupament d’una identitat o cultura europea (núm. XVI). 3.2.

PRIMER MOTIU: LA PROMOCIÓ DEL MERCAT INTERIOR

XI. L’harmonització promou el desenvolupament del mercat comú interior? Aquesta qüestió presenta aspectes fonamentals i aspectes pràctics que cal valorar. És fonamental perquè, si no el promou, seria millor que no es produís, si més no per aquesta raó. Des d’un punt de vista pràctic, la resposta és molt transcendent, perquè, en la seva sentència de l’any 2000 sobre la publicitat del tabac,74 el TJE va manifestar que l’article 95 del Tractat de la Comunitat Euro74. Sentència del TJE de 5 d’octubre de 2000, assumpte C-376/98, ECR 2000, I-8419 (Alemanya/Parlament Europeu i Consell).

162

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 163

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

pea no atorga una competència general per a regular el mercat interior. D’acord amb les seves paraules, ara ja famoses: [U]na mesura adoptada sobre la base del art. 95 del Tractat ha de tenir com a objecte genuí la millora de les condicions per a l’establiment i el funcionament del mercat interior. Si la mera descoberta de divergències entre les normes nacionals i d’un risc abstracte d’obstacles a l’exercici de les llibertats fonamentals i de distorsions a la competència susceptibles de derivar-se’n fossin suficient per justificar l’elecció de l’article 95 com a fonament jurídic, el control jurisdiccional del respecte a la base jurídica podria quedar mancat d’eficàcia.

Ben al contrari, ha d’haver-hi obstacles actuals —o, almenys, probables— per al funcionament del mercat interior si l’article 95 ha de constituir la base. A més, la supressió dels obstacles ha de ser el propòsit de la mesura. Si no es compleixen aquests pressupòsits, la directiva manca de base jurídica i pot ser anul·lada pel TJE.75 XII. Per a molts defensors de l’harmonització del dret privat, no hi ha dubte que l’existència de més de vint-i-cinc ordenaments jurídics76 a Europa constitueix un obstacle per al funcionament del mercat interior. El millor exemple és el de l’empresari d’un país (per exemple, Itàlia) que vol tancar un acord amb una altra part d’un altre país (per exemple, Holanda), però li ho impedeix el seu coneixement insuficient del dret neerlandès.77 La Comissió Europea ho explica en aquests termes:78 Per als consumidors i en particular les PIMEs, el desconeixement d’altres sistemes de dret contractual pot desincentivar la realització de transaccions transfrontereres. [...] Els proveïdors de béns i serveis poden fins i tot no oferir els seus béns i serveis a consumidors d’altres països perquè ho considerin econòmicament inviable. [...] A més, l’existència de normes nacionals divergents pot comportar majors costos de transacció [...]. Aquests majors costos de transacció poden ser un desavantatge competitiu, per exemple en aquells supòsits en què un proveïdor estranger competeixi amb un proveïdor establert en el mateix país que el client potencial. 75. W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz und das BGB», Juristenzeitung, 2001, p. 475 i seg., entén que, per exemple, la Directiva 2000/35, de lluita contra la morositat en les operacions comercials, no compleix els requisits establerts pel TJE. Vegeu també infra, núm. 15. 76. A banda de vint-i-cinc ordenaments jurídics estatals, alguns països (de manera especial la Gran Bretanya i Espanya) contenen dins de les seves fronteres una diversitat de drets privats. 77. Vegeu, per exemple, O. LANDO, «Is Codification needed in Europe?», European Review of Private Law (ERPL), núm. 1 (1993), p. 157. 78. Comunicació 2001, núm. 30-32; Pla d’acció 2003, núm. 34.

163

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 164

JAN M. SMITS

Encara que sembli un raonament plausible, no és prou satisfactori. Aquest argument econòmic només se sosté si: a) les parts contractuals realment detesten el dret privat divergent d’un altre país i els costos d’un contracte transfronterer són realment més elevats que els d’un contracte «nacional» (núm. XIII); i b) els costos de crear un dret harmonitzat no superen els costos derivats d’aquesta diversitat jurídica (núm. XIV). A més, qualsevol argument econòmic a favor de l’harmonització sempre haurà de ser sospesat amb altres arguments en contra de l’harmonització (núm. XVII). Hauria d’afegir que un argument econòmic similar també pot ser aportat per l’harmonització de les garanties79 i del dret de danys.80 En aquests camps, igualment, es pot sostenir que la diversitat jurídica emmena a costos que no es tindrien si s’hagués obtingut la garantia en el propi país o si allà s’hagués estat la víctima d’un dany. Tanmateix, em concentraré en el dret contractual. XIII. En si mateix, l’argument dels defensors de l’harmonització —que la conclusió d’un contracte transfronterer és més costosa que un contracte en el propi país— és correcte. No deixa de ser cert que les parts contractuals poden resoldre la diversitat jurídica si escullen la llei aplicable al contracte, però això no impedeix l’aplicació al contracte de la llei nacional imperativa. Això suposa un problema específic, ja que el dret del consum nacional sovint conté normes detallades diferents de les del dret contractual general,81 que obliguen la part a obtenir assessorament sobre una normativa que no li és familiar. Tres qüestions sorgeixen: totes les parts s’enfronten amb aquest problema amb la mateixa extensió, quins són els costos exactes relacionats amb la contractació transfronterera i, finalment, si ocasiona aquests costos la diferència en les normes jurídiques o hi ha altres causes. Abans que res, cal distingir entre diversos tipus de societats. La diversitat jurídica sembla sobretot un problema per a les PIME, ja que les grans companyies normalment tenen més experiència en el comerç internacional i poden aprofitar millor la seva posició negociadora. A més, les societats més grans s’embarquen més sovint en grans negocis per als quals els costos de transacció són menys cars. Els costos no s’incrementen perquè les grans empreses acostumen a dictar les seves pròpies condicions, amb independència d’on radiquin les altres 79. Vegeu M. BOODMAN, «The Myth», p. 712. 80. M. FAURE, «How Law and Economics May Contribute to the Harmonisation of Tort Law in Europe», a R. ZIMMERMANN (ed.), Grundstrukturen des europäischen Deliktsrechts, BadenBaden, 2003, p. 59 i seg. 81. Vegeu les reaccions a la comunicació de 2001, p. 7: «Businesses are discouraged from cross-border transactions more by differences in the details of different consumer protection regimes than by diversity in the overall level of protection afforded.»

164

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 165

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

parts contractuals.82 No succeeix el mateix amb les PIME, que habitualment no predisposen les clàusules contractuals, sinó que confien en el dret supletori. Si desconeixen el dret estranger, eviten contractar,83 atès que per a les PIME el cost d’obtenir assessorament legal és sovint desproporcionat amb relació al valor de la transacció.84 El mateix argument val per als consumidors: no contracten fora de les seves fronteres si desconeixen el dret estranger. La seva posició és encara més limitada, ja que no poden negociar l’elecció de la llei aplicable del venedor estranger ni les altres condicions del contracte. En segon lloc, ens hem de preguntar quins són exactament els costos que assumeixen aquestes empreses i els consumidors. Teòricament, es tracta dels costos d’obtenir informació sobre quin és el dret aplicable, quin és el seu contingut i en què es diferencia del dret propi. Si acceptéssim que les parts tenen aquestes despeses quan contracten a l’estranger (després m’hi referiré), la unificació sens dubte estalviaria costos. Idealment, la unificació s’hauria d’estendre aleshores a altres camps, a més del del dret privat. En particular, si se segueix aquest raonament, el dret fiscal i el dret processal semblen idonis per a la unificació. L’harmonització reduiria o eliminaria de debò aquests costos? Mentre es tracti d’una harmonització mitjançant directives, la resposta serà negativa, ja que aquestes permeten encara diferències significatives entre els ordenaments jurídics europeus. Però fins i tot en un escenari d’unificació completa —en què els drets nacionals fossin substituïts per un dret privat europeu realment uniforme—, és dubtosa l’eradicació dels costos de la contractació transfronterera. Al capdavall, no és només la llei la que crea la barrera. Vull esmentar el conegut treball de Macaulay i Weintraub85 que demostra que les parts comercials habitualment no estan interessades en el disseny jurídic de llurs relacions o en l’exigència de remeis contractuals. La redacció de contractes s’acostuma a concebre com a massa cara i laboriosa i no compensa el nombre de litigis relativament petit 82. C. OTT i H.-B. SCHÄFER, «Die Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrechts: Ökonomische Notwendigkeit oder akademisches Interesse?», a C. OTT i H.-B. SCHÄFER (ed.), Vereinheitlichung und Diversität des europäischen Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, Tübingen, 2002, p. 209. 83. C. OTT i H.-B. SCHÄFFER, «Die Vereinheitlichung», p. 213. 84. Vegeu D. STAUDENMAYER, «The Commission Communication on European Contract Law: What Future for European Contract Law?», ERPL, núm. 10 (2002), p. 255, i les contribucions de G. WAGNER i H. WAGNER a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives, Groningen, 2005. 85. S. MACAULAY, «Non-contractual relations in business: a preliminary study», American Sociological Review, núm. 28 (1963), p. 55 i seg., confirmat per H. BEALE i T. DUGDALE, «Contracts between businessmen», British Journal of Law & Society, núm. 2 (1975), p. i seg., i R. J. WEINTRAUB, «A Survey of Contract Practice and Policy», Wisconsin LR (1992), p. 1 i seg.

165

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 166

JAN M. SMITS

que poden arribar a produir-se. La importància del dret (contractual) no ha de ser sobreestimada. Així ho confirmen les reaccions a la Comunicació de 2001. La Comissió Europea va preguntar a empresaris, juristes pràctics i consumidors si havien experimentat dificultats com a conseqüència de la diversitat de drets. La reacció majoritària dels empresaris86 va ser que potser el funcionament del mercat interior no era òptim, però que això es devia, més a que les diferències entre els drets privats, a les barreres lingüístiques, les diferències culturals, les distàncies, els costums nacionals i les divergències en els camps del dret fiscal i el dret processal.87 Les barreres de facto pesen més que el dret. Tampoc els consumidors van considerar la varietat de drets privats el problema més rellevant. És molt possible que la confiança dels consumidors en la protecció contra el venedor quan es tracta de contractes transfronterers, sigui menor (31%) que en el cas de les compres dins del mateix estat (56%),88 però un altre cop és més un resultat de les diferències de llenguatge i de les distàncies.89 Penso que, si la qüestió de la diversitat de drets és realment un obstacle per al mercat interior, només pot ser resposta mitjançant una recerca empírica extensa sobre l’efecte de la unificació en el comerç transfronterer, que no s’ha fet. Per als economistes, es tracta d’una terra incognita i no diuen res sobre quin tipus de dret contractual minimitzaria els costos de transacció.90 No obstant això, és veritat que els costos de transacció elevats encareixen els preus, la qual cosa es tradueix en menys inversió, menys consum i menys producte nacional.91 Els psicòlegs (que sobretot s’ocupen del comportament humà) haurien d’investigar la influència de la unificació en aquest capteniment. El camp relativament nou de l’«economia del comportament» —en el qual el treball de Sunstein ha estat 86. Vegeu les reaccions a la comunicació de 2001, p. 6 i seg. 87. Vegeu, per exemple, la reacció del Govern britànic, que es pot consultar a http://europa.eu.int/comm/consumers. Trobo que la reacció d’Orgalime (una organització de 130.000 companyies de la indústria de l’enginyeria) és prou representativa: «[I]t will of course always to some extent be easier to trade with companies and persons from your own country. This has, however, more to do with ease of communication, traditions and other factors, which are not dependent on contract law.» 88. http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/events/event42_en.html (enquesta sobre les actituds dels consumidors EOS Gallup Europe de gener 2002). 89. Vegeu també el memoràndum explicatori de la Proposta de directiva sobre pràctiques comercials deslleials entre empresaris i consumidors en el mercat interior, COM (2003) 356 final, núm. 13. 90. H. WAGNER, «Economic Analysis of Cross-Border Legal Uncertainty: The Example of the European Union», a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 30 i seg. 91. Quant a aquesta cadena, vegeu H. WAGNER, «Economic Analysis», p. 32 i seg.

166

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 167

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

pioner—92 podria oferir un enfocament més fecund a fi d’entendre els fenòmens psicològics associats amb l’efecte de la unificació. Així, la «tendència al statu quo» indica que les parts prefereixen mantenir el statu quo encara que un enfocament alternatiu sigui millor per als seus interessos.93 Això palesa que les parts poden escollir preferentment un ordenament que ja coneixen que un dret uniforme que possiblement sigui de major qualitat. Així ho confirma l’experiència amb la Convenció de Viena sobre la venda internacional, que sovint és exclosa per grans companyies precisament perquè ofereix moltes incerteses. A més a més, en casos en què sí que és aplicable, la Convenció tampoc no regiria completament el contracte, ja que les normes nacionals imperatives en altres àrees també li seran aplicables.94 XIV. Si suposéssim que els costos de la diversitat jurídica actual fossin realment considerables, significaria que el dret privat nacional hauria de deixar pas a un dret privat europeu uniforme? Crec que l’argument econòmic a favor de la unificació encara hauria de ser contrastat amb els costos que comportaria la unificació. Des d’una perspectiva econòmica, els costos que comportaria la unificació inclouen els costos de transició a un nou sistema jurídic. Aquests costos de transició són elevats: comprenen els costos de la decisió política d’emprendre el procés i els costos d’implementar el nou règim jurídic (per exemple, els costos de revisar contactes i de familiaritzar els juristes amb el nou dret).95 Els costos de transacció també són difícils de calcular, encara que, certament, amb el temps desapareixen. En tot cas, haurien de ser molt elevats per tal de pesar més —des d’una perspectiva merament econòmica— que els costos de la diversitat jurídica. No importa com es valora l’argument econòmic, perquè no pot ser mai decisiu, ja que, a favor —o en contra— de l’harmonització, sempre ha de ser sospesat tenint en compte altres arguments.

92. C. SUNSTEIN (ed.), Behavioral Law and Economics, Cambridge, 2000, p. 3 i seg. 93. Vegeu també H. KERKMEESTER, «Uniformity of European Contract Law: An Economic Study Between Logic and Fact», a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 69 i seg., i J. J. RACHLINSKI, «The Psychology of Conflicts of Laws», igualment a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 93 i seg. 94. R. I. V. F. BERTRAMS, Enige aspecten van het Weens Koopverdrag, Lelystad, 1995, p. 72. 95. Sobre aquesta mena de «path dependence», vegeu J. M. SMITS, «The Harmonisation of Private Law in Europe: Some Insights from Evolutionary Theory», Georgia Journal of International and Comparative Law, núm. 31 (2002), p. 79 i seg. [N. del t.: Path dependence és una teoria adoptada per l’economia d’acord amb la qual el món està regit per canvis històrics insignificants.]

167

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 168

JAN M. SMITS

3.3.

SEGON MOTIU: LA PROTECCIÓ DE LA PART CONTRACTUAL FEBLE I UN CODI CIVIL EUROPEU PER A PROTEGIR ELS «VALORS SOCIALS»

XV. Un segon motiu per a l’harmonització europea és la protecció de la part contractual feble, protecció que tradicionalment s’ha vehiculat per mitjà de la protecció del consumidor mitjançant directives. Són pocs els qui neguen que la protecció és un contrapès a les forces del lliure mercat. Des d’aquesta perspectiva, la legislació europea és reeixida, ja que, si s’hagués deixat la protecció del consumidor als estats membres, el nivell actual de protecció probablement no s’hauria assolit. En aquest context, és certament estrany que la protecció del consumidor estigui mancada d’una base autònoma en el Tractat de la Comunitat Europea. En general, s’entén que l’article 153, introduït l’any 1999, no proporciona aquesta base, sinó que únicament fonamenta la norma sobre mercat interior96 en què es fonamenten les directives. Hauria de quedar clar que el desavantatge d’aquesta base és que la protecció del consumidor depèn de si l’harmonització promou el mercat interior, cosa que ja s’ha demostrat que és dubtosa. Roth,97 doncs, afegeix que algunes directives —fa esment de les vendes domiciliàries, les condicions abusives i les vendes de béns de consum— potser no compleixen els requisits exigits per l’article 95 d’acord amb la interpretació que cal donar a aquest després de la sentència del tabac del TJE. Per consegüent, semblaria més escaient inserir un fonament separat per a la protecció del consumidor en el Tractat de la Comunitat Europea i basar en aquest les noves directives. Últimament s’ha plantejat si la necessitat de protegir la part feble i donar peu a la protecció de «valors socials» no empeny cap a una europeïtzació més intensa del dret privat. Des d’aquest punt de vista, solament un codi europeu vinculant podria constituir un contrapès a la creixent globalització i a les «injustícies» que aquesta causa. L’eslògan d’Ugo Mattei «Un codi imperatiu ara!»98 va ser assumit pel Grup d’Estudis sobre la Justícia Social en el Dret Privat Europeu,99 un grup d’autors encapçalats per Martijn Hesselink que advoquen perquè un futur dret privat europeu reflecteixi, en bona mesura, la justícia social com a contrapès al mercat que en definitiva és essencialment la Unió Europea. 96. Vegeu W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 477. 97. Vegeu W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 478. 98. U. MATTEI, «Hard Code Now! A Critique and a Plea for Responsibility in the European Debate over Codification», a U. MATTEI, The European Codification Process: Cut and Paste, La Haia, 2003, p. 107 i seg. 99. STUDY GROUP ON SOCIAL JUSTICE IN EUROPEAN PRIVATE LAW, «Social Justice in European Contract Law: a Manifesto», European Law Journal (ELJ), núm. 10 (2004), p. 653 i seg.

168

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 169

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

Segons la seva opinió, l’interès d’un codi civil europeu no rau tant en la indústria europea com en la protecció contra la indústria europea. De seguida es veurà (núm. XXII) que no puc compartir aquesta perspectiva. La meva primera objecció és que un nivell elevat de protecció social no hauria de ser dictat de manera centralista i paternalista. Això no respon ni a l’interès dels empresaris ni a l’interès dels consumidors europeus (que, com a conseqüència, hauran d’afrontar preus més alts). Alhora, crec que la Unió Europea és responsable de garantir un nivell mínim de protecció del consumidor, un nivell que —sobretot construït sobre la base de deures d’informació al consumidor— estimo suficient. Vull afegir que, si el desig polític és fomentar un nivell uniforme de protecció social a Europa, la petició d’un salari mínim europeu, d’una seguretat social europea i d’un sistema sanitari europeu és més adient que la petició de justícia social al dret privat.100 3.4.

TERCER MOTIU: UN CODI CIVIL EUROPEU PER A REFORÇAR LA IDENTITAT EUROPEA

XVI. Finalment, alguns han argumentat que un tercer motiu per a l’harmonització del dret privat es troba en el desig de crear una identitat europea: una Europa requereix un dret privat.101 El paral·lelisme amb les codificacions del segle XIX és evident: igual que aquestes codificacions nacionals van ser un mitjà per a crear una identitat nacional que distingís d’altres pobles, un codi civil europeu esdevindria el símbol d’una Europa unida i de la solidaritat entre els estats membres.102 La integració europea es converteix, així, en un «metavalor» independent de qualsevol motivació econòmica.103 Aquest argument està íntimament lligat al desig d’enterrar una vegada per sempre la destral de guerra entre els països europeus i superar, així, el trauma de la Segona Guerra Mundial.104 Incidentalment, això també explicaria d’alguna manera per què en el debat doctrinal so100. Vegeu M. FAURE, a R. ZIMMERMANN, «Grundstrukturen», p. 68. 101. Per exemple, G. ALPA, «European Community Resolutions and the Codification of Private Law», ERPL (2000), p. 333, i T. M. J. MÖLLERS, «The Role of Law in European Integration», American Journal of Comparative Law, núm. 48 (2000), p. 679 i seg. 102. La solidaritat s’esmenta en l’article 2 del Tractat de la Comunitat Europea. Vegeu també el preàmbul de la Constitució europea (2004), que evoca el «destí comú» dels pobles d’Europa. 103. M. CAPPELLETTI, M. SECCOMBE i J. H. H. WEILER, «Integration», p. 6: «[A] meta-value in itself above any mundane cost-benefit analysis.» 104. Entre d’altres, Winston S. CHURCHILL, «We must build a kind of United States of Europe», conferència feta a Zuric el 19 de setembre de 1946, a W. S. CHURCHILL, The Sinews of Peace: Post War Speeches, Londres, 1948.

169

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 170

JAN M. SMITS

bre la integració europea —amb excepcions— els professors de més edat sovint estan més a favor de la codificació del dret privat i les generacions més joves adopten una posició més contemporitzadora. No penso que l’argument de la identitat sigui gaire convincent. Per a mi, el nucli de la identitat europea no és la uniformitat, sinó la pluralitat europea de llengües, cultures i dret. En paraules de Bruno Frey:105 [T]he essence of Europe is its variety. The strength of Europe is its wide range of different ideas, cultures and policies. Diversity, and not unity, has been the crucial element of Europe’s rise in history and continues to do so. A homogenized Europe loses its raison d’être, and will lose its economic and political role.

I té raó Thomas Wilhelmsson quan afirma que un dret uniforme per a Europa afebliria la identitat europea en comptes de reforçar-la. Si hi ha alguna cosa semblant a una identitat europea, no és prou motiu per a unificar el dret privat. A tot estirar, obligaria a una política exterior específica.106 Podem recórrer a l’exemple nord-americà: els Estats Units no tenen un dret privat uniforme i, en canvi, difícilment es pot sostenir que no hi ha una identitat nordamericana.

3.5.

LA MEVA POSICIÓ DAVANT LA NECESSITAT D’HARMONITZACIÓ: A FAVOR DE LA LLIURE ELECCIÓ

XVII. El meu al·legat consisteix a abordar seriosament els dubtes expressats abans sobre la necessitat d’harmonització del dret privat. Mentre no sigui clar que l’harmonització realment promou l’objectiu i el funcionament del mercat interior, no hauria de ser imposada des de dalt. L’única bona raó que queda per a defensar l’harmonització és la protecció de la part feble en el mercat europeu. 105.

B. S. FREY, «A Europe of variety, not harmonization», a A. MARCIANO i J.-M. JOSSE-

LIN (ed.), The Economics of Harmonizing European Law, Cheltenham, 2002, p. 209 i seg.

106. T. WILHELMSSON, «The Legal, the Cultural and the Political — Conclusions from Different Perspectives on Harmonisation of European Contract Law», European Business Law Review, (2002), p. 546, i T. WILHEMSSON, «The Ethical Pluralism of Late Modern Europe and Codification of European Contract Law», a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 123 i seg.

170

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 171

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

Però no vull aturar-me en aquest argument contra l’harmonització. També hi ha un argument, a favor de la diversitat d’ordenaments jurídics a Europa. Aquest argument, el va plantejar originalment Charles Tiebout (1924-1968).107 Tiebout descriu les necessitats d’empreses i consumidors en termes de preferències diferenciades. Si els diversos ordenaments jurídics competeixen entre ells, es poden satisfer més necessitats, ja que consumidors i empreses poden elegir aquell ordenament que, segons el seu parer, protegeixi millor els seus interessos. Atès que poden apartar-se d’aquell dret que no els plau, els governs nacionals són estimulats a convertir-lo en el més atractiu possible. La introducció d’un dret uniforme eliminaria aquesta via de sortida i conduiria a una menor satisfacció de preferències. La diversitat d’ordenaments jurídics té també l’avantatge que la innovació del dret vigent és més fàcil. L’observació de les solucions que donen altres països als problemes jurídics mostra si aquelles funcionen o no, i d’aquesta manera els estats esdevenen veritables «laboratoris d’experimentació».108 Un experiment en un altre lloc pot ser il·luminador o aterridor.109 Així, el reconeixement del matrimoni homosexual als Països Baixos ha estat —i és— un exemple per a altres països. Si el legislador europeu hagués desautoritzat els matrimonis homosexuals, Holanda no hagués estat legitimada per al seu reconeixement i no hi hauria cap exemple de com s’ha d’incorporar de manera reeixida aquesta institució al dret de família vigent. Amb una harmonització del dret de família a escala europea, el matrimoni homosexual probablement no s’hagués introduït. Crec que no hi ha cap raó que ho justifiqui: per què, posem per exemple, els neerlandesos han de ser forçats a tenir un dret de família similar al dels irlandesos?110 En l’àmbit del dret de societats, el TJE ha obert el camí al lliure moviment de 107. C. TIEBOUT, «A Pure Theory of Local Expenditures», Journal of Political Economy, núm. 64 (1956), p. 416 i seg. Vegeu també A. OGUS, «Competition between national legal systems: a contribution of economic analysis to comparative law», International and Comparative Law Quarterly, núm. 48 (1999), p. 405 i seg., i G. WAGNER, «The Virtues of Diversity in European Private Law», a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 5 i seg. 108. L. BRANDEIS, a New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262: «To stay experimentation in things social and economic is a grave responsibility. Denial of the right to experiment may be fraught with serious consequences to the Nation. It is one of the happy incidents of the federal system that a single courageous State may, if its citizens choose, serve as a laboratory; and try novel social and economic experiments without risk to the rest of the country.» 109. F. A. HAYEK, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, Kieler Vorträge N.S. 56, Kiel, 1968. 110. L’exemple està pres de G. WAGNER, a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 11: «Diversity allows “avant-garde” jurisdictions to boldly move ahead and prove to the others that it is safe to follow.»

171

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 172

JAN M. SMITS

companyies,111 que poden escollir el dret que se’ls aplicarà. Si els empresaris o les dones consideren un determinat tipus de societat de responsabilitat limitada com una forma més adient per a la seva empresa que la BV holandesa o la GmbH alemanya, poden escollir-lo. XVIII. Que m’hagi decantat per aquesta línia de pensament112 no significa que m’oposi a la unificació del dret, sinó que simplement no crec que la necessitat d’un dret uniforme hagi de ser imposada per la doctrina o pel legislador europeu. Són aquells per als quals la llei existeix els qui han de decidir quines normes serveixen millor als seus interessos. No crec que la diversitat legislativa sigui resultat de l’atzar, sinó que més aviat deriva del fet que unes normes són aparentment més adients per a determinats països que per a d’altres.113 És massa paternalista imposar una preferència uniforme a tothom. I no sóc l’únic que pensa així. Als Països Baixos, juntament amb els meus col·legues de Maastricht Faure i Hartlief,114 vaig ser titllat de fundador de l’«escola jurídica romàntica de Maastricht» perquè tot sovint poso l’èmfasi en la singularitat dels drets francès, alemany i neerlandès.115 Però decidir des de dalt què és just per a tots els europeus —com argumenta Nieuwenhuis— esdevé, segons el meu parer, una violació de la llibertat d’elecció de consumidors i empreses. XIX. No he de negar que poden posar-se objeccions contra la competència entre ordenaments jurídics.116 No obstant això, la consistència d’aquestes objeccions depèn molt de com es concep el dret privat europeu. Discutiré tres objeccions. La primera objecció és que, encara que sigui cert que la competència entre ordenaments jurídics pugui emmenar a la unificació del dret, ho seria a un nivell mínim entre tots els ordenaments que competeixen. El fet que persones o empreses es desplacin de l’ordenament A a l’ordenament B, que consideren més adient amb les seves necessitats, pot conduir que l’ordenament A s’aproximi al B a fi d’evitar que migrin més consumidors o firmes. Aquest «principi de con111. Sentència del TJE de 9 de març de 1999, assumpte C-212/97, ECR 1999-I, 1459 (Centros). 112. Vegeu, per exemple, J. M. SMITS, «The Harmonisation» p. 79 113. Vegeu també L. E. RIBSTEIN i B. H. KOBAYASHI, «An Economic Analysis of Uniform State Laws», Journal of Legal Studies, núm. 25 (1996), p. 141. 114. M. FAURE i T. HARTLIEF, «Naar een harmonisatie van aansprakelijkheidsrecht in Europa?», Nederlands Juristenblad, 2003, p. 170 i seg.; J. M. SMITS, The Good Samaritan in European Private Law, Deventer, 2000. 115. J. H. NIEUWENHUIS, «De romantische rechtsschool van Maastricht», RM Themis (2003), p. 61 i seg. 116. Vegeu, per exemple, J. M. SMITS, The Making of European Private Law, p. 66 i seg.

172

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 173

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

trol del país d’origen» desembocaria en un dret basat en l’estàndard mínim. Tanmateix, sempre que s’enuncia aquesta por per una «cursa cap al fons» o «dumping social», a penes s’aporten proves empíriques que la fonamentin.117 I encara hi ha un altre fet més important: tampoc no és desitjable una competència total entre els ordenaments jurídics, ja que, precisament, l’objectiu de l’harmonització mínima és permetre només la «cursa» amb certes restriccions. De vegades cal que la llei sigui imperativa si ha d’oferir protecció. Una segona objecció és que l’elecció d’un altre ordenament jurídic també té els seus costos. La presumpció de Tiebout —que persones i empreses poden migrar lliurement de l’estat A a l’estat B si aquest ofereix un ordenament jurídic millor— no és certa, ja que en aquest cas es generen costos. 118 A més, la qüestió és si la mera existència d’un dret privat divergent és un factor decisiu quan s’aborda aquesta elecció. Podem tendir un altre cop a sobrevalorar la rellevància d’aquest àmbit del dret en comparació amb el dret fiscal, laboral, etc.119 La solució a aquest problema és que les parts no s’hagin de moure físicament d’un ordenament jurídic a un altre, sinó que sigui suficient que tinguin la capacitat per a escollir el dret estranger aplicable. Aquesta és, precisament, la conseqüència de la Sentència Centros del TJE per al dret de societats, i no veig per què no es pot aplicar també al dret d’obligacions (vegeu infra, núm. XXIII). És evident que, aleshores, les parts han de conèixer quin és l’ordenament jurídic que millor s’adiu amb els seus interessos. Ara com ara, sovint manca una informació suficient sobre altres ordenaments. Un contractant neerlandès rarament coneix el dret anglès o l’alemany, i encara menys el polonès o el txec.120 Això no succeeix als Estats Units, on hi ha disponible molta més informació sobre les més de cinquanta jurisdiccions que hi ha, i tota en un mateix idioma. Penso que una solució a aquest problema podria ser, a més de la promoció de la competència entre ordenaments, facilitar codis opcionals «altament informatius». Tornaré sobre aquest argument en el número XXVII. 117. C. BARNARD, «Social dumping and the race to the bottom: some lessons for the European Union from Delaware», European Law Review, núm. 25 (2000), p. 57 i seg., i R. van den BERGH, «Forced Harmonization of Contract Law in Europe: Not to be Continued», a S. GRUNDMANN i J. STUYCK (ed.), An Academic Green Paper, p. 260. Vegeu també M. FAURE, a R. ZIMMERMANN (ed.), Grundstrukturen, p. 49, per a una «cursa pel cim». 118. Quant als «costos de migració», vegeu G. WAGNER a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 7. 119. G. WAGNER, The Need for a European Contract Law, p. 9: «[T]o suggest that “[T]he people” would vote a government out of office for the reason of it inaugurating an efficient contract law or leaving such inferior law in place is simply absurd.» 120. Vegeu R. van den BERGH, «Regulatory Competition or harmonization of laws? Guidelines for the European regulator», a A. MARCIANO i J.-M. JOSSELIN (ed.), The Economics, p. 33.

173

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 174

JAN M. SMITS

Una tercera objecció és que actualment sovint no es té la llibertat per a escollir un dret estranger, cosa que és imprescindible per a una competència reeixida.121 Tocant al dret d’obligacions, la possibilitat d’elecció està en particular limitada pels articles 3.3. i 5 del Tractat de Roma. L’article 3.3 restringeix la possibilitat d’elegir la llei en el cas d’un contracte merament nacional, ja que no es pot apartar el dret imperatiu d’un país si el contracte només està relacionat amb aquest país. Per consegüent, les parts que volen evitar l’aplicació del seu dret nacional s’han de desplaçar a un altre país. Per això proposo que es pugui escollir la llei aplicable en casos de relacions merament nacionals.122 L’article 5 del Tractat de Roma protegeix el consumidor que contracta en un altre país, tot oferint-li la protecció de la llei del seu lloc de residència encara que se sotmeti a la llei d’un país distint. Però alguns autors defensen la supressió d’aquest precepte, ja que limita massa la facultat d’elecció del consumidor.123 Jo penso, però, que encara hi ha motiu per a mantenir aquesta norma, perquè continua sent necessari un nivell de protecció mínim. En conclusió, en el meu model d’ordenaments jurídics competitius, la necessitat d’unificació del dret privat està abans que res determinada per la mateixa pràctica jurídica, i l’harmonització no és imposada des de dalt. Les possibles objeccions contra aquest model poden ser rebutjades si el dret privat europeu es concep d’una determinada manera. Ara passo a ocupar-me del disseny ideal del dret privat europeu tot discutint els plans de la Comissió Europea sobre el marc comú de referència i el codi opcional. 4. 4.1.

DISSENYANT UN FUTUR DRET PRIVAT EUROPEU: EL MARC COMÚ DE REFERÈNCIA I EL MODEL OPCIONAL INTRODUCCIÓ

XX. Després de deliberar sobre l’acquis vigent i la necessitat d’harmonització, podem passar ara a una de les qüestions més controvertides del dret pri121. Vegeu R. van den BERGH, a A. MARCIANO i J.-M. JOSSELIN (ed.), The Economics, p. 30 i seg., el qual assenyala que, mentre els conceptes d’estoppel i privity romanguin dubtosos per als juristes de civil law, no hi haurà competència. 122. Vegeu E.-M. KIENINGER, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Tübingen, 2002, p. 284 i seg. 123. Per exemple, C. KIRCHNER, «An Optional European Civil Code (OECC): Initiating a Learning Process», a S. GRUNDMANN i J. STUYCK (ed.), An Academic Green Paper, p. 399 i seg.; i J. MICHAELS, «Welche Globalisierung», p. 580 i seg.

174

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 175

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

vat europeu: quin és el millor camí que s’ha de seguir? No pretenc repetir el debat doctrinal de la dècada passada sobre la millor manera d’unificar el dret privat. Ben al contrari, el meu punt de partida és la decisió de la Comissió Europea d’introduir un MCR i de continuar discutint sobre un codi opcional de dret contractual. Aquests dos projectes plantegen diverses qüestions. Així, no és gaire clar per què es requereix un MCR per a solucionar els problemes actuals de l’acquis (núm. XXI). Jo preferiria una via menys complicada (núm. XXII). Una altra qüestió és quina és la millor manera de dissenyar l’MCR i el pretès codi opcional. En els propers anys, el debat se centrarà indubtablement en aquest aspecte, i per això m’hi dedicaré més extensament (núm. XXIII a XXIX). 4.2.

CAL L’MCR PER A RESOLDRE ELS PROBLEMES ACTUALS DE L’ACQUIS?

XXI. No hi ha unanimitat sobre la funció exacta de l’MCR i sobre com s’ha d’elaborar. La Comunicació de 2004 permet diverses interpretacions. D’una banda, és clar que la Comissió Europea considera l’MCR una eina per a millorar l’acquis i per a aprovar textos legislatius millors. També s’espera que el TJE utilitzi l’MCR com un instrument per a interpretar el dret comunitari vigent.124 Considerat d’aquesta manera, l’MCR seria sobretot una mena de manual legislatiu.125 D’altra banda, la Comissió també concep l’MCR com la base per a un codi de contractes opcional, cosa que confirma l’annex a la Comunicació de 2004, que conté una classificació detallada de principis, definicions i normes que suposen una reminiscència d’un codi civil nacional real. Per això, alguns autors126 veuen en l’MCR un precursor del codi civil europeu. És indispensable, per a fer una valoració vàlida de l’MCR, determinar si de debò només serveix per a millorar l’acquis present i futur o si es tracta d’un codi civil europeu in fieri. Hi ha un seguit d’indicadors que apunten que l’MCR tendeix cap a aquesta darrera proposta, ja que en realitat no és imprescindible per a millorar l’acquis. Encara més, la qüestió és si de l’MCR pot ajudar gaire a resoldre els problemes que suscita l’acquis. 124. Vegeu supra, núm. 7. 125. El mateix opina L. A. D. KEUS, «De Europeanisering van het vermogensrecht, in het bijzonder van het contractenrecht», a G. J. M. CORSTENS et al. (ed.), Europeanisering van het Nederlands recht (W. E. Haak-bundel), Deventer, 2004, p. 194 i seg. 126. «Manifesto», p. 662; M. W. HESSELINK, «The Politics of a European Civil Code», ELJ, núm. 10 (2004), p. 689, i M. W. HESSELINK, «Naar een coherenter Europees contractenrecht?», Nederlands Juristenblad, (2003), p. 2086; M. TJ. BOUWES, «Harmonisatie van het burgerlijk recht door de achterdeur», Nederlands Juristenblad (2005), p. 944 i seg.

175

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 176

JAN M. SMITS

Com s’ha indicat abans (núm. VII), la part més important de l’MCR consisteix en «principis fonamentals i models coherents de normes de dret contractual inspirades en l’acquis comunitari i en les millors solucions recollides als ordenaments jurídics dels estats membres».127 Es tracta, doncs, de models de normes d’una àmplia àrea del dret d’obligacions i de contractes que cobreix matèries clàssiques com ara la formació del contracte, les formalitats, la validesa, la interpretació i el contingut del contracte, la representació, les obligacions precontractuals, el (in)compliment, la pluralitat de parts, la cessió de crèdits i la prescripció. Tanmateix, no és gaire clar com aquests models de normes poden contribuir a millorar l’acquis. Si són similars als Principis de Dret Contractual Europeu (PECL) —i és molt probable que sigui així,128 ja que s’han de destil·lar «les millors solucions recollides als ordenaments jurídics dels estats membres»—,129 no s’assemblaran gaire a l’acquis vigent. Al capdavall, els PECL estan basats substancialment en els ordenaments jurídics europeus, mentre que l’acquis té una orientació més funcional. Si les directives vigents s’han d’acomodar als preceptes (probables) de l’MCR, hauran de ser modificades notablement. La qüestió subsegüent, aleshores, és quina influència tindrà l’MCR (no vinculant) 130 en la revisió de l’acquis; segurament, i malgrat l’MCR, a l’hora de renegociar el contingut de les directives, aquestes continuaran sent en bona mesura el compromís entre les diverses opinions que s’expressin en el Consell de Ministres. Per això, jo comparteixo el punt de vista dels governs d’Alemanya, França i la Gran Bretanya,131 que defensen que no s’hauria d’esperar que es completi l’MCR l’any 2009 per tal de revisar l’acquis. La revisió és perfectament possible sense l’MCR. La qualitat i la coherència de l’acquis poden ser millorades refonent la pluralitat de directives en una de sola que sigui més homogènia. Aquesta directiva també podria contenir algunes definicions de termes abstractes que fossin vinculants per als estats membres, a diferència de l’MCR, que no té aquest caràcter. L’estructura actual de l’MCR —que inclou matèries i tipus contractuals que no regula cap de les directives vigents— és massa àmplia per a resoldre de manera adient i ràpida els problemes que hem vist en el número VI. 127. Comunicació 2004, p. 3. 128. Vegeu també M. W. HESSELINK, «Capacity and Capability in European Contract Law», ERPL (2005), p. 494. 129. Comunicació 2004, p. 3. Aquesta és igualment la pretensió dels Principis de dret contractual europeu: O. LANDO i H. BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, parts I i II, La Haia, 2000, p. XXII. 130. Comunicació 2004, p. 6. 131. Vegeu el resum de les reaccions al Pla d’acció, que es pot consultar a http://europa.eu.int/comm/consumers.

176

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 177

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

4.3.

LA MEVA OPCIÓ: UNA DIRECTIVA DE MÍNIMS SISTEMÀTICA EN L’ÀMBIT DE LA PROTECCIÓ DELS CONSUMIDORS

XXII. L’alternativa menys ambiciosa que proposo consisteix en una sistematització vinculant de l’acquis vigent. Un instrument d’aquesta mena —que substituiria totes les directives vigents— és fàcil d’elaborar. A més, en aquest «Codi europeu de protecció del consumidor» s’hi podria incloure la legislació europea futura. D’aquesta manera s’evitaria haver d’escollir entre un enfocament vertical (la revisió individual de les directives vigents) i un enfocament més horitzontal (en què s’elaboren normes per a cada tipus de contracte —compravenda, viatge combinat, etc.).132 Seria suficient una llista de definicions i la sistematització de les normes, en particular dels deures d’informació i de les facultats de desistiment. Per descomptat, si calgués, alhora es podria revisar més profundament l’acquis, però estic d’acord amb Grundmann133 que la presumpció hauria de ser que no es modifiqués cap norma llevat que sigués clar que hagués de ser reemplaçada per una norma millor, la qual cosa té l’avantatge addicional que el contingut d’aquest nou instrument estaria format per l’acquis vigent i ja estaria legitimat políticament i implementat nacionalment.134 Com s’hauria de dissenyar un instrument com aquest? L’acquis vigent es caracteritza per un nivell mínim de protecció del consumidor. Tanmateix, ja s’ha assenyalat que el punt just d’equilibri desitjat no es pot assolir sense un nivell mínim d’estandarització, i és per això que la Comissió Europea ja ha indicat que voldria revisar la seva política d’harmonització de mínims.135 No comparteixo aquest criteri, ja que l’única manera d’impedir una implementació divergent pels estats membres és promulgar directament un reglament vinculant.136 Ara bé, el remei seria pitjor que la malaltia. Un reglament orientat a una harmonització màxima suposaria que els estats membres no podrien oferir una protecció superior a aquest nivell europeu, i països com Holanda o Alemanya haurien de retrocedir en la seva legislació de consum. Seria un error impedir una preferència 132. D’acord amb la Comissió: primer report anual sobre progrés en el dret contractual i la revisió de l’acquis, 2005, p. 10. 133. S. GRUNDMANN, «European Contract Law(s) of What Colour?», European Review of Contract Law, núm. 1 (2005), p. 208. 134. S. GRUNDMANN, «The Optional European Code on the Basis of the Acquis Communautaire — Starting Point and Trends», ELJ, núm. 10 (2004), p. 701 i seg. 135. Comunicació 2004, p. 3; estratègia per a la protecció dels consumidors 2002-2006, COM (2002) 208, DOCE, 2002, C11/1. Vegeu també supra, núm. 6. 136. El mateix S. LEIBLE, «The Approach to European Law in Domestic Legislation», German Law Journal, núm. 4 (2003), p. 1266.

177

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 178

JAN M. SMITS

nacional per un nivell de protecció més elevat, ja que, segons Easterbrook, «buscar un punt just d’equilibri escapçant els cims i obligant-nos a viure a les valls no és recomanable».137 En realitat, per què França no hauria d’estar legitimada per a prohibir les vendes a domicili de certs productes138 i per què s’haurien de posar traves al desenvolupament econòmic de Txèquia o de Polònia a causa de la concepció de l’Europa occidental sobre quin és el nivell «just» de protecció del consumidor o del medi ambient? Jo m’inclino per una altra solució: un punt just d’equilibri es promou millor mitjançant diversos codis opcionals que ofereixin nivells distints de protecció del consumidor (vegeu infra, núm. XXVII). La meva opció per un nivell mínim de protecció està inspirada també per la idea que no és absolutament certa l’eficàcia de la protecció del consumidor. L’èmfasi que Europa posa en el «consumidor actiu i segur»,139 que compra lliurement a Internet i més enllà de les seves fronteres, no sempre s’adiu amb la pràctica jurídica, i la qüestió és si aquest consumidor actiu necessita tanta protecció. La recerca empírica mostra que el deure dels professionals de proporcionar informació només reforça la posició del consumidor amb un patrimoni important, i no la dels consumidors que realment ho necessiten.140 Tot i amb això, la majoria de directives europees tenen com a objectiu reparar les asimetries en la informació, intentant situar la part feble —tant com sigui possible— en la posició en què hagués estat si hagués tingut el mateix poder negociador que el professional. Si coneixem poc els efectes susceptibles de produir aquestes normes, no seria millor deixar els experiments per als legisladors nacionals i aprendre de llurs experiències? Només així se sabria quina és la «millor» norma. 4.4.

ELOGI DEL CODI OPCIONAL

XXIII. Atès que no es requereix la protecció (mínima) de la part feble, subscric141 de tot cor l’opció de la Comissió Europea per un codi opcional (un 137. F. H. EASTERBROOK, «Federalism and European Business Law», International Review of Law and Economics, núm. 14 (1994), p. 132. 138. Sentència del TJE de 16 de maig de 1989, assumpte C-382/87, ECR (1989), 1235 (Buet). 139. Vegeu S. WEATHERILL, «Prospects for the development of European private law through ‘Europeanisation’ in the European court», ERPL, núm. 3 (1995), p. 314. 140. Vegeu el clàssic estudi de W. C. WHITFORD, «The Function of Disclosure Regulation in Consumer Transactions», Wisconsin LR, núm. 2 (1973), p. 400 i seg. 141. Igual que L’Europarlament: Resolució P5_TA (2003) 0355, DOCE, 2004, C 076 E/95. La posició del Consell Europeu és menys clara i sembla que només ha acceptat l’MCR. Vegeu el Consell Europeu de Brussel·les de 4 i 5 de novembre de 2004, 14292704, p. 31. Vegeu una valoració

178

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 179

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

«26è ordenament»),142 senzillament perquè un sistema jurídic opcional s’adiu perfectament amb la idea de la competència entre ordenaments. Tanmateix, l’èxit d’un codi depèn dels seus continguts, de la seva legitimitat i de la seva aplicabilitat.143 Són diverses les variables que s’han de considerar. El codi podria contenir normes generals per a tots els contractes (en la línia dels PECL), però també podria limitar-se als contractes mercantils o als contractes amb consumidors, o fins i tot a la compravenda; podria contenir només dret dispositiu o també normes imperatives; aplicar-se a contractes transfronterers o també a contractes nacionals; ocupar-se només del dret d’obligacions i de contractes o també d’altres àrees del dret privat; ser promulgat en forma de reglament o de recomanació; ser legitimat democràticament pels parlaments nacionals o ser només el treball d’universitaris; ser aplicable llevat que se n’exclogui l’aplicació (opt-out) o només si les parts s’hi sotmeten expressament (opt-in). Solament una sàvia combinació d’aquests factors determinarà si es compleixen els requisits per a una competència reeixida (vegeu supra, núm. XIX). Discutiré aquests factors a continuació. 4.5. ELS LÍMITS D’UN CODI OPCIONAL XXIV. Quines normes caldria incloure en el codi opcional? La resposta a aquesta pregunta no està condicionada pels continguts de l’acquis vigent, puix el seu lloc ja està reservat per al codi de consum. Això deixa el camí lliure per a una discussió més essencial quant als continguts d’un futur dret privat europeu. Permeteu-me recordar que em guia el designi de tenir el codi opcional competint amb els ordenaments jurídics nacionals, la qual cosa advoca per una reducció dels costos de la familiarització amb solucions estrangeres.144 La primera qüestió, doncs, és si el codi opcional hauria d’estar restringit al dret contractual, tal com apunta la Comunicació de 2004. Això significa que les parts contractuals continuen enfrontant-se amb un dret estranger desconegut, i aquesta és una raó important per la qual les parts sovint exclouen la Convenció dels règims opcionals en el dret de societats a J. A. MCCAHERY, «Harmonisation in European Company law: The Political Economy of Economic Integration», a D. CURTIN, J. SMITS, A. KLIP i J.A. MCCAHERY, European Integration, p. 155 i seg. 142. Per a aquest terme (ja que no es consideren prou justificats els drets escocès i català), primer report anual sobre el dret contractual europeu i la revisió de l’acquis, p. 12. 143. Quant a aquests paràmetres, vegeu J. M. SMITS, «Toward a Multi-Layered Contract Law for Europe», a S. GRUNDMANN i J. STUYCK (ed.), An Academic Green Paper, p. 387 i seg. 144. Sobre els pros i els contres dels sistemes opcionals, vegeu J. A. MCCAHERY, «Harmonisation», p. 183 i seg.

179

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 180

JAN M. SMITS

de Viena, que també ofereix un model opcional. Sorgeix, doncs, la necessitat d’un codi opcional que reguli completament les relacions jurídiques de les parts, i que inclogui, per consegüent, normes imperatives de dret contractual, transmissió de la propietat de béns mobles, garanties, etc. És clar que aleshores s’ha de deixar clara quina és la relació entre el model opcional i la llei nacional implicada. Seria possible, així, crear una garantia europea, però solament seria eficaç si trobés recer en l’ordenament nacional i tingués prioritat sobre els drets «nacionals» de tercers. Per aquest motiu ha fracassat l’intent de la Comissió Europea d’introduir una reserva de domini europea, ja que els estats membres van considerar que la seva introducció era una violació del seu ordenament jurídic nacional (i, per tant, una violació dels interessos de tercers).145 Actualment, la Comissió sospesa la introducció d’un vint-i-sisè sistema per al crèdit hipotecari,146 cosa que em satisfà enormement. Un altre problema amb el codi opcional és la seva aplicació al dret de danys. Si el codi opcional requereix que les parts l’escullin, la responsabilitat no en pot ser part, en principi. Per descomptat, es pot argumentar que les parts sempre poden sotmetre’s al sistema de responsabilitat d’un estat membre, però el nucli del dret de danys —les normes relatives a la relació entre causant del dany i víctima que no tenen relació abans del fet danyós— no pot resultar afectat.147 4.6.

ELS CONTINGUTS: JUSTÍCIA SOCIAL?

XXV. Fins ara no he prestat atenció a la qüestió del tipus de preceptes que hauria de contenir el codi opcional. El Grup d’Estudis sobre Justícia Social en el Dret Privat Europeu148 i els seus membres Mattei149 i Hesselink150 han subratllat recentment el valor de la «justícia social». El seu argument és que, per raó 145. Vegeu l’actual article 4 de la Directiva sobre lluita contra la morositat, que només preveu la reserva de domini amb efecte entre les parts. 146. Llibre verd sobre el crèdit hipotecari a la UE, COM (2005) 327 final. I també el llibre verd sobre la política per als serveis financers, COM (2005) 177 final. 147. Vegeu N. JANSEN, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität, Tübingen, 2004, p. 16, i —esmentant algunes excepcions— R. MICHAELS, «Private or International? Two Economic Models for Private International Law of Torts», Duke Law School Research Paper Series, núm. 73 (2005), p. 26 i seg. 148. «Manifesto», p. 653 i seg. Vegeu també C. U. SCHMID, «The Instrumentalist Conception of the Acquis Communautaire in Consumer Law and its Implications on a European Contract Law Code», European Review of Contract Law, núm. 1 (2005), p. 211. 149. U. MATTEI, «Hard Code Now!», p. 107 i seg. 150. M. W. HESSELINK, «The Politics», p. 675 i seg.

180

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 181

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

de l’èmfasi unilateral que la Unió Europea posa en el mercat interior, manca un concepte de justícia «europeu» en el dret contractual. Certament, Europa ha contribuït força a la protecció del consumidor, però temen que una major integració europea emmeni a una situació distinta, i per aquest motiu ha de ser desenvolupada una «agenda social europea».151 Però, què és la justícia social? At the heart of the social justice agenda beats the concern about the distributive effects of the market order. The rules of contract law shape the distribution of wealth and power in modern societies. […] A modern statement of the principles of the private law of contract needs to recognise its increasingly pivotal role in establishing distributive fairness in society.152

Per a aquests autors, la creació d’un futur dret privat europeu és sobretot un procés polític; per consegüent, les normes de dret contractual que estableixen la mesura justa entre el lliure mercat i la justícia (i que són totes normes de dret d’obligacions),153 haurien de ser determinades de manera democràtica. No n’hi ha prou amb demanar el parer a la pràctica jurídica pel que fa a l’elaboració de l’MCR, cal involucrar-hi el Parlament Europeu i els legisladors nacionals.154 XXVI. Com s’ha de valorar aquesta aportació? No queda clar per què un dret privat «socialment just» hauria de ser implementat a escala europea. Al capdavall, la qüestió és si la interrelació entre el dret europeu i el dret nacional no hauria de tenir lloc de manera que aquest remeiés el caràcter potser menys social de la legislació europea. Mentre coexisteixin un dret europeu amb els drets nacionals —i així serà encara força temps—, no cal patir. Les meves objeccions són de caràcter més fonamental. La meva primera objecció es refereix a la vaguetat del concepte de justícia social. Aquest concepte és difícil de posar en pràctica,155 ja que es refereix a un ideal, però ningú no sap com assolir-lo. Certament, el Grup d’Estudis és conscient que, a causa de les diferències culturals i econòmiques, cada ordenament 151. «Manifesto», p. 664. 152. «Manifesto», p. 665. 153. La ideologia basada en els estudis jurídics crítics («Critical Legal Studies») ja ha estat resumida recentment per als lectors europeus per D. KENNEDY, «The political stakes in “merely technical” issues of contract law», ERPL, núm. 10 (2002), p. 7 i seg. 154. «Manifesto», p. 669. 155. T. WILHELMSSON, «Varieties of Welfarism in European Contract Law», ELJ, núm. 10 (2004), p. 714: «[...] “social justice” in contract law does not represent a coherent structure of ideas that as such could be used as a basis for a coherent assessment and development of European contract law.»

181

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 182

JAN M. SMITS

jurídic nacional pot atorgar un pes diferent a la justícia social,156 però això encara complica més la decisió sobre quin és l’ideal que s’ha atènyer. Significa potser la «justícia social» que el venedor professional ha de comunicar sempre els defectes en la cosa venuda al consumidor? Que els contractes que no assoleixen el preu just són ineficaços? O que cal eliminar les diferències en els ingressos de les persones? La resposta a aquestes preguntes no es pot trobar en un concepte obert de justícia social. Subjacent a la perspectiva del Grup d’Estudis hi ha la idea de com hem de considerar el dret i com s’ha de desenvolupar. Aquesta idea s’expressa en la frase «les normes de dret contractual han de determinar la distribució de riquesa i poder».157 La meva segona objecció està relacionada amb aquesta idea. De debò la distribució de riquesa i poder és el resultat d’un disseny conscient? La creença que s’expressa que la societat és manejable (Makeability, Machbarkeit) —el terme manifesto evoca un altre document escrit el 1848— no és meva. La decisió de quines són les millors normes per a Europa no pot ser presa, penso, per un legislador totpoderós que té la capacitat de canviar la distribució de poder i de riquesa (si això és el que vol). L’ordenament jurídic vigent és fruit d’un llarg procés de posar a prova i d’equivocació mitjançant el qual s’ha format un ordre parcialment espontani. No nego, és clar, que el legislador de vegades ha d’intervenir per a protegir els interessos dels més febles, però això no significa que la relació completa entre autonomia de la voluntat i protecció hagi de ser reorganitzada. Crec que el dret és el resultat no tant d’una elecció conscient com d’una evolució espontània. En aquest sentit, reconec la influència sobre mi del premi Nobel Friedrich Hayek.158 La meva tercera objecció va contra la idea que el dret contractual hauria de servir a la justícia distributiva.159 Com és sabut, la justícia distributiva exigeix que es prengui aquella decisió política sobre la distribució de riquesa que reflecteixi millor els objectius col·lectius de la societat. Tradicionalment, això ha pertangut al reialme dels polítics. Per exemple, la idea d’una imposició progressiva és un mitjà típic de la justícia distributiva. S’hi oposa la justícia correctiva, que no demana una decisió sobre un objectiu col·lectiu social, econòmic o polític, sinó que simplement corregeix una situació injusta.160 Habitualment, s’ha 156. «Manifesto», p. 666. Vegeu també R. BROWNSWORD, G. HOWELLS i T. WILHELMSSON (ed.), Welfarism in Contract Law, Dartmouth, 1994. 157. Supra, núm. 25. 158. F. A. HAYEK, Law, Legislation and Liberty, Londres, 1973-1979; The Fatal Conceit, Londres, 1988. 159. Així, ja, A. KRONMAN, «Contract Law and Distributive Justice», Yale LJ, núm. 89 (1980), p. 472 i seg. 160. E. J. WEINRIB, The Idea of Private Law, Cambridge, 1995, p. 211 i seg.

182

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 183

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

considerat que, per al dret privat, només aquest darrer tipus de justícia és rellevant.161 Si se sotmetés el dret privat al domini de la justícia distributiva, se’l subordinaria a un objectiu públic, de manera que, si no s’aconseguís, hauria «fracassat».162 Crec que això és erroni. El govern no ha de decidir ex ante què és un dret contractual just; això és únicament paternalisme163 i esvaeix els avantatges de la competència.164 En tot cas, el resultat només pot ser avaluat ex post i tenint en compte si satisfà la justícia. I deixo de banda l’argument que la redistribució de riquesa mitjançant el dret d’obligacions està condemnada al fracàs perquè probablement no es voldrà contractar amb parts febles que necessitin protecció.165 4.7.

ELS CONTINGUTS: ORDENAMENTS JURÍDICS DIVERSOS I ALTAMENT INFORMATIUS A L’ABAST DE TOTHOM

XXVII. Proposo una solució diferent: no que l’estat decideixi què ha de ser un dret privat socialment just per a Europa, sinó que siguin les mateixes parts les que decideixin quin dret privat volen adoptar. En aquells sectors del dret en què no cal un codi protector, la simple competència entre els ordenaments ho ha de permetre. No obstant això, perquè un model europeu opcional pugui competir amb els ordenaments jurídics nacionals, cal bastir un sistema opcional que sigui prou atractiu. Això es pot aconseguir si evitem que el vint-i-sisè ordenament pateixi la mateixa mancança que molts sistemes estrangers: la dificultat de conèixer els seus continguts. Alhora, el model opcional hauria de ser atractiu per a diverses classes de parts contractants, la qual cosa advoca per no assumir un conjunt general de principis com els PECL, que presenten una formulació tan general que no poden sobreviure a la competència amb els ordenaments nacionals.166 Les parts seguiran estimant-se més la certesa jurídica del sistema nacional. 161. Per exemple, l’article 6:248(2) del Codi civil holandès. 162. La qual cosa emmena a l’esvaniment de la distinció entre dret públic i dret privat: «Manifesto», p. 668, i I. W. HESSELINK, The New European Private Law, La Haia, 2002, p. 228 i seg. 163. J. R. SPENCER, «Why is the harmonisation of penal law necessary?», a A. KLIP i H. van der WILT (ed.), Harmonisation and harmonising measures in criminal law, Amsterdam, 2002, p. 44: «This set of rules is the best. So you must have it, because it will be good for you. And what is good for you is something we decide.» 164. El «Manifesto», p. 672, vol deixar espai a la competència, però la qüestió és com compatibilitzar-la amb aquesta lluita per la «justícia social»: per a què la competència, si d’antuvi ja sabem qui guanyarà? Vegeu F. A. HAYEK, Der Wettbewerb. 165. C. FRIED, Contract as Promise, Cambridge, 1981, p. 106. 166. Vegeu J. M. SMITS, «Waarom harmonisering van het contractenrecht (via beginselen) onwenselijk is», Contracteren, núm. 3 (2001), p. 73-74.

183

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 184

JAN M. SMITS

M’inclino, doncs, per crear —a més d’un conjunt de normes comunes per a tots els contractes— diversos models opcionals l’un al costat de l’altre. Si un sistema opcional que atorgui (per exemple) un paper preponderant a la bona fe, prevegi una responsabilitat àmplia en cas de trencament de negociacions i accepti la doctrina del preu just, se situa al costat d’un altre en què un contracte és només un contracte,167 de seguida se sabrà quin és el que prefereixen les parts. Òbviament, aquests ordenaments hauran de contenir normes imperatives i hauran de deixar molt clara la possibilitat d’optar per ells.168 A més, caldria distingir entre contractes comercials i contractes de consum.169 A continuació, els contractes comercials es podrien subdividir en tipus contractuals específics (venda comercial, franquícia, lísing, etc.). Un model opcional de contracte de consum hauria d’oferir nivells diversos de protecció per sobre del mínim que ara existeix. Aquests codis de consum podrien ser escollits per les parts.170 Per tal de millorar el valor informatiu dels codis en comparació amb els ordenaments jurídics nacionals, haurien de contenir normes detallades.171 Configurar diversos codis opcionals en comptes d’un únic codi europeu opcional encara té un altre avantatge. La recerca psicològica172 demostra que —a l’inrevés del que suggereix la teoria de l’elecció racional— les parts no sempre fan allò que més els convé des d’un punt de vista objectiu, i sovint prefereixen un dret supletori ineficient que haver de redactar les seves pròpies clàusules contractuals òptimes. Per això, Russell Korobkin argumenta que el legislador hauria d’elaborar diversos statu quo alternatius l’un al costat de l’altre, cosa que permetria a les parts evitar la «tendència al statu quo» mitjançant l’elecció de la llei que estimin millor.173 Això també aconsella contra l’existència d’un únic codi europeu general. Assenyala Korobkin:174 167. G. WAGNER, «The Economics of Harmonization: the Case of Contract Law», Common Market Law Review, núm. 39 (2002), p. 1002. 168. Això requeriria adaptar l’article 3.3. del Tractat de Roma, ja que es discuteix en quina mesura aquest precepte permet escollir un dret diferent del dret nacional. 169. Comunicació 2004, p. 12 i 13. 170. Això vol dir les mateixes parts contractuals. No cal dir que els legisladors nacionals podrien inspirar-se també en el contingut del codi opcional a l’hora de configurar el dret nacional; vegeu infra, núm. 37. 171. El suggeriment de G. de GEEST, «Towards Extremely Detailed International Standard Codes», Working Paper CIAV, Utrecht, 2001, de redactar un codi civil europeu molt detallat, no és, per consegüent, tan exòtic com de vegades es diu. 172. R. KOROBKIN, «Behavioral Economics, Contract Formation, and Contract Law», a C. SUNSTEIN (ed.), Behavioral Law, p. 137 i seg. 173. R. KOROBKIN, «Behavioral Economics», p. 138; vegeu H. KERKMEESTER, «Uniformity of European Contract Law», a J. M. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, p. 69 i seg. 174. R. KOROBKIN, «Behavioral Economics», p. 140.

184

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 185

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

The lawmaker charged with determining a tailored default term must ask not what term most contracting parties would have agreed to had they made provisions for a contingency —a question that does not require an inquiry into the specifics of any one transaction— but what term two particular parties would have agreed to had they provided for the contingency.

Vull subratllar que, en el meu model de competència, les parts haurien de poder sotmetre’s també als ordenaments jurídics nacionals. Correspon al legislador europeu fer-ho possible modificant l’article 3 del Tractat de Roma (vegeu supra, núm. XIX). 4.8.

APLICABILITAT I LEGITIMITAT DEL CODI

XXVIII. El codi, hauria de ser aplicable als negocis transfronterers o també a relacions merament nacionals? Penso que, sens dubte, el codi ha de poder ser escollit per a ambdós tipus de relacions. Una raó de pes és que, si només s’apliqués a contractes transfronterers,175 no hi hauria prou assumptes per a fer del codi un instrument que donés prou certesa jurídica. El codi seria aleshores comparable amb la Convenció de Viena, respecte de la qual no es dicten a l’any més de deu sentències en la majoria de casos.176 El designi de crear sistemes jurídics tan informatius con sigui possible dóna també la resposta a si el codi ha de ser aplicable per la via opt-in o per a la via opt-out. Sent el codi aplicable llevat que s’exclogui, és de la màxima importància que el codi es redacti per a cobrir tants contractes i tipus de parts com sigui factible, perquè aleshores les parts podran confiar en el codi com a reflex dels seus millors interessos. Aquest és un argument a favor del codi opt-in. A més, en la pràctica, un codi opt-out implicaria reemplaçar el dret nacional vigent,177 la qual cosa ens retorna a la qüestió de si la Unió Europea és competent per a promulgar un instrument amb aquestes característiques. XXIX. Aquest èmfasi en el fet que els actors del mercat escullin ells mateixos el dret que ha de regir la seva relació encara té un altre avantatge: no cal discutir la legitimitat del codi europeu. Alguns autors van plantejar la qüestió, 175. Així, U. DROBNIG, «A Subsidiary Plea: A European Contract Law for Intra-European Border-Crossing Contracts», a S. GRUNDMANN i J. STUYCK (ed.), An Academic Green Paper, p. 343. 176. Vegeu S. GRUNDMANN i W. KERBER, «European System of Contract Laws — a Map for Combining the Advantages of Centralised and Decentralised Rule-Making», a S. GRUNDMANN i J. STUYCK (ed.), An Academic Green Paper, p. 312. 177. S. GRUNDMANN i W. KERBER, «European System», p. 311.

185

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 186

JAN M. SMITS

encertadament, de com es legitima l’MCR o un codi opcional.178 A escala nacional, asseguren l’acceptació del dret privat, la informació recíproca i les influències controladores de la legislació, la pràctica jurídica, la ciència i el públic.179 Com es podria garantir això a escala europea? És suficient el procés de consultes previst per la Comissió Europea?180 Hi ha dues perspectives possibles. Per una banda, hom pot concebre el codi com una obra acadèmica, la legitimitat de la qual deriva de la seva qualitat indubtable.181 Aquesta no és només la concepció de la Comissió Europea, sinó que també és la de von Bar i altres.182 Es col·loquen en la tradició de Windscheid i altres reputats juristes alemanys,183 de manera que el codi imposa la seva legitimitat perquè és dogmàticament correcte. Per altra banda, hom pensa que el codi necessita legitimitat política. Aquesta és la postura del «Manifesto»: europeïtzació i globalització emmenen a la manca de governació, com a conseqüència de la influència minvant dels governs nacionals democràticament legitimats. Això s’hauria de contrarestar amb (almenys) un dret privat europeu legitimat pel Parlament Europeu.184 Només així s’evitaria causar la impressió que el codi és introduït per la porta del darrere, en un exercici merament tècnic i no pas polític.185 A quina perspectiva s’ha de donar suport? Jo diria que la segona d’aquestes perspectives s’assembla massa a un codi nacional vinculant.186 Si la Unió Europea realment hagués d’imposar un codi civil europeu des de dalt, caldria que aquest tingués legitimitat democràtica. Però si es tracta d’un codi opcional, la legitimitat rau essencialment en l’elecció realitzada per les mateixes parts. A més, sembla inevitable que la integració europea porti a una certa pèrdua de democràcia: si competències que abans eren exclusivament nacionals es transfereixen 178. «Manifesto», p. 653 i seg.; U. MATTEI, «The Issue of European Civil Codification and Legal Scholarship: Biases, Strategies and Developments», Hastings International and Comparative Law Review, núm. 21 (1998), p. 883 i seg. 179. C. JOERGES, «The Science of Private Law and the Nation State», a F. SNYDER (ed.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Oxford, 2000, p. 82. 180. Vegeu supra, núm. 9. 181. Vegeu C. JOERGES, «The challenges», p. 11. 182. C. von BAR, O. LANDO i S. SWANN, Joint Response of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code [en línia] (2001), <http://europa.eu.int/comm/consumers>, núm. 63: «an impartial formulation of principles in the light of detailed comparative research». 183. C. JOERGES, «The challenges», p. 10. 184. «Manifesto», p. 669, i M. W. HESSELINK, «The Politics», p. 692. 185. U. MATTEI, «The Issue», p. 898: «Avoiding political choices in the name of neutrality is itself a political choice in favour of the strongest market actor.» 186. Seria un exemple de «nacionalisme metodològic»; vegeu R. MICHAELS, «Welche Globalisierung», p. 525 i seg.

186

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 187

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

a una instància superior, és evident que el ciutadà estarà menys involucrat en el procés de presa de decisions.187 4.9.

CONCLUSIÓ: UN DRET PRIVAT EUROPEU ESTRATIFICAT

XXX. La conclusió és clara: un futur dret privat europeu ideal no pot consistir en un únic instrument, sinó que ha de tenir una estructura estratificada. Resoldre els problemes actuals de l’acquis europeu requereix un altre enfocament que no sigui només cercar les «solucions millors» per a un codi opcional. Mentre que el primer s’aconseguiria millor amb una directiva general de mínims, el segon pressuposa una distinció entre diferents tipus de contractes i de parts. No crec que sigui gaire fructífer intentar aplegar ambdós enfocaments sota un mateix paraigua, l’MCR. 5. 5.1.

INFLUÈNCIA SOBRE EL DRET NACIONAL INTRODUCCIÓ

XXXI. M’ocupo ara de l’últim tema que vull debatre: quina és la influència del dret europeu en el dret contractual, el dret de danys i els drets reals nacionals. En plantejar aquesta qüestió, abandono el futur que he discutit fins ara i em centro en el present.188 Primer faré una ullada a la influència (en particular) de les directives europees (núm. XXXII-XXXIII). Després tractaré de les possibles estratègies dels legisladors del països de civil law enfront de la legislació europea (núm. XXXIV-XXXVI). 5.2.

L’EROSIÓ D’UN SISTEMA COHERENT

XXXII. El dret privat dels països de l’Europa continental ha estat considerat un sistema coherent i nacional almenys des de les codificacions del segle XIX. És coherent perquè no conté una col·lecció dispersa de normes, estàndards, conceptes i principis, sinó que forma un tot consistent. Sobre aquesta base es po187. J. M. CAPPELLETTI, J. M. SECCOMBE i J. H. H. WEILER, «Integration», p. 7, ja es referien a una tensió entre integració i democràcia. 188. No tractaré de la influència de l’europeïtzació en la ciencia jurídica.

187

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 188

JAN M. SMITS

den decidir nous casos que, al seu torn, s’integren també en aquest tot coherent.189 Deixant de banda la puresa sistemàtica, aquesta coherència serveix al propòsit d’una justícia igual (i, per consegüent, de la certesa jurídica), ja que, només si les normes i els principis s’apliquen de manera uniforme, els casos semblants poden ser tractats idènticament. En un sistema com aquest, és evident que el jurista pot lluitar per la consistència interna. Però, tan bon punt intervenen actors aliens al sistema nacional, deixa de poder aconseguir-se la pretensió d’un sistema nacional complet i coherent.190 És útil investigar com la legislació europea destorba la coherència dels sistemes nacionals.191 Això s’esdevé per tres raons. La primera és que la legislació europea és difícil d’incorporar als ordenaments jurídics nacionals perquè, com ja he dit, té una orientació funcional. Mentre que el dret civil nacional ofereix regles generals, les directives només proporcionen normes per a aspectes específics com els deures d’informació, la facultat de desistiment o certs tipus de conductes il·lícites. Això comporta que assumptes als quals s’han d’aplicar les normes generals del codi civil, estiguin també sotmesos a normes europees. Aquests fragments de dret europeu provoquen interferències. No hi ha problema si una directiva europea regula un cert tipus de menjar (les salsitxes) i no un altre (els pebrots), però si una directiva només conté normes per als remeis contractuals, i no per a la formació del contracte, es percep una lesió en la coherència del sistema que, tradicionalment, reglamenta tots els temes.192 Atès que el legislador europeu no vol abdicar dels seus poders, ens trobem amb dos legisladors que s’ocupen del mateix tema. Teubner193 va encunyar per a aquest cas l’expressió legal irritants: la norma d’origen europeu no s’assimila bé dins de l’ordenament jurídic nacional i hi provoca desordre.

189. Vegeu R. DWORKIN, Law’s Empire, Londres, 1986, p. 211: «law as integrity» significa que hem de pensar en el dret com un conjunt de principis coherents sobre la justícia i l’equitat. Vegeu J. HAGE, «Law and Coherence», Ratio Iuris, núm. 17 (2004), p. 87 i seg. 190. R. ZIMMERMANN, «Codification: History and Present Significance of an Idea», ERPL (1995), p. 95 i seg., i P. LEGRAND, «Against a European Civil Code», Modern Law Review, núm. 60 (1997), p. 45 i seg.: un codi civil és un «self-contained and self-referential system». 191. Vegeu també J. M. SMITS, «The Europeanisation of National Legal Systems: Some Consequences for Legal Thinking in Civil Law Countries», a M. van HOECKE (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford, 2004, p. 229 i seg. 192. W.-H. ROTH, «Transposing “Pointillist” EC Guidelines into Systematic National Codes — Problems and Consequences», ERPL (2002), p. 769. 193. G. TEUBNER, «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences», Modern Law Review, núm. 61 (1998), p. 12: «Legal irritants cannot be domesticated; they are not transformed from something alien into something familiar.»

188

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 189

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

En segon lloc, les directives sovint contenen normes molt detallades i utilitzen una terminologia jurídica que se separa de la nacional.194 Conscientment, el legislador europeu tria uns termes neutres, com ara facultat de desistiment o reducció del preu,195 que tot seguit han de ser transposats al dret nacional. Això seria relativament fàcil si l’estat membre fos lliure de transposar la directiva com volgués i, fins i tot, d’abstenir-se de transposar perquè el dret intern ja pot ser interpretat de conformitat amb la directiva. Però amb freqüència el legislador està mancat de llibertat, ja que, d’acord amb el TJE, els drets «europeus» han de ser reconeguts immediatament al consumidor. Els estats membres tenen, doncs, el deure de transposar meticulosament les directives; i, segons el TJE, un tribunal que interpreti el dret nacional vigent d’acord amb la directiva en l’àmbit del dret del consum, no pot aconseguir la claredat i la precisió que exigeix el requisit de la certesa jurídica.196 Per tant, si el dret europeu atorga el dret a la reducció del preu en els casos de manca de conformitat en la venda de consum, no n’hi ha prou que el tribunal nacional reconegui el dret a una resolució parcial, sinó que el legislador ha d’establir expressament que es concedeix el dret a reduir el preu (per exemple, ara a Holanda en l’art. 7:22 del Codi civil). Aquesta obligació de transposar preceptes molt detallats pertorba molt l’ordenament nacional, perquè allò que ja resulta del sistema propi ha de tornar a ser codificat específicament. En tercer lloc, la unitat de l’ordenament jurídic nacional queda afectada per la manera en què s’ha d’interpretar el dret europeu transposat. Com és sabut, el dret transposat s’ha d’interpretar «a la llum de la redacció i el propòsit de la directiva».197 El propòsit del legislador, tal com es dedueix de l’iter legislatiu i del sistema de la directiva —tan important per a interpretar el dret nacional—, és molt menys rellevant. Això s’explica fàcilment, ja que el procediment d’elaboració i el sistema de la directiva (si en té) són complicats de conèixer. Aquí s’observa un paral·lelisme evident amb l’exclusionary rule del dret anglès, en el qual, en principi, la història legislativa no ha de ser consultada perquè «les normes que vinculen els ciutadans han de poder ser conegudes per ells amb re-

194. W.-H. ROTH, «Transposing», p. 761 i seg., les anomena pointillistes, perquè pateixen d’obsessió pel detall (W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 485). 195. Art. 6 Directiva 97/7 (contractes a distància) i article 3 Directiva 1999/44 (venda de béns de consum). 196. Sentència del TJE de 10 de maig de 2001, assumpte C-144/99, ECR 2001, I-3541 (Comissió/Països Baixos). 197. Setència del TJE de 10 d’abril de 1984, assumpte C-14/83, ECR 1984, 1891 (Von Colson i Kamann/Nordrhein-Westfalen).

189

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 190

JAN M. SMITS

ferència a fonts identificables i accessibles al públic».198 La certesa jurídica, que els països de civil law pretenen establir mitjançant la sistematització, el Tribunal de Justícia la troba en una interpretació de directives bàsicament literal i teleològica. Un exemple de la divergència conceptual199 causada per aquests distints mètodes hermenèutics és la interpretació del terme venda de consum en l’article 7:5 del Codi civil holandès. En dret holandès s’acostuma a entendre que la interpretació d’aquest terme ha de ser subjectiva, de manera que, si el venedor no sabia —ni havia de saber— que el comprador adquiria per a fins privats (perquè legítimament pensava que el comprador adquiria en el seu exercici professional), el comprador és igualment protegit com a consumidor.200 No succeeix el mateix quan el terme europeu consumidor ha de ser interpretat, ja que s’adopta el criteri objectiu.201 Així, un terme similar del Codi civil holandès (o del Codi alemany o francès) genera dos significats distints. Podria esmentar altres exemples. Per exemple, hi ha dos tipus d’interpretació dels contractes contra proferentem en el dret holandès; si es dubta sobre com s’ha d’interpretar una clàusula no negociada individualment, la interpretació s’ha de fer a favor del consumidor (la norma «europea»), mentre que la interpretació contra proferentem no és obligatòria per a altres contractes (la norma «holandesa»).202 Hi ha també conceptes divergents de la (manca de) conformitat per a la venda de consum (europea) i la venda normal (holandesa).203 Només es pot preveure un augment en el futur d’aquests tipus de divergència, que el TJE proporcioni interpretacions «europees» de totes les normes transposades i que aquestes interpretacions difereixin de les nacionals.204 198. Fothergill v. Monarch Airlines Ltd., [1981] AC 251, 279 per Diplock LJ. Vegeu, sobre el canvi de postura després de Pepper v. Hart, [1993] 1 All ER 42, S. VOGENAUER, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Tübingen, 2001. 199. W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 482, parla d’«illots conceptuals» i d’«escissió de conceptes». 200. Vegeu (críticament) ASSER-HIJMA 5-I, Koop en ruil, 6a ed., Deventer, 2001, núm. 77 i seg. 201. Vegeu, en el context de l’(ara) article 15 del Reglament Brussel·les I, la Sentència del STJE de 20 de gener de 2005, assumpte C-464/01 (Gruber/Bay Wa). 202. Art. 5 Directiva 93/13 (clàusules abusives), article 6:238.2 Codi civil holandès i Hoge Raad de 18 d’octubre de 2002, Nederlandse Jurisprudentie, 2003, p. 258. 203. Articles 7:17 i 7:18 Codi civil holandès. 204. Incloent-hi el dret «excessiu» («supererogatory»): si una norma deriva d’una directiva i és aplicable més àmpliament del que pretenia la directiva, la norma ha d’ésser igualment interpretada de manera coherent i uniforme. Vegeu la Sentència del TJE de 17 de juliol de 1997, assumpte C-28/95, ECR I-4161 (Leur-Bloem).

190

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 191

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

5.3.

LEGISLACIÓ MULTINIVELL: UNA TASCA INCESSANT

XXXIII. L’orientació funcional i el caràcter detallat de l’acquis, juntament amb el deure d’implementar la legislació nacional d’acord amb les directives, han conduït a un procés d’erosió dels ordenaments jurídics estatals. El dret privat s’estructura en diversos nivells l’un al costat de l’altre i encavalcats. Els estudiosos de la ciència política han encunyat el terme governança multinivell: 205 la integració europea emmena inevitablement a la superposició dels legisladors nacional i europeu. Mentre els drets europeu i nacional no es refonguin en un —la qual cosa, de moment, no és concebible—, els tribunals i els legisladors han d’aprendre a haver-se-les amb aquesta legislació a diversos nivells. Cada cop més, el dret privat serà com un edifici projectat per dos arquitectes, un a cada capital nacional i un a Brussel·les.206 No s’hauria de jutjar negativament aquest procés. Potser sí que l’observació de Philippe Malaurie «je ne connais pas le droit européen et je ne l’aime pas»207 reflecteix el pensament de molts juristes, però és molt més útil intentar acomodar el dret europeu tan bé com es pugui dins de l’ordenament nacional. Per als tribunals estatals, això suposa que han d’aprendre a tractar amb les normes de maneres distintes en funció del seu origen.208 Correspon al legislador la coordinació òptima de la coexistència d’aquests dos tipus distints d’ordenaments. Ara tractaré de les diverses estratègies que pot seguir el legislador nacional, amb una atenció especial a la situació als Països Baixos. 5.4.

ESTRATÈGIES PER A IMPLEMENTAR: EL LEGISLADOR HOLANDÈS

XXXIV. Com pot el legislador europeu transposar les directives europees al dret intern?209 El legislador ha de fer dues eleccions essencials. La primera és decidir on vol transposar el dret europeu, si dins o fora del codi civil. La se205. Vegeu, per a una definició, G. MARKS et al., «Competencies, Cracks and Conflicts: Regional Mobilization in the European Union», Comparative Political Studies, núm. 29 (1996), p. 167: «[O]verlapping competencies among multiple levels of governments and the interaction of political actors across those levels.» 206. Quant a aquesta metàfora, vegeu W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 488. 207. Vegeu H. GAUDEMET-TALLON, «Droit privé et droit communautaire: quelques réflexions», Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne 2000, p. 228. 208. A. FLESSNER, «Juristische Methode und europäisches Privatrecht», Juristenzeitung (2002), p. 14 i seg., i S. VOGENAUER, «Eine gemeineuropäische Methodenlehre des Rechts — Plädoyer und Programm», Zeitschrift für europäisches Privatrecht (2005), p. 234 i seg. 209. Vegeu W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 484 i seg., i W.-H. ROTH, «Transposing», p. 761 i seg.

191

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 192

JAN M. SMITS

gona, si la directiva europea s’ha d’incorporar a l’ordenament nacional de manera coherent o si simplement s’hi ha d’inserir tal com és, amb el risc de crear inconsistències entre les normes europees transposades i el dret nacional originari. Ambdues qüestions no han de coincidir, ja que és factible la sistematització de les directives europees fora del codi civil.210 El legislador holandès va apostar per la implementació sistemàtica dins del Codi civil. Recentment, el ministre de Justícia ha explicat que, si es vol conservar l’ordenament jurídic ben organitzat, les directives europees s’han d’incorporar al dret nacional en aquell lloc que els és més proper.211 Segons l’opinió del ministre, això és possible pel caràcter «obert» del Codi civil, que li permet absorbir els nous desenvolupaments europeus. La transposició dins del Codi civil permet analitzar les conseqüències de la directiva per al dret nacional, àdhuc on el dret nacional requereix, en consideració a la coherència de l’ordenament, ajustaments més enllà dels que estrictament obligaria a fer la directiva. Només si es permet a les directives aquest camp d’aplicació més gran, es pot garantir la coherència del sistema.212 La solució consistent a transposar les directives fora del Codi civil emmenaria a polítiques de «pedaços» i a una «massa pobrament organitzada de lleis separades, amb la conseqüència d’incongruències internes i preceptes difícils de trobar i obscurs».213 Certament, quan ha estat possible, el legislador neerlandès ha transposat les gairebé vint directives al Codi civil, sovint fent ús de la «implementació excessiva»,214 de manera que situacions que no recaurien en l’àmbit de la directiva s’inclouen en el Codi civil a fi de mantenir el sistema. Així, normes que el legislador europeu només pensava per als consumidors, tenen un abast més general i s’apliquen a altres contractes. Per exemple, és el cas del deure d’utilitzar un llenguatge planer i intel·ligible propi de les clàusules generals i el concepte de manca de conformitat en les vendes de consum.215 Aquesta tècnica és igualment coneguda a Alemanya, on la directiva sobre venda de béns de consum es 210. Una altra possibilitat seria la introducció asistemàtica en el Codi civil. 211. Handelingen EK d’1 de març de 2005, EK 17-759 i seg. 212. Handelingen EK 2005, 17-760 i 17-768. 213. Handelingen EK 2005, p. 17-760. 214. Quant a aquest terme («supererogatory implementation»), vegeu S. LEIBLE, «The Approach», p. 1268: la norma nacional que implementa la Directiva abasta no només els casos coberts per aquesta, sinó també d’altres. Vegeu també M. H. WISSINK, «Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer, 2001 p. 256, que empra l’expressió «spontaan doorharmonisieren», i W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 482 («überschiessende Umsetzung» or «spinoff effect»: W.-H. ROTH, «Transposing», p. 770). 215. Article 4.2 Directiva 93/13 (clàusules abusives) i article 2.2 Directiva 1999/44 (venda de béns de consum).

192

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 193

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

va fer aplicable també a contractes entre empresaris i entre consumidors (§ 43 i seg. BGB). XXXV. Quina opinió mereix aquesta estratègia? Té dos avantatges obvis: no solament intenta crear un tot coherent, sinó que, a més, condueix que el codi civil nacional conservi el seu rol com a nucli central del dret privat. Aquesta és la raó per la qual, l’any 2002, el legislador alemany va girar en rodó216 i va decidir incorporar totes les lleis de transposició al BGB en comptes de seguir la dinàmica de transposar per mitjà de lleis especials, una pràctica que havia començat a desembocar en una «descodificació».217 No obstant això, aquest enfocament també té els seus punts febles. Un és que aquest eixamplament sistemàtic de l’àmbit d’aplicació del codi civil té de vegades conseqüències inesperades. Proporciona un bon exemple d’això el recent rebuig per la cambra baixa del Parlament neerlandès del Projecte de llei que transposava la directiva sobre acords de garantia financera.218 Encara que la directiva es limitava a les grans institucions financeres, el Govern holandès va decidir ampliar el seu camp d’aplicació a totes les companyies a fi de remeiar el caràcter dispers de la regulació, tot considerant que el dret holandès havia d’oferir allò que mancava a la directiva (una regulació coherent per a totes les societats). Per a la cambra baixa neerlandesa era anar massa lluny; el sol argument que el camp d’aplicació havia de ser eixamplat per raons sistemàtiques —sense cap altre motiu substantiu— no va ser prou convincent. Un altre projecte d’abast més reduït ha estat presentat amb posterioritat.219 Encara hi ha una altre motiu per a criticar la política holandesa d’implementació. La qüestió és si l’ampliació de l’àmbit de les directives realment perfecciona la coherència. I és que, fins i tot després de la implementació excessiva, dues de les tres causes de pertorbació de la congruència del sistema romanen intactes, a saber, el caràcter detallat de les normes europees i la manera en què han de ser interpretades. Willem van Boom220 té raó quan indica que, com a conseqüència de l’opció per la transposició dins del Codi civil, aquest s’ha convertit 216. Projecte de llei de modernització del dret d’obligacions: fonamentació, BT-Drucks. 14/6040 (2001), p. 79: «das Bürgerliche Gesetzbuch als zentrale Zivilrechtskodifikation». Tanmateix, la Produkthaftungsgesetz (Llei de responsabilitat per producte) de 1989 segueix en vigor. 217. S. LEIBLE, «The Approach», p. 1273, i T. M. J. MÖLLERS, «European Directives on Civil Law: The German Approach», ERPL (2002), p. 777 i seg. 218. Draft Uitvoering van Richtlijn 2002/74 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, EK 2003-2004, 28874. 219. TK 2004-2005, 30138. 220. W. H. van BOOM, «Algemene en bijzondere regelingen in het vermogensrecht», RM Themis 2003, p. 299. Vegeu també J. B. M. VRANKEN, Algemeen deel: een vervolg, Deventer, 2005, núm. 75.

193

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 194

JAN M. SMITS

en un castell de sorra: el dret europeu és una marea creixent que no retrocedeix221 i que condemna el castell a desaparèixer, amb independència dels esforços que hi esmerci el legislador nacional. Crec, doncs, que el legislador europeu ha adoptat una manera massa complexa d’implementar el dret europeu. A banda de les dues objeccions ja esmentades, la transposició al codi civil emmena a un codi molt complicat que requereix una actualització permanent i sovint no queda clar quines són les normes d’origen europeu. Encertadament, un diputat holandès222 ha assenyalat que el Govern holandès sempre vol demostrar la seva capacitat als altres estats membres, amb la conseqüència que sovint es posa en perill la finalitat de la directiva, i posar la legislació al seu lloc costa força temps. 5.5.

ESTRATÈGIES PER A IMPLEMENTAR: LA TRANSPOSICIÓ FORA DEL CODI CIVIL

XXXVI. S’hauria de preferir un altre tipus d’implementació? La transposició del dret europeu fora del codi civil ha estat durant molt de temps l’estratègia a Alemanya i encara preval, per exemple, a França, Àustria i Espanya. En aquests països, la major part de directives s’han inserit en una mena de codi separat.223 Itàlia també ha incorporat les directives essencialment fora del seu codi civil,224 mentre que aquesta ha estat l’única opció a la Gran Bretanya. Aquesta via té alguns avantatges.225 Atès que les normes europees detallades i funcionalment diferents no han de ser incorporades al codi civil nacional, no cal ampliar l’àmbit d’aplicació de la directiva i no es posa en perill l’estil del codi, alhora que s’evita la modificació permanent i la renumeració dels articles. A més, resta clar d’antuvi quines normes tenen origen europeu, de manera que s’afavoreix que els tribunals apliquin el mètode d’interpretació propi que requereix el TJE.226 221. DENNING, a Bulmer Ltd. v. Bollinger SA [1974] Ch. 401, p. 418. 222. El diputat Rabbinge, Handelingen EK 2005, p. 17-750. 223. Vegeu el Code de la consommation, la Konsummentenschutzgesetz i, en molta menor mesura, la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. 224. Llevat de les directives sobre clàusules abusives (article 1469 bis i seg.), agència comercial (article 1742 i seg.) i la venda de consum (article 1519 bis i seg. Codice civile). 225. Vegeu W.-H. ROTH, «Transposing», p. 773 i seg., i W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 484 i seg. 226. Sentència del TJE de 10 de maig de 2001, assumpte C-144/99, ECR 2001, I-3541 (Comissió/Països Baixos).

194

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 195

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

Malgrat aquests avantatges, no es pot negar que la transposició fora del codi civil té un desavantatge important, que és que emmena a un tot organitzat pobrament, amb legislació disseminada i incongruent.227 Es podria dir que aquest temor només es fa realitat si —com ha succeït amb el Code de la consommation francès— simplement s’apleguen les directives sense cap mena de sistematització. No seria aleshores millor ordenar les normes comunitàries en un codi «nacional europeu» separat? Les antinòmies entre el Codi civil nacional i la col·lecció de normes europees romandrien, però són inevitables pel caràcter individual del dret europeu. Si les opcions contraposades són esborrar les anomalies dins del Codi civil (cosa que seria endebades) o mostrar obertament les incongruències, jo m’inclino per aquesta darrera. No vull amagar l’existència d’altres arguments que aconsellen la transposició fora del Codi civil. Un és que una codificació separada de l’acquis comunitari s’assemblaria molt a un codi de consum. Però un codi com aquest, si no es volen aixecar falses expectatives,228 hauria de contenir tota la legislació rellevant per als consumidors, la qual cosa suposaria repetir parts del Codi civil (o de la jurisprudència nacional), una reiteració que no és desitjable. A més, el codi de consum no podria contenir aquelles directives que no són específicament de protecció del consumidor (com la de lluita contra la morositat en les operacions comercials i la de comerç electrònic). El dilema, doncs, es fa evident. El dret europeu no pot ser transposat d’una manera completament satisfactòria. Pel caràcter particular del dret europeu, una implementació coherent dins del Codi civil no es pot aconseguir mai, mentre que si es realitza fora d’aquest es danya la idea de codi com a tot complet i consistent. Hi ha alguna altra solució? 5.6.

LA MEVA PROPOSTA: UN LLIBRE SEPARAT DINS DEL CODI CIVIL

XXXVII. És factible transposar el dret privat europeu dins del Codi civil i alhora evitar els inconvenients d’aquest mètode d’implementació? Això suposaria que el codi civil segueix complint el seu paper de codificació completa del dret privat, però sense que el seu estil es vegi amenaçat i sense el risc de divergències conceptuals; tampoc no caldrien l’adaptació permanent i la renumeració. L’única manera d’aconseguir-ho és dedicar una part separada del codi civil nacional a la legislació europea. La redacció d’un llibre separat que contingui el 227. 228.

Vegeu supra, núm. 34. Vegeu més arguments a W.-H. ROTH, «Europäischer Verbraucherschutz», p. 486 i seg.

195

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 196

JAN M. SMITS

dret privat europeu «nacional» (transposat) permetria sistematitzar el dret europeu d’acord amb les seves finalitats. Si tots els països de civil law implementessin així l’acquis, encara no existiria un level playing field, però sí que es contribuiria a discernir les distintes transposicions nacionals. En aquest sentit, l’MCR podria tenir un paper de font d’inspiració, per bé que jo esperaria més de la preparació de diversos codis (de consum) europeus, cadascun amb un nivell de protecció diferent, la qual cosa permetria als legisladors nacionals escollir a la carta (vegeu supra, núm. XXVII). La meva proposta, doncs, és que sigui més el legislador nacional que no pas l’europeu el qui s’esforci per a una codificació del dret privat europeu. El nucli d’aquesta codificació, el formaria la transposició de la directiva general de mínims en el camp del dret del consum que propugno, però podria ser sistematitzada i organitzada al gust del legislador nacional. Hauria de tractar-se d’una sistematització senzilla a fi que permetés una transposició còmoda de noves directives. El mètode prevalent en l’actualitat consumeix massa temps i sovint porta a retards en la transposició. Aquesta és una de les raons per les quals Alemanya va aturar la transposició de directives dins del seu codi civil, ja que cal una massa crítica per tal que es pugui estructurar correctament.229 Aquesta estructuració és la que els alemanys van escometre l’any 2000 quan van introduir no només les definicions de consumidor i comercials (§ 13 i 14 BGB), sinó també un període general de desistiment dels contractes de dues setmanes (§ 355(1) BGB).230 A Alemanya és probable que, en el futur, les noves directives siguin transposades primer fora del Codi civil.231 Inserir un llibre separat dins del codi civil permetria als estats membres transposar-hi les directives de manera simple sense estar obligats immediatament a sistematitzar-ne els preceptes. 6.

CONCLUSIONS

XXXVIII. He començat aquest treball amb la promesa de prestar atenció a algunes de les qüestions transcendents que sorgeixen del debat sobre el dret privat europeu i de donar-hi algunes respostes. En fer-ho, conscientment he buscat contrastar les meves respostes amb les d’altres. La meva visió es resumeix prou bé en el títol de l’article, ja que m’inspiro en la idea que la integració eu229. W.-H. ROTH, «Transposing», p. 773. 230. S. LEIBLE, «The Approach», p. 1255 i seg. 231. Com ja ha succeït amb la Directiva sobre acords de garantia financera: Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG [...] de 5 d’abril de 2004, BGBl, 2004, I, núm. 15, p. 502 i seg. (encara que la majoria de modificacions afecten la Hypothekenbankgesetz).

196

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 197

DRET PRIVAT EUROPEU: PER UN ORDRE JURÍDIC ESPONTANI

ropea es beneficia de la diversitat jurídica i de la llibertat per a escollir que es deriva d’aquesta. Tanmateix, no estic cec davant dels punts febles de la competència entre ordenaments jurídics. Aquesta competència només hauria de tenir lloc per sobre d’un nivell de protecció mínim per al ciutadà europeu. Cal reconèixer també que l’elecció d’un ordenament jurídic aliè no serà òptima si manca la informació sobre aquests altres ordenaments. Per consegüent, he proposat un remei contra les deficiències en la competència per a afavorir així un ordre jurídic espontani. Finalment, he cridat el legislador dels Països Baixos a no perseverar a intentar transposar sistemàticament l’acquis dins l’estructura del Codi civil holandès, perquè està condemnat al fracàs per les raons que he apuntat.

197

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 198

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 199

JURISPRUDÈNCIA

06 JAN M. SMITS 19/4/07 21:05 Página 200

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 201

L’HABITATGE CONJUGAL COM A FONT DE DESPESA FAMILIAR EN LA JURISPRUDÈNCIA DELS TRIBUNALS DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA1 Andrés Miguel Cosialls Ubach2 Becari FPI de dret civil Universitat de Lleida

INTRODUCCIÓ

El concepte de despesa familiar3 pressuposa l’existència de convivència i d’efectes patrimonials derivats de l’enllaç matrimonial. Aquest concepte està compost per un aspecte quantitatiu (d’adequació al nivell de vida familiar) i un aspecte qualitatiu.4 L’anàlisi que farem en aquest article tractarà de delimitar una mica més aquest concepte des del vessant qualitatiu, tenint en compte la jurisprudència dels òrgans judicials de Catalunya. En concret, hom pretén esclarir quines són les despeses que es poden considerar despesa familiar per causa de l’habitatge. L’article 4 del Codi de família (CF) és la disposició que s’ocupa de regular aquestes despeses familiars, però ja trobem com a antecedent seu l’article 8 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) d’acord amb la reforma de la Compilació feta per la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges. Mirambell i Abancó5 1. La realització d’aquest treball s’emmarca en les activitats del grup consolidat de la Generalitat de Catalunya AGAUR 2005SGR00199. 2. Ha rebut el suport de la Generalitat de Catalunya i del Fons Social Europeu. 3. Tant la doctrina com la jurisprudència utilitzen indistintament la paraula càrrega o despesa familiar per a referir-se a aquest concepte, encara que el Codi de família, en l’article 4 fa referència a «despeses familiars». 4. Vegeu E. ROCA TRIAS, «El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensión por desequilibrio e indemnización en caso de nulidad», a Convenios reguladores de las crisis matrimoniales, 2a ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1989, p. 176 i 177. 5. Vegeu A. MIRAMBELL I ABANCÓ, «Comentari a l’article 8», a A. CASANOVAS I MUSSONS, J. EGEA I FERNÁNDEZ, M. C. GETE-ALONSO CALERA i A. MIRAMBELL I ABANCÓ (coord.), Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 43.

201 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 201-212

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 202

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

opinava que, dins de les despeses de conservació i millora de l’habitatge conjugal6 que recollia aquesta normativa, podien encabir-s’hi les despeses necessàries i útils de conservació de l’habitatge familiar (segons els art. 69.I.2 i II.2 CS i 59.2.III CDCC) i les substitucions o reparacions del parament de l’habitatge conjugal. El Codi de família introdueix un canvi respecte a l’antic article 8 CDCC en matèria d’habitatge, ja que les despeses d’adquisició passen a formar part del concepte de despesa matrimonial.7 L’article 4.1b CF disposa que tenen la consideració de despeses familiars: — Les d’adquisició i millora dels habitatges de titularitat conjunta dels cònjuges. — Les d’adquisició i millora d’altres béns d’ús de la família. — Les derivades de l’adquisició, de pagament de millores i de préstecs concedits amb la finalitat d’adquirir o fer millores a l’habitatge familiar o a d’altres béns d’ús de la família, únicament en la part que correspongui al valor de l’ús del bé, quan aquest sigui titularitat d’un sòl cònjuge. — Les de conservació, en tots el casos. Dins de la jurisprudència dels tribunals catalans trobem una sèrie de conceptes relacionats amb l’habitatge que les parts pretenen que es considerin despeses familiars: l’impost sobre béns immobles (IBI), el lloguer de l’habitatge, els serveis i subministraments (aigua, telèfon, llum, gas, etc.), els préstecs hipotecaris per a adquirir l’habitatge familiar, les despeses de la comunitat (d’escala, de porteria, etc.), el cost de les reparacions extraordinàries al bloc de pisos on hi ha l’habitatge conjugal, el contracte d’assegurança del préstec hipotecari, els préstecs personals d’un dels cònjuges i els préstecs garantits amb hipoteca sobre l’habitatge familiar. Dividirem la nostra exposició segons la consideració majoritària d’aquests conceptes com a despesa o no.

6. La SAP de Barcelona d’11 de novembre de 2004 (RJC, «Jurisprudència», 2005, p. 638639) interpreta el concepte legal d’habitatge conjugal o familiar com aquell que fou la residència habitual i permanent del matrimoni i la família durant la seva convivència. Així, en el fonament de dret II afirma: «Así es de observar que con la denominación de vivienda familiar se hace referencia a la que constituyó la residencia habitual y permanente de los cónyuges unidos por el vínculo matrimonial, y en su caso por sus generados, siendo pues la sede de sus actividades personales, sociales y económicas.» 7. Vegeu A. MIRAMBELL I ABANCÓ, «El matrimoni i els seus efectes», a F. BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 452.

202

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 203

L’HABITATGE CONJUGAL COM A FONT DE DESPESA FAMILIAR EN LA JURISPRUDÈNCIA

2. 2.1.

DESPESES QUE ES CONSIDEREN DESPESA FAMILIAR IMPOST SOBRE BÉNS IMMOBLES

L’impost sobre béns immobles és un impost directe, real i objectiu que grava la titularitat de béns immobles. Si arribem a la conclusió que les despeses inherents a la propietat de l’habitatge i les relatives al seu ús són despeses familiars (sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 20 de maig de 2002 8 i 10 d’abril de 2000),9 l’IBI ha de ser pagat a parts iguals entre els cònjuges, ja que és un impost objectiu. D’aquesta manera, la mateixa Audiència (Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona [SAP] de 10 d’abril de 2000)10 resol que «al tratarse de una vivienda de propiedad en común y proindiviso de ambos consortes, […] deberá ser abonada aparte de la pensión por alimentos y por mitad por los dos esposos al igual que todos los gastos relativos al dominio, respecto de los que no deben confundirse los gastos propios del uso de la vivienda». La qüestió del pagament d’aquest impost com a despesa familiar és pacífica en la jurisprudència, ja que són moltes les sentències que ho afirmen (sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 29 de desembre de 2000,11 14 de juliol de 2000,12 30 d’abril de 2003,13 1 de desembre de 200314 i 23 de febrer de 2005,15 entre altres). Només és l’impost sobre béns immobles el que la jurisprudència afirma majoritàriament que és despesa familiar. Altres obligacions amb Hisenda o amb l’Administració local no són considerades despeses familiars, com veurem més endavant. 8. Aranzadi AC 2002/1408. 9. Aranzadi JUR 2000/184072. Així, el fonament jurídic segon es pronuncia de la manera següent: «En consecuencia, constituirán cargas del matrimonio, acordada la separación, no los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (abono de suministros y reparaciones ordinarias) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges y los gastos de comunidad en aquellas fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal, y el impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto directo, real y objetivo que grava la titularidad de los bienes inmuebles […].» 10. Aranzadi JUR 2000/184068. 11. Aranzadi JUR 2001\113157. 12. Aranzadi JUR 2000\306111. 13. Aranzadi JUR 2003\254341. 14. Aranzadi JUR 2004\28923. 15. Aranzadi JUR 2005\117992.

203

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 204

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

2.2.

HIPOTECA

Les despeses derivades de l’existència d’una hipoteca han donat lloc també a molts litigis. La jurisprudència es manifesta en el sentit que el préstec hipotecari s’ha d’encabir dins de les despeses familiars. Així, la SAP de Barcelona de 29 de juny de 200416 afirma taxativament: «En realidad el préstamo hipotecario debe considerarse englobado dentro de las que se denominan “cargas del matrimonio”, concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial (pago de préstamos y créditos de la sociedad conyugal).» Aquest préstec hipotecari està vinculat a l’adquisició de l’habitatge familiar del matrimoni i, per tant, ambdós cònjuges han de contribuir al seu sosteniment. D’aquesta manera ho proclama la SAP de Barcelona de 16 de desembre de 2004:17 «[El] préstamo hipotecario se concertó para financiar la compra de la vivienda familiar, que es propiedad de ambos litigantes, no nos cabe duda de que la deuda que dicho préstamo representa es de los dos litigantes.» Per la seva banda, la SAP de Barcelona d’1 de desembre de 200418 va resoldre que, essent les despeses derivades de la hipoteca una obligació propter rem, una obligació vinculada a l’habitatge conjugal, han de ser «abonad[a]s por mitad por ambos cónyuges».19 Finalment, s’ha d’apuntar que, d’acord amb l’article 4 CF, el préstec hipotecari que es pugui concertar per a construir ex novo l’habitatge familiar pels cònjuges, que figuraran com a promotors del nou edifici, o per a la reforma d’una construcció per tal de convertir-la en el seu habitatge familiar, es16. Aranzadi JUR 2004\207777. 17. Aranzadi JUR 2004\30138. 18. Aranzadi JUR 2004\28923. 19. En la majoria de les sentències trobem moltes referències a la titularitat de l’habitatge. La decisió del tribunal es basa en les despeses familiars, però hom indica sovint en la fonamentació jurídica que han de contribuir tots dos cònjuges perquè els dos són propietaris. Això es produeix perquè l’article 4 CF estableix que, si els dos cònjuges són propietaris —«titularitat conjunta»—, es consideren despeses familiars aquelles relacionades amb l’adquisició i la millora de l’habitatge; mentre que, si només un és el propietari —«titularitat individual»—, les despeses de conservació són les úniques que poden considerar-se despeses familiars. Pel que fa als supòsits de titularitat conjunta, J. EGEA FERNÁNDEZ, «Comentari a l’article 4 CF», a J. EGEA FERNÀNDEZ i J. FERRER RIBA (dir.), A. LAMARCA MARQUÈS i C. RUISÁNCHEZ CAPELASTEGUI (coord.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 102, deixa entreveure que la propietat d’aquests béns no ha d’estar forçosament dividida a parts iguals entre els cònjuges: «[...] les quotes de participació en la cotitularitat poden no coincidir amb les quotes de contribució interna com a despesa familiar.»

204

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 205

L’HABITATGE CONJUGAL COM A FONT DE DESPESA FAMILIAR EN LA JURISPRUDÈNCIA

devé despesa familiar. En aquest sentit, vegeu la SAP de Girona de 19 de maig de 2005.20 No obstant això, les despeses que sorgeixin d’una reforma profunda de l’habitatge familiar la qual converteixi aquest en un immoble amb característiques diferents de l’inicial, no seran despeses familiars. Si la reforma que es realitza és d’aquesta entitat, no és podrà encabir dins de les despeses de conservació o millora, per això el préstec hipotecari sol·licitat per a realitzar aquestes obres de modificació no tindrà la consideració de despesa familiar. D’aquesta manera es manifesta la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 26 de maig de 2005.21

20. La Ley JURIS: 2048602/2005. D’aquesta manera, el fonament jurídic segon manifesta: «Como se desprende de dichos dos preceptos [article 5.1 i 4 CF], los cónyuges están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas matrimoniales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del CF, sin que exista en principio ningún derecho de reintegro de un cónyuge frente al otro, por el hecho de que uno haya contribuido en mayor proporción que el otro, pues tal contribución se debe efectuar en proporción a sus ingresos y recursos. Así mismo, como hemos visto, uno de los gastos familiares es el derivado de la vivienda familiar, en los que se incluye el coste de la adquisición, pago de mejoras y préstamos concedidos con la finalidad de adquirirla o mejorarla, aunque ésta sea propiedad de uno sólo de los cónyuges, pero la contribución del no titular no puede sobrepasar el valor de su uso. Por lo tanto, si la contribución del cónyuge no sobrepasa dicho valor de uso, es evidente que ningún derecho de reintegro existe, por mucho que el otro cónyuge sea el titular de la vivienda y al final del matrimonio tenga un patrimonio superior, pues para poder aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto es necesario que no exista causa que ampare el enriquecimiento, sin embargo en este caso existe una disposición legal que obliga a la contribución mencionada. El problema estriba en determinar el valor de uso, pues ante el incorrecto planteamiento de la demanda, en la que no se ha tenido en cuenta tales preceptos, no se ha determinado.» 21. Aranzadi RJ 2005/6880. En el fonament jurídic tercer s’afirma: «Certament l’article 4, 1.b) del Codi de família manté que les despeses destinades a l’adquisició i millora dels habitatges de titularitat conjunta —com és el cas— i en tots els casos les despeses de conservació, tenen la consideració de despeses familiars, la qual cosa comportaria no la imposició, com és lògic, del seu pagament a un sol dels cònjuges sinó la submissió d’aquestes despeses al règim legal de l’article 5. Doncs bé, no es pot considerar que la sentència dictada en apel·lació vulneri tal article quan declara que sobre l’habitatge “[...] se ha realizado una reforma tan importante [...] que en realidad ha supuesto la construcción de una vivienda totalmente nueva”. No combatuda tal afirmació fàctica, és clar que no ens trobem davant de despeses de conservació o millora d’un habitatge sinó d’una vertadera reconstrucció o obra nova que permetrà a ambdós propietaris en el moment de la venda de la casa obtenir-ne el rescabalament corresponent, i generar el crèdit exigit, atès que les obres van ser sufragades per un sol del cònjuges. Només cal recordar que la vivenda tenia una superfície construïda de 64 m2, mentre que després de les obres la casa té quatre plantes, ascensor, i 468 m2 construïts (doc. 2 de la demanda, foli 10 i seg.).»

205

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 206

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

2.3.

DESPESES COMUNITÀRIES

Una altra despesa familiar que accepten majoritàriament els tribunals de justícia són les despeses de comunitat (escala, porteria, ascensor, etc.). La interlocutòria de l’Audiència Provincial de Tarragona de 15 de setembre de 200422 afirma que «esta Sala considera que los gastos de la comunidad se incardinan en el concepto de cargas familiares, ya que las cargas del matrimonio pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales». Encara que aquesta interlocutòria afirma que aquest és un assumpte controvertit, trobem diferents sentències que es pronuncien en el mateix sentit (sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 2 de juliol de 1999,23 10 d’abril de 200024 i 14 de juliol de 2000).25 2.4.

REPARACIONS EXTRAORDINÀRIES EN L’IMMOBLE DE PROPIETAT HORITZONTAL

El concepte de despeses de la comunitat inclou tant les despeses ordinàries com les despeses extraordinàries. Així ho afirma la SAP Barcelona de 29 de desembre de 2000:26 «[L]os gastos de comunidad de propietarios, ordinarios y extraordinarios, deberá[n] ser sufragado[s] por mitad por los dos esposos.» Gairebé no hi ha jurisprudència catalana on aparegui aquesta diferenciació entre despeses ordinàries i despeses extraordinàries. Només trobem un únic supòsit de fet amb els paràmetres per a poder aplicar aquesta teoria. És la SAP de Barcelona de 20 de maig de 2002,27 que afirma que les despeses ordinàries de la comunitat han de ser sufragades per qui gaudeix de l’habitatge conjugal, mentre que «los referidos a gastos extraordinarios por obras, reparaciones o nuevas instalaciones conservatorias, habrán de ser soportados por ambos esposos por la condición de propietarios de la vivienda familiar».28 Enca22. Aranzadi JUR 2005\9296. 23. Aranzadi AC 1999\7978. 24. Aranzadi JUR 2000\184072. 25. Aranzadi JUR 2000\306111. 26. Aranzadi JUR 2001\113157. 27. Aranzadi JUR 2004\54912. 28. Tornem a trobar en la fonamentació del tribunal la utilització de la «condición de propietarios», com s’ha explicat supra (nota 19); els tribunals utilitzen aquest concepte per a fer referència a la relació de les despeses per a adquisició o millora de l’habitatge amb la «titularitat conjunta» de l’immoble. Les reparacions extraordinàries d’aquest supòsit de fet es podrien encabir dins de les «millores» a l’immoble.

206

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 207

L’HABITATGE CONJUGAL COM A FONT DE DESPESA FAMILIAR EN LA JURISPRUDÈNCIA

ra que aquesta sentència és contradictòria amb la línia general, que considera les despeses ordinàries despesa familiar i que les extraordinàries no es vinculen al règim econòmic matrimonials sinó al fet que les cònjuges siguin propietaris dels immobles. 2.5.

CONTRACTE D’ASSEGURANÇA DEL PRÉSTEC HIPOTECARI

El contracte d’assegurança del préstec hipotecari és un altre del conceptes que es poden inserir dins del concepte de despeses familiars: «[H]abremos de entender dentro de ese concepto, los gastos ocasionados por […] el contrato de seguro que en su caso fuera exigible al pactarse el préstamo hipotecario», dictaminen les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 16 de febrer 2001,29 30 de juliol 200330 i 23 de febrer de 2005.31

3. 3.1.

DESPESES QUE NO ES CONSIDEREN DESPESA FAMILIAR OBLIGACIONS CONTRIBUTIVES D’HISENDA I DE L’ADMINISTRACIÓ LOCAL

Pel que fa a la contribució de les obligacions d’Hisenda i de l’Administració local, hi ha sentències (sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 20 de maig de 200332 i 20 d’octubre de 2004)33 que afirmen que no es consideraran despeses familiars les obligacions tributàries d’aquestes entitats públiques que gravin l’habitatge conjugal. Podríem apuntar com a exemple d’un tribut d’aquest tipus la taxa d’escombraries municipal que s’aplica als habitatges. La SAP de Tarragona de 28 de febrer de 200134 es pronuncia en aquest sentit de no considerar la taxa d’escombraries despesa familiar: «Debemos de atender la petición del esposo, dado que aquellas que gravan directamente la propiedad como la hipoteca y el Impuesto de Bienes Inmuebles debe de proceder establecerlas en un 50% cada uno de los cónyuges; mas las demás [basuras] dado que afectan más al uso de la vivienda, 29. 30. 31. 32. 33. 34.

Aranzadi JUR 2001\136993. Aranzadi JUR 2003\254341. Aranzadi JUR 2005\117992. Aranzadi JUR 2004\54912. Aranzadi JUR 2004\302924. La Ley JURIS: 729542/2001.

207

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 208

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

y siendo que este viene atribuido a la esposa corresponde satisfacer a la misma en su totalidad, dado que el uso es ajeno al esposo.» Per la seva banda, la SAP de Barcelona de 20 d’octubre de 200435 afirma que «este Tribunal ha consolidado el criterio de la improcedencia de encuadrar en el concepto cargas del matrimonio recogido en los artículos 91 del Código Civil, y 76.3 c) del Código de Familia de Cataluña, las obligaciones contributivas comunes de los esposos frente a la hacienda pública, la administración local […], puesto que tal concepto, impreciso desde un punto de vista técnico, sólo puede referirse a aquellas obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial, ya que de lo contrario el legislador hubiese utilizado el término de cargas comunes». 3.2.

LLOGUER DE L’HABITATGE

Els tribunals també han hagut d’analitzar si el lloguer d’un habitatge forma part de les despeses familiars, i han manifestat que aquest tipus de despesa no es pot considerar despesa familiar, ja que ha de ser costejat pel seu titular o usuari o per aquell a qui se n’hagi atribuït l’ús, igual que l’adquisició d’un immoble o un altre bé privatiu d’un dels cònjuges. Així ho ha expressat la SAP de Barcelona de 14 de juliol de 2000:36 «Fuera de estos gastos, los ocasionados por, entre otros, alquiler de la vivienda […], deberán ser soportados por el titular o usuario de los mismos, al igual los causados por la adquisición de otro u otros inmuebles o bienes de cualquier clase que no tengan aqu[e]l carácter.» També se segueix aquest criteri en les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 25 de gener de 2002,37 30 d’abril de 200338 i 13 de gener de 2004.39 3.3.

SERVEIS I SUBMINISTRAMENTS DE L’HABITATGE

Una altra qüestió controvertida en els òrgans judicials de Catalunya és la consideració dels diversos serveis i subministraments de l’habitatge com a despesa familiar. En diferents pronunciaments (sentències de l’Audiència Provincial 35. 36. 37. 38. 39.

208

Aranzadi JUR 2004\302924. Aranzadi JUR 2000\306111. Aranzadi JUR 2002\111416. Aranzadi JUR 2003\254341. Aranzadi JUR 2004\52667.

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 209

L’HABITATGE CONJUGAL COM A FONT DE DESPESA FAMILIAR EN LA JURISPRUDÈNCIA

de Barcelona de 29 de juny de 200440 i de 2 de juliol de 1999),41 les instàncies judicials han considerat els serveis d’aigua, gas, telèfon, etc., despeses no familiars i que, per tant, han de ser imputades a aquell que gaudeixi d’aquests serveis. Així ho ha manifestat la SAP de Barcelona de 28 de març de 2002,42 que en el fonament jurídic segon afirma que «[l]os gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (suministros de agua, luz, gas) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional de quienes continúan residiendo en el domicilio familiar [...] no teniendo la consideración de cargas, han de ser soportados, como ya se ha dicho, por todos quienes residen en el domicilio». De la mateixa manera s’expressa la SAP de Barcelona de 16 de desembre de 2003.43 Però trobem alguna sentència, com la SAP de Barcelona de 18 de juny de 2002,44 que en el seu fonament jurídic segon es pronuncia en el sentit que si tots els membres de la família gaudeixen d’aquests serveis, es consideren despesa familiar: «Por tanto la “carga familiar” supone la recepción de servicios prestados por terceros a la familia para cubrir sus necesidades vitales. Por eso la Sala no tiene inconveniente en admitir como carga del matrimonio los gastos de suministros hechos por Compañías Suministradoras, donde todos los miembros reciben sus beneficios (luz, teléfono, gas, agua, TV, Internet u otros, según la condición económica en que se encuentra la familia) […].» El que es té en compte, doncs, és qui fa el consum d’aquests serveis. Així, la SAP de Girona de 30 d’abril de 200445 afirma que «no se justifica en modo alguno la continuación del pago de la cantidad en su día pactada en concepto de cargas del matrimonio para consumos de luz, agua, electricidad, gastos comunitarios, etc, pues siendo la esposa la que tiene asignado el uso de la vivienda que fue conyugal, es ella la que deberá asumir tales gastos». La SAP de Barcelona de 12 de novembre de 200346 es pronuncia en el mateix sentit. 40. Aranzadi JUR 2004\207777. 41. Aranzadi AC 1999\7978. 42. Aranzadi JUR 2002\152808. 43. RJC, «Jurisprudència», 2004, p. 670-671. 44. Aranzadi AC 2002\2075. 45. La Ley JURIS: 508/2005. 46. RJC, «Jurisprudència», 2004, p. 669. Fonament jurídic tercer: «[…] de ahí que, cuando estemos ante un préstamo hipotecario constituido para la adquisición de la vivienda conyugal por ambos cónyuges, como éste grava directamente la propiedad, debe ser soportado por ambos cónyuges, pues de lo contrario implicaría una situación de enriquecimiento injusto en beneficio de uno de ellos. Y por idéntica causa, habremos de entender dentro de ese concepto, los gastos ocasionados por la Comunidad de propietarios en los casos de viviendas constituidas en régimen de propiedad horizontal, IBI y el contrato de seguro que en su caso fuera exigible al pactarse el préstamo hi-

209

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 210

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

3.4.

REPARACIONS ORDINÀRIES DE L’HABITATGE

Encara que sembli una contradicció amb l’article 4 CF, en el qual les despeses de conservació es consideren despesa familiar, hi ha tres sentències (sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 10 d’abril de 2000,47 29 de desembre de 200048 i 20 de maig de 2002)49 que es pronuncien en sentit contrari a incloure les reparacions ordinàries de l’habitatge dins del catàleg de despeses familiars. D’aquesta manera, les esmentades resolucions judicials afirmen en els seus fonaments jurídics: «En consecuencia, constituirán cargas del matrimonio, acordada la separación, no los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (abono de suministros y reparaciones ordinarias) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional […].»

3.5.

PRÉSTECS DE CARÀCTER PERSONAL

Els préstecs de caràcter personal no constitueixen una despesa familiar, ja que les obligacions que neixen dels contractes han de complir-se d’acord amb el que estableixen aquests pactes, tal com disposa l’article 1091 del Codi Civil, i, per tant, la manera d’acomplir aquestes obligacions provindrà del seu propi títol constitutiu i haurà de ser la que s’estableixi en aquest. És el cònjuge que s’hagi beneficiat de manera exclusiva d’aquesta operació creditícia qui ha de satisfer les quotes mensuals d’aquest préstec personal. Així ho reconeixen les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 20 de novembre de 2002,50 5 de de-sembre de 200051 i 25 de gener de 2002.52

potecario. Fuera de estos gastos, los ocasionados por, entre otros, suministros, deberán ser soportados por el usuario de los mismos, al igual que los causados por la adquisición de otro y otros inmuebles o bienes de cualquier clase que no tengan aquel carácter. Ésta es la posición que entendemos acepta el article 4 del Codi de familia.» 47. Aranzadi JUR 2000\184072. 48. Aranzadi JUR 2001\113157. 49. Aranzadi AC 2002\1408. 50. Aranzadi JUR 2003/61706. 51. Aranzadi JUR 2001/110683. 52. Aranzadi JUR 2002/111416.

210

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 211

L’HABITATGE CONJUGAL COM A FONT DE DESPESA FAMILIAR EN LA JURISPRUDÈNCIA

3.6.

PRÉSTECS GARANTITS AMB UNA HIPOTECA SOBRE L’HABITATGE FAMILIAR

Finalment, una altra despesa que no es considera despesa familiar són els préstecs garantits amb una hipoteca sobre l’habitatge conjugal. Hem de diferenciar primerament aquest préstec de la hipoteca que sí que és despesa familiar. Aquell préstec hipotecari se sol·licita i es vincula a l’adquisició o la reforma de l’habitatge conjugal, mentre que aquests préstecs que aquí tractem són préstecs que tenen una finalitat diferent de l’anterior. Els diners aconseguits amb aquest préstec s’utilitzen per a una finalitat diferent de la d’adquisició o reforma de l’habitatge conjugal. L’únic vincle que uneix el préstec amb l’habitatge familiar és que s’ha prestat com a garantia, igual que s’hagués pogut garantir l’obligació amb un altre bé. Per tant, aquest tipus de préstec no es pot considerar despesa familiar, atès que el concepte de l’article 4 CF no inclou el préstec de naturalesa hipotecària constituït sobre l’habitatge familiar, atès que excedeix, pel seu origen i les persones implicades i per la naturalesa real del dret de garantia, les relacions pròpies de la família i el dret patrimonial familiar. La regulació de les despeses familiars té com a finalitat la contribució adequada a les despeses que s’originin com a conseqüència de la subsistència de la família, però no aquelles despeses en les quals el creditor és un prestamista (banc, caixa o entitat d’estalvis) davant del qual s’obliguen els dos cònjuges d’acord amb la forma i el contingut de l’escriptura de constitució del préstec hipotecari. Trobem pronunciaments en aquest sentit, com ara les sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona de 13 d’octubre de 199853 i 20 d’octubre de 2004.54 4.

CONCLUSIÓ

Totes aquestes despeses s’apliquen a l’habitatge habitual de la família, però, com apunta Solé Resina,55 han de tenir-se presents quan la família té una segona residència —apartament a la platja o la muntanya. Com s’ha pogut veure en l’anàlisi anterior, la hipoteca i l’impost sobre béns immobles són despeses que l’article 4 CF considera familiars. Com a criteri ge53. Aranzadi AC 1998/8968. 54. Aranzadi JUR 2004\302924. 55. J. SOLÉ RESINA, «El régimen económico y las capitulaciones matrimoniales», a M. C. GETE-ALONSO CALERA, M. YSÀS SOLANES i J. SOLÉ RESINA, Derecho de familia vigente en Cataluña, 2a ed., Mataró, Cálamo, 2005, p. 288.

211

07 A. Miguel Cosialls Ubach 19/4/07 21:05 Página 212

ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH

neral, podem dir que les despeses que estiguin vinculades directament amb l’adquisició i la millora de l’habitatge familiar, són considerades despeses familiars. En l’anàlisi anterior s’observa que hi ha algunes sentències que vinculen exclusivament la contribució a aquestes despeses familiars amb la titularitat de l’immoble, atès que neix, com diuen, «una obligació propter rem», baldament circumscriuen el seu àmbit d’argumentació dins de l’article 4 CF i de la teoria de les despeses familiars. Això succeeix, com hem dit,56 perquè fonamenten la seva decisió en la titularitat conjunta del bé i perquè es tracta de despeses d’adquisició i millora de l’habitatge. Per altra banda, no es consideren despeses familiars aquelles que es corresponguin amb béns o serveis de què faci ús exclusiu un dels cònjuges —tal com s’ha vist: el subministrament d’aigua, llum, gas, accés a Internet, telèfon, l’abonament a la televisió per satèl·lit, etc. Així doncs, els dos punts bàsics que la jurisprudència utilitza són: el vincle directe amb l’adquisició i la millora de l’habitatge conjugal i l’ús i el gaudi que se’n faci. El finançament conjunt d’aquestes despeses, segons Badosa Coll, continuarà mentre sobrevisquin els excònjuges.57 Finalment, s’ha de contribuir a les despeses familiars d’acord amb l’element quantitatiu: el nivell de vida familiar. Aquest nivell de vida pot ser pactat mútuament pels cònjuges; si no, s’haurà de tenir en compte el nivell de vida relacionat amb els recursos econòmics reals.58 Segons l’article 3.1 CF, aquest límit quantitatiu no pot fixar-lo unilateralment un sol cònjuge.

56. Vegeu la nota 19. 57. Vegeu F. BADOSA COLL, «Comentari als articles 26, 27, 29, 30, 31, 35, 36, 41 i 42», a F. BADOSA COLL et al., Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, vol. I, Barcelona, Bosch, 1987, p. 412. 58. J. EGEA FERNÁNDEZ, Comentari, p. 99.

212

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 213

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS MITJANÇANT LA INSTITUCIÓ DEL LLEGAT DE COSA ALIENA. A PROPÒSIT DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 24 D’ABRIL DE 20061 Paloma de Barrón Arniches Professora lectora de dret civil Universitat de Lleida 1.

INTRODUCCIÓ

La institució del llegat de cosa aliena apareix com un mecanisme emprat de vegades pel causant català per a transmetre algun bé del qual només és titular de la meitat indivisa. Els cotitulars, habitualment matrimoni i casats en règim de separació de béns, decideixen atribuir un bé del qual són cotitulars a un dels fills comuns, i així ho estableixen en els seus testaments respectius. El resultat és que, de fet, en cadascun d’aquests testaments el causant efectua un llegat de cosa aliena, o almenys de cosa parcialment aliena, atès que afecta també la meitat indivisa que no és de la seva propietat. Altres vegades el llegat només s’estableix en el testament d’un dels causants, amb ànim de llegar el bé sencer encara que no s’especifica la situació de comunitat de béns que afecta la cosa llegada, de manera que és fàcil que es produeixi un conflicte. Evidentment, hi hagi acord o no entre els cotitulars del bé que es pretén transmetre mortis causa mitjançant aquest mecanisme, el que està clar és que l’obertura de la successió dels dos cotitulars en la majoria dels supòsits no es produirà alhora, i això també pot ser motiu de controvèrsia, tal com succeeix en el cas que va resoldre la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 24 d’abril de 2006, en la qual el cònjuge supervivent, cotitular del bé llegat pel seu espòs, no tenia cap intenció de transmetre aquell bé a la persona designada pel difunt, almenys no en vida. La pregunta 1. Aquest treball s’enmarca en les activitats del grup de recerca consolidat núm. 2005SGR00199.

213 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 213-226

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 214

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

clau —que, per cert, no es fa el demandant legatari en el cas que analitzarem— seria: qui és l’encarregat de complir la voluntat testamentària pel que fa al llegat de cosa aliena? Qui resulta gravat per aquesta disposició a títol particular? La resposta seria l’instituït hereu o els instituïts hereus.2 Però, en el nostre cas, qui resulta gravat no és el cotitular del bé, de manera que aquest llegat de cosa aliena i d’eficàcia obligacional pot ser acomplert per mitjà de l’article 285.2 del Codi de successions (CS), això és, per mitjà del pagament del preu just de la cosa llegada. I llavors, què succeeix amb el desig del causant que aquest bé específic passi a ser titularitat d’un concret dels seus fills? Hom pot parlar, per tant, d’una certa ineficàcia d’aquest mecanisme emprat pel testador precisament per a assegurar la destinació de la cosa que pertany en comunitat proindivisa a ell mateix i al seu cònjuge. Una altra qüestió que es posa de manifest en el cas que motiva la Sentència del Tribunal Superior és la dificultat d’interpretació de la clara voluntat del testador a què es refereix l’article 287 CS, de transmetre mitjançant un llegat el que no li pertany, en aquests supòsits.3 Així, tot exercint la seva facultat interpretadora del testament, en el cas objecte d’aquest treball l’Audiència Provincial confirma el criteri sostingut pel jutge de primera instància i sosté rotundament en el seu fonament de dret segon: No está clara ni mucho menos la voluntad del padre de que los bienes prelegados pasaran a disposición íntegra del hijo.

No obstant això, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no dubta a qualificar aquesta conclusió de no raonable i sostenir que, per descomptat, no s’acomoda a la veritable voluntat del testador.4 2. Quant al llegat de cosa aliena, són de consulta obligada Ll. PUIG I FERRIOL i E. ROCA I TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, «Dret de successions», València, Tirant lo Blanch, 2004, p. 408 i seg.; F. BADOSA COLL, Manual de dret civil català, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 721 i seg.; M. C. GETE-ALONSO Y CALERA, Derecho de sucesiones, Mataró, Cálamo, 2006, p. 130 i seg. 3. L’article 287 CS assenyala literalment: «Quan el testador o el gravat només tinguin una part en la cosa objecte del llegat o un dret sobre la mateixa cosa, el llegat serà eficaç únicament respecte a aquesta part o aquest dret, tret que resulti clara la voluntat de llegar la cosa enterament.» 4. STSJC de 24 d’abril de 2006, fonament jurídic cinquè: «[...] Doncs bé, dels fets relacionats en el tercer fonament jurídic d’aquesta resolució es desprèn que la conclusió a la qual va arribar la Sala d’apel·lació per a afirmar que no s’havia provat que la voluntat del legislador [entenc que es trata d’un error tipográfic i que la sentencia vol dir causant o testador, no legislador], fos la de verificar un llegat de cosa aliena no és raonable i no s’acomoda a la veritable voluntat del testador.»

214

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 215

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS

Aquesta i altres qüestions es plantegen arran de la lectura de la Sentència de 24 d’abril de 2006, però advertim des d’aquest moment que, encara que el present treball se centra en l’anàlisi de la doctrina del Tribunal Superior sobre el llegat de cosa aliena, la veritat és que ens trobem davant d’una sentència que podria titllar-se d’ampli espectre, ja que el Tribunal, a més de resoldre els dos recursos extraordinaris per infracció processal interposats per la part actora i per la part demandada, en el recurs de cassació tractarà del llegat de cosa aliena, del llegat d’usdefruit amb facultat de disposar i de la institució de la llegítima i la seva intangibilitat qualitativa. 2.

RESUM DE FETS I RESOLUCIÓ EN LA PRIMERA I LA SEGONA INSTÀNCIES

Una persona va atorgar un testament notarial el dia 29 de novembre de 1991. En aquest testament, el testador estableix un llegat d’usdefruit universal i vitalici, amb facultats de disposició, a favor de la seva esposa. A continuació assenyala literalment: [S]ense perjudici del que s’ha ordenat en la clàusula anterior prellega al seu fill [...] el solar edificable situat en […] i les places d’aparcament assenyalades amb el nombre […].5

En tercer lloc, institueix hereus universals els seus tres fills, el prelegatari i els seus dos germans. El mateix dia atorga testament la seva esposa, que ordena també l’usdefruit universal i vitalici a favor del seu marit, amb facultats d’alienació dels béns, i realitza una sèrie de prellegats a favor de cada fill, tot instituint conjuntament hereus els tres fills. Tot això, ho fa sense ordenar una destinació determinada per al solar ni per als pàrquings llegats en el testament del seu marit. La possessió del solar ja havia estat transmesa per ambdós esposos a favor del fill designat legatari del referit bé, que, com pot imaginar-se, és qui insta l’acció judicial que ha culminat amb la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de 24 d’abril de 2006. El demandant sol·licita, entre altres coses que no són objecte del present treball, que el jutjat declari la constitució, la validesa i l’eficàcia, sobre la base del testament del seu pare, d’un llegat de cosa aliena en la part que l’objecte de la 5. Tant el solar com les places d’aparcament eren titularitat en comunitat ordinària del causant i de la seva esposa.

215

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 216

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

referida disposició a títol particular recau sobre béns no propis del testador, això és, sobre la meitat indivisa del solar i de cada plaça d’aparcament. Sol·licita, a més, que es condemni la codemandada titular de la meitat indivisa dels referits béns i legatària beneficiada amb el llegat d’usdefruit universal, a atorgar les escriptures públiques que siguin necessàries per a transmetre-li la titularitat dels béns objecte de llegat. Finalment, el legatari demanda també els seus germans, cohereus, juntament amb ell mateix, del seu difunt pare, únicament a l’efecte que el jutjat els condemni a atenir-se als pronunciaments anteriors. La Sentència del Jutjat de Primera Instància desestima íntegrament la demanda i absol els demandats de totes les pretensions de la part actora, la qual cosa implica, quant a la institució que comentem, que el jutge de Primera Instància rebutja l’existència d’un llegat de cosa aliena a favor del demandant. Per la seva banda, la Secció Dissetena de l’Audiència Provincial de Barcelona confirma aquesta tesi i encara arriba més lluny, perquè decideix que tampoc no escau lliurar la possessió de les meitats indivises pertanyents al testador, ja que aquest llegat resta condicionat pel llegat previ d’usdefruit universal amb facultat de disposició atorgat pel testador a favor del cònjuge sobrevivent, de manera que, en conseqüència, queda sotmès al règim dels articles 262 CS i concordants.6 En efecte, partint de la literalitat de l’article 285 CS, en el qual s’estableix com a regla general la ineficàcia del llegat de cosa aliena del testador, perquè lògicament hom pot disposar dels béns propis però no dels béns d’altri, es conclou que la voluntat del testador de llegar la cosa sencera no ha quedat degudament acreditada, de manera que qualsevol insuficiència probatòria en aquest sentit perjudica el legatari. La clau de la interpretació feta per l’Audiència Provincial es troba en el previ llegat d’usdefruit universal a favor de la cotitular del solar i de les places d’aparcament, ordenat pel testador. Si totes les disposicions testamentàries queden condicionades per aquest primer llegat —cal recordar que la segona i les següents clàusules testamentàries s’iniciaven dient «sense perjudici del que s’ha ordenat en la clàusula primera»—, no sembla raonable que, d’una 6. SAP de Barcelona, Secció Dissetena, de 4 d’abril de 2005, fonament jurídic segon: «En definitiva, pese a los imprecisos términos utilizados en las disposiciones testamentarias, que podrían responder a un error, y a las argumentaciones expuestas por el actor, no se está en condiciones de poder sentar la conclusión de la existencia de un legado de cosa ajena, por las razones expuestas, que inciden en la consideración restringida de dicha figura. El actor es beneficiario únicamente del legado de la mitad indivisa del solar y de las dos plazas de parking y ello sometido al usufructo universal con facultades de disposición a favor de su madre, es decir, al régimen previsto en el artículo 262 del Codi de Successions de forma que su efectividad dependerá de que cuando se produzca la extinción del usufructo no se haya utilizado la facultad de disposición, sin que se pueda obtener en este momento.»

216

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 217

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS

banda, es pretengui donar al cònjuge sobrevivent una llibertat de disposició àmplia sobre els béns del causant i, de l’altra, es limiti, en virtut del llegat de cosa aliena, la seva llibertat de disposició sobre els seus propis béns. En definitiva, s’entén que l’objectiu essencial d’ambdós testaments recíprocs és la potenciació de la figura del cònjuge sobrevivent, la qual cosa no pot veure’s mediatizada per cap altra disposició testamentària que limiti d’alguna manera la llibertat del sobrevivent de fer i desfer amb el patrimoni del difunt i amb el seu propi.

3. 3.1.

DOCTRINA SOBRE EL LLEGAT DE COSA ALIENA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA SENTÈNCIA DE 24 D’ABRIL DE 2006

Sens dubte, un dels elements que fan més interessant la Sentència objecte de comentari és el canvi de criteri en relació amb les resolucions d’instància. El Tribunal Superior de Justícia estima en part el recurs de cassació presentat per cadascuna de les parts litigants i cassa la Resolució de l’Audiència, amb la qual cosa rebutja, expressament, la conclusió compartida pel jutge de Primera Instància i per l’Audiència Provincial sobre el que en aquest cas pot considerar-se acreditat en relació amb la «clara voluntat del testador». En el fonament jurídic cinquè desenvolupa les regles d’hermenèutica emprades i, una vegada fonamentada la seva conclusió que sí que existeix un llegat de cosa aliena en el testament litigiós, es deté a analitzar les conseqüències jurídiques que es deriven de tal declaració, actuant llavors, en el fonament jurídic sisè de la Sentència, a manera de tribunal d’instància. La primera qüestió sobre la qual el Tribunal Superior de Justícia es pronuncia in extenso és el principi informador del dret successori català segons el qual la voluntat del causant és la norma suprema de la successió, que apareix consagrat, entre altres, en els articles 68, 101 i 110 CS. Només la voluntat veritable del testador descoberta amb l’aplicació correcta de les regles d’hermenèutica, desvetllarà en cada cas si hi ha o no hi ha llegat de cosa aliena. Però, atès que són possibles tantes interpretacions com jutges analitzin el supòsit fàctic, el Tribunal Superior estima que no era ni raonable ni s’acomodava a la voluntat del causant la interpretació feta per l’Audiència, i procedeix a judicar el supòsit de fet des d’una perspectiva diametralment oposada, per la qual cosa obté, en conseqüència, conclusions també contràries a les defensades pel tribunal de segona instancia. Així, en el fonament jurídic cinquè es llegeix: 217

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 218

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

En el dret civil català la voluntat del testador és la norma de la successió. Ho és fins a tal punt que d’acord amb l’art. 110 del Codi de successions no ha d’acudir-se necessàriament al significat literal de les paraules […]. Per a esbrinar la veritable voluntat del causant pot utilizar-se qualsevol metodologia, també l’examen dels actes anteriors i fins i tot els posteriors de les persones encarregades de complir la voluntat del testador.

És important tenir en compte que el Tribunal Superior fixa l’atenció no només en els actes anteriors i coetanis del testador, la veritable voluntat del qual es tracta d’escatir, sinó també en els actes, en aquest cas, de la cotitular dels béns llegats, la seva esposa, que se suposa que va participar en el seu moment en la decisió conjunta del matrimoni de repartir els béns comuns entre els tres fills instituïts després hereus, mitjançant prellegats i, en concret, pel que fa al llegat a favor del seu fill, mitjançant la figura del llegat de cosa parcialment aliena en el testament del marit. Això li ho permet el fet que ambdós van testar el mateix dia i a la mateixa hora i davant del mateix notari, completant per mitjà dels dos testaments el repartiment gairebé íntegre del seu patrimoni, únicament entre els tres fills comuns.7 L’anàlisi del comportament de l’esposa vídua —mitjançant la prova practicada en les actuacions— també permet al Tribunal constatar que aquesta, en l’exercici del seu dret de disposició sobre els béns del causant i sobre els seus béns propis, ha anat complint materialment les previsions que s’ordenaven en els testaments pel que fa als altres dos fills, amb l’única excepció del llegat litigiós que afavoria el tercer fill, ara demandant. A més, es dóna la circumstància que l’esposa no havia estat instituïda hereva pel seu marit, sinó únicament legatària, i que els immobles objecte del llegat litigiós ja eren posseïts pel legatari des de temps enrere, en vida del testador. La conclusió és que el testador, coneixent que els béns eren copropietat d’ell mateix i de la seva esposa, va voler llegar-los íntegrament al seu fill, per la qual cosa existeix, i és vàlid i eficaç, un llegat de cosa parcialment aliena, que recau sobre la meitat indivisa del solar i de les places d’aparcament, que eren titularitat de la legatària i esposa del causant. Com es pot veure, el recurs a la prova extratestamentària o extrínseca per part del Tribunal Superior és molt important en el supòsit analizat. Es podria dir que, més que estudiar el testament, s’analitza amb molta cura tot el que l’envolta, per a la qual cosa se supera fins i tot la doctrina tradicional del Tribunal 7. Cal dir, referent a això, que entre la prova documental que consta en les actuacions es troben els esborranys dels dos testaments, la qual cosa permet conèixer millor les decisions consensuades per ambdós esposos a l’hora de repartir els béns entre els fills comuns.

218

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 219

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS

Suprem sobre la interpretació lògica, teleològica i sistemàtica del testament.8 Si alguna crítica es pot formular a aquesta tècnica interpretativa, és que oblida una mica el criteri restrictiu contingut en l’article 287 CS, específic per a la figura jurídica del llegat de cosa parcialment aliena. En efecte, el legislador, en aquest article, d’acord amb allò establert en l’article 285 CS, sanciona com a norma general la ineficàcia del llegat en la part que la cosa és aliena, i com a excepció la validesa i eficàcia del referit llegat si es donen una sèrie de circumstàncies. Cal tenir en compte, a més, que els articles 285 i 287 CS constitueixen una matisació important de l’article 110 CS, més general, en el qual s’estableix la interpretació del testament sempre en sentit favorable a l’eficàcia de les seves clàusules i a l’afavorit amb elles.9 Per tant, el legislador, que com a norma general convida l’intèrpret a defensar l’eficàcia de les clàusules testamentàries dubtoses, en el cas del llegat de cosa aliena predica exactament el contrari, bàsicament perquè la disposició sobre béns que no formen part del patrimoni del causant sempre ha de ser excepcional. Això obliga el Tribunal, com a mínim, a ser extremament curós a l’hora de concloure quina és la voluntat del testador i a raonar de manera irreductible els motius pels quals entén que ha de prosperar l’excepció, és a dir, que sí que existeix el llegat de cosa aliena, i no la regla general, això és, que el llegat és eficaç solament respecte a la part que és titularitat del testador. És clar que el Tribunal Superior, a diferència del que fa l’Audiència Provincial, interpreta la voluntat del causant en el sentit que prevalgui el ple desenvolupament de la disposició testamentària consistent en un prellegat de cosa parcialment aliena a favor del fill, sobre la disposició del llegat d’usdefruit amb facultat de disposició que afavoreix el cònjuge vidu. D’aquesta manera, es pot dir que arriba a sobrepassar les peticions de les parts litigants, perquè la part actora, en la pètita de la demanda, es limitava a instar la declaració del seu dret a percebre la nua propietat de la meitat indivisa que havia pertangut al causant i la plena propietat de la meitat indivisa del cònjuge supervivent, i, això no obstant, el Tribunal estableix que el llegat d’usdefruit no pot recaure sobre els béns objecte del prellegat. Així, el llegat d’usdefruit ha de quedar reduït i no pot afectar ni el solar ni les places d’aparcament, béns que es transmetran al beneficiari en plena propietat quant a les dues meitats indivises. Aquesta és la interpretació que tradicionalment es fa de l’usdefruit viudal universal en la successió abintes8. Vegeu, per a totes, les sentències del Tribunal Suprem de 20 de desembre i 18 de juliol de 2005. Sobre aquesta matèria, vegeu A. VAQUER ALOY, La interpretación del testamento, Barcelona, Cálamo, 2003. 9. Art. 110.3 CS: «En els casos de dubte, la interpretació es realitzarà en sentit favorable a l’afavorit, i les disposicions que li imposin qualsevol càrrega s’interpretaran restrictivament.»

219

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 220

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

tat, sobre la base de l’article 331 CS. La conseqüència és la preponderància de la decisió testamentària que, s’entén, van adoptar en el seu moment els dos esposos quant a la manera de repartir cada bé concret a cada fill, sobre la possibilitat que les facultats de disposició vinculades a l’usdefruit universal atorgarien al cònjuge vidu usufructuari per a modificar, si ho estimés necessari, el referit repartiment de béns acordat en vida del seu espos. Almenys sorgeix el dubte sobre què queda llavors de la potenciació de la figura del cònjuge supervivent per mitjà d’institucions com la de l’usdefruit universal amb capacitat de disposició. És realment tan clara i evident la veritable voluntat del testador descoberta pel Tribunal Superior en contraposició amb l’opinió del jutge de primera instància confirmada per l’Audiència? No és tan estrany, en la pràctica, que el comportament dels fills faci canviar d’opinió la vídua o el vidu, que, amb el pas del temps, pot estimar més adequat un altre repartiment dels béns que el que van adoptar ambdós cònjuges en el moment d’atorgar testament. Per això no sembla suficient ni adequat, si el que es pretén és que el vidu tingui capacitat de decisió en aquest sentit, compaginar en un mateix testament el llegat d’usdefruit universal amb facultats de disposició amb prellegats a favor de cadascun dels fills, que no es veuen afectats pel referit usdefruit. Una segona qüestió sobre la qual es pronuncia el Tribunal Superior és la relativa al règim jurídic del llegat que afecta els béns en proindivís, en aquest cas del causant i del seu cònjuge, que no és l’instituït hereu: La conseqüència d’estimar que existeix un llegat de cosa aliena encara que sigui de cosa certa no és la prensió del bé pel legatari sinó la facultat d’exigir del gravat amb el llegat un comportament determinat: l’adquisició de la cosa i la transmissió d’aquesta a l’afavorit.

És evident que el Tribunal Superior està configurant, pel que fa a la meitat indivisa del cònjuge supervivent, un llegat d’eficàcia obligacional, en el sentit que es descriu en l’article 253.2 CS. No obstant això, respecte de la meitat indivisa de la qual és titular el causant, atès que recau sobre béns determinats i propis del testador que no s’extingeixen amb la seva defunció, caldrà aplicar el règim jurídic previst per al llegat d’eficàcia real. Així, s’entén que, des de la delació, el fill afavorit amb aquest prellegat, que ja tenia la possessió material de tot el solar i de les dues places d’aparcament, va rebre la titularitat de la meitat indivisa d’aquests immobles i podia dirigir-se contra la part gravada —els seus germans, però no la seva mare, com erròniament pretenia el demandant en aquest procediment—, perquè atorguessin les escriptures pertinents i 220

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 221

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS

fessin efectiu aquest llegat de cosa certa del testador. Al costat d’això, s’entén que aquests gravats haurien de fer-se amb la titularitat de l’altra meitat indivisa dels béns, la qual pertany a la vídua usufructuària, per a transmetre-la després a l’afavorit.10 En la línia del que ja s’apuntava abans sobre l’anàlisi conjunta que fa el Tribunal de les dues institucions que conviuen en el testament litigiós i que han d’harmonitzar-se quant a la seva eficàcia, aquesta determinació del Tribunal Superior sobre qui és la persona gravada amb el llegat de cosa aliena apareix íntimament relacionada amb l’estudi que en la Sentència es desenvolupa de la figura del llegat d’usdefruit universal amb facultats de disposició. En efecte, en aplicació d’allò que disposa l’article 304.3 CS, l’Audiència Provincial determinava l’aplicació, a l’usdefruit universal amb facultats de disposició, de les normes previstes per al fideïcomís de residu, tot entenent, en conseqüència, que la legatària, l’esposa del testador, era qui havia de pagar el prellegat quan afectava la meitat indivisa de la seva propietat i per això estava legitimada passivament en aquest procediment judicial i podia ser condemnada pel Tribunal al lliurament dels llegats i de les llegítimes. El Tribunal Superior tampoc no comparteix el criteri de la Sentència de segona instància en aquest aspecte i dedica l’extens fonament jurídic sisè de la seva resolució a la interpretació i l’anàlisi de l’esmentat article del Codi de successions i les disposicions concordants.11 10. Hi ha una altra sentència del Tribunal Superior, de 23 d’abril de 2001, en la qual s’analitza la figura del llegat sobre cosa parcialment aliena, si bé el supòsit no és com el que aquí comentem, perquè la cotitularitat del bé llegat no afecta dos cònjuges que reparteixen d’aquesta manera tot el seu patrimoni entre els seus fills, sinó que l’immoble llegat —un local de negoci— era de la testadora i les seves filles, les quals va instituir hereves, però va prellegar l’immoble només a una d’elles, la qual ajudava la seva mare en el negoci que es desarrotllava en el local. Així, des del moment que el cotitular del bé és el mateix gravat, les dues germanes instituïdes hereves, l’eficàcia del llegat de cosa aliena, una vegada determinada la seva existència, és molt més clara que en el cas que ens ocupa, perquè, com assenyala el Tribunal Superior, es tracta d’un llegat d’eficàcia real. Aquesta sentència ha estat objecte d’anàlisi en aquesta mateixa revista; vegeu A. GIMÉNEZ COSTA, «Llegat de cosa aliena (Comentari a la sentència del TSJC de 23 d’abril de 2003)», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 3 (2004), p. 165 i seg. L’autora es mostra disconforme amb el criteri del Tribunal Superior de qualificar el llegat, en la part que pertany al gravat, d’eficàcia real, entenent que l’article 253 CS es refereix únicament als béns propis del testador (vegeu p. 172). 11. Amb cita de la doctrina catalana i dels antecedents històrics de l’article 304 CS (art. 223.2, 211 i 212 de la Compilació), així com de la jurisprudència del Tribunal Suprem i les resolucions de la DGRN, el Tribunal Superior transcriu la doctrina que ja havia quedat plasmada en la seva Sentència de 22 de setembre de 2003 i conclou que no és possible atribuir legitimació passiva a la usufructuària propietària de la meitat indivisa del solar i de les places d’aparcament perquè les transmeti a l’afavorit amb el llegat. Citem textualment un fragment d’aquest fonament de dret sisè: «Sembla oportú fer en aquest punt unes precisions sobre l’abast de la remissió a les normes que

221

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 222

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

Cal suposar que aquesta doble transmissió, des del patrimoni de la titular al dels cohereus i d’aquests al legatari, que afecta el solar i les places d’aparcament i que es deriva de l’eficàcia obligacional d’aquest llegat de cosa parcialment aliena, no era el que els cònjuges van preveure quan van determinar de mutu acord transmetre aquests béns al seu fill mitjançant aquest mecanisme. D’aquesta manera i des de la perspectiva de l’eficàcia de la figura jurídica, sembla clar que el testador hauria fet millor instituint la seva esposa hereva, no únicament legatària de l’usdefruit universal de l’herència, perquè quedés afectada per l’obligació de pagar els llegats, o bé hauria d’haver establert un subllegat, imposant expressament a la seva esposa l’obligació de transmetre al legatari la seva meitat indivisa del solar i de les places d’aparcament (art. 260.1 CS). Això hauria simplificat, òbviament, la transmissió dels immobles fins al patrimoni del beneficiari i hauria evitat importants despeses notarials, fiscals i registrals. I no només això. Cal considerar, a més, el joc de l’article 285.2 CS, que permet a l’hereu complir el llegat simplement amb el pagament al legatari del preu just de la cosa llegada, per la qual cosa, en el supòsit analitzat, el legatari podria acabar percebent, d’una banda, la meitat indivisa del solar i de les places d’aparcament que eren titularitat del causant, i de l’altra el preu just en diners de l’altra meitat indivisa que seguiria pertanyent a la seva mare. Hom podria objectar que aquesta solució que ofereix el legislador a la part gravada amb el llegat, a diferència del que es preveu en el Codi civil (art. 863 CC), és només subsidiària, això és, subjecta a la prova de la impossibilitat d’adquirir l’objecte del llegat o de la seva sobrevaloració, que emmena l’hereu a desistir de la seva adquisició. Però aquest no sembla un obstacle insalvable en la pràctica, i encara més si, com en el cas analitzat, es produeix una certa connivència entre la mare, titular de les meitats indivises objecte de llegat, i els germans del demandant, cohereus i obligats a complir la disposició testamentària, i una situació comuna d’enfrontament familiar amb l’altre fill, afavorit pel llegat. regulen el fideïcomís de residu. En el supòsit d’usdefruit amb facultats de disposició ens trobem davant d’una situació que comporta que tant l’usufructuari com els nu propietaris adquireixen els drets respectius des del moment de la constitució de l’usdefruit, amb la conseqüència doncs que des d’aquest moment pertanyen al nu propietari els bens que no han estat objecte de disposició per l’usufructuari [...] a diferència del que succeeix en les disposicions fideïcomissàries, amb inclusió de la modalitat del fideïcomís de residu, en les quals l’únic titular dels béns és l’hereu fiduciari mentre està pendent el fideïcomís [...] D’aquestes consideracions es deriva que quan l’article 223,II de la Compilació sobre l’usdefruit amb facultats de disposició es remet a les normes sobre fideïcomís de residu, la intenció del legislador no es voler convertir l’usdefruit en un fideïcomís de residu, sinó delimitar les facultats dispositives de l’usufructuari per remisió a les normes del fideïcomís de residu, però mantenint la figura de l’usudefruit.»

222

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 223

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS

Podria donar-se, en conseqüència, una nova i conflictiva situació de copropietat, aquesta vegada entre el fill legatari i la seva mare, que només es podria resoldre mitjançant una acció judicial de divisió de cosa comuna, amb el risc inherent a aquesta solució de la menysvaloració dels béns, si són alienats mitjançant subhasta pública. En el millor dels casos, no està en absolut garantit que el legatari arribi a ser l’únic propietari dels béns objecte de llegat, tal com desitjava el testador. Finalment i tornant a l’aspecte processal del supòsit específic analitzat, la conseqüència d’aquesta eficàcia obligacional del llegat de cosa aliena que grava únicament els cohereus és, precisament, la improsperabilitat del plet interposat pel legatari afavorit, d’acord amb les persones a les quals demanda i amb el que sol·licita en la pètita de la demanda pel que fa a cadascuna d’aquestes. Assenyala el Tribunal Superior en el fonament jurídic sisè: D’aquesta manera no és posible atribuir legitimació pasiva a la demandada Sra. [...] propietària de la meitat indivisa del solar i de les places d’aparcament perquè les transmeti a l’afavorit amb el llegat, petició que és l’objecte de la lletra b) de la pètita de la demanda, ni tampoc el llegat d’eficàcia real per la meitat de la cosa que corresponia al testador objecte de la pretensió c), ja que tal obligació correspon als hereus del causant de conformitat amb el que disposen els art. 285 i 260 del CS. No escau recordar que els hereus són l’actor mateix i els seus germans [...], als quals solament pot afectar l’acció declarativa exercitada, però no les de condemna, no formulades en contra seu.

Igualment, atès que la part actora no havia demandat les persones obligades a lliurar-li el seu llegat, una vegada aconsegueix el reconeixement del seu títol adquisitiu, es troba que haurà d’interposar un nou plet contra els seus germans per a obtenir la cosa llegada i, a més, que existeix la possibilitat certa que els béns llegats li siguin lliurats només parcialment, en la proporció que pertanyien al causant. 3.2.

ALTRES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Ja s’ha esmentat en aquest treball que aquesta és la segona vegada que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha entrat de ple en la figura jurídica del llegat de cosa aliena, o, més concretament, parcialment aliena. En la Sentència de 23 d’abril de 2001 també es planteja si existeix o no un llegat de cosa alie223

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 224

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

na en un supòsit de transmissió mortis causa d’un immoble en règim de copropietat, i el Tribunal Superior es decanta per la declaració de la seva existència i validesa pel fet de ser aquesta la voluntat de la testadora. Per la seva banda, la Sentència de 3 de febrer de 2005 es limita a esmentar de manera col·lateral la possibilitat que en el supòsit analitzat es doni també aquest tipus de llegat, però el descarta perquè es tracta d’una situació en absolut acreditada, que ni tan sols les parts apuntaven com a possible en les seves al·legacions.12 La resta de sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no s’han detingut en la referida institució successòria. Podria apuntar-se, a la vista de la Sentència de 23 d’abril de 2001 i de l’analitzada ara, de 24 d’abril de 2006, que s’està iniciant un nou corrent jurisprudencial del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya pel que fa a la interpretació dels articles 285 i 287 CS: la voluntat sobirana del causant és la clau per a dirimir en cada cas si existeix o no el llegat de cosa aliena. El legatari haurà de provar, en primer lloc, el coneixement del testador que la cosa no li pertanyia en la seva totalitat i, en segon lloc, tot i ésser conscient d’aquesta alienitat parcial de l’objecte del llegat, la seva voluntat era llegar la cosa íntegra.13 Segons el meu parer, aquesta doctrina del Tribunal Superior de Justícia, que aplica el Codi de successions vigent, és fidel a la tradició jurídica pròpia i recull el criteri interpretatiu romanista, que també era l’emprat per la doctrina clàssica catalana i que ha arribat fins als nostres dies.14 En el mateix sentit, el Tribunal Suprem, en la seva interpretació dels articles 861 a 864 del Codi civil, manté una línia jurisprudencial consolidada en el sentit que, a fi d’entendre 12. STSJC de 3 de febrer de 2005, fonament jurídic sisè: «En no haver estat objecte d’al·legació ni de pretensió de les parts, ni de debat, ni de prova, ni del fonament de les Sentències d’instancia, que la Sra. [...], en el testament de 1992, hagués disposat un llegat de cosa aliena de l’article 285 del Codi de Successions de Catalunya a favor del Sr. [...], resulta innecessari que aquesta Sala faci una referència aprofundida a aquesta qüestió que ha romàs i està fora del procés.» 13. Així, en la STSJC de 23 d’abril de 2001, igual que en la Sentència estudiada ara, el Tribunal Superior realitza una tasca interpretativa del testament i dels fets que envolten aquest, que li permet concloure a favor de l’existència del llegat de cosa aliena. Fonament jurídic sisè: «En aquest cas és ben clara la voluntat de la testadora de prellegar a [A] el local [...] sencer, perqué malgrat saber la testadora perfectament que quasi la integritat de l’inmoble agrupat era de les seves filles [A i B] (era tot d’elles llevades les 3/8 parts [d’una de les finques]), va disposar expressament i clara el prellegat del local sencer a favor de [A].» 14. Vegeu A. GIMÉNEZ COSTA, «Llegat de cosa aliena», p. 169-171. A fi de no incórrer en repeticions innecessàries, em remeto a la completa referència que es conté en aquest article sobre el llegat de cosa aliena en la tradició jurídica catalana. Respecte a la sentència que ella comenta, l’autora discrepa perquè entén que el Tribunal Superior conclou que existeix un llegat de cosa aliena però no ofereix cap argument que fonamenti tal interpretació.

224

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 225

LA TRANSMISSIÓ MORTIS CAUSA DE BÉNS COMUNS DELS DOS PROGENITORS

que, hi ha una voluntat expressa del testador de llegar la cosa íntegrament encara que no li pertanyés en la seva totalitat, no és necessària una clàusula expressa a aquest efecte, sinó que aquesta voluntat del testador pot deduir-se del conjunt d’elements fàctics que l’envolten, així com de l’anàlisi global del contingut del testament.15 4.

CONSIDERACIONS FINALS

Sembla adequat acabar aquest treball incidint en la qüestió de la, entre cometes, ineficàcia del sistema. En efecte, després de l’anàlisi completa de la resolució del Tribunal Superior, s’ha de concloure que la voluntat dels cònjuges, titulars en comunitat ordinària d’uns determinats béns, podria no haver-se complert, almenys no la voluntat que ambdós manifestaven quan van testar conjuntament l’any 1991. Tampoc el legatari, tot i haver obtingut una sentència estimatòria, és a dir, la declaració de la validesa i l’existència del llegat de cosa aliena que l’afavoreix, pot fer efectiu el seu dret després del plet interposat i es veu abocat a interposar una nova acció enfront dels seus germans, gravats per la disposició testamentària, amb la petició que procedeixin al compliment del llegat, tant en la part que es tracta d’un llegat d’eficàcia real com en la que consisteix en un llegat d’eficàcia obligacional. Així mateix, per a obtenir la seva porció legitimària lliure de càrregues o gravàmens, haurà de demandar els cohereus i també la usufructuària universal, la qual cosa suposa un litisconsorci passiu necessari.16 No obstant això, la veritat és que, segons expliquen els juristes pràctics, aquest recurs al doble testament idèntic que conté el llegat de cosa parcialment aliena és freqüent a Catalunya per a la transmissió de coses que pertanyen en comunitat ordinària a ambdós cònjuges. Davant dels evidents inconvenients d’aquesta figura jurídica, alguns notaris aconsellen la utilització d’una fórmula testamentària que, de facto, converteixi el llegat de cosa parcialment aliena en un 15. Vegeu la STS de 29 de gener de 1985, en la qual es conté la relació de sentències que configuren una doctrina jurisprudencial consolidada (sentències del Tribunal Suprem de 8 de juliol de 1940, 6 de març de 1944, 3 de juny de 1947, 20 d’abril de 1965, 24 de juny de 1965, 12 de febrer de 1966, 9 de juny de 1971, 2 de març de 1973 i 10 d’octubre de 1977). 16. STSJC de 24 d’abril de 2006, fonament jurídic sisè: «No obsta al que s’ha dit anteriorment que la Sra. [...] quant als punts c) i d) de la pètita de la demanda, hagi també d’ésser demandada donant lloc a la figura del litisconsorci passiu necessari en sol·licitar-se que el lliurament d’una part del llegat (per al qual es trobarien legitimats els hereus) es dugui a terme sense la càrrega de l’usdefruit com a llegat de llegítima.»

225

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 226

PALOMA DE BARRÓN ARNICHES

llegat exclusivament de cosa pròpia del causant: «[L]lego la totalitat o la part que al temps de la meva defunció em correspongui.»17 Evidentment, es redueixen els problemes quant a la interpretació posterior de la veritable voluntat del causant, però a costa de renunciar a la figura del llegat de cosa aliena i sense transmetre el bé íntegre fins a la defunció del segon dels cotitulars. Sembla més adequat, a aquest efecte, el recurs al pacte successori i tractar de nuar les voluntats de tots els partícips en la successió mortis causa de la cosa en règim de proindivisió: els dos cotitulars, l’hereu gravat i el legatari. És evident que a Catalunya l’heretament està mediatizat pel seu règim jurídic, contingut en els articles 67 i següents del Codi de successions, que únicament pot atorgar-se mitjançant capítols matrimonials, figura en desús en l’àmbit successori i desconeguda per a molts ciutadans. No obstant això, més d’una vegada podria ser la solució per a resoldre de manera definitiva situacions successòries de les famílies, tot evitant conflictes judicials com el que es posa de manifest en la sentència analitzada. Per altra banda, caldria també esmentar la figura del testament conjunt que apareix recollida en els articles 421-17 i següents del Projecte de llei pel qual s’aprova el llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. D’acord amb aquesta proposta legislativa, dues persones majors d’edat poden testar en un mateix instrument notarial, si bé el legislador assenyala que les disposicions de caràcter vinculant per als dos causants han de convenir-se mitjançant pacte successori.

17. Vegeu T. GIMÉNEZ DUART, a Ll. JOU I MIRABENT (coord.), Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, vol. II, Barcelona, Bosch, 1994, article 287, p. 999.

226

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 227

RECENSIONS

08 A. Paloma de Barrón Arniches 19/4/07 21:07 Página 228

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 229

REINHARD ZIMMERMANN, THE NEW GERMAN LAW OF OBLIGATIONS. HISTORICAL AND COMPARATIVE PERSPECTIVES, OXFORD, OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2005, 240 P. El professor Reinhard Zimmermann, codirector de l’Institut Max Planck de Dret Estranger i Dret Internacional Privat, ha dedicat un llibre a la reforma del dret d’obligacions a Alemanya, una reforma que va suposar una profunda modificació del dret d’obligacions i de la qual ara analitza els aspectes més importants. La reforma, que va entrar en vigor l’1 de gener de 2002,1 va implicar una reforma substancial del Codi civil alemany i ha comportat el posicionament crític de la doctrina d’aquell país durant els processos prelegislatiu i parlamentari i després d’aquests, un cop convertida en dret vigent. El llibre es divideix en cinc capítols, que tenen el seu origen en distintes conferències pronunciades per l’autor en universitats europees. Tots ells responen al mètode històric i comparatiu propi del professor Zimmermann, riquíssim en cites i exhaustiu pel que fa a l’aportació de dades, amb una capacitat de síntesi i de presentació dels problemes centrals de les institucions jurídiques de què s’ocupa que és inigualable. El primer capítol és el que té un caràcter més marcadament històric, ja que està dedicat a la codificació i el desenvolupament del dret civil alemany. L’autor analitza els corrents científics que van marcar el procés codificador a Alemanya, primer l’escola històrica de Savigny i després el mètode pandectístic, els treballs preparatoris del BGB i les primeres reaccions doctrinals i judicials a la seva promulgació, i acaba amb una perspectiva general de l’impacte que han tingut en el codi civil més influent del segle XX el procés de «modernització» del dret civil i l’europeïtzació del dret civil arran de les iniciatives preses per les institucions de la Unió Europea. El segon capítol analitza els remeis contractuals del BGB vigent i els compara amb els Principis de dret contractual europeu, elaborats per la coneguda Comissió Lando, de la qual ell va ser una de les ànimes, no només en l’aspecte intel·lectual, sinó també en l’aspecte econòmic, ja que mercès al premi Leibniz va finançar els darrers temps de la Comissió. Els principals remeis són el compliment específic, els danys i perjudicis —que ara es distingeixen entre els danys 1. En català, A. LAMARCA I MARQUÈS, «La modernització del dret alemany d’obligacions: la reforma del BGB» i «Entra en vigor la llei de modernització del dret alemany d’obligacions», ambdós a http://www.indret.com.

229 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 7 (2007), p. 229-246

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 230

RECENSIONS

substitutius del compliment, els danys per mora i els danys simples— i la resolució contractual, que dibuixen un sistema que presenta, al capdavall, força incoherències. El tercer capítol s’ocupa de la manca de conformitat en el nou dret de la compravenda. El règim de la manca de conformitat, elevat a la màxima categoria per la Directiva 1999/44, sobre certs aspectes de la venda de béns de consum, ha substituït —tot i que a Espanya només ha coexistit— el règim tradicional de les accions edilícies. El professor Zimmermann analitza de manera detallada el nou règim i destapa amb rigor algunes de les seves contradiccions i mancances, com ara els problemes que planteja el compliment amb una prestació diferent de la pactada, que no és el mateix que una prestació defectuosa, amb les dificultats que, BGB en mà, sorgeixen quant a la pretensió de compliment específic. El quart capítol es dedica a la nova regulació de la prescripció, tot comparant-la amb el capítol 14 dels Principis de dret contractual europeu, que en gran manera és obra seva. Aquest és un tema conegut pel jurista català, ja que la conferència en què té l’origen es va pronunciar a la Universitat de Lleida en el marc del III Congrés Internacional de Dret Privat Europeu. I, a més, té l’interès afegit de la comparació amb la nova regulació de la prescripció en el dret civil català,2 inspirada en gran manera en la reforma del Codi civil alemany. El darrer capítol es dedica al dret dels consumidors i usuaris i a la relació d’aquest dret amb el dret civil general. Com és sabut, un dels trets característics de la «modernització» del dret d’obligacions alemany ha estat la incorporació de les lleis especials en matèria de dret de consum en el Codi civil alemany. Tanmateix, l’encaix de les normes especials en el marc del dret civil general és particularment complicat, ja que responen a principis distints que difícilment són conciliables. El professor Zimmermann dedica una dura crítica al legislador alemany. Algunes de les crítiques són exclusives d’aquest legislador —per exemple, les presses amb què es va escometre la reforma malgrat la seva complexitat—, però d’altres haurien de ser tingudes en compte per tot legislador que pretén codificar o recodificar. En primer lloc, si l’objectiu de la política legislativa és la protecció dels consumidors i usuaris, de la part feble en el contracte, s’ha de procurar que el sistema jurídic sigui senzill, ja que altrament es carreguen en el consumidor els costos d’informació mitjançant la necessitat de l’assessorament jurídic. En segon lloc, s’ha de vetllar per la qualitat jurídica dels textos nor2. A. VAQUER ALOY i A. LAMARCA MARQUÈS (ed.), Comentari a la nova regulació de la prescripció i la caducitat en el dret civil de Catalunya, Barcelona, Atelier, 2005.

230

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 231

RECENSIONS

matius i s’ha de procurar defugir en el Codi civil normes que estiguin merament determinades pel moment polític: cal evitar el que ell anomena lleis fast food i d’altres autors legislació d’un sol ús. El Codi civil necessita estabilitat i no ha d’estar permanentment en construcció. En conclusió, es tracta d’un llibre indispensable per a conèixer, en un anglès acurat i elegant, els trets principals del nou dret d’obligacions, els seus encerts i les seves parts febles, i els reptes que encara té pendents el dret civil —no només l’alemany— als inicis del nou mil·lenni. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida STEFAN LEIBLE I MONIKA SCHLACHTER (ED.), DISKRIMINIERUNGSSCHUTZ DURCH PRIVATRECHT, MUNIC, SELLIER, EUROPEAN LAW PUBLISHERS, 2006, 210 P. I. Un cop més, l’impacte de la legislació europea en els ordenaments jurídics dels estats membres remou els fonaments del dret privat i obliga a un debat que, fins ara, ha estat en molt bona part aliè a la civilística. El principi d’igualtat i el dret a no ésser discriminat estan reconeguts en tot un seguit de directives, algunes de les quals es donen cita en el llibre que ara es presenta. Bàsicament, es tracta de la Directiva 2000/43/CE, relativa a l’aplicació del principi d’igualtat de tracte de les persones independentment del seu origen racial o ètnic (reproduïda en l’apèndix 1); la Directiva 2000/78/CE, relativa a l’establiment d’un marc general per a la igualtat de tracte en el treball i l’ocupació; la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CE, relativa a l’aplicació del principi d’igualtat de tracte entre homes i dones pel que fa a l’accés al treball, a la formació i a la promoció professional, i a les condicions de treball, i la Directiva 2004/113/CE, per la qual s’aplica el principi d’igualtat de tracte entre homes i dones a l’accés a béns i serveis i al seu subministrament (també recollida en l’apèndix 2). Del principi, se’n fa ressò igualment el Tractat de les comunitats europees (TCE) (art. 12, 13 i 141 TCE) i la Carta dels drets fonamentals (art. 21), que encara afegeix d’altres raons sospitoses de generar discriminació: origen social, característiques genètiques, llengua, opinions, pertinença a una minoria nacional, patrimoni i naixement. Juntament amb les esmentades directives relatives a la no-discriminació per raó de raça i en matèria d’ocupació, existeix un programa d’acció comunitari de lluita contra la discriminació, que persegueix l’intercanvi 231

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 232

RECENSIONS

d’informació, el foment de bones pràctiques i la promoció i la difusió de la lluita contra les pràctiques d’exclusió. II. El volum és el resultat de les jornades que van tenir lloc a la Universitat de Jena, que van coordinar els professors Stefan Leible i Monika Schlachter, que ara apareixen també com a curadors de l’obra. Cal felicitar-los no només per l’encert en l’elecció dels temes, sinó també per haver procurat que entre la celebració de la Jornada (juny de 2005) i la publicació efectiva de les contribucions (principis de 2006) hagi transcorregut un període tan significativament breu. La pertinència i la justificació del llibre, que Leible i Schlachter expliquen en el seu estudi introductori, rauen en el desig de contribuir al debat sobre la problemàtica transposició de les esmentades directives en el dret alemany. A aquest efecte, cal recordar que les directives 2000/43 i 2000/78 encara no han estat implementades. Atès que el termini per a fer-ho finia, respectivament, els mesos de juliol i desembre de 2003, Alemanya ha estat protagonista d’una condemna del Tribunal de Justicia de les Comunitats Europees (TJCE) (a causa de la no-transposició de la Directiva 2000/78) i de l’obertura d’un procediment d’infracció del dret comunitari (per la manca d’implementació de la Directiva 2000/43). En part, això és degut al fracàs d’un projecte de llei en la legislatura anterior (reproduït en l’apèndix 3, Gesetz zum Diskriminierung — Antidiskriminierungsgesetz), el qual no va poder ésser discutit abans del canvi de govern. El temor ara és la possible reclamació de danys i perjudicis contra l’Estat. De moment, el proppassat mes de maig de 2006, ja es va adoptar un nou text en virtut del qual les quatre directives es transposaran en una única llei, al marge del BGB (font: Martin EBERS, «Alemania», a Esther ARROYO i AMAYUELAS [coord.], Crónica de derecho privado europeo, ADC, núm. 3 [2006], en premsa), tot i que el termini de transposició de la Directiva 2004/113 és fins al 21 de desembre de 2007 (Rudolf STREINZ, «Die Kompetenzen der EG zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Zivilrecht» [par. 11-35], p. 31-32). III. El llibre recull tot un seguit de reflexions al voltant de l’impacte de les normes europees en el dret privat dels estats membres, sobretot el dret laboral, però també el dret civil general, atès que el contracte és l’instrument de realització del mercat i que queden afectats expressament per la normativa comunitària certs contractes de subministrament de béns i serveis (Martin S CHMIDTKESSEL, «Fremde Erfahrungen mit zivilrechtlichen Diskriminierungsverboten», [par. 53-71], p. 60-62; Karl RIESENHUBER, «Das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der etnischen Herkunft sowie aufgrund des Geschlechts beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen» [par. 124-140], p. 127). Es discuteix també quina és la millor manera d’interpretar les normes co232

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 233

RECENSIONS

munitàries: és convenient una transposició que vagi més enllà del que preveuen les directives? (Jörg NEUNER, «Vetragsfreiheit und Gleichbehandlungsgrundsatz», [par. 73-91], p. 88-90), o s’han de traslladar al dret civil les causes que en el dret laboral prohibeixen l’exclusió? (Sebastian KREBBER, «Die arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverboten als Regelungsvorbild?», p. 93-121). S’obre també el debat a propòsit de les sancions adequades en el cas d’infracció (Jan BUSCHE, «Effektive Rechtsdurchsetzung und Sanktionen bei Verletzung richtiliniendeterminierter Diskriminierungsverbote», p. 159-177). Atès que la matèria no afecta un únic sector i és, per tant, multidisciplinària (l’impacte de la normativa comunitària es projecta tant sobre el dret civil, com sobre el dret laboral o el dret de les assegurances; d’aquesta última matèria s’ocupa Dirk LOOSCHELDERS, «Das Verbot des Geschlechterspezifischen Diskriminierung im Versicherungsvertragsrecht», p. 141-158), el llibre opta per presentar els diferents contexts i ho fa, a més, des de diferents perspectives: predomina l’anàlisi jurídica, però també hi és present l’econòmica (Christian KICHNER, «Zivilrechtlicher Diskriminierungsschutz: ein ökonomischer Ansatz», p. 37-52). En tot cas, interessa el dret de contractes. Queda fora de l’estudi el problema de la discriminació pel que fa a les associacions i tampoc no es planteja en l’àmbit del dret successori. IV. El pla de l’obra és el següent: consta d’una part general, d’una altra d’especial i de tres apèndixs normatius dels quals ja s’ha donat notícia. 1. En la part general, Streinz aborda les competències, reforçades, de la Unió Europea, per a dur a terme l’harmonització en matèria de prohibicions de discriminacions (art. 12, 13 i 141 TCE), que, segurament, pretenen molt més preservar la llibertat de mercat i eliminar obstacles a la competència (article 82 TCE), que no pas es fonamenten en el desig de protecció social de certs grups desfavorits (Steinz, p. 13; Schmid-Kessel, p. 54). Estudia, a més, la legitimació per a promulgar dret secundari i repassa el fonament competencial de les diverses directives que existeixen actualment. Sens dubte, la part més suggeridora és la referida als efectes de tota aquesta legislació sobre el dret privat, tant el dret primari (per exemple, l’eficàcia directa de l’art. 141 TCE entre particulars), com el dret secundari. Respecte d’això últim, l’autor planteja quina seria la millor manera de transposar les directives antidiscriminació i, després de recordar quins són els criteris defensats pel TJCE i rebutjar que el deure de transposició pugui dur-se a terme mitjançant la tècnica de la interpretació conforme, recorda la manca d’eficàcia horitzontal —entre particulars— de les directives i, per tant, també de les que ara ens ocupen, tot recordant que la Sentència Unilever (STJCE de 28 de gener de 1999, C-77/97) no nega que les directives no transposades no tinguin influència en les relacions entre particulars, si bé tampoc no 233

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 234

RECENSIONS

permet afirmar que tinguin eficàcia horitzontal quan els reconeixen drets. A continuació, Kirchner estudia l’eficiència del sistema o, dit d’una altra manera, fa una anàlisi econòmica del principi de no-discriminació aplicat al dret privat, per tal de saber si la finalitat preventiva que es persegueix —eliminar exclusions— podria aconseguir-se igualment o d’una manera millor per mitjà d’altres tècniques. L’anàlisi de dret comparat que Schmidt-Kessel du a terme posa a prova el sistema a base d’explicar com ha estat la recepció de les esmentades directives (2000/43 i 2000/78) en d’altres estats membres, amb una referència especial als països nòrdics, els Països Baixos, la Gran Bretanya i, més enllà d’Europa, els Estats Units. L’autor se centra en l’estudi dels efectes civils de les discriminacions prohibides i conclou que generalment el tema es resol amb una indemnització de danys i perjudicis, però no amb el deure de contractació forçosa; també explica la mesura que consisteix en la inversió de la càrrega de la prova, amb un èmfasi especial en la jurisprudència anglesa. La part general acaba amb l’exposició relativa a l’equilibri existent entre el principi de llibertat contractual i el principi d’igualtat, a càrrec de Neuner. Des d’una perspectiva merament formal, aquell es pot descriure com la llibertat que cadascú té per a decidir si contracta o no i, en definitiva, per a accedir al mercat de determinats béns i serveis; per tant, no es té en compte que un grup social tingui més o menys dificultats en aquest accés. De tota manera, existeix també una concepció material del principi, en virtut de la qual l’autonomia privada s’ha de posar al servei dels interessos col·lectius. L’ autor es manifesta partidari d’evitar els extrems i reconeix la primacia de la llibertat contractual, però no sense límit. El principi d’igualtat n’és un, per exemple, quan es tracta d’oferir béns i serveis bàsics o essencials per a la subsistència. S’assenyala igualment la diferència entre el deure d’observar un comportament igualitari i l’arbitrarietat. El primer no és imposat per les directives, que, per contra, sí que prohibeixen la segona. 2. La part especial està formada per quatre contribucions més. L’encapçala Krebber, que planteja la problemàtica existent en el dret laboral i l’abast de la seva expansió a d’altres àmbits, especialment el dret privat general o comú; una expansió no gens menyspreable (vegeu també Schimdt-Kessel, p. 56), tot i que les diferències entre una i altra branca del dret són notòries: el principi de nodiscriminació pot justificar-se, en el dret del treball, pel fet que la matèria està íntimament vinculada amb les polítiques socials i públiques, i per això no sorprenen els límits a l’autonomia privada a què obliga la legislació comunitària (Streinz, p. 33). Ara bé, el dret contractual general queda lluny d’aquest plantejament i pot dir-se que, com a regla general, és el domini on la discriminació troba el seu lloc. Només no és així quan el legislador prohibeix expressament que així sigui en relació amb determinats tipus contractuals, com ara les assegu234

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 235

RECENSIONS

rances, l’arrendament o els contractes en massa (Krebber, 103-106). A continuació, Riesenhuber analitza concretament les dues directives en estudi i, en la part final del seu treball, planteja com la normativa comunitària pot afectar el dret de contractes. En l’àmbit del dret de les assegurances, l’article 5.1 de la Directiva 2004/113, que prohibeix les discriminacions per raó de sexe —prohibeix que el sexe sigui un factor de càlcul de les prestacions i doni lloc a diferències en el pagament d’aquestes—, planteja problemes especials, de l’anàlisi i l’exposició dels quals s’ocupa Looschelders, tal com ja s’ha enunciat. Finalment, Busche contribueix a l’estudi de les sancions per infracció del principi d’igualtat, que, tal com acostuma a passar també en altres directives, no estan expressament previstes i que l’autor recomana que es resolguin, no amb la contractació forçosa, sinó amb la compensació econòmica dels danys. V. Després de la lectura del llibre que sumàriament s’acaba de presentar en les pàgines precedents, s’imposen un parell de reflexions de tipus merament formal i comparatiu: una és la demostració que, mentre que a Alemanya el debat ja (fa temps que) ha començat, a Espanya els privatistes no percebem el problema amb la mateixa intensitat. D’altra banda, ambdues directives (la 2000/43 i la 2000/78) ja han estat transposades a Espanya, però de manera més aviat escadussera i poc acurada: en la Llei 60/2003, de 30 de desembre (BOE de 31 de desembre de 2003), de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social (art. 27-43). Pel que fa a la Directiva 2002/73, avui mateix, dia 23 de juny de 2006, el Consell de Ministres ha aprovat el Projecte de llei orgànica, d’igualtat entre dones i homes, que, a més de la igualtat entre homes i dones en els àmbits del treball i la formació, també afegeix disposicions que asseguren la igualtat de tractament entre uns i altres quan es tracta de l’accés a béns i serveis generalment oferts al públic. El tema és matèria específica de la Directiva 2004/113, de manera que cal esperar que, en el futur, aquesta rebi un tractament legislatiu més precís. D’altra banda, i aquesta és la segona reflexió, el legislador espanyol, igual que l’alemany, no inclou la transposició (a Espanya també ja fora de termini: s’havia d’haver efectuat abans del 5 d’octubre de 2005) en el Codi civil. Ara bé, aquell, a diferència d’aquest, no es decanta per la transposició en una llei única, sinó en lleis especials que afecten normes prèvies sobre matèries diverses. Així, l’esmentada Llei de mesures fiscals i administratives, modifica l’Estatut dels treballadors, la Llei d’integració social de les persones discapacitades, la Llei de procediment laboral, la Llei sobre infraccions i sancions en l’ordre social i la legislació en matèria de funció pública. Segurament, no és la tècnica més eficient, ni socialment ni econòmica. PD. Transcorreguts uns dies després d’haver redactat aquesta breu notícia bibliogràfica, arriba al meu coneixement l’aprovació de l’Allgemeine Gleichbe235

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 236

RECENSIONS

handlungsgesetz, la publicació de la qual, en el Bundesgesetzblatt, s’anuncia per al proper 31 de juliol de 2006, i la seva entrada en vigor, per a l’1 d’agost. Esther Arroyo i Amayuelas Profesora titular de dret civil Universitat de Barcelona SANDRA CAMACHO CLAVIJO, PARTES INTERVINIENTES, FORMACIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO ELECTRÓNICO, MADRID, REUS, SA, 2005 Sandra Camacho Clavijo, advocada i professora de la UAB, presenta una publicació dedicada a la regulació d’un dels àmbits de les noves tecnologies, en concret la contractació electrònica. El concepte ampli de comerç s’identifica amb la noció de comerç electrònic. El comerç electrònic resulta de la implementació dels mitjans telemàtics al comerç tradicional. Segons l’autora, tot esforç doctrinal per a instaurar un concepte estricte de comerç electrònic ha estat debades. La noció de comerç electrònic en l’actualitat és utilitzada per a fer referència a tot tipus d’activitats comercials, siguin negocis jurídics o no. Camacho en fixa una sèrie de característiques: la desmaterialització (el comerç electrònic utilitza mitjans de comunicació telemàtics), la immediatesa (gràcies a la velocitat dels mitjans electrònics), la universalitat (accés a Internet des de tot el món). L’autora classifica el comerç electrònic segons la qualitat dels subjectes participants, l’àmbit geogràfic de l’activitat comercial electrònica, l’entorn tecnològic on es du a terme, l’activitat de contractació. A continuació analitza els diferents principis que es troben en la Llei model de la Comissió de les Nacions Unides sobre Lleis de Comerç Internacional (UNCITRAL), per exemple el principi d’equivalència funcional, i després fa una descripció del funcionament i de l’accés a Internet. L’anàlisi que fa del concepte de contracte electrònic agafa com a base la definició que conté el Codi civil del contracte general (art. 1254 CC), i fa una aproximació a la regulació que contenen la UNCITRAL i la normativa nordamericana sobre la matèria, per a passar després a les disposicions de la UE i l’LSSI. Assenyala que la Directiva de la UE deixa a les mans dels estats la definició del contracte electrònic. D’aquesta manera, recull la definició que en dóna l’LSSI: «[T]ot contracte on l’oferta i l’acceptació es transmeten per mitjà d’equipaments electrònics de tractament i emmagatzematge de dades, connectats a una xarxa de telecomunicacions» (art. 2). 236

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 237

RECENSIONS

Els missatges de dades, afirma, són les declaracions de voluntat de naturalesa negocial. Atès que els mitjans electrònics permeten la comunicació immediata de les parts, la contractació es qualificarà de contractació entre presents, encara que estiguin distants. Així, apareix un altre criteri, a més del de la distància: els mitjans de comunicació. Tanmateix, el comerç electrònic també es considera una contractació entre persones distants i per això pot ser-li aplicat el règim jurídic de la contractació a distància. El document electrònic pot ser el suport d’alguns tipus de documents públics, com ara matrius d’escriptures o actes. L’autora tracta també de les parts que intervenen en el contracte electrònic. Recull la diferenciació entre el destinatari dels serveis de la societat de la informació (que els utilitza) i el consumidor (que els adquireix), concepte, aquest últim, que analitza mitjançant la doctrina i la jurisprudència. Camacho examina les diferents definicions que donen la Directiva comunitària i la legislació espanyola, de les quals l’europea és més restrictiva, ja que només fa referència a les persones físiques. Utilitza la regulació que conté el Codi civil per a tractar la capacitat del menor no emancipat i de les persones incapacitades. En aquest àmbit, estudia l’eficàcia i la regulació de la signatura electrònica com a solució al reconeixement de la capacitat per a contractar. Ens aproxima al futur DNI electrònic. Camacho considera que existeixen una sèrie de deures previs a la contractació, com el d’informació prèvia (dels proveïdors, del producte, dels tràmits), i s’ocupa de les condicions generals de contractació, per a la qual cosa es remet a la normativa de la llei general. La declaració de voluntat, l’oferta i l’acceptació amb mitjans telemàtics són altres punts de l’estudi de l’autora, així com els programes informàtics coneguts com a agents electrònics. L’autora aporta la seva postura per a superar la problemàtica del concepte i el contingut de l’agent electrònic, i proposa com a solució que es consideri aquest programa com a suport tècnic del consentiment. Pel que fa al desistiment unilateral, l’autora opina que en l’àmbit de la contractació electrònica compleix una funció protectora del consumidor a l’hora de perfeccionar el contracte (la contractació irreflexiva). Així mateix, fa un examen del termini i la manera d’exercir el dret de desistiment segons la Llei d’ordenació del comerç minorista, a més de recollir els efectes d’aquest dret. A continuació, ens parla de la contractació entre persones absents, o, com ella vol dirne, distants, de les diferents teories existents sobre el moment de la perfecció del contracte (emissió, transmissió, recepció...). Ens apropa a la nova regulació introduïda per l’LSSI sobre el moment de perfecció de la contractació a distància, tot fent un estudi de la regulació en l’àmbit europeu sobre el moment de perfecció, i també es refereix a la perfecció del contracte electrònic. Finalment, en el capítol cinquè, Camacho ens introdueix en el camp pro237

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 238

RECENSIONS

batori de la contractació, on el justificant de recepció és una figura clau, atès que l’oferent del servei ha de confirmar la recepció del missatge del consumidor, confirmació que s’ha de fer mitjançant un correu electrònic. També tracta el termini, la forma d’expedició i l’eficàcia del justificant, com també la possibilitat d’excloure l’obligació d’emetre’l. L’altre mitjà de prova que presenta l’autora és la signatura electrònica, que pot ser simple (solament identifica el signant) o avançada (a més d’identificar el signant, garanteix la integritat del missatge i que aquest no serà rebutjat). Camacho afegeix encara un estudi del concepte de certificat electrònic, en el qual una autoritat emet un document electrònic que relaciona una clau pública amb el subjecte identificat en el mateix certificat. L’autora acaba tractant l’equiparació jurídica de la signatura manuscrita amb la signatura electrònica reconeguda. A més, tracta de la situació que es produeix quan els signants són funcionaris com ara notaris o registradors. L’obra finalitza amb un annex pràctic sobre la contractació electrònica de béns. Amb aquesta nova publicació, l’autora ens obre al coneixement d’un nou camp tan canviant com el de les noves tecnologies i el comerç electrònic. Durant el curs de la seva exposició, aporta tot un reguitzell de dades i conceptes tècnics informàtics per tal d’intentar facilitar al lector la feina d’entendre la regulació de la contractació electrònica. En conclusió, és un llibre interessant que ens apropa al món de la contractació i el comerç electrònic. Andrés Miguel Cosialls Ubach Becari FPI de dret civil Universitat de Lleida ESTEVE BOSCH CAPDEVILA, EL PRINCIPIO NEMO PRO PARTE TESTATUS ET PRO PARTE INTESTATUS DECEDERE POTEST: EVOLUCIÓN Y SIGNIFICADO, MADRID, DYKINSON, 2006, 154 P. Cal agrair a Esteve Bosch, professor titular de dret civil de la Universitat Rovira i Virgili, l’aparició d’una nova monografia sobre dret català de successions, dedicada a un principi successori tan tradicional al Principat —i a les illes Balears— com el principi nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. Amb la seva meticulositat habitual, demostrada a bastament en les seves altres aportacions a la ciència jurídica catalana, entre les quals cal destacar les monografies La administración de los bienes de los hijos en el Código de familia, L’acreixement en el dret successori català i Opción, tanteo y retracto: Los de238

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 239

RECENSIONS

rechos voluntarios de adquisición en el derecho civil de Cataluña, el professor Bosch ens endinsa en el passat, el present i també el futur, si més no en forma de proposta, d’un dels pilars del dret de successions vigent. El llibre comença amb l’estudi del principi que van fer els autors del dret comú (capítol 1), amb una atenció especial a la doctrina catalana de l’edat moderna (capítol 2), que és en definitiva quan es van forjar les seves bases, en comparació amb la tradició castellana (capítol 3), que no ha romàs fidel al dret romà en aquest aspecte. En el capítol 4 s’analitza l’evolució legislativa i prelegislativa fins a la promulgació del Codi de successions, al qual es dedica el cinquè i darrer capítol. És especialment interessant la detallada anàlisi que el professor Bosch fa dels treballs prelegislatius i de les discussions parlamentàries tant de la Llei de successió intestada aprovada durant l’època de la Generalitat republicana com del Codi de successions vigent. La Llei de successió intestada de 1936 va abolir el principi nemo pro parte, i aquesta mateixa idea va estar present en l’Avantprojecte de llei de successió testada de 1989. No deixa de ser fins a un cert punt curiós que, des del punt de vista de la política legislativa, la continuïtat o la supressió del principi sigui encara objecte de discussió, com ho és també que un govern que ha tingut com un dels seus eixos la reivindicació de la memòria de l’època republicana hagi optat per mantenir el principi en el Projecte de llei de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (article 411-3, que coincideix amb el vigent article 3 CS), la qual cosa, d’altra banda, palesa que l’opció a favor o en contra del principi nemo pro parte no és una qüestió ideològica. I això sorprèn perquè en la pràctica judicial no sembla que el principi hagi generat gaire conflictivitat. Malgrat tot, s’ha insistit que la supressió del principi significaria un major respecte per la voluntat del causant, que, si ha decidit instituir algú hereu o hereva en una part dels seus béns, no desitja que sigui hereu o hereva de la totalitat. I, tanmateix, aquest argument no és tampoc absolutament convincent, perquè la decisió legal que s’hagi d’obrir parcialment la successió intestada en aquest cas no garanteix un major respecte per la veritable voluntat del causant, que potser simplement va oblidar-se de la resta de béns o no tenia cap interès a afavorir els seus hereus abintestat. Per això, la reflexió que ofereix el professor Bosch, defugir solucions dogmàtiques rígides a favor de la cerca de la voluntat real del testador, mereix una consideració molt seriosa. En un ordenament jurídic que parteix d’una interpretació clarament subjectiva, tal com explicita l’article 110 CS, i amb una jurisprudència que accepta amb generositat prudent la prova extrínseca, la millor manera de respectar la voluntat del causant, que és la llei de la successió (article 101 CS), és investigar amb tots els mitjans hermenèutics que es tinguin a l’abast 239

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 240

RECENSIONS

quina és aquella voluntat i permetre, donat el cas, tant l’expansió del títol d’hereu als béns no destinats mitjançant l’expedient de l’increment forçós (article 41 CS), com l’obertura parcial de la successió intestada. El sistema, que atorga un paper tan preponderant a la llibertat civil (article 111-6 CCCat), ben segur que guanyaria en coherència interna. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida COL·LEGI DE REGISTRADORS (COORD.), ANTONIO CUMELLA GAMINDE I MERCEDES TORMO SANTONJA (DIR.), COMENTARIS DE DRET PATRIMONIAL CATALÀ, BARCELONA, BOSCH, 2005, 1.045 P. L’important desenvolupament que el dret civil català ha experimentat en els últims anys és especialment considerable en l’àmbit del dret patrimonial, en el qual s’han promulgat un nombre important de lleis, d’acord amb la competència resultant dels articles 149.1.8 de la Constitució i 9.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya. Algunes d’aquestes normes han tingut com a objecte actualitzar la regulació ja existent de drets com l’usdefruit o la servitud, entre d’altres; en canvi, altres lleis s’han ocupat de regular, per primera vegada, figures jurídiques com el contracte de cessió d’una finca a canvi d’una construcció futura o els drets d’adquisició preferent. La importància d’aquestes lleis per a la societat actual és evident, ja que incideixen de manera directa en la vida i les activitats diàries de les persones, especialment en la seva economia, i es converteixen en un instrument viu i eficaç al servei dels ciutadans, tal com posa de manifest en el pròleg de l’obra Josep Maria Vallès, conseller de Justícia de la Generalitat de Catalunya. A més, totes aquestes lleis tenen un significat que transcendeix la mera promulgació individual, ja que són el germen del futur llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, la primera llei del qual ha significat el punt de partida, que no té tornada enrere, del camí cap a la configuració del dret civil català com un dret amb identitat pròpia i visió de futur. Es tracta d’una obra de referència que recull una exhaustiva anàlisi de les últimes lleis dictades pel Parlament de Catalunya en l’àmbit del dret patrimonial. Elaborada per un conjunt de prestigiosos registradors i professors universitaris que han treballat de manera coordinada, ha donat com a resultat un es240

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 241

RECENSIONS

tudi de la matèria tant des d’una perspectiva teòrica com des d’una perspectiva pràctica. Així, un registrador i un professor universitari fan de manera conjunta l’estudi de cadascuna de les institucions. L’estudi de les lleis s’estructura per articles, la qual cosa ajuda a manejar-lo i en facilita la consulta. A més, cadascun dels apartats en els quals es divideix l’obra, dedicats a l’estudi detallat d’una de les lleis, finalitza amb una breu anàlisi del tractament fiscal que rep cadascuna de les figures regulades, a càrrec d’Albert Capell Martínez, Jorge Navarro Flores i José Luis Sarrate i Abadal. Les lleis que s’analitzen en aquesta obra són: — La Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques. Fan l’anàlisi Antonio Cumella Gaminde, Esperança Ginebra Molins i Antoni Mirambell i Abancó. Aquesta llei regula el censal i el violari amb la intenció d’ajustar ambdues figures a la realitat social actual. El censal, ja configurat en la Compilació com un dret de crèdit de durada indefinida i redimible, incorpora al seu règim jurídic dues novetats amb aquesta llei: la possibilitat de constituir-se per mitjà d’un acte no onerós i la possible redempció parcial sempre que l’accepti el censalista. El violari, també anomenat en aquesta llei pensió vitalícia, suposa l’obligació de pagar una pensió periòdica durant un temps que queda determinat per la durada de la vida d’una o més persones. Atesa l’escassa regulació d’aquesta figura en la Compilació, pot considerar-se que els preceptes que hi dedica aquesta llei introdueixen novetats que tracten sobre la seva naturalesa, classes, efectes, garanties, mitjans de pagament, conseqüències de l’incompliment i causes d’extinció. — La Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, ús i habitació. Fan l’anàlisi Santiago Espiau Espiau, Eugenia Herrero Oliver, Fernando de la Puente Alfaro i Francisco Rivero Hernández. Quant al dret d’usdefruit, s’ha optat per regular només les especificitats que ha tingut i haurà de tenir aquesta figura en el futur dret català. Pel que fa a la resta, el supleix el Codi civil, que, atesa la seva arrel romana, és perfectament compatible amb els principis propis del dret català. De la regulació recollida en la Llei s’ha de destacar el reconeixement de l’alienabilitat del dret, si bé el nu propietari té la possibilitat, d’una banda, d’evitar-ho i, de l’altra, d’exercir el dret d’adquisició preferent; aquesta última opció pot utilitzar-se també si la disposició és a títol gratuït. També destaca la regulació de l’usdefruit amb facultat de disposició, fins i tot amb consentiment aliè, i del derivat de diners i participacions en fons d’inversió de capitalització. Aquesta última regulació es fa per a adequar-se a una situació cada vegada més freqüent i que té com a peculiaritat que l’usufructuari 241

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 242

RECENSIONS

pot esperar a l’extinció del fons o l’usdefruit, o pot demanar el rendiment presumpte de la participació en el fons d’inversió. Finalment, es regulen els drets d’ús i habitació de manera independent, si bé regeix supletòriament la regulació de l’usdefruit. Es configuren com a drets inalienables i, en general, vitalicis, la constitució dels quals pot fer-se tant per la via de la reserva com per la via de la reducció del dret d’usdefruit. Mentre l’abast del dret d’ús es determina en funció de les necessitats del titular i de les persones que viuen amb ell, el dret d’habitació es configura com la utilització parcial d’un habitatge. — La Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent. Fan l’anàlisi Ferran Badosa Coll, Esteve Bosch Capdevila, Albert Capell Martínez, Antonio Cumella Gaminde, Antonio Giner Gargallo, Joaquín Larrondo Lizarraga, Jorge Navarro Flores i Pedro del Pozo Carrascosa. Aquest estudi es divideix en tres capítols, dedicats respectivament a cadascun dels drets que es regulen. El capítol I regula el dret de superfície des d’una perspectiva civil, com a dret real limitat sobre una finca aliena, caracteritzat perquè converteix les parts integrants en objectes de dret independents. S’estableix un particular règim jurídic real, legal i voluntari, que, en aquest últim cas, presta una atenció especial a la modificabilitat del títol constitutiu que puguin fer els posteriors titulars del dret o de la finca base. Aquesta llei pretén dotar el dret de superfície de la màxima extensió i convertir-lo, així, en un factor important en la formació del mercat immobiliari i també en la multiplicació dels aprofitaments agraris i forestals, de manera que supera antigues figures jurídiques controvertides. El capítol II es dedica a la regulació del dret real de servitud i, per tant, deroga la Llei 13/1990. El dret real de servitud es conceptua com un dret real limitat que grava parcialment una finca en benefici d’una altra, i se n’exclouen, consegüentment, els aprofitaments atorgats a favor d’una persona física. La servitud només pot constituir-se per mitjà d’un títol, atorgat voluntàriament o forçosament, però no per mitjà de la usucapió, i poden aplicar-la tant els propietaris d’ambdues finques com els titulars de drets reals possessoris. La Llei admet clarament la servitud sobre una finca pròpia, mentre que l’antiga llei només l’apuntava. El capítol es tanca amb tres seccions més, que es dediquen, respectivament, a les servituds forçoses, l’extinció i la protecció del dret de servitud mitjançant l’acció confessòria. El capítol III regula dos drets d’adquisició diferents, l’opció, real o personal, i el tempteig, mentre que el dret de retracte es configura com una manifestació real del dret de tempteig, ambdós de constitució voluntària. Per tant, qualsevol dret 242

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 243

RECENSIONS

d’adquisició pot tenir dues naturaleses: real, si aquesta és la voluntat negocial i es constitueix amb els requisits establerts, o personal, que, alhora, pot ser inscrita i, en conseqüència, oposable a tercers. La naturalesa del dret en determinarà també l’eficàcia adquisitiva. La present llei regula àmpliament, a més, les maneres i els requisits de constitució, així com la durada, l’exercici i les causes d’extinció. — La Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió d’una finca o edificabilitat a canvi d’una construcció futura. Fan l’anàlisi María del Carmen Gete-Alonso i Calera i Jesús Santos y Ruiz de Eguilaz. Aquesta llei regula una figura que dóna avantatges indubtables tant al cedent com al cessionari, ja que permet que el primer obtingui pisos o locals, nous o rehabilitats, sense haver d’intervenir directament en el procés de construcció, i el segon construeixi sense haver d’immobilitzar un capital propi per a adquirir el sòl. Es regulen dues modalitats de cessió, segons que es transmeti totalment o parcialment la finca; en aquest últim cas, es constitueix una situació de comunitat. Ambdues modalitats comporten, a la vegada, dues maneres d’adquirir la propietat futura. Tota la Llei persegueix dotar el cedent de la màxima protecció, i en aquest sentit s’estableix l’obligatorietat d’estipular en el contracte les característiques, les condicions i el termini d’inici i de finalització de l’obra, i es regula una facultat de resolució de caràcter cautelar. A més, per a afavorir que la persona promotora realitzi efectivament l’obra, s’estableix, al costat de la facultat de resolució per incompliment, una regulació que reforça l’eficàcia de la condició resolutòria expressa pactada. Finalment, en cas de resolució el cedent recupera la propietat d’allò cedit i fa seva la construcció per mitjà de l’accessió, malgrat que en pot sol·licitar l’enderrocament si el cost de finalització de l’obra és superior a la meitat del cost previst. — La Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació. Fan l’anàlisi Joan Egea Fernández i Joan Marsal Guillamet. Aquesta llei regula aquestes figures com a títols adquisitius exclusius del dret de propietat. El títol I, dedicat a l’accessió, estableix, partint del principi general d’accessió a favor del propietari del sòl i diferenciant entre els supòsits de bona fe i els supòsits de mala fe, que recollia l’article 278 de la Compilació, una distinció segons que es tracti d’una accessió immobiliària o d’una accessió mobiliària. L’accessió immobiliària parteix de dos fonaments: d’una banda, la bona o mala fe, i, de l’altra, el valor més gran del sòl o de la construcció per a solucionar els conflictes d’interessos que puguin sorgir. Així mateix, presta una atenció especial als problemes que suscita la construcció extralimitada, i proposa com a possible solució la indemnització per mitjà de l’adjudicació de pisos en règim de propietat horitzontal. A més, la Llei manté com a garantia el dret de retenció. 243

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 244

RECENSIONS

L’accessió mobiliària també distingeix entre bona fe i mala fe, però regula tots els supòsits clàssics en un sol concepte d’unió i estableix a qui correspon la propietat de les coses i a qui corresponen els pertinents drets de rescabalament. El títol II es dedica a l’ocupació i, tenint en compte la regulació existent sobre la matèria i amb la finalitat d’adequar-se a la realitat socioeconòmica actual, estableix un règim i unes indemnitzacions més adequades en relació, entre d’altres, amb el descobriment d’objectes de valor especial. — La Llei 19/2002, de 3 de juliol, de drets reals de garantia. Fan l’anàlisi Juan-Luis Gimeno Gómez-Lafuente, Pedro del Pozo Carrascosa i Mercedes Tormo Santonja. Aquesta llei modifica parcialment la Llei 22/1991, de 29 de novembre, i amplia les modalitats de garantia real. La principal novetat introduïda per aquesta llei és l’admissió del dret real de retenció sobre béns immobles amb els mateixos efectes que té el dret de retenció sobre béns mobles, la qual cosa implica que el centre de gravetat de la Llei gira a l’entorn de la possessió de la cosa objecte de garantia. Així doncs, la principal diferència entre el dret de retenció sobre béns immobles i l’anticresi és que, mentre que el primer és de constitució unilateral, l’anticresi és de constitució bilateral. La Llei, a més, millora els mecanismes de realització de valor de la cosa objecte de la garantia amb la finalitat d’aconseguir el màxim rendiment econòmic i les mínimes despeses possibles en benefici de totes parts. S’estableix un nou règim del dret de retenció de béns mobles de valor inferior a 500 euros, per tal de simplificar-ne i agilitar-ne la constitució sense restar seguretat jurídica a les persones intervinents. Respecte al dret de penyora, la present llei elimina el principi d’especialitat, per la seva difícil concreció en la pràctica, i introdueix el principi de subrogació real per a resoldre el problema que genera el venciment anticipat del crèdit pignoratiu respecte del crèdit garantit amb penyora. Finalment, l’obra acaba amb un conjunt important de referències bibliogràfiques, de gran utilitat perquè es presenten agrupades en funció de la llei a la qual fan referència i, fins i tot pel que fa a aquelles lleis que tracten més d’un dret, organitzades segons el dret per a l’estudi del qual van ser utilitzades. Ana Giménez Costa Profesora col·laboradora de dret civil Universitat Rovira i Virgili

244

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 245

RECENSIONS

GABRIEL GARCÍA CANTERO (COORD.), ANOTACIONES ESPAÑOLAS AL PROYECTO DE PAVÍA, SARAGOSSA, EL JUSTICIA DE ARAGÓN, 2005, 870 P. L’Avantprojecte de Codi europeu de contractes,1 conegut també com a Projecte Gandolfi, per la persona de Giuseppe Gandolfi, el seu impulsor, o com a Projecte de Pavia, universitat del professor Gandolfi, probablement ha rebut més atenció a Espanya que fins i tot a Itàlia. En un número anterior d’aquesta revista comentava el llibre homenatge al professor De los Mozos, que consistia també en un seguit d’estudis sobre aquest avantprojecte, i ara apareixen aquestes Anotaciones que completen el panorama bibliogràfic peninsular sobre aquesta proposta unificadora del dret de contractes a Europa, llibre redactat originàriament en francès però basat essencialment en el Codi civil italià. El llibre analitza de manera sistemàtica l’Avantprojecte i es divideix en els següents capítols, escrits per diversos professors propers al coordinador, el professor Gabriel García Cantero: una presentació i una introducció, la noció de contracte europeu, la culpa in contrahendo (G. García Cantero), la formació del contracte (C. Lalana del Castillo), les condicions relatives al contingut del contracte (C. Martínez de Aguirre), la forma dels contractes (G. García Cantero i M. Salanova Villanueva), la interpretació del contracte (M. A. Parra Lucán i A. López Azcona), els efectes del contracte (S. Gaspar Lera), la representació (G. García Cantero), el contracte per mitjà d’una persona que s’ha de designar i el contracte a favor d’un tercer (S. Cámara Lapuente), el compliment del contracte (S. de Salas Murillo), l’incompliment contractual (M. Pérez Monge), la cessió del contracte i la cessió de crèdits i de deutes (J. A. Serrano García), l’extinció del contracte (I. Tena Piazuelo), la invalidesa i la ineficàcia del contracte (M. A. Parra Lucán) i els remeis (M. T. Alonso Pérez). És molt difícil donar compte de tot el contingut del llibre, extens i complex, amb les lògiques diferències existents entre capítols pel fet de pertànyer a autors distints —caldria remarcar la manca d’homogeneïtat en l’ús de bibliografia comparada— en una recensió breu com aquesta. El propòsit del llibre és establir una comparació i fer un estudi de la compatibilitat entre l’Avantprojecte Gandolfi i el dret d’obligacions espanyol, tal com s’ha fet amb els Principis de dret contractual europeu en relació tant amb el dret espanyol2 com amb els drets 1. Code Européen des Contrats. Avant-projet, Milà, Giuffrè, 2001 i 2004. 2. A. VAQUER ALOY, La tercera parte de los Principios de derecho contractual europeo/The Principles of European Contract Law Part III, València, Tirant lo Blanch, 2005.

245

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 246

RECENSIONS

holandès3 i italià,4 per exemple. Òbviament, les distàncies entre els Principis i l’Avantprojecte són enormes, i per la seva respectiva idiosincràsia possiblement resulta més propera la proposta italiana, molt més en la línia dels codis civils clàssics que no pas en la del soft law. Això no impedeix que, si escau, els autors facin alguna crítica a l’articulat de l’Avantprojecte; per citar tres exemples, en fan S. Cámara Lapuente (el règim jurídic del contracte per mitjà d’una persona que s’ha de designar mentre no s’ha designat el tercer), M. A. Parra Lucán i A. López Azcona (afavoriment de la interpretació literal del contracte) M. A. Parra Lucán (el règim jurídic de la nul·litat, l’anul·labilitat i la ineficàcia negocials). El mèrit més important del llibre, a més de l’elevat nivell de les contribucions que fan els autors dels capítols, és el fet de la implicació de la doctrina espanyola en el procés d’harmonització del dret privat a Europa, que té com a fita més destacada a mitjà termini l’elaboració del marc comú de referència que la Comissió Europea ha encarregat a una xarxa de grups de recerca europeus.5 La participació en aquest procés és fonamental per tal que els hipotètics fruits que produeixi el procés harmonitzador siguin més fàcilment assumibles a Espanya i, alhora, perquè els drets civils vigents a Espanya siguin tinguts en compte en el procés. Això implica també l’esforç de publicar en anglès, que, agradi o no, és la llengua d’ús comú de l’europeïtzació del dret privat. Voldria destacar, per a acabar, la pulcritud de l’edició, que inclou un CD amb la traducció espanyola de l’Avantprojecte, a càrrec de El Justicia de Aragón, fet que demostra que, en altres contrades, les institucions públiques aposten per editar obres que, pel seu tema, la seva extensió, el seu interès i, altres vegades, per ser escrits en una llengua no estatal, tenen un accés molt difícil a les editorials comercials. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida

D. BUSCH, H. EWOUD H. HONDIUS, J. van KOOTEN, H. N. SCHELHAAS i W. M. SCHRA-

MA (ed.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law-A Commentary, Nijmegen, La

Haia, Londres i Nova York, Ars Aequi Libri & Kluwer Law International, 2002. Properament se’n publicarà una segona edició que inclou la part III dels PECL. 4. L. ANTONIOLLI i A. VENEZIANO (ed.), Principles of European Contract Law and Italian Law, La Haia, Kluwer Law International, 2005. 5. Visiteu el lloc web http://www.copecl.org/.

246

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 247

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 espais lletra per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM , Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació. 247

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 248

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 espais lletra). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, heu de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, la Direcció de la revista i el Consell de Redacció sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

248

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 249

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 250

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 251

AQUESTA OBRA HA ESTAT PUBLICADA L’ANY DEL CENTENARI DE L’INSTITUT D’ESTUDIS CATALANS

09 RECENSIONS 19/4/07 21:07 Página 252

IECentanys19072007

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí~Ç~=aêÉíJT==NVLQLMT==OMWRS==młÖáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 7 , 2 0 0 7

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 7

2007

BARCELONA 2007