RCDP, 6

IECentanys19072007

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

mçêí~Ç~=aêÉíJS==NPLNNLMS==NQWPR==młÖáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 6 , 2 0 0 6

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 6

2006

BARCELONA 2006

Portadetes Dret-6

13/11/06

14:28

Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

Portadetes Dret-6

13/11/06

14:28

Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) † Josep Cruañas Tor Joan Carles Ollé Favaro Francesc Xavier Genover Huguet

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch

Portadetes Dret-6

13/11/06

14:28

Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 6 , 2 0 0 6

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2006

Indice Dret 6

13/11/06

14:29

Página 4

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://www.iec.cat/pperiodiques © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: desembre de 2006novembre de 2003 Tiratge: 800 exemplars Text revisat lingüísticament per l’Oficina de Correcció i Assessorament Lingüístics de l’IEC Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

Indice Dret 6

13/11/06

14:29

Página 5

TAULA

ESTUDIS L’accessió: de la Compilació al llibre cinquè del Codi civil de Catalunya per la via de la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació, per Joan Marsal Guillamet

9

L’anticresi catalana en la nova Llei concursal: la preferència per al cobrament, per Miriam Anderson

53

La parella de fet: estudi comparatiu dels aspectes civils de la regulació autonòmica, per M. Esperança Ginebra Molins

91

Codi del dret civil d’Estònia. Procés i experiència en l’aplicació de la nova llei, per Irene Kull i Ave Hussar

167

Portar el trust allà on no pot anar (simulacions, ceguesa, Creu Roja i forat negre), per Gerwyn Ll. H. Griffiths

195

JURISPRUDÈNCIA Una incògnita no resolta: rescissió per lesió i vendes mercantils (comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justíca de Catalunya de 22 de novembre de 2004), per Joan Manel Abril Campoy

207

5

Indice Dret 6

13/11/06

14:29

Página 6

RECENSIONS Carmen Jerez Delgado, Tradición y registro, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004, 340 p., per Antoni Vaquer Aloy

219

Antoni Vaquer Aloy i Albert Lamarca i Marquès (ed.), Comentari a la nova regulació de la prescripció i la caducitat en el dret civil de Catalunya, Barcelona, Atelier, 2005, 344 p., per Reyes Barrada Orellana

221

MISCEL·LÀNIA «La protecció dels drets de la personalitat del menor d’edat», tesi doctoral d’Alejandra de Lama Aymà, Universitat Autònoma de Barcelona, 2004

227

«La formació del contracte electrònic», tesi doctoral de Sandra Camacho Clavijo, Universitat Autònoma de Barcelona, 2005

230

III Congrés de Dret Civil Català: «Els patrimonis fiduciaris i el trust»

233

6

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 7

ESTUDIS

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 8

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 9

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA PER LA VIA DE LA LLEI 25/2001, DE 31 DE DESEMBRE, DE L’ACCESSIÓ I L’OCUPACIÓ Joan Marsal Guillamet1 Departament de Dret Civil Universitat de Barcelona

1.

PRESENTACIÓ

La Compilació del dret civil de Catalunya regulava en l’article 278 l’accessió immobiliària. Aquest article fou derogat per la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació (LAO), que regula l’accessió en el títol I. El Projecte de llei de Segona llei del Codi civil de Catalunya incorporava sense modificacions la regulació de la LAO. Com és sabut, el Projecte va decaure en esgotar-se la sisena legislatura. Mitjançant l’edicte de 13 de maig de 2005, el Departament de Justícia va sotmetre a exposició pública l’Avantprojecte de llei que aprovava el llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals. El 26 de juliol el Govern va aprovar el Projecte de llei del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (PLLC, publicat en el BOPC núm. 216, de 5 de setembre de 2006). El 20 d’abril de 2006, el Ple del Parlament va aprovar la que ha esdevingut la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals (DOGC núm. 4640, de 24 de maig de 2006). Només cinc anys després de l’aprovació de la LAO, la regulació de l’accessió torna a experimentar canvis substancials que es justifiquen com una «simplificació notable» del text de la LAO.2 Per a la interpretació tant de la LAO com del llibre cinquè CCCat s’ha de 1. Aquest treball es va iniciar quan l’autor era membre del Grup de Recerca Consolidat 2001 SGR00022 i es va realitzar dins del marc del projecte d’investigació BJU 2002-02594, l’investigador principal del qual era el doctor Ferran Badosa Coll. En l’actualitat l’autor pertany al Grup de Recerca Consolidat 2005 SGR00759 i el treball s’emmarca dins del projecte d’investigació SEJ 200508987, que també té com a investigador principal el doctor Ferran Badosa Coll. 2. § III.8 del preàmbul: «[...] el títol IV regula els títols adquisitius exclusius del dret de propietat, amb una simplificació notable del text de la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació [...].»

9 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 9-51

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 10

JOAN MARSAL GUILLAMET

tenir en compte el Decret 13/2000, de 10 de gener, de reestructuració parcial del Departament de Justícia, que va crear l’Observatori de Dret Privat de Catalunya. Ambdós textos són fruit dels treballs de l’Observatori i en la ment dels redactors de l’Avantprojecte de llei de la que seria la LAO no hi havia únicament el dret vigent en el moment de la redacció, sinó també les línies de la reforma d’aquest en un futur llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, tal com queda reflectit en els Treballs preparatoris.3 Per això no era casual que la LAO regulés exclusivament l’accessió per incorporació i no s’ocupés de l’adquisició dels fruits (l’anomenada accessió discreta), la qual es preveia en el capítol 1 del títol 4 (art. 541-2 i seg.). En el llibre cinquè CCCat es continua utilitzant el concepte d’accessió referit a les incorporacions (secció 1 del capítol 2 del títol 4, art. 542-1 i seg.), sense incloure-hi l’adquisició dels fruits (secció 2 del capítol 1 del títol 4, art. 541-3 i seg.). En el llibre cinquè CCCat (§ III.8 del preàmbul, capítol 2 del títol 4) es qualifica l’accessió de títol adquisitiu exclusiu del dret de propietat, característica que es veu reblada parcialment en la regulació concreta de l’accessió immobiliària. En aquest aspecte, se supera una deficiència que s’havia destacat en la LAO, la qual, malgrat que qualificava l’accessió de títol adquisitiu en el preàmbul (§ 1), la regulava com un efecte automàtic del dret de propietat.4 L’article 278 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) preveia una solució única per al conflicte d’interessos existent entre l’incorporador i el titular del bé que ha rebut la incorporació: l’adquisició de la incorporació per aquest darrer. La LAO introdueix un marge a l’autonomia de la voluntat del propietari del sòl. D’aquesta manera, malgrat el que es proclamava en el preàmbul,5 la LAO convergia cap al Codi civil espanyol, tot i que les solucions no eren idèntiques. La regulació continguda en el llibre cinquè CCCat encara s’hi acosta més. L’article 278 CDCC només regulava —parcialment— l’accessió immobiliària. En la LAO es va distingir entre l’accessió immobiliària i l’accessió mobiliària. Dins de l’accessió immobiliària, s’hi regulaven separadament les plantacions i els conreus de llarga durada (art. 5, 10.1 i 11.1), les plantacions i els conreus de curta durada (art. 6, 10.1 i 11.2) i les construccions. Quant a aquestes darre3. OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, SECCIÓ DE DRET PATRIMONIAL, Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: «Els drets reals», Lleida, Departament de Justícia i Interior, 2003. 4. Vegeu J. MARSAL GUILLAMET a COLEGIO DE REGISTRADORES (coord.), Comentarios de derecho patrionial catalán, Barcelona, Bosch, 2005, p. 823-824. 5. § IV: «L’aplicació supletòria del Codi civil ha fet que en molts supòsits no s’hagin aplicat els principis tradicionals del dret català.»

10

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 11

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

res, es distingia entre les realitzades exclusivament en finca aliena (art. 7, 10.1 i 11.3) i les construccions extralimitades (art. 8, 9, 10.2 i 3 i 11.3), matèria on es va positivar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem (TS), assumida íntegrament pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC). En canvi, en el llibre cinquè CCCat s’unifica el règim de les construccions en finca aliena quan l’incorporador és de bona fe,6 amb independència que siguin conseqüència o no d’una extralimitació (art. 542-7 i 542-9).7 Semblantment a la LAO, en el llibre cinquè CCCat es resol exclusivament el conflicte existent entre els interessos del propietari del sòl i la persona que ha realitzat la plantació, el conreu o la construcció (o n’ha encarregat la realització). En matèria de construcció en sòl aliè, el dret civil català no es pronuncia sobre la responsabilitat en què hagin pogut incórrer els professionals (arquitectes, aparelladors, empreses constructores) i les administracions públiques que hagin intervingut en el procés de construcció. Pel que fa a l’accessió mobiliària, el llibre cinquè CCCat manté la unificació dels supòsits clàssics d’adjunció, commixtió i especificació sota el concepte d’unió, que té l’origen en la LAO (§.7 del preàmbul). Tanmateix, es tracta d’una unificació més nominal que real, atesa la subsistència d’un règim específic per a cadascun dels supòsits: unió-adjunció (art. 542-15 a 542-17), unió-commixtió (art. 542-18; art. 22 LAO) i especificació (art. 542-19).8 Pròpiament, només hi ha accessió en el primer supòsit. La regulació pressuposa que la unió és efectuada per un dels propietaris dels béns. No es considera que sigui el resultat de l’activitat d’un tercer (p. ex., un joier que uneix pedres precioses que pertanyen a diferents propietaris). 2.

EL SUPÒSIT DE FET DE L’ACCESSIÓ

Quan dos béns s’uneixen inseparablement, pot resultar-ne una cosa nova o bé que una d’elles desaparegui en ser incorporada a l’altra. Això succeeix amb independència del subjecte a qui pertanyin els béns originaris, tot i que és 6. Quan s’efectua la incorporació amb mala fe, es distingeix entre les construccions extralimitades (art. 542-11.2 PLLC) de les fetes exclusivament en finca aliena (art. 542-11.1 PLLC). 7. El text d’aquests articles coincideix substancialment amb el dels articles 542-7 i 542-8 de l’Avantprojecte sotmès a informació pública mitjançant l’edicte de 13 de maig de 2005. La diferència entre ambdós documents (inspirats en la regulació de la construcció extralimitada dels art. 8 i 9 LAO) és que en l’Avantprojecte la rúbrica dels articles era «construcció extralimitada», mentre que en el PLLC va esdevenir «construcció en sòl aliè», rúbrica que es conserva en el text aprovat. 8. En la LAO, aquests supòsits es trobaven en els art. 18-21, 22 i 23, respectivament.

11

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 12

JOAN MARSAL GUILLAMET

evident que només sorgeix conflicte jurídic quan la titularitat sobre aquests no correspon a la mateixa persona. Si com a conseqüència de la unió resulta una cosa nova, o una barreja que no permet destriar les coses inicials, la solució per la qual s’opta és atribuir la cotitularitat del bé resultant als titulars dels béns inicialment autònoms. Aquest supòsit no és el de l’accessió, tot i que està previst en l’article 542-18 PLLC (prèviament, art. 22 LAO) com un cas d’accessió mobiliària. La incorporació té lloc quan una cosa (accessòria) queda unida de manera definitiva a una altra (principal). Com a conseqüència de la incorporació, la cosa accessòria perd la condició de bé (art. 511-1.2 CCCat) i, si s’ha incorporat a un immoble, adquireix la condició d’immoble (art. 511-2.2c CCCat). El propietari de la cosa principal adquireix per accessió el que s’ha incorporat a l’objecte originari (art. 542-3, 542-15; prèviament, art. 1, 3 i 18 LAO). Alhora, la desaparició de l’objecte incorporat comporta l’extinció de tots els drets reals que existien sobre ell.9 De la bona o mala fe del seu propietari (que pot ser o no l’incorporador) dependrà la seva indemnitat econòmica o que la pèrdua jurídica sigui també econòmica. El conflicte d’interessos inherent a l’accessió pressuposa la inexistència d’una relació jurídica entre qui ha realitzat la incorporació i el propietari de la cosa principal. Qui ha realitzat la incorporació actuava com a propietari de la cosa principal i ha estat vençut en la possessió pel veritable propietari d’aquesta.10 L’accessió no és el mecanisme jurídic adient per a resoldre els conflictes que puguin sorgir en un contracte d’arrendament d’obra o en la liquidació de qualsevol situació possessòria legitimada derivada d’una relació jurídica entre l’incorporador i el propietari del bé, ja sigui obligacional (p. ex., arrendament de cosa, precari) o real (p. ex., dret d’usdefruit, propietat gravada, o bé per un fideïcomís o bé per un dret de redimir). Tanmateix, els operadors jurídics han recorregut sovint a l’article 278 CDCC en supòsits que no són d’accessió, sinó de liquidació de millores, amb la finalitat d’obtenir el reconeixement per part dels tribunals d’una garantia que asseguri el cobrament del seu dret de crèdit davant 9. La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (APB) (Secció Setzena) de 29 de novembre de 2000 (JUR 2001\110229) va establir que no es podien embargar el material elèctric i altres elements d’obra incorporats a un immoble, perquè aquests havien adquirit la condició d’immoble. Semblantment, la Sentència de l’APB (Secció Setzena) de 21 de març de 2005 (JUR 115397) va desestimar la incorporació a la massa de la fallida, dels materials que el fallit (empresa constructora) havia incorporat a una finca aliena com a conseqüència d’un contracte d’arrendament d’obra: la Sala va considerar que el propietari del terreny els havia adquirit des de la incorporació. 10. L. Puig Ferriol a L. PUIG FERRIOL i E. ROCA TRIAS, Institucions de dret civil de Catalunya, vol. I, 5a ed., València, Tirant lo Blanc, 1998, p. 256.

12

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 13

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

del propietari: el dret de retenció. I, en molts casos, els tribunals els l’han reconegut en sentències en què preval la solució de justícia material, normalment en conflictes en què les parts estaven vinculades per relacions de parentiu.11 Cal suposar que en el futur s’invocarà per a casos semblants la regulació prevista per a la liquidació de despeses possessòries en l’article 522-4 CCCat, crèdit que pot estar garantit amb un dret de retenció (art. 569-4a CCCat).12 3. 3.1.

EL MOMENT DE L’ADQUISICIÓ EN LA COMPILACIÓ

L’article 278 CDCC es limitava a atribuir un dret de retenció a qui havia edificat, plantat, sembrat o romput de bona fe en sòl aliè. La doctrina més estesa l’interpretava en el sentit d’atribuir caràcter automàtic a l’accessió, i el principal argument era que per aquesta raó l’incorporador gaudia d’un dret de retenció (sobre cosa aliena).13 Tanmateix, defensava la postura contrària S. Navas Navarro, qui considerava, a partir de l’incís final de l’article 278 CDCC, que l’incorporador conservava la propietat d’allò incorporat fins que el propietari li hagués pagat l’import dels materials, les llavors i els jornals dels operaris.14 11. En la Sentència del TSJC de 25 d’octubre de 1993 (RJ 10194) es va afirmar que l’art. 278 CDCC no era aplicable a la reclamació de les despeses útils realitzades en unes finques, perquè no es tractava d’un cas d’accessió, sinó d’un cas de pèrdua de la possessió (fonament jurídic [FJ] cinquè). Tanmateix, en la Sentència del TSJC de 19 de febrer de 2004 (RJ 1039) es van considerar supòsit d’accessió les reformes realitzades en un edifici. En el mateix sentit, en la Sentència de l’APB (Secció Primera) de 9 de març de 2004 (JUR 122486) s’afirmava: «Entenem que l’article 278 de la Compilació catalana atribueix el dret de retenció tant al que edifica en sòl aliè, com el que fa obres de millora a l’edifici construït pel propietari del terreny», tot i que en aquest cas no es va declarar l’existència del dret de retenció perquè qui el reclamava havia deixat de posseir l’immoble. Sobre aquesta qüestió, vegeu S. NAVAS NAVARRO, «Vivienda familiar y accesión. Comentario a la STSJC 28.12.1993», La Llei de Catalunya i Balears, 1994-2, p. 733-742, esp. p. 737-738, i J. MARSAL GUILLAMET, «L’accessió en la jurisprudència del TSJC durant 2004», Indret, 2005\3, núm. 294. 12. Abans de l’entrada en vigor del llibre cinquè, la garantia per al crèdit ja es trobava en el dret de retenció que atribueix l’art. 5a LDRG als crèdits per despeses necessàries i útils en la cosa. 13. M. ALONSO PÉREZ, comentari als art. 358-383 CC, a M. ALBALADEJO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. V, vol. 1, Jaén, Revista de Derecho Privado-EDERSA, 1980, p. 228-239 i 268-269; L. PUIG FERRIOL, comentari a l’art. 278 CDCC, a M. ALBALADEJO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Jaén, Revista de Derecho Privado-EDERSA, 1984, p. 1-19, esp. p. 14. 14. S. NAVAS NAVARRO, «La accesión industrial (especial atención al derecho catalán)», Anuario de Derecho Civil (ADC), 1995, p. 86-162, esp. p. 118-119.

13

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 14

JOAN MARSAL GUILLAMET

3.2.

EN LA LAO

L’article 1 LAO definia l’accessió per incorporació com un efecte automàtic del dret de propietat, en l’operativitat del qual és irrellevant la voluntat del propietari de la cosa principal d’adquirir o de refusar la titularitat d’allò que s’incorpora al seu bé: «[l]a propietat d’un bé comporta l’adquisició, per accessió, d’allò que se li uneix, d’una manera natural o artificial, des de la incorporació, amb l’obligació de pagar, si escau, la indemnització que correspongui, d’acord amb les disposicions d’aquesta Llei.» L’objecte sobre el qual recau el dret de propietat s’ha incrementat i per això s’ha expandit el dret. És per aquesta raó que l’efecte adquisitiu es produïa «des de la incorporació», és a dir, en el mateix moment en què el bé incorporat perdia la condició de tal. L’automatisme de l’adquisició era confirmat per l’article 16 LAO, que atribuïa a l’incorporador de bona fe el dret de retenció sobre allò plantat, sembrat o construït, sense que es pogués qualificar de pressupòsit de l’adquisició el pagament de la indemnització en els casos en què aquest s’esqueia. Contra el caràcter automàtic de l’accessió es podria haver argumentat que els articles 5, 6 i 7 LAO atribuïen al propietari del sòl la facultat d’optar entre adquirir la plantació, el conreu o la construcció, o provocar la celebració d’un contracte forçós d’arrendament (amb el plantador o el sembrador) o de compravenda (amb el constructor). L’adquisició del propietari només tindria lloc després de l’exercici de l’opció en un determinat sentit. En favor d’aquesta tesi, hom podria afegir que l’article 7 definia l’incorporador com la «persona propietària de la construcció».15 Tanmateix, els articles 5, 6 i 7 LAO es podien interpretar conciliant-los amb l’automatisme de l’accessió previst en els articles 1, 3 i 18 LAO. La facultat d’opció que s’atribuïa al propietari del sòl en aquells articles era entre consolidar l’adquisició, amb la indemnització a l’incorporador de bona fe per les despeses realitzades, o provocar la celebració del contracte forçós. El propietari del sòl no es trobava amb l’alternativa entre adquirir o no allò incorporat, sinó amb la facultat d’evitar el pagament de la indemnització al plantador, sembrador o constructor de bona fe mitjançant la imposició d’una relació contractual.16 15. Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, «L’accessió immobiliària a la nova Llei 25/2001, de 31 de desembre», La Notaria, 2002-1, p. 47-53, veu en aquesta expressió la plasmació de la divisió vertical del domini. 16. Aquest és un argument utilitzat en la interpretació de la regulació de l’accessió en el Codi civil per M. ALONSO PÉREZ, comentari als art. 358-383 CC.

14

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 15

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Contràriament, en la construcció extralimitada (art. 8, 9, 10.2 i 3 LAO) sí que existia un veritable dret d’opció, perquè aquest és un supòsit en què hi ha dues finques que pertanyen a diferents propietaris i que no perden la qualitat jurídica de bé malgrat la incorporació d’una edificació. La LAO atribuïa a un dels propietaris la facultat d’esdevenir titular únic del sòl on reposava la construcció, tot i que no preveia a qui pertanyia transitòriament la construcció mentre no s’exercités el dret d’opció. L’aplicació de la regla general d’accessió (art. 1 i 3 LAO) duia a considerar l’existència d’una cotitularitat sobre l’edificació, les quotes de la qual es fixarien en proporció al sòl edificat. Es tractaria d’una comunitat similar a la considerada en l’article 2.1b de la Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura (LCF). 3.3.

EN EL CCCAT

En el llibre cinquè s’observa una voluntat d’abandonar el caràcter automàtic de l’accessió,17 encara que de la lectura íntegra de la secció segona del títol IV resulta que el canvi de configuració jurídica és parcial. En efecte, si es considera aïlladament l’article 542-1 PLLC, no hi ha dubte que l’accessió ha deixat de ser un efecte automàtic del dret de propietat i ha esdevingut un títol adquisitiu d’aquest que depèn de la voluntat del titular de la cosa principal: «[l]a propietat d’un bé atribueix el dret a adquirir, per accessió, allò que se li uneix [...].» En els articles 542-5, 542-6 i 542-7 CCCat aquest dret és una de les opcions (l’opció a) que pot exercir el propietari del sòl on s’ha efectuat la incorporació. Val a dir que la redacció no és idèntica en tots els casos: en plantacions i conreus, el propietari del sòl adquireix i abona «les despeses efectuades per qui l’ha feta»; en canvi, en les construccions en sòl aliè amb valor superior del sòl, el propietari adquireix «mitjançant el pagament de les despeses fetes en la construcció i el valor del sòl aliè». En aquest segon cas, la interpretació literal duu a considerar que el pagament és un pressupòsit de l’adquisició. Tanmateix, l’accessió continua sent un efecte automàtic del dret de propietat en l’accessió mobiliària (art. 542-14 CCCat) i en la immobiliària quan l’incorporador és el propietari del sòl, tant si ha utilitzat materials propis (art. 542-3 i 542-4 PLLC) com si n’ha utilitzat d’aliens (art. 542-12 CCCat). Per tant, s’ha de negar caràcter general al concepte d’accessió contingut en l’article 542-1 PLLC, que només és aplicable a 17. Per a l’accessió extralimitada, vegeu l’epígraf II.1 d’A. VAQUER ALOY, R. MIQUEL SALA i A. M. COSIALLS UBACH, «La construcció extralimitada al llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: algunes notes crítiques», que es publicarà en el pròxim número d’aquesta revista.

15

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 16

JOAN MARSAL GUILLAMET

l’accessió immobiliària quan el propietari del sòl i l’incorporador no coincideixen, el supòsit que presenta una major litigiositat. Quan l’incorporador és el propietari del sòl, l’accessió actua automàticament. 4. ELS PRINCIPIS EN QUÈ ES BASA LA REGULACIÓ La regulació de l’accessió s’ha basat en la conjunció de dos principis: l’atribució de la propietat al titular del bé principal (accessorium sequitur principale) i la bona o mala fe dels subjectes que queden afectats per la incorporació. El legislador de la LAO ho va explicitar en el § 6 del preàmbul. Aquests principis també inspiren la regulació del CCCat, tot i que els resultats són sensiblement diferents, atès que en l’accessió immobiliària es canvia radicalment el criteri per a determinar quin dels béns és el principal. 4.1. ACCESSORIUM SEQUITUR PRINCIPALE Històricament, sempre s’havia considerat que el sòl tenia un valor superior al de la plantació, el sembrat o la construcció, per la qual cosa la regla accessorium sequitur principale equivalia sempre en matèria d’accessió immobiliària a superficies solo cedit. Des de mitjan segle XX, la jurisprudència va apreciar que, en alguns supòsits de construcció extralimitada, la construcció tenia un valor molt superior al del sòl envaït, per la qual cosa seguir la regla accessorium sequitur principale significava resoldre el conflicte d’interessos en favor del promotor de la construcció. Com és sabut, aquesta doctrina jurisprudencial es coneix com a accessió invertida. Per a l’accessió immobiliària, la LAO va introduir la valoració econòmica per a determinar a quin dels béns implicats s’atribuïa la qualitat de principal en les construccions extralimitades (art. 8 i 9 LAO). En el CCCat s’ha optat per generalitzar la regulació prevista per la LAO per a les construccions extralimitades amb bona fe de l’incorporador (art. 542-7 i 542-9), de manera que l’atribució de la facultat d’esdevenir propietari de l’edificació i del sòl dependrà exclusivament del valor d’un i altre. Atès que la construcció és el resultat d’un procés industrial, la solució del conflicte esdevé mòbil, perquè si el conflicte d’interessos es detecta en la fase inicial del procés constructiu, el bé amb valor superior serà sempre el sòl, mentre que si es produeix en la fase final, pot ser l’edifici. Per a l’accessió mobiliària, en la LAO el valor econòmic només era el criteri subsidiari per a establir el caràcter principal o accessori dels béns units, de 16

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 17

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

manera que el principal era determinar «l’essència i la funció del tot» (art. 19 LAO). En el CCCat no s’expliciten els criteris per a atribuir a un bé el caràcter de principal o accessori. Atesa la clara inspiració del CCCat en la LAO, hom pot considerar que aquests criteris no han variat. En el PLLC s’ha accentuat la valoració econòmica com a criteri determinant de l’atribució de la titularitat del bé. En estendre’s el règim de la construcció extralimitada de bona fe a la construcció realitzada íntegrament en sòl aliè, que el propietari del sòl perdi forçosament la propietat d’aquest o que tingui la facultat d’adquirir l’edificació depèn exclusivament del valor d’un i d’altra, situació molt diferent a la prevista en l’article 7 LAO. 4.2.

LA BONA O MALA FE DELS SUBJECTES

La bona o mala fe dels subjectes que intervenen en la incorporació és el criteri que s’utilitza per a determinar si la persona que veu extingit el seu dret de propietat per desaparició de l’objecte té dret a rescabalar-se de les despeses efectuades i per a matisar l’enriquiment de qui rep la incorporació. En matèria d’accessió, el concepte de bona fe és més específic que el previst en l’article 111-7 CCCat. La bona fe s’ha de predicar tant de l’incorporador com del propietari del bé que rep la incorporació. La regulació de la LAO és incompleta amb relació a la bona fe de l’incorporador, perquè el concepte genèric de bona fe només està previst en l’accessió mobiliària (art. 20 LAO), des d’on s’ha d’exportar a l’accessió immobiliària. Per a aquesta, només s’hi preveu el concepte de bona fe qualificada, que és la que s’exigeix a qui construeix extralimitadament per tal que pugui adquirir la propietat del sòl envaït (art. 9 LAO).18 La bona fe de la persona afectada per la incorporació resulta de la interpretació a contrario sensu de l’article 11 en l’accessió immobiliària, concepte que s’ha d’extrapolar a l’accessió mobiliària. En el CCCat s’esmena una de les mancances de la LAO, ja que estableix en l’article 542-10.119 què s’ha d’entendre per bona fe de l’incorporador en sòl aliè. Tanmateix, no es fa cap referència a què s’ha d’entendre per bona o mala fe del propietari del sòl, sense que això signifiqui que hagi esdevingut una dada del tot irrellevant, atès que en l’article 542-12 es té en compte aquesta mala fe. 18. Sobre aquest concepte de bona fe qualificada, vegeu l’apartat 7.2.2.1 LAO, corresponent a la construcció extralimitada. 19. «La bona fe de qui planta, conrea o construeix en sòl aliè, consisteix en la creença raonable que té títol per a fer-ho.»

17

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 18

JOAN MARSAL GUILLAMET

4.2.1.

La bona fe de l’incorporador

A) L’article 278 CDCC no definia què s’havia d’entendre per incorporador de bona fe. El TSJC va entendre un concepte molt ampli, que, a més d’incloure qui construeix en finca aliena creient-la pròpia, també abastava qui edifica conscientment en terreny aliè amb el coneixement i la tolerància del propietari del sòl.20 En les sentències del TSJC d’1 de març de 1993 (RJ 1994\6990) i 19 de febrer de 2004 (la darrera confirma la Sentència de l’APL [Secció Segona] de 14 de maig de 2003, [JUR 151908], que es basa en la primera del TSJC), l’ampliació del concepte de bona fe en l’accessió per a fer-lo coincidir amb el concepte general de bona fe (art. 7 CC, avui 111-7 CCCat) es va basar en la doctrina de Jaume Càncer.21 En matèria d’accessió mobiliària, l’article 20 LAO definia el concepte de bona fe de l’incorporador sota el títol «presumpció de bona fe». El concepte 20. En tots els supòsits en què s’ha utilitzat aquest concepte de bona fe, el plet havia sorgit entre familiars. En dos casos, l’incorporador era fill del propietari i creia que adquiriria la finca o el pis per via successòria, cosa que no va succeir. En un d’ells, el fill convivia en la finca amb el propietari (STSJC d’1 de març de 1993); en l’altre, hi tenia fixada la residència per tolerància de la seva mare (STSJC de 19 de febrer de 1994). En el cas resolt mitjançant la Sentència del TSJC de 8 de maig de 2003 (RJ 6764), els incorporants eren una parella que va aixecar un segon pis i unes golfes sobre l’habitatge propietat dels pares d’ella. Vegeu J. MARSAL GUILLAMET, «L’accessió en la jurisprudència del TSJC». 21. J. CANCERIUS, Variarum Resolutionum Iuris Caesarei, Pontificii et Municipalis Principatus Cathaloniae, Lugduni, 1670, III.6.133, p. 135. Val a dir que no es tracta de jurisprudència de l’antiga Audiència, sinó d’un dictamen que es va demanar al jurista originari de Barbastre. Tal com afirma la Sentència del TSJC d’1 de març de 1993, «según la autorizada opinión de CANCER en este caso se presume que el propietario del terreno ha conferido al tercero la facultad de edificar». Però, contràriament al que estableix la Sentència del TSJC, d’això no resultava que qui havia fet la incorporació tingués dret a rescabalar-se de les despeses efectuades en l’edificació, sinó que l’incorporador adquiria la propietat del sòl: «Si quis aedificet in alieno solo, id quod non est ad tempus, sed perpetuo duraturum, sciente et non contradicente domino soli, sibi adquirere aedificium et solum, eo quod censeatur dominus concessisse ei illam aedificandi facultatem, animo donando.» La jurisprudència de la Sentència del TSJC d’1 de març de 1993 sorprèn més perquè en el FJ cinquè de la Sentència del TSJC de 22 de juliol de 1991 (RJ 1992\3905) s’havia declarat sense cap mena de dubte aplicable a Catalunya l’art. 364 CC, és a dir, la compensació de la mala fe d’ambdós subjectes: «La aplicación del art. 364 del Código Civil en Cataluña viene avalada por la doctrina de los autores más significativos que, al tratar esta materia, consideraban que la eventual mala fe del constructor queda enervada en el supuesto de que la edificación se hiciera a la vista del dueño del terreno invadido sin que éste se opusiera, entendiéndose que hacía donación de la facultad de edificar. Pero este criterio, los autores modernos, con referencia al derecho actual lo consideran artificioso debiéndose aplicar el art. 364 del Código Civil.» L’argumentació, considerada artificiosa el 1991, esdevé «autoritzada opinió» el 1993.

18

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 19

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

de bona fe era més restringit que no pas el de l’article 111-7 CCCat, perquè calia que la persona que realitzava la incorporació patís un error excusable sobre el vici del seu títol adquisitiu, és a dir, sobre el poder de disposició de qui li va alienar el bé o li va transmetre el seu dret. Per això, l’incorporador havia de posseir en concepte de propietari22 o, en l’accessió immobiliària, també en el de superficiari. L’incorporador creia raonablement que tant els béns que incorporava com el bé principal eren de la seva propietat, o bé que tenia un dret de superfície que el legitimava per a construir en finca aliena. N’és un exemple paradigmàtic el cas resolt mitjançant la Sentència del TSJC de 9 de desembre de 2004 (RJ 2005\94), en què un matrimoni havia adquirit una finca (procedent de segregacions successives d’una altra superior) de qui n’era el titular registral, va inscriure el seu títol en el Registre de la Propietat i va fer-hi construir un habitatge de 158,85 metres quadrats. Queda provat que la finca estava situada íntegrament en una altra, en un supòsit de doble immatriculació. El TSJC va entendre que no es tractava d’una doble venda, sinó d’una adquisició d’un nopropietari, per la qual cosa va reconèixer al matrimoni la qualitat d’incorporants de bona fe. En l’actualitat, el concepte d’incorporador de bona fe es troba definit en matèria d’accessió immobiliària (art. 542-10 CCCat), també sota el títol «presumpció de bona fe», que només es correspon amb el paràgraf segon de l’article. La bona fe de l’incorporador és «la creença raonable que té títol per a ferho». Entenem que s’utilitza l’expressió genèrica «títol» i no la de «en concepte de propietari» per a incloure també qui patia un error excusable sobre l’eficàcia d’un dret de superfície; és a dir, els incorporadors que creuen raonablement que tenen un dret real que els atribuirà la propietat d’allò edificat.23 Val a dir, però, que «títol» és una expressió prou genèrica per a defensar que qui construeix conscientment en finca aliena amb autorització (expressa o implícita) del propietari és incorporador de bona fe, semblantment a allò previst en l’article 1340.4 del Codi civil portuguès, en la línia apuntada per la jurisprudència esmentada del TSJC. A partir de l’article 8.1 LCF resulta que també és de bona fe qui realitza la incorporació i és el veritable propietari del sòl, però deixa de ser-ho retroacti22. S. NAVAS NAVARRO, «La accesión industrial», p. 142; en el mateix sentit, vegeu el que diu el mateix autor a «Posesión, accesión y derecho de retención. Comentario a la sentència del TSJC 1.3.1993», La Llei de Catalunya i Balears, 1993-2, p. 756-764, esp. p. 761, i «Vivienda familiar y accesión. Comentario a la sentencia del TSJC 28.12.1993», La Llei de Catalunya i Balears, 1994-2, p. 733-742, esp. p. 735. 23. Coincidiria amb el concepte de posseïdor de bona fe de l’art. 521-7.1 CCCat.

19

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 20

JOAN MARSAL GUILLAMET

vament com a conseqüència de la resolució del contracte en què es fonamentava la seva adquisició. B) L’error excusable sobre el qual es fonamenta la bona fe no ha d’existir únicament en el moment de l’adquisició del dret sobre la finca, sinó que ha de subsistir durant el temps que duri la incorporació. Aquest requisit, assenyalat per la jurisprudència en supòsits produïts durant la vigència de l’article 278 CDCC,24 és previst expressament en l’article 542-10.2: «[...] cessa per la mera oposició dels titulars del sòl.»25 Això pot succeir tant abans que s’efectuï la incorporació, com abans que aquesta s’hagi acabat.26 Una vegada acabada la incorporació, la bona fe de l’incorporador no es veu afectada per cap reclamació (Sentència del TSJC d’1 de març de 1993). C) La bona fe de l’incorporador és el pressupòsit per tal que tingui lloc la indemnització a què es refereix l’article 542-1 CCCat (art. 1 LAO). Sobre les garanties del crèdit de l’incorporador de bona fe, vegeu l’epígraf 7.3 infra.

24. Sentència del TSJC de 29 de setembre de 1993 (RJ 10179), FJ segon, §. IX: «La qüestió litigiosa que cal resoldre als efectes del present procediment no és si els agents varen ésser adquirents de bona fe en el moment d’atorgar el contracte de compra-venda, sinó si encara tenien aquesta condició en el moment en què procediren a efectuar la inversió de les millores per les quals sol·liciten la protecció que faculta l’art. 278 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya. La resposta a aquesta qüestió és necessàriament negativa, ja que l’expressió del art. 278 esmentat es refereix explícitament a la bona fe existent en el precís moment que es procedeix a l’edificació i no pas a la qualitat possessòria originària. En conseqüència l’existència del requeriment notarial efectuat el dia 911-1987 destrueix a partir d’aquesta data tota presumpció de l’existència de la bona fe, i per tant, quan amb posterioritat es realitzen les presumptes millores a la finca en qüestió, els agents no poden ésser reputats posseïdors amb aquest atribut als efectes legalment indicats i no poden tenir el benefici que confereix l’art. 278 de la Compilació Catalana, i per tant és procedent desestimar com desestimen aquest primer motiu de cassació.» 25. En la Sentència del TS de 14 de març de 2001 (RJ 5976) es va considerar que un simple requeriment notarial en què una persona es declarava propietària de la finca i instava la cessació de les obres no era suficient per a suscitar «un estado de duda razonable sobre su posición jurídica». Si al cas li hagués estat aplicable l’art. 542-10.2 in fine, la solució hauria estat la contrària. 26. En aquest sentit, la Sentència del TSJC de 29 de setembre de 1993 (RJ 10179) va qualificar l’adquirent de bona fe de constructor de mala fe, perquè abans de la tramitació de la llicència d’obres se li havia notificat fefaentment l’existència d’una anotació preventiva de demanda relativa a la finca. En un supòsit de doble venda, en la Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona (APT) (Secció Primera) de 18 d’octubre de 2002 (JUR 2003\80627) es va entendre que la bona fe inicial del constructor va desaparèixer a partir del moment en què se li va notificar l’exercici per part d’un tercer de l’acció reivindicatòria amb títols suficients i emparats en inscripcions registrals. Per això el Tribunal només li va reconèixer el dret de retenció de l’article 278 CDCC per a garantir el crèdit per les despeses efectuades en aquella data, i va aplicar a allò construït a partir de llavors el règim de la mala fe.

20

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 21

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

4.2.2.

La bona fe de la persona afectada per la incorporació

En la LAO, el concepte de bona fe de la persona que no realitza la incorporació (propietari del sòl en l’accessió mobiliària, propietari de la cosa principal o de la cosa accessòria en l’accessió mobiliària) s’obtenia a partir de la interpretació a contrario sensu de l’article 11.4 LAO: consistia en la ignorància que un tercer està realitzant la incorporació. Aquest desconeixement havia de subsistir durant tot el procés d’incorporació. La bona fe inicial esdevenia mala fe si no s’oposava a la incorporació no finalitzada una vegada coneguda l’existència d’aquesta (art. 11.4 LAO). L’afany de simplificar la LAO palesat en el preàmbul de la Llei 5/2006 ha eliminat del dret català vigent el concepte de bona fe de la persona afectada per la incorporació. Entenem que la regulació del llibre cinquè CCCat pressuposa el de la LAO. 4.2.3.

La mala fe

La incompleta regulació de l’accessió en l’article 278 CDCC no regulava què s’havia d’entendre per mala fe. En canvi, en la LAO es definia la mala fe de la persona que patia la incorporació (art. 11.4), però no la de qui realitzava la incorporació, concepte que s’ha d’extreure de la interpretació a contrario sensu de l’article 20. En el llibre cinquè CCCat el concepte de mala fe de l’incorporador es pot obtenir de la interpretació a contrario sensu de l’article 542-10.1, però no hi ha cap referència a la mala fe de la persona que es veu afectada per la incorporació d’un tercer. A) La mala fe de l’incorporador consisteix a saber (o ignorar per un error inexcusable) que efectua la incorporació o bé amb materials que sap aliens (en el supòsit de l’art. 542-13 i 542-19),27 o bé en un terreny que no és propi i sobre el qual no té cap dret real (dret de superfície) que el legitimi per a edificar (art. 542-10.1 a contrario sensu).28 Ja s’ha vist en l’apartat relatiu a la bona fe que la mala fe sobrevinguda no té efectes retroactius: només afecta allò que se segueixi incorporant.

27. Es corresponen amb els art. 13 i 21.1 LAO, tot i que l’art. 542-12 CCCat només considera l’accessió immobiliària per als supòsits de construcció, per la qual cosa aquest precepte s’haurà d’aplicar per analogia a les plantacions i els conreus en finca aliena. 28. En la LAO es preveia expressament en l’art. 10.

21

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 22

JOAN MARSAL GUILLAMET

B) En la LAO, l’article 11.4 establia que hi ha mala fe en qui pateix la incorporació quan aquest no s’oposa a la incorporació que fa públicament un tercer en el seu bé, una vegada en té notícia. Per tant, s’atribuïa a la passivitat del propietari el significat d’acceptació de l’enriquiment derivat de l’activitat realitzada per l’incorporador.29 Constituïa un supòsit d’aplicació de la vinculació d’una persona als seus actes propis, doctrina jurisprudencial avui formulada amb caràcter general en l’article 111-8 CCCat. Malgrat el silenci del llibre cinquè, es pot continuar defensant la mateixa solució a partir de l’article 111-8 CCCat. Entre el moment en què l’afectat sap que es realitza la incorporació i el de la manifestació de l’oposició, pot existir un lapse temporal, però haurà de ser suficientment breu per a evitar que s’entengui inequívocament que l’aprova. C) Si tots els subjectes han actuat de mala fe, aquestes actuacions es neutralitzen, per la qual cosa s’aplica el règim jurídic previst per a la bona fe de tots dos (art. 542-12, 542-17.3).30 Tot i que l’article 542-12 CCCat es refereix exclusivament al propietari del sòl i a l’incorporador, la compensació de la mala fe també es pot produir en la relació entre aquest darrer i el propietari dels materials emprats. En l’accessió immobiliària, la neutralització de la mala fe de l’incorporador només es produeix de manera bilateral. La tolerància del propietari del sòl no té cap repercussió en la mala fe de l’incorporador que conscientment ha utilitzat materials aliens. Per tant, és possible considerar que l’incorporador actua amb bona fe respecte al propietari del sòl i amb mala fe respecte al propietari dels materials, i a la inversa. 5.

CLASSES D’ACCESSIÓ

L’article 278 CDCC regulava exclusivament l’accessió immobiliària industrial i preveia un únic règim jurídic per a tots els casos, amb independència que la incorporació fos el resultat d’haver construït, edificat, plantat, sembrat o romput un terreny. La LAO classificava les accessions a partir de dos criteris. El principal, a partir del qual s’estructurava aquesta llei, és el caràcter immoble o moble del bé que rep la incorporació. Segons aquest criteri, l’accessió pot ser immobiliària (cap. II) o mobiliària (cap. III). 29. Per al Codi civil, vegeu A. CARRASCO PERERA, Ius aedificandi y accesión, Madrid, Montecorvo, 1986, p. 299. 30. Es corresponen amb els art. 12 i 21.3 LAO.

22

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 23

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

El segon criteri de classificació resultava de la intervenció de la voluntat humana en la incorporació (art. 1 i 18 LAO, i 542-1.2, 542-15 PLLC). Si ha existit, l’accessió és artificial o industrial; altrament, l’accessió és natural. La LAO només tenia en compte l’accessió natural mobiliària («d’una manera casual», art. 22). Pel que fa a la immobiliària, els autors de l’avantprojecte van renunciar a regular-la «atesa la normativa de dret públic en matèria de domini públic hidràulic»,31 per la qual cosa l’article 2 LAO es remetia a la legislació específica, que deixava subsistent. Certament, la Llei estatal d’aigües (art. 8 Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol) qualifica com a domini públic hidràulic les lleres dels rius, però es remet a la «legislació civil» per a regular les modificacions eventuals que per causes naturals s’hi puguin produir (art. 8). «Legislació civil» no s’ha d’interpretar necessàriament com a Codi civil, sinó com la legislació civil del territori on per causes naturals s’ha modificat la llera del riu. A Catalunya, per remissió del legislador català, s’apliquen directament els articles 370, 372 i 374 CC. En canvi, sí que és justificat el silenci en allò que afecta el domini públic maritimoterrestre estatal, dins del qual la Llei estatal de costes (Llei 22/1988, de 28 de juliol) inclou qualsevol incorporació que es produeixi de manera natural a la riba marítima (art. 4.1), així com els illots que puguin aparèixer en aigües interiors o en el mar territorial (art. 4.6 i 5) o en els rius fins allà on siguin sensibles les marees (art. 5). En aquest aspecte, el llibre cinquè CCCat no ha alterat substancialment la LAO. L’accessió natural mobiliària es considera únicament en l’article 542-18, i per a l’accessió natural immobiliària continua la remissió a la «legislació especial» en l’article 542-2 CCCat. L’única novetat consisteix a qualificar les disposicions de l’accessió en el CCCat com a dret supletori de la legislació especial, la qual cosa només pot fer referència a les modificacions de les lleres dels rius, perquè —com s’ha vist— el domini públic maritimoterrestre és de competència estatal. 6. 6.1.

L’ACCESSIÓ IMMOBILIÀRIA L’ADQUISICIÓ PEL PROPIETARI DEL SÒL

L’article 278 CDCC partia de la consideració que el sòl era el bé principal. En conseqüència, qualsevol incorporació que experimentés un terreny esdeve31. OBSERVATORI DEL DRET PRIVAT DE CATALUNYA, SECCIÓ DE DRET PATRIMONIAL, Treballs preparatoris, p. 100.

23

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 24

JOAN MARSAL GUILLAMET

nia propietat de l’amo d’aquest. En la LAO aquest principi també inspirava la regulació, tot i que s’hi va introduir una excepció. En efecte, l’article 3 LAO constituïa una concreció del genèric article 1 en matèria d’accessió immobiliària: el propietari d’una finca adquiria per accessió allò que s’incorporava a aquesta. És a dir, l’article 3 recollia el principi superficies solo cedit. La regla general continguda en l’article 3 es reblava en les seccions segona i tercera del capítol II, amb una única excepció: en els casos de construcció extralimitada, quan el valor de la construcció era superior al del sòl envaït i si es reunien els requisits previstos per l’article 9 LAO, l’edificació es considerava principal, per la qual cosa el propietari del sòl envaït l’havia de cedir a l’incorporador. En el llibre cinquè CCCat, l’adquisició pel propietari del sòl només es produeix de manera automàtica si és ell qui ha finançat la incorporació (art. 542-3 CCCat), cosa que la Llei presumeix iuris tantum (art. 542-4 CCCat). Quan l’incorporador i el propietari del sòl són persones diferents, el CCCat conserva el criteri d’atribuir la propietat del sòl i de la incorporació a una mateixa persona, però el sòl ha perdut el caràcter absolut de bé principal. Serà principal o subsidiari el bé de més valor (art. 542-7, 542-9 CCCat). 6.2.

ELS CONFLICTES D’INTERESSOS

Els conflictes d’interessos que poden sorgir en matèria d’accessió poden ser tres. El primer és la incorporació de materials propis a un sòl aliè (art. 542-3 a 542-12 CCCat, prèviament art. 5-12 LAO); el segon és la incorporació a una finca pròpia de materials aliens (art. 542-13 CCCat, prèviament art. 13 i 15 LAO), i el tercer, combinació dels precedents, és la incorporació a un terreny aliè de materials també aliens (art. 542-14 CCCat, prèviament art. 14 i 15 LAO). La diferència és que en el primer cas s’imposa un enriquiment al propietari del sòl, en el segon hi ha un enriquiment a costa de materials aliens i en el tercer es combinen tos dos.32 7.

LA INCORPORACIÓ DE BÉNS PROPIS A UNA FINCA ALIENA

A diferència del tractament unitari de l’article 278 CDCC, la LAO distingia entre les plantacions i els conreus de llarga durada (art. 5, 10.1 i 11.1), les 32.

24

Com va assenyalar per al Codi civil A. CARRASCO PERERA, Ius aedificandi.

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 25

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

plantacions i els conreus de curta durada (art. 6, 10.1 i 11.2), i les construccions (art. 7-10 i 11.3). No s’hi considerava el fet de rompre un terreny aliè, perquè aquesta és una activitat que per ella mateixa no suposa una incorporació, sinó la transformació de la substància del bé, en el sentit que transforma l’ús a què aquest està destinat (d’ús forestal o de pastures a conreu o plantació). En la majoria dels casos, les despeses generades estaven incloses en les de la plantació o el conreu, si s’havien arribat a materialitzar. Si la reclamació del propietari del terreny tingués lloc abans que s’hagués produït la plantació o la sembra, es tractaria d’un supòsit exclòs de l’àmbit d’aplicació de la LAO. La distinció entre plantacions i conreus de llarga i curta durada no estava prevista en el PLAO, sinó que és el resultat de la tramitació parlamentària. En efecte, l’article 5 PLAO regulava les plantacions i l’article 6 regulava els conreus, que es diferenciaven per la durada del cicle productiu: inferior a l’any agrícola en els conreus, superior en les plantacions.33 La transcendència de la durada del cicle productiu es va incrementar amb el dictamen aprovat per la Comissió de Justícia, Dret i Seguretat Ciutadana: allò decisiu per a aplicar un o altre règim jurídic no havia de ser el caràcter de plantació o conreu del que s’havia incorporat, sinó la durada del cicle productiu.34 Aquesta distinció ha estat abandonada en el llibre cinquè CCCat, on es regulen les plantacions en sòl aliè (art. 542-5 CCCat) i els conreus en sòl aliè (art. 542-6 CCCat), sense distingir si unes i altres són de llarga o curta durada. 7.1.

LES PLANTACIONS I ELS CONREUS

Pel principi d’accessió, pertanyen a la persona propietària de la finca les plantacions i els conreus que es facin en aquesta, amb independència de la bona o mala fe de qui els hagi fet (art. 542-3, 542-5, 542-6, 542-11.1 CCCat, prèviament art. 3, 5, 6 i 10.1 LAO). La LAO fins i tot explicitava que la mala fe del propietari del sòl no impedia que aquest adquirís les plantacions i els conreus (art. 11.1 i 2 LAO).

33. OBSERVATORI DEL DRET PRIVAT DE CATALUNYA, SECCIÓ DE DRET PATRIMONIAL, Treballs preparatoris del llibre cinquè, p. 101. 34. BOPC núm. 248, de 14 de desembre de 2001, p. 67. Cal destacar que en aquesta matèria el Plenari de la Comissió es va separar de l’Informe de la Ponència, en el qual es conservava la distinció originària entre plantacions (art. 5) i conreus (art. 6) (BOPC núm. 248, de 14 de desembre de 2001, p. 46-48).

25

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 26

JOAN MARSAL GUILLAMET

7.1.1.

Amb bona fe de l’incorporador i del propietari del terreny

A) En la LAO, si ambdós personatges havien actuat de bona fe, qui havia plantat o sembrat en terreny aliè tenia dret a ser indemnitzat per les despeses efectuades, llevat que el propietari del sòl decidís imposar-li la reposició de la finca a l’estat anterior (art. 5.1 i 6.1 LAO). Ja s’ha fet referència al fet que la facultat atribuïda al propietari del sòl d’evitar consolidar l’adquisició és una novetat introduïda per la LAO respecte d’allò previst en l’article 278 CDCC. Amb relació al Projecte de llei de l’accessió i l’ocupació (PLAO), Carrasco Perera va fer notar que aquesta regulació promovia que l’incorporador renunciés a la indemnització de les despeses per a evitar haver de finançar la reposició de la finca a l’estat originari.35 L’observació és encertada, tot i que s’ha fet notar que no és universal, perquè depèn del valor d’allò incorporat i de la possibilitat que tingui l’incorporador de trasplantar-ho a una altra finca. El propietari de la finca podia exercitar aquesta facultat fins al moment de la collita, si el cicle de producció era inferior a l’any agrícola (art. 6.1 LAO), o en el termini màxim d’un any des de la plantació o el conreu, si aquests eren de llarga durada (art. 5.1 LAO). Mentre no rebés la indemnització, el plantador o conreador gaudia del dret de retenció establert en l’article 16 LAO. B) Escolat el termini sense manifestació del propietari del terreny, la Llei36 imposava una relació arrendatícia que permetia a qui havia plantat o sembrat de bona fe obtenir un rendiment de la seva activitat. Si es tractava d’un conreu de curta durada, la relació arrendatícia permetia al plantador o sembrador fer la collita a canvi de pagar al propietari del terreny una renda equivalent al temps que hagués utilitzat la finca (art. 6.2 LAO). Si la plantació o el conreu eren de llarga durada, la relació arrendatícia tenia una durada màxima de quatre anys comptats des que es van fer la plantació o el conreu, tot i que podia ser inferior si la plantació o el conreu deixaven de ser productius abans (art. 5.2 LAO). Els articles 5 i 6 LAO no preveien que la plantació o el conreu envaïssin parcialment la finca. Si el propietari del sòl decidia consolidar l’adquisició o de35. A. CARRASCO PERERA, «La accesión: la construcción extralimitada», La Notaria, núm. 9-10 (2001), p. 35-43, esp. p. 36. 36. L’origen del termini de caducitat per a l’exercici de la facultat d’opció i la subsegüent relació arrendatícia imposada per la Llei es troben en la tramitació parlamentària. El termini de caducitat es va introduir en l’Informe de la Ponència de la Comissió de Justícia, Dret i Seguretat, si bé en aquest informe era de tres mesos tant en les plantacions com en els conreus. Els terminis actuals provenen del Dictamen de la Comissió. Vegeu J. MARSAL GUILLAMET a COLEGIO DE REGISTRADORES (coord.), Comentarios, p. 833-834.

26

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 27

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

manar la reposició de la finca a l’estat originari, és irrellevant que la invasió sigui total o parcial. Si la inactivitat del propietari provocava la imposició legal d’una relació arrendatícia, el conflicte es podria resoldre aplicant analògicament l’article 9.2 LAO: quan la part de la finca envaïda fos inferior a la unitat mínima de conreu, la relació arrendatícia hauria d’abastar tota la finca. En les plantacions i els conreus de llarga durada, podia succeir que el cicle productiu de la plantació o el conreu s’esgotés durant la relació arrendatícia forçosa (p. ex., farratges que permeten més d’una tallada). En aquest cas, s’eliminaven els problemes de titularitat: una controvèrsia sobre drets reals es resolia mitjançant el dret d’obligacions. En canvi, si allò incorporat continuava sent productiu més enllà de la durada màxima de la relació arrendatícia forçosa, calia plantejar-se si el propietari de la finca havia d’indemnitzar l’incorporador. La solució havia de resoldre’s acudint a la regulació dels arrendaments rústics. Si la relació arrendatícia forçosa es va constituir abans del 27 de maig de 2004, s’aplica el que disposa l’article 62.1 LAR 1981; si es va establir amb posterioritat, s’aplica allò previst en l’article 62.1 LAR 2003. Aquesta legislació deixarà de ser aplicable a Catalunya si esdevé dret vigent el Projecte de llei de contractes de conreu aprovat pel Govern de la Generalitat el 26 de juliol de 2005. En l’article 24 d’aquest projecte s’estableix el règim jurídic de les millores costejades per l’arrendatari.37 C) En el llibre cinquè CCCat l’adquisició del propietari del sòl no és automàtica, sinó la conseqüència de l’exercici de l’opció a prevista en els articles 542-5 per a les plantacions i 542-6 per als conreus. L’altra opció del propietari de la finca és obligar a qui ha plantat a deixar la finca en l’estat previ a la plantació (art. 542-5b) o imposar al conreador una relació arrendatícia fins que tingui lloc la collita (542-6b). No s’estableix cap termini en què el propietari de la finca hagi de fer efectiu el seu dret d’opció, tot i que, en el cas dels conreus, la possibilitat d’elecció s’extingirà amb la collita del conreu. En el cas de les plantacions, un retard exagerat en l’exercici de l’opció no convertiria la bona fe del propietari del terreny en mala fe (perquè la incorporació ja està realitzada), però es podria entendre que exigir la reposició de la finca a l’estat anterior seria contrari a la bona fe que ha de regir les relacions privades (art. 111-7 CCCat) i àdhuc podria constituir una conducta contrària als actes propis (art. 111-8 CCCat). 37. El Projecte de llei es va publicar en el BOPC núm. 216, de 5 de setembre de 2005. En el moment de corregir les proves de la Revista, la Comissió d’Agricultura, Ramaderia i Pesca ha publicat el seu dictamen sobre el Projecte (BOPC núm. 349, de 12 de juny de 2006) i s’ha sol·licitat un dictamen al Consell Consultiu per iniciativa de quinze diputats del grup Convergència i Unió (BOPC núm. 352, de 14 de juny de 2006).

27

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 28

JOAN MARSAL GUILLAMET

En l’article 542-8 CCCat s’estableix que, en els casos regulats en els articles 542-6 i 542-7, el propietari de la finca té dret a ser indemnitzat pels danys i perjudicis soferts. Aquesta indemnització es podria justificar amb el fet que la plantació o el conreu efectuats no han de ser necessàriament els més útils per al propietari de la finca rústica i amb el fet que aquest podria haver efectuat despeses en previsió d’altres (p. ex., adquisició de llavors per a un altre conreu). Tanmateix, es pot reproduir la crítica ja formulada per Carrasco Perera als articles 5 i 6 PLAO i que segurament fou la causa que en les recomanacions de la Ponència de la Comissió desaparegués l’obligació del plantador o conreador d’indemnitzar sempre el propietari de la finca pels danys i perjudicis soferts: la previsió implicava imposar al posseïdor de bona fe el pagament dels fruits que s’haurien pogut percebre en comptes dels efectivament percebuts.38 En el cas del CCCat, l’objecció té encara més pes perquè significa una desviació del règim previst per al posseïdor de bona fe en l’article 522-3 CCCat. Certament, en l’article 522-2 CCCat s’estableix que el règim previst en els articles següents ho és si no hi ha cap pacte o disposició en contra, i l’article 542-8 CCCat en seria un exemple. Ara bé, no té massa sentit que el resultat econòmic de la incorporació no sigui el mateix segons si la plantació o el conreu es qualifiquen com a supòsit d’accessió o com a despesa útil. 7.1.2.

Amb bona fe de l’incorporador i mala fe del propietari del terreny

Per a aquest cas, en la LAO es preveia que el plantador o conreador de bona fe tenia dret a mantenir-hi la plantació o el conreu de curta durada fins que hagués acabat la collita, sense que hagués de pagar pel temps d’ús de la finca (art. 11.2 LAO). Si la plantació o el conreu eren de llarga durada, el plantador o conreador podia optar entre exigir al propietari del sòl el valor de la plantació o el conreu, o bé imposar-li la venda del sòl. No s’establia cap termini durant el qual el plantador o conreador haguessin d’exercir aquest dret d’opció. En ambdós casos, a més a més ––i a diferència dels de curta durada—, el propietari de mala fe havia d’indemnitzar el plantador o conreador pels danys i perjudicis patits (art. 11.1 LAO). Aquest supòsit no està regulat en el llibre cinquè CCCat, on l’única repercussió prevista per a la mala fe del propietari del sòl serveix per a compensar la mala fe de l’incorporador (art. 542-12 CCCat, per analogia). Per tant, hem d’entendre que s’aplica el règim previst en els articles 542-5 i 542-6 CCCat. 38.

28

A. CARRASCO PERERA, «La accesión», p. 37.

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 29

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

7.1.3.

Amb mala fe de l’incorporador

En la LAO, si l’autor de la plantació o del conreu va actuar de mala fe, no tenia dret a cap indemnització ni pels materials aportats ni per la feina realitzada i, a més, havia d’indemnitzar el propietari del sòl pels danys i perjudicis causats (art. 10.1 LAO). En el llibre cinquè CCCat la previsió és idèntica (art. 54211.1 CCCat). Ja s’ha vist que si existeix mala fe tant en l’incorporador com en el propietari del terreny, té lloc la neutralització d’ambdues accions i la consegüent aplicació del règim previst per al cas que tots dos siguin de bona fe (art. 12 LAO; art. 542-12 CCCat, per analogia, perquè només preveu aquesta compensació en els casos de construcció). 7.2.

LES CONSTRUCCIONS

A diferència de l’article 278 CDCC, la LAO distingia si la construcció s’havia efectuat exclusivament en terreny aliè (art. 7 i 10.1) o bé si s’havia fet parcialment en terreny propi i parcialment en terreny aliè (construcció extralimitada, que podria haver ocupat totalment o parcialment la finca aliena; art. 8, 9, 11.2 i 3). En el segon cas, la solució és diferent segons si el sòl envaït té un valor superior al de la construcció i el sòl propi del constructor (art. 8), o si aquell és inferior (art. 9). En la construcció realitzada íntegrament en sòl aliè, el principi accessorium sequitur principale es traduïa en la regla superficies solo cedit, amb independència del valor que poguessin tenir el sòl i la construcció: el sòl era sempre l’element principal. En la construcció extralimitada, en canvi, què és principal i què és secundari no estava establert a priori, sinó que ho determinava el valor del sòl envaït i el de la construcció. Tal com s’anunciava en el § 5 del preàmbul, en la construcció extralimitada de bona fe amb valor superior de la construcció (art. 9 LAO), malgrat la bona fe del propietari del sòl, el constructor podia imposar-li la transmissió del sòl envaït: en aquest cas, el que es considera principal és l’edificació. D’aquesta manera, l’article 9 LAO constituïa l’assumpció per part del legislador català de la doctrina jurisprudencial de l’anomenada accessió invertida. En matèria de construcció, la regulació prevista en el llibre cinquè implica una modificació substancial de la tradicional, perquè converteix en general el supòsit previst per a la construcció extralimitada en la LAO. El que determinarà quin bé és el principal i quin és l’accessori serà el valor del sòl i el de la cons29

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 30

JOAN MARSAL GUILLAMET

trucció. Això significa que desapareix la regulació uniforme (amb excepcions) de l’accessió immobiliària, segons la naturalesa del bé que s’incorpori al sòl (edificacions o altres béns). En segon lloc, que el propietari del sòl només tindrà l’opció de conservar la propietat del terreny i adquirir allò que s’hi ha construït quan la inversió efectuada en l’edificació tingui poc valor. És a dir, que el propietari del terreny tindrà pocs incentius per a optar per l’adquisició de l’edificació. Finalment, i atès que el procés constructiu necessita el seu temps, la solució legal pot ser diferent segons el moment en què el propietari del sòl descobreixi la invasió de la seva finca: la Llei li atribueix inicialment un dret d’opció mentre el valor de les despeses realitzades en l’edificació sigui inferior al valor del sòl, dret que desapareixerà quan la inversió superi aquest valor. 7.2.1. 7.2.1.1.

Les construccions realitzades íntegrament en terreny aliè en la LAO Amb bona fe del constructor i del propietari del sòl

En aquest cas, l’article 7 LAO establia l’adquisició, per accessió, de l’edificació per part del propietari de terreny, amb l’obligació de rescabalar el constructor de bona fe. Mentre això no es produís, aquest podia retenir la incorporació com a garantia del seu crèdit (art. 16 LAO). El propietari del sòl podia evitar el pagament del cost de la construcció si imposava, a qui va encarregar la construcció, l’adquisició del sòl a canvi del preu que fixessin de mutu acord o, altrament, un perit designat conjuntament (art. 7 LAO). No s’establia cap termini dins del qual el propietari del terreny hagués d’exercir aquesta facultat, per la qual cosa el termini màxim hauria estat el de preclusió de trenta anys (art. 122-1 CCCat in fine en relació amb l’art. 121-24 CCCat). Amb la configuració que s’ha fet de la facultat d’opció, si el constructor volia provocar l’elecció del propietari del sòl, li hauria hagut de reclamar el pagament de les despeses originades per causa de l’edificació, pretensió davant la qual el demandat podria reconvenir i imposar al demandant l’adquisició del sòl. Si no tingués lloc la reconvenció, el constructor gaudiria del dret de retenció sobre la construcció mentre no cobrés la indemnització (art. 16 LAO). Pot existir un lapse de temps considerable entre el moment en què es produeix la incorporació i la reclamació davant del propietari del terreny per tal que li reintegri les despeses. En supòsits en què era d’aplicació l’article 278 CDCC, el TSJC ha establert que la indemnització que pot exigir l’incorporador és el valor actualitzat dels materials i els jornals, sense que aquest pugui su30

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 31

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

perar el valor real de la construcció en l’estat actual (STSJC de 25 d’abril de 1992 [RJ 10276], 1 de març de 1993 [RJ 1994\6990] i 28 de desembre de 1993 [RJ 10203]). A diferència de les plantacions i els conreus, la LAO no preveia que el propietari del terreny pogués demanar la reposició de la finca a l’estat anterior a la construcció, per ser una solució antieconòmica. Per això sorprenia que en l’article 8.2 LCF s’atribuís al propietari del sòl (el cedent en el contracte resolt per incompliment) la facultat d’imposar al constructor (cessionari) l’enderroc a càrrec seu de la construcció quan el valor de les obres realitzades fos inferior al de les que faltarien per a fer de conformitat amb el contracte resolt.39 El supòsit també es podria produir en el cas de l’accessió, si la reclamació del propietari del terreny atura les obres en un moment inicial de la construcció i, tanmateix, no podria demanar l’enderroc. L’article 7 LAO significava una flexibilització important del dret català en aquesta matèria. L’article 278 CDCC establia una solució única: el propietari del terreny havia d’indemnitzar sempre el constructor de bona fe. La facultat que atribuïa l’article 7 LAO al propietari per a evitar satisfer la indemnització, apropava la solució catalana a la de l’article 361 CC, article que la jurisprudència del TSJC havia declarat inaplicable a Catalunya de manera supletòria a les construccions efectuades íntegrament en terreny aliè (STSJC de 22 de juliol de 1991, 10 de maig de 1993, 21 de desembre de 1994 i 6 d’abril de 1998), malgrat el que s’afirmava en el preàmbul (§ 4: «[l]’aplicació supletòria del Codi civil [espanyol] ha fet que en molts supòsits no s’hagin aplicat els principis tradicionals del dret català»).40 L’article 7 LAO va ampliar l’objecte de la indemnització al constructor de bona fe: del preu dels materials i dels jornals dels operaris (art. 278 CDCC) al cost originat per la construcció, que inclourà, a més, qualsevol altra despesa: plànols, visats, llicències d’obres, etc. En aquest sentit, en la SAPB (Secció Dis39. El contingut de la Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura, pertany al llibre sisè del CCCat (art. 3 PLCCCat). En el PLLC no hi ha prevista cap modificació de l’art. 8.2 LCF, per la qual cosa la dualitat de règims continuarà si el PLLC esdevé llei sense que s’introdueixin canvis en aquesta qüestió. 40. Tanmateix, també hi ha casos en què les pretensions sobre accessió fonamentades en els art. 361, 453 i 454 CC han obtingut resolucions al seu favor: p. ex., Sentència de l’APB (Secció Dissetena) de 5 de novembre de 2002 (JUR 2003\99924); la Sentència de l’APB de 30 de gener de 2002 (JUR 111862) va desestimar l’aplicació de l’art. 361 CC no perquè no fos el dret aplicable, sinó perquè va considerar que en aquell cas no hi havia bona fe en l’incorporador. En canvi, la Sentència de l’APB de 15 de gener de 2001 (JUR 114286) va estimar el recurs contra la sentència de primera instància que havia aplicat l’art. 361 CC en comptes de l’art. 278 CDCC.

31

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 32

JOAN MARSAL GUILLAMET

setena) de 5 de novembre de 2002 (JUR 2003\99924) es van considerar cost indemnitzable els honoraris de l’arquitecte i de l’arquitecte tècnic, així com el de la llicència d’obres.41 En la Sentència del TSJC d’1 de març de 1993 es va plantejar si dins dels jornals dels operaris de l’article 278 CDCC s’incloïa el valor de la feina realitzada per l’incorporador. La resposta del Tribunal fou afirmativa, tot i que en el cas en qüestió va considerar que el crèdit en aquest concepte havia quedat extingit per compensació amb altres crèdits que el propietari del sòl tenia a favor seu. 7.2.1.2.

Amb bona fe del constructor i mala fe del propietari del sòl

En aquest cas, l’article 11.3 LAO atribuïa al constructor el dret a imposar al propietari del sòl la venda del terreny i, a més, obtenir la indemnització pels danys i perjudicis soferts. Aquesta solució es fonamentava en el fet que la persona que havia construït en un solar que creia propi tenia un interès en l’edificació que no s’esvaïa en descobrir que havia edificat en sòl aliè. Se sancionava la mala fe del propietari del terreny invertint la regla de l’accessió. Els danys i perjudicis de què ha de ser rescabalat el constructor de bona fe eren els derivats d’actes del propietari del sòl: increment del cost derivat d’una interrupció de les obres provocada per aquest, etc. 7.2.1.3.

Amb mala fe del constructor i bona fe del propietari del sòl

En aquest cas, el propietari del sòl adquiria per accessió allò construït, sense que el constructor de mala fe tingués dret a ser rescabalat de les despeses originades per la construcció.42 A més, aquest hauria d’indemnitzar el propietari del sòl pels danys i perjudicis soferts (art. 10.1 LAO). A diferència dels supòsits de construcció extralimitada (art. 10.2), en aquest cas no es preveia la demolició de la construcció, segurament perquè se suposava que aquesta seria d’utilitat per 41. La llei aplicable al cas no era la LAO, sinó l’art. 278 CDCC. Tanmateix, en aquest cas, la Secció Dissetena de l’Audiència va aplicar l’art. 361 CC, invocat pels demandants. 42. En el plet que suscita la SAPB (Secció Quarta) de 29 de març de 2005 (JUR 115174), la part demandant adduïa que es tractava d’un supòsit de construcció extralimitada. Tanmateix, el Tribunal va considerar provat que els dos edificis s’havien construït íntegrament en sòl aliè i que el constructor havia actuat des de l’inici amb mala fe, per la qual cosa va concloure, en aplicació de l’art. 278 CDCC, que les dues edificacions «es perdran a favor de l’amo del sòl».

32

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 33

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

al propietari. Si no ho fos, s’inclouria el cost de l’enderrocament dins de la indemnització pels danys i perjudicis soferts. 7.2.2. 7.2.2.1.

Les construccions extralimitades en la LAO El supòsit de fet

El supòsit de fet de la construcció extralimitada és l’edificació realitzada parcialment en una finca pròpia del constructor i parcialment en una finca aliena. Tal com ja s’ha avançat, en aquesta matèria la LAO positivitzava les solucions que ha anat donant la jurisprudència, primer el Tribunal Suprem (sentències de 31 de maig de 1949, 3 de maig de 1959 i 17 de juny de 1961) i després el TSJC (sentències de 22 de juliol de 1991 i 6 d’abril de 1998), per a resoldre el conflicte d’interessos generat, precisament, per l’extralimitació. Mentre no s’exercís cap de les facultats que la Llei atribuïa, existien dos solars sobre els quals es recolzava una edificació. Davant la manca d’una norma específica, s’havia d’aplicar la regla general (art. 1 i 3 LAO) i, en conseqüència, existia provisionalment una cotitularitat sobre la construcció, les quotes de la qual es fixaven en proporció al solar efectivament edificat. Per a resoldre aquesta situació anòmala, s’atribuïa al propietari de la finca que es considerava principal el dret a adquirir la finca veïna i les incorporacions que s’havien fet a aquesta. En qualsevol cas, el títol d’adquisició era l’exercici d’aquest dret conferit per la Llei, i no l’accessió. Una construcció no deixava de ser extralimitada pel fet que la construcció envaís la major part del solar veí, o fins i tot tot. Això va generar crítiques d’una part de la doctrina que considerava que el supòsit de construcció extralimitada no estava ben delimitat respecte de la construcció en una finca aliena.43 Entenem que les objeccions no estaven prou justificades, perquè l’extralimitació pressuposa que, amb independència de l’extensió de la invasió, una edificació materialment indivisible (art. 9.1c LAO) es troba parcialment assentada sobre una finca del constructor. Tanmateix, potser aquelles crítiques han influït en els redactors del Projecte de llei de llibre cinquè per a generalitzar la regulació prevista per a la construcció extralimitada en la LAO. Dins del concepte d’extralimitació, en la LAO no s’incloïen les invasions jurídiques (p. ex., obertures a l’edifici veí que no respecten la distància legal de 43. Per al PLAO, vegeu A. CARRASCO PERERA, «La accesión», p. 40. Per a la LAO, vegeu Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, «L’accessió», p. 48 i 50.

33

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 34

JOAN MARSAL GUILLAMET

l’art. 40 LANISRV, avui art. 546-10 CCCat). La raó podia ser impedir una via per a la constitució unilateral de servituds.44 En qualsevol cas, això significava que la part de l’edifici construïda en el terreny envaït, o en finca pròpia sobre l’espai que correspon a l’androna, no podria tenir finestres llevat que es constituís una servitud voluntària. Tampoc no constituïa una extralimitació l’edificació sobre tot el solar que pertany a una comunitat de béns feta per un dels cotitulars. La raó és que la quota de cadascun dels copropietaris és ideal sobre la finca, per la qual cosa no és possible l’extralimitació de la quota.45 Finalment, tampoc no constituïen supòsits de construcció extralimitada aquells en què el constructor adquiria una de les dues finques sobre les quals es basava l’edificació després de la incorporació. En el cas resolt mitjançant la Sentència del TSJC de 6 d’abril de 1998 (RJ 10052), el demandant, que havia costejat majoritàriament la construcció, havia adquirit la cotitularitat d’una de les finques per successió del seu pare, molt després d’haver-se finalitzat l’edificació. 7.2.2.2.

El règim jurídic

A) En tractar dels principis de la llei ja s’ha dit que en matèria de construcció extralimitada existia un concepte de bona fe qualificat per a l’incorporador. En efecte, l’article 9.1a LAO establia què s’havia d’entendre en aquests casos per constructor de bona fe: no es tractava que el constructor hagués sofert un error excusable sobre la manca de poder de disposició de qui li va transmetre la finca, sinó que hagués sofert un error excusable sobre els límits de la seva 44. El TSJC no s’ha pogut manifestar sobre aquesta qüestió perquè en el cas resolt mitjançant la Sentència del TSJC de 9 de novembre de 1992 (RJ 1994\1979) el constructor que no havia respectat les distàncies legals no va invocar la doctrina de l’accessió invertida. La Sentència de l’Audiència Territorial de Barcelona de 9 de juny de 1978 (RJC 668) la va aplicar en un cas d’aquestes característiques. En el mateix sentit es va pronunciar la Sentència del TS de 10 de desembre de 1980 (RJ 4742), que va establir que en aquests casos existia una invasió del vol de la finca veïna. Ambdues sentències foren molt ben rebudes per acadèmics catalans rellevants: J. M. P OU DE AVILÉS, «L’accessió invertida. Nous horitzons», RJC, 1991, p. 475-499; J. J. PINTÓ RUIZ, «Contestació», RJC, 1991, p. 500-508. Tanmateix, la jurisprudència dominant actualment en el TS nega l’aplicació de l’accessió invertida a aquests supòsits, per a evitar deixar impune la infracció de l’art. 582 CC (a Catalunya, l’art. 40 LANISRV). 45. En aquest sentit, vegeu la Sentència de l’Audiència Provincial de Girona (Secció Segona) de 25 d’abril de 2002 (JUR 192720). Contràriament, la Sentència de l’APB (Secció Dotzena) de 29 de juny de 1998 (AC 5944) sí que va aplicar la doctrina de l’accessió invertida entre cotitulars per a resoldre un conflicte d’origen successori entre germans.

34

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 35

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

finca. Qui construïa extralimitadament no havia de ser conscient que ultrapassava els llindars de la seva finca. L’error només és excusable quan el constructor ha comprovat que l’extralimitació no va ser apreciada pels tècnics competents (art. 12.3a LOE) quan es va efectuar el que dins del procés constructiu es coneix com a replanteig i que l’article 9.1a LAO qualifica com a medició del projecte tècnic d’edificació. És evident que la LAO no podia imposar a un no-perit que comprovés la correcció d’una tasca que la LOE imposava a uns professionals. Per tant, la comprovació a què es referia la LAO consistia en la constatació que ni el director de l’obra ni el director de l’execució de l’obra havien apreciat l’extralimitació en efectuar el replanteig i signar l’acta d’aquest. B) El règim jurídic aplicable depenia de la quantitat de terreny envaït, atès que els articles 8 i 9 LAO configuraven dues solucions diferents, en funció que el valor del sòl envaït fos superior al conjunt del valor de la construcció i del sòl construït en finca d’altri (art. 8 LAO), o, contràriament, que el valor de l’edificació fos superior al del sòl envaït (art. 9 LAO). En el primer cas, es considerava bé principal el sòl envaït; en el segon, el bé principal era la construcció invasora. Cal assenyalar l’asimetria del criteri escollit per a determinar el bé principal, perquè, a diferència de l’article 8 LAO, l’article 9 LAO no preveia expressament el valor del sòl propi del constructor.46 Atès que qualsevol edificació extralimitada havia de ser susceptible d’encabir-se en un o altre article, entenem que dins del valor de la construcció de l’article 9 s’havia d’incloure el valor del solar del constructor (o la part d’aquest que sustentés l’edificació). C) Si el sòl envaït tenia un valor superior al de la construcció i el de la finca del constructor, aquell es considerava bé principal. Per això, el propietari del sòl envaït (de bona fe) podia optar entre adquirir la finca veïna i tota la construcció —i pagar prèviament el valor del sòl d’altri i totes les despeses originades per la construcció— o imposar al constructor l’adquisició de la finca envaïda, sencera o només la part edificada, segons el seu criteri (art. 8.1 LAO). Si el constructor actuava amb mala fe, a les dues opcions esmentades se n’hi havia d’afegir una altra: exigir la demolició d’allò construït extralimitadament a càrrec del constructor (art. 10.2 LAO). En qualsevol cas, l’elecció s’havia d’efectuar en el termini de dos anys des de la finalització de l’obra; escolat aquest termini, la LAO imposava necessàriament l’adquisició de la finca envaïda per part del constructor, tant si actuava amb bona fe (art. 8.2 LAO) com si actuava amb mala fe (art. 10.3 LAO). En el segon cas (mala fe), amb independència de l’opció es46.

Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, «L’accessió», p. 51.

35

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 36

JOAN MARSAL GUILLAMET

collida pel propietari de la finca envaïda o de la imposada per la Llei, el constructor havia d’indemnitzar el propietari pels danys i perjudicis causats (art. 10.2 i 3 LAO). Si el propietari de la finca envaïda actuava amb mala fe, el constructor amb bona fe tenia dret a adquirir el sòl envaït i a exigir a aquell la indemnització pels danys i perjudicis soferts (art. 11.3 LAO). D) Si l’edificació i el sòl propi del constructor tenien un valor superior al del sòl envaït, es considerava bé principal la construcció extralimitada. En aquest cas, la solució legal era la transmissió del sòl envaït a qui havia construït extralimitadament, pagada prèviament al propietari una indemnització que inclouria el valor del sòl ocupat i els danys i perjudicis que hagués patit (art. 9.1d LAO). El propietari envaït podia imposar al constructor la compra de tot el solar si aquest era indivisible, o si la resta de sòl resultava no edificable o amb un valor notablement disminuït (art. 9.2 LAO). També podia decidir si la indemnització que havia de rebre seria pecuniària o en espècie, mitjançant l’atribució de pisos o locals quan sobre l’edifici es pogués constituir el règim de propietat horitzontal (art. 9.3 LAO). En canvi, entenem que l’elecció dels pisos o locals concrets correspondria al constructor,47 perquè l’únic que la Llei atribuïa al propietari del sòl era decidir si el pagament s’havia de fer en diners o en espècie. Si el constructor actuava amb mala fe, el propietari del sòl envaït podia imposar-li la compra de la part envaïda, o de tot el solar, o bé la demolició a càrrec del constructor de la part de l’edificació construïda en el seu terreny, a més de la indemnització pels danys i perjudicis soferts (art. 10.2 LAO). El propietari havia de fer l’elecció en un termini de dos anys des de l’acabament de l’obra; passat aquest termini, només podia imposar al constructor de mala fe l’adquisició del sòl envaït i la indemnització pels danys i perjudicis soferts (art. 10.3 LAO). De la combinació dels articles 9 i 10 LAO resultava que el risc que corria el constructor amb mala fe era escàs: que en els dos anys següents a la finalització de l’obra l’obliguessin a enderrocar a càrrec seu l’extralimitació. 7.2.3.

L’accessió en les construccions segons el llibre cinquè CCCat48

Ja s’ha anticipat que en el llibre cinquè CCCat s’ha tornat a unificar la regulació de les edificacions en finca aliena, sense distingir si es tracta d’una construc47. Contràriament, A. CARRASCO PERERA, «La accesión», p. 41, considera que el creditor també pot escollir què se li ha d’adjudicar. 48. Sobre aquesta qüestió, vegeu l’article d’A. VAQUER ALOY, R. MIQUEL SALA i A. M. COSIALLS UBACH, «La construcció extralimitada», que es publicarà en el pròxim número d’aquesta revista.

36

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 37

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

ció extralimitada o no, quan tots els actors actuen amb bona fe. Però el model sobre el qual s’ha dissenyat la unificació no és el de la construcció realitzada íntegrament en una finca aliena, sinó el de la construcció extralimitada. Teòricament, es continua amb el principi accessorium sequitur principale. El que desapareix és l’atribució a priori del caràcter de cosa principal al sòl: serà principal allò que tingui més valor. En la pràctica, els canvis són importants perquè, a diferència del valor del sòl —que difícilment pot ser alterat per l’actuació de qui en sigui el propietari—, el valor de l’edificació depèn de la quantitat que decideixi invertir-hi el constructor. Sempre que l’ús sigui permès pel planejament, el constructor de bona fe tant pot decidir construir una planta baixa destinada a garatge, com un edifici que esgoti tot el volum edificable. En el primer cas, és probable que el valor del sòl sigui superior al de l’edificació, mentre que en el segon la situació serà la inversa. Per a establir quin és el bé principal que ha rebut la incorporació, és a dir, per a determinar en quins casos cal aplicar l’article 542-7 i en quins el 542-9 CCCat, cal comparar el valor de la construcció (incloent, en els casos d’extralimitació, també el valor del sòl propi del constructor) i el del sòl envaït. Els preceptes es refereixen al «sòl envaït» o aliè, per la qual cosa entenem que la finca que no pertany al constructor no s’ha de valorar íntegrament, sinó exclusivament en la part efectivament ocupada per l’edifici i pels elements accessoris d’aquest en el cas de la construcció en terreny aliè, i per l’edifici indivisible en la construcció extralimitada. Això resulta dels articles 542-7.1b i 549-2.2 CCCat, que com a regla general exclouen la transmissió de tota la finca. Aquest criteri de valoració beneficia el constructor, perquè rarament el valor de repercussió del sòl supera el 50 % del valor de la construcció. Malgrat que la finca a la qual pertanyi el sòl envaït tingui un valor superior al de l’edificació, com que es valora exclusivament la part de sòl envaïda s’haurà d’aplicar l’article 542-9 CCCat, i no el 542-7 CCCat. 7.2.3.1.

Amb bona fe del constructor i del propietari del sòl envaït

A) Si el sòl envaït té un valor superior al de la construcció (o, en les construccions extralimitades, al de la construcció i el sòl propi del constructor), el propietari del sòl pot optar durant els tres anys següents a la finalització de l’obra entre fer seva la totalitat de l’edificació (i, en cas d’extralimitació, també del sòl aliè sobre el qual l’edificació s’assenta) o imposar al constructor l’adquisició de la part del sòl envaït (o tot el solar, si és indivisible o si el resultant de la segregació no fos edificable) (art. 542-7.1 CCCat). Si opta pel primer, haurà de pagar al constructor les despeses fetes en l’edificació i, si la construcció és extralimitada, també el sòl aliè. Per analogia amb l’article 542-7b CCCat, si el solar 37

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 38

JOAN MARSAL GUILLAMET

del constructor no està ocupat íntegrament per la construcció però és indivisible, o la finca resultant de la segregació no és edificable, el propietari del terreny envaït haurà d’adquirir tota la finca del constructor. Passat un trienni des de la finalització de la construcció (que entenem que, com en la LAO, es computa a partir de la certificació final d’obra), la facultat d’opció caduca i el conflicte d’interessos entre el propietari del sòl envaït i el constructor es resol necessàriament mitjançant l’adquisició del terreny envaït pel constructor (art. 542-7.2 CCCat). Val a dir que en aquest cas la caducitat no s’aprecia d’ofici (art. 122-3.2 CCCat), per la qual cosa la pretensió del propietari d’adquirir l’edificació i el sòl aliè podria triomfar un cop exhaurit el termini i si el constructor no invoca la caducitat. Mentre el propietari del sòl envaït disposi de la facultat d’opció, el constructor no pot forçar-li l’elecció. Una vegada escolat el termini, atès que la solució legal és única, la transmissió del sòl envaït pot ser instada tant pel propietari d’aquest com pel constructor. Amb independència de com es resolgui el conflicte d’interessos entre el propietari del sòl envaït i el constructor, el segon haurà d’indemnitzar sempre el primer pels danys i perjudicis que aquest hagi experimentat (art. 542-8 CCCat). Es tracta d’una excepció al règim del posseïdor de bona fe (art. 522-3 CCCat), que ja era present en l’article 7 PLAO però que va desaparèixer durant la tramitació parlamentària després d’haver rebut crítiques de Carrasco.49 B) Si el valor del sòl aliè envaït és inferior al de la construcció, o al de la construcció i el sòl propi del constructor en el cas de construcció extralimitada, el conflicte es resol sempre imposant la transmissió del sòl envaït al constructor de bona fe (art. 542-9.1 CCCat). Amb relació a l’article 9 LAO, ha desaparegut el requisit de la bona fe qualificada, però es manté el caràcter indivisible de l’edificació. Tot i que podria semblar un requisit innecessari en un precepte que no regula exclusivament la construcció extralimitada, té transcendència per a determinar què s’ha de valorar. El sòl propi del constructor només s’ha de valorar si l’edificació que envaeix la finca veïna constitueix una unitat arquitectònica indivisible materialment. Si el constructor hagués aixecat diverses edificacions i n’hi hagués una o diverses que estiguessin situades íntegrament en una finca aliena,50 els elements de valoració serien exclusivament el valor del sòl envaït i el valor de la construcció invasora. El constructor haurà d’indemnitzar el propietari del sòl envaït amb el valor d’aquest, o amb el de tota la finca si aquesta és indivisible o la finca resultant de la 49. A. CARRASCO PERERA, «La accesión», p. 39. 50. Per exemple, és el supòsit del plet resolt mitjançant la Sentència de l’APB (Secció Quarta) de 29 de març de 2005 (JUR 115174).

38

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 39

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

segregació no és edificable (art. 542-9-2 CCCat). A més a més, també se l’ha d’indemnitzar pels danys i perjudicis que es derivin de la transmissió (art. 542-9.1 CCCat). Com en la LAO, el propietari del sòl envaït pot optar entre rebre la indemnització en diners o en espècie, mitjançant l’adjudicació de pisos o locals de l’edificació, si sobre aquesta es pot establir el règim de la propietat horitzontal (art. 542-9.3 CCCat). 7.2.3.2

Amb mala fe del constructor i bona fe del propietari del sòl

En aquest supòsit, si la construcció s’ha efectuat íntegrament en una finca aliena, el propietari del sòl l’adquirirà sense haver de sufragar les despeses realitzades en l’edificació (art. 542-11.1 CCCat). A més, haurà de ser indemnitzat per tots els danys i perjudicis que hagi experimentat. Si l’edificació no li reporta cap mena d’utilitat, dins dels danys i perjudicis s’haurà d’incloure el cost de reposició de la finca a l’estat anterior. Si la construcció és extralimitada, l’article 542-11.2 CCCat atribueix al propietari del sòl la facultat d’exigir l’enderroc de la part de l’edificació que ha envaït el seu sòl, facultat que s’afegeix a les establertes en els articles 542-7 i 542-9 CCCat. Per tant, si el valor del sòl era superior (art. 542-7 CCCat), el propietari pot optar entre adquirir l’edificació i el sòl del constructor, vendre el sòl envaït o demanar l’enderroc de la invasió. Si el valor del sòl era inferior (art. 542-9 CCCat), el propietari pot optar entre transmetre el sòl envaït o demanar l’enderroc d’allò que envaeix el seu sòl. En qualsevol cas, a més, el propietari té dret a ser indemnitzat pels danys i perjudicis soferts, tot i que aquesta indemnització no constitueix una sanció a la mala fe, perquè tant l’article 542-8 CCCat com el 542-9.1 CCCat també la imposen al constructor de bona fe. El termini de caducitat previst en la LAO per a poder demanar l’enderroc ha desaparegut en el llibre cinquè CCCat, substituït per la introducció de l’arbitri judicial, que impedirà l’enderroc quan, segons les circumstàncies del cas, causi un perjudici greu al constructor (art. 542-11.2 CCCat in fine). 7.2.3.3.

Amb mala fe del propietari del sòl

En el llibre cinquè CCCat no existeix un precepte similar a l’article 11 LAO, que prevegi l’actuació de mala fe del propietari del sòl quan l’incorporador té bona fe, per la qual cosa s’ha de deduir que la bona o mala fe del propietari del sòl és irrellevant quan l’incorporador actua amb bona fe. Només adquireix 39

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 40

JOAN MARSAL GUILLAMET

transcendència quan l’incorporador actua amb mala fe, perquè en aquest cas la neutralitza i s’aplica el règim de la bona fe (art. 542-12 CCCat). 7.3.

EL DRET DE RETENCIÓ COM A GARANTIA DE L’INCORPORADOR DE BONA FE

L’article 278 CDCC atribuïa a l’incorporador de bona fe un dret de retenció sobre la incorporació. En el mateix sentit, la LAO establia que, quan l’incorporador en finca aliena actuava amb bona fe i havia de ser indemnitzat pel propietari del sòl (art. 5.1, 6.1 i 7 LAO), gaudia d’un dret de retenció. En el cas de la construcció extralimitada amb valor superior del sòl (art. 8 LAO), l’objecte del dret de retenció es limitava a la part de l’edificació construïda de manera extralimitada. Les diferències entre el dret de retenció de l’article 278 CDCC i el de la LAO es derivaven de dos elements, un de derivat de la mateixa LAO i un altre de posterior. Si en la regulació de la CDCC l’incorporador de bona fe tenia sempre el dret de retenció com a garantia del seu crèdit, amb la regulació de la LAO era possible l’existència d’incorporadors amb bona fe sense dret de retenció (perquè el propietari del sòl els imposava l’adquisició de la finca, art. 5-8 LAO) i drets de retenció que no garantissin exclusivament el cost de la incorporació (en el cas de l’article 8 LAO, si el propietari envaït optava per adquirir l’edificació i la finca veïna). L’element posterior que va incidir sobre el dret de retenció previst en l’article 16 LAO fou la LDRG, que regulava en el seu capítol II (art. 3-11) un dret real de retenció àdhuc sobre immobles, que atribuïa al titular la facultat de realitzar el valor de l’objecte retingut (art. 8 LDRG). A partir de l’entrada en vigor de la LDRG, se suscità el dubte de si el dret de retenció de l’article 16 LAO era una simple excepció processal o bé es podia constituir com a dret real. Com es veurà tot seguit, la regulació de la LAO feia molt difícil que el dret de retenció de l’incorporador es pogués constituir com a dret real. En canvi, els obstacles desapareixen en la regulació del llibre cinquè, malgrat que no es faci esment de la garantia de l’incorporador en matèria d’accessió. 7.3.1.

L’objecte del dret de retenció

Semblantment a l’article 278 CDCC, en la LAO l’objecte del dret de retenció era la plantació, el conreu o l’edificació que s’havia incorporat al sòl aliè 40

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 41

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

(art. 16). Això significava que el titular del dret de retenció no podia impedir l’accés del propietari del terreny a la part de la finca que no donava suport físic a la incorporació, ni tampoc l’ús que aquell en fes per a aprofitaments que hi fossin compatibles (pastures per al ramat, conreus compatibles amb la plantació). Pel que fa al CCCat, vegeu l’epígraf següent. 7.3.2.

El caràcter personal o real del dret de retenció

L’article 278 CDCC atribuïa el dret de retenció a tots els incorporadors de bona fe davant la pretensió de recuperar la possessió de la cosa per part del titular del sòl, per la qual cosa no era necessari un acte exprés de constitució, cosa que no evitava el plet per a constatar la bona fe de l’incorporador i la declaració judicial de l’existència del dret. En qualsevol cas, l’acció o excepció tenia caràcter personal, per la qual cosa no podia oposar-se davant de tercers adquirents.51 Inicialment, no hi havia cap dubte sobre el caràcter personal del dret de retenció establert per la LAO a favor de l’incorporador. Tanmateix, a partir de l’entrada en vigor de la LDRG, que regulava el dret de retenció tant en béns mobles com immobles,52 es va afirmar que l’incorporador podria transformar el seu dret personal en real, si seguia el procediment de constitució previst en l’article 4.1 LDRG.53 Com en d’altres ocasions,54 entenem que l’objecte del dret de retenció de l’incorporador feia molt difícil la constitució del dret real. En efecte, tot i que no hi ha cap inconvenient tècnic perquè l’incorporador posseeixi exclusivament allò incorporat i no el sòl que en constitueix la base física, allò que s’ha plantat, sembrat o edificat deixa d’existir com a bé autònom des del moment en què s’incorpora al sòl. Només són parts integrants del terreny. I sobre un objecte físic que no és un bé des d’un punt de vista jurídic no es pot constituir ni un dret real limitat ni un dret real ple com el de propietat. 51. L. PUIG FERRIOL, comentari a l’art. 278 CDCC, p. 15. 52. Vegeu les crítiques que en fan A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis en la Ley 19/2002, de Cataluña, de derechos reales de garantía», RJC, 2004, p. 9-34, esp. p. 10-23. 53. J. J. FUENTES MARTÍNEZ, «Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención», La Notaria, núm. 9-10 (2003), p. 123-145, esp. p. 123; Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, La edificación en suelo ajeno: La posible disociación jurídica de la propiedad inmobiliaria, Barcelona, Grupo Difusión, 2004, p. 218. 54. Vegeu J. MARSAL GUILLAMET, «Els modes d’adquirir exclusius del dret de propietat», a F. BADOSA COLL, Manual de dret civil català, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 330-343, esp. p. 338, i també a COLEGIO DE REGISTRADORES (coord.), Comentarios de derecho patrimonial catalán, Barcelona, Bosch, 2005, p. 868-869.

41

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 42

JOAN MARSAL GUILLAMET

Certament, els articles 7, 8.1 i 2, i 9.2 LAO es refereixen a «la persona propietària de la construcció», encara que es tracta d’una terminologia derivada de sengles esmenes del Grup Parlamentari Socialistes-Ciutadans pel Canvi exclusivament adreçades a introduir en el text finalment aprovat un terme políticament més correcte que no pas el de constructor del Projecte de llei. Els únics supòsits en què la incorporació podria ser objecte d’un dret real limitat serien quan l’incorporador no hagués actuat com a propietari del sòl, sinó com a titular d’un dret real que el legitimés per a construir (dret real de superfície), i quan l’incorporador hagués constituït un règim jurídic immobiliari que atribuís autonomia a la incorporació: el règim de propietat horitzontal. Només en aquests casos fóra possible constituir el dret real de retenció seguint el procediment previst en l’article 4.1 LDRG.55 En aquests casos, el dret real podria accedir al Registre de la Propietat a l’efecte de l’oposabilitat erga omnes, seguint el procediment previst en l’article 4.2 LDRG,56 perquè tant quan l’incorporador actua com a titular d’un dret de superfície sobre la finca, com si es va constituir el règim de propietat horitzontal sobre l’edificació, existeix un foli registral en què es pot inscriure el dret real de retenció. En els altres supòsits, als inconvenients de manca d’objecte del dret real de retenció caldria afegir un altre inconvenient registral: les plantacions i les construccions accedeixen al Registre de la Propietat com a descripció de l’immoble en què es troben situades, però no són per elles mateixes una finca a l’efecte de l’article 7 LH.57 Quan és possible constituir el dret real de retenció i inscriure’l en el Registre de la Propietat, el titular del dret té la facultat de provocar l’alienació forçosa del bé seguint el procediment previst en l’article 8 LDRG.58, 59 55.

Vegeu J. L. GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE i P. del POZO CARRASCOSA a COLEGIO DE RE-

GISTRADORES (coord.), Comentarios, p. 934-939.

56. Vegeu J. L. GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE i P. del POZO CARRASCOSA a COLEGIO DE REGISTRADORES (coord.), Comentarios, p. 939-942. 57. Malgrat que l’art. 113 LH al·ludeixi al propietari de les accessions o millores a les quals no s’estén la hipoteca per reunir els requisits de l’art. 112 LH, aquest «propietari» no apareix en el Registre com a titular de les accessions o millores, sinó com a tercer posseïdor de la finca prèviament hipotecada. 58. Ch. MOLL DE ALBA LACUVE, «La edificación», p. 217. 59. La configuració del dret de retenció de l’incorporador de bona fe té com a avantatge el ius distrahendi, però també comporta que l’incorporador no pugui usar el bé, llevat del que sigui necessari per a conservar-lo (art. 6.2 LDRG). En el plet resolt mitjançant la Sentència del TSJC de 8 de maig de 2003 (RJ 6764), en què el dret aplicable era l’art. 278 CDCC, la part que recorria en cassació adduïa l’aplicació analògica de l’art. 5.2 de la Llei 22/1991, de 29 de novembre, de garanties possessòries sobre cosa moble, per a exigir una contraprestació per l’ús que havien fet els incorpo-

42

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 43

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

En matèria d’accessió, el llibre cinquè CCCat no preveu res sobre el dret de retenció a favor de l’incorporador de bona fe. Això no significa que en aquest text l’incorporador estigui en una situació pitjor que en la LAO. En efecte, el CCCat atribueix a l’incorporador —ara sense cap mena de dubte— el dret real de retenció. La diferència, amb relació a la LDRG, és que no es tracta d’una garantia atribuïda específicament al dret de crèdit de l’incorporador (art. 5e LDRG, art. 569-4d PLLC), sinó del dret de retenció que correspon a qui ha realitzat despeses útils en un bé aliè (art. 569-4a PLLC, equivalent a l’art. 5a LDRG). L’absència de regulació en matèria d’accessió fa que l’objecte del dret de retenció de l’incorporador no sigui la incorporació, sinó la cosa millorada: és a dir, el dret de retenció recau tant sobre el sòl com sobre allò que es va incorporar a aquest, perquè jurídicament són un únic bé, immoble (art. 569-3 CCCat). El canvi d’objecte fa que sempre es pugui constituir el dret real de retenció i, a més, que sigui operativa la facultat de realització del bé per part del titular de la garantia. 7.3.3.

L’extinció del dret de retenció

L’article 17 LAO preveia tres causes d’extinció del dret de retenció: el pagament, la consignació i la substitució de la garantia. En les dues primeres, el propietari del terreny quedava alliberat de la relació obligatòria: en el cas del pagament, perquè s’havia extingit; en el cas de la consignació, perquè havia situat el creditor en mora credendi (art. 1176 CC). Amb relació a la consignació, la LAO preveia que també es podia fer notarialment, a més de judicialment (art. 1178 CC). Malgrat el text de l’article 17.2 LAO, la garantia amb què se substituïa el dret de retenció no havia de ser necessàriament la fiança, sinó que podia ser qualsevol altra, tant personal com real, sempre que el creditor la considerés suficient.60 En el llibre cinquè CCCat també es preveu la possibilitat de substituir el dret de retenció «per una altra garantia real o pel fiançament solidari d’una en-

radors de l’immoble una vegada constituït el dret de retenció. El TSJC no es va pronunciar sobre el fons d’aquest motiu de cassació perquè era una qüestió nova, introduïda en el tràmit de la cassació, i perquè la part que recorria anava contra els seus propis actes processals. 60. Per a la CDCC, vegeu en aquest sentit L. PUIG FERRIOL, comentari a l’article 278 CDCC, p. 15.

43

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 44

JOAN MARSAL GUILLAMET

titat de crèdit que siguin suficients» (art. 569.11.1 CCCat). La garantia es considera suficient si supera en un 25 % el valor de la quantitat deguda (art. 569.11.2 CCCat, coincident amb l’art. 11 LDRG). 8.

LA INCORPORACIÓ DE BÉNS ALIENS A UNA FINCA

Les seccions segona i tercera del capítol II del títol I de la LAO pressuposaven que la plantació, el conreu o l’edificació en finca aliena s’havien efectuat utilitzant plantes, llavors o materials de construcció de l’incorporador. En la secció quarta (art. 13, 14 i 15) es regulava la incorporació realitzada amb béns aliens a l’incorporador, ja fos en finca pròpia (art. 13-15) o en finca aliena (art. 14 i 15). En aquests casos, existia conflicte jurídic entre l’incorporador i el propietari dels béns incorporats, encara que, si la incorporació s’havia realitzat en finca aliena, també es veia afectat el propietari del sòl, si acabava consolidant l’adquisició per accessió d’allò incorporat. L’article 13 LAO considerava el conflicte des del punt de vista de l’incorporador, mentre que el 14 ho feia des de l’òptica del propietari dels materials. En el llibre cinquè CCCat, la utilització de materials aliens en la incorporació es considera des del punt de vista de l’incorporador en l’article 542-13, i des de l’òptica del propietari originari dels materials en l’article 542-14. 8.1.

L’ADQUISICIÓ DELS MATERIALS, PLANTES O LLAVORS

Quan el material emprat en la construcció, la plantació o el conreu és d’altri, actua la regla general de l’accessió si la incorporació és definitiva (art. 542-13 CCCat; prèviament, art. 13 LAO). Si no ho fos, el propietari dels materials podria exercitar una acció real (reivindicatòria) o bé possessòria per a obtenir la restitució del material (art. 14 LAO). L’adquisició per accessió es produeix sense excepcions, amb independència de la bona o mala fe de l’incorporador. Semblantment a la LAO (art. 13), però a diferència d’altres regulacions (p. ex., art. 360 CC), l’article 542-13 CCCat no es limita a establir la indemnitat de l’antic propietari dels béns mobles incorporats a l’edificació, sinó que també atribueix la titularitat d’aquests béns. Tanmateix, és sorprenent que s’atribueixi la titularitat d’uns béns que ja no existeixen jurídicament (p. ex., les totxanes, el ciment, el guix, etc., ja no existeixen, sinó que són parts integrants d’una paret, la qual tampoc no és un objecte jurídic, sinó una part integrant de l’obra nova, 44

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 45

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

la qual tampoc no té entitat per al món del dret, perquè és, suara, part integrant de la finca). Encara que en l’article 542-13 CCCat (i, prèviament, art. 13 LAO) són la mateixa persona, l’adquisició s’atribueix a l’incorporador, i no a la persona titular de l’immoble. La redacció legal té l’avantatge que inclou tant a qui construeix sobre sòl propi com a qui ho fa en virtut de les facultats que li atribueix el dret real de superfície (art. 564-2.2 CCCat; prèviament, art. 2 LSSDA). Tanmateix, té l’inconvenient que en el primer cas el dret de l’incorporador sobre l’edificació, la plantació o el sembrat no prové d’aquesta condició, sinó de la qualitat de propietari del sòl. 8.1.1.

El règim de la bona fe

La bona fe de qui construeix, planta o sembra amb materials aliens consisteix en la ignorància d’aquesta circumstància. En el llibre cinquè CCCat, això pot succeir tant en el cas que hagués fet seus els materials aliens per un error excusable (p. ex., quan l’incorporador i el propietari comparteixen l’ús d’un magatzem) com en el cas que els hagués adquirit d’un propietari sense poder de disposició (art. 522-8.1 i 3 CCCat).61 L’incorporador de materials aliens amb bona fe ha de compensar a qui n’era el propietari (art. 542-13 CCCat). Malgrat que ara ja no s’especifiqui, la compensació pot ser en diners, pagant el valor dels materials, o bé en espècie, lliurant el tantumdem (art. 13 LAO). L’elecció d’un o altre objecte de la prestació correspon al deutor (l’incorporador). Si qui ha efectuat la incorporació no és el propietari de la finca, el constructor és l’obligat principal de l’obligació d’indemnitzar i el propietari de la finca és l’obligat subsidiari, sempre que no hagi imposat al constructor l’adquisició forçosa de la finca (art. 542-14.1 CCCat in fine; prèviament, art. 14 LAO). Els articles 542-13 i 14 CCCat s’han d’aplicar per analogia a les plantacions i els sembrats fets amb material i llavors aliens.62 61. En la LAO, el supòsit de fet era més ampli, perquè, segons S. ESPIAU ESPIAU, La equivalencia de la posesión al título y la aplicación del art. 464 CC en Cataluña, Barcelona, Atelier, 2004, p. 141, l’art. 464 CC no s’aplicava a Catalunya perquè s’oposava als principis generals del dret civil català. Per això el transmitent dels béns mobles podia ser qualsevol persona no comerciant. 62. En la LAO, l’art. 15 preveia l’aplicació de l’art. 14 a les plantacions i els conreus fets en una finca aliena si el propietari els feia seus (art. 15 LAO); en canvi, si havia optat per la restitució de la finca a l’estat anterior (art. 5.1 i 6.1 LAO) o si s’havia establert una relació arrendatícia forçosa amb el plantador o conreador, l’únic obligat era qui havia fet la incorporació a la finca aliena.

45

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 46

JOAN MARSAL GUILLAMET

La redacció de l’article 542-13 CCCat, coincident amb la de l’article 13 LAO («fa seus [...] mitjançant»), permet interpretar que l’incorporador no adquireix la propietat dels materials, les llavors o les plantes mentre no hagi indemnitzat el propietari originari. Tanmateix, ja s’ha advertit que, malgrat la redacció legal, els materials perden la seva condició de bé des de la incorporació a l’immoble, per la qual cosa no poden ser objecte de drets i, en conseqüència, el darrer titular no pot reivindicar-los. Tanmateix, si recuperessin la perduda condició de bé (el supòsit més probable seria el de les plantacions, si el propietari del sòl exigís a l’incorporador la reposició de la finca a l’estat anterior, art. 5.1 LAO), es podria exercitar amb èxit l’acció reivindicatòria, si aquesta no hagués prescrit. Per tant, el dret civil català adopta parcialment el dominium dormiens del dret romà.63 8.1.2.

El règim de la mala fe

La mala fe de l’incorporador té lloc quan té coneixement que empra materials que no li pertanyen. En aquests casos, s’hi inclou tant l’apropiació indeguda per part de l’incorporador com l’adquisició a non domino coneixent aquesta circumstància. La mala fe de l’incorporador no impedeix l’adquisició de la propietat dels materials, les llavors o les plantes, sinó que genera l’obligació d’indemnitzar el propietari originari. Si són persones diferents, el propietari del sòl que ha rebut la incorporació no és obligat, ni principal ni subsidiari, de l’obligació d’indemnitzar pels perjudicis causats. 8.2.

LES ACCIONS DEL PROPIETARI DELS MATERIALS, LES LLAVORS

O LES PLANTES

Els articles 14 i 15 LAO atribueixen a qui havia estat propietari dels materials, les llavors o les plantes dues accions, una de real («restitució») i una altra de personal («pagament»), a les quals s’ha d’afegir l’acció de reclamació dels danys i perjudicis causats si l’incorporador ha actuat amb mala fe (art. 13 LAO). Si, a més de propietari, també n’era el posseïdor previ, a aquestes accions s’hi pot 63. Sobre el dominium dormiens en el Codi civil espanyol, vegeu M. ALONSO PÉREZ, comentari als art. 358-383 CC, p. 255-258. Hi mostra la seva disconformitat M. D. NÚÑEZ BOLUDA, La accesión en las edificaciones, Barcelona, José María Bosch Editor, 1994, p. 81-88.

46

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 47

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

afegir l’acció possessòria prevista en l’article 250.4 LEC, que prescriu al cap d’un any del despull (art. 121-22 CCCat).64 L’acció real és la reivindicatòria. Només es podrà exercitar quan els materials, les plantes o les llavors no s’hagin incorporat definitivament al sòl, o quan aquests recuperin l’antiga condició de bé. L’acció real només es pot dirigir contra qui sigui el posseïdor dels béns. Per tant, malgrat la redacció de l’article 13 LAO, s’haurà de demandar el constructor, plantador o sembrador si encara no s’ha efectuat la incorporació, o no s’han recuperat els béns incorporats, o bé el propietari del terreny (si ha adquirit els materials). L’acció personal es pot dirigir contra l’incorporador i, subsidiàriament, contra el propietari del sòl que ha rebut la incorporació. El fonament de la subsidiarietat és que, malgrat no haver intervingut en l’apropiació dels béns, el propietari del sòl s’enriqueix com a conseqüència de la conducta de l’incorporador. La legitimació passiva subsidiària del propietari del sòl només té lloc si aquest ha adquirit l’edificació, la plantació o el conreu. Per això el seu patrimoni no respon subsidiàriament quan l’incorporador ha adquirit la propietat del sòl (art. 7, 8, 9, 10.3, 11.1 i 11.3 LAO) o aquest hagi de reposar la finca a l’estat anterior (art. 5.1, 6.1 i 10.2 LAO). En el llibre cinquè CCCat desapareix la referència a l’acció real. L’article 542-14.1 CCCat només atribueix als propietaris dels materials (per analogia, també als de les llavors o plantes) acció personal contra els incorporadors per a obtenir el valor d’aquells i rescabalar-se dels perjudicis causats. Subsidiàriament, també té una acció personal contra els propietaris de la finca «per l’enriquiment produït». Això no exclou que, quan sigui possible, el propietari dels materials exerceixi l’acció reivindicatòria o l’acció possessòria prevista en l’article 250.4 LEC (al qual es remet l’art. 522-7.1 CCCat). En l’article 542-14.2 CCCat s’ha recuperat el paràgraf segon de l’article 542-12 dels Treballs preparatoris,65 que reconeix una acció de rescabalament contra el constructor al propietari de la finca, si, una vegada pagades les despeses al constructor, també ha de pagar el valor dels materials al seu propietari, com a conseqüència de la insolvència de l’incorporador. L’efectivitat de l’acció dependrà del fet que el constructor recuperi la solvència. 64. Si es tracta d’una edificació, també podria recórrer a l’interdicte d’obra nova (art. 250.5 LEC), tot i que aquesta acció només va adreçada a aturar l’obra. Les accions possessòries dels paràgrafs quart i cinquè de l’art. 250 LEC no són acumulables (Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona [Secció Tercera] de 5 de novembre de 2004, AC 2390). 65. «Si el propietari de la finca ha hagut d’abonar els materials al seu propietari i al constructor, té acció de rescabalament contra el constructor.»

47

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 48

JOAN MARSAL GUILLAMET

9.

L’ACCESSIÓ MOBILIÀRIA

A diferència de l’accessió immobiliària, la mobiliària no estava regulada expressament en la CDCC. En el § 7 del preàmbul de la LAO s’afirmava que en aquesta matèria s’havien agrupat «els supòsits clàssics d’adjunció, commixtió i especificació [...] sota el concepte d’unió». Tanmateix, l’agrupació era més terminològica que nominal, perquè en un cas el resultat de la unió era la incorporació d’una cosa a una altra (l’adjunció, regulada en els art. 19-21 LAO), en un altre era la creació d’una cosa única o inseparable (la commixtió —sòlids— o confusió —líquids—, art. 22 LAO), i en l’especificació la intervenció humana transformava una cosa aliena en una cosa nova (art. 23 LAO). L’únic supòsit d’accessió era el de la unió-adjunció. El llibre cinquè CCCat conserva la sistemàtica de la LAO. 9.1.

LA UNIÓ-ADJUNCIÓ

En l’article 18 LAO es reitera el principi general de l’accessió de l’article 1: la incorporació definitiva («indivisible, inseparable, estable i duradora») d’una cosa a una altra comporta l’adquisició pel titular de la principal, de la propietat de la cosa que li és accessòria. L’article 542-15 CCCat té el mateix contingut, però, com s’ha vist, no és el reflex del concepte general d’accessió de l’article 542-1 CCCat, tot i que té en l’article 542-3 CCCat un precepte equivalent per a l’accessió immobiliària. Si la separació fos possible, l’accessió no tindria lloc. Fins ara, el dret català no havia previst qui havia d’assumir el cost de la separació. Entenem que, si no hi ha mala fe en cap dels propietaris, l’haurien d’assumir ambdós en proporció a la utilitat que obtinguin de la propietat separada.66 Si un dels propietaris hagués efectuat la unió amb mala fe, o l’hagués efectuat un tercer, seria l’autor de la unió qui hauria d’assumir íntegrament les despeses de la separació. Cal determinar quina de les coses unides és la principal i quina és l’accessòria. L’article 19.2 LAO estableix que «[l]a cosa principal és la que determina l’essència i la funció del tot o la que té més valor», és a dir, ofereix dos criteris presentats alternativament, sense gradació. Això permetia que pogués succeir que la cosa que determinava la substància del tot fos de valor inferior al valor de la cosa incorporada. Per a aquest cas, la LAO no preveia cap solució. En el llibre 66. Assumim la proposta que fa, per a la regulació del Codi civil espanyol, M. ALONSO PÉREZ, comentari als art. 358-383 CC, p. 319.

48

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 49

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

cinquè CCCat no només no es resol aquesta qüestió, sinó que no hi ha cap criteri que permeti establir quina cosa és la principal i quina és l’accessòria. Entenem que s’haurà d’aplicar el principi rector de l’accessió immobiliària (art. 542-7 i 542-9 CCCat): serà principal la cosa unida que tingui un valor econòmic més gran. Si qui ha realitzat la incorporació amb bona fe és el propietari de la cosa principal, haurà de compensar a qui havia estat el titular de la cosa accessòria el valor d’aquesta (art. 542-16 CCCat).67 I la solució hauria de ser la mateixa quan efectuï la incorporació el propietari de la cosa accessòria, supòsit no considerat per la norma. Si la persona propietària de la cosa accessòria ha actuat amb mala fe, no té dret a rebre cap indemnització (art. 542-17.2 CCCat; prèviament, art. 21.2 LAO). Si la mala fe és del propietari de la cosa principal, el que havia estat propietari de la cosa accessòria pot optar entre exigir els danys i perjudicis, a més de la indemnització pel valor de la cosa incorporada, o bé imposar al propietari de la cosa principal la transmissió de la titularitat d’aquesta, pagant-ne el valor (art. 542-17.1 CCCat; prèviament, art. 21.1 LAO). Si tos dos han actuat amb mala fe, aquestes actuacions es neutralitzen i s’ha d’aplicar el règim previst per a l’actuació d’ambdós amb bona fe (art. 542-17.3 CCCat; prèviament, art. 21.3 LAO). 9.2.

LA UNIÓ-COMMIXTIÓ/CONFUSIÓ

En la LAO, si com a conseqüència de la unió resultava una cosa nova, la titularitat de les coses originàries se subrogava en la cosa resultant, de manera que s’establia una cotitularitat romana en què les quotes es fixaven en proporció al valor de les coses unides (art. 22.1 LAO). Això succeïa tant si la incorporació s’efectuava per voluntat d’un dels titulars amb bona fe, com si es produïa casualment. En canvi, si la unió resultava de l’actuació amb mala fe d’un dels titulars de les coses unides, la propietat de la cosa resultant era exclusivament de l’altre subjecte, a qui, a més, el primer havia d’indemnitzar pels danys i perjudicis soferts (art. 22.3 LAO) . En el llibre cinquè CCCat, aquesta matèria es troba regulada en l’article 542-18

67. L’art. 19.1 LAO també preveia que els subjectes afectats pactessin una altra modalitat d’indemnització (art. 19.1 LAO). Entenem que la no-referència al pacte en el llibre cinquè no exclou la possibilitat d’aquest.

49

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 50

JOAN MARSAL GUILLAMET

CCCat,68 que ha introduït alguns canvis en relació amb la LAO. En primer lloc, s’amplia el supòsit de fet, atès que el resultat de la unió de les coses, a més d’una cosa nova, també pot ser «una barreja de les prèvies». En segon lloc, quan la unió és el resultat de la mala fe de l’incorporador, el règim canvia substancialment. En aquest cas, s’atribueix als altres propietaris l’opció entre imposar a l’incorporador amb mala fe la venda forçosa de la part alíquota que li correspon de la cosa resultant, o bé exigir-li la indemnització pels danys i perjudicis que es derivin de la seva conducta. El perquè del canvi podria trobar-se en l’article 542-17.1 CCCat, que preveu la mala fe del propietari de la cosa principal. Si algun dels subjectes no vol continuar en la situació de comunitat, l’article 542-18 CCCat (i, prèviament, l’art. 22.2 LAO) atribueix a qui té una quota superior un dret d’adquisició preferent; si no el vol exercir, el dret correspon a qui té una quota més petita. Si la quota d’ambdós és idèntica i ambdós la volen, s’haurà de fer un sorteig (art. 49.2 CS). Si cap dels dos no la vol, la cosa resultant es vendrà en subhasta pública i els cotitulars se’n repartiran el preu obtingut. 9.3.

L’ESPECIFICACIÓ

A diferència dels supòsits anteriors, on hi ha un conflicte entre propietaris, aquí la unió és entre la cosa i el treball de l’artífex que ha transformat la cosa en una altra d’una altra espècie (p. ex., art. 307.2 CS). L’article 542-19 CCCat [i, prèviament, l’art. 23 LAO] estableix que l’artífex és sempre el propietari de la cosa resultant. Si aquest va actuar amb bona fe, haurà de restituir el tantumdem al propietari de la cosa mare, o bé indemnitzar-lo pel valor d’aquesta. Si va actuar amb mala fe, haurà d’indemnitzar a qui havia estat propietari de la cosa originària pels danys i perjudicis soferts. No es considera la mala fe del propietari de la cosa originària. L’analogia amb altres supòsits de la llei porta a entendre que, en aquest cas, el propietari de la cosa originària perdrà la titularitat del bé sense dret a indemnització (art. 54217.2 CCCat, per analogia). Si l’artífex creia raonablement que la cosa originària era seva i n’acaba adquirint la propietat per sanció a la mala fe del propietari de la cosa originària, no sembla que hagi experimentat perjudicis que hagin de ser indemnitzats.

68. La rúbrica de l’article ha passat d’«unió voluntària o casual» en la LAO a «unió voluntària», tot i que també s’hi regula la unió casual.

50

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 51

L’ACCESSIÓ: DE LA COMPILACIÓ AL LLIBRE CINQUÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

10.

EL DRET TRANSITORI

La LAO va entrar en vigor tres mesos després de la seva publicació al DOGC, en concret, el 18 d’abril de 2002. Per tant, a totes les incorporacions o unions que s’hagin iniciat a partir d’aquesta data se’ls aplicarà la Llei 25/2001, mentre que a les incorporacions finalitzades abans d’aquella data s’aplicarà la regulació anterior, encara que la reclamació es plantegi mentre era vigent la LAO.69 Tanmateix, no s’hi preveia quina normativa s’havia d’aplicar als supòsits d’incorporacions finalitzades més enllà d’aquella data però iniciades quan encara era vigent l’article 278 CDCC. El caràcter automàtic de l’accessió (art. 1 LAO) duria a aplicar l’article 278 CDCC a allò incorporat fins al 17 d’abril de 2002 i la LAO a allò incorporat des de l’entrada en vigor d’aquesta. Tanmateix, el caràcter indivisible del règim jurídic (i, en el cas de les construccions, la indivisibilitat de l’objecte) fa inviable aquesta opció. Per això, reiterem que en aquests supòsits el més raonable seria aplicar la LAO.70 El llibre cinquè CCCat va entrar en vigor l’1 de juliol de 2006 (disposició final). A diferència de la LAO, la Llei 5/2006 conté disposicions transitòries, i una d’aquestes, la tercera, es refereix a l’accessió. Aquest precepte va més enllà de l’aplicació immediata de la norma (retroactivitat en grau mínim), perquè estableix que aquesta s’aplicarà a qualsevol supòsit d’accessió que s’hagi produït abans de l’entrada en vigor del llibre cinquè i no s’hagi resolt extrajudicialment segons la LAO (mitjançant l’exercici de la facultat —opció— conferida per aquesta llei al propietari de la cosa principal, o a l’incorporador), o bé que es trobi en situació de litispendència. A tall d’exemple, en la construcció amb bona fe realitzada íntegrament en sòl aliè mentre era vigent la LAO, l’article 7 LAO atribueix al propietari la facultat de decidir si abona al constructor el cost de la construcció, o bé si obliga aquest a adquirir el sòl (facultat per a la qual no preveu un termini de caducitat). Si no ha escollit l’opció abans de l’entrada en vigor del llibre cinquè, la titularitat del sòl i de l’edificació es resoldrà segons aquest, és a dir, correspondrà a l’incorporador o al propietari del sòl segons si el valor de l’edificació supera el del sòl o a la inversa.

69. En el plet resolt mitjançant la Sentència de l’APB (Secció Quarta) de 29 de març de 2005 (JUR 115174), la part demandant havia plantejat l’aplicació eventual de la LAO a una construcció finalitzada abans de l’entrada en vigor d’aquesta llei. Tot confirmant en aquest aspecte la Sentència de primera instància, s’hi estableix que la LAO no és d’aplicació al cas «por razones obvias de vigencia temporal». És el mateix criteri que havia establert la Sentència de l’APL (Secció Segona) de 14 de maig de 2003 (JUR 151908). 70. Vegeu J. MARSAL GUILLAMET a COLEGIO DE REGISTRADORES (coord.), Comentarios, p. 912.

51

01 J. MARSAL

13/11/06

14:27

Página 52

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 53

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL: LA PREFERÈNCIA PER AL COBRAMENT* Miriam Anderson Professora lectora de dret civil Universitat de Barcelona

1.

INTRODUCCIÓ

L’article 89 de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal (LC), estableix quines són les classes de crèdit a l’efecte del concurs i distingeix entre crèdits privilegiats, crèdits ordinaris i crèdits subordinats.1 Dins del primer grup, a més, es consideren dos tipus de preferència de diferent abast, que la Llei anomena privilegis especials i privilegis generals.2 *Aquest estudi forma part del projecte de recerca del Grup d’Estudi del Dret Civil Català 2005 SGR 00759, dirigit pel professor Ferran Badosa Coll. 1. Sense oblidar que, a més, l’art. 84 de la Llei preveu l’existència de crèdits contra la massa, que no s’integren en el concurs i per al pagament dels quals (que es farà, en general, a mesura que vagin arribant els venciments respectius —cosa que pot succeir un cop finalitzat el concurs) els administradors del concurs hauran de deduir béns suficients per a satisfer-los, abans de procedir al pagament dels crèdits concursals (art. 154 LC). Tot el patrimoni del deutor està subjecte al pagament dels crèdits contra la massa, amb l’única excepció dels béns afectes a un crèdit amb privilegi especial; per tant, malgrat la posició aparentment prevalent dels crèdits contra la massa, sobre els béns designats de la manera que preveu l’art. 90 LC la preferència per al creditor és absoluta. És per això que és important decidir si un crèdit s’inclou o no en el llistat de l’art. 90 LC esmentat. Convé tenir present ja des d’aquest moment que el privilegi especial només arriba fins al valor dels béns afectats o, si és inferior, fins on s’estengui la garantia; per a la resta del crèdit que hagi pogut quedar per cobrar, el creditor serà tractat igual que en els crèdits ordinaris, de manera que cobrarà a prorrata (art. 156.2 LC); inversament, si un cop executada la garantia quedés romanent, s’integraria en la massa activa per a fer front als crèdits amb privilegi general i als crèdits ordinaris, tal com disposa l’art. 156 LC. 2. Sobre l’ús del terme privilegi en la Llei concursal i la seva impropietat, vegeu, recentment, M. D. MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Las causas de preferencia crediticia tras la Ley Concursal», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, vol. 80, núm. 681 (2004), p. 187 i seg. Tret que es digui el contrari, en aquest estudi s’utilitza l’expressió privilegi especial per a fer referència als supòsits previstos en l’art. 90 LC.

53 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 53-90

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 54

MIRIAM ANDERSON

Els crèdits amb privilegi general són aquells que atorguen als seus titulars una preferència per al cobrament que no es concreta sobre béns determinats, sinó que gravita sobre la massa del concurs, un cop satisfets els crèdits amb privilegi especial.3 La relació de crèdits amb privilegi especial es recull en l’article 90 de la Llei i la inclusió en aquest llistat, mancat de jerarquia interna, comporta una preferència per al cobrament del crèdit sobre determinats béns, que resten especialment vinculats a l’obligació malgrat la situació de concurs, així com una limitada facultat d’execució separada.4 En aquesta enumeració es troben a faltar dos drets reals de garantia regulats pel dret civil de Catalunya: el dret de retenció i l’anticresi. A diferència del que succeeix en el marc d’aplicació del Codi civil espanyol (CC), en la legislació catalana el dret de retenció, tant el mobiliari com l’immobiliari, es configura com a dret real de garantia i de realització de valor,5 i el mateix caldrà concloure respecte de l’anticresi, de conformitat amb el que van establir els articles 1, 2 i 21 a 23 de la Llei 19/2002 i que actualment es recull en els articles 569-1, 569-2 i 569-23 a 569-26 del Codi civil de Catalunya; en conseqüència, els dubtes respecte de la seva naturalesa jurídica queden esvaïts per la mà del legislador, si bé això no treu que continuï presentant altres problemes de règim jurídic no resolts pel dret positiu vigent i que poden tenir, com en el cas que ens ocupa, transcendència en el concurs. L’article 90.1.2 de la Llei concursal recull una preferència a favor del creditor anticrètic per al cobrament sobre els fruits produïts per l’immoble gravat, però aquesta previsió no soluciona el problema principal, relatiu a la preferència eventual per al cobrament sobre l’immoble gravat, sens dubte essencial en la regulació catalana i almenys discutible en l’àmbit del Codi civil espanyol.6 A 3. Per tant, en una situació de concurs es poden distingir, a part dels crèdits contra la massa, els crèdits que efectivament entren en el concurs, ja que s’inclouen en la massa passiva (art. 49, que no els exclou), i els béns als quals afecten, que s’integren en la massa activa (art. 76, especialment arran de l’argument a contrario sensu respecte al seu apartat tercer). Entre els crèdits concursals s’estableix l’ordre de pagament següent: primer es faran efectius els crèdits amb privilegi especial (art. 155 en relació amb l’art. 90); a continuació, els crèdits amb privilegi general (art. 156 en relació amb l’art. 91); en tercer lloc, els crèdits ordinaris (art. 157 en relació amb l’art. 89.3), i, finalment, els crèdits subordinats (art. 158 en relació amb l’art. 92, complementat per l’art. 93). 4. Segons el que estableixen els art. 55, 56 i 57 LC. 5. Aquest estudi se centra en el problema que planteja l’anticresi catalana respecte al concurs, però necessàriament les conclusions obtingudes es podran estendre, amb més o menys automatisme i depenent dels casos, a la solució de la qüestió en matèria de dret de retenció. 6. De manera similar, també la Llei d’enjudiciament civil (LEC) ignora l’anticresi en els art. 681 i seg., i tan sols recull un efecte anticrètic, de caire processal, en els art. 676 i seg.

54

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 55

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

més, resulta en bona mesura incomprensible, atès que, tant en l’àmbit del Codi civil espanyol com en el dret civil català, i tant si l’anticresi és concebuda com a dret de gaudi en funció de pagament, com si se la considera un dret real de garantia, el creditor anticrètic no hauria de necessitar cap preferència per al cobrament sobre els fruits, que, per definició, fa seus en virtut del dret de percepció que li atorga l’anticresi, d’acord amb la seva configuració bàsica i tant si els fruits es perceben per a la seva imputació (art. 1881 CC) com si tenen una funció compensatòria (art. 1885 CC). 7 La resposta a la qüestió plantejada obliga a intentar determinar, amb caràcter previ, quina és la naturalesa, substantiva o processal, de les normes relatives a la prelació de crèdits i, en connexió amb això, quina transcendència té el fet que s’incloguin en una norma estatal relativa al concurs; vist des de la perspectiva inversa, es tracta d’esbrinar fins a quin punt la naturalesa del dret d’anticresi com a garantia real comporta, per definició, que s’atorgui al creditor una preferència per al pagament, preferència que, en aquest cas, derivaria directament de la configuració substantiva, civil, del dret. Atès que el legislador català té sens dubte competència per a la configuració de drets reals, inclosos els de garantia,8 caldrà establir fins a quin punt les disposicions del legislador estatal en matèria de concurs poden alterar-ne l’eficàcia en un aspecte tan rellevant com és el de la preferència per al cobrament, sovint destacada com l’essència del dret real de garantia. En aquest sentit, es tracta de determinar l’abast real, i no merament formal, de la disposició final trenta-dosena de la Llei concursal; la seva virtualitat, en el marc i com a aplicació de la distribució constitucional de competències, ha de conduir a permetre una interpretació àmplia en la determinació de quins són, finalment, els crèdits que s’han de beneficiar del privilegi especial establert pels articles 89 i 90 de la Llei concursal.9 7. Sobre els interrogants que obre aquest precepte de la Llei concursal, vegeu infra l’apartat 4, esp. l’apartat 4.2, pel que fa a la transcendència respecte a la funció dels fruits en l’anticresi. 8. Malgrat la interposició, en el seu moment, del Recurs d’inconstitucionalitat 5840-2002 (BOE núm. 280, de 22 de novembre de 2002), que impugnava el capítol IV (art. 21 a 23), així com la resta de preceptes que mencionaven l’anticresi en la Llei 19/2002 (art. 1c i disposició transitòria), sembla que la regulació per part de la comunitat autònoma de drets reals que afectin béns immobles, àdhuc en funció de garantia, no atempta contra la unitat de mercat i, òbviament, no afecta l’ordenació dels registres públics, que roman a les mans de l’Estat central. Una altra cosa és que en aquests registres, i en concret al de la Propietat, hi puguin tenir accés qualssevol drets reals, que passaran igualment els controls de qualificació registral i se sotmetran als principis que fonamenten l’organització del Registre. No va tenir ocasió de pronunciar-se respecte a aquesta qüestió de manera definitiva el Tribunal Constitucional, atès que el recurs va ser retirat (BOE núm. 295, de 8 de desembre de 2004, p. 40456). 9. Respecte a la possibilitat, en termes generals, d’utilitzar l’analogia i la interpretació extensiva en matèria de privilegis, vegeu L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial,

55

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 56

MIRIAM ANDERSON

Abans, però, d’entrar de ple en aquest plantejament, cal fer una breu referència a la naturalesa jurídica de l’anticresi en la Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia (LDRG), tot comparant-la amb la regulada en els articles 1881 i següents del Codi civil espanyol, ja que la seva configuració en aquest darrer ordenament necessàriament ha de contribuir a explicar l’abast del referit article 90.1.2 de la Llei concursal i les seves limitacions. 2. 2.1.

NATURALESA JURÍDICA DE L’ANTICRESI EN EL DRET CIVIL CATALÀ10 OPCIONS DE CONFIGURACIÓ

La Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia, va regular per primer cop de manera autònoma i nominada el dret real d’anticresi, de manera que podia escollir entre adoptar un dels models preexistents o crear-ne un de nou, per a configurar-la com estimés més convenient.11 Els possibles dissenys de l’anticresi estan dibuixats per l’evolució històrica de la figura, en absolut lineal i generalment mal interpretada durant l’època de la codificació.12 Sembla pacífic que l’efecte anticrètic, és a dir, la imputació dels fruits que produeix el bé donat en garantia al pagament d’interessos i, si en sobressin, al capital del deute, troba el seu origen13 en un pacte accessori a la penyora romavol. II, Las relaciones obligatorias, Madrid, Tecnos, 1996, p. 752 i 753, que s’hi mostra en contra a causa de la seva excepcionalitat. En el mateix sentit, vegeu M. D. MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Las causas de preferencia», p. 189. Les permet, en canvi, N. BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, Madrid, Civitas, 2002, p. 227. 10. En aquest apartat es recullen parcialment les conclusions presentades en forma de comunicació al II Congrés de Dret Civil Català: «El Codi civil de Catalunya», celebrat a Tarragona els dies 1 i 2 d’octubre de 2003 i publicades a la revista La Notaria, núm. 11-12 (novembre-desembre 2003), p. 133 i 143, amb el títol «L’anticresi: algunes qüestions de naturalesa i de règim jurídic». 11. La innovació s’explicava tant en el preàmbul de la Llei com en els treballs preparatoris per la possible utilitat pràctica de la figura, així com per la necessitat de regular-la per raons de coherència, atesa la proximitat que el legislador li atribueix respecte al dret de retenció sobre béns immobles, que també va regular. En aquesta mateixa línia, vegeu P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals de garantia», Boletín del Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, vol. 105, núm. 1 (2003), p. 224. 12. En particular, sobre l’evolució de l’anticresi, vegeu F. BADOSA I COLL, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Bolonya, Publicaciones del Real Colegio de España, 1987, p. 756 i seg. 13. Sobre l’evolució de les garanties reals, vegeu, entre molts altres, M. KASER, Derecho privado romano, Madrid, Reus, 1968, p. 138 i seg. [traducció de J. Santa Cruz Teijeiro], i F. SCHULZ, Derecho romano clásico, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960, p. 387 i seg. [traducció de J. Santa

56

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 57

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

na que, amb el temps, va acabar sobreentenent-se. Tot indica que inicialment aquest pacte anticrètic comportava una renúncia del pignorant a percebre els fruits de la cosa donada en garantia, a canvi de la renúncia del creditor a cobrar els interessos del deute, de manera que intervenia un cert grau d’aleatorietat, atès que es pactava una compensació alçada d’interessos amb fruits i, en conseqüència, tant el deutor com el creditor assumien recíprocament un risc de pèrdua o guany econòmic.14 Però, amb el temps, el pacte anticrètic que es va considerar implícit al pignus operava en funció de la imputació o l’amortització, però no de la compensació; si la cosa empenyorada produïa fruits, s’imputaven en primer lloc als interessos i, si en sobraven, al capital; si encara en sobraven, corresponien al pignorant. Si, en canvi, els fruits percebuts no cobrien els interessos i el deute, tant el crèdit com la garantia subsistien. Aquest efecte anticrètic és el que el legislador català va considerar implícit a totes les garanties reals que regula (art. 2.1b LDRG),15 però cal remarcar des d’ara que, tant originàriament com en la legislació catalana de 2002, l’efecte anticrètic inherent a la penyora o al dret de retenció no atribuïa al creditor facultats de gaudi.16 De tota manera, el nou article 569-2.2 del Codi civil de Catalunya, potser a causa d’una errònia comprensió d’aquest efecte anticrètic i per a evitar possibles confusions, l’elimina per a la penyora i la retenció. En tot cas, la veritable virtualitat de l’anticresi com a figura —potser típicament contractual— autònoma, però, es pot trobar17 arran de la reinterpretació de les fonts justinianees duta a terme al segle XVII.18 D’acord amb aquesta construcció, l’anticresi és una convenció de caràcter principal que, malgrat que pot concórrer amb la penyora o amb la hipoteca, no té ni l’estructura de la segona ni la finalitat de la primera. Es tractaria, en realitat, d’un contracte de préstec reCruz Teijeiro]. Sobre el pacte anticrètic i les seves modalitats, vegeu, entre altres, A. d’ORS, Derecho privado romano, Pamplona, Ediciones de la Universidad de Navarra, 1989, p. 389, i M. KASER, Derecho privado romano, p. 138. 14. Actualment, en roman com a vestigi la previsió de l’art. 1885 CC. 15. En el CC, art. 1868. 16. En aquest sentit, només cal comparar els art. 6.2 i 18.2 de la Llei 19/2002 amb l’art. 22.4 del mateix text legal, relatiu a l’anticresi. 17. Se segueix, en aquest punt, l’anàlisi feta per A. HERNÁNDEZ-MORENO al comentari als art. 1881 i seg., a C. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, L. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, R. BERCOVITZ i P. SALVADOR CODERCH (dir.), Comentarios al Código civil, vol. II, Madrid, Ministeri de Justícia, 1991, p. 1926 i seg., i a la seva lliçó magistral per als exercicis de càtedra de febrer de 1981, consultada per cortesia de l’autor, i per F. BADOSA I COLL a La diligencia, p. 756 i seg. 18. Claude de SAUMAISE (Claudius Salmasius, 1588-1653), De modo usurarum liber, Lugduni Batavorum, Ex Officina Elseviriorum, 1639, p. 618 i seg., que trobava la veritable anticresi en el C.4.32.14.

57

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 58

MIRIAM ANDERSON

cíproc de caràcter onerós i aleatori tendent a un doble servei o benefici: la prestació d’interessos contra la percepció de fruits. Per tant, aquesta anticresi autònoma no atribuïa al creditor el ius distrahendi de la cosa si no anava acompanyada d’un dret de penyora, respecte del qual la relació seria de contigüitat i no de dependència. Una doctrina minoritària,19 però que sembla que va guanyant terreny gradualment,20 ha posat de manifest que es poden trobar indicis d’un dret similar a aquesta anticresi autònoma, entesa com a dret de gaudi en funció de pagament, en la doctrina anterior a la codificació civil alemanya,21 i, així mateix, que es pot deduir de la imprecisa regulació del Codi civil espanyol la tipicitat d’una anticresi sense realització de valor; és a dir, d’una anticresi que no és dret real de garantia, sinó dret de gaudi en funció de pagament. El Codi civil francès va gosar anar més enllà del que havien fet els autors del dret comú, preocupats per la prohibició de la usura, i regula, en els seus articles 2085 a 2091, un dret real de garantia sobre béns immobles que fàcilment es pot definir com una penyora immobiliària, atès que l’autonomia de l’anticresi és purament formal. Obertament influït pel Codi civil francès i allunyant-se en aquest punt del Projecte de 1851,22 el Codi civil espanyol de 1889 regulà, en 19. A. HERNÁNDEZ-MORENO, comentari als art. 1881 i seg., i, especialment, en la lliçó magistral esmentada. 20. L. DÍEZ-PICAZO, Sistema de derecho civil, vol. III, Madrid, Tecnos, 2001 (reimpressió de 2002), p. 507 i 509, en el sentit que entén que no hi ha dret de realització de valor en l’anticresi. Recentment, A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis en la Ley 19/2002, de Catalunya, de derechos reales de garantía», Revista Jurídica de Catalunya, 2004-I, p. 23 a 25, també destaquen que en el Codi civil espanyol l’anticresi no té atribuïda directament la naturalesa de dret real de garantia i que, de tota manera, tampoc no encaixa en el model de les garanties reals. 21. H. DERNBURG, Pandette, vol. I, part II, Diritti Reali, Torí, Fratelli Bocca Editori, 1907, § 278, núm. 3 i 4, p. 453 i 454 [trad. F. B. Cicala], on es distingeix entre una anticresi accessòria a la penyora i una anticresi autònoma i de caràcter aleatori; B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, vol. I, Torí, UTET, 1930, § 234, núm. 5 [trad. C. Fadda i P. E. Bensa]. 22. F. GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, vol. II, Barcelona, Base, 1973, p. 172, en comentar l’art. 1771 del Projecte, explicava que l’anticresi, entesa com l’entrega d’un bé immoble al creditor amb la facultat d’utilitzar-lo o de percebre’n els fruits i les rendes amb la càrrega d’imputar-los primer als interessos i, si no es devien, al capital, no es trobava regulada en les Partidas, atesa la prohibició de l’usura que llavors imperava. Però, havent abandonat el Projecte aquella prohibició (art. 1649 i seg.), hauria estat una incoherència no admetre el pacte anticrètic (comprès en l’art. 1651), amb el benentès que, en tot cas, quedaria limitat a la taxa fixada en l’art. 1650 del Projecte; si sobressin fruits, que excedissin la taxa, s’imputarien al capital a instàncies del deutor. En tot cas, però, aquest pacte es considerava merament personal, tret que es constituís de conformitat amb els art. 1830 i 1831 del repetit projecte i s’inscrivís; és a dir, que es constituís un dels drets reals subjectes a inscripció segons aquests preceptes, en els quals es consideraven la hipoteca i els restants drets reals en cosa aliena previstos pel Projecte, entre els quals no s’incloïa l’anticresi.

58

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 59

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

els articles 1881 a 1886, un contracte capaç de generar un dret real que atribueix a un creditor la facultat de percebre els fruits d’un immoble del seu deutor —o d’un tercer— amb la finalitat d’aplicar-los primer als interessos i, si en sobressin, al capital.23 2.2.

L’ANTICRESI EN EL CODI CIVIL ESPANYOL

La doctrina majoritària interpreta els preceptes del Codi civil espanyol dedicats a l’anticresi com a conformadors d’un dret real de garantia,24 tant per la seva ubicació sistemàtica —a continuació de la penyora i de la hipoteca— com per la remissió parcial a allò que disposa l’article 1857 CC i per la referència —certament ambigua— a un procés d’execució a l’article 1884 CC.25 No obstant això, justament la parcialitat de la remissió a les normes comunes a la penyora i a la hipoteca, així com la interpretació del referit article 1884 CC, donen a entendre que, en gran manera, en la mentalitat del legislador de finals del segle XIX l’anticresi podia ser alguna cosa diferent a la penyora d’immobles, d’acord amb aquella postura alternativa abans referida. Efectivament, l’article 1886 CC només remet al darrer paràgraf de l’article 1857 CC (relatiu a la possibilitat que un tercer pugui assegurar una obligació aliena empenyorant o hipotecant béns propis), però no a les tres regles del primer apartat, enunciades com a requisits essencials de la penyora i la hipoteca i que denoten tant la seva accessorietat com l’amenaça de realització de valor que els és imprescindible i que s’expressa per l’exigència del poder de disposició del 23. Aquesta funció dels fruits també es trobava en l’art. 1505 de la Llei d’enjudiciament civil de 1881 i en l’art. 131.6 de la Llei hipotecària, després de la reforma de 1909; fixem-nos que, en ambdós casos, la referida funció ho és per al pagament del deute, i no com a garantia del seu compliment, anàlogament al que succeeix amb la previsió que actualment recullen els art. 676 i seg. de la Llei processal vigent. 24. Sobra la cita per la seva generalitat. Recentment, s’hi afegeix F. GUTIÉRREZ PEÑA, El derecho real de anticresis en el Código civil español, Madrid, Gráficas Blonde SL, 2004. 25. J. M. MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Código civil español, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1907, t. XII, p. 514 i seg., explica que, malgrat la prohibició prèvia de l’anticresi com a resultat de la reprovació dels interessos (llei segona, títol 13, Partida 5a), el contracte anomenat en algunes regions contrato á gozar y gozar es continuava duent a terme amb la forma de vendes a carta de gràcia, amb la qual cosa els deutors resultaven al cap i a la fi perjudicats per la prohibició, atès que, com que no podien concedir al creditor el gaudi dels fruits per a aplicar-los al capital i als interessos, havien d’alienar els béns, tot desprenent-se d’una propietat que difícilment podrien readquirir. Per això, Manresa y Navarro considerà que l’opció del legislador de configurar l’anticresi ja no com un pacte, sinó com un contracte de garantia, diferent de la penyora i de la hipoteca, va ser adequada.

59

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 60

MIRIAM ANDERSON

constituent.26 Igualment, remet als articles 1860 CC (indivisibilitat), 1861 CC (pels tipus d’obligació) i 1866 CC (relatiu al pignus gordianum), però no, significativament, a l’article 1858 CC, que atorga també amb caràcter essencial a la penyora i a la hipoteca el ius distrahendi. L’única menció al dret de realització de valor per a l’anticresi es troba en el confús article 1884 CC, el qual es refereix a un procediment per al cobrament del deute o per a la venda de l’immoble que ni la Llei d’enjudiciament civil de 1881 ni l’actual no consideren de manera específica; sembla, doncs, que processalment el creditor anticrètic es troba en la mateixa situació que el creditor ordinari, amb la possibilitat d’agredir el patrimoni del seu deutor per la via general de l’article 1911 del Codi civil espanyol.27 Els dubtes que genera la regulació de l’anticresi en el Codi civil espanyol són fruit de la incertesa respecte a aquesta, palesada per l’estat de la doctrina anterior a la codificació,28 i de la intempestiva introducció dels articles 1881 a 1888 en la primera edició del Codi, sense referent en l’Avantprojecte de 1882-1888.29 Aparentment, es regulava una nova garantia real autònoma, però del text resultant no es deriven les notes característiques d’un dret d’aquesta classe.30 26. Contra aquests arguments se sol posar de manifest, no obstant això, que les remissions de l’art. 1886 del Codi civil espanyol ho són a preceptes que, ímplicitament o explícita, es refereixen sempre a l’obligació garantida. 27. Anàlogament, i pel que interessa en aquest estudi, també les regles de preferència, contingudes en l’art. 1923.3 CC i en l’avui derogat 916.1 del Codi de comerç, ignoraven completament l’anticresi. 28. B. GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el derecho civil español: Tratado de las obligaciones, t. V, Madrid, Librería de Sánchez, 1871, p. 282 a 285. Recollint l’opinió general relativa a la licitud del pacte anticrètic amb anterioritat a la promulgació del Codi civil espanyol, vegeu M. FALCÓN, Exposición doctrinal del derecho civil español, común y foral, Salamanca, Establecimiento Tipográfico de D. Vicente Oliva, 1878, t. II, p. 728 i 729. 29. J. M. LASSO GAITE, Crónica de la codificación española, t. 4, Codificación civil, vol. 1, Madrid, Ministeri de Justícia, 1970, p. 564-566. 30. Sembla que així ho va entendre també el legislador fiscal en determinar la tributació de l’anticresi; l’art. 13 del Reglamento provisional para la administración y recaudación de los impuestos sobre derechos reales y transmisión de bienes, de 10 d’abril de 1900, calculava l’impost en funció de les responsabilitats garantides amb els fruits de l’immoble. Aquest precepte es va mantenir en els textos refosos successius; els seus comentaristes destacaven la diferència de tracte en comparació amb el que rebia la hipoteca (J. SILVÁN, Legislación vigente sobre los impuestos de derechos reales, Barcelona, Ediciones BYP, 1941, p. 87-89; F. BAS Y RIVAS, Impuestos de derechos reales y sobre transmisiones de bienes, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1948, p. 184-185). Per al dret vigent, no sembla productiva la consulta de la legislació fiscal, atès que, d’una banda, el text legal sembla contradir-se quant a la decisió respecte de si tributa el préstec o la garantia, i, de l’altra, el règim d’exempcions destrueix la preocupació en la pràctica (J. L. MUÑOZ DEL CASTILLO, M. VILLARÍN LAGOS i C. de PABLO VARONA, Comentarios al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2004, p. 232 i seg.).

60

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 61

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

D’acord amb els preceptes vigents, l’anticresi afecta els fruits d’un immoble al compliment d’una obligació, en el sentit que s’atribueix al creditor la facultat de percebre’ls per a imputar-los primer als interessos i, si en sobressin, al capital (art. 1881 CC). A més, és possible que les parts pactin la compensació dels fruits amb els interessos (art. 1885 CC), de manera que la funció de l’anticresi s’altera (tot aproximant-se més als seus orígens), atès que s’introdueix una nota d’aleatorietat que barra el camí a l’amortització del capital. Així doncs, si no es diu res, la funció de l’anticresi és d’imputació o d’amortització del deute; si hi ha pacte, pot assolir una finalitat compensatòria de fruits per interessos. Però, en qualsevol cas, l’anticresi no assegura l’obligació a través de l’afecció de la finca,31 sinó que tan sols en promou el compliment per mitjà de l’atribució al creditor de la facultat de percebre els fruits de la finca, amb l’alternativa de la doble finalitat, d’imputació o de compensació, que pot adquirir depenent del pacte entre les parts. 2.3.

L’ANTICRESI COM A DRET REAL DE GARANTIA A PARTIR DE LA LLEI 19/2002

En última instància i amb independència de quin fos l’origen de la figura, la decisió respecte a la configuració d’un dret determinat recau només sobre el legislador i no sembla que hi hagi cap dubte que el legislador català de 2002 ha volgut dissenyar l’anticresi com a dret real de garantia. Així es desprèn, expressament, del preàmbul i dels articles 1c 32 i 2, pels efectes que atribuïa als tres drets esmentats en l’article anterior (la retenció, el pacte anticrètic implícit, la realització de valor i l’accessorietat respecte al crèdit) i dels tres preceptes que integraven el capítol IV, dedicat al dret que ens ocupa, i que contenien sengles remissions a la regulació de la penyora (pel que fa a les obligacions susceptibles d’ésser garantides amb penyora, la pluralitat de penyores i la indivisibilitat i la retenció fins al pagament complet del crèdit) i de la retenció immobiliària (pel que fa a la realització de valor). Per tant, sembla que aquesta regulació actual de l’anticresi es pot connectar amb les antigues normes de dret civil català relatives a la penyora d’immobles.33 La mateixa línia s’ha seguit en el vigent llibre V del Codi civil de Catalunya. 31. Vegeu, però, de data relativament propera a la promulgació del Codi civil espanyol, les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 15 de març de 1909 (JC 20, p. 193-197) i 30 de juny de 1913 (JC 150, t. 127, p. 929-932). 32. «Els drets reals de garantia, que es poden constituir per a assegurar una obligació principal, regulats per aquesta Llei són: [...] c. L’anticresi.» 33. Vegeu, per exemple, els Costums de Tortosa (llibre 4, rúbrica 13, costum 1r; llibre 8, rúbrica 5, costums 5è i 16è).

61

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 62

MIRIAM ANDERSON

Respecte a la regulació continguda en el Codi civil espanyol, la gran novetat de la Llei catalana va ser que l’anticresi regulada per ella atribuïa al creditor el dret de realització de valor sobre la finca gravada, de manera que aquesta garantia real va adquirir una doble projecció: d’una banda, facultar (i, com es veurà, al mateix temps obligar) el creditor a percebre els fruits de l’immoble i a imputar-los al pagament d’interessos i, si en sobressin, al capital (art. 2.1b i 22.4 Llei 19/2002; art. 569-2.2 i 569-25.4 CCC);34 de l’altra, conferir-li la possibilitat de realitzar el valor de la finca (art. 2.1c i 23 LC) i cobrar-lo amb preferència (art. 2.2 LC). Ara bé, fins i tot admetent clarament la naturalesa de l’anticresi de dret real de garantia, ens trobem amb el problema d’esbrinar quines són les notes que la distingeixen d’altres figures afins, tot perfilant-ne la descripció típica. Els dubtes sorgeixen tant de l’ús de la tècnica de la remissió com de les afirmacions contingudes en el mateix preàmbul de la Llei 19/2002. En efecte, en el preàmbul es diu que «la regulació del dret de retenció sobre immobles fa que s’hagi de preveure la regulació del dret real d’anticresi, tenint en compte que l’única diferència entre el dret de retenció d’immobles i l’anticresi rau en el fet que el dret de retenció és de constitució unilateral, imposat per la part retenidora, mentre que l’anticresi és de constitució bilateral, a partir d’un acord de voluntats». Aquesta afirmació resulta de seguida contradita pel mateix articulat de la Llei. En primer lloc, perquè el dret de retenció necessàriament ha de presentar una regulació concordant amb aquella constitució per designi de la persona retenidora. I, certament, així ho demostra, per exemple, la relació d’obligacions sus34. Partim, doncs, d’entendre que el legislador català ha previst la percepció dels fruits amb finalitat d’imputació o d’amortització del deute, no pas compensatòria. Durant la tramitació de la Llei 19/2002 es va presentar una esmena d’addició, la núm. 96 (BOPC núm. 311, de 14 de juny de 2002), que pretenia la incorporació a l’art. 22 d’un nou apartat segons el qual «serà vàlid el pacte de compensar, durant la retenció, els interessos del deute amb els fruits, supòsit en el que no procedirà la rendició o liquidació de comptes». Aquesta esmena, que beu directament de l’art. 1885 del Codi civil espanyol, no va arribar al text definitiu i curiosament fou proposada pel Grup Popular, que justament criticava la regulació de l’anticresi perquè la considerava una còpia dels art. 1881-1886 CC. De tota manera, malgrat l’absència d’una previsió expressa (ni en la Llei 19/2002 ni en el llibre V), cal admetre la validesa d’aquest pacte —que comporta lògicament la innecessarietat d’una rendició de comptes per a comprovar la imputació— basant-nos en el genèric principi de llibertat civil (art. 111-6 Primera llei del Codi civil de Catalunya). A més, tampoc no semblava impossible defensar, en el marc de la Llei 19/2002, una funció compensatòria dels fruits amb interessos com a contingut normal de l’anticresi, la qual cosa la diferenciaria clarament del pacte anticrètic que la Llei considera implícit a tota garantia real (art. 2.1b) i conduiria a entendre que aquest dret de nova regulació juxtaposa la virtualitat del contrarium mutuum a l’eficàcia de la garantia real sobre l’immoble que es manifesta en la possible realització de valor, acompanyada de preferència per al cobrament. La funció d’imputació de l’anticresi encara sembla més palesa en el llibre V del CCC, atès que l’efecte anticrètic ha desaparegut en els casos de la penyora i el dret de retenció.

62

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 63

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

ceptibles de ser garantides amb aquest dret, que ben poc tenen a veure amb les que poden ser assegurades amb penyora o amb anticresi:35 en concret, hi ha unes determinades obligacions «que originen el dret de retenció», mentre que la penyora i l’anticresi poden garantir qualsevol tipus d’obligació, present o futura.36 En segon lloc, i aquí és on l’anticresi es distancia tant de la penyora com de la retenció, per al dret que ens ocupa l’article 22.4 de la Llei 19/2002 preveu que el titular de l’anticresi «ha d’administrar la cosa amb la diligència necessària per tal d’obtenir-ne els rendiments normals» i estableix a continuació un deure de rendició de comptes anual a favor del garant, si així ho sol·licita. Encara de manera més clara, l’article 569-25.4 del Codi disposa que, durant la retenció, el titular del dret d’anticresi ha d’administrar per a l’obtenció del màxim rendiment possible. Aquesta obligació d’usar la cosa i d’obtenir-ne no solament els rendiments normals, sinó els màxims possibles, pròpia i necessària per a una configuració coherent del dret d’anticresi,37 contrasta obertament amb la prohibició d’usar la cosa gravada amb un dret de retenció o amb penyora que expressament disposen els articles 6.2 i 18.2 de la Llei 19/2002, i 569-6.2 i 569-19.2 del Codi, respectivament. Per tant, enfront d’una prohibició d’usar per al retenidor i per al creditor pignoratiu, l’anticretista té un veritable dret-deure d’utilització de la cosa conforme a la seva naturalesa productiva.. Com es pot veure, les diferències respecte del dret de retenció són substancials i no merament marginals.38 35. En aquest sentit, només cal comparar el contingut de l’art. 5 de la Llei i 569-4 del Codi, respecte al dret de retenció, amb l’art. 13 de la Llei i 569-14 del Codi, relatiu a la penyora, al qual remeten, respectivament, els art. 22.1 de la Llei i 569-25.1 del Codi per a l’anticresi. 36. Crida l’atenció que l’anticresi es pugui constituir com a garantia d’obligacions futures, atès que difícilment es podrà dur a terme la funció amortitzadora si no hi ha ni capital ni interessos als quals es puguin imputar els fruits. No estem dient que no sigui possible aquesta configuració, de caire condicional, potser amb la finalitat de reservar la preferència i deixant latent, d’entrada, la facultat de percebre fruits, però sí que hauria estat convenient dotar-la d’una regulació. 37. Aquesta càrrega o contingut instrumental del dret, consistent en el deure d’administració per a la producció, podia haver estat objecte d’una regulació més detallada, tant en la Llei 19/2002 com en el llibre V. Així, per exemple, ens caldria saber quines són les conseqüències de l’incompliment d’aquest deure d’administració: permet al garant exigir la devolució de la finca?, extingeix l’anticresi per incompliment d’una de les parts?, si és així, el creditor perd la garantia o es transfereix l’administració de la finca a un tercer? Vegeu un comentari respecte a aquesta qüestió i propostes de solució en el nostre treball anterior «L’anticresi: algunes qüestions de naturalesa i de règim jurídic», p. 140-141. A les conclusions suggerides allà, podríem afegir-hi la possibilitat que el deute garantit es compensés amb el rendiment normal de la finca, entès aquest concepte en el sentit de l’art. 6.2 in fine de la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació. 38. A diferència del que es pot llegir en els treballs preparatoris (OBSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, SECCIÓ DE DRET PATRIMONIAL, Treballs preparatoris del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya: Els drets reals, Lleida, Generalitat de Catalunya, 2003, p. 240).

63

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 64

MIRIAM ANDERSON

Això ens portava a preguntar-nos amb anterioritat a l’aprovació del llibre V quina virtualitat tenia, doncs, el que disposava l’article 2.1b de la Llei en establir com a efecte general dels drets reals de garantia regulats en la Llei «la imputació dels fruits de la cosa als interessos del deute garantit i, si s’escau, al capital»; és a dir, quina diferència hi ha entre aquest pacte anticrètic implícit que era d’aplicació a totes les garanties possessòries, d’una banda, i l’aprofitament que correspon al creditor anticrètic, de l’altra. En una primera aproximació, semblava que el retenidor i el titular d’un dret de penyora no poden fer ús de la cosa, però si aquesta produeix fruits, els poden fer seus amb el deure d’aplicar-los primer als interessos i després al capital; en canvi, el creditor anticrètic haurà de procurar la producció normal i podrà apropiar-se amb finalitat amortitzadora tant dels fruits naturals i civils com dels industrials. Podíem també adoptar per a la legislació catalana una argumentació paral·lela a la feta pel que fa a la contradicció aparent entre els articles 1868 i 1870 del Codi civil espanyol, i en relació amb l’article 1883 del mateix text legal;39 segons aquesta tesi, els dos preceptes citats en primer lloc són aplicació d’una mateixa norma general consistent en l’obligació del creditor de no malmetre el valor de la cosa, però es refereixen a béns diferents: així, l’article 1870 CC prohibeix l’ús del bé gravat si aquest no té naturalesa productiva, mentre que si el bé pignorat és productiu, el creditor podrà utilitzar-lo per a percebre’n els fruits i imputar-los tal com indica l’article 1868 CC.40 La mateixa argumentació es podia traslladar a la relació entre els articles 2.1b de la Llei 19/2002, d’una banda, i 6.2 i 18.2 de la Llei 19/2002, de l’altra. En tot cas, la distància entre el dret d’anticresi i les restants garanties possessòries establertes en la Llei es feia ben palesa, per tal com, mentre que en l’anticresi la percepció de fruits era institucional, en la penyora —com en la retenció— la percepció de fruits era excepcional, atès que l’essència de la garantia rau en el ius disponendi.41 Allò que per al creditor pignoratiu és una facultat o legitimació, per al creditor anticrètic es converteix en una càrrega o obligació.42 39. F. BADOSA I COLL, La diligencia, p. 751 i seg. 40. De fet, tots dos preceptes tenen com a finalitat prohibir l’ús de la cosa per part del creditor quan aquest ús és d’utilitat exclusiva per al creditor, cosa que no succeeix quan comporta la reducció o l’extinció del crèdit; és a dir, quan beneficia el deutor. De tota manera, l’art. 1868 del Codi civil espanyol literalment només considera la penyora de crèdits i la producció de fruits civils arran d’una relació jurídica preconstituïda pel deutor. F. BADOSA I COLL, La diligencia, p. 755. 41. F. BADOSA I COLL, La diligencia, p. 438, nota 175. 42. Entenent també que tant el deutor com el creditor estan interessats en una bona administració i que aquesta es configura com a deure del creditor, P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals», p. 225. En contra de l’existència d’una obligació d’administració productiva semblen pronunciar-se, en canvi, A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 28, tot lamentant l’absència en la Llei catalana d’una previsió anàloga a la

64

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 65

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

Aquesta obligació d’administració productiva, però, que es revela com el caràcter principal de l’anticresi, s’adiu malament, fins al punt que sembla contradictòria, amb el ius distrahendi. Efectivament, si l’anticresi comporta un pacte d’autopagament, que interessa tant al creditor com al deutor, cal esbrinar quan pot entrar en joc la realització de valor del bé gravat, pròpia d’un dret real de garantia. En aquest sentit, sembla que s’haurà d’haver fixat un termini a partir del qual es podrà procedir a cobrar el deute sobre el valor de la cosa, si no s’ha satisfet sense culpa del creditor. No ha de quedar a voluntat del creditor incomplir el seu deure d’administració per a la producció: no pot renunciar unilateralment al pacte d’autopagament establert amb el seu deutor. Per tant, quan la manca de satisfacció del deute sigui deguda a la culpa del creditor, el pas al ius distrahendi li restarà impedit. Només si l’immoble no ha produït béns suficients, sense que aquesta circumstància sigui imputable a la manca de diligència del creditor, serà possible realitzar el valor de l’immoble en benefici del creditor. Del que s’acaba de dir es pot deduir fàcilment que l’article 1883.2 del Codi civil espanyol no ha de ser considerat aplicable de manera supletòria a Catalunya, atès que no hi ha cap llacuna en aquest punt en el dret civil propi:43 l’obligació d’administració per a la producció es configura com a necessària a fi que l’anticresi pugui desenvolupar la doble funció que li és pròpia, això és, servir en primer lloc de mètode per a l’autopagament i, només si aquest no funciona amb els resultats esperats, permetre la realització de valor, en aplicació de la seva funció de garantia. Quant a la resta de disposicions comunes a tots els drets reals que regulà la Llei 19/2002 i que manté el Codi, la seva aplicabilitat a l’anticresi deriva direcde l’art. 1883, segon paràgraf, del Codi civil espanyol. La seva postura es basa en el fet que l’anticresi no significa novació del deute i, per tant, el creditor ha de poder exigir-ne el pagament per altres vies i, d’altra banda, també el deutor ha de poder alliberar-se del deute pagant-lo, atès que (p. 28, nota 45) no es podria col·locar en una situació pitjor que la del censatari. No obstant això, convé recordar que fins i tot en els préstecs hipotecaris l’amortització anticipada es penalitza, de manera que, ni tan sols quan les parts no han pactat una anticresi, no sols importa el pagament, sinó que importen també el temps i la manera acordada de dur-lo a terme, d’acord amb l’exigència d’identitat (art. 1166 CC); l’anticresi no comporta novació (en tot cas, podríem pensar en una dació en pagament), però sí un acord sobre el sistema d’amortització del deute, que repercuteix en la posició del creditor. De tota manera, els autors citats entenen implícita a la Llei catalana la regla de l’art. 1883 (A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 30) i, en plantejar-se l’aplicabilitat del pacte a què es refereix l’art. 1885 del Codi civil espanyol, assenyalen que en aquest cas desapareix l’obligació de percebre els fruits (A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 29), de manera que sembla que almenys la suposen latent en l’altre cas. 43. Per a una opinió contrària, vegeu la nota anterior a aquesta.

65

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 66

MIRIAM ANDERSON

tament de la seva naturalesa de dret real de garantia amb traspàs possessori, tant pel que fa a la facultat de retenció fins al pagament complet del deute garantit, com respecte a la prelació —necessitada de concreció per a totes les garanties considerades— i al dret de realització de valor. Igualment, és predicable de l’anticresi en aquesta configuració com a dret real de garantia la nota de l’accessorietat que estableix l’article 569-2.5 del Codi (antic article 2.3 de la Llei) i que en cap cas regiria per a una anticresi concebuda com a contrarium mutuum. La tècnica de la remissió, utilitzada per la Llei de 2002 i mantinguda en el Codi, a la qual s’ha fet referència unes línies més amunt, també dificulta la delimitació de la figura. D’una banda, condueix a les normes de la penyora per a la definició de les obligacions garantibles, per a la impossibilitat de segona penyora o anticresi i,44 per a la indivisibilitat i, potser innecessàriament, atès que ja ho considera en termes generals l’article 569-2.1a del Codi, per a la facultat de retenció. Però, d’altra banda, la legislació catalana remet per a la realització de valor a les regles pròpies del dret de retenció. Aquesta darrera previsió s’explica pel fet que calia trobar normes idònies per a l’execució forçosa de béns immobles i, lògicament, no es podien buscar en la regulació de la penyora mobiliària. Per tant, malgrat que en el preàmbul de la Llei 19/2002 es digués que l’anticresi no és més que un dret de retenció immobiliari de constitució voluntària, les mateixes remissions contingudes en l’article 22 de la Llei (i actual article 569-25.1 del Codi) ho desmenteixen: quant al contingut, s’apliquen les normes de la penyora «en allò que resultin compatibles amb la seva naturalesa», i només ens remetrem a les regles de la retenció per a la realització de valor, regles que, d’altra banda, són merament procedimentals. Per a tancar aquest apartat relatiu a la naturalesa jurídica de l’anticresi en la legislació catalana actual, cal destacar un cop més que ben poca virtualitat tindrà aquesta figura concebuda com a dret accessori de garantia si no se li proporciona una regulació més detallada: un efecte similar es pot aconseguir, amb una seguretat molt més palesa, constituint una hipoteca amb pacte anticrètic. Malgrat la manca de desplaçament possessori que caracteritza la hipoteca, això no exclou l’estipulació conforme a la qual correspon al creditor el control econòmic de la cosa, és a dir, la percepció de fruits, tant naturals com civils o industrials, amb finalitat amortitzadora o fins i tot compensatòria.45 Davant d’aquest 44. Pel que fa a la possibilitat de segons o ulteriors drets d’anticresi, notem que actualment es permeten si es constitueixen a favor dels mateixos creditors i es distribueix la responsabilitat (article 569-15.1 del Codi). 45. En el mateix sentit, vegeu A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 26.

66

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 67

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

raonament es podria argüir que el supòsit no inclouria un veritable pacte anticrètic, perquè el creditor no suportaria el risc d’una producció generada per ell mateix, sinó que es limitaria a controlar l’aliena; però això no treu que en la pràctica pugui resultar més atractiu aquest mecanisme que no pas la veritable anticresi, sobretot si tenim en compte que aquesta darrera tindrà ben poc èxit si no se l’acompanya de procediments d’execució específics a través dels quals el creditor pugui fer valer de manera àgil la seva preferència per al cobrament, tant en l’àmbit del concurs com respecte a les execucions singulars. Sabem que tant la Llei 19/2002 com el Codi han previst dos procediments per a la realització forçosa del crèdit garantit amb anticresi o amb dret de retenció, però continua mancant una via judicial específica i idònia. Els articles 681 i següents de la Llei d’enjudiciament civil (LEC) preveuen les especialitats per a l’execució de penyores i hipoteques, sense incloure les garanties immobiliàries catalanes. Per tant, en principi aquests creditors només podran aspirar, per la via judicial, a l’execució general basada en la constància de la seva constitució en un document públic (art. 571.2.4 LEC). De nou, sembla com si una prudència excessiva hagués avortat la remissió eventual de l’article 23 de la Llei i 569-26 del Codi al procediment dels articles 681 i següents de la LEC, en exercici de la competència pròpia en aquesta matèria (article 149.1.6 de la Constitució espanyola [CE]). 3. 3.1.

LES NORMES DE LA PRELACIÓ DE CRÈDITS ÀMBITS D’APLICACIÓ

És ben sabut que en la normativa civil catalana no s’estableix una ordenació de les excepcions al principi general de la par conditio creditorum. Per tant, se sol entendre que regeixen les normes contingudes en la legislació concursal i el Codi civil espanyol (art. 1921 i seg. CC, actualment en fase de reforma) com a dret supletori. Aquest plantejament podria funcionar amb normalitat sempre que coincidissin, malgrat certes particularitats, les figures creditícies regulades en un i altre ordenaments, però comença a presentar fisures des del moment que el legislador autonòmic regula drets reals de garantia, com és el cas que ens ocupa, que no tenen traducció al marc del Codi civil espanyol, perquè li són desconeguts. Així s’esdevé tant amb el dret real d’anticresi com amb el dret de retenció, configurats com a garanties reals.46 46. En realitat, el problema es planteja com una veritable «prova del nou» d’aquella suposada supletorietat.

67

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 68

MIRIAM ANDERSON

Convé, en conseqüència, esbrinar quins són els àmbits d’aplicació de les normes de preferència entre els crèdits, per tal d’aclarir si d’alguna manera la competència autonòmica es veu limitada en aquest punt. I, necessàriament, la resposta a aquest interrogant obliga a dur a terme el plantejament invers; és a dir, a qüestionar si l’exercici de la competència estatal, exclusiva o supletòria, en la matèria, suposa en realitat una intromissió en la competència autonòmica per a la regulació del seu dret substantiu propi. Les normes de la prelació de crèdits no entraran en joc quan la relació creditícia funcioni amb normalitat, ni tampoc quan les patologies del compliment afectin només un creditor enfront d’un deutor.47 L’absència de concurrència de creditors farà que els problemes es resolguin d’acord amb la naturalesa jurídica i les qualitats pròpies del crèdit, sense prendre en consideració la resta de relacions jurídiques obligacionals en les quals pugui ser part el deutor. Així, l’existència d’un dret real d’hipoteca, o d’una anticresi catalana, operaran amb completa normalitat davant del deutor, el fiador real o el tercer posseïdor, per tal com el legislador que en cada cas els ha dissenyat els ha atribuït una capacitat de subjecció directa i immediata d’un bé a la satisfacció derivada de l’incompliment d’una obligació. Però pot succeir que les relacions entre creditor i deutor es vegin afectades per l’existència d’altres creditors, i això pot tenir lloc en dos tipus de situacions diferents: en primer lloc, quan un creditor fa valer el seu dret en un procediment d’execució singular contra el patrimoni del deutor; en segon lloc, quan la incapacitat generalitzada del deutor de fer front a les seves obligacions exigeix que s’obri un procediment concursal en què, malgrat basar-se en la garantia de la par conditio, es tenen en compte les preferències per al cobrament que ostenten certs creditors. En cas d’execució singular, les preferències dels creditors es manifestaran a través de l’exercici d’una terceria de millor dret, que legitima la intervenció en un procés d’execució pendent entre el deutor i un altre creditor. Així doncs, els creditors preferits podran excloure els béns sobre els quals s’estableix la preferència de l’execució o bé podran cobrar amb preferència a l’executant sobre qualsevol bé del deutor, si el seu privilegi és general. La traducció en termes processals d’aquest mecanisme de protecció de crèdits preferents es troba en els articles 614 a 620 de la Llei d’enjudiciament civil. Però el privilegi també es podrà manifestar en els supòsits de concurs. És aquí on entren en joc les regles establertes en els articles 89 i següents de la Llei concursal.48 47. Així ho remarca també F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago de los acreedores concursales, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2004, p. 91. 48. No s’ha d’oblidar que el creditor amb garantia real que no hagi comunicat el seu crèdit a temps pot perdre la preferència i convertir-se de fet en creditor subordinat (art. 92.1 LC) o fins i tot

68

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 69

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

3.2.

CARÀCTER DE LA NORMATIVA CONCURSAL SOBRE CRÈDITS AMB PRIVILEGI ESPECIAL

El dubte sobre la naturalesa substantiva o processal de les normes relatives a la prelació de crèdits no afecta només la regulació concursal, sinó també les preferències establertes per als supòsits d’execució singular, atès que es tracta de determinar, en el fons, quina és la naturalesa d’aquestes preferències que, com acabem de veure, tenen dues manifestacions especialment destacades. És per això que les conclusions que s’obtenen a continuació, centrades en el concurs, s’hauran d’estendre també a la regulació continguda en els articles 1921 i següents del Codi civil espanyol, sens perjudici que calgui matisar-les especialment quan el legislador estatal compleixi el mandat recollit en la disposició final trenta-tresena de la mateixa Llei concursal.49,50 pot perdre el crèdit, si no s’arriba a incloure en la massa passiva. Però aquesta és una qüestió que afecta la diligència exigible en situacions de concurs i no altera la naturalesa del problema; simplement ens recorda que el privilegi és renunciable i que es pot perdre per negligència. 49. Disposició final trenta-tresena: «Projecte de Llei reguladora de la concurrència i prelació de crèdits. En el termini de sis mesos comptadors des de l’entrada en vigor d’aquesta Llei, el Govern remetrà a les Corts Generals un projecte de llei reguladora de la concurrència i prelació de crèdits en cas d’execucions singulars.» Respecte a aquesta qüestió, l’exposició de motius (EM) XII.2 diu: «La delimitació dels àmbits concursal i extraconcursal de la concurrència i prelació de crèdits, si bé respon a una correcta definició de la matèria pròpia d’aquesta Llei, pot ocasionar en la pràctica problemes de desajustament, per la molt diversa regulació que manté el vell dret respecte de la que estableix la reforma concursal, però l’abast d’aquesta no es pot estendre a una revisió completa de tota la matèria de preferències de crèdits que regeixen fora del concurs. Resulta necessària aquesta revisió, i ara no tan sols per l’arcaisme del sistema format per sediments històrics mancat de tot ordre lògic que ha de presidir la matèria, sinó per la punyent exigència de la seva harmonització amb la reforma concursal. Per això, la disposició final trenta-unena —ara, la 33— encomana al Govern que en el termini de sis mesos comptadors des de l’entrada en vigor d’aquesta Llei presenti a les Corts Generals un projecte de llei sobre reforma dels Codis Civil i de Comerç en matèria de concurrència i prelació de crèdits en cas d’execucions singulars.» 50. Sobre la reacció de la doctrina a aquesta opció del legislador concursal pel que fa a les preferències en matèria d’execució singular, vegeu F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación de los créditos», a L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA i M. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Comentarios a la Ley concursal, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 518-519. Es mostren obertament en contra: J. M. GARRIDO, «La graduación de créditos», a A. ROJO (dir.), La reforma de la legislación concursal, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 243-244; A. ROJO, «La reforma del derecho concursal español», a A. ROJO (dir.), La reforma, p. 127; F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 162-164, i M. D. MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Las causas de preferencia», p. 187-188. En aquest mateix sentit crític es va pronunciar el Consell General del Poder Judicial en el seu informe sobre l’Avantprojecte de llei concursal de 2001 (informe de 10 d’octubre de 2001, apartat II.4).

69

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 70

MIRIAM ANDERSON

En línies generals, no es pot oblidar que la normativa concursal presenta implicacions processals importants, a causa de la constant intervenció judicial en la seva tramitació, així com pel sol fet de suposar una successió d’activitats consecutives tendents a l’adopció d’un conveni entre el deutor i els seus creditors o bé a la liquidació de la massa activa per a intentar cobrir dins de les possibilitats existents el major nombre de crèdits possible. Però no per això cal atribuir a tota la legislació concursal caràcter de normativa processal, la qual cosa significaria una atracció inicial, tot i que no absoluta, cap a la competència del legislador central basada en la previsió de l’article 148.1.6 de la Constitució. En la Llei concursal es troben tota una sèrie de normes que afecten, amb més o menys intensitat, el dret substantiu, perquè expliciten l’eficàcia d’institucions civils en una de les situacions en què es poden trobar durant la seva existència; és a dir, el concurs de creditors.51 Sense anar més lluny, així succeeix amb l’article 78.3 LC, quan regula la transcendència del concurs respecte de les compres amb pacte de supervivència o, ara sense remissió tan directa al dret civil català —tot i els problemes que genera en relació amb l’article 12 del Codi de família—, quan estableix les presumpcions de perjudici a la massa i subsegüent rescindibilitat dels actes celebrats a títol gratuït, especialment si hi intervenen persones properes al concursat (art. 71 LC).52 És evident que aquestes previsions no són dret processal, sinó mer dret civil. Per tant, en aquestes matèries en què la qüestió resolta és de dret substantiu, si bé s’inclouen en la Llei, ha d’actuar amb tota la seva intensitat la cautela de la disposició final trenta-dosena de la mateixa Llei concursal, que fixa el títol competencial en els articles 149.1.6 i 149.1.8 de la Constitució, «sens perjudici de les necessàries especialitats que es derivin en aquest àmbit de les peculiaritats del dret substantiu de les comunitats autònomes».53 51. De fet, sovint es diu que el dret concursal posa a prova les institucions civils, fins al punt de qüestionar la resistència de la seva categorització en situacions extremes. 52. Sobre aquestes qüestions, vegeu E. ROCA, «El concurso del deudor persona física», Revista Jurídica de Catalunya, 2004-4, esp. p. 1096 i seg.; L. ARNAU RAVENTÓS, «Les adquisicions amb pacte de supervivència a la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal», Revista Catalana de Dret Privat, núm. 4 (2004), consultat per cortesia de l’autora abans de la seva publicació, i L. ARNAU RAVENTÓS, La declaración de concurso de persona casada y la composición de la masa activa, Barcelona, Atelier, 2006. 53. Aquesta disposició, que apareix com una de les clàusules de salvaguarda de competències —el títol competencial habilitador— , de conformitat amb l’acord del Consell de Ministres de 18 d’octubre de 1991, de directrius per a l’elaboració d’avantprojectes de llei (BOE núm. 276, de 18 de desembre de 1991, directriu V. 29), serveix de recordatori o reclam, des del mateix text estatal, de la

70

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 71

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

Les regles relatives als privilegis que es contenen en els articles 89 i següents de la Llei concursal són també, sens dubte, normes de dret substantiu; tot i que entraran en joc majoritàriament en el marc d’un litigi,54 reflecteixen una qualitat del crèdit, atorgada per la Llei com a excepció puntual a la par conditio o bé derivada de la seva pròpia naturalesa.55 Efectivament, es poden distingir dos tipus de fonts de la preferència (o del privilegi, en el sentit ampli i impropi que la Llei concursal dóna a aquest terme), clarament separades. D’una banda, hi ha crèdits que el legislador56 considera mereixedors d’una tutela especial, bé pel seu titular actiu i l’activitat realitzada (crèdits per al cobrament de salaris), bé per la seva connexió amb un bé determinat (crèdits refaccionaris o d’asseguradores), bé per la combinació de tots dos criteris (crèdits tributaris enfront de l’Administració). En canvi, altres vegades la preferència deriva directament de l’existència d’un dret que, per la seva pròpia configuració, vincula un bé al compliment d’una obligació. Això és el que succeeix amb els drets reals de garantia, que, entre alcompetència autonòmica sobre figures que, més que constituir matèria concursal, són matèria substantiva civil, que es pot veure afectada per la situació de concurs. 54. La regulació vinculada a un plet no ha de fer perdre de vista que es tracta de qualitats del crèdit; també la construcció doctrinal i jurisprudencial de l’acció reivindicatòria es connecta amb l’activitat processal, però en tots dos casos es tracta de la traducció processal de qüestions de dret substantiu: l’existència del dret de propietat i la manera de fer-lo valer o la situació d’un creditor respecte dels altres que ho són enfront del mateix deutor. 55. Des d’una altra perspectiva, J. A. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, El Registro de la Propiedad y las preferencias del crédito en la ejecución y en el concurso, Granada, Comares, 2004, p. 155, afirma que en el Codi civil espanyol «el sistema de privilegios no es sino la proyección patrimonial y crediticia del sistema de organización de la titulación pública», però reconeix que «el problema de la esencia del privilegio como tal y su fundamento permanecen ocultos para el derecho», amagada darrere la seva pretesa excepcionalitat i legalitat. 56. Si s’entén que el privilegi és una qualitat substantiva del crèdit, res no impedeix que el legislador autonòmic amb competència en matèria civil estableixi les seves pròpies regles de preferència sense que això afecti la unitat de mercat, atès que no és més que una manifestació de l’existència de drets civils diferenciats. Establerta aquesta premissa, els problemes poden sorgir justament del fet que la comunitat autònoma, tot i tenir la competència, no l’exerciti. Així succeeix amb l’anticresi regulada pel legislador català; l’art. 2.2 de la Llei 19/2002 i l’actual art. 569-2.4 del Codi li atribueixen la preferència que atorguen les regles generals de prelació de crèdits, que no existeixen en el dret civil català i que, malgrat que existeixen en el Codi civil espanyol, no consideren l’anticresi, segurament a causa de la intempestiva introducció d’aquesta figura el 1889. La llei concursal actual considera l’anticresi en l’art. 90.1b i atorga una distorsionadora preferència al cobrament del crèdit sobre els fruits (i el mateix sembla pretendre l’Avantprojecte de concurrència i prelació de crèdits en cas d’execució singular). Pot significar això que l’anticresi catalana no comporta preferència per a la realització de valor sobre el bé gravat, sinó únicament sobre els fruits? A continuació s’intentarà argumentar que aquesta no pot ser la interpretació correcta.

71

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 72

MIRIAM ANDERSON

tres notes definitòries, tenen la virtualitat de facultar el creditor per a una execució singular, que pot sobreviure fins i tot en situacions concursals, però que ben poca cosa afegiria a la posició creditora si no comportés, a més, la possibilitat de cobrar el crèdit —o la responsabilitat derivada de l’incompliment— amb preferència als altres creditors amb càrrec al bé gravat.57 És cert que la gran diferència entre els drets reals de garantia i els privilegis en sentit estricte rau en el fet que, mentre que aquests darrers només tenen virtualitat en el marc de la responsabilitat patrimonial universal del deutor (art. 1911 CC), la garantia real s’adhereix a la cosa amb independència del fet que ja no pertanyi o que mai no hagi estat en el patrimoni del deutor, però el creditor garantit no en té prou amb la repercutorietat si resulta que el bé es troba en el patrimoni concursat, ja que necessita també la preferència. En aquest segon cas, doncs, la preferència del creditor que té una garantia real deriva del mateix dret accessori i no necessita cap norma legal, afegida a les que regulen la configuració del dret esmentat, que li atribueixi expressament una preferència.58 En realitat, si s’analitzen els privilegis des de la perspectiva dels 57. Sobre les diferències entre els conceptes de garantia real i privilegi, vegeu, entre altres, L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, p. 753; C. M. DÍEZ SOTO, «Los privilegios crediticios como mecanismos de protección del crédito», a Preferencias de créditos: Manuales de formación continuada, vol. II, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 91 i seg.; N. BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, p. 226 i seg.; M. D. MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Las causas de preferencia», p. 188 i seg. Per la seva banda, J. A. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, El Registro de la Propiedad, p. 157-159, troba que l’única diferència entre hipoteca i privilegi és que la primera comporta una certa immediatesa sobre la cosa, que la fa resistent fins i tot a actes d’alienació o de gravamen anteriors a la seva constitució i no inscrits. 58. En un sentit semblant, per exemple, vegeu A. GULLÓN BALLESTEROS, La prelación de créditos en el Código civil, Barcelona, Bosch, 1962, p. 18, 46, 47, 159 i 161, que afirma fins i tot que fou un error de la codificació incloure entre els privilegis, als quals atribueix un origen estrictament legal, la preferència que generen la penyora i la hipoteca i que deriva justament de la seva naturalesa de dret real com un dels seus caràcters, i cita en favor d’aquesta postura l’obra de Domat, que ja va poder escriure que la preferència derivada de la penyora no és un vertader privilegi perquè no va lligada a una qualitat del crèdit, sinó que troba causa en la garantia; L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, p. 753, en explicar que els privilegis no atorguen un dret real per si mateixos, posa de manifest que, si el privilegi va unit a una garantia real, el caràcter real no és conseqüència del privilegi, sinó del caràcter que té la garantia, de la qual el privilegi és justament conseqüència; N. BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, p. 102 (nota 30), 104 (nota 35), 226 i seg.; M. D. MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Las causas de preferencia», p. 192, afirma que la penyora i la hipoteca, a diferència del privilegi, no són simples drets de crèdit als quals la llei afegeix la preferència per a reforçar la seva posició, sinó que les garanties reals no s’extingeixen quan el bé surt del patrimoni del deutor i la preferència en la seva satisfacció és consubstancial a la seva naturalesa; F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 517, nota 38, afirma que en les garanties reals la preferència és una conseqüència natural del dret real, no la seva causa, en contra d’afirmacions com la de J. M. GARRIDO, «La graduación de créditos», p. 61-67 i 372-373, que afirma que el dret real existeix,

72

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 73

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

drets reals de garantia, es comprova que la raó de la jerarquització dels crèdits que poden apartar-se de la par conditio no és la necessitat d’atorgar preferència als que estiguin garantits amb un dret real, sinó el fet que, com s’acaba d’apuntar, hi ha altres preferències que no tenen aquest fonament, perquè deriven únicament d’una previsió de dret positiu específica a aquest efecte. Si no hi haguessin crèdits preferents per disposició legal ad hoc (privilegis que podríem anomenar autònoms), no caldria un ordre de prelació; els crèdits assegurats amb una garantia real l’ostentarien sense necessitat d’una previsió legal expressa (privilegi derivat de la garantia)59 i les col·lisions eventuals entre ells es resoldrien, tal com succeeix en l’actualitat, amb les seves pròpies normes (per exemple, per la diferenciació dels objectes sobre els quals pot recaure cada garantia i per les regles de la prioritat temporal, emparades en gran manera per la seva constància registral).60 Establert el caràcter substantiu de les previsions de l’article 90 de la Llei concursal,61 cal a continuació mirar de definir quina n’és la interpretació correcta en matèria d’anticresi. 4. 4.1.

L’ANTICRESI I L’ARTICLE 90 DE LA LLEI CONCURSAL L’ARTICLE 90 DE LA LLEI CONCURSAL

La secció III («De la classificació dels crèdits») del capítol III («De la determinació de la massa passiva») del títol IV («De l’informe de l’administració concursal i de la determinació de les masses activa i passiva del concurs») de la Llei 22/2003, s’inicia amb l’article 89, que s’encarrega d’establir quins són els precisament, per a protegir la preferència. Vegeu, també en contra, A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 26, esp. nota 41. 59. Que comporta una extensió subjectiva dels afectats per la garantia, que passen a ser no només els eventuals titulars de drets reals sobre la cosa gravada, sinó també els tercers creditors. 60. Fixem-nos que, fins i tot entre privilegis derivats de les diferents fonts esmentades en el text, el legislador concursal ha trobat innecessari marcar un ordre de prelació intern en l’art. 90 LC, atès que, en línia de principi, recauen sobre béns diferents. Això és encara més cert si ens centrem només en els drets reals de garantia, que, quan siguin possessoris, exclouran una segona garantia, i, quan no ho siguin, exigiran amb més o menys intensitat constància registral i s’ordenaran segons la regla «prior in tempore, potior in iure» (art. 155.2 LC). Pel que fa als privilegis generals, recollits en l’art. 91 LC, en canvi, que són d’origen legal i no deriven de la naturalesa substantiva del crèdit, sí que es fa necessari l’establiment d’un ordre de prelació, com sembla contenir el referit precepte, tot i que no ho diu expressament. La necessitat d’una ordenació interna és reforçada, a més, pel fet que els privilegis generals graviten sobre tot el patrimoni del concursat. 61. També F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 88-91.

73

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 74

MIRIAM ANDERSON

tipus de crèdits a l’efecte del concurs. Tot seguit, l’article 90 exposa quins són els crèdits amb privilegi especial. El precepte, en el seu primer apartat, segueix un patró recurrent a l’hora de definir aquests privilegis: estableix quin crèdit n’ostenta i sobre quin o quins béns recauen. A més, les regles primera, cinquena i sisena, a les quals podem afegir sense gaire problemes la tercera, referida als crèdits refaccionaris, presenten un altre element comú: es refereixen a garanties de caràcter real, que afecten directament certs béns al compliment d’una obligació —el crèdit privilegiat per l’article 90 LC. Juntament amb aquest grup de privilegis especials, la Llei recull (art. 90.1.4 LC), amb caràcter excepcional, els crèdits de recuperació de béns mobles venuts a terminis o cedits en arrendament financer, així com els derivats de la resolució de vendes immobiliàries. A aquests crèdits, els estén, com diu la mateixa exposició de motius, el tractament que atorga a les garanties reals per a l’execució separada.62 Finalment, l’article 90.1.2 LC estableix que són crèdits amb privilegi especial «[e]ls crèdits garantits amb anticresi, sobre els fruits de l’immoble gravat.» La redacció d’aquest incís planteja, a l’efecte que aquí interessa, dos problemes diferents: a) En primer lloc, sorgeix el dubte de si ha volgut alterar la funció dels fruits en l’anticresi, que passarien de percebre’s amb finalitat solutòria a ser objecte de ius distrahendi. b) En segon lloc, obliga a esbrinar on queda, en aquest context, la inequívoca preferència per al cobrament sobre el valor de la finca que atribueix el legislador català63 a l’anticresi regulada per ell.64 4.2.

ELS FRUITS COM A OBJECTE DE LA GARANTIA?

La configuració històrica de l’anticresi en cap moment no va comportar l’atribució al creditor d’un dret de realització de valor sobre els fruits de l’immoble. En l’anticresi entesa com a contrarium mutuum, els fruits es percebien 62. EM III.12: «A aquests efectes, la llei estén el tractament de les accions d’execució de garanties reals a les de recuperació de béns mobles venuts a terminis i als cedits en arrendaments financers, sempre que els corresponents contractes o documents estiguin inscrits als respectius registres, així com a les resolutòries de vendes d’immobles per manca de pagament del preu ajornat.» 63. I, igualment, tota altra legislació autonòmica que consideri l’anticresi com a dret real de garantia. 64. Els mateixos interrogants es reproduiran si s’acaba aprovant la reforma de l’article 1922.6 del Codi civil espanyol, en el sentit que es reproduirà la previsió continguda en l’article 90.1.2 de la Llei concursal per a les execucions singulars, com preveu l’Avantprojecte de llei sobre concurrència i prelació de crèdits en cas d’execucions singulars, sense que el Dictamen del Consell d’Estat s’hagi aturat en aquesta qüestió (Dictamen de 31 de maig de 2006).

74

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 75

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

per a la compensació alçada amb els interessos del préstec i el ius distrahendi li era totalment aliè; només apareixia, i referit al bé i no als fruits, si al mateix temps es pactava la constitució juxtaposada d’una garantia real. Però, fins i tot en la regulació dels articles 1881 i següents del Codi civil espanyol, sembla que els fruits haurien de tenir una funció solutòria (per mitjà de la imputació —art. 1881 CC— o de la compensació pactada —art. 1885 CC). Àdhuc els partidaris d’entendre que en aquest context l’anticresi comporta la realització de valor, la refereixen a l’immoble i no als fruits, ja que aquests són percebuts pel creditor, a qui s’ha transferit el control de l’explotació de la finca, justament a fi que pugui anar cobrant (els interessos i/o el capital) amb els rendiments generats per la finca. No necessita, per tant, una garantia sobre els fruits, que seria una garantia sobre una cosa pròpia. D’altra banda, si es parteix del fet que en el Codi civil espanyol l’anticresi no es va configurar com un veritable dret de garantia i de realització de valor sobre la finca, la conclusió respecte a la innecessarietat d’un ius distrahendi sobre els fruits no pot veure’s alterada. El mateix es pot dir de la funció dels fruits de l’immoble gravat amb anticresi en el marc de la legislació catalana. Tot i que no hi ha una definició del dret, ni tampoc de la funció dels fruits, l’article 569-26 del Codi (com el seu precedent, l’art. 23 de la Llei) deixa ben clar, tant en la seva rúbrica com en el text, que la realització de valor es refereix a la finca, no als fruits. La remissió a l’article 569-8 del Codi ho confirma. En una primera aproximació seria possible pensar que la regla que ara es comenta no és sinó el reflex del fet que en el Codi civil espanyol l’anticresi només es refereix als fruits i no comporta, en conseqüència, la realització de valor sobre la finca, però la previsió de l’article 90.1.2 LC65 sembla el resultat, un cop més, de l’equívoca comprensió de la figura que ens ocupa en el Codi civil espanyol. En realitat, els fruits generats per l’immoble donat en anticresi, ni en el marc del Codi civil espanyol, ni en l’àmbit d’aplicació de la Llei 19/2002, no haurien de formar part de la massa activa del concurs, sinó que el creditor els fa seus66 d’acord amb el pacte d’amortització en què consisteix l’anticresi.67 Com s’ha anat avançant, però, els problemes no acaben aquí, atès que en l’article 90 de la Llei concursal continua mancant una previsió respecte a l’anticresi entesa com a dret real de garantia i de realització de valor sobre la finca. 65. Aquesta norma apareixia ja en l’Avantprojecte de llei concursal de 1983 (art. 287.3) i en la Proposta d’avantprojecte de llei concursal de 1995 (art. 124.1.2). 66. Són de la mateixa opinió A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 25, nota 38, i F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 528. 67. Pacte que, igual que els possibles acords d’extensió de la hipoteca, s’ha de respectar en el concurs.

75

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 76

MIRIAM ANDERSON

4.3.

EL DRET EXCLUSIU SOBRE EL VALOR DE LA FINCA

Per a alguns comentaristes de la Llei concursal, la previsió de l’article 90.1.2 LC comporta que no es concedeixi al creditor anticrètic cap preferència sobre el producte obtingut amb l’alienació del bé, de manera que se’l priva de la facultat d’alienar-lo. Per a evitar aquesta conseqüència, que es considera inadequada, es proposen diferents solucions a fi que no es deixi el privilegi sense efecte, però en cap cas no es defensa una hipotètica realització de valor sobre els fruits.68 En realitat, el risc rau en l’aplicació de la regla inclusio unius en aquest context: no ens pot servir per a entendre que si la preferència ho és respecte als fruits, no ho pot ser respecte a l’immoble, perquè el precepte no només està concebut pensant en l’anticresi del Codi civil espanyol i desconeixent totalment la catalana, sinó que ni tan sols per a aquella resulta d’utilitat. Escapar de la conclusió apuntada, però, xoca, d’entrada, amb l’argument literal derivat de l’article 89.2 in fine de la Llei concursal i amb les raons, adduïdes com una de les novetats de la reforma, que li serveixen de base.69 En efecte, l’article 89.2 LC in fine estableix que «[...] No s’admetrà en el concurs cap privilegi o preferència que no estigui reconeguda en aquesta llei». Si aquesta afirmació es relaciona amb l’article següent, que enumera els crèdits amb privilegi especial, sense incloure ni l’anticresi ni el dret de retenció de la legislació catalana, i es té en compte que aquests preceptes obren la secció tercera del capítol II del títol V, relativa a la classificació dels crèdits, la conclusió més immediata consisteix a entendre que cap crèdit, a part dels enumerats taxativament, no pot gaudir de privilegi en matèria de concurs.70,71 No obstant això, fins i tot l’argument literal es mostra insuficient per a mantenir aquesta postura. Fixem-nos que no només es diu, en l’article 89.2 LC 68. Així, J. UCEDA OJEDA, comentari a l’article 90, a M. A. FERNÁNDEZ BALLESTEROS (coord.), Proceso concursal práctico: comentarios a la nueva Ley concursal, Madrid, Igurium, 2004, p. 720. 69. EM, V.1: «La regulació d’aquesta matèria de classificació dels crèdits constitueix una de les innovacions més importants que introdueix la Llei, perquè redueix dràsticament els privilegis i les preferències a l’efecte del concurs, sens perjudici que puguin subsistir en execucions singulars, en virtut de terceries de millor dret. Es considera que el principi d’igualtat de tracte dels creditors ha de constituir la regla general del concurs i que les seves excepcions han de ser molt comptades i sempre justificades.» 70. A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 23, entenen que la lletra de l’art. 89 no deixa dubte. Tot i que després en critica durament les conseqüències, així ho entén també d’entrada F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 517, i, igualment, F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 68. 71. Utilitzant una argumentació semblant, la retenció i l’anticresi tampoc no haurien de gaudir de preferència en situació d’execució singular, atès el caràcter d’excepció al principi de la par conditio que tenen les regles dels art. 1921 i seg. del Codi civil espanyol.

76

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 77

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

in fine, que no hi ha més privilegis a l’efecte del concurs que els reconeguts en els articles 90 i 91, sinó que estableix l’exclusió de tot privilegi que no s’atorgui en la mateixa Llei concursal.72,73 I resulta que la mateixa Llei concursal, tant en l’exposició de motius com al llarg del seu articulat, proporciona arguments suficients per a entendre que recull el principi general que tota garantia real dóna lloc a un privilegi especial en matèria de concurs,74 de manera que l’atribució exclusiva del valor de la cosa al creditor que la caracteritza sobreviu fins i tot a la concurrència d’altres creditors, àdhuc en supòsits d’insolvència. Són reiterades les ocasions en què l’exposició de motius identifica amb el terme genèric de garantia real els privilegis especials, com a reflex d’una realitat jurídica nascuda fora del concurs i que ha de mantenir una certa facultat d’execució separada i demana regles específiques per al pagament; a aquests privilegis especials, s’hi afegeixen les previsions de l’article 90.1.4 LC.75 La mateixa expressió 72. Doctrinalment, àdhuc es qüestiona el fet que tota preferència es reculli en la Llei concursal. A favor de l’opció presa pel legislador, vegeu C. ALONSO LEDESMA, «Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación», a R. GARCÍA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA i J. PULGAR EZQUERRA (dir.), Derecho concursal: Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, Madrid, 2003, p. 360; C. C. CASTILLO MARTÍNEZ, «La nueva ley concursal española en el marco de la armonización del derecho europeo: el principio de universalidad y la clasificación de los créditos en el concurso», Actualidad Civil, 2003-3, p. 895. Vegeu, en contra, per entendre que la Llei concursal ha de mantenir un respecte absolut per la preferència establerta en el dret substantiu, N. BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, p. 259-263; J. M. GARRIDO, Tratado de las preferencias del crédito, Madrid, Civitas, 2000, p. 628-629. Per la seva banda, F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 68, nota 2, centra expressament en la qüestió competencial el problema de la pretesa inclusió de tots els privilegis possibles en la Llei concursal. 73. I el mateix es comprova en el tercer apartat de l’art. 89, per als crèdits subordinats. 74. R. CABANAS TREJO, «Créditos contra la masa y créditos concursales», La Notaria, núm. 5 (2004), p. 87, afirma que, amb independència de la possible distinció conceptual entre garantia i privilegi, el nou sistema concursal tendeix a identificar-los. 75. Així, en múltiples fragments, com ara l’EM III.9: «Una de les novetats més importants de la Llei és el tractament especial que dedica a les accions d’execució de garanties reals sobre béns dels concursat [...] però al mateix temps es procura que l’execució separada de les garanties no pertorbi el millor desenvolupament del procediment concursal ni impedeixi solucions que puguin ser convenients per als interessos del deutor i de la massa passiva. La fórmula que combina aquests propòsits és la de paralització temporal de les execucions, mentre no es negociï un conveni o s’obri la liquidació, amb el màxim d’un any des de la declaració de concurs [...]»; EM III.10: «Naturalment, els crèdits amb garantia real gaudeixen en el concurs de privilegi especial i el conveni només els afectarà si el seu titular signa la proposta, vota al seu favor o s’adhereix a ella o al conveni aprovat»; EM III.11: «[...] S’articulen, així, una sèrie de fórmules flexibles tendents a evitar que l’exercici dels drets reals de garantia pertorbi innecessàriament la resta d’interessos implicats en el concurs»; EM III.12, citat a la nota 62; EM III.13: «S’ha procurat així permetre plantejaments realistes que, sense malmetre la naturalesa d’aquests drets ni pertorbar el mercat del crèdit, molt sensible a la

77

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 78

MIRIAM ANDERSON

es troba en els preceptes dedicats a aquestes previsions particulars, que sistemàticament es recondueixen a la categoria genèrica de les garanties reals, prescindint de l’enumeració detallada que recull l’article 90.1 LC. Això, per exemple, es comprova amb la simple lectura dels articles 55.4, 56, 59.1 i 155 LC. Però també en un article ubicat en la mateixa secció tercera, l’article 92.3 LC, en tractar dels crèdits subordinats, s’estableix que ho són «els crèdits per interessos de qualsevol classe, inclosos els moratoris, excepte els corresponents a crèdits amb garantia real fins on abasti la respectiva garantia». Si es volgués fer una interpretació rebuscada del precepte, es podria arribar a pensar que la norma, a contrario sensu, s’immisceix en la classificació dels crèdits amb garantia real, de manera que es podrien distingir els graus següents: crèdits amb garantia real que comporten privilegi especial segons l’article 90 LC i crèdits amb garantia real que no comporten privilegi especial, però que tampoc no són subordinats, sinó que tenen la condició de crèdits ordinaris.76 De seguida es veu que aquesta no podia ser la voluntat del legislador i encara menys aquest no podia ser el lloc on expressarla. Més aviat aquest precepte confirma la sospita que es van voler incloure en l’article 90 de la Llei, d’una banda i excepcionalment, certes situacions que es consideren especialment rellevants,77 i, de l’altra, les garanties reals. És per això que l’article 90 dedica el número 1 a les garanties no possessòries i amb constància registral; el 5, als crèdits amb garantia de valors representats mitjançant anotacions en compte, i el número 6, a les garanties amb desplaçament de la possessió, fet que, juntament amb la constància en un document públic,78 en permet l’oposabilitat a tercers. La constatació, doncs, d’aquesta identificació entre privilegi especial i garantia real en la Llei concursal és el que ens permet rebatre el que a primer cop d’ull sembla que diu l’article 89 LC. Efectivament, aquest precepte exclou tota preferència per al cobrament no continguda en la Llei concursal i, com es fa palès, aquest text legal volia referir-se a més drets que els que recull l’article 90; volia referir-se a qualsevol dret real de garantia, que, per tant, subsisteix en tota la seva plenitud malgrat la irrupció d’altres creditors. Amb tot això, cal tenir ben present que el legislador concursal ha volgut protecció de les garanties en cas d’insolvència del deutor, no impedeixin sinó que facin viables solucions beneficioses per als interessos del concurs»; EM VII.8: «Com ja s’ha exposat en tractar dels efectes de la declaració de concurs sobre els crèdits amb garantia real, la llei regula el pagament dels crèdits amb privilegi especial de forma molt flexible, per a evitar, en interès de la massa, la realització dels béns o drets afectes, autoritzar-la amb subsistència del gravamen o mitjançant venda directa.» 76. Segons l’art. 89.3 LC, «[s]’entenen classificats com a crèdits ordinaris aquells que no es trobin classificats en aquesta llei com a privilegiats ni com a subordinats». 77. EM III.12. 78. Art. 12.2 de la Llei 19/2002 i 1865 CC.

78

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 79

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

reduir el nombre de crèdits preferents per tal de simplificar la regulació anterior,79 però no per aquest motiu es pot atribuir a la Llei concursal la facultat d’alterar la configuració dels drets dels quals tracta, cosa que ni estaria al seu abast, ni promouria aquell objectiu de reduir la relació de situacions especials o privilegiades que, si bé persegueix eliminar obstacles a la solució més convenient del concurs, també busca una garantia de seguretat jurídica.80 Respecte a aquesta classificació de crèdits que realitzen els articles 89 i següents de la Llei concursal, s’ha dit que es tracta d’una normativa excloent i que esgota la matèria, ja que prohibeix de manera taxativa qualsevol privilegi o preferència que no reculli el text concursal81 i centralitza les fonts de preferència a l’efecte del concurs, cosa que confirma en el seu darrer paràgraf en mirar d’eradicar l’analogia i pretendre, fins i tot i malgrat el seu rang de llei ordinària, que cap llei posterior pugui crear nous privilegis (o crèdits subordinats).82 La finalitat i la vocació omnicomprensiva de la norma són lloables, atesa la situació an79. Així s’enuncia en l’EM V.1. En aquest sentit, J. UCEDA OJEDA, comentari a l’article 90, p. 720, remarca que, per exemple, s’ha d’entendre que ha quedat eliminat el privilegi que concedia l’art. 147 de la Llei hipotecària per als interessos que no es poguessin fer efectius sobre el bé hipotecat. Per a valoracions sobre l’abast de la reducció, vegeu F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 520-527, que, entre altres coses, afirma i alaba que l’ordenament jurídic espanyol no subscrigui la tesi segons la qual sols han d’existir garanties reals i privilegis si tenen una publicitat que permeti als futurs creditors conèixer la seva existència (arg. ex art. 90.2 LC, segons el qual és suficient que es compleixin els requisits d’oposabilitat a tercers en el moment de la declaració del concurs), i que entén que el més assenyat hauria estat que només s’atorgués preferència a les garanties reals de font contractual —de tots els ordenaments jurídics espanyols i tinguessin o no publicitat— i a les garanties de font legal derivades de l’administració de béns aliens, juntament amb certs crèdits salarials i derivats de la responsabilitat civil per danys contra les persones, si no estan coberts per una assegurança de responsabilitat civil. 80. La seguretat jurídica quedaria en dubte si un creditor amb garantia real pogués veure perillar la seva posició en el concurs —és a dir, en una de les seves dues manifestacions per excel·lència—, la preferència per al cobrament sobre el valor del bé gravat, pel fet d’haver-se constituït el seu dret segons una disposició autonòmica. Tot i que sense referir-ho al tema que ens ocupa, l’informe del Consejo Económico y Social de 8 de novembre de 2001 sobre l’Avantprojecte ja mencionava que l’elevat grau de confusió en la classificació de crèdits podia tenir greus conseqüències pràctiques si no es modificava en la llei definitiva, cosa que no va succeir. 81. No tracta la qüestió, potser perquè entén que la Llei concursal ha seguit el criteri tradicional de reconèixer un privilegi especial a les garanties reals i ha innovat només respecte a la seva execució, S. SASTRE PAPIOL, «La masa pasiva: prelación de créditos y privilegios», Revista Jurídica de Catalunya, 2004-4, esp. p. 1165 i seg. 82. J. BÉJAR, comentari a l’article 89, a M. A. FERNÁNDEZ BALLESTEROS (coord.), Proceso concursal práctico, p. 464. També F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 506, 517 i 518, posa de manifest que, tant per als crèdits contra la massa com per als crèdits privilegiats i subordinats, el legislador pot derogar les preferències que regien en el moment de la seva entrada en vigor, però que, d’acord amb la Constitució, el legislador ordinari del passat no pot imposar

79

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 80

MIRIAM ANDERSON

terior,83 però cal no oblidar que, si la Llei té, com és el cas, el seu àmbit d’aplicació en tot el territori de l’Estat, no es pot dissenyar oblidant les especialitats pròpies de les comunitats autònomes, tal com recorda la disposició final trentadosena de la mateixa Llei concursal.84 Atès que el legislador català ha atorgat naturalesa jurídica de dret real de garantia a l’anticresi, el seu tractament en situacions concursals ha de ser en molts aspectes paral·lel al dels restants drets d’aquesta espècie. En favor del que s’acaba de dir es pot apel·lar a la terminologia utilitzada pel legislador concursal, que contínuament es refereix de manera genèrica a les garanties reals i només en l’article 90, en establir quins són en particular els crèdits amb privilegi especial, realitza una enumeració —d’aparença taxativa— de les garanties que s’inclouen en aquest llistat. Sembla clar que, en aquesta matèria, el legislador concursal «dixit minus quam voliut».

restriccions al legislador ordinari del futur, de manera que aquest podrà establir nous privilegis —i subordinacions de crèdits—, fins i tot al marge de la modificació dels art. 90 a 93 LC. 83. Tot i que, de nou, F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 518, assenyala que, quan es pren una decisió d’aquesta índole, «[...] hay que actuar con exquisito cuidado, para no olvidarse de ninguna de las causas de preferencia o de subordinación a la hora de valorar su mantenimiento, o no, en el concurso. Y me temo que éste no ha sido el caso de nuestro legislador [...]», i cita com a exemples l’art. 9.1e de la Llei de propietat horitzontal i l’art. 20.1c del Reial decret llei 7/1996, de 7 de juny, pel que fa a la possible subordinació dels crèdits participatius, que no se sap si continuen regint o no. 84. Justament en comentar aquesta disposició, J. A. MACHADO PLAZAS, comentari a la disposició final trenta-dosena, a M. A. FERNÁNDEZ BALLESTEROS (coord.), Proceso concursal práctico, p. 1046, pràcticament només preveu problemes de «convivència» entre la legislació concursal i les normes autonòmiques en matèria de preferència i prelació que la legislació autonòmica podria atorgar a determinats crèdits en funció de les particularitats del dret substantiu. En el mateix sentit, vegeu F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 519-520, que preveu també que la qüestió no serà pacífica i suggereix incloure tant la penyora navarresa com la retenció catalana en el número 6 de l’art. 90.1 de la Llei concursal, per tal de veure reconeguda la seva «connatural preferencia». També F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 70, preveu problemes respecte de la classificació dels crèdits, «[...] porque, obviamente, las Comunidades Autónomas con competencia en materia de derecho civil pueden otorgar a los créditos la preferencia y prelación que estimen oportunas y, entonces, no se puede concluir que si bien esto es válido fuera del concurso, en el concurso sólo vale la clasificación y prelación determinada en la ley concursal que sea ley estatal, de manera que un crédito privilegiado en el derecho civil territorial no lo estuviera en la ley concursal. Esto puede ocurrir si el legislador es el mismo y opta por ordenar los créditos en el concurso de manera distinta a como quedan ordenados en ejecuciones singulares, no universales. Pero cuando se trata de dos legisladores distintos, cada uno con competencia en su distinto ámbito, no parece que sea constitucional el hecho de que uno de ellos, el estatal, pueda privar a un crédito de determinadas preferencias, prelaciones o privilegios reconocidos por el legislador con competencia para otorgárselos». R. CABANAS TREJO, «Créditos contra la masa», p. 87, es refereix al dret de retenció català.

80

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 81

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

4.4.

L’ABSÈNCIA D’UNA PRELACIÓ DE CRÈDITS CATALANA

Atès que el legislador català és competent per a regular drets reals de garantia i que, per a fer-ho, els ha d’atorgar preferència, l’article 569-2.4 del Codi estableix: «El crèdit, tant en la imputació dels fruits com en l’atribució del preu obtingut en la realització de valor del bé, se sotmet a les regles generals sobre prelació de crèdits.» Aquesta norma, integrada en la secció primera («Disposicions generals») del capítol IX, s’aplica a tots els drets reals de garantia regulats en aquest darrer.85 En conseqüència, sabem que les garanties de la Llei catalana atorguen una preferència per al cobrament sobre el valor del bé gravat, i amb això ja n’hauríem de tenir prou per a equiparar-les amb tota altra garantia real, tant a l’efecte del concurs com a l’efecte de les execucions singulars sobre el patrimoni del deutor. L’única cosa que ens podria fer dubtar, no obstant això, és l’absència en el dret civil català d’una prelació de crèdits, i per això ens hem de preguntar a quines regles generals s’està remetent el precepte. En una primera aproximació,86 podríem entendre que el legislador català ha volgut dur a terme una remissió intensa o incorporació, o una remissió lleu o en sentit estricte, de caràcter implícit, a una institució o qüestió no regulada en el dret català. Tot i que tant l’una com l’altra disposen que el dret estatal no actua com a supletori, sinó com a font preferent, sembla que en tot cas ens podríem trobar amb una remissió implícita. Però segons la configuració d’aquestes remissions externes, la concepció de l’article 569-2.4 del Codi com a remissió lleu ens obligaria a entendre que les normes estatals de la prelació de crèdits han passat, per obra del legislador, el control de «no-oposició» als principis generals del 85. L’article 2.2 de la Llei 19/2002 es referia a la persona retenidora; l’expressió s’explicava en funció de l’apartat 1a del mateix article 2, que atribuïa (como ho fa actualment l’article 569-2.1a del Codi) a tots els creditors amb garantia real la retenció possessòria fins al pagament complet del deute garantit. Potser l’expressió de l’apartat segon indicava que la preferència sols es conserva mentre no s’hagi retornat la possessió de la cosa, segurament perquè aquesta devolució té una eficàcia extintiva de la garantia, paral·lela a la prevista en l’art. 1191 del Codi civil espanyol per a la penyora i expressa per al dret de retenció català en els articles 6.3 de la Llei 19/2002 i 596-6.3 del Codi, i, indirectament, per a la penyora, en els articles 18.3 de la Llei i 569-19.3 del Codi. Però si bé aquest efecte pot tenir sentit en la penyora i en el dret de retenció, és més dubtós que actuï en l’anticresi. És cert que la legislació catalana no conté cap previsió semblant a la de l’art. 1883 del Codi civil espanyol, però també ho és que l’anticresi no depèn tant de la possessió per part del creditor com del compliment del pacte d’amortització que, com ja s’ha dit, vincula tant el deutor com el creditor (i fixem-nos que l’art. 569-25.1 del Codi no remet a l’art. 569-19.3, sinó només al seu primer apartat, recordant-nos de nou aquell mal costum, instaurat pel codificador de 1889, de regular l’anticresi per la via de les remissions parcials). 86. A continuació, s’aplica al supòsit que ens ocupa la tesi de F. BADOSA I COLL, Manual de dret civil català, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2003, esp. p. 79, 90 i 91.

81

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 82

MIRIAM ANDERSON

dret civil català previst en l’article 111-5 de la Primera llei del Codi civil de Catalunya per a una realització normalment judicial. I sembla contradictori que el legislador català reclami una regulació oposada a la naturalesa dels drets que regula, atès que ni la retenció ni l’anticresi apareixen en les normes de prelació, concursal o singular, previstes pel legislador estatal. En conseqüència, més aviat haurem d’entendre que l’article 569-2.4 del Codi conté en realitat una reserva o autoatribució de competència no exercida, de manera que, de moment, amb caràcter supletori, les regles de la prelació de crèdits aplicables a Catalunya són les dictades pel legislador estatal, les quals, no obstant això, han de passar el control de no-oposició al qual ens acabem de referir, de manera que han de donar entrada als principis generals del dret com a font (article 111-1 de la Primera llei) per a equiparar l’anticresi i la retenció amb sengles previsions de preferència estatal. 4.5.

L’ASSIMILACIÓ DE L’ANTICRESI CATALANA A LES RESTANTS GARANTIES REALS QUANT A LA PREFERÈNCIA EN EL CONCURS

Aquesta darrera consideració ens condueix a mirar d’encabir l’anticresi catalana en algun dels apartats de l’article 90 de la Llei concursal, si bé ja sabem que no la considera, atès que el seu text preveu únicament una preferència sobre els fruits, de dubtosa utilitat i, en tot cas, pensada tan sols per a la regulació del Codi civil espanyol. A més, l’anticresi és un dret de configuració sui generis que no és estrictament assimilable a cap altra garantia real.87 I, d’altra banda, la relació de crèdits privilegiats de l’article 90 LC no s’estableix amb caràcter jeràrquic. Per tant, la solució que s’adopti és fins a cert punt intranscendent, però sembla oportú aproximar-se a la qüestió encara que només sigui a l’efecte de l’ordre i perquè les consideracions que es poden fer respecte a aquesta qüestió contribueixen a aclarir la solució pel que fa a la concurrència de creditors amb 87. No obstant això, en els materials preparatoris es pot llegir que, anàlogament al que succeeix en el dret francès i en l’àmbit del Codi civil espanyol, el creditor anticrètic que tingui inscrit el seu dret ha de tenir la mateixa preferència que un creditor hipotecari (O BSERVATORI DE DRET PRIVAT DE CATALUNYA, SECCIÓ DE DRET PATRIMONIAL, Treballs preparatoris, p. 242). En la doctrina generada respecte al Codi civil espanyol, es poden citar en aquest sentit Á. SANZ FERNÁNDEZ, «El derecho de preferencia en la anticresis», Revista de Derecho Privado, 1943, p. 227 i seg.; M. D. MEZQUITA GARCÍA-GRANERO, «Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de anticresis», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1945, esp. p. 467 i seg.; A. GULLÓN BALLESTEROS, La prelación de créditos, p. 97; V. GUILARTE ZAPATERO, comentari als articles 1881 a 1886 CC, a M. ALBALADEJO GARCÍA (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Madrid, EDERSA, 1979, t. XXIII, esp. p. 554 i seg.

82

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 83

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

privilegi especial, que sí que és rellevant i que serà objecte d’un comentari a l’últim epígraf d’aquest treball.88 Abans, però, cal detenir-se breument a determinar quins són els requisits constitutius de l’anticresi en la legislació catalana. Deixant de banda els problemes que planteja l’exigència de traspàs possessori per a la constitució de l’anticresi,89 ens limitarem a qüestionar el valor que cal donar a les exigències formals contingudes primer en l’article 21 de la Llei 19/2002 i actualment en l’article 569-24.2 del Codi respecte al naixement del dret i a la seva eficàcia enfront de terceres persones. L’apartat segon de l’article 21 de la Llei 19/2002 establia: «El dret d’anticresi s’ha de fer per escrit i ha d’ésser formalitzat en document públic per a ferne la inscripció registral.» El text d’aquest apartat va variar durant la tramitació parlamentària de la Llei; inicialment establia que «[e]l dret d’anticresi s’ha de formalitzar per escrit; és oposable a tercers d’ençà la seva inscripció registral», i el text finalment aprovat prové directament de les recomanacions de la Ponència d’acceptar transaccionalment les esmenes presentades respecte a aquesta qüestió,90 amb les modificacions de redacció proposades per la Comissió.91

88. Sense especificar en quin apartat s’haurien d’incloure les garanties catalanes, també opta per atorgar-los la preferència que resulta de la mateixa regulació substantiva autonòmica F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 70, si bé sembla que per la via de l’art. 149.3 de la Constitució. 89. Sobre aquesta qüestió, ens remetem al nostre estudi anterior «L’anticresi: algunes qüestions de naturalesa i règim jurídic», p. 139, així com a A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 31-32, en tots dos casos entenent que el contracte constitutiu de l’anticresi no és de caràcter real, per bé que això no determina la resposta pel que fa al naixement del dret real. Respecte d’aquesta darrera qüestió, semblava preferible entendre que l’anticresi naixia del contracte celebrat amb els requisits formals establerts per l’art. 21, de manera que a partir de llavors el creditor tenia dret als fruits amb destinació a l’amortització, per més que encara no hagués entrat en possessió de la finca; aquesta solució recorda la que preveu el Codi civil espanyol en matèria d’usdefruit en el cas dels art. 494 i 496. Davant d’aquest tipus de consideracions, es pot argüir que el traspàs possessori és un requisit imprescindible per a la constitució de l’anticresi; d’una banda, perquè sense ell el creditor no pot fer-se càrrec de l’administració productiva essencial al dret; de l’altra, perquè si l’anticresi és un mutu recíproc, el contracte és real quoad constitutionem (art. 1740 CC). No obstant això, el legislador català es va allunyar decididament de la configuració històrica de la figura: l’anticresi de la Llei 19/2002 no era el contrarium mutuum, al qual, entre altres coses, li era totalment aliè un eventual ius distrahendi. I, si alguna virtualitat ha de tenir en la pràctica aquest dret de nova regulació, s’ha de tendir a una flexibilització dels seus requisits i s’ha de permetre el joc de l’autonomia privada respecte a aquesta qüestió, al mateix temps que se l’ha de dotar de la seguretat suficient, essencial a tota garantia real. 90. BOPC núm. 311, de 14 de juny de 2002, p. 86. 91. BOPC núm. 314, de 19 de juny de 2002, p. 23.

83

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 84

MIRIAM ANDERSON

Aquest és potser un dels preceptes que més va variar en el decurs de la tramitació, la qual cosa posa de manifest una certa inseguretat respecte al resultat perseguit, de manera que no permet determinar quin era l’abast dels requisits de forma establerts en aquest apartat. L’exigència de forma escrita semblava un requisit de constitució. Per tant, el contracte d’anticresi s’hauria de considerar un negoci subjecte a una forma solemne, de manera que la seva celebració verbal significaria una mera promesa d’anticresi,92 però en cap cas comportaria la constitució del dret real.93 La redacció esdevenia especialment delicada quan establia que el dret d’anticresi ha de ser formalitzat en un document públic per a fer-ne la inscripció registral. Certament, entès l’incís literalment, resulta innecessari, atès que el legislador català no hauria pogut modificar les condicions d’accés de documents al Registre de la Propietat sense vulnerar competències estatals exclusives. 94 Però no sembla, ni de bon tros, que fos aquesta la finalitat de la norma. Aquesta més aviat s’havia de relacionar amb la possibilitat de realització de valor, que es feia dependre, per la via dels articles 23 i 8.2b de la Llei 19/2002, de la inscripció registral prèvia. És a dir, que la constància del dret d’anticresi en un document públic era, com es traduïa del text, un pas previ a la inscripció, que era a la vegada necessària per a la realització de valor,95 sempre que no s’hagués pactat l’alienació directa. Ara bé, si la inscripció era un requisit imprescindible per a fer valer el dret de garantia en cas d’incompliment, no ens apropem al 92. Anàlogament al que estableix l’art. 1862 CC per a la penyora i la hipoteca. 93. L’art. 21.1 de la Llei 19/2002 i l’actual art. 569-24.1 del Codi estableixen que l’anticresi, «constituïda per qualsevol títol», requereix el poder de lliure disposició de la finca per la persona garant i el traspàs possessori, de manera que dóna a entendre que no només és possible la constitució contractual, sinó també per un altre títol, com podria ser el testamentari o la usucapió. Sorgeix, en conseqüència, el dubte de si els requisits formals previstos en el segon apartat dels preceptes (l’escriptura i el document públic per a la inscripció) s’apliquen o no quan el dret no té el seu origen en un contracte. És a dir, un contracte verbal o en un document privat, atorgat per qui no té poder de disposició suficient sobre la cosa, seguit del traspàs possessori, pot donar lloc a la usucapió de qui posseeix en concepte de creditor anticrètic? L’art. 21.2 de la Llei 19/2002 (i el mateix s’ha de dir respecte al vigent art. 569-24.2 del Codi) sembla que té vocació d’aplicació generalitzada per al dret d’anticresi, també amb independència de quin sigui el seu títol de constitució, i l’entrada de l’adquisició per usucapió es veuria, així, fortament barrada. P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals», p. 224, també fa referència a la infreqüent però possible constitució per usucapió o per testament. 94. Això sí que infringiria la reserva de competències quant a l’ordenació dels registres públics. 95. P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals», p. 226, comenta que, malgrat la desaparició del requisit de la inscripció per a l’execució durant la tramitació parlamentària, la remissió a l’art. 8 de la Llei 19/2002 i una interpretació «benèvola» permetien entendre que la inscripció també és exigible per a l’anticresi, tot i que hauria estat millor que el text ho recollís expressament.

84

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 85

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

caràcter constitutiu de la inscripció? La resposta negativa,96 la proporcionava la possibilitat de pactar l’alienació directa (article 8.1 de la Llei 19/2002, per remissió de l’article 23 de la Llei 19/2002), així com el fet de centrar la nota definitòria dels drets reals de garantia en la preferència que atorguen per al cobrament sobre el valor del bé gravat, la qual cosa relativitza la transcendència de l’establiment d’un procediment d’execució singular específic.97 Semblava més plausible entendre, tal com reflecteix la tramitació parlamentària del precepte, que es va voler atorgar a la inscripció de l’anticresi —i el mateix caldria concloure per a la retenció immobiliària— un valor semblant al que preveu l’article 12.2 de la Llei 19/2002 per a l’escriptura pública de penyora;98 és a dir, el valor d’atribuir-li efectes respecte de terceres persones,99 tot i que, sens dubte, aquest efecte ja és inherent a la inscripció (art. 32 Llei hipotecària).100 Certament, això no és el que deia l’article 21 de la Llei 19/2002, però aquesta era una norma intel·ligible, i la que es proposava semblava una via per a intentar conciliar la seguretat del crèdit territorial amb el dret positiu vigent, potser perquè, per una prudència innecessària, el legislador català no va gosar atribuir caràcter constitutiu a les inscripcions de retenció i d’anticresi. De fet, el text de 96. També P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals», p. 225. 97. Pensem, d’altra banda, que la transcendència de la inscripció és fins i tot més rellevant —i igualment no aclarida— per al retenidor d’immobles, atès que més difícilment s’arribarà a preveure l’alienació directa i aquesta dependrà, per tant, de la constància registral de la garantia. En aquest sentit, P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals», p. 223, afirma que el dret de retenció esdevé realment operatiu quan s’inscriu. 98. Observeu també que no fóra tampoc il·lògic atribuir aquesta eficàcia a l’escriptura pública; no obstant això, en aquest punt l’anticresi presenta tants paral·lelismes amb la hipoteca que sembla més oportú assimilar-ne la regulació fins on ho permet el dret positiu. 99. En contra, per entendre que la diferència de lèxic impedeix atorgar fins i tot a l’escriptura el mateix valor que s’atribueix en l’art. 12.2 i atribuint-li el caràcter de forma obligatòria, A. CARRASCO PERERA i A. CARRETERO GARCÍA, «Los derechos de retención y anticresis», p. 32. Creiem, no obstant això, que s’atribueix en aquest punt la diferència de lèxic no pot ser un argument determinant, atesa la «penosa qualitat» —en paraules dels referits autors— del precepte i que cal fer altres consideracions; per exemple: té sentit que la penyora mobiliària no sigui oposable a tercers si no consta en una escriptura pública i que, en canvi, l’anticresi, que recau necessàriament sobre immobles, ho sigui des de la seva constitució en un document privat? L’única explicació a una interpretació d’aquest estil seria que el legislador hagués pensat que per a les garanties immobiliàries la mecànica registral solucionarà els problemes que es puguin originar sense necessitat d’arriscar-se a regular el tema de manera explícita. Però només s’ha de llegir l’art. 90.2 LC per a comprovar que no tot pot ser resolt per la Llei hipotecària, justament perquè la constitució o l’oposabilitat dels drets reals són competència de qui en faci la regulació substantiva. 100. P. del POZO CARRASCOSA, «Els drets reals», p. 225, considera que era més precisa la redacció del Projecte de llei, que justament requeria la formalització per escrit i feia dependre l’oposabilitat a tercers de la inscripció registral.

85

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 86

MIRIAM ANDERSON

l’article 21 de la Llei 19/2002 fins i tot es podria interpretar en el sentit que el document públic només és necessari per a la inscripció. En qualsevol cas, l’actual article 569-24.2 del Codi, més coherent que el seu precedent, adopta la postura que es podia considerar preferible sota la vigència de la Llei ara derogada, consistent a convertir la inscripció al Registre de la Propietat en requisit d’oposabilitat a tercers, mentre que l’escriptura pública (no el mer document privat) sembla convertir-se en requisit de forma pròpiament dit, de manera que fora d’aquesta només hi hauria una promesa d’anticresi. De fet, però, el problema dels requisits de constitució i d’eficàcia de les garanties reals immobiliàries continua sense estar ben resolt en la legislació catalana, només que ara és el dret de retenció el que és objecte de previsions incomprensibles. Efectivament, l’article 569-5 del Codi continua sense definir quina és la funció de l’escriptura pública en la constitució del dret i, en regular la realització de valor, l’article 569-8.3b del Codi exigeix que s’aporti «inscripció en una escriptura pública de la constitució de la retenció». Aquest precepte, respecte al qual sobra tot comentari, prové del Dictamen de la Comissió,101 que suposà la reforma del text del projecte,102 fidel al precedent de l’article 8 de la Llei 19/2002 i, sens dubte, molt més racional que el que finalment es va aprovar. Tornant a la ubicació de l’anticresi en l’article 90 de la Llei concursal, el primer grup de garanties a les quals es refereix el precepte tenen com a denominador comú, justament, el fet de comptar amb la constància registral com a requisit de constitució i de ser garanties no possessòries. L’anticresi catalana no és, en principi, d’inscripció constitutiva al Registre de la Propietat, malgrat les vacil·lacions del legislador que es comproven en la tramitació parlamentària de l’article 21.2 de la Llei 19/2002; segons l’article 568-24.2 del Codi, es constitueix vàlidament i eficaç si es fa en escriptura pública. Ara bé, com és ben sabut, un dret real de garantia que no sigui oposable a tercers és paper mullat i, en aquest sentit, l’assimilació a la hipoteca es veu més justificada que a l’empara de la Llei 19/2002.103 En conseqüència, l’anticresi inscrita sí que serà assimilable a aquest primer grup de garanties, però no ho serà la que existeixi fora del Registre, tot i que sembla 101. BOPC núm. 314, de 31 de març de 2006, pàgina 49. 102. L’article 569-8.2b del Projecte de llei establia: «El retenidor ha de requerir al notari competent la iniciació del procediment i ha d’acompanyar, inscrita, l’escriptura pública de constitució de la retenció o, si escau, la resolució judicial corresponent» (BOPC núm. 216, de 5 de setembre de 2005, pàg. 56). 103. Vigent la Llei 19/2002, l’anticresi era vàlida i eficaç —fins a cert punt— mentre es constituís per escrit i el document públic només era necessari per a la inscripció, segons deia l’article 21.2, tot i que, en aquest cas, únicament conferiria un ius distrahendi singular si s’havia pactat la possibilitat d’alienació directa, atès que per a l’execució notarial calia la inscripció al Registre de la Propietat. Per remissió de l’article 23, resultava aplicable l’article 8.segona.b, segons el qual: «La

86

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 87

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

gairebé impensable que el creditor no inscrigui, atès que la inoposabilitat a tercers en l’altre cas ha de conduir a avortar tot procés executiu contra la persona garant que no sigui el mateix deutor.104 D’altra banda, es podria pensar a incloure l’anticresi entre les garanties previstes en l’article 90.1.6 LC, que no són d’inscripció constitutiva i que es caracteritzen com a garanties possessòries; de fet, potser l’anticresi catalana s’apropa més a una penyora immobiliària, amb pacte anticrètic,105 que a cap altra garantia, i, per tant, segurament fóra aquesta la seva ubicació més correcta. No obstant això, també aquí hi havia un escull sota la vigència de la Llei 19/2002, consistent en què aquest apartat sisè tan sols empara les penyores constituïdes en un document públic. Aquesta regla s’ha d’entendre com una aplicació de l’article 1865 del Codi civil espanyol, que exigeix l’escriptura pública per a l’oposabilitat de la penyora a tercers, arran de la necessitat històricament sentida d’evitar fraus a altres possibles creditors garantint la certesa de la data; justament per això, amb una tècnica legislativa particular, l’article 90.2 LC no exigeix que la penyora s’hagi constituït amb les formalitats necessàries segons la seva llei de constitució per a ser oposable davant de tercers.106 L’exigència d’escriptura pública concordava amb la legislació catalana pel que fa a la penyora; l’article 12.2 de la Llei 19/2002 establia que «la penyora no té efectes contra terceres persones, sinó des que consta en instrument públic»,107 però la seva aplicació a l’anticresi era més que dubtosa. Si bé en una fase de la tramitació parlamentària s’exigia l’escriptura pública per a l’eficàcia de l’anticresi contra tercers, en la redacció definitiva aquest requisit tan sols es considerava un pas previ per a la inscripció. De tota manera, ja fos per aquesta via, ja fos a través de l’aplicació de l’article 90.2 LC, semblava que l’anticresi vàlidament constituïda s’hauria d’assimilar a l’efecte concursal a la penyora,108 i només si havia estat inscrita es podria equiparar amb la hipersona retenidora [...] ha d’acompanyar l’escriptura pública a què es refereix l’article 4, degudament inscrita [...].» En matèria d’anticresi, la referència a l’article 4 s’havia d’entendre feta a l’article 21. 104. Tot això, malgrat la manca de claredat ja referida de l’article 569-8.3b del Codi, que, si bé afecta de ple el dret de retenció, no altera la previsió de l’article 569-24.2. 105. Diferent de l’efecte anticrètic que genèricament establia l’article 2.1b de la Llei 19/2002. 106. Perquè aquesta exigència ja es compleix amb la previsió de l’article 90.1.6a. 107. L’actual article 569-12.2 del Codi exigeix per a l’oposabilitat a tercers que la data consti en document públic. 108. En sentit semblant, F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 528, 529 i 532, tant per a l’anticresi i les retencions catalanes com per a les formes navarreses de penyora immobiliària, parteix de l’argument que, de manera inconscient, el legislador oblida, en l’art. 90.1.6c, exigir que la penyora sigui de constitució voluntària i recaigui sobre béns mobles. F. P. BLASCO GASCÓ, Prelación y pago, p. 96-97, equipara la retenció catalana amb la penyora ordinària. En la pàgina 98, però, pràcticament passa per alt l’anticresi i no menciona ni l’anticresi catalana ni les formes anticrètiques navarreses.

87

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 88

MIRIAM ANDERSON

poteca.109 És cert que els tercers que es busca protegir en un i altre cas són diferents (els altres creditors, pel que fa a la penyora; els restants titulars de drets reals sobre la finca, pel que fa a la hipoteca i l’anticresi), però, un cop iniciat el concurs, el que importa és la resistència de les garanties en aquesta situació, i, per tant, cal esbrinar quan han estat vàlidament constituïdes i des de quin moment es poden fer valer davant de qualsevol tercer, inclosos els restants creditors.110 Actualment, sembla que la preferència al concurs, com a supòsit d’eficàcia de la garantia contra tercers, requerirà sempre la inscripció (article 569-24.2 del Codi) i, per tant, malgrat el diferent abast d’aquesta en un cas i l’altre, s’haurà d’equiparar l’anticresi amb les garanties previstes en l’article 90.1.1 de la Llei concursal. 5.

LA CONCURRÈNCIA DE CRÈDITS AMB PRIVILEGI ESPECIAL

L’article 155.3, segon paràgraf, de la Llei concursal estableix que «si un mateix bé o dret es troba afecte a més d’un crèdit amb privilegi especial, els pagaments es realitzaran conforme a la prioritat temporal que per a cada crèdit resulti del compliment dels requisits i formalitats previstos en la seva legislació específica per a la seva oposabilitat a tercers».111 De manera immediata, aquesta regla ens condueix a esbrinar en cada cas quina és la prioritat que marca la inscripció al Registre de la Propietat o al Registre de Béns Mobles, o el moment en què es té constància de la garantia sobre valors anotables en compte, però, tal com s’ha pogut posar en relleu,112 aquesta regla no soluciona tots els possibles supòsits de concurrència, atès que alguns dels crèdits amb privilegi especial no requereixen que es compleixi cap formalitat suplementària per a què es pugui oposar la preferència que atorguen davant de terceres persones. Així succeeix amb els crèdits refaccionaris o amb les hipo109. Notem que algunes vegades encara es podrà trobar una altra ubicació idònia per a l’anticresi quan s’hagi constituït com a garantia d’un crèdit refaccionari (art. 90.1.3 LC), tot i que llavors el privilegi procedirà del crèdit, no de la garantia. D’altra banda, en la majoria dels casos aquesta serà la situació del dret de retenció català. Quan el dret de retenció no s’ha constituït com a garantia d’una refacció, no obstant això, es produeixen problemes paral·lels als que planteja l’anticresi; segurament, també la retenció s’haurà d’assimilar a la penyora. 110. Tingueu en compte que la importància no només de la constitució, sinó també de la data de la garantia, és rellevant a l’efecte del concurs en molts sentits; entre altres, per a determinar la seva rescindibilitat en funció de les presumpcions iuris et de iure contingudes en l’art. 71 LC en relació amb l’art. 93 LC. 111. I acaba establint que la prioritat per al pagament dels crèdits amb hipoteca legal tàcita serà la que resulti de la seva regulació. 112. Així, J. UCEDA OJEDA, comentari a l’article 90, p. 720-721, i F. PANTALEÓN PRIETO, «De la clasificación», p. 534.

88

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 89

L’ANTICRESI CATALANA EN LA NOVA LLEI CONCURSAL

teques legals tàcites.113 Respecte als crèdits refaccionaris a favor dels treballadors, sembla millor entendre que es pagaran en proporció, en lloc d’establir una regla de prioritat temporal en funció del moment del naixement del crèdit, atesa la justificació de la norma,114 i la Llei hipotecària, en els articles 194 i 196, soluciona el problema de les hipoteques legals tàcites en atorgar-los una preferència absoluta. Resta, però, saber quina és la resposta adequada en cas de concurrència entre creditors amb privilegi especial quan un d’ells ho sigui per ser titular d’un dret de retenció o d’una anticresi subjectes a la legislació catalana. Atès que es tracta de garanties possessòries, serà pràcticament impossible que recaiguin sobre el mateix bé dos drets reals de la mateixa espècie. Per motius anàlegs, si un bé moble està subjecte a un dret de retenció, sobre ell no podrà constituir-se una penyora mentre duri aquella retenció, i viceversa. No obstant això, cal recordar que el dret de retenció pot recaure també sobre béns immobles i que aquest és l’objecte únic de l’anticresi, amb la qual cosa es poden generar problemes de concurrència respecte d’hipoteques immobiliàries eventuals, anteriors o posteriors, o respecte d’altres crèdits recollits en l’article 90 LC. És en aquest sentit que esdevé rellevant que ens preguntem de nou sobre els requisits necessaris perquè la retenció i l’anticresi es puguin fer valer enfront de terceres persones, entre les quals es troben els titulars de crèdits amb privilegi especial concurrent. La Llei 19/2002 no solucionava directament el tema,115 però se’n podien extreure certes dades rellevants. En primer lloc, per al dret de retenció no s’establien requisits constitutius explícits. Únicament, en l’article 4.1 LDRG s’imposava al creditor l’obligació de notificar notarialment al deutor o al propietari del bé, si fos diferent, la decisió de retenir; i, en el seu segon apartat, l’article preveia l’exigència per part del creditor de l’atorgament d’una escriptura pública de reconeixement del dret de retenció, «als efectes de la inscripció d’aquest en el Registre de la Propietat».116 113. J. UCEDA OJEDA, comentari a l’article 90, p. 721, inclou també en aquesta categoria la penyora ordinària. Entenem, però, que en l’àmbit del Codi civil espanyol la data de la penyora serà la de l’escriptura pública (art. 1865 CC), igual que en el dret civil català, d’acord amb l’art. 569-13.2 del Codi. No obstant això, l’exigència de desplaçament de la possessió evitarà que hi pugui haver més d’una garantia real sobre el mateix bé (excepte en el cas previst en l’art. 569-15.1 del Codi); i a la mateixa conclusió caldrà arribar, per a la hipoteca mobiliària i la penyora sense desplaçament, atès que la llei que les regula prohibeix una segona o ulterior garantia (art. 2 de la Llei de 16 de desembre de 1954). 114. J. UCEDA OJEDA, comentari a l’article 90, p. 721. 115. A diferència del que succeeix amb la penyora (art. 12.2). 116. Pel que fa a béns mobles, vegeu R. BARRADA ORELLANA, «La constitución del derecho de retención sobre bienes muebles», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, v. 80, núm. 681 (2004), p. 143 i seg.

89

02 M. ANDERSON

13/11/06

14:30

Página 90

MIRIAM ANDERSON

Aquesta darrera previsió només tindria sentit quan es tractés d’una retenció immobiliària. Per deducció, es comprova que la previsió, malgrat la redacció d’entrada supèrflua, podia ser rellevant a dos efectes diferents: en primer lloc, perquè sense la inscripció, la realització de valor només es podria dur a terme mitjançant un acord d’alienació directa, atès que la subhasta notarial exigia la inscripció prèvia del dret (art. 8.2b de la Llei 19/2002); en segon lloc, per a l’oposabilitat a tercers i, en particular, a altres creditors hipotecaris o titulars de drets reals inscrits. Així, el dret de retenció immobiliari inscrit gaudiria del rang que li correspongués segons la data d’entrada en el Registre de la Propietat; si no hi havia accedit, es veuria superat per qualsevol creditor amb garantia real inscrita, ja fos anterior o posterior. Malgrat l’existència del dret de retenció des de la notificació notarial al deutor, se li imposava la mecànica registral, d’acord amb les regles generals. Finalment, convé tenir present també que el mateix succeïa quan s’hagués pactat l’alienació directa, atès que, si bé aquest pacte només calia que constés en escriptura pública (article 8.1 de la Llei 19/2002),117 la manca d’inscripció comportaria la prevalença d’altres drets registrats. Les conclusions obtingudes per al dret de retenció s’havien de fer extensives també a l’anticresi. De la lectura de l’article 21.2 de la Llei s’havia de deduir que la inscripció de l’anticresi no era constitutiva, però, atesa la remissió de l’article 23 de la Llei 19/2002 als modes de realització de valor previstos per a la retenció d’immobles (article 8 de la Llei 19/2002), hauríem d’entendre que la subhasta sols era possible si l’anticresi estava inscrita i que, fins i tot si ens conformàvem amb l’alienació directa, caldria en tot cas l’escriptura pública, però aquesta seria insuficient si el creditor anticrètic concorrés amb un creditor hipotecari, amb independència que la seva inscripció sigués anterior o posterior a la constitució de l’anticresi. A la vista de les previsions contingudes al llibre V del Codi civil de Catalunya, la solució guanya en claredat respecte a l’anticresi: convertida la inscripció en requisit d’oposabilitat a tercers, hi ha concordança entre les regles substantives i les registrals en aquest sentit. En canvi, la perpetuació de la manca de definició quant als requisits constitutius del dret de retenció i l’estranya previsió del repetit article 569-8.3b del Codi fan més complex arribar a les conclusions abans apuntades, tot i que sembla que no hi ha altra sortida. Potser caldrà en últim terme aplicar analògicament a la retenció les previsions d’oposibilitat regulades per a l’anticresi, però aquesta és una qüestió que escapa completament a l’objectiu d’aquest estudi. 117. Tot i que la Llei 19/2002 no ho digués expressament, hauríem d’interpretar aquest requisit com a condició d’eficàcia davant de tercers, anàlogament al que es proposava respecte a l’anticresi.

90

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 91

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ AUTONÒMICA* M. Esperança Ginebra Molins Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

1.

INTRODUCCIÓ. LA CONSIDERACIÓ DE LA PARELLA DE FET COM A INSTITUCIÓ JURÍDICA. EL TRASPLANTAMENT DE MODELS. PERSPECTIVES PREVISIBLES DE REFORMA

Catalunya fou pionera a l’Estat espanyol quant a la regulació de les parelles de fet com a institució (Llei catalana 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella [LUEP]);1 quant a la creació, en definitiva, d’una nova institució jurídica, amb la qual cosa se superava la situació anterior, en què només es feien referències aïllades en preceptes dispersos a aquest tipus d’unions, enteses com a meres situacions de fet, per a reconèixer-los determinats efectes puntuals.2

* Aquest treball es va tancar el mes de juliol de 2005 i se circumscriu en l’activitat del Grup de Dret Civil de Catalunya 2001 SGR 00022. 1. L’art. 6 LUEP ha estat derogat per la Llei catalana 3/2005, de 8 d’abril. Aquesta mateixa llei ha modificat l’art. 31 LUEP. 2. Vegeu, en aquest sentit, per a citar només la primera i l’última de les lleis autonòmiques aprovades, el § 5 del preàmbul de la LUEP i el § 4 del preàmbul de la Llei 1/2005, de 16 de maig, de parelles de fet, de la comunitat autònoma de Cantàbria. Sobre la noció d’institució jurídica, vegeu M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Algunas notas sobre la referencia a la vecindad civil en los art. 1.1 final y 20.2 de la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, d’unions estables de parella», a REAL SOCIEDAD BASCONGADA DE LOS AMIGOS DEL PAÍS, Conflictos de leyes en el desarrollo del derecho civil vasco: Jornadas de estudio, Bilbao, Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País, 1999, p. 428, nota 3 —i els autors allí citats.

91 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 91-165

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 92

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Un cop aprovada la Llei catalana, onze comunitats autònomes més han seguit aquest camí: Aragó,3 Navarra,4 la Comunitat Valenciana,5 Madrid,6 les Illes Balears,7 Astúries,8 Andalusia,9 les Illes Canàries,10 Extremadura,11 el País 3. Llei aragonesa 6/1999, de 26 de març, de parelles estables no casades. L’art. 10 d’aquesta llei ha estat modificat per la Llei aragonesa 2/2004, de 3 de maig. Vegeu també el Decret 203/1999, de 2 de novembre, de creació i règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades, i l’Ordre de 22 de novembre de 1999, que regula el fitxer automatitzat relatiu a les parelles estables no casades. 4. Llei foral navarresa 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables. Respecte d’aquesta llei, resten pendents de resolució: un recurs d’inconstitucionalitat interposat per un grup de diputats del Grup Parlamentari Popular, el qual va ser admès a tràmit per mitjà de la Resolució del Tribunal Constitucional (TC) de 31 d’octubre de 2000 (BOE núm. 274, de 15 de novembre de 2000; Boletín Oficial de Navarra núm. 152, de 18 de desembre de 2000), i una qüestió d’inconstitucionalitat plantejada per la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Navarra contra l’art. 2.3, la qual ha estat admesa a tràmit per mitjà de la Resolució del TC de 25 de març de 2003 (BOE núm. 83, de 7 d’abril de 2003; Boletín Oficial de Navarra núm. 45, d’11 d’abril de 2003). 5. Llei valenciana 1/2001, de 6 d’abril, per la qual es regulen les unions de fet. Vegeu també el Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2002; aquest decret (disposició derogatòria) deroga el Decret 250/1994, de 7 de desembre, del Govern valencià, pel qual es creava el Registre d’Unions de Fet de la Comunitat Valenciana, així com l’Ordre de 15 de febrer de 1995, de la Conselleria d’Administració Pública, per la qual es desenvolupava el Decret 250/1994, de 7 de desembre. 6. Llei 11/2001, de 19 de desembre, d’unions de fet, de la comunitat de Madrid. La Secció Vuitena de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat de Madrid (Resolució de 7 de novembre de 2003 [text disponible a: http://www.familiayvida.com/ Auto%20de%207.11.2003.pdf —data de la consulta: 6 de març de 2004—) va plantejar una qüestió d’inconstitucionalitat contra aquesta llei que ha estat admesa a tràmit per mitjà de la Resolució de 10 de febrer de 2004 (BOE núm. 48, de 25 de febrer de 2004); els preceptes impugnats són, concretament, els art. 3, 4, 5, 8 i 9, per possible infracció dels art. 149.1.a i 18a CE. Vegeu també el Decret 134/2002, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament del Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid. Aquest decret (disposició derogatòria) deroga el Decret 36/1995, de 20 d’abril, pel qual es creava el Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid, i l’Ordre 827/1995, de 25 d’abril, de la Conselleria d’Integració Social. 7. Llei balear 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables. Vegeu també el Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió —modificat pels decrets 140/2002, de 13 de desembre, i 184/2003, de 21 de novembre—, i la Resolució de 30 d’octubre de 2002, per la qual s’aprova el model de declaració de constitució de parella estable previst en el Decret 112/2002. 8. Llei d’Astúries 4/2002, de 23 de maig, de parelles estables. Com a disposicions anteriors a aquesta llei, vegeu el Decret 71/1994, de 29 de setembre, de creació del Registre d’Unions de fet, i la Resolució de 14 de novembre de 1994, sobre les normes reguladores del funcionament del Registre d’Unions de Fet. 9. Llei de la comunitat autònoma d’Andalusia 5/2002, de 16 de desembre, de parelles de fet. Vegeu també el Decret d’aquesta comunitat 35/2005, de 15 de febrer, que constitueix i regula el Registre de Parelles de Fet, i l’Ordre de 4 d’abril de 2005, per la qual s’aproven els models de sol·lici-

92

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 93

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

Basc12 i, recentment, Cantàbria.13 Són dotze ja, per tant, les lleis autonòmiques que regulen la parella de fet com a institució. Al marge de les disposicions que desenvolupen aquestes lleis autonòmiques i que regulen els respectius registres de parelles de fet,14 convé esmentar també dos decrets de dues altres comunitats autònomes, que regulen els corresponents registres de parelles de fet: el 124/2000, d’11 de juliol, sobre la creació i el règim de funcionament del Registre de Parelles de Fet de la comunitat autònoma de Castella-La Manxa,15 i el 117/2002, de 24 d’octubre, pel qual es crea el Registre d’Unions de Fet a Castella i Lleó i es regula el seu funcionament.16 En aquest àmbit, com en el de la mediació familiar o en el de l’anomenat testament vital, la legislació catalana ha servit de model17 en molts aspectes a la tud d’inscripció al Registre de Parelles de Fet. El Decret 35/2005 (disposició derogatòria única) ha derogat el Decret 3/1996, de 9 de gener, de creació del Registre d’Unions de Fet de la comunitat autònoma d’Andalusia —el qual es trobava desenvolupat per l’Ordre de 19 de març de 1996, sobre les normes reguladores del Registre d’Unions de Fet. 10. Llei 5/2003, de 6 de març, per a la regulació de les parelles de fet a la comunitat autònoma de Canàries. Vegeu també el Decret 60/2004, de 19 de maig, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la comunitat autònoma de les Illes Canàries. 11. Llei 5/2003, de 20 de març, de parelles de fet, de la comunitat autònoma d’Extremadura. Vegeu també, anteriors a aquesta llei, el Decret 35/1997, de 18 de març, de creació del Registre d’Unions de Fet, i l’Ordre de 14 de maig de 1997, que regula el Registre d’Unions de Fet —disposicions, però, que s’han de considerar derogades per la disposició derogatòria de la Llei 5/2003. 12. Llei basca 2/2003, de 7 de maig, reguladora de les parelles de fet. Per mitjà de la Resolució de 14 de desembre de 2004, el TC va acordar tenir per desistit l’advocat de l’Estat del recurs d’inconstitucionalitat que havia interposat contra l’art. 8 d’aquesta llei. Vegeu també el Decret 124/2004, de 22 de juny, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la comunitat autònoma del País Basc. 13. Llei 1/2005, de 16 de maig, de parelles de fet, de la comunitat autònoma de Cantàbria. En general, pel que fa a les lleis autonòmiques d’unions estables, vegeu l’annex I d’aquest treball. 14. Disposicions citades en les notes anteriors. 15. Vegeu també l’Ordre de 8 de setembre de 2000, que desenvolupa el Decret 124/2000. 16. Vegeu també l’Ordre de 27 de novembre de 2002, que regula el funcionament del Registre d’Unions de Fet —modificada per l’Ordre FAM/1672/2003, de 15 de desembre—, l’Ordre PAT/30/2003, de 16 de gener, per la qual es crea el fitxer automatitzat de dades de caràcter personal d’unions de fet, i l’Ordre FAM/50/2005, de 10 de gener, que modifica el fitxer automatitzat de dades de caràcter personal d’unions de fet. 17. Vegeu Ferran BADOSA COLL, «La influència de la legislació civil catalana en l’espanyola: l’harmonització per trasplantament de models», conferència inèdita feta a la Jornada Codi Civil de Catalunya, Barcelona, Palau de la Generalitat, 19 de juny de 2003; Miquel MARTÍN CASALS, «La regulació de la parella de fet: lleis i models», ponència feta a les XIII Jornades de Dret Català a Tossa [text disponible a: http://civil.udg.es/tossa/2004/textos/pon/4/mmc.htm (data de la consulta: 1 de desembre de 2004)]; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «La regulación de las parejas de hecho como manifestación del “desarrollo” del derecho civil: la superación de la “anomia”. Un caso de trasplante

93

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 94

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

resta de comunitats autònomes —com també ho ha estat fins i tot per a la regulació estatal la normativa catalana sobre l’anomenat testament vital—, tal com es pot veure si es comparen les diverses regulacions i com quedarà palès en aquest treball, en el qual em limitaré a estudiar la regulació de caràcter civil continguda en les lleis esmentades.18 D’acord amb això i tenint en compte que volem cenyir-nos a l’eficàcia civil que es vincula a aquesta nova institució, en aquest treball ens centrarem bàsicament en les dotze lleis indicades, sens perjudici que en l’exposició fem alguna referència a la resta de disposicions autonòmiques que regulen la matèria. Per la mateixa raó, en el quadre comparatiu del final (annex II) hem considerat només les dotze lleis autonòmiques vigents. De moment, després del fracàs de diverses iniciatives,19 no hi ha una llei estatal específica sobre la matèria.20 jurídico», a Homenaje a Lluís Puig, València, Tirant lo Blanc, 2006 [en premsa]. Quant al trasplantament de models jurídics en l’àmbit internacional, vegeu Alan WATSON, Legal transplants, 1a ed., Edimburg, 1974, i 2a ed., 1993; Alan WATSON, «Legal transplants and european private law», EJCL, vol. 4.4, desembre 2000 [text disponible a: http://law.kub.nl/ejcl/44/art44-2.html (data de la consulta: 13 de febrer de 2004)]; Pierre LEGRAND, «The Impossibility of “Legal Transplants”», Maastricht Journal of European and Comparative Law, núm. 4 (1997), p. 111 i seg.; Shen ZONGLING, «Legal Transplant and Comparative Law», Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 51, núm. 4 (1999), p. 853-858; Jan M. SMITS, «Systems mixing and in transition: import and export of legal models: the Dutch experience» [text disponible a: http://www.library.uu.nl/publarchief/jb/congres/01809180/15/b4.pdf (data de la consulta: 13 de febrer de 2004)]; William TWINING, «Generalizing about law: the case of legal transplants», The Tilburg Warwick Lectures, 2000 [text disponible a: http://www.ucl.ac.uk/laws/ jurisprudence/docs/twi_til_4.pdf (data de la consulta: 13 de febrer de 2004)]; Loukas A. MISTELIS, «Regulatory Aspects: Globalization, Harmonization, Legal Transplants, and Law Reform: Some Fundamental Observations», International Lawyer, núm. 34 (2000), p. 1055-1069 [text disponible a: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/mistelis.html (data de la consulta: 13 de febrer de 2004)]; Hideki KANDA i Curtis J. MILHAUPT, «Re-examining Legal Transplants: The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law», Columbia Law School, working paper núm. 219 [text disponible a: http://www2.law.columbia.edu/law-economicstudies/papers/WP219.pdf (data de la consulta: 13 de febrer de 2004)]. 18. Al marge dels efectes civils, les lleis autonòmiques de parelles de fet contenen normes de caràcter públic (beneficis respecte de la funció pública —que van començar a introduir els art. 9 i 27 LUEP—, normes de caràcter fiscal...), en els quals no pretenem detenir-nos en aquest estudi. Amb caràcter general, vegeu els annexos I i II d’aquest treball. 19. Entre les diverses iniciatives que hi ha hagut en l’àmbit estatal, destaca, en la sisena legislatura, la Proposició de llei orgànica de contracte d’unió civil (122/000098) presentada pel Partit Popular el 18 de setembre de 1997 (Boletín Oficial de las Cortes Generales, «Congreso de los Diputados» [BOCG, CD], VI legislatura, sèrie B, núm. 117-1, 29 de setembre de 1997, p. 1-5). En la setena legislatura han estat rebutjades diverses iniciatives. Vegeu en aquest sentit: la Proposició de llei per la qual es reconeixen determinats efectes jurídics a les parelles de fet (122/000023), presentada pel Grup Parlamentari Socialista (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 27-1, 25 d’abril de 2000, p. 1-5) i que va ser rebutjada (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 27-2,

94

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 95

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

En general, pel que fa a la regulació autonòmica de les parelles de fet, actualment ens trobem amb elements nous que segurament han de fer plantejar la necessitat de revisar-la. Em refereixo a l’aprovació de la Llei 13/2005, d’1 de juliol, per la qual es modifica el Codi civil en matèria de dret a contraure matrimoni.21 Sense anar més lluny, la possibilitat de les parelles del mateix sexe de contraure matrimoni fa caure la justificació de la Llei catalana per a regular en capítols independents les parelles heterosexuals i les parelles homosexuals i per a atribuir més efectes a aquestes últimes.22 D’altra banda, deixa de cridar l’atenció o perd entitat la possibilitat d’adopció conjunta prevista actualment tant per a les parelles heterosexuals com per a les homosexuals en les lleis navarresa, basca, aragonesa,23 25 de setembre de 2000, p. 9); la Proposició de llei sobre unions estables de parella (122/000034) presentada pel Grup Parlamentari Català (Convergència i Unió) [BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 40-1, 8 de maig de 2000, p. 1-10) i que va ser rebutjada (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 40-2, 25 de setembre de 2000, p. 11); la Proposició de llei sobre mesures per a la igualtat jurídica de les parelles de fet (122/000028) presentada pel Grup Parlamentari Federal d’Izquierda Unida (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 37-1, 8 de maig de 2000, p. 1-8; correcció: BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 37-2, 22 de maig de 2000, p. 9-10) i que va ser rebutjada (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 37-3, 25 de setembre de 2000, p. 11); la Proposició de llei sobre igualtat jurídica per a les parelles de fet (122/000048) presentada pel Grup Parlamentari Mixt (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 58-1, 29 de maig de 2000, p. 1-7) i que va ser rebutjada (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 58-2, 2 de setembre de 2000, p. 9). Sobre aquestes proposicions, vegeu el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente, VII legislatura, any 2000, núm. 24, 19 de setembre de 2000, p. 1053-1066. Vegeu, també, la Proposició de llei de modificació de la Llei de 8 de juny de 1957, reguladora del Registre Civil, per a l’accés de la unió estable de parella o parella de fet al Registre Civil (122/000306), presentada pel Grup Parlamentari Mixt (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 351-1, 15 de juliol de 2003, p. 1-3). 20. En la legislatura actual (VIII) s’han presentat ja diverses proposicions de llei sobre la matèria. Destaquen la Proposició de llei sobre igualtat jurídica per a les unions de fet (122/000044) presentada pel Grup Parlamentari Mixt (BOCG, CD, VIII legislatura, sèrie B, núm. 55-1, 23 d’abril de 2004, p. 1-10), la Proposició de llei sobre igualtat jurídica per a les parelles de fet (122/000034) presentada pel Grup Parlamentari Izquierda Verde - Izquierda Unida - Iniciativa per Catalunya Verds (BOCG, CD, VIII legislatura, sèrie B, núm. 45-1, 23 d’abril de 2004, p. 1-7) i la Proposició de llei sobre unions estables de parella (122/000012) presentada pel Grup Parlamentari Català (BOCG, CD, VIII legislatura, sèrie B, núm. 26-1, 23 d’abril de 2004, p. 1-11). S’ha presentat també una proposició de llei de modificació de la Llei de 8 de juny de 1957, reguladora del Registre Civil, per a l’accés de la unió estable de parella de fet al Registre Civil (122/000024), presentada pel Grup Parlamentari d’Esquerra Republicana (BOCG, CD, VIII legislatura, sèrie B, núm. 38-1, 23 d’abril de 2004, p. 1-3). 21. BOE núm. 157, de 2 de juliol de 2005. Aquesta llei va entrar en vigor (DF 2a) el dia següent al de la seva publicació al BOE. Quant al Projecte que va donar lloc a aquesta reforma, vegeu BOCG, sèrie A, núm. 18-1, 21 de gener de 2005. 22. Vegeu, en aquest sentit, el preàmbul de la LUEP (especialment els § 8, 9 i 10). 23. La redacció originària de l’art. 10 de la Llei aragonesa ha estat modificada per la Llei 2/2004, de 3 de maig, en el sentit de no limitar la possibilitat d’adopció conjunta a les parelles heterosexuals.

95

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 96

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

catalana24 i càntabra, atès que els cònjuges (siguin o no del mateix sexe) també poden adoptar conjuntament. Caldrà veure també si es considera que aquesta nova regulació, així com la introduïda per la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci,25 ha d’influir en els requisits personals que s’exigeixen per a poder formar una unió estable. Tot i la repercussió inevitable que tindrà en la legislació autonòmica de parelles de fet la nova regulació estatal aprovada en relació amb el matrimoni i la seva dissolució, continuarà trobant-se una diferència entre parella de fet i matrimoni —tot i haver-se facilitat extraordinàriament el divorci— en la lliure ruptura de la parella de fet.26 Al marge d’això i de les diferències evidents quant a la forma de constitució, ambdues institucions difereixen també en el contingut;

24. La reforma en aquest sentit, introduïda per la Llei 5/2005, de 8 d’abril, de modificació de la Llei 9/1998, del Codi de família (CF), de la Llei 10/1998, d’unions estables de parella, i de la Llei 40/1991, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, en matèria d’adopció i tutela, entrarà en vigor el 19 de juny de 2005 (DF). Aquesta llei deroga l’art. 6 LUEP i modifica l’art. 115.2 CF. 25. BOE núm. 163, de 9 de juliol de 2005. Aquesta llei va entrar en vigor (DF 4a) el dia següent al de la seva publicació al BOE. Quant al Projecte, vegeu BOCG, sèrie A, núm. 16-1, 1 de desembre de 2004. 26. Dada que ha respectat la legislació autonòmica de parelles de fet. Vegeu Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Las uniones libres en la Ley foral de Navarra de parejas estables», Actualidad Civil, núm. 17 (23-29 d’abril de 2001), p. 609, 613-617 i 622 —on aquest autor afirma (p. 614 i 617): «[E]l Parlamento de Navarra no ha invadido la competencia exclusiva del Estado sobre matrimonio, ya que no ha regulado una unión matrimonial, puesto que ha respetado el derecho a la libre ruptura de las parejas que regula [al marge del fet d’haver previst —com la resta de lleis autonòmiques— la dissolució per voluntat unilateral (art. 4.1d)], siempre que se interprete que no podrá imponerse a uno de sus integrantes la obligación de compensar al otro más allá de aquello en lo que se haya enriquecido o vaya a enriquecerse a su costa. Es decir, el legislador navarro no sólo era competente para aprobar una ley sobre parejas no casadas, sino también para aprobar esta ley [...].» Vegeu també Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Uniones homosexuales y el concepto constitucional de matrimonio», Revista Española de Derecho Constitucional, 2001-1, p. 11-58; Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «La diferencia de trato constitucionalmente ilegítima entre el matrimonio y la unión libre; en especial, la doctrina del TC sobre la inadmisibilidad de la causa que impidió contraer matrimonio a los convivientes. La unión libre en la jurisprudencia (I)», Aranzadi Civil, núm. 2/2002 [BIB 2002\77] —on aquest autor insisteix que «la exclusión de la libre ruptura al prestar el consentimiento matrimonial es una diferencia esencial entre el matrimonio y cualquier unión no matrimonial»—; Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Analogía entre el matrimonio y la unión libre en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y principio de libre ruptura de las uniones no matrimoniales. La unión libre en la jurisprudencia (y II)», Aranzadi Civil, núm. 6/2002 [BIB 2002\655]; Cristina GONZÁLEZ BEILFUSS, Parejas de hecho y matrimonio del mismo sexo en la Unión Europea, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, 2004, p. 131-132 i 134.

96

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 97

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

així, respecte de les parelles de fet, tot i haver-se regulat determinats efectes personals i admetre’s respecte a aquesta qüestió la llibertat de pacte (en els termes als quals després ens referirem), no s’han explicitat alguns dels efectes personals que es vinculen, en canvi, expressament al matrimoni (deure de respecte i ajuda mútua o socors mutu, actuació en interès de la família, deure de viure junts, deure de fidelitat, presumpció de convivència —art. 67 i seg. Codi civil espanyol [CC] i 1.1 Codi de família català [CF]). Les diferències són evidents, per tant, quant a la forma de constitució, el contingut i la dissolució. Dit això i com hem apuntat abans, en aquest treball ens limitarem bàsicament a fer un estudi comparatiu dels aspectes civils de les dotze lleis autonòmiques vigents sobre parelles de fet, sens perjudici de fer referència també en alguns casos a altres disposicions autonòmiques. Per a començar, en el que no hi ha coincidència és en la terminologia emprada; així, aquesta nova institució rep diverses denominacions en la regulació autonòmica esmentada: unió estable de parella, parella estable no casada, parella estable, unió de fet i parella de fet. 2.

LA REGULACIÓ CIVIL: ASPECTES COMPETENCIALS

La majoria de les dotze lleis autonòmiques que regulen les unions estables incideixen en aspectes civils. En aquest sentit, convé cridar l’atenció sobre les qüestions següents: A) Ni totes les lleis de comunitats autònomes que han assumit competències per a legislar en matèria civil fan referència a aquesta competència per tal de justificar la seva regulació en aquest àmbit. B) Ni totes les comunitats autònomes que han regulat aspectes civils tenen competència per a legislar en matèria civil. A) Així, entre les lleis que justifiquen la seva regulació de caràcter civil amb la competència per a legislar en aquest àmbit, destaquen la catalana (preàmbul, últim paràgraf),27 la navarresa (exposició de motius [EM], § 4)28 i la bas27. «La Llei desenvolupa bàsicament les competències de dret civil que corresponen a la Generalitat, amb abstracció de la reserva de competència exclusiva de l’Estat quant a les formes del matrimoni [...] La Llei conté també preceptes que es dicten com a desenvolupament de les competències relatives a la funció pública de l’Administració de la Generalitat.» 28. «En virtud de lo dispuesto en el artículo 48 del Amejoramiento de Fuero, Navarra tiene competencia exclusiva en materia de Derecho Civil Foral. Asimismo, Navarra ostenta competencias en otras materias que afectan a la situación de las parejas de hecho estables.»

97

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 98

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

ca (EM, I, § 8 —on es concreten, a més, altres títols competencials).29 El mateix es dedueix respecte de la Llei aragonesa, el preàmbul de la qual al·ludeix als principis i les singularitats del dret civil aragonès per a justificar la regulació (preàmbul, § 4 i 7). No és el cas, en canvi, de la Llei balear, la qual, malgrat que afirma genèricament en l’EM (I, § 8) que «[l]a regulació dels distints aspectes afectats pel model de parella elegit s’ha ajustat al marc de competències de les Illes Balears, raó que ha impedit el tractament de qüestions que pertanyen a l’esfera del dret penal, laboral i de seguretat social» —incís que reprodueix de manera similar el que ja establia el penúltim paràgraf del preàmbul de la Llei catalana i que repeteix l’últim paràgraf de l’EM de la Llei extremenya— i que es refereix a la consonància de la nova regulació amb la Compilació de dret civil de les Illes Balears (EM, I, § 8) i a les injustícies que ha provocat en el camp civil la manca de regulació de la matèria (EM, I, § 4), així com al reconeixement que es fa en la Llei de determinats efectes de la relació de parella en l’esfera civil i patrimonial (EM, I, § 9), omet, paradoxalment, qualsevol referència a la competència civil assumida per aquesta comunitat (art. 10.23 del seu estatut d’autonomia [Llei orgànica (LO) 2/1983], tal com ha quedat redactat per la LO 3/1999, de 8 de gener). Actualment, un cop retirat30 el recurs d’inconstitucionalitat promogut pel president del Govern contra l’article 8 de la Llei basca —precepte que permet (com l’art. 8.1 de la Llei navarresa, el recentment modificat art. 10 de la Llei aragonesa,31 la nova redacció de l’art. 115.2 CF,32 i l’art 11.1 de la Llei càntabra) l’adopció conjunta per part de parelles homosexuals33 i que es refereix també al 29. «Esta Comunidad Autónoma ostenta competencias, recogidas en el Título I de su Estatuo de Autonomía, en diversas materias que afectan a la situación de las parejas de hecho, tales como la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los territorios históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia (art. 10.5); organización, régimen y funcionamiento de las instituciones y establecimientos de protección y tutela de menores (art. 10.14); sanidad interior (art. 18.1), y, especialmente, asistencia social (art. 10.12) [...].» 30. El TC, per mitjà de la Resolució de 14 de desembre de 2004, ha acordat tenir per desistit l’advocat de l’Estat del recurs d’inconstitucionalitat esmentat (BOE núm. 4, de 5 de gener de 2005). 31. La modificació ha consistit a suprimir la paraula heterosexuales de l’art. 10 de la Llei. 32. Llei 3/2005, de 8 d’abril, de modificació de la Llei 9/1998, del Codi de família, de la Llei 10/1998, d’unions estables de parella, i de la Llei 40/1991, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, en matèria d’adopció i tutela. 33. L’art. 8.1 de la Llei del Parlament basc 2/2003, de 7 de maig, reguladora de les parelles de fet, estableix: «De la adopción.- 1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio.»

98

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 99

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

dret del fill adoptiu o biològic d’un dels membres de la parella a ser adoptat per l’altre34 (adopció del fill de la parella que preveu també el recentment modificat art. 117.1a CF35)—, queda pendent de resolució el recurs d’inconstitucionalitat presentat per un grup de diputats del Grup Parlamentari Popular36 contra la Llei navarresa.37 No ha estat impugnada la Llei catalana, tot i que alguns dels preceptes de la Llei navarresa que han estat objecte de recurs reprodueixen i prenen com a model articles de la Llei catalana.38 Quant a la Llei foral navarresa 6/2000, la constitucionalitat de l’article 2.3 En l’àmbit europeu, el Consell d’Europa al·ludeix a la possibilitat de l’adopció per part de parelles homosexuals en el document on s’analitzen diversos aspectes legislatius i socials sobre el tractament de les persones homosexuals en els països membres d’aquest consell, document aprovat el 26 de setembre de 2000 per l’Assemblea Parlamentària del Consell d’Europa (punts 9, 45, 46 i 47). 34. Possibilitat a què al·ludeix com a dret del fill (segons l’art. 8.2 de la Llei basca: «La hija o hijo adoptivo o biológico de una de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte»). En el recurs d’inconstitucionalitat, l’advocat de l’Estat denunciava el fet que l’adopció del fill adoptiu o biològic d’un dels membres de la parella es configurés com un dret del fill; segons la seva argumentació, això implica concebre’l com una obligació de l’altre membre de la parella, a la qual se l’hi podria exigir, de la qual cosa derivaria, per tant, una paternitat adoptiva forçosa, cosa que resulta contrària als principis de llibertat personal i de lliure desenvolupament de la personalitat reconeguts, respectivament, en els art. 1 i 10 CE, així com en els art. 39.2 i 39.3 CE; a més a més, segons l’advocat de l’Estat, això significaria atribuir a aquesta paternitat adoptiva forçosa un potencial efecte extintiu de la relació paternofilial per naturalesa i limitaria la funció judicial a una mera comprovació dels pressupòsits legalment configuradors del dret. Amb la norma que en aquell moment s’impugnava, s’eliminava, per tant, segons el criteri de l’advocat de l’Estat, el mandat de l’art. 39.2 CE referit al deure dels poders públics d’assegurar la protecció integral dels fills. En sol·licitar l’aixecament de la suspensió del recurs, la lletrada del Govern basc rebatia aquestes argumentacions i afirmava que els efectes relatius a la paternitat forçosa, el canvi forçós d’estat civil i la pèrdua de les competències decisòries del jutge no es produirien de cap manera. 35. Tal com ha quedat redactat per la Llei 3/2005, de 8 d’abril. 36. El recurs d’inconstitucionalitat (núm. 5297/2000) interposat per un grup de diputats del Grup Parlamentari Popular (d’acord amb la legitimació que els reconeixen els art. 162.1a CE i 32.1c de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional [LOTC]) va ser admès a tràmit per mitjà de la Resolució del TC de 31 d’octubre de 2000 (BOE núm. 274, de 15 de novembre de 2000; Boletín Oficial de Navarra núm. 152, de 18 de desembre de 2000). Sobre aquest recurs, vegeu Cristina GONZÁLEZ BEILFUSS, «Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley foral 6/2000, de 3 de julio, del Parlamento de Navarra, para la igualdad jurídica de las parejas estables», REDI, núm. 2 (2000), p. 690-695. Sobre la constitucionalitat de la Llei foral 6/2000, vegeu Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Las uniones libres», p. 605-643. 37. Agraeixo a M. José Urzaiz la documentació que m’ha proporcionat referent als recursos d’inconstitucionalitat plantejats contra les lleis navarresa i basca. 38. Això fa que, des de Catalunya, el recurs contra la Llei navarresa presenti un interès especial.

99

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 100

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

—el model del qual s’ha de buscar en els articles 1.1 in fine i 20.2 de la Llei catalana— ha estat posada en dubte pel recurs esmentat i, a més a més, per una qüestió plantejada per la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Navarra, per suposada infracció de l’article 149.1.8 de la Constitució espanyola (CE),39 atès que es relaciona la norma impugnada amb la competència de l’Estat per a dictar normes de conflicte. En l’àmbit civil, la regulació d’aquelles comunitats que tenien dret civil quan s’aprovà la Constitució i que han assumit competència per a legislar en aquest àmbit, és una manifestació de la idea de «desenvolupament» d’aquest dret (art. 149.1.8 CE i, per a Catalunya, 9.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya [EAC]). Cal partir, en aquest sentit, d’un concepte de desenvolupament no només horitzontal, sinó també vertical, capaç de donar resposta a les noves institucions socialment acceptades amb les institucions jurídiques correlatives.40 Això es manifesta no només en relació amb les parelles de fet, sinó també, per a posar algun altre exemple recent, en la regulació de la mediació familiar o de l’anomenat testament vital. Una «modificació i desenvolupament» no merament formals i reduccionistes han de permetre adaptar el dret civil a la realitat social del moment; han de permetre, en definitiva, l’actualització.41 Més enllà de la idea de connexió,42 «desenvolupar» inclou la possibilitat de regular noves realitats socials que es detecten —tal com posen de manifest els preàmbuls i les exposicions de 39. Qüestió admesa a tràmit pel TC per mitjà de la Resolució de 25 de març de 2003 (BOE núm. 83, de 7 d’abril de 2003; Boletín Oficial de Navarra núm. 45, d’11 d’abril de 2003). 40. Això sense que calgui recórrer a arguments com que es pot satisfer el requisit de connexió institucional si preexisteix «una regulación de un fenómeno jurídico, que no tiene por qué ser la unión libre, sino otro cualquiera, como el enriquecimiento injusto, o la tutela, etc., que es desarrollada, expandida a nuevas áreas» —argument emprat per Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Uniones libres y competencia legislativa de ciertas comunidades autónomas para desarrollar su propio derecho civil», La Ley, núm. 4904 (13 d’octubre de 1999), p. 3, 4 i 5. Gavidia Sánchez (p. 4) planteja també la possibilitat d’eludir el requisit de la connexió presentant la nova regulació com un cas d’exercici de la competència per a modificar el dret civil propi —argument que considera que no és absurd ni irraonable, però sí menys plausible que el de considerar que estem davant d’un cas de desenvolupament del mateix dret civil preexistent. Vegeu també Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Las uniones libres», p. 607-609, on planteja diverses formes d’establir la connexió. 41. En aquest sentit, el recurs d’inconstitucionalitat plantejat contra la Llei foral navarresa no qüestiona el fet que la regulació de les parelles de fet que fa el legislador navarrès constitueixi una manifestació de la idea de desenvolupament del dret civil d’aquesta comunitat. 42. Quant a la doctrina de les institucions connexes per a delimitar el concepte de desenvolupament, vegeu especialment les sentències del TC 88/1993, de 12 de març —fonament jurídic (FJ) 3r— (BOE núm. 90, suplement, de 15 d’abril de 1993, p. 62-73) i 156/1993, de 6 de maig —FJ 1r i 6è— (BOE núm. 127, suplement, de 28 de maig de 1993, p. 85-95; BJC núm. 145, 1993, p. 55-67).

100

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 101

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

motius de les lleis autonòmiques sobre parelles de fet (com ara la Llei catalana)—43 i que requereixen tractament jurídic44 per tal de superar l’anomia. La regulació autonòmica de les parelles de fet supera, en l’àmbit respectiu, la situació d’anomia denunciada per la jurisprudència i davant la qual s’havia justificat 43. Segons el preàmbul (§ 3 i 4) de la Llei catalana: «En aquests últims anys s’aprecia un augment de les anomenades parelles de fet estables, paral·lel i coincident, també, amb el creixent nivell de l’acceptació que tenen en el si de la nostra societat, que abasta totes les parelles referides, compreses, per tant, les formades per persones del mateix sexe, fins al punt que es detecta entre la població catalana una opinió majoritària a favor de la regulació legal d’aquestes formes de convivència. || Per tant, hom creu que ha arribat l’hora d’emprendre aquesta tasca legislativa i que el nostre ordenament s’arrengleri, en aquest sentit, amb els incipients corrents prelegislatius i legislatius que afloren en el si de l’Estat i en els estats del nostre contorn geogràfic i cultural.» El preàmbul (§ 5, 6 i 7) de la Llei aragonesa estableix: «Se trata en ambos casos [parella estable heterosexual i parella estable homosexual] de un fenómeno creciente, generalmente aceptado y asumido por la sociedad, cuya marginación legislativa no hace sino generar problemas de muy difícil solución, cuando no provocar importantes injusticias: en unos casos, para los propios miembros de la pareja; en otros, y esto es mucho más grave, para la prole nacida de la misma. || Desconocer este fenómeno desde el punto de vista legislativo no conlleva sino agravar esas situaciones de desamparo e injusticia que hoy sólo tratan de atajar los Tribunales de Justicia. || Por otra parte, y aun cuando el legislador español trata de regular el fenómeno desde un punto de vista general, dadas las singularidades que el ordenamiento civil aragonés tiene, parece que las Cortes de Aragón no pueden en estos momentos orillar el especial tratamiento que estos tipos de convivencias han de tener en nuestra Comunidad. Ello es lo que de forma especial justifica esta Ley.» Segons l’exposició de motius (EM) (I, § 3 i 4) de la Llei balear: «Tradicionalmente, la forma de manifestar esta unión estable ha sido el matrimonio, pero actualmente se presentan otras fórmulas familiares, en constante aumento y cada vez más aceptadas por la sociedad. El hecho de que dos personas, con independencia de la orientación sexual de su relación, compartan su vida en una relación afectiva análoga a la conyugal, lo que marca la diferencia con otros tipos de convivencia, produce una serie de derechos y deberes entre sus componentes, con relación a terceros y hacia la sociedad en general, cuestiones que también merecen una protección por parte de los poderes públicos y que no pueden quedar al margen del derecho positivo. La falta de legislación en esta materia ha provocado injusticias en el campo civil, administrativo, fiscal, social y penal, que han provocado situaciones de desamparo que no encuentran suficiente respuesta en la aplicación analógica por parte de los órganos jurisdiccionales.» Pel que fa a les comunitats amb competència per a «desenvolupar» el dret civil propi, vegeu també, especialment, l’EM (§ 1 i 5) de la Llei foral navarresa i l’EM (I, § 1, 2, 3 i 9) de la Llei basca. 44. Com indica Badosa Coll, en el dret català el «desenvolupament» en relació amb les necessitats socials ha tingut tres aspectes, descrits en el preàmbul de la LUEP: en primer lloc, la identificació de les noves exigències socials —cosa que s’ha palesat en la institucionalització de figures desconegudes en el dret espanyol—; en segon lloc, el judici de legalitat i la valoració jurídica d’aquestes exigències, establint, eliminant o modificant categories civils, i, en tercer lloc, el judici d’oportunitat o d’elecció del moment per a regular, que, en el cas de situacions que poden ser polèmiques, com les parelles de fet, es fonamenta en l’acceptació social prèvia (Ferran BADOSA COLL, «La Constitució espanyola i l’Estatut d’autonomia de Catalunya », a Ferran BADOSA COLL [dir.], Manual de dret civil català, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, 2003, p. 56).

101

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 102

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

la necessitat de recórrer «a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho» (sentències del Tribunal Suprem de 27 de març de 2001,45 5 de juliol de 200146 i 16 juliol de 2002;47 vegeu, també, les sentències del Tribunal Suprem de 17 de gener de 2003,48 45. Segons la Sentència del TS de 27 de març de 2001 (FJ 6è) [RJA 2001\4770]: «Las uniones de hecho o matrimonios de hecho, carecen de regulación legal, con carácter general, aunque como tal realidad ajurídica, no prohibida por el Derecho, produce determinados efectos jurídicos. En sentido estricto, la convivencia “more uxorio” se basa en la heterosexualidad de la pareja y en la estabilidad de la situación, que suele tener duración indefinida. A diferencia del Derecho tradicional, anterior a la Codificación, el Derecho Civil actual se desentendió de la unión familiar de hecho, por lo que la jurisprudencia ha tenido que aplicar principios generales a los casos concretos para evitar que una de las partes sufra perjuicios injustos. No obstante, a la luz de los principios constitucionales (artículo 9-2, artículo 10-1º, artículo 14 y artículo 39) se ha abierto paso la necesidad de su regulación, concretada ya en las leyes de algunas Comunidades Autónomas (Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables, relativa a Cataluña, y Ley 6/1999 de 26 de marzo, sobre parejas estables no casadas, referente a Aragón. Últimamente se suma a estas disposiciones la Ley Foral de 3 de julio de 2000 de Navarra, reguladora de las parejas estables). En general, esta situación de anomia, se manifiesta, muy especialmente, al considerar los posibles efectos económicos derivados de una ruptura de la convivencia [...].» 46. Sentència del TS de 5 de juliol de 2001 (RJA 2001\4993): «[...] ante tal anomia, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho «more uxorio» encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el Código Civil [...] De no ser así, ello conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa [...], pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del art. 4.1 del Código Civil, entre el caso enjuiciado carente de normativa específica y de la semejanza de [sic] situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, por lo que estima este Tribunal que tal es la normativa de aplicación por identidad de razón [...] Otra solución conduciría a establecer dos clases de españoles, según sus Autonomías tuvieran o no dictada Ley de parejas de hecho, pudiendo acudir a dicha específica normativa o tener que debatirse con la anomia general en la materia, lo cual contraría abiertamente el principio de igualdad de los españoles, proclamado en el art. 14 de la Constitución [...].» 47. RJA 2002\6246. 48. RJA 2003\4. En el FJ 2n d’aquesta sentència, el TS constata: «Ante la realidad de la doctrina y la ausencia de la legislación, ha sido la jurisprudencia la que se ha ocupado con detenimiento de este tema, resolviendo los casos concretos que han llegado a la jurisdicción, prácticamente siempre en relación con la disolución o ruptura de la convivencia por razón de muerto o de voluntad unilateral [...] Ha destacado que carece de normativa específica, pero no constituye un vacío legal (SS 28 May. 1992 y 29 Oct. 1997) lo que se resume así: La convivencia more uxorio, entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, sin haber recibido sanción legal, no está regulada legalmente, ni tampoco prohibida por el Derecho: es ajurídica, pero no antijurídica; carece de normativa legal, pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho [...].»

102

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 103

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

5 de febrer de 2004,49 27 de maig de 2004 50 i 23 de novembre de 2004).51 A més, cal tenir en compte que «[c]iertamente, el “desarrollo” lo es de algo preexistente; pero cuando ese “algo” es el “ordenamiento jurídico”, su “desarrollo” no se refiere a una normativa ya existente, sino a un ámbito de competencia normativa».52 En el recurs d’inconstitucionalitat plantejat en el seu dia contra l’article 8 de la Llei basca reguladora de les parelles de fet —després retirat—, l’advocat de l’Estat considerava que la regulació continguda en el precepte esmentat «es contraria a la competencia estatal instituida en el art. 149.1.8º de la Constitución y al art. 10.5 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco [...] La norma objeto del presente recurso no puede considerarse incluida en el ámbito de alguno de los conceptos de conservación, modificación y desarrollo con los que se delimita la competencia autónoma». En aquesta mateixa línia, entenia que «la adopción no ha encontrado nunca una regulación propia en el derecho foral, limitándose a meros desarrollos ocasionales mínimos para su ajuste y adaptación a las instituciones jurídicas forales [...] La norma impugnada [...] se orienta a regular una materia ajena a cualquier institución jurídica precedente». Considerava, en definitiva, que no es podia fonamentar en el títol competencial de «desenvolupament» del dret civil propi i infringia, per tant, l’article 149.1.8a CE.53 Quant al precepte equivalent de la Llei foral navarresa (l’art. 8, que regula la possibilitat d’adopció conjunta) —la vigència del qual no està suspe49. RJA 2004\213. 50. RJA 2004\3577. 51. RJA 2004\7385. 52. Santiago ESPIAU ESPIAU, «La codificación del derecho civil catalán en el proceso de unificación del derecho europeo», Derecho Privado y Constitución, núm. 14 (2000), p. 81. Vegeu també Ferran BADOSA COLL, «La recent jurisprudència constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil», Iuris. Quaderns de Política Jurídica, núm. 1 (1994), p. 16, així com els vots particulars dels magistrats Carles Viver Pi-Sunyer i Julio Diego González Campos a la Sentència del TC 88/1993, de 12 de març, l’opinió manifestada per l’advocat de la Generalitat de Catalunya en el seu escrit de contestació al recurs formulat contra la Llei 25/2001, i les al·legacions que formula el Parlament català a aquest mateix recurs d’inconstitucionalitat —on s’afirma: «un ente con capacidad para legislar que en un ámbito normativo tenga las facultades de conservar, modificar o desarrollar, lo que tiene en relación a ese ámbito es capacidad legislativa plena»— (BOPC núm. 316, de 25 de juny de 2002, p. 115; vegeu també la p. 116). 53. Segons l’advocat de l’Estat, «la institución jurídica de la adopción tiene suficiente entidad propia y diferenciada de otras instituciones del derecho de familia para que no pueda configurarse como un simple anexo de cualquier fórmula de consorcio personal cuyo reconocimiento por el legislador arrastre sin más el derecho —o como veremos el deber— de adoptar. Se ha de rechazar la existencia de una concatenación necesaria entre las uniones de hecho y la adopción de menores».

103

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 104

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

sa—,54 el jutge de primera instància del Jutjat núm. 3 de Pamplona, en la seva polèmica Resolució de 22 de gener de 200455 —que resolia l’adopció de dues nenes, nascudes de la inseminació artificial d’una dona, per la seva companya sentimental—,56 ha manifestat la seva opinió a favor de la constitucionalitat del precepte en els termes següents: «[S]e entiende en primer lugar —y con respecto al argumento relativo a la vulneración del principio de legalidad por colisión con el derecho común— que el abordaje por parte del Legislador navarro de la adopción por parejas no casadas con independencia de su identidad sexual entra dentro de sus competencias legislativas en derecho foral a tenor de lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la CE, y en la interpretación que el Tribunal Constitucional tiene establecida respecto a los criterios y requisitos de conexión entre la materia nueva que es regulada y el contenido del Derecho civil foral previo. Teniendo en cuenta que la Ley 73 Fn contiene normas sobre adopción en esta materia, la conexión de la Ley foral con dicho pre54. La presentació del recurs contra l’art. 8 de la Llei basca comportà, en canvi, la suspensió. Posteriorment, per mitjà de la Resolució núm. 427/2003, de 18 de desembre, el TC acordà mantenir la suspensió de la vigència de l’art. 8 de la Llei basca (RTCA 2003\427 AUTO). Segons el TC, «dado que la adopción produce por regla general la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptando y su anterior familia y que es irrevocable salvo extinción de la misma acordada por el Juez (art. 178.1 y 180 del Código Civil), es obvio que quienes fueren adoptados de acuerdo con el precepto recurrido experimentarían perjuicios de muy difícil, y acaso imposible, reparación si el precepto recurrido fuera en su día considerado inconstitucional y nulo, perjuicios extensibles también a la familia por naturaleza y a los adoptantes, con vulneración de las exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)». Vegeu la crítica a aquesta resolució que fonamentadament fa María Paz GARCÍA RUBIO a «La adopción por y en parejas homosexuales», a Homenaje a Lluís Puig, València, Tirant lo Blanc [en premsa]. 55. El text d’aquesta resolució es pot consultar a http://www.poderjudicial.es/cgpj/docuteca/ BajarEscrito.asp?Codigo=2862, així com a http://www.codigo-civil.net.php?p=364 i a http://www.codigo-civil.net/b2.php?p=364 (data de la consulta: 2 d’abril de 2004). Com destaca el jutge de primera instància (FJ 2n): «La interposición de tal recurso [...] —y a diferencia de lo que con posterioridad, y recientemente, ha ocurrido con la Ley promulgada por el Parlamento de la Comunidad Autónoma Vasca— no tiene ninguna incidencia en la vigencia de la Ley, si se tiene en cuenta que el art. 30 de la LOTC únicamente prevé efectos suspensivos en el supuesto de que el Gobierno se ampare en lo dispuesto en el art. 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, como así ha acontecido respecto a la citada Ley vasca.» Vegeu també el FJ 4t. 56. Encara que aquest supòsit no estigui especialment previst en la Llei foral navarresa —l’art. 8 de la qual es limita a regular la possibilitat d’adopció conjunta—, la resolució esmentada (FJ 3r) argumenta que «si el legislador navarro está permitiendo la adopción conjunta por parejas homosexuales, difícilmente se puede encontrar sentido a una exclusión de la adopción por el compañero/a del padre o madre adoptivo, del hijo/a/s de éste, o por la compañera de la madre biológica, del hijo/a/s de ésta».

104

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 105

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

cepto se estima clara, de manera que asimismo se entiende que la regulación por parte del Legislador navarro de la admisión como adoptantes a dichas parejas, cuando ya regulaba la adopción, entra dentro de sus competencias como así lo ha entendido la mayor parte de la doctrina científica.» Òbviament, argumentacions d’aquest tipus, que estan en funció del que s’entengui per connexió suficient, no tenen cap fonament si es considera que l’únic límit de la competència en matèria de legislació civil de les comunitats autònomes on existien «derechos civiles, forales o especiales» quan s’aprovà la Constitució es troba en els àmbits reservats «en todo caso» a l’Estat,57 i s’en57. Tesi qualificada a vegades com a autonomista per tal de contraposar-la a la «foralista». Els partidaris d’aquesta última interpreten l’«allí donde existan» de l’art. 149.1.8 CE no tant com un mer pressupòsit del reconeixement de competència legislativa en matèria civil a aquelles comunitats autònomes que tinguessin dret civil quan entrà en vigor la CE (referint l’«allí donde existan» a «los derechos civiles, forales o especiales», i no a institucions concretes), sinó com a índex que marca l’abast o l’extensió d’aquesta competència —circumscrivint-la fins i tot exclusivament a les institucions civils regulades en la compilació respectiva; una interpretació d’aquest tipus representaria considerar els «derechos civiles, forales o especiales» (com els anomena l’art. 149.1.8 CE) com un conjunt residual de normes i institucions aïllades i asistemàtiques de caràcter excepcional, en contraposició al Codi civil espanyol (vegeu, en aquest sentit, les al·legacions que formula el Parlament català al recurs d’inconstitucionalitat plantejat en el seu dia —avui retirat [BOE núm. 295, de 8 de desembre de 2004)]— pel president del Govern de l’Estat contra els art. 24, 25 i 26 de la Llei catalana 25/2001, de l’accessió i l’ocupació [BOPC núm. 316, de 25 de juny de 2002, p. 111-112]), deixaria pràcticament sense contingut el tercer terme de la tríada «conservació, modificació i desenvolupament» (art. 149.1.8 CE i 9.2 EAC) i contradiria allò manifestat diverses vegades pel TC (vegeu, per exemple, les sentències del TC 121/1992 [FJ 1r], 88/1993 [FJ 3r] i 156/1993 [FJ 1r i 6è]), per la majoria de la doctrina i, ja l’any 1981, per la conclusió segona de les referents a l’art. 149.1.8 CE del Congreso de Jurisconsultos sobre los Derechos Civiles Territoriales en la Constitución. La tesi de les «institucions connexes», avalada pel TC (per exemple, en les sentències 88/1993 [FJ 3r] i 156/1993 [FJ 1r i 6è]), es trobaria a mig camí entre les teories «autonomistes» i les «foralistes» i està en funció del grau de connexió que s’exigeixi. Sobre aquesta classificació i l’exposició de les diverses teories, vegeu Jesús DELGADO ECHEVERRÍA, «Los derechos civiles forales en la Constitución», a Estudios sobre la Constitución española de 1978, Saragossa, Libros Pórtico, 1979, p. 323-352, i RJC (juliol-setembre 1979), p. 646; Pablo SALVADOR CODERCH, «El derecho civil de Cataluña. Comentario al nuevo artículo 1º de la Compilación catalana», a Pablo SALVADOR CODERCH, La Compilación y su historia: Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes, Barcelona, Bosch Casa Editorial, SA, 1985, p. 330-337; Vicente GUILARTE ZAPATERO, Actualidad y perspectivas del pluralismo legislativo en el derecho español: Lección inaugural del curso 1993-1994 de la Universidad de Valladolid, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1993, p. 32-38; Jesús DELGADO ECHEVERRÍA, «Doctrina reciente del Tribunal Constitucional sobre la competencia legislativa de las comunidades autónomas en materia de derecho civil», Iuris. Quaderns de Política Jurídica, núm. 1 (1994), p. 40-45; Juan José ÁLVAREZ RUBIO, Las normas de derecho interregional de la ley 3/1992, de 1 de julio, de derecho civil foral del país vasco, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1995, p. 34-37; Luis MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, Pluralidad de derechos civiles españoles, Madrid, Civitas, 1997; Enrique LALAGUNA DOMÍNGUEZ, La diversidad de legislaciones civiles en España, València, Tirant lo Blanc, 1998,

105

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 106

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

tén que el que ha de preexistir per a poder «desenvolupar» és simplement el dret.58 Però és que, a més a més, l’exigència de connexió queda també superada si, com hem apuntat, el concepte de desenvolupament permet donar resposta jurídica a les noves realitats socials que es detecten, passant d’institucions socials no regulades a institucions jurídiques i afavorint l’adaptació dels «derechos civiles, forales o especiales» (art. 149.1.8a CE) a la realitat social del moment —en definitiva, la seva actualització a través de la superació de les situacions d’anomia. B) D’altra banda, algunes de les lleis pertanyents a comunitats autònomes que no tenen competència per a legislar en matèria civil, contenen disposicions de caràcter clarament civil. És a dir, s’han trasplantat preceptes civils de la Llei catalana per part de comunitats mancades de competència per a regular aspectes civils.59 Per a posar només algun exemple, tracten de la contribució proporcional a les despeses comunes, si no hi ha pacte, no només les lleis catalana (art. 3.2 i 22.2), aragonesa (art. 5.3), navarresa (art. 5.1), balear (art. 5.1) i basca (art. 6.1), sinó tamp. 49-53; Enoch ALBERTÍ ROVIRA, a Enoch ALBERTÍ ROVIRA i Ferran BADOSA COLL, «La distribución de competencias y la jurisprudencia constitucional en materia de derecho civil: las posibilidades de un código civil patrimonial catalán», a Autonomia i dret civil, col·l. «Institut d’Estudis Autonòmics», núm. 38, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 2002, p. 21. 58. Vegeu Ferran BADOSA COLL, «La recent jurisprudència», p. 16; Santiago ESPIAU ESPIAU, «La codificación del derecho civil catalán», p. 81. 59. No és exacta, per tant, la següent contraposició continguda en l’EM (§ 1 i 2) de la Proposició de llei de modificació de la Llei de 8 de juny de 1957, reguladora del Registre Civil, per a l’accés de la unió estable de parella o parella de fet al Registre Civil, presentada pel Grup Parlamentari d’Esquerra Republicana: «Ésta [la unió estable o parella de fet] ha sido objeto de una regulación sistemática, unitaria y orgánica, tanto desde el ámbito del derecho civil como del público, por parte de aquellas comunidades autónomas que tienen derecho civil foral o especial. En este sentido, la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja (Cataluña); Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (Aragón); Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables (Navarra), y Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables (Islas Baleares). || Aquellas comunidades que no tienen legislación civil foral o especial propia, y por tanto, no tienen competencia en derecho civil, han optado por regular la unión estable básicamente desde la óptica del derecho público. Este es el caso de la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho (Valencia), la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid y la Ley del Principado de Asturias, 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables» (BOCG, CD, VIII legislatura, sèrie B, núm. 38-1, 23 d’abril de 2004, p. 2). Això mateix establia la Proposició de llei de modificació de la Llei de 8 de juny de 1957, reguladora del Registre Civil, per a l’accés de la unió estable de parella de fet al Registre Civil, presentada en la legislatura anterior pel Grup Parlamentari Mixt (BOCG, CD, VII legislatura, sèrie B, núm. 351-1, 15 de juliol de 2003, p. 1-2). Sobre el «contenido claramente civil» d’algunes normes de la Llei andalusa, malgrat la manca de competència en matèria civil, vegeu la Sentència de l’Audiència Provincial de Granada 55/2004, de 2 de febrer (JUR 2004\107132).

106

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 107

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

bé la valenciana (art. 4.2)60 i l’extremenya (art. 6.2),61 i fins i tot la madrilenya (art. 4.3), la canària (art. 7.3) i la recentment aprovada Llei càntabra (art. 8.2); regula la responsabilitat per les obligacions contretes per raó de les despeses comunes, a més a més de les lleis catalana (art. 5 i 24), aragonesa (art. 5.4), navarresa (art. 7) i balear (art. 5.3) —no sempre amb el mateix criteri—,62 la Llei de la comunitat autònoma d’Andalusia (art. 12.4); preveuen la possibilitat de reclamar una compensació econòmica en cas de ruptura, no només les lleis catalana (art. 13, 16, 31 i 32), aragonesa (art. 7), navarresa (art. 5 i 6), balear (art. 9 i 10) i basca (art. 6.2b), sinó també les lleis extremenya (art. 7) i càntabra (art. 9); i regula el dret a habitar l’habitatge comú durant l’any següent a la mort d’un dels convivents, al marge de la Llei catalana (art. 18.2 i 33b —que regulen un dret similar a l’any de viduïtat de l’art. 36 CF—)63 i les lleis aragonesa (art. 9.II) i basca (art. 6.2c), la Llei andalusa (art. 13). Vegeu, en general, l’annex II. La manca de competència de la comunitat de Madrid en matèria civil ha motivat precisament que la Secció Vuitena de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia (TSJ) d’aquesta comunitat (per mitjà de la Resolució de 7 de novembre de 2003)64 hagi plantejat davant del Tribunal Constitucional (TC) una qüestió d’inconstitucionalitat —admesa a tràmit per mitjà de la Resolució de 10 de febrer de 2004—65 contra la Llei d’unions de fet d’a60. Comunitat a la qual la Sentència del TC 121/1992, de 28 de setembre (sobre determinats preceptes de la Llei valenciana 6/1986, de 15 de desembre, sobre arrendaments històrics valencians), va reconèixer competència per a legislar en matèria civil. Vegeu BJC núm. 138 (1992), p. 18-30. Segons el TC (FJ 1r), «[e]l amplio enunciado de esta última salvedad (“Derechos civiles, forales o especiales” [de l’art. 149.1.8 CE]) permite entender que su remisión alcanza no sólo a aquellos Derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución». 61. Comunitat a la qual l’Estatut d’autonomia (aprovat per la LO 1/1983, de 25 de febrer, modificada per la LO 5/1991, de 13 de març, LO 8/1994, de 24 de març, i LO 12/1999, de 6 de maig —BOE núm. 49, de 26 de febrer de 1983; núm. 63, de 14 de març de 1991; núm. 72, de 25 de març de 1994, i núm. 109, de 7 de maig de 1999—) atribueix «la conservación, defensa y protección del Fuero del Baylío y demás instituciones de Derecho consuetudinario» (art. 11) —dret al qual es refereix també l’art. 42 de l’estatut esmentat quan al·ludeix a la competència dels jutjats i tribunals de la comunitat. 62. Totes parteixen d’un sistema de responsabilitat solidària, llevat de la balear, que parteix de la responsabilitat subsidiària. 63. Vegeu M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos de “successió intestada” reconocidos a las parejas homosexuales en la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, d’unions estables de parella», Actualidad Civil, núm. 33 (11-17 de setembre de 2000), p. 1232. 64. Text disponible a http://www.familiayvida.com/Auto%20de%207.11.2003.pdf (data de la consulta: 6 de març de 2004). 65. BOE núm. 48, de 25 de febrer de 2004.

107

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 108

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

questa comunitat (en concret, contra els art. 3, 4, 5, 8 i 9, per possible infracció dels art. 149.1.8a i 18a CE).66 Algunes lleis de comunitats sense competència per a legislar en matèria civil recorren a punts de referència concrets des del punt de vista competencial. 66. Aquesta qüestió deriva d’un recurs contenciós administratiu plantejat pel partit Familia y Vida contra el Decret 134/2002, de 18 de juliol, de la comunitat de Madrid, pel qual —en compliment del que es disposa en la disposició final (DF) primera de la Llei 11/2001— s’aprova el Reglament del Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid. En la demanda, Familia y Vida pretenia que es declarés la nul·litat del Reglament per inconstitucionalitat i, subsidiàriament, per al cas que la Sala entengués que calia declarar prèviament la inconstitucionalitat de la Llei de la qual porta causa, plantegés l’oportuna qüestió davant del TC. En la seva Resolució de 7 de novembre de 2003 (text disponible a: http://www.familiayvida.com/Auto%20de%207.11.2003.pdf [data de la consulta: 6 de març de 2004]), el TSJ de Madrid (FJ 1r) entén que «en la medida que el Reglamento impugnado [...] regula el procedimiento que posibilita la inscripción de las uniones de hecho y de los pactos que regulan sus relaciones económicas (art. 1 y 6 Decreto 34/02), que los efectos que a dichas uniones otorga la Ley 11/01 se anudan a su inscripción en el Registro (art. 3.1.3 de la Ley) y que tales efectos tienen [...] trascendencia tanto en la esfera económica de la pareja como en el ámbito de su estatuto funcionarial con la Comunidad de Madrid, su validez —constitucionalidad— viene condicionada por la constitucionalidad de la Ley 11/01, reguladora de un modelo de convivencia familiar jurídicamente nuevo, no considerado por la Legislación Estatal, y ello porque el Decreto recurrido es mero desarrollo de la tan citada Ley y que el motivo de su impugnación no es otro que la falta de competencias de la Comunidad de Madrid para legislar en materia de Derecho civil y de bases del estatuto de la función Pública». Més endavant (FJ 2n) afegeix: «[S]ólo las Comunidades que tengan competencias legislativas en materia de Derecho Civil, entre las que, desde luego, no se encuentra la Comunidad de Madrid, podrán abordar, dentro del estricto marco de las competencias que constitucional y estatutariamente tengan atribuidas, la regulación de este modelo de convivencia [...] Careciendo la Comunidad de Madrid de derecho civil foral o especial, no tiene competencias legislativas en materia civil [...] La Sala, entiende [...] que el Registro no tiene un carácter meramente administrativo [...] sino que es un Registro con efectos civiles pues en dicho Registro, y como inscripciones complementarias, son inscribibles los pactos reguladores del régimen económico de las parejas de hecho a los que se refiere el art. 4 de la Ley que, invadiendo, a nuestro juicio, competencias reservadas al Estado, regula un régimen económico de la convivencia con un contenido muy similar al establecido para el matrimonio. Concretamente, el apartado 3 del citado art. 4 de la Ley 11/01 es similar al art. 1438 del C. Civil y su apartado 4 tiene una redacción semejante al art. 1328 del mismo Código, recogiendo el apartado 2 la doctrina jurisprudencial en relación con el matrimonio. || Además, y a diferencia del creado en 1995, la inscripción no tiene efectos meramente declarativos, sino que para el disfrute de los efectos jurídicos que la Ley 11/01 reconoce a las parejas de hecho es imprescindible la inscripción, siendo la certificación de la inscripción la forma de acreditación de la existencia de la pareja de hecho (art. 3.3 de la Ley 11/01), y, aunque los beneficios que la Ley reconoce a las parejas de hecho quedan limitados al ámbito funcionarial autonómico y a tres parcelas del D.º Público autonómico (art. 8 y 9 de la Ley), desde el momento en que se sustentan sobre la regulación de un modelo de convivencia familiar para el que carece de competencias, consideramos que los art. 3, 4, 5, 8 y 9 de la Ley 11/01 podrían vulnerar el art. 149.1.8.ª, que otorgan competencia exclusiva al Estado tanto en materia de legislación civil como para la “ordenación de los registros e instrumentos públicos” y competencia en materia de legislación básica del régimen estatutario de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas [...].»

108

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 109

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

En aquest sentit, la Llei asturiana apel·la (preàmbul, § 4) a la competència exclusiva de la comunitat autònoma en matèria d’organització de les seves institucions d’autogovern, habitatge, assistència i benestar social, protecció i tutela de menors (art. 10.1, apartats 1, 3, 24 i 25, i concordants de la LO 7/1981, de 30 de desembre, per la qual s’aprova l’Estatut d’autonomia del principat d’Astúries, modificada per la LO 1/1999, de 5 de febrer). I la Llei de la comunitat autònoma d’Andalusia (EM II, § 3) indica: «[C]on respeto en todo caso a la legislación civil [...] se desarrolla la competencia sobre orientación familiar que el artículo 13.22 del [...] Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía.»67 Al marge del tema competencial, les lleis autonòmiques sobre parelles de fet justifiquen la seva regulació per mitjà de la necessitat de donar resposta a una nova realitat social68 i del deure dels poders públics de promoure les condicions necessàries per tal que la llibertat i la igualtat dels ciutadans i els grups en què aquests s’integren siguin reals i efectives (art. 9.2 CE i els preceptes equivalents dels estatuts respectius).69 I solen fer referència també, genèricament, al principi d’igualtat de l’article 14 CE i a la pretensió d’eliminar discriminacions,70 a la protecció de la família que resulta de l’article 39 CE71 i al dret al lliure desenvolupament de la personalitat72 i a no contraure matrimoni que resultaria de l’article 32 CE.73 Moltes d’aquestes lleis apel·len, a més, a la Resolució del Parla67. I afegeix: «[P]uesto que, con respeto en todo caso a la legislación civil, no sólo se facilita la constitución y autorregulación de unos nuevos modelos de convivencia, sino que se incide igualmente en aspectos sustantivos que afectan de modo importante a la familia, como la salud y los servicios sociales, lo que supone, en definitiva, una forma de atención, promoción y ayuda a la misma.» 68. Vegeu les lleis catalana (preàmbul, § 2, 3 i 4), aragonesa (preàmbul, § 1, 5 i 6), foral navarresa (EM, § 1 i 5), valenciana (preàmbul, § 1 i 3), balear (EM I, § 1 i 3), madrilenya (preàmbul, § 3), andalusa (EM I, II, § 1 i 2, i IV, § 1), canària (preàmbul, § 1, 3, 4, 6, 8, 9 i 10), extremenya (EM, § 2, 3, 6, 7 i 8), basca (EM I, § 3 i 9) i càntabra (preàmbul, § 2 i 5). 69. És el cas de les lleis foral navarresa (EM, § 1), valenciana (preàmbul, § 5), balear (EM, § 5), madrilenya (preàmbul, § 5), asturiana (preàmbul, § 1, 3 i 4), andalusa (EM II, § 1), canària (preàmbul, § 5 i 7), extremenya (EM, § 8), basca (EM I, § 3 i 7) i càntabra (preàmbul, § 1 i 5 —on apel·la repetidament, a més, a la necessitat de dotar les parelles de fet de seguretat jurídica). 70. Vegeu les lleis foral navarresa (EM, § 1 i 5), valenciana (preàmbul, § 4, 5, 8 i 9), balear (EM I, § 9), madrilenya (preàmbul, § 4 i 5), asturiana (preàmbul, § 2, 3 i 4), andalusa (EM IV, § 1, i VII, § 2), canària (preàmbul, § 4), extremenya (EM, § 4 —on al·ludeix, a més a més, als principis de llibertat i seguretat jurídica i al dret a la intimitat— i § 9), basca (EM I, § 2, 3, 4, 8 i 9, i II, § 1 i 5) i càntabra (preàmbul, § 1, 4 i 6). 71. Al·ludeixen a l’art. 39 CE les lleis foral navarresa (EM, § 1), balear (EM I, § 1), asturiana (preàmbul, § 2), andalusa (EM II, § 1), canària (preàmbul, § 6), extremenya (EM, § 3), basca (EM I, § 3) i càntabra (preàmbul, § 1). 72. Lleis balear (EM I, § 5), asturiana (preàmbul, § 3) i basca (EM I, § 3 i 9, i II, § 1). 73. És el cas de les lleis foral navarresa (EM, § 3) i balear (EM I, § 2).

109

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 110

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

ment Europeu de 8 de febrer de 1994, sobre la igualtat de drets dels homosexuals i les lesbianes.74 La regulació de la matèria per part d’alguns legisladors autonòmics denota, però, certa idea d’interinitat, com si es volguessin prevenir d’una possible acusació d’invasió competencial al·ludint a la manca de regulació per part de l’Estat d’una realitat que reclama ser regulada. En aquest sentit, el preàmbul (§ 8 i 9) de la Llei madrilenya indica: «La convivencia genera relaciones diversas de carácter intersubjetivo, muchas de las cuales se ajustan a las esferas personal y patrimonial. Su regulación supondría una extensión del Código Civil a uniones de hecho no formalizadas en sede matrimonial, especialmente en lo tocante a los convivientes, pues respecto de los descendientes las reformas del Derecho de Familia dan cumplida respuesta a tales situaciones. || Sin embargo, a la espera de la referida extensión de la legislación civil, la Comunidad de Madrid debe poner sus medios y sus competencias al alcance de las uniones de hecho no reguladas, con el fin de otorgarles un reconocimiento y, además, introducir así una mayor seguridad jurídica que permita evitar situaciones de desigualdad. Todo ello, además, con la suficiente flexibilidad, de modo que los preceptos de esta Ley puedan encajar en las diversas configuraciones legislativas que alternativamente adopte la Ley Civil Estatal, ya sea en su configuración como unión personal civil, ya sea en su conceptuación afectiva o cuasiconyugal [...]»; més endavant es refereix a la finalitat de «apoyar un itinerario 74. Al·ludeixen a aquesta resolució les lleis valenciana (preàmbul, § 5 —on es refereix també a la Resolució de 19 de maig de 1994 de les Corts Valencianes, que recollia el mateix esperit que la Resolució del Parlament Europeu i en la qual les Corts assumien la necessitat de regular les unions de fet), madrilenya (preàmbul, § 5), balear (EM I, § 5), asturiana (preàmbul, § 4 in fine), canària (preàmbul, § 8), extremenya (EM, § 6), basca (EM I, § 4 —que al·ludeix, a més a més, a «la resolución de 1 de octubre de 1981 aprobada por la Asamblea de Parlamentarios del Consejo de Europa relativa a los derechos de los homosexuales [...]; a la resolución adoptada por el Parlamento Europeo en 1984, en la que se hacía eco de la evolución de la realidad social en la Unión Europea y aprobaba la primera iniciativa a favor de la adopción de medidas tendentes a promover la igualdad de lesbianas y gays; a la resolución del Consejo de Europa de 7 de mayo de 1988, que postula el reconocimiento de la eficacia de los contratos y pactos matrimoniales entre convivientes de hecho; a la resolución del Parlamento Europeo de 6 [8] de febrero de 1994 sobre la igualdad de derechos de los homosexuales en la UE [...]; y al artículo 13 del Tratado de Amsterdam, por el que se revisan los Tratados Fundacionales de la UE, que faculta al Consejo a luchar contra la discriminación por razón de orientación sexual [...] El 26 de setiembre de 2000 también la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha recomendado a los Gobiernos de los Estados miembros (41) que adopten medidas para poner fin a la discriminación de las personas homosexuales»—) i, finalment, l’última de les lleis autonòmiques aprovada, la de la comunitat de Cantàbria (preàmbul, § 3 —que es refereix també a l’art. 13 del Tractat constitutiu de la Comunitat Europea, en la nova redacció que li han donat els tractats d’Amsterdam i de Niça).

110

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 111

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

ya iniciado de reconocimiento de esta fórmula de convivencia en el marco del Derecho común que evite cualquier tipo de discriminación para la persona». Aquesta mateixa idea havia quedat palesa anteriorment en el preàmbul (dos últims §) de la Llei valenciana75 i es dedueix també del preàmbul (§ 10) de la Llei canària.76 3.

ENQUADRAMENT SISTEMÀTIC DE LA NOVA INSTITUCIÓ: DE LA SEVA PROTECCIÓ COM A «GRUP» (ART. 9.2 CE) A LA SEVA CONSIDERACIÓ COM A «GRUP FAMILIAR» (ART. 9.2 I 39 CE)

D’entrada, si comparem la regulació que estableixen les diverses lleis autonòmiques de parelles de fet, destacarem una primera diferència en el concepte: mentre que les dues primeres lleis (la catalana i l’aragonesa) i alguna altra de posterior (com ara la valenciana i la de la comunitat de Madrid) eviten qualificar les parelles de fet de família,77 la majoria d’aquestes lleis les consideren expressament «família» o «grup familiar» (art. 1 i § 1, 3 i 5 EM de la Llei foral navarresa; EM I, § 1 i 2, de la Llei balear; art. 1 i preàmbul, § 2, de la Llei asturiana; art. 1 de la Llei andalusa; preàmbul, § 6 i 8, de la Llei canària; art. 1 i EM, § 3, de la Llei extremenya; art. 1.2 de la Llei basca —que utilitza també aquesta 75. «La convivència genera relacions diverses de caràcter intersubjectiu, moltes de les quals s’ajusten a les esferes personal i patrimonial. La seua regulació suposaria una extensió del Codi civil a unions de fet no formalitzades en seu matrimonial, especialment pel que fa als convivents, perquè respecte als descendents les reformes del dret de família donen complida resposta a tals situacions. || No obstant això, a l’espera de la referida extensió de la legislació civil, la Generalitat Valenciana ha de posar els seus mitjans i les seues competències a l’abast de les unions de fet no regulades, per tal d’atorgar-los un reconeixement i, a més a més, introduir així una major seguretat jurídica que permeta evitar situacions de desigualtat. Tot això, a més amb la suficient flexibilitat, de manera que els preceptes d’aquesta llei puguen encaixar en les diverses configuracions legislatives que alternativament adopte la llei civil estatal, ja siga en la seua configuració com a unió personal civil, ja siga en la seua conceptuació afectiva o quasiconjugal»; més endavant es refereix a la finalitat de «recolzar un itinerari de reconeixement d’aquesta fórmula de convivència en el marc del dret comú que evite qualsevol tipus de discriminació per a la persona». 76 «[...] la presente ley surge para dar respuesta a una demanda social, con el fin de apoyar el reconocimiento de esta forma de convivencia en el marco del Derecho común, que evite cualquier tipo de discriminación para el ciudadano, en base a sus circunstancias o convicciones personales.» 77. En l’àmbit estatal, la no-consideració com a família era el que semblava desprendre’s de la Proposició de llei orgànica del contracte d’unió civil (122/000098) presentada pel Partit Popular el 18 de setembre de 1997 (BOCG, CD, VI legislatura, sèrie B, núm. 117-1, 29 de setembre de 1997, p. 1-5).

111

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 112

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

idea a l’EM I, § 1, 2 i 3, i II, § 1—, i art. 1.2 i 2.b i § 1, 2 i 6 del preàmbul de la Llei càntabra).78 El legislador català optà en un primer moment per regular les parelles de 78. La majoria de lleis autonòmiques de parelles de fet no es limiten a justificar la seva regulació en la seva consideració com a grup protegible en el marc d’allò previst en la CE (art. 9.2) i en els respectius estatuts d’autonomia (així ho fan, per exemple, les lleis foral navarresa [EM, § 1], andalusa [EM, II.1], madrilenya [preàmbul, § 5, que al·ludeix tant a l’art. 9 CE com a l’equivalent del seu estatut [l’art. 7.4]], asturiana [preàmbul, § 1], canària [preàmbul, § 5 i 7, l’últim dels quals es refereix, a més a més, als punts 1 i 2 de l’art. 5 de l’Estatut d’aquesta comunitat], basca [EM, I, § 3 [on al·ludeix a l’art. 9.2 CE] i 6 [quant a l’art. 9.2 de l’Estatut]] i càntabra [preàmbul, § 1 i 5 [que al·ludeixen a l’art. 9.2 CE i 5.2 del respectiu estatut]]; el preàmbul [§ 5] de la Llei valenciana, sense al·ludir a l’art. 9.2 CE, es refereix al precepte equivalent del seu estatut [l’art. 2], i el mateix passa amb el preàmbul [§ 4] de la Llei asturiana —que s’empara en l’art. 9.2d de l’Estatut d’aquesta comunitat—), sinó que se les qualifica expressament de grup familiar (expressió que utilitzen expressament, per exemple, l’art. 1 de la Llei foral navarresa, l’art. 1 de la Llei asturiana, l’art. 1 de la Llei andalusa, l’art. 1 de la Llei extremenya, l’art. 1.2 de la Llei basca —que utilitza també aquesta idea en l’EM I, § 1, 2 i 3, i II, § 1— i l’art. 1.2 de la Llei càntabra). Així, per exemple, el legislador navarrès qualifica les parelles estables de grup familiar quan, en l’art. 1 de la Llei foral, diu que «nadie puede ser discriminado por razón del grupo familiar del que forme parte, tenga éste su origen en la filiación, en el matrimonio o en la unión de dos personas que convivan en análoga relación de afectividad, con independencia de su orientación sexual» —incís reproduït de manera similar en l’art. 1 de les lleis asturiana, andalusa i basca. En aquest sentit, l’EM de la Llei foral navarresa (§ 1) propugna una interpretació àmplia del que s’ha d’entendre per família en l’art. 39 CE: «[...] de acuerdo con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional, en particular los artículos 9.2 [...] y 14 [...]»; i afegeix (§ 5) —després de considerar les parelles estables com a «modelo familiar» (§ 3): «La presente Ley Foral pretende eliminar las discriminaciones que por razón de la condición o circunstancia personal o social de los componentes de la familia, entendida en la multiplicidad de formas admitidas culturalmente en nuestro entorno social, perduran en la legislación y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de protección social, económica y jurídica de la familia, adecuando la normativa a la realidad social de este momento histórico.» En termes similars, el legislador asturià, en el preàmbul (§ 2 in fine) de la Llei, al·ludeix a la interpretació del concepte de família de l’art. 39 CE: «[...] de manera consecuente con la realidad social actual, de manera que no puedan derivarse consecuencias discriminatorias del modelo de familia que de manera libre y legítima los ciudadanos tengan a bien adoptar.» Segons el legislador canari (§ 6 i 8 del preàmbul de la Llei): «[E]l artículo 39 de la Constitución establece que “los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. Y si consideramos a las parejas de hecho como un nuevo modelo social de familia, ésta debe ser también amparada y protegida [...] El reconocimiento explícito de que en la sociedad del siglo XXI no existe un modelo unívoco de familia, sino diversos modelos, hace que las parejas de hecho, en tanto que sus integrantes mantienen un vínculo afectivo y un proyecto común, suponen una unidad familiar que debe ser considerada como tal.» També la Llei extremenya propugna, en el § 3 de l’EM, una interpretació àmplia del concepte de família de l’art. 39 CE, conseqüent amb la realitat social actual i amb la resta de l’articulat constitucional referit a la persona. Això mateix resulta de l’EM de la Llei basca (I, § 3: «El artículo 39 de la Constitución Española señala la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la fa-

112

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 113

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

fet al marge del Codi de família (Llei 9/1998, de 15 de juliol),79 en una llei (la 10/1998, de 15 de juliol) aprovada el mateix dia, amb la qual cosa excloïa implícitament les unions estables de la consideració de família.80 No obstant això, aquest pretès caràcter «no familiar» l’ha posat en dubte posteriorment el mateix legislador català en regular la mediació «familiar» (Llei 1/2001, de 15 de març, que dóna compliment a allò previst en l’art. 79.2 i en la disposició final tercera del Codi de família català81), ja que reconeix explícitament que l’àmbit d’aquesmilia. En dicho artículo no existe referencia a un modelo de familia determinado ni predominante, lo que hace necesaria una interpretación amplia de lo que debe entenderse por tal, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional [...]»). Vegeu, també, els § 1 i 2 del preàmbul i els art. 1.2 i 2b i e de la Llei càntabra. El legislador balear, sense al·ludir a la idea de grup de l’art. 9.2 CE, s’inscriu directament en la línia que considera necessària una «interpretació àmplia» del concepte de família de l’art. 39 CE «en consonancia con la realidad social, el resto del articulado y el espíritu de la Constitución» i al·ludeix al «derecho que todo hombre y toda mujer tiene de constituir, mediante una unión efectiva y estable, una comunidad de vida que, con o sin hijos, suponga la creación de una familia» (EM I, § 1 i 2, de la Llei balear). Per a la recent Llei càntabra (§ 2 preàmbul), aquest tipus d’unions donen lloc a «verdaderos y evidentes núcleos familiares». 79. En principi, el legislador català pretenia regular grups units per una voluntat de cooperació, amb la qual cosa eludia qualsevol referència al sexe i a situacions d’afectivitat anàlogues a les matrimonials. D’altra banda, el primer Projecte de Codi de família català, presentat l’any 1997 (BOPC núm. 176, de 26 de maig de 1997), es referia a les unions de fet heterosexuals en la disposició addicional primera. Els col·lectius de gais i lesbianes es mobilitzaren i es gestà el Projecte de llei sobre relacions de convivència diferents del matrimoni (BOPC núm. 242, de 30 de desembre de 1997), que pretenia regular les unions estables heterosexuals, les unions homosexuals, les anomenades situacions convivencials d’ajuda mútua i fins i tot l’acolliment de persones grans. Segons el preàmbul: «[É]s procedent establir una regulació més completa i matisada sobre la convivència de les parelles de fet, amb independència de la seva orientació sexual; com també, d’aquelles situacions convivencials entre persones que, sense constituir una família nuclear, comparteixen un mateix habitatge, unides per vincles de parentiu més o menys llunyà en línia col·lateral, o de simple amistat o companyonia, i que posen en comú elements patrimonials i treball domèstic, amb voluntat d’ajuda mútua i de permanència [...] Aquestes situacions que acabem de comentar són molt heterogènies; i, a més, atesa l’absència de mòbil sexual […].» Finalment, aquestes figures se separaren en projectes diferents. 80. No han faltat veus que, des de Catalunya, justifiquen la seva inclusió en el concepte de família. En aquest sentit, segons Miquel MARTÍN CASALS, «se trata más de una buena opción de técnica legislativa que de una oscura opción política que pretenda negarles el carácter de familia”; per a aquest autor, «La ley sobre uniones estables de pareja, como la referida a otras formas de convivencia, que ya anuncia el Govern tras el verano, o incluso la relativa a la mediación familiar, que prevé la disposición final tercera del Código de Familia para principios del próximo, responden a realidades relativamente nuevas y en constante evolución que, cuando maduren y se estabilicen, deberán encontrar acomodo no ya en un nuevo código, sino tal vez en el futuro Código Civil de Catalunya» (Miquel MARTÍN CASALS, «Familias, parejas y código», El País, 1998). 81. DOGC núm. 3355, de 26 de març de 2001; correcció d’errades: DOGC núm. 3548,

113

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 114

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

ta inclou les unions estables de parella —sense limitar-ho a les qüestions referents als fills (com havia pretès fer algun projecte anterior)—82 (art. 5.1.2 Llei catalana 1/2001).83 de 8 de gener de 2002. El Decret 139/2002, de 14 de maig, aprovà el Reglament d’aquesta llei (DOGC núm. 3641, de 23 de maig de 2002). 82. Vegeu, sobre això, el comentari a la disposició final tercera del Codi de família català de Miquel MARTÍN CASALS a Joan EGEA FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Editorial Tecnos, 2000, p. 1131-1134, esp. p. 1133. 83. Art. 5.1.2 Llei catalana 1/2001, de 15 de març: «Són legitimades per a instar la mediació familiar que regula aquesta Llei les persones unides per vincle matrimonial o que formen una unió estable de parella i les que, sense formar una unió estable de parella, tenen fills comuns, per a la solució de conflictes en les situacions que s’indiquen: [...] Segon. Persones que formen una unió estable de parella, regulada per la Llei 10/1998, del 15 de juliol, d’unions estables de parella: || a) En les crisis de convivència sorgides abans de la iniciació de qualsevol procés judicial, per a canalitzar de mutu acord els efectes de la ruptura de la unió i, si és el cas, simplificar el conflicte. || b) En les qüestions que fan referència als fills comuns menors d’edat o discapacitats, tant en el curs de la convivència, amb motiu de la ruptura o després d’aquesta. || c) En l’establiment de les mesures en execució de les sentències relatives al pagament de compensacions econòmiques o de pensions periòdiques. || d) En la modificació de les mesures aprovades per resolució judicial ferma, per raó de circumstàncies sobrevingudes.» Els § 6 i 7 del preàmbul de la Llei catalana 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar, estableixen: «A part de la mediació com a mitjà de solució dels conflictes matrimonials, aquesta Llei dóna una resposta coherent a la institucionalització recent que han assolit les unions estables en el si del dret civil català, arran de la Llei 10/1998, del 15 de juliol, d’unions estables de parella. Aquesta ha comportat el reconeixement de drets i obligacions entre els convivents, els quals poden exigirlos davant els tribunals. || La mediació regulada per aquesta Llei pot esdevenir, per tant, un instrument vàlid per a reduir també part de la nova conflictivitat judicial que es pugui derivar de l’aplicació de la Llei d’unions estables de parella, i també per a traslladar a aquest àmbit els efectes beneficiosos que es deriven de l’autocomposició de conflictes que la mediació comporta.» El § 16 del preàmbul insisteix: «[...] la mediació familiar retorna a les parts el poder de decisió per a resoldre la crisi del matrimoni o de la unió estable de parella, o les desavinences del pare i la mare en relació amb els fills comuns menors d’edat o discapacitats i els altres conflictes familiars que preveu la Llei en matèria d’aliments i de tutela, en concordança amb el principi d’autonomia de la voluntat, un dels principis generals que informen el dret civil de Catalunya, i afavoreix les solucions pactades [...].» La consideració dels conflictes que puguin sorgir en l’àmbit de les parelles de fet com a possible objecte de la mediació familiar resulta també de la Llei canària 15/2003, de 8 d’abril, de la mediació familiar (BO Canarias núm. 85, de 6 de maig de 2003; BOE núm. 134, de 5 de juny de 2003) —modificada recentment per la Llei 3/2005, de 23 de juny (BO Canarias núm. 130, de 5 de juliol de 2005; BOE núm. 177, de 26 de juliol de 2005)—; vegeu especialment el § 10 del preàmbul («[l]a presente Ley, que tiene como finalidad la adopción de esta institución en la Comunidad Autónoma Canaria, opta por establecerlo como un sistema voluntario y extendido a cualquier conflicto que pueda surgir entre cónyuges, parejas de hecho, entre padres e hijos o entre hijos, y, en general, entre familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o aquellos que surjan entre personas adoptadas y sus familiares biológicos o adoptivos») i el nou art. 3 —en la seva redacció de 2005— («[p]odrá

114

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 115

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

Aquesta sembla que és també la idea que apunta el preàmbul de la Llei 3/2005, de 8 d’abril, de modificació del CF, de la LUEP i del CS [Llei 40/1991, de 30 de desembre, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de ser objeto de mediación familiar cualquier conflicto familiar siempre que verse sobre materias respecto de las cuales el ordenamiento jurídico vigente reconozca a los interesados la libre disponibilidad o, en su caso, la posibilidad de ser homologados judicialmente; entendiendo por conflicto familiar aquel que surja entre cónyuges, parejas de hecho [estables o no], entre padres e hijos, abuelos con nietos, entre hijos o los que surjan entre los adoptados o acogidos y sus familias biológicas, adoptivas o de acogida [...]». La redacció originària del primer paràgraf d’aquest precepte ja establia: «Podrá ser objeto de mediación familiar, cualquier conflicto familiar y que verse sobre materias respecto de las cuales el ordenamiento jurídico vigente en cada momento reconozca a los interesados la libre disponibilidad, o, en su caso, la posibilidad de ser homologados judicialmente; entendiendo por conflicto familiar aquel que surja entre cónyuges, parejas de hecho (estables o no), entre padres e hijos, entre hijos, o los que surjan entre personas adoptadas y sus familias biológicas o adoptivas»). En la mateixa línia, segons els § 1 i 2 del preàmbul de la Llei gallega 4/2001, de 31 de maig, sobre normes reguladores de la mediació familiar (DOGalicia núm. 117, de 18 de juny de 2001), Llei que ha estat desenvolupada pel Decret 159/2003, de 31 de gener, que regula la figura del mediador familiar, el Registre de Mediadors Familiars de Galícia i el reconeixement de la mediació gratuïta [DOGalicia núm. 34, de 18 de febrer de 2003]), les activitats de mediació es conceben per a «la solución de los conflictos familiares que pueden surgir de situaciones de crisis matrimonial o de pareja [...] revelándose como un instrumento eficaz de solución de las discordias entre esposos o pareja» —vegeu també el § 7 del preàmbul esmentat. Això es reflecteix en els art. 1, 2, 3, 4 i 6 de la Llei gallega. En canvi, la Llei de la Comunitat Valenciana 7/2001, de 26 de novembre, sobre normes reguladores de la mediació familiar (DO Generalitat Valenciana, núm. 4138, de 29 de novembre de 2001; BOE núm. 303, de 19 de desembre de 2001), no es refereix expressament als conflictes sorgits entre els membres de les parelles de fet com a objecte de la mediació familiar, sinó que es limita a al·ludir genèricament als conflictes que sorgeixin entre persones unides per matrimoni o «vínculo familiar» fins al quart grau de consanguinitat o afinitat (art. 3a i 13.1a). Així, segons l’art. 3 de la Llei valenciana: «Del objeto de la mediación familiar. || La mediación familiar introducirá nuevos recursos en el Sistema Público de Servicios Sociales y tendrá como objeto: || a) La solución de aquellos conflictos considerados en el artículo 13 de esta ley, que surjan entre personas unidas por matrimonio o vínculo familiar, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad. || b) Recabar en tanto el Ordenamiento Jurídico lo permita, la información referente a la filiación e identificación de la familia biológica y de los hijos adoptados mayores de edad, para posibilitar su encuentro, protegiendo siempre la confidencialidad de los datos identificativos de ambos. || c) Facilitar el acuerdo en aquellas situaciones en las que, como consecuencia del ejercicio de la patria potestad, el interés superior de los menores y personas con discapacidad pueda verse menoscabado.» Això concorda amb el que es preveu en l’art. 13 de la Llei valenciana, que regula la sol·licitud de la mediació familiar. La Recomanació R (98)1, de 21 de gener de 1998, del Consell d’Europa, se circumscriu bàsicament als conflictes sorgits «entre los miembros de una misma familia, que estén vinculados por la sangre o el matrimonio [principalment al·ludeix als supòsits de separació i divorci], y entre las personas que tienen o hayan tenido relaciones familiares, tal como las define la legislación nacional». No obstant això, a continuació estableix que «[n]o obstante, los Estados Miembros son libres para determinar cuáles son las cuestiones o los casos a los que se aplica la mediación familiar» («Principis sobre la mediació familiar», I).

115

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 116

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Catalunya], en matèria d’adopció i tutela,84 quan afirma —basant-se en la STC 222/1992— que la protecció que assegura l’article 39 CE a la família «no s’ha d’identificar necessàriament amb la que té l’origen en el matrimoni». Ara bé, tal com ha destacat Talavera Fernández, si bé la Sentència del TC 222/1992 ha estat universalment interpretada com la benedicció constitucional a l’exigència de reconeixement jurídic de les unions de fet, a causa de la seva inclusió en la protecció que atorga l’article 39 CE, aquesta interpretació, que es produí a causa de la identificació equivocada entre unió de fet i família no matrimonial, no és correcta. Per a aquest autor, encara que la doctrina continguda en la sentència esmentada suposa incloure en la protecció de l’article 39.1 CE la família d’origen no matrimonial, en cap cas no s’afirma que la unió de fet, com a relació de parella, hagi de ser considerada família o unitat familiar protegible per l’article 39 CE.85 Resulta més explícita, en canvi, en aquest sentit, la Sentència del TC 47/1993, de 8 de febrer,86 segons la qual (FJ 3r): «[L]a Constitución no sólo protege a la familia que se constituye mediante el matrimonio —aunque a ésta la proteja especialmente (STC 45/1989)— sino también a la familia como realidad social, entendida por tal la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja.» A més, actualment, si es parteix de la premissa que cal encabir el matrimoni en el concepte de família i es té en compte la nova configuració de la institució matrimonial (amb l’entrada en vigor de la Llei estatal 13/2005, d’1 de juliol, per la qual es modifica el Codi civil en matèria de dret a contraure matrimoni, que admet el matrimoni entre persones del mateix sexe),87 la discussió sobre si cal considerar o no família les parelles de fet ha perdut molta força. Pel que fa a la jurisprudència, la Sentència del TSJC 3/2003, de 13 de febrer,88 després de qualificar d’institució familiar les compres amb pacte de supervivència regulades en els articles 44 a 47 del Codi de família (i anteriorment en els art. 61 i 62 de la Compilació del dret civil de Catalunya) i admetre que en el context de la Compilació de 1960 tenien la finalitat concreta de protegir uns interessos familiars derivats del matrimoni —ja que en aquells moments de forma gairebé natural s’identificaven els conceptes de família i família matrimonial—, conclou que actualment les unions no matrimonials encaixen en el concepte de família que resulta de la Constitució i, per tant, institucions pen84. DOGC núm. 4366, de 19 d’abril de 2005, p. 9935-9937. 85. Pedro TALAVERA FERNÁNDEZ, La unión de hecho y el derecho a no casarse, col·l. «Filosofía, derecho y sociedad», Granada, Editorial Comares, SL, 2001, p. 116-117. 86. RTCA 1993\47. 87. BOE núm. 157, de 2 de juliol de 2005. 88. RJA 2003\4576.

116

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 117

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

sades i regulades per a protegir determinats interessos patrimonials de la família matrimonial —com és el cas de les compres amb pacte de supervivència— poden fer-se extensives a la «família» que deriva d’una unió estable de parella. 4.

LA PARELLA DE FET COM A NOVA INSTITUCIÓ JURÍDICA

Tal com hem posat en relleu a l’inici d’aquest treball, la parella de fet ha esdevingut una nova institució jurídica, la qual rep diverses denominacions en la legislació autonòmica: unió estable de parella, parella estable no casada, parella estable, unió de fet o parella de fet. A més, igual que la condició de casat o solter en l’ordenament espanyol,89 la de membre d’una unió estable és actualment una de les condicions civils regulades en l’ordenament català, així com en d’altres drets autonòmics.90 4.1.

LA CONSTITUCIÓ

Les lleis autonòmiques sobre parelles de fet parteixen de diversos models de constitució a l’hora de fixar l’aplicabilitat de la normativa respectiva. En el cas que no es compleixin els requisits corresponents, no els resultarà aplicable; estarem, per tant, davant de les autèntiques parelles «de fet» (o parelles de fet «de fet» —contraposades a les parelles de fet «de dret» [enteses com aquelles que cauen dintre de l’àmbit d’aquestes lleis autonòmiques específiques que regulen les unions estables]). Això mateix passarà quan els convivents no compleixin els requisits de capacitat o estiguin afectats per alguna de les incapacitats previstes per la llei. Cal tenir en compte, però, que a vegades el mateix legislador considera, per a determinats efectes puntuals i específics, un tipus de «pare89. Vegeu Ferran BADOSA COLL, «La regulación del matrimonio a partir de la Constitución», a Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro, vol. VIII, Salamanca, Publicaciones Universidad Pontificia de Salamanca, 1989, p. 333-334. 90. Parlem de condició civil en la mesura que, sense tenir caràcter general o universal —ja que només és aplicable a certs individus—, atribueix un determinat estatut jurídic a la persona. El concepte de condició civil es diferencia del d’estat civil en el fet que aquest té caràcter universal o general (afecta tots els membres d’una determinada comunitat jurídica), mentre que aquell té caràcter particular (només és aplicable a certs individus). Ambdós conceptes (estat i condició civils) coincideixen en el fet que es refereixen a matèries d’ordre públic (en la mesura que es tracta de matèries de dret civil cogent, inderogables per la voluntat de les parts —art. 1814 CC i 3.1 in fine LUEP—) i tenen eficàcia enfront de tots —són oposables erga omnes— (art. 222.3.II LEC [2000]).

117

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 118

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

lla que conviu amb caràcter estable» que no s’identifica amb les «parelles de fet» definides en la regulació específica; és el cas, per exemple, de les «parelles que conviuen amb caràcter estable» de què parlen, per exemple, els articles 115.2, 117a, 122.1a, 158b, 161, 163.1c, 179.1a i c i 198b CF, i 344 i 354.II CS —tots ells modificats per la Llei catalana 3/2005, de 8 d’abril.91 4.1.1.

La capacitat. Les incapacitats. Requisits personals

Per a poder constituir una unió estable, tant la Llei catalana (per a les parelles heterosexuals i homosexuals) com l’aragonesa —és a dir, les dues primeres lleis autonòmiques que regulen les unions estables com a institució— exigeixen que ambdues parts siguin majors d’edat (art. 1.1 i 20.1a de la Llei catalana —respecte de les parelles heterosexuals, això es dedueix de l’impediment per a constituir una unió estable que es predica, en general, de les persones menors d’edat— i 1 de la Llei aragonesa92). La resta de lleis autonòmiques de parelles de fet, en canvi, admeten expressament capacitat per a constituir una unió estable tant als majors d’edat com als menors emancipats (en sentit positiu: art. 2.1 de la Llei navarresa, 2.1 de la Llei balear,93 3.1 de la Llei asturiana,94 2.1 de la Llei extremenya i 2.1 de la Llei basca [que afegeix, a més: «con plena capacidad»]; en sentit negatiu —impedint que puguin constituir-ne els menors d’edat no emancipats: art. 2.1a de la Llei valenciana,95 2.1a de la Llei de la comunitat de Madrid96 —que exclou també les persones

91. Vegeu també, a tall merament exemplificatiu, l’art. 3 de la Llei canària 15/2003, de 8 d’abril, de la mediació familiar (BO Canarias núm. 85, de 6 de maig de 2003; BOE núm. 134, de 5 de juny de 2003) —modificada recentment per la Llei 3/2005, de 23 de juny (BO Canarias núm. 130, de 5 de juliol de 2005; BOE núm. 177, de 26 de juliol de 2005)—, que es refereix expressament als conflictes que sorgeixin entre «parejas de hecho (estables o no)» (expressió que ja emprava la redacció originària del precepte). 92. Vegeu també l’art. 3 del Decret aragonès 203/1999, de 2 de novembre, de creació i règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades. 93. Vegeu també els art. 7a i 9b del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió. 94. Vegeu també el que establia ja l’art. 4.1 del Decret 71/1994, de 29 de setembre, de creació del Registre d’Unions de Fet d’aquesta comunitat. 95. Vegeu també els art. 6.4 i 14.1b del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 96. Vegeu també l’art. 10.1b del Decret 134/2002, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament del Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid.

118

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 119

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

afectades per una deficiència o una anomalia psíquica que no els permeti prestar vàlidament el seu consentiment97 [excepció que no sembla afegir res diferent al que cal entendre amb caràcter general]—, 3.2a de la Llei andalusa,98 2.1a de la Llei canària99 —que es refereix també a les persones incapacitades legalment per mitjà d’una sentència judicial ferma en la lletra f [precisió que es pot considerar en certa manera supèrflua]—, 3.1a de la Llei extremenya [reiteratiu respecte d’allò previst en sentit positiu en l’art. 2.1] i 4.4a de la Llei càntabra —precepte que en la lletra f exclou també de la possibilitat de constituir una unió estable [novament sense que això afegeixi quelcom que no es pogués entendre si no es digués] les persones que han estat declarades incapaces per a prestar consentiment vàlidament per mitjà d’una sentència judicial ferma). Els decrets 124/2000, d’11 de juliol, sobre la creació i el règim de funcionament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Castella-La Manxa (art. 3.1), i 117/2002, de 24 d’octubre, pel qual es crea el Registre d’Unions de Fet a Castella i Lleó i que regula el seu funcionament (art. 3.1a i e), també consideren requisits que cal acreditar per tal que es pugui practicar la inscripció d’una parella de fet, que es tracti de persones majors d’edat o menors emancipades i que no estiguin incapacitades judicialment. Crida l’atenció que aquests preceptes exigeixin amb caràcter general que s’acrediti el fet de no estar incapacitat judicialment, quan s’hauria de partir precisament de la presumpció de capacitat. En altres decrets autonòmics s’exigeix una «declaració responsable de no estar incapacitats» o, simplement, una declaració respecte a aquesta qüestió, sense qualificar-la de responsable,100 o es demana 97. Segons l’art. 10.1f del Decret 134/2002, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglamento del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, la sol·licitud d’inscripció ha d’anar acompanyada d’una «[d]eclaración de no estar incapacitados a efectos de prestar válidamente su consentimiento a la unión de hecho». 98. Vegeu també els art. 5.1c i 18.2b del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat. La lletra d d’aquest mateix precepte exigeix també, per tal que es pugui inscriure una parella de fet, que s’acrediti documentalment que els seus membres no estan incapacitats judicialment. 99. Vegeu també els art. 6 i 9c del Decret 60/2004, de 19 de maig, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries. 100. Pel que fa a la regulació de la comunitat d’Andalusia, si bé l’art. 5.1d del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat, exigeix, com a requisit de la inscripció, que s’ha d’acreditar documentalment «[n]o estar incapacitados judicialmente», l’art. 18.2f del mateix decret es refereix simplement, entre la documentació que s’ha d’acompanyar a la sol·licitud d’inscripció, a la «declaración responsable de no estar incapacitados a efectos de prestar su consentimiento para constituir una pareja de hecho». Aquesta mateixa fórmula, d’exigir una «declaració responsable» respecte a aquesta qüestió, és la que utilitza l’art. 9f del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma Canària (aprovat pel Decret 60/2004, de 19 de maig). L’art. 10f del Reglament del Registre d’Unions de Fet

119

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 120

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

que, «si escau», la sol·licitud d’inscripció vagi acompanyada de la sentència d’incapacitació que considera les persones incapacitades «per contraure matrimoni».101 Respecte de les lleis catalana i aragonesa, cal plantejar, per tant, què passa en el cas dels menors emancipats. Sense ànim d’aprofundir en aquesta qüestió (la qual cosa excediria l’objectiu d’aquest treball), convé apuntar que respecte de la legislació aragonesa hi ha qui ha defensat,102 basant-se en els articles 4 i 5 de la Compilació, que fins i tot n’hi hauria prou amb ésser major de catorze anys per a poder constituir una parella estable no casada, si es té l’assistència corresponent; en qualsevol cas, es tracta d’una conclusió discutible. Pel que fa a la legislació catalana, serien arguments favorables a la possibilitat que els menors emancipats puguin constituir una unió estable: d’una banda, l’equiparació d’aquests amb els majors d’edat que resulta de l’article 159 CF, amb les precisions que fa aquest precepte; de l’altra, el fet que els menors emancipats puguin contraure matrimoni (art. 46.1 CC). Amb tot, si es volien incloure els menors emancipats, es podia haver establert expressament; a més, sembla que en aquest punt el legislador defuig el paral·lelisme amb el matrimoni (respecte del qual es consideren capacitats els menors emancipats i s’admet la dispensa de l’impediment d’edat a partir dels catorze anys [art. 46.1 i 48 CC).103 Així, per a les parelles heterosexuals, el legislador català al·ludeix a la majoria d’edat separadament a la referència a la manca d’impediments per a contraure matrimoni «entre si» (art. 1.1 LUEP), i, per a les homosexuals, opta per enumerar els impediments específics (art. 20.1 LUEP104 de la Comunitat de Madrid no qualifica aquesta declaració de responsable i es limita a exigir, entre la documentació que ha d’acompanyar la sol·licitud d’inscripció, una «[d]eclaración de no estar incapacitados a efectos de prestar válidamente su consentimiento a la unión de hecho». 101. És el cas de l’art. 14.1e del Reglament de la Llei valenciana 1/2002. 102. José María MATA DE ANTONIO, «Algunos aspectos de un análisis comparativo entre las distintas leyes autonómicas reguladoras de las parejas de hecho en España», Revista de Derecho de Familia, núm. 22 (2004), p. 300-301. 103. Miquel MARTÍN CASALS, comentari a l’art. 1 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella, a Joan EGEA FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA (dir.), Comentaris al Codi de família, p. 1149-1150. Vegeu també M. Carmen GETE-ALONSO Y CALERA, Maria YSÀS SOLANES i Judith SOLÉ RESINA, Situacions de convivència diferents del matrimoni, Barcelona, Cálamo, Producciones Editoriales, SL, 2003, p. 27. 104. Art. 20.1 de la Llei catalana: «No poden constituir la unió estable objecte d’aquesta normativa: a) Les persones menors d’edat. b) Les persones que estan lligades per un vincle matrimonial. c) Les persones que formen una parella estable amb una altra persona. d) Els parents en línia recta per consanguinitat o adopció. e) Els parents col·laterals per consanguinitat o adopció dintre del segon grau.» Art. 4 de la Llei aragonesa: «Requisitos de capacidad.

120

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 121

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

—les lletres b a e del qual han servit de model a l’art. 4 de la Llei aragonesa, lletres a a d105). Al marge d’això, les lleis navarresa i asturiana reprodueixen també —com hem vist que feia l’aragonesa— els impediments previstos en l’article 20.1.b a e de la Llei catalana —referent a les parelles homosexuals—106 (art. 2.1 de la Llei navarresa i 3.1 de la Llei asturiana); també ho fan, a l’efecte que es pugui practicar la inscripció, els decrets de Castella-La Manxa (124/2000, article 3.1) i Castella i Lleó (117/2002, article 3.1b a d). També les lleis basca i andalusa reprodueixen essencialment els impediments previstos en l’article 20.1, lletres b a e, de la LUEP, però amb la diferència que representa, pel que fa al parentiu col·lateral de segon grau, considerar només impediment el parentiu per consanguinitat (art. 2.1 de la Llei basca107 i 3.2 de la Llei andalusa108) —únic al qual es refereix, pel que fa al matrimoni, l’art. 47.2 CC (que es refereix als parents col·laterals per consanguinitat fins al tercer grau, tot i que en el cas dels parents de tercer grau l’impediment és dispensable d’acord amb l’art. 48.II CC). Pel que fa a les lleis valenciana i balear, una desviació destacable en aquest punt respecte del model català consisteix a estendre l’impediment de parentiu per consanguinitat o adopció fins al tercer grau —i no limitar-lo, per tant, al segon, com fan les lleis catalana, aragonesa i navarresa— (art. 2.1 de la Llei valenciana109 i 2.1 de la Llei balear110 —precepte que, al marge d’això, es reNo podrán constituir una pareja estable no casada de las reguladas en la presente Ley: a) Los que estén ligados con vínculo matrimonial. b) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. c) Los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el segundo grado. d) Los que formen pareja estable con otra persona.» 105. Vegeu també l’art. 3 del Decret aragonès 203/1999, de 2 de novembre, de creació i règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades. 106. Art. 20.1 LUEP: «No poden constituir la unió estable objecte d’aquesta normativa: a) Les persones menors d’edat. b) Les persones que estan lligades per un vincle matrimonial. c) Les persones que formen una parella estable amb una altra persona. d) Els parents en línia recta per consanguinitat o adopció. e) Els parents col·laterals per consanguinitat o adopció dintre del segon grau.» 107. Vegeu també l’art. 10.2 del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma del País Basc, aprovat pel Decret 124/2004, de 22 de juny. 108. Vegeu també els art. 5.1 i 18.2 del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat. 109. Vegeu també l’art. 6.4 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 110. Vegeu també els art. 7 i 9 del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió —preceptes que es refereixen al fet de no estar lligat per «vincle matrimonial», en singular.

121

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 122

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

fereix als «vincles matrimonials», en plural, sense que això canviï el sentit respecte del que estableix el precepte català). I això mateix fan les lleis madrilenya,111 canària112 i extremenya, les quals, però, també s’aparten d’allò previst en la Llei catalana per a les parelles homosexuals en el fet que només consideren impediment el vincle matrimonial si no existeix separació judicial (art. 2.1b i e de la Llei madrilenya, 2.1b i e de la Llei canària i 3.1b i e de la Llei extremenya) —per tant, segons aquestes lleis, si existeix separació judicial, tot i subsistir el vincle matrimonial, es pot constituir una unió estable. Això últim (considerar impediment el vincle matrimonial només si no hi ha separació judicial i, per tant, admetre la coexistència d’una unió estable i un matrimoni anterior no dissolt —ja que n’hi ha prou amb la separació judicial—) ha passat també en l’última de les lleis autonòmiques aprovada, la de Cantàbria, la qual s’aparta també del model català en el fet que considera impediment la qüestió de formar part d’una parella de fet que ja es troba degudament inscrita en qualsevol registre dels indicats en la disposició addicional tercera d’aquesta llei113 (art. 4.4b a e de la Llei càntabra). Aquesta consideració del fet de formar part d’una unió estable com a impediment per a poder-ne constituir una de nova només si es tracta d’una unió inscrita, l’han establert també, a més a més de la Llei càntabra (art. 4.4c), les lleis balear, andalusa i extremenya (art. 2d de la Llei balear —«inscrites i formalitzades degudament»—, 3.2b de la Llei andalusa —«pareja de hecho anterior inscrita»—114 i 3.1c de la Llei extremenya —«pareja de hecho debidamente inscrita con otra persona»). La Llei valenciana (art. 2.1c) es refereix alternativament al fet de formar part d’una unió estable amb una altra persona «o» de tenir constituïda una unió de fet inscrita amb una altra persona. Una qüestió en la que coincideixen totes les lleis autonòmiques és, per exemple, la de considerar impediment el parentiu en línia recta per consanguinitat o adopció en qualsevol grau —cosa que coincideix, al seu torn, amb allò previst per al matrimoni en l’art. 47.1 CC. Mereix un esment especial l’últim requisit que exigeix la Llei catalana tant per a les parelles heterosexuals com per a les homosexuals: almenys un dels 111. Vegeu també l’art. 10.1 del Decret 134/2002, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament del Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid. 112. Vegeu també els art. 6 i 9 del Decret 60/2004, de 19 de maig, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries. 113. Segons la disposició addicional tercera de la Llei càntabra, «[l]a Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria mantendrá las oportunas relaciones de cooperación con otras Administraciones públicas que cuenten con registros de parejas de hecho o similares, al objeto de evitar supuestos de doble inscripción». 114. Vegeu també l’art. 5.1e del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat.

122

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 123

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

membres de la parella ha de tenir veïnatge civil català (els art. 1.1 in fine i 20.2 diuen, impròpiament, «a Catalunya»).115 D’acord amb el que hem defensat més d’una vegada, aquesta exigència —dubtosament oportuna i que ha aixecat suspicàcies pel que fa a la seva constitucionalitat—116 comporta restringir l’àmbit 115. Quant a l’aplicació de l’art. 1.1 in fine LUEP, vegeu la Sentència de l’Audiència Provincial de Girona núm. 474/2002 (Secció Segona), de 2 d’octubre (AC 2002\1493); aquesta sentència —la línia argumental de la qual resulta criticable— aplica la LUEP a una parella heterosexual de nacionalitat suïssa resident a Catalunya. 116. Segons la Sentència de l’Audiència Provincial de Navarra 99/2002, de 12 de juny (JUR 2002\201896): «[...] es incuestionable que existe más que una duda acerca de la constitucionalidad del artículo 2.3 de la Ley 6/2000 porque a) es evidente que estamos ante una norma que trata de resolver un “conflicto de leyes en el espacio” [...] b) el dictado de normas que se ocupen de “resolver conflictos de leyes en el espacio” lo reserva la Constitución exclusivamente al Estado (art. 149.1.8° CE) [...] c) En el caso de Navarra, la competencia exclusiva del Estado a que nos acabamos de referir, es un claro límite a la unidad constitucional en que la LORAFNA establece el límite del régimen foral, también en el aspecto de las competencias de Navarra (art. 2.2 LORAFNA). Así resulta con claridad del art. 43 LORAFNA, que demuestra que en este punto no tiene navarra un “plus” de competencia respecto de las restantes Comunidades Autónomas.» Quant a la doctrina, vegeu, per exemple: Cristina GONZÁLEZ BEILFUSS, «Nuevas normas catalanas: el Código de familia y la Ley de parejas de hecho», REDI, vol. L, núm. 2 (1998), p. 310-311; Martín GARRIDO MELERO, «Matrimonio, convivientes more uxorio y familia en el Código de familia y en la Ley catalana de uniones estables de pareja», LN, núm. 7 (juliol-agost 1998), p. 119-120; Esteve BOSCH CAPDEVILA, «La unión de hecho (Referencia a su regulación en el derecho civil catalán tras la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja)», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, núm. 81 (novembre-desembre 1998), p. 321-322; Sergio LLEBARÍA SAMPER, «Glosa crítica a esta (nuestra) nueva Ley de uniones estables de pareja», LN, núm. 10 (octubre 1998), p. 110; Alegria BORRÁS RODRÍGUEZ, «Los conflictos internos en materia civil a la luz de la legislación actualmente vigente», a Conflictos de leyes en el desarrollo del derecho civil vasco: Jornadas de Estudio, Bilbao, Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País (Comisión de Bizkaia), 1999, p. 86; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Algunas notas», p. 427-439; Martín GARRIDO MELERO, Derecho de familia: Un análisis del Código de familia y de la Ley de uniones estables de pareja de Cataluña y su correlación con el Código Civil, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, 1999, p. 107-108; Núria BOUZA VIDAL, a Miquel MARTÍN CASALS i Núria BOUZA VIDAL, «Comentari a l’art. 1 de la Llei d’unions estables de parella», a Joan EGEA FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA (dir.), Comentaris al Codi de família, p. 1159; Albert FONT SEGURA, «La sucesión hereditaria en derecho interregional», ADC (2000), vol. LIII, fasc. 1, p. 68; Francesc Xavier PEREDA GÁMEZ, «L’aplicació de la llei d’unions estables de parella», a Alfonso HERNÁNDEZ MORENO i Carlos VILLAGRASA ALCAIDE (coord.), El Codi de família y la Llei d’unions estables de parella: Aproximaciones doctrinales a las leyes 9/1998 y 10/1998, del Parlament de Catalunya, Barcelona, Cedecs Editorial SL, 2000, p. 394; Josep M. BACHS I ESTANY, «El ámbito de aplicación del Código de familia y de la Ley catalana 10/1998 de uniones estables de pareja», Carta civil, núm. 5 (març 2000), p. 14; Eduardo MARTÍNEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, «Uniones estables de pareja en Cataluña (Ley 10/1998, de 15 de julio)», Revista Jurídica del Notariado, núm. 35 (juliol-setembre 2000), p. 82; Elisa PÉREZ VERA, «Las parejas de hecho desde la perspectiva del derecho internacional privado español», a Alfonso-Luis CALVO CARAVACA i José Luis IRIARTE DE ÁNGEL (ed.), Es-

123

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 124

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

d’aplicació de la Llei catalana i no ampliar-lo.117 Aquest mateix requisit ha passat a les lleis navarresa (art. 2.3)118 i balear (art. 2.2).119 Altres lleis, en canvi, que no tenen la possibilitat d’acudir al veïnatge civil, tatuto personal y multiculturalidad de la familia [cátedra «Aguilar Navarro» de Estudios de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid, 14-15 de mayo de 1999], Madrid, Editorial Colex, 2000, p. 136-137; Cristina GONZÁLEZ BEILFUSS, «Recurso de inconstitucionalidad», p. 690-695; M. Esperança GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català i l’aplicació del dret civil de Catalunya, col·l. «Estudis de Dret Privat Català», núm. 6, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2002, p. 660-671; Cristina GONZÁLEZ BEILFUSS, Parejas de hecho, p. 107-108, 110-111, 167168 i 212; María Paz GARCÍA RUBIO, «La adopción» [en premsa]; María Paz GARCÍA RUBIO, «Parejas de hecho y lealtad constitucional», a Libro Homenaje al pr. Javier Serrano García [en premsa —agraeixo a l’autora haver pogut consultar aquest treball quan encara estava en premsa]. 117. L’aplicació extraterritorial de la LUEP (com de la resta de lleis autonòmiques que segueixen el mateix criteri) i, en general, la seva aplicació en cas de «conflicte de lleis», s’ha de fonamentar en les normes del dret internacional privat, aplicables als conflictes interregionals (art. 16.1 CC). Davant d’això i de la criticable manca de normes de conflicte específiques en el sistema conflictual espanyol, s’han apuntat diverses solucions per tal de determinar la llei aplicable a les parelles de fet en cas de situacions jurídiques heterogènies —en les quals no pretenem detenir-nos ara (a títol d’exemple, en el recurs contra la Llei foral navarresa 6/2000 es parteix del fet que, com que no existeix una norma estatal específica de conflicte, «[l]os criterios del artículo 9.2 del Código civil son perfectamente aplicables, por analogía»). Una vegada determinada l’aplicació, per exemple, de la Llei catalana, l’efecte de les normes que estem analitzant acaba tendint precisament més cap a la restricció de l’aplicació de la llei en qüestió que no pas cap a l’ampliació del seu àmbit d’aplicació. Malgrat resultar designada com a aplicable per la regla de conflicte utilitzada, l’aplicació quedarà exclosa per imposició de la mateixa llei si cap dels membres de la parella té veïnatge civil català (vegeu, en aquest sentit, pel que fa a la Llei foral navarresa, la Sentència de l’Audiència Provincial de Navarra 99/2002, de 12 de juny [JURA 2002\201896]; la mateixa llei d’unions estables estaria restringint el seu àmbit d’aplicació, ja que exigeix el veïnatge civil corresponent d’almenys un dels membres de la parella. L’única virtualitat de preceptes com els indicats és, per tant, restringir l’àmbit d’aplicació de la Llei, i no ampliar-lo —com, de fet, es desprèn de la terminologia que utilitzen aquests preceptes: almeny, al menos, como mínimo. Això no passaria, en canvi, si aquestes lleis no establissin regles d’aquest estil. Per tot això, la interpretació d’aquests preceptes resulta complicada i més aviat pertorbadora, ja que pot donar lloc a contradiccions i llacunes quant a la llei que cal aplicar al cas concret. Vegeu M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Algunas notas», p. 427439, esp. p. 438-439; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1233-1234, nota 32; M. Esperança GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 660-671; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «La regulación de las parejas de hecho», p. 1494-1500 [en premsa]. 118. Al marge del recurs d’inconstitucionalitat interposat per un grup de diputats del Grup Parlamentari Popular contra la Llei navarresa (el qual va ser admès a tràmit per mitjà de la Resolució del TC de 31 d’octubre de 2000 (BOE núm. 274, de 15 de novembre de 2000; Boletín Oficial de Navarra núm. 152, de 18 de desembre de 2000), convé destacar que la constitucionalitat de l’art. 2.3 de la Llei navarresa ha estat posada en dubte també per la qüestió d’inconstitucionalitat plantejada per la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Navarra, que ha estat admesa a tràmit per mitjà de la Resolució del TC de 25 de març de 2003 (BOE núm. 83, de 7 d’abril de 2003; Boletín Oficial de Navarra núm. 45, d’11 d’abril de 2003). 119. Vegeu també l’art. 7e del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió. Cal tenir en compte,

124

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 125

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

han optat per referir-se a altres criteris, com ara: l’empadronament en la comunitat autònoma d’almenys un membre de la parella (art. 1.3 de la Llei valenciana)120 o de tots dos (art. 2 de la Llei asturiana i 2.2 de la Llei canària121); el veïnatge administratiu d’almenys un membre de la parella (considerat requisit de la inscripció —art. 2.2—,122 que té caràcter constitutiu —art. 3.1 de la Llei basca); l’empadronament i la residència d’almenys un membre de la parella (art. 1.2 de la Llei de la comunitat de Madrid,123 2.4 de la Llei extremenya i 4.1 de la Llei de Cantàbria), o la residència habitual d’almenys un membre de la parella (art. 2 de la Llei andalusa).124 L’única llei que —podent fins i tot haver al·ludit al veïnatge civil— no conté —amb bon criteri—125 cap requisit similar és la Llei aragonesa; en aquest sentit, tot i que l’article 2 del Decret 203/1999, de 2 de novembre, de creació i règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades d’Aragó, exigeix que els membres de la parella «tengan la vecindad administrativa en Aragón, al estar empadronados en cualquiera de los municipios de la Comunidad Autónoma, cualquiera que sea su vecindad civil» per a poder tenir accés al Registre, i que l’article 3 del mateix decret requereix veïnatge administratiu en qualsevol dels municipis d’Aragó per tal que es pugui efectuar la inscripció, cal tenir en compte que la inscripció en aquest registre no té caràcter constitutiu i que la inscripció té transcendència únicament amb vista a l’aplicació de les mesures administratives regulades en la Llei (art. 2 de la Llei aragonesa).126 però, que la Llei balear exigeix en tot cas la submissió expressa al règim establert per la Llei (art. 2.2); a més, la inscripció al Registre de Parelles Estables de les Illes Balears té caràcter constitutiu (art. 1.2). Vegeu també els art. 1.2, i 7f i g del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió. 120. Vegeu també la DF 1a i els art. 6.3, 8.3, 14.1d i 25.2 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 121. Vegeu també l’art. 9i del Decret 60/2004, de 19 de maig, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries. 122. Vegeu també l’art. 10.2b del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma del País Basc, aprovat pel Decret 124/2004, de 22 de juny. 123. Vegeu també els art. 7.1, 10.1d i 13f del Decret 134/2002, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament del Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid. 124. Vegeu també els art. 2, 5.1f, 5.3f, 6.1a, 18.2d, 20.1, 20.2d i 20.5f del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat. 125. Vegeu M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Algunas notas», p. 427-439, esp. p. 438-439; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1233-1234, nota 32; M. Esperança GINEBRA MOLINS, La qualitat jurídica de català, p. 660-671; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «La regulación», p. 1494-1500 [en premsa]. 126. En aquest cas, es tracta d’un registre de caràcter merament administratiu i la inscripció no té caràcter constitutiu segons la Llei. Segons l’art. 2 de la Llei aragonesa: «Toda pareja estable no casada deberá ser inscrita en un Registro de la Diputación General de Aragón para que le sean

125

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 126

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

A l’efecte de poder practicar la inscripció —que és merament declarativa—, els decrets 124/2000 de Castella-La Manxa (art. 2) i 117/2002 de Castella i Lleó (art. 2) exigeixen, respectivament, «residencia» i «residencia habitual» dels dos membres de la parella a la comunitat. 4.1.2. Els títols d’adquisició Amb caràcter general, els títols d’adquisició considerats en la legislació autonòmica són classificables com a fet jurídic d’eficàcia ex lege (fet purament voluntari o acte jurídic en sentit estricte, entès com a acte voluntari amb efectes ex lege) o com a negoci jurídic; en alguns casos s’exigeix també la inscripció en un registre específic, ja sigui amb efectes merament declaratius o fins i tot amb efectes constitutius. La Llei catalana —que és l’única que regula en capítols independents les unions heterosexuals i les homosexuals— configura de manera diferent el títol d’adquisició de la condició de membre d’un o altre tipus de parella. Així, mentre que respecte de les parelles heterosexuals (art. 1.1 i 2) admet tant un model de constitució factual —fet jurídic d’eficàcia ex lege— (convivència marital durant un mínim de dos anys ininterromputs127 o mera convivència i descendència aplicables las medidas administrativas reguladas en la presente Ley, así como anotada o mencionada en el Registro Civil competente si la legislación estatal lo previera.» Respecte d’això, l’art. 2 del Decret 203/1999, de 2 de novembre, del Govern d’Aragó, pel qual es regulen la creació i el règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades, estableix: «Tendrán acceso a este Registro las uniones que formen una pareja no casada, que conviva en relación de afectividad análoga a la conyugal, siempre que sus miembros tengan la vecindad administrativa en Aragón, al estar empadronados en cualquiera de los municipios de la Comunidad Autónoma, cualquiera que sea su vecindad civil.» Segons l’art. 3 del mateix decret: «Para poder efectuar la inscripción de la pareja estable no casada deberán concurrir los siguientes requisitos: [...] Tener vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de Aragón.» I, d’acord amb l’art. 5 del Decret: «La inscripción constituirá requisito necesario para la aplicación a los miembros de la pareja estable no casada de los derechos y obligaciones reconocidos a los cónyuges por la normativa de Derecho público Aragonés.» 127. D’acord amb l’art. 1.3 LUEP, en cas que un membre de la parella o tots dos estiguin lligats per un vincle matrimonial, el temps de convivència transcorregut fins al moment en què l’últim d’ells obtingui la dissolució o, si s’escau, la nul·litat, s’ha de tenir en compte en el còmput de l’indicat període de dos anys. Segons la disposició transitòria de la LUEP, el temps de convivència transcorregut abans de l’entrada en vigor d’aquesta llei només s’ha de tenir en compte a l’efecte del còmput dels dos anys a què es refereixen els art. 1 i 2, si els dos membres de la parella i, si escau, els hereus del difunt hi estan d’acord.

126

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 127

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

comuna) com un de negocial formal (acord de voluntats en una escriptura pública),128 quant a les parelles homosexuals preveu únicament aquesta última possibilitat (art. 19 —submissió expressa— i 21 —escriptura pública—) —la qual, òbviament, no eximeix de la necessitat que els membres de la parella «convisquin maritalment» (art. 19)—. Amb tot, com a previsió de futur, la disposició final segona de la LUEP considera la possibilitat d’exigir la inscripció en el Registre Civil en el cas que la legislació de l’Estat la prevegi. La qüestió que es planteja en aquest cas és si cal entendre que a partir de llavors la inscripció en el registre esmentat té caràcter constitutiu.129 Les lleis aragonesa (art. 3.1) i navarresa (art. 2.2) van estendre la doble possibilitat de constitució —factual i negocial formal— també a les parelles homosexuals.130 En el cas de la Llei aragonesa (art. 3.1): convivència marital —i existència d’una «relación de afectividad análoga a la conyugal» (art. 1)— durant un període mínim ininterromput de dos anys (sense preveure cap especificitat per al cas que hi hagi descendència comuna) o escriptura pública;131 la inscripció de la parella només es té en compte «para que le sean aplicables las medidas administrativas reguladas en la presente Ley» (art. 2 de la Llei aragonesa i 1.2 del Decret 203/1999, de 2 de novembre, del Govern aragonès) i no té caràcter constitutiu.132 La Llei navarresa (art. 2.2), si bé manté la cautela prevista en la disposició final segona de la Llei catalana en relació amb la possibilitat que en un futur la inscripció pugui tenir caràcter constitutiu (si la legislació de l’Estat preveiés la inscripció al Registre Civil de les unions regulades en la llei foral) —disposició addicional, § 2—, mentre això no passi es limita a generalitzar tant a les parelles 128. Quant a la distinció entre model factual i model formal de constitució, vegeu Miquel MARTÍN CASALS, «La regulació de la parella de fet». 129. Segons Miquel Martín Casals, el precepte sembla que s’ha d’entendre en el sentit que aquells convivents que no hagin adquirit la condició de parella subjecta a la LUEP (en endavant «parella LUEP») amb anterioritat a l’entrada en vigor de la nova llei estatal, hauran d’inscriure’s en el Registre Civil si la volen adquirir, amb la qual cosa la inscripció en el Registre tindrà caràcter constitutiu des del punt de vista del legislador català, amb independència de si el legislador estatal dóna o no aquest caràcter a la inscripció (Miquel MARTÍN CASALS, «La regulació de la parella de fet»). 130. Quant als inconvenients que això comporta, vegeu Miquel MARTÍN CASALS, «La regulació de la parella de fet». 131. Vegeu també l’art. 3 del Decret aragonès 203/1999, de 2 de novembre, de creació i règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades. 132. Segons l’art. 2 de la Llei aragonesa, «[t]oda pareja estable no casada deberá ser inscrita en un Registro de la Diputación General de Aragón para que le sean aplicables las medidas administrativas reguladas en la presente Ley, así como anotada o mencionada en el Registro Civil competente si la legislación estatal lo previera». Es tracta d’un registre de caràcter merament administratiu i la inscripció no té caràcter constitutiu. Vegeu també els art. 1.2 i 5 del Decret aragonès 203/1999, de 2 de novembre.

127

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 128

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

heterosexuals com a les homosexuals els sistemes previstos per la Llei catalana per a les unions heterosexuals, amb l’única correcció que representa reduir el termini de convivència (quan no existeixi descendència comuna) de dos anys a un.133 Aquests sistemes de la Llei navarresa han estat reproduïts per la Llei del principat d’Astúries, que preveu, a més a més, una altra possibilitat: la inscripció al Registre d’Unions de Fet del Principat d’Astúries (art. 3.2).134 La Llei canària (art. 1) —tot i admetre la mateixa precaució de futur que conté la disposició final segona de la Llei catalana per al cas que el legislador estatal prevegi la inscripció al Registre Civil (DF 1a)— regula bàsicament models factuals (art. 1):135 convivència lliure, pública i notòria durant un període mínim i ininterromput de dotze mesos,136 o mera convivència, en cas que hi hagi descendència comuna. La inscripció al Registre Administratiu de Parelles de Fet de Canàries només té efectes declaratius (art. 4.1).137 Altres lleis autonòmiques, en canvi, han configurat les parelles de fet a les quals resulten d’aplicació exigint en tot cas la seva inscripció en un determinat 133. La DA de la Llei navarresa precisa que la inscripció als registres de parelles estables que poden crear el Govern de Navarra i els ajuntaments tindrà caràcter voluntari, per tal de facilitar la prova de la constitució. Segons la disposició transitòria de la Llei navarresa, les disposicions d’aquesta llei s’aplicaran, a partir de la seva entrada en vigor, a les parelles estables constituïdes anteriorment, sempre que compleixin els requisits establerts en l’art. 2. 134. Art. 3.2 de la Llei asturiana: «Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público, o se hayan inscrito en el Registro de Uniones de Hecho del Principado de Asturias.» Segons la disposició transitòria única de la Llei asturiana, «[l]as disposiciones de la presente Ley se aplicarán a las parejas de hecho constituidas con anterioridad a su entrada en vigor siempre que cumplan los requisitos establecidos en su artículo 3». 135. Vegeu també l’art. 5 del Decret 60/2004, de 19 de maig, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries. 136. D’acord amb la disposició transitòria única de la Llei canària, «el tiempo de convivencia transcurrido antes de la entrada en vigor de esta Ley se ha de tener en cuenta a los efectos del cómputo de los doce meses a que se refiere el artículo 1, si los miembros de la pareja de hecho están de acuerdo». Vegeu també l’art. 9j del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries (aprovat pel Decret 60/2004, de 19 de maig). 137. L’art. 6 admet la possibilitat d’acreditar l’existència d’una parella de fet mitjançant l’escriptura pública atorgada per les dues persones interessades, però al marge d’això també considera mitjà de prova la inscripció al Registre i qualsevol altre mitjà admissible en dret i suficient a l’efecte d’allò previst en l’art. 1. Segons l’art. 6.2, la formalització d’aquestes unions té efecte, segons els casos, a partir de la data de la inscripció, de la data de l’autorització del document o de la data de constatació de la suficiència del mitjà de prova aportat.

128

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 129

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

registre i en alguns casos determinats requisits factuals o formals (art. 1.1 de la Llei valenciana,138 art. 1 de la Llei balear,139 art. 1.1 de la Llei madrilenya, art. 2 i DT 1a de la Llei extremenya, i art. 1.1, 4.2 i 3, 5.2, 6.2.II i DT de l’única Llei càntabra). És el cas de les lleis valenciana (art. 1.1 i 2, i 3.1),140 balear (art. 1.2)141 —que es refereix, a més, a la necessitat de submissió expressa (art. 2.2)—, basca (art. 3.1)142 i càntabra (art. 1.1 i 6.1 i 3) —quatre lleis que al·ludeixen expressament al caràcter constitutiu de la inscripció. També exigeixen inscripció de la parella de fet en un registre les lleis madrilenya (art. 1.1 in fine)143 —si bé, se138. Vegeu també l’art. 6.3 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 139. Vegeu també l’art. 4 del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió. 140. Segons els art. 1.1 i 2 de la Llei valenciana: «Àmbit d’aplicació. || 1. Aquesta llei serà d’aplicació a les persones que convisquen en parella, de forma lliure, pública i notòria, vinculades de forma estable, almenys durant un període ininterromput de dotze mesos, existint una relació d’afectivitat, sempre que voluntàriament decidisquen sotmetre’s a aquesta mitjançant la inscripció de la unió en el Registre Administratiu d’Unions de Fet de la Comunitat Valenciana. || 2. La inscripció en l’esmentat registre tindrà caràcter constitutiu.» L’art. 3.1 de la mateixa llei estableix: «Acreditació. || 1. Les unions a què es refereix aquesta llei es constituiran a través de la inscripció en el Registre Administratiu d’Unions de Fet de la Comunitat Valenciana, amb l’acreditació prèvia dels requisits a què es refereix l’article 1 en expedient contradictori davant l’encarregat del Registre.» D’acord amb la disposició transitòria primera d’aquesta llei, el temps de convivència transcorregut abans de l’entrada en vigor d’aquesta llei s’ha de tenir en compte a l’efecte del còmput dels dotze mesos a què es refereix l’article 1, si els membres de la unió de fet hi estan d’acord. Vegeu també els art. 6.3, 7.2, 8.2 i 11 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 141. La DF 1a de la Llei balear es refereix a la creació del Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i a la necessitat d’inscriure-hi les declaracions formals de constitució de parelles estables, així com les modificacions i extincions. L’art. 1.2 del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió, insisteix en el caràcter constitutiu de la inscripció. 142. A més, segons la disposició transitòria primera de la Llei basca, «[e]sta Ley será de aplicación a las parejas de hecho constituidas con anterioridad a su entrada en vigor siempre que cumplan los requisitos establecidos en la misma. A estos efectos, los registros municipales, previo consentimiento de los integrantes de la pareja, remitirán al Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco todas las inscripciones practicadas, junto con la documentación que las acompaña, para que se compruebe su validez.» 143. Art. 1.1 de la Llei madrilenya: «La presente Ley será de aplicación a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un período ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.» D’acord amb la disposició transitòria primera de la mateixa llei, «el tiempo de convivencia transcurrido antes de la entrada en vigor de esta Ley, se ha de tener en cuenta a los efectos del cómputo de los doce meses a que se refiere el artículo 1, si los miembros de la unión están de acuerdo».

129

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 130

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

gons l’article 9 del Decret 134/2002 d’aquesta comunitat, la inscripció té efectes merament declaratius— i extremenya (art. 2.1 in fine)144 —que es limiten a establir que la Llei serà d’aplicació (art. 1.1 de la Llei madrilenya) o que s’entén per parella a l’efecte de la Llei (art. 2.1 de la Llei extremenya) els qui convisquin en parella... sempre que voluntàriament decideixin sotmetre-s’hi mitjançant la inscripció al registre corresponent. També exigeix la inscripció (en un registre administratiu) la Llei andalusa (art. 6), però no queda clar si aquesta és constitutiva;145 s’inscriuen parelles de fet la constitució de les quals resulti acreditada (per a la qual cosa cal complir els requisits dels art. 2, 3 i 5, entre els quals destaca la declaració de voluntat de constituir una parella de fet —art. 5.1e, 5.2 i 5.3—, declaració que es pot fer mitjançant la compareixença personal de les persones interessades davant l’alcalde, el conseller o el funcionari en qui el primer delegui, o mitjançant l’atorgament d’una escriptura pública «o por cualquier otro medio de prueba admisible en Derecho». Amb tot, segons l’article 12.2 del Decret andalús 35/2005, «[l]os beneficios previstos en la Ley, serán aplicables a la pareja de hecho a partir de su inscripción en el Registro».146 D’aquestes lleis, tant la va-

144. Segons l’art. 6 del Decret 35/1997 d’aquesta comunitat —que, abans de l’aprovació de la Llei, havia creat el Registre d’Unions de Fet d’aquesta comunitat—, «[l]a inscripción en el registro tendrá efectos meramente declarativos respecto de los actos registrados, pero no afecta a su validez ni a los efectos jurídicos que le sean propios, que se producen al margen del registro». Sobre aquest registre, vegeu la disposició transitòria segona de la Llei extremenya de parelles de fet (5/2003, de 20 de març). De fet, la Llei extremenya afegeix el requisit de la inscripció als models factual i formal de la Llei navarresa. Després d’exigir la inscripció de la parella al Registre de Parelles de Fet de la comunitat, l’art. 2.2 de la Llei extremenya especifica: «Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público.» Segons la disposició transitòria primera de la Llei extremenya, «[a] efectos de la acreditación del periodo de convivencia mínimo de un año establecido en el párrafo segundo del artículo 2, se tendrá en cuenta el periodo transcurrido antes de la entrada en vigor de la presente Ley». 145. La inscripció produeix davant les administracions públiques d’Andalusia la presumpció de convivència dels membres de la parella de fet, llevat que hi hagi una prova en sentit contrari (art. 6.2 de la Llei); això mateix estableix l’art. 12.1 del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat. D’acord amb l’art. 6, la inscripció de les parelles de fet la constitució de les quals resulti acreditada s’exigeix per tal de poder gaudir dels beneficis previstos en la Llei i dels drets que confereixen els àmbits municipals i autonòmics dins del territori andalús. Vegeu, en general, l’art. 12 del Decret 35/2005 esmentat. 146. L’art. 12.3 d’aquest decret afegeix: «Con la inscripción en el Registro, las parejas de hecho gozarán de todos los derechos que les confieren los ámbitos municipales y autonómico dentro del territorio andaluz.»

130

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 131

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

lenciana com l’extremenya, tot i que parteixen de sistemes de constitució diferents dels de la Llei catalana, reprodueixen la precisió que fa aquesta quant a la possibilitat que en un futur la legislació de l’Estat pugui preveure la inscripció al Registre Civil de les unions que regulen, de manera que en aquest cas el determinant serà la inscripció en aquest registre (DF 1a de la Llei valenciana147 i DT 3a de la Llei extremenya). En relació amb això últim, la Llei càntabra (DF 1a) es limita a establir que el règim de dret públic i administratiu de les parelles de fet inscrites s’estendrà a les parelles de fet que, si escau, poguessin inscriure’s al Registre Civil. Els decrets 124/2000, d’11 de juliol, sobre la creació i el règim de funcionament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de CastellaLa Manxa (art. 5.1), i 117/2002, de 24 d’octubre, pel qual es crea el Registre d’Unions de Fet a Castella i Lleó i se’n regula el funcionament (art. 5.1), parteixen del caràcter declaratiu de la inscripció.148 Per als casos de constitució negocial, la Llei aragonesa (art. 5.2) introdueix una previsió no continguda en la Llei catalana i que s’ha anat reproduint en alguna de les lleis autonòmiques posteriors: no es pot pactar la constitució d’una parella estable amb caràcter temporal ni es pot sotmetre a cap condició. Així, segueixen la Llei aragonesa en aquest punt, la Llei navarresa (art. 5.2), la valenciana (art. 2.2),149 la balear (art. 4.2, al principi),150 la madrilenya (art. 2.2), l’as147. Vegeu també la disposició final primera del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 148. D’acord amb l’art. 5.1 del Decret 117/2002, de Castella i Lleó —que reprodueix en termes molt similars l’art. 5.1 del Decret 124/2000, de Castella-La Manxa—, «[l]a inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Castilla y León tendrá efectos declarativos sobre la constitución y extinción de las uniones de hecho, así como respecto de los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales y su modificación». Pel que fa als requisits factuals, segons l’art. 2 del Decret 117/2002 de la comunitat de Castella i Lleó, «[e]n el Registro podrán inscribirse las uniones que formen una pareja no casada, incluso del mismo sexo, en relación afectiva análoga a la conyugal, de forma libre, cuyos componentes hayan convivido, como mínimo, un período de seis meses y tengan su residencia habitual en la Comunidad de Castilla y León»; d’acord amb l’art. 3.2, «[b]astará la mera convivencia cuando la pareja tuviera descendencia común». L’art. 2 del Decret 124/2000, de la comunitat de Castella-La Manxa, estableix únicament: «Tendrán acceso a la inscripción en este Registro las uniones que formen una pareja no casada, incluso del mismo sexo, que convivan en relación afectiva análoga, de forma libre, siendo ambos residentes en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.» 149. Vegeu també l’art. 6.5 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 150. Vegeu també l’art. 7g del Decret 112/2002, de 30 d’agost, pel qual es crea el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears i se’n regulen l’organització i la gestió.

131

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 132

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

turiana (art. 5.2), la canària (art. 2.3), l’extremenya (art. 3.2), la basca (art. 5.2, al principi) i la càntabra (art. 4.5).151 4.1.3.

L’acreditació

En general, cadascuna de les lleis autonòmiques152 regula l’acreditació de l’existència de la unió estable en funció dels títols d’adquisició que preveu, segons si admet models factuals o formals de constitució, o requereix la inscripció en un determinat registre. En funció d’això, admeten mitjans lliures o limitats per a acreditar l’existència d’una unió estable. En el cas de la legislació catalana, la diversitat de models de constitució segons si es tracta d’una parella heterosexual o homosexual té transcendència en la seva acreditació. Així, respecte de les parelles heterosexuals, d’acord amb l’article 2 LUEP, si hi ha escriptura pública, aquesta serà el mitjà idoni, mentre que, si s’ha seguit el model factual de constitució, serà apte qualsevol mitjà de prova (exceptuant allò previst en l’art. 10 per tal de fer valer els drets referents a la funció pública regulats en l’art. 9). En canvi, quant a les parelles homosexuals —respecte de les quals, com hem vist, només es preveu un model formal de constitució—, l’únic mitjà de prova que s’admet és l’escriptura pública atorgada conjuntament (art. 21.1). La Llei aragonesa reprodueix essencialment el que es preveu en l’article 2 de la Llei catalana per a les parelles heterosexuals (escriptura pública o, si no n’hi ha, qualsevol mitjà de prova admès en dret —si bé l’art. 3.2 de la Llei aragonesa fa un esment especial en aquest últim cas a l’acta de notorietat o al document judicial que acrediti la convivència).153 Les lleis navarresa (art. 3) i asturiana (art. 3.3), en sentit idèntic, es limiten a referir-se a la possibilitat d’acreditar l’existència de la parella estable i al transcurs del termini de convivència corresponent a través de qualsevol mitjà de prova admès en dret. La Llei canària (art. 6), després d’exposar com a possibles mitjans per a acreditar l’existència d’una parella de fet la inscripció al Registre Administratiu de Parelles de Fet de la Comunitat —inscripció que té efectes merament declaratius (art. 4.1)— i l’escriptura pública atorgada pels membres de la parella, acaba admetent qualse151. Cfr. amb allò previst per al matrimoni en l’art. 45.II CC. 152. Tot i que la Llei balear no conté cap disposició específica referent a l’acreditació, els possibles mitjans per a aconseguir aquesta es dedueixen fàcilment del títol d’adquisició que regula. 153. Vegeu també l’art. 3 del Decret aragonès 203/1999, de 2 de novembre, de creació i règim de funcionament del Registre Administratiu de Parelles Estables No Casades.

132

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 133

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

vol mitjà de prova admissible en dret i suficient per a acreditar les dades factuals que requereix l’article 1. En canvi, les lleis valenciana (art. 3.3), madrilenya (art. 3.3), extremenya (art. 4.3) i basca (art. 3.2) requereixen que l’acreditació es faci a través d’una certificació del registre corresponent. No conté una previsió específica sobre l’acreditació la Llei balear, la qual, però, també s’ha d’entendre limitada a la certificació del Registre com a únic mitjà d’acreditació, ja que parteix del caràcter constitutiu de la inscripció (art. 1.2 in fine). Respecte de la Llei andalusa, el caràcter no constitutiu de la inscripció es reflecteix també en l’acreditació; d’acord amb l’article 5 de la Llei andalusa, per tal d’acreditar la constitució d’una parella de fet davant de les administracions públiques d’Andalusia caldrà justificar documentalment les circumstàncies a què es refereix aquest precepte, d’entre les quals destaca la declaració de voluntat de constituir una parella de fet. L’última de les lleis autonòmiques aprovada (la càntabra) —per a la qual la inscripció té caràcter constitutiu (art. 6.1)— estableix que la inscripció s’acreditarà mitjançant la certificació administrativa corresponent (art. 7). 4.2.

L’EXTINCIÓ: CAUSES

Les diverses lleis autonòmiques de parelles de fet reprodueixen essencialment les causes d’extinció previstes per la Llei catalana, amb poques variants. Així, la Llei catalana preveu cinc causes d’extinció. Les dues primeres són el comú acord i la voluntat unilateral d’un dels membres de la parella (art. 12.1a i b, i 30.1a i b LUEP —preceptes que, respecte de la voluntat unilateral, exigeixen una notificació fefaent a l’altre). D’acord amb això, es pot concloure que una diferència fonamental entre parella de fet i matrimoni és la lliure ruptura d’aquella enfront d’aquest.154 Segons la Llei catalana, són també causes d’extinció de les unions estables: la defunció d’un dels membres, la separació de fet de més d’un any i el matrimoni d’un dels membres (art. 12.1c, d i e, i 30.1 c, d i e LUEP). L’article 6.1 de la Llei aragonesa reprodueix aquestes mateixes causes amb poques variacions, dues de les quals són: que es refereix expressament, a més de la mort, a la declaració de mort, i que indica en un paràgraf a part (art. 6.2) que 154. Vegeu Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Las uniones libres», p. 609, 613-617 i 622; Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Uniones homosexuales», p. 11-58; Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «La diferencia de trato»; Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ, «Analogía»; Cristina GONZÁLEZ BEILFUSS, Parejas de hecho, p. 131-132 i 134.

133

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 134

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

la voluntat unilateral s’ha de notificar fefaentment a l’altre membre de la parella. Força similar resulta la regulació andalusa (art. 12.1 i 5 —paràgraf que predica la notificació fefaent de la cancel·lació de la inscripció registral—), amb la diferència que, a més de considerar causa d’extinció el matrimoni d’un dels membres de la parella, al·ludeix també al matrimoni de la parella (la qual cosa, però, no afegeix res al que resultaria si no es fes aquesta precisió).155 També la Llei basca (art. 18)156 considera específicament causa d’extinció el matrimoni entre els membres de la parella, així com la declaració de mort; no es refereix, en canvi, a la separació de fet durant més d’un any. La Llei navarresa (art. 4.1), que reprodueix també les causes d’extinció de les unions estables de la Llei catalana (i recull la referència expressa a la declaració de mort que introduí la Llei aragonesa), n’afegeix una altra: les causes acordades pels seus membres en escriptura pública. Això mateix es reflecteix en l’article 4.1 de la Llei del principat d’Astúries. Les úniques variacions que introdueixen les lleis valenciana (art. 6.1)157 i canària (art. 9.1)158 respecte de les causes d’extinció de la Llei catalana són les següents: que la notificació de la decisió unilateral a l’altre membre de la parella s’ha de fer «per qualsevol de les formes admeses en dret» i que n’hi ha prou amb la separació de fet durant més de sis mesos per a considerar extingida la unió. A aquestes variacions, la Llei madrilenya (art. 6.1) hi afegeix la referència, al costat de la mort, a la declaració de mort.159 Les lleis balear (art. 8.1) i extremenya (art. 5.1), al marge de parlar de «cessament efectiu de la convivència» —en comptes de «separació de fet»— i de referir-se expressament a la declaració de mort, reprodueixen en la resta les causes d’extinció previstes en la Llei catalana. Aquestes desviacions de la Llei catalana que introdueixen les lleis balear i extremenya s’han reproduït en l’última de les lleis autonòmiques aprovades (la de la comunitat de Cantàbria), la qual, a més, es refereix com a causa d’extinció no només al matrimoni de qualsevol dels membres de la parella amb un tercer, sinó també —com les lleis andalusa i bas155. Vegeu també els art. 5.3, 20.2 i 20.5 del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat. 156. Vegeu també l’art. 21.2 del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma del País Basc, aprovat pel Decret 124/2004, de 22 de juny. 157. Vegeu també l’art. 8.2 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 158. Vegeu també l’art. 10 del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries (aprovat pel Decret 60/2004, de 19 de maig). 159. Vegeu també l’art. 13 del Decret 134/2002, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament del Registre d’Unions de Fet de la Comunitat de Madrid.

134

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 135

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

ca— al matrimoni «entre las partes integrantes de la pareja» (art. 12 de la Llei càntabra). A imatge de la Llei catalana (art. 12.2 i 30.2 LUEP), les lleis aragonesa (art. 6.3), navarresa (art. 4.2), balear (art. 8.2), asturiana (art. 4.2) i canària (art. 9.2) estableixen l’obligació dels dos membres de la parella —encara que sigui separadament— de deixar sense efecte l’escriptura pública que, si escaigués (en tot cas, en la Llei catalana, pel que fa a les parelles homosexuals), s’hagués atorgat. La Llei asturiana al·ludeix, a més a més, a l’obligació de cancel·lar la inscripció al Registre d’Unions de Fet que els membres de la parella haguessin promogut (art. 4.2); també ho fan la Llei extremenya (art. 5.2) i la Llei càntabra (art. 13.1) —Llei que parteix del caràcter constitutiu de la inscripció (art. 6.1 de la Llei càntabra)—, segons les quals, si manifesta la voluntat de cancel·lació una sola de les parts, s’ha de donar trasllat del seu escrit a l’altra part per tal que la conegui (art. 5.2 de la Llei extremenya i 13.2 de la Llei càntabra). La Llei valenciana —que exigeix la inscripció al Registre Administratiu d’Unions de Fet de la Comunitat per a la constitució de la unió (art. 1.1 i 2 [segons el qual la inscripció té caràcter constitutiu], i 3.1)— obliga els dos membres de la unió, encara que sigui separadament, a sol·licitar la cancel·lació de la inscripció (art. 6.2), i estableix la necessitat de fer constar en el Registre la concurrència de la causa extintiva en la forma que es determini reglamentàriament (art. 7 de la Llei valenciana160 —precepte que reprodueixen els art. 10 de la Llei canària i 7 de la Llei de la comunitat de Madrid, la qual estableix, en l’art. 6.2, la possibilitat que un sol dels membres de la parella insti la cancel·lació de la inscripció, cas en el qual l’encarregat del Registre haurà de comunicar a l’altra part la cancel·lació). La Llei basca —per a la qual la inscripció també té caràcter constitutiu (art. 3.1)— regula l’obligació d’ambdós membres de la parella o d’un d’ells (en els casos de decisió unilateral) d’instar la cancel·lació de la inscripció corresponent; cap de les parts pot constituir una nova relació de parella sotmesa a la Llei sense haver-se cancel·lat la inscripció de la unió anterior —quelcom similar preveu l’art. 13.3 de la Llei càntabra, per a la qual la inscripció també té caràcter constitutiu (art. 6.1). A més, en cas que quedi acreditada la defunció d’una de les parts o el matrimoni d’un dels integrants o d’ambdós, pot practicar-se la cancel·lació d’ofici o a instàncies de la part interessada (art. 19.1 i 2 de la Llei basca) —qüestió prevista també en la Llei càntabra (art. 13.5). També la Llei andalusa al·ludeix a la necessitat que, una vegada acreditada la dissolució, es procedeixi a la cancel·lació de la inscripció registral (art. 12.5). 160. Vegeu també l’art. 7.2 i 4 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet.

135

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 136

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

4.3.

ELS EFECTES LEGALS

Les lleis autonòmiques que analitzem regulen diversos efectes legals de la parella de fet, que són propis de la institució tal com es configura en cada cas. Al marge d’això, totes aquestes lleis donen una entrada limitada a l’autonomia de la voluntat per tal de regular les relacions personals i patrimonials derivades de la convivència i les compensacions econòmiques en cas de cessament. 4.3.1. Mentre dura la unió 4.3.1.1.

Efectes personals

Amb caràcter general, es vinculen a la parella de fet determinats efectes personals. No s’atribueixen als seus membres, en canvi, drets i deures recíprocs del tipus dels previstos respecte dels cònjuges en els articles 67 i següents CC o 1.1 CF (efectes personals que diferencien la institució matrimonial de la parella de fet). 4.3.1.1.1.

Adopció

A) Possibilitat d’adopció conjunta Al marge de les conseqüències que té respecte de l’adopció per part dels cònjuges la nova regulació del matrimoni que estableix la Llei 13/2005, d’1 de juliol, per la qual es modifica el Codi civil en matèria de dret a contraure matrimoni, la legislació estatal admet expressament que l’home i la dona integrants d’una parella (heterosexual, per tant) unida de forma permanent per una relació d’afectivitat anàloga a la conjugal puguin adoptar conjuntament (DA 3a de la Llei 21/1987, d’11 de novembre, en relació amb l’art. 175.1 i 4 —paràgraf 4, que ha estat modificat per la Llei 13/2005). Originàriament, les lleis catalana (art. 6) i aragonesa (art. 10) reservaven a les parelles heterosexuals la possibilitat d’adoptar conjuntament un fill. Això contrastava amb la possibilitat d’adopció conjunta tant de parelles heterosexuals com de parelles homosexuals prevista en les lleis navarresa —que fou la primera llei autonòmica que ho preveié) (art. 8)— 161 i basca 161. Com ja hem apuntat abans, resta pendent de resolució el recurs d’inconstitucionalitat interposat per un grup de diputats del Grup Parlamentari Popular contra la Llei navarresa.

136

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 137

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

(art. 8.1).162 Recentment, també la Llei càntabra (art. 11) ha previst, sense fer distincions, la possibilitat de la parella de fet d’adoptar amb els mateixos drets i deures que les parelles casades, d’acord amb la legislació aplicable. Actualment, les lleis catalana i aragonesa, a través de sengles lleis de modificació, s’han sumat a la línia iniciada per la Llei navarresa. En aquest sentit, la Llei aragonesa 2/2004, de 3 de maig, admet l’adopció conjunta amb independència de l’orientació sexual de la parella (la modificació ha consistit a eliminar la paraula heterosexual de l’art. 10), i la Llei catalana 3/2005, de 8 d’abril, ha modificat la Llei d’unions estables —derogant-ne l’art. 6— i el CF —reformant-ne l’art. 115.2— en aquesta mateixa línia, amb el benentès que la possibilitat d’adopció conjunta no es limita a les unions estables de parella tal com les defineix la LUEP, sinó que està prevista, en general, per a qualssevol parelles que convisquin amb caràcter estable (encara que no compleixin els requisits de la LUEP). Això implica admetre que un fill pot tenir dos pares o dues mares, tal com positivitza actualment el nou article 132.2 CF, reformat en la Llei 31/2005 («Si les persones a qui s’ha assignat la potestat sobre els fills menors són del mateix sexe, es denominen mares, si són dones, i pares, si són homes»). Caldrà respectar, però, en tot cas i com a principi bàsic que ha de prevaler, el de la protecció i l’interès del menor (omnipresent en el preàmbul de la nova llei catalana). El que fa la Llei catalana 3/2005 (tal com destaca el preàmbul) és equiparar les parelles homosexuals amb els convivents heterosexuals a l’efecte que puguin ser valorats i considerats idonis com a possibles pares o mares adoptius. B)

Adopció del fill de l’altre membre de la parella

La Llei basca (art. 8.2) es refereix al «dret» del fill adoptiu o biològic d’una de les parts de la parella a ser adoptat per l’altra part. No es refereixen expressament a aquesta possibilitat ni la Llei navarresa,163 ni l’aragonesa, ni la càntabra; sí que ho fa, en canvi, des de la Llei 3/2005, de 8 d’abril, la legislació catalana 162. El TC, per mitjà de la Resolució de 14 de desembre de 2004, va acordar tenir per desistit l’advocat de l’Estat del recurs d’inconstitucionalitat que havia interposat contra l’art. 8 de la Llei basca (BOE núm. 4, de 5 de gener de 2005). 163. Malgrat això, la Resolució de 22 de gener de 2004 del jutge del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Pamplona va resoldre favorablement l’adopció de dues nenes, nascudes de la inseminació artificial d’una dona, per part de la seva companya sentimental [text disponible a: http://www.bosch-online.net/Novedades/Jurisprudencia/revista/200404-01.html (data de la consulta: 7 de maig de 2005)].

137

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 138

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

(art. 117.1a CF), encara que no s’hi refereixi com un «dret» del fill.164 També en aquest cas s’al·ludeix genèricament a les parelles que conviuen amb caràcter estable (sense que calgui identificar-les necessàriament amb les unions estables definides en la LUEP). 4.3.1.1.2.

Acolliment familiar

Algunes de les lleis autonòmiques que regulen les parelles de fet contenen disposicions específiques en matèria d’acolliment familiar, més o menys extenses i desenvolupades, que faculten els membres de la parella per a poder instarlo conjuntament. No és aquest el cas de la Llei catalana d’unions estables, però sí el de les lleis asturiana (art. 8),165 andalusa (art. 9),166 extremenya (art. 8.1 —el paràgraf següent es refereix a com queda la guarda i custòdia del menor en cas de dissolució de la parella en vida dels seus membres, qüestió a la qual ens referirem més endavant—),167 basca (art. 7)168 i càntabra (art. 11.1 —com en el cas de la Llei extremenya, el paràgraf següent del precepte tracta de la qüestió, a la qual

164. Art. 117.1a CF: «Poden ésser adoptades les persones menors no emancipades en els supòsits següents: || a) Els fills del cònjuge o de la persona amb qui l’adoptant conviu en relació de parella amb caràcter estable. En aquests casos, l’adopció requereix que la filiació no estigui determinada legalment respecte a l’altre progenitor, o que aquest hagi mort, o que estigui privat de la potestat, o que estigui sotmès a una causa de privació de la potestat, o que hi hagi donat l’assentiment.» 165. Art. 8 de la Llei asturiana: «Acogimiento familiar de menores. || Los miembros de una pareja estable podrán acoger a menores de forma conjunta siempre que la modalidad del acogimiento familiar sea simple o permanente, de acuerdo con la legislación aplicable.» 166. Art. 9 de la Llei andalusa: «Acogimiento familiar. || Los componentes de las parejas de hecho podrán iniciar ante la Administración de la Junta de Andalucía, de forma conjunta, los procedimientos para la constitución de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, en relación con los criterios de valoración de idoneidad aplicados en dichos procedimientos, en ningún caso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o la identidad sexual de los solicitantes.» 167. Art. 8.1 de la Llei extremenya: «Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Extremadura, la función tuitiva de los derechos de la infancia, así como todas las actuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopción de menores, los miembros de la pareja de hecho podrán acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislación aplicable.» 168. Art. 7 de la Llei basca: «Del acogimiento de menores. || Los miembros de la pareja podrán, en los términos establecidos por la normativa vigente, formalizar el acogimiento de menores de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio.»

138

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 139

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

ens referirem després, de la guarda i custòdia del menor en cas de dissolució de la parella en vida dels seus membres).169 La Llei navarresa (art. 8.2) es limita a establir que s’adequaran les disposicions normatives forals sobre acolliment per tal de considerar el model de família format per parelles estables. 4.3.1.1.3.

Tutela, curatela, incapacitació, absència i prodigalitat

Segons la Llei catalana (art. 7 i 25), en el cas que un dels membres de la parella estable sigui declarat incapaç, el convivent ocupa el primer lloc en l’ordre de preferència de la delació dativa de la tutela. Aquesta mateixa regla ha passat de forma gairebé idèntica a l’article 12 de la Llei aragonesa. Pel que fa a la regulació catalana, la Llei 3/2005 ha modificat l’article 179 CF per a donar entrada en la tutela, en general, a la persona amb qui la persona incapacitada conviu en relació estable de parella (sense tenir en compte l’orientació sexual —a diferència del que passava en la redacció originària del precepte, que al·ludia a «la persona de sexe diferent amb qui es conviu en relació estable de parella»— i sense que calgui circumscriure’s a les unions estables de parella tal com les defineix la Llei 10/1998) —art. 179.1a CF. També s’ha eliminat l’exigència que es tracti d’una «persona de sexe diferent» en relació amb qui convivia amb el pare o la mare de la persona incapacitada (art. 179.1c CF). Segons l’article 11 de la Llei aragonesa, en cas de declaració judicial d’absència d’un membre de la parella, a l’efecte de la seva representació i l’administració del seu patrimoni, l’altre ocuparà la mateixa posició que el cònjuge. La fórmula utilitzada per les lleis navarresa (art. 9) i balear (art. 7) resulta més genèrica que la de les lleis catalana i aragonesa, atès que considera equiparats amb els cònjuges els membres de la parella estable, en general, per a l’aplicació de les disposicions relacionades amb la tutela, la curatela, la incapacitació, la declaració d’absència i la declaració de prodigalitat. En aquesta línia, l’article 9.2 de la Llei navarresa afegeix un paràgraf a la Llei 62 de la Compilació navarresa.170 169. Segons l’art. 11.1 de la Llei càntabra, «la pareja de hecho podrá acoger y adoptar con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio de acuerdo con la legislación aplicable». 170. Segons el nou paràgraf de la Llei 62 de la Compilació navarresa (que afegeix l’art. 9.2 de la Llei foral 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables), «los miembros de una pareja estable se consideran equiparados a la situación de los cónyuges unidos por matrimonio en cuanto al ejercicio de las acciones relacionadas con la incapacitación, la declaración de ausencia y la declaración de prodigalidad».

139

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 140

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

4.3.1.1.4.

Aliments

D’acord amb els articles 8 i 26 de la Llei catalana, els membres de la parella estable tenen l’obligació de prestar-se aliments, amb preferència a qualsevol altra persona obligada. De fet, però, els aliments, «en el sentit més ampli», ja estan inclosos entre els conceptes que comprenen les despeses comunes de la parella (art. 4.1a i 23.1a LUEP), a les quals han de contribuir proporcionalment ambdós membres d’aquesta (art. 3.2 i 22.2 LUEP). D’acord amb això, el que estableixen els articles 8 i 26 LUEP és la preferència d’aquesta contribució als aliments (art. 3.2, 4.1a, 22.2 i 23.1a LUEP) per davant del deute d’aliments que pot resultar de l’article 263 CF.171 Les lleis aragonesa (art. 13) i balear (art. 6) contenen una disposició similar a la continguda en els articles 8 i 26 de la Llei catalana. 4.3.1.1.5.

No genera relacions de parentiu

Les lleis aragonesa i balear contenen una disposició específica de caràcter negatiu (art. 14 de la Llei aragonesa i 3 de la Llei balear) segons la qual la relació de parella no genera cap tipus de relació de parentiu entre cadascun dels seus membres i els parents de l’altre. S’exclou així el parentiu equivalent al que ho és per afinitat en el cas del matrimoni.

171. Des d’una altra perspectiva, segons Ribot Igualada, durant la convivència l’obligació més general d’aliments resta absorbida pel deure de satisfer, entre altres, les despeses en concepte d’aliments, en el sentit més ampli; l’única via per a dotar d’una funció autònoma els art. 8 i 26 LUEP consisteix a mantenir que aquests preceptes constituirien el límit d’allò que ex art. 3.1 LUEP poden convenir els membres de la parella amb vista a regular els seus drets i deures durant la convivència. En cessar la convivència, l’obligació d’aliments (en estat merament latent durant la convivència) difícilment sorgirà a la manera en què ho fa entre cònjuges separats; per a aquest supòsit, es té dret no a aliments, sinó a una pensió alimentària periòdica (art. 14 i 16 LUEP) —que en realitat és una pretensió sui generis, diferent de la d’aliments en sentit propi i de la que, entre cònjuges, estableix l’art. 84 CF. El deure d’aliments postconvivència, vinculat a la condició de membre d’una unió estable de parella encara no extingida, permetria únicament reclamar els aliments meritats i no abonats durant el període comprès entre el moment de la separació i l’any que automàticament determina l’extinció de la unió —amb el benentès que això únicament tindrà lloc si mitjançant la reclamació hagués nascut l’obligació de pagar aliments (art. 262 CF)— (vegeu Jordi RIBOT IGUALADA, comentari a l’art. 8 de la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella, a Joan EGEA FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA (dir.), Comentaris al Codi de família, p. 1180-1181. Vegeu també M. Carmen GETE-ALONSO Y CALERA, Maria YSÀS SOLANES i Judith SOLÉ RESINA, Situacions de convivència, p. 47.

140

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 141

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

4.3.1.2. 4.3.1.2.1.

Efectes patrimonials Propietat, administració i gaudi dels béns de cadascun dels membres de la parella i disposició dels béns d’ús comú

Si no es pacta una altra cosa, cada membre de la parella conserva el domini, el gaudi i l’administració dels seus béns. Així ho reconeixen, seguint els articles 3.2 in fine i 22.2 in fine de la Llei catalana, 5.3 in fine de la Llei aragonesa i 5.4 de la Llei balear —que concreta que això abasta els béns que adquireixi cadascun dels membres de la parella durant la convivència (precisió que també regeix en el cas de la Llei catalana, encara que no es digui expressament). Les lleis catalana i basca contenen regles específiques pel que fa a la disposició dels béns d’ús comú de la parella. En aquest sentit, els articles 11 i 28 de la Llei catalana d’unions estables de parella —paral·lelament a allò previst en l’article 9.1, 2 i 3 CF en cas de matrimoni— estableixen una regla específica pel que fa a la disposició de l’habitatge «comú»172 o dels béns mobles d’ús ordinari. Respecte d’aquests, el convivent titular no pot dur a terme cap acte d’alienació, de gravamen o, en general, de disposició del seu dret que en comprometi l’ús sense el consentiment de l’altre membre de la parella o, si aquest manca, sense una autorització judicial. L’acte efectuat sense consentiment o sense autorització judicial és anul·lable a instàncies de l’altre convivent en el termini de quatre anys des que en tingui coneixement o des que s’inscrigui en el Registre de la Propietat —art. 11.2 i 28.2 LUEP— (en aquest punt, la diferència respecte del previst en l’art. 9.2 CF és que allà es legitimen també per a instar l’anul·lació els fills menors que convisquin en l’habitatge). El tercer paràgraf dels articles 11 i 28 LUEP reprodueix la regla de l’article 9.3 CF de protecció dels adquirents de bona fe i a títol onerós en el cas que el titular hagi manifestat que l’immoble no tenia la condició d’habitatge comú. L’article 6.1 in fine de la Llei basca estableix també la necessitat del consentiment de l’altre convivent per tal que un dels membres de la parella pugui alienar, gravar o, en general, disposar del seu dret sobre els béns «comuns» de qualsevol manera que en comprometi l’ús. Des d’una altra perspectiva, la Llei andalusa preveu que, en el document que poden subscriure els membres de la parella per tal de reflectir el règim econòmic voluntàriament pactat, es pugui regular el règim de titularitat i disposició dels béns i guanys, amb la constitució, si escau, d’una societat universal en qualsevol de les seves modalitats (art. 11.1b). 172.

S’obvia aquí el qualificatiu familiar que fa servir l’art. 9 CF referit a l’habitatge.

141

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 142

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

4.3.1.2.2. A)

Règim de les despeses comunes

Les despeses comunes: conceptes que comprenen

La Llei catalana defineix què entén per despeses comunes de la parella tot indicant els conceptes que aquestes comprenen (art. 4 i 23). En aquest sentit, inclou dins d’aquestes (art. 4.1) les despeses necessàries per al manteniment de la parella i dels fills —comuns173 o no— que convisquin amb ells, d’acord amb els seus usos i el seu nivell de vida. A tall exemplificatiu, es refereix concretament i especialment a les despeses originades en concepte d’aliments en el seu sentit més ampli, a les de conservació o millora dels habitatges o altres béns d’ús de la parella, i a les originades per les atencions de previsió, mèdiques o sanitàries. Aquesta delimitació és reproduïda per la Llei balear a l’hora de definir les despeses per al manteniment de les càrregues familiars, però amb la diferència que obvia referir-se a les despeses de «millora» de l’habitatge o altres béns d’ús de la parella (art. 5.2). Els conceptes de la Llei catalana referents al manteniment dels propis membres de la parella, així com dels fills que convisquin amb ells, també són inclosos en termes molt similars en la delimitació de despesa comuna que fa l’article 5.3.II de la Llei aragonesa. En canvi, per contrast amb la referència que fa la Llei catalana a les despeses de conservació o millora dels habitatges o altres béns d’ús de la parella, la Llei aragonesa es limita a al·ludir a les despeses referents a l’habitatge, sense precisar més. Al marge d’això, la Llei aragonesa no es refereix ni als usos ni al nivell de vida a l’hora de delimitar el concepte de despesa comuna. La Llei navarresa no defineix què entén per despesa comuna (quins conceptes comprèn) i a l’hora de parlar de la manera de contribuir-hi (art. 5.3) separa els termes «despeses comunes» i «manteniment de l’habitatge» —com fa també la Llei catalana (art. 3.2). Al seu torn, en parlar de la responsabilitat (art. 7), aquesta llei distingeix entre les obligacions contretes per raó de les despeses necessàries per al manteniment de la llar i l’atenció dels fills «comuns» —expressió que deixa fora els fills d’un dels membres que conviuen amb la parella. De fet, l’enfocament de la Llei navarresa sembla excloure del concepte de 173. A diferència del que fa l’art. 4.1 LUEP, l’art. 23.3 es refereix únicament als fills «d’algun dels membres de la parella»; no considera, per tant, la possibilitat que es pugui tractar de fills comuns (com fa, en canvi, l’art. 4.1, que parla dels fills «comuns o no»). No obstant això, actualment també els convivents homosexuals poden tenir fills comuns, ja que, d’una banda, poden adoptar conjuntament, i, de l’altra, un dels convivents pot adoptar els fills de l’altre (art. 115.2 i 117.1a CF, tal com han quedat redactats per la Llei 3/2005, de 8 d’abril).

142

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 143

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

despesa comuna les despeses dels fills d’un dels membres de la parella que convisquin amb ells —despeses considerades comunes de forma expressa per les lleis catalana i aragonesa. En sentit negatiu, la Llei catalana (art. 4.2) exclou del concepte de despeses comunes les derivades de la gestió i la defensa dels béns propis de cada membre de la parella i, en general, les que responguin a l’interès exclusiu d’un d’ells. Això mateix estableixen les lleis navarresa (art. 5.3.II), balear (art. 5.2 in fine) i basca (art. 6.1). Les lleis valenciana, madrilenya, andalusa, canària, extremenya, basca i càntabra no delimiten els conceptes que consideren compresos en les despeses comunes. B)

Contribució proporcional

Deu de les dotze lleis autonòmiques, començant per la catalana (art. 3.2 i 22.2), estableixen un sistema de contribució proporcional a les despeses comunes (obligació inter partes pel que fa al finançament). Només les lleis asturiana i andalusa —la qual, però, es refereix a la contribució a les «càrregues familiars» com una de les matèries a l’hora d’elaborar un document on es reflecteixi el règim econòmic voluntàriament pactat entre els membres de la parella (art. 11.1a i d)— obvien qualsevol referència a aquesta contribució proporcional. En aquest sentit, d’acord amb aquests preceptes catalans —de redacció una mica tortuosa—, si no hi ha pacte, ambdós membres de la parella han de contribuir al manteniment de la casa i a les despeses comunes en proporció als seus «ingressos» i, si aquests no són suficients, en proporció als seus «patrimonis». Això mateix ha passat a la Llei aragonesa (art. 5.3) i, de manera similar, a les lleis canària (art. 7.3 —presumpció—) i basca (art. 6.1). La Llei navarresa (art. 5.3), en comptes de referir la proporcionalitat als ingressos i, si aquests no són suficients, als patrimonis, indica com a mesura de la proporcionalitat «les possibilitats» de cadascun dels membres de la parella. Aquest és també el punt de referència que pren la Llei càntabra (art. 8.2 —presumpció pel que fa a la contribució al manteniment de l’habitatge i de les despeses comunes). Altres normes autonòmiques estableixen la regla de la proporcionalitat en funció dels «recursos» de cada membre de la parella; així ho fan la Llei valenciana (art. 4.2) —que ho preveu en termes de presumpció i qualifica aquesta forma de contribució d’equitativa—, la balear (art. 5.1) —que mesura la proporcionalitat en la contribució al manteniment de les càrregues familiars en funció dels «recursos econòmics»—, la madrilenya (art. 4.3) —que reprodueix de manera pràcticament idèntica la fórmula de la Llei valenciana— i l’extremenya (art. 6.2 —presumpció). 143

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 144

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Tal com preveu l’article 5.3 de la Llei navarresa —que clarifica i simplifica en certa manera en aquest punt la redacció dels articles 3.2 i 22.2 de la Llei catalana («treball domèstic», «col·laboració personal o professional no retribuïda o amb retribució insuficient a la professió o a l’empresa de l’altre membre» i «recursos procedents de llur activitat o de llurs béns»), la contribució tant pot tenir lloc mitjançant el treball personal com amb aportacions econòmiques. Així ho estableixen també expressament els articles 5.1 de la Llei balear («treball per a la família»), 7.3 de la Llei canària («treball domèstic» i «recursos»), 6.1 de la Llei basca («aportació econòmica» i «treball personal»; es considera contribució el «treball domèstic», la «col·laboració personal o professional no retribuïda o insuficientment retribuïda a la professió o a l’empresa de l’altre membre» i els «recursos procedents de llur activitat o de llurs béns») i 8.2 de la Llei càntabra («aportació econòmica o treball personal»). C) Responsabilitat respecte de les obligacions contretes per raó de les despeses comunes Els articles 5 i 24 de la Llei catalana d’unions estables, a imatge del que es preveu en l’article 8 CF respecte dels cònjuges, estableixen la responsabilitat solidària d’ambdós membres de la parella enfront de tercers respecte de les obligacions contretes per raó de les despeses comunes (punt de vista del deute), sempre que siguin adequades als usos i al nivell de vida de la parella; en un altre cas, en respon únicament qui ha contret l’obligació. Aquest és potser l’efecte més fort de la LUEP. Aquesta mateixa regla, la reprodueix l’article 5.4 de la Llei aragonesa, amb l’única diferència significativa que aquest precepte refereix només l’adequació de les despeses als usos socials, i no, en canvi, al nivell de vida de la parella. L’article 7 de la Llei foral navarresa predica la responsabilitat solidària respecte de les obligacions contretes per raó de les despeses necessàries per al manteniment de la casa i l’atenció dels fills «comuns». Tot i que no al·ludeix a l’adequació de les despeses als usos o al nivell de vida de la parella, la idea que es tracti de despeses «necessàries» modula igualment la responsabilitat, de manera que, si es tracta de despeses que no es consideren necessàries, s’haurà de concloure que la responsabilitat serà de qui hagi contret l’obligació. Una fórmula similar a la navarresa és la que utilitza la Llei andalusa (art. 12.4), la qual predica la solidaritat respecte de les obligacions contretes per les despeses necessàries per al manteniment de la casa. Contrastant amb allò previst en les lleis catalana, aragonesa, navarresa i andalusa, la Llei balear de parelles estables (art. 5.3) parteix de la premissa general 144

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 145

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

que cada membre de la parella respon amb els seus béns del compliment de les obligacions que hagi contret, si bé respecte de les causades per l’aixecament de les càrregues familiars estableix la responsabilitat subsidiària de l’altre membre de la parella, sempre que siguin adequades a l’ús social i al nivell econòmic de la parella. 4.3.2.

En cas d’extinció de la unió

4.3.2.1. 4.3.2.1.1.

Extinció per una causa diferent de la defunció: la ruptura Revocació dels poders

Seguint la Llei catalana (art. 12.3 i 30.3 LUEP), les lleis aragonesa (art. 6.5), navarresa (art. 4.4), balear (art. 8.3), asturiana (art. 4.5) i extremenya (art. 5.4) estableixen que l’extinció de la unió implica la revocació dels poders que qualsevol membre de la parella hagués pogut atorgar a favor de l’altre.174 Aquesta disposició no té equivalent en les lleis valenciana, madrilenya, andalusa, canària, basca i càntabra. 4.3.2.1.2.

Limitació de la possibilitat de constituir formalment, per negoci jurídic, una nova unió estable

En cas de ruptura de la convivència, els convivents no poden tornar a formalitzar una unió estable amb una altra persona mitjançant una escriptura pública (cas de constitució negocial) fins que no hagin transcorregut sis mesos des que van deixar sense efecte (qüestió que concorda amb l’art. 12.2 LUEP) el document públic corresponent a la convivència anterior (en el cas que la unió anterior també s’hagués constituït formalment, per negoci jurídic, en una escriptura pública) —art. 17.1 i 29.1 LUEP. Són nuls els actes que contravinguin aquesta prohibició —art. 17.2 i 29.2 LUEP. Segons l’encapçalament de l’article 17 LUEP, en les parelles heterosexuals això no té lloc en tots els supòsits d’extinció previstos en l’article 12 LUEP, sinó només en els casos de «ruptura unilateral». En canvi, respecte de les parelles homosexuals, l’article 29 LUEP no precisa que això només tingui lloc en cas de ruptura unilateral, la qual cosa sembla que doni a entendre que es tracta d’una conseqüència general de tota extinció, sigui quina en sigui la causa. 174.

Vegeu els art. 102.2 i 106.II CC.

145

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 146

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

L’article 6.4 de la Llei aragonesa reprodueix el que es preveu en l’article 29.1 de la Llei catalana i no exigeix, per tant, que la ruptura de la unió anterior hagi tingut lloc unilateralment per tal que entri en joc la prohibició de no tornar a constituir formalment una parella estable (constitució negocial mitjançant una escriptura pública) abans que transcorrin sis mesos des que es va deixar sense efecte el document públic (constitució negocial formal) corresponent a la parella anterior. Contrastant amb això, la Llei navarresa (art. 4.3) es limita a establir que els membres d’una parella estable no podran establir una altra parella estable amb una tercera persona fins que no s’hagi produït la dissolució de la parella per mitjà d’algun dels supòsits descrits en l’article 4.1. Això mateix estableix l’article 5.3 de la Llei extremenya,175 i preveu quelcom similar l’article 4.4 de la Llei asturiana.176 En la mateixa línia, segons l’article 19.1 in fine de la Llei basca, cap de les parts no pot constituir una nova relació de parella sotmesa a aquesta llei si no ha cancel·lat prèviament l’anterior. I, segons l’article 13.3 de la Llei càntabra, «[l]as partes integrantes de una pareja de hecho sólo podrán inscribir en el Registro de Parejas de Hecho la constitución de otra pareja estable con tercera persona, cuando se haya producido la disolución y la correspondiente cancelación de la inscripción anterior». 4.3.2.1.3.

Compensació econòmica i pensió alimentària periòdica

4.3.2.1.3.1. Compensació econòmica A) Supòsit de fet Set de les dotze lleis autonòmiques sobre parelles de fet, començant per la catalana —la qual, al seu torn, pren com a model allò previst en l’article 41.1 CF—, preveuen, per al cas que es donin determinades circumstàncies, el dret a una compensació econòmica en cas de cessament de la convivència en vida dels dos convivents. 175. Art. 5.3 de la Llei extremenya: «Los miembros de una pareja de hecho no podrán establecer otra pareja estable con tercera persona mientras no se haya producido su disolución mediante alguno de los supuestos descritos en el primer apartado.» 176. Art. 4.4 de la Llei asturiana: «A los efectos de la presente Ley no se reconocerá la existencia de otra pareja estable mientras no se hubiera producido la disolución de la anterior mediante alguno de los supuestos descritos en el primer apartado.»

146

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 147

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

En aquest sentit, segons els articles 13 i 31.2177 de la Llei catalana, aquell que sense retribució o amb una retribució insuficient hagi treballat per a la llar comuna o per a l’altre convivent, té dret a rebre de l’altre una compensació econòmica en el cas que s’hagi generat per aquest motiu una situació de desigualtat entre el patrimoni dels dos que impliqui un enriquiment injust. L’article 5.5 de la Llei navarresa reprodueix, sense modificacions substancials —si bé comença indicant que es tracta d’una regulació prevista «[e]n defecto de pacto»—, el que estableixen els articles 13 i 31.2 de la Llei catalana (preceptes que també s’ha d’entendre que admeten un pacte en sentit contrari). Malgrat no respectar-ne exactament la literalitat, els articles 7 de la Llei extremenya, 6.2b de la Llei basca i 9 de la Llei càntabra estableixen una regulació propera a la dels preceptes catalans. Quelcom similar —concretant aquest dret no només quan el convivent s’ha dedicat a la llar o a l’altre convivent, sinó també quan s’ha dedicat als fills comuns o de l’altre convivent— estableix l’article 7.1 de la Llei aragonesa per als casos d’extinció de la parella per una causa diferent de la mort o la declaració de mort (exclusió que també resulta respecte dels preceptes catalans, que preveuen la compensació econòmica per als casos en què «la convivència cessa en vida dels dos convivents») —article 7.1b. A més a més, però, el precepte aragonès preveu un segon supòsit (art. 7.1a) que dóna dret a aquesta compensació: quan el convivent ha contribuït econòmicament o amb el seu treball a l’adquisició, la conservació o la millora de qualsevol dels béns comuns o privatius de l’altre membre de la parella. La Llei balear (art. 9.2) reprodueix essencialment la regulació aragonesa, tot i que en el supòsit referit al treball per a la família indica que s’hi ha d’haver dedicat «amb exclusivitat o de forma principal», i obvia qualsevol referència a la manca de retribució o al fet que aquesta hagi estat insuficient. B) Pagament: termini i mitjà per a fer-lo efectiu Com la Llei catalana (art. 16.3 i 32.3 —que recorden el que preveu l’art. 41.2, segon incís, CF [exceptuant el que estableix aquest precepte quant a la possibilitat que el jutge estableixi la constitució de garanties], per a la compensació econòmica en cas de crisi matrimonial—), també les lleis navarresa (art. 6.3) i balear (art. 10.4) estableixen que el pagament de la compensació econòmica s’ha de fer efectiu en el termini màxim de tres anys, amb la meritació de l’interès legal des que s’hagi reconegut. 177. Anterior paràgraf primer de l’art. 31, que ha passat a ser el segon d’acord amb l’art. 14.2 de la Llei catalana 3/2005.

147

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 148

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Totes tres lleis disposen també que la compensació s’ha de satisfer en metàl·lic, llevat que hi hagi un acord entre les parts o que el jutge, per una causa justificada, autoritzi el pagament amb béns (art. 16.3 i 32.3 LUEP —que prenen com a model el que es preveu en l’art. 41.2, al principi, CF, per a la compensació econòmica en cas de crisi matrimonial—, 6.3 de la Llei navarresa i 10.4 de la Llei balear). 4.3.2.1.3.2.

Pensió alimentària periòdica

A) Supòsit de fet La Llei catalana (art. 14 i 31.3 —segons la nova numeració dels paràgrafs que estableix la Llei 3/2005178— [art. 31.2 originari]) preveu que, en cessar la convivència, qualsevol dels membres de la parella pugui reclamar a l’altre una pensió alimentària periòdica si es donen determinades circumstàncies, les quals, però, no són del tot coincidents segons si es tracta de parelles heterosexuals o de parelles homosexuals. Així, segons l’article 14 LUEP, qualsevol dels membres de la parella heterosexual pot reclamar aquesta pensió per a atendre adequadament el seu manteniment en els casos següents: si la convivència ha minvat la capacitat del sol·licitant d’obtenir ingressos (art. 14a)179 o si té al seu càrrec fills comuns, en circumstàncies en què la seva capacitat d’obtenir ingressos resti minvada (art. 14b). En canvi, respecte de la parella homosexual, l’article 31.2 originari de la Llei catalana [art. 31.3 LUEP, després de la Llei 3/2005] només es refereix al primer supòsit.180 Això tenia sentit quan es redactà el precepte, és a dir, quan la parella homosexual no podia tenir fills comuns; en canvi, actualment, a partir de la Llei catalana 3/2005, una parella homosexual també pot tenir fills comuns (art. 115.2 i 117a CF). Potser s’hauria pogut aprofitar la reforma per a modifi178. La Llei catalana 3/2005 ha afegit un primer paràgraf a l’art. 31 LUEP, però ha deixat intactes els antics apartats 1 i 2 del precepte, que passen a ser els apartats 2 i 3. 179. Crida l’atenció que aquí (art. 14a, referent a les parelles heterosexuals, que equival a l’art. 31.3, per a les homosexuals) es tingui en compte únicament la capacitat «del sol·licitant» d’obtenir ingressos i que, en canvi, quan es regula la possibilitat de disminució o extinció posterior de la pensió (art. 16.5 i 32.5 LUEP), es parli del «desequilibri que compensa» (concepte relatiu, referit a ambdós patrimonis) aquesta mateixa pensió. 180. Respecte del qual es posa en relleu la mateixa contradicció que hem indicat en la nota anterior (en aquest cas, entre l’actual art. 31.3 —segons la numeració que li ha donat la Llei 3/2005— i l’art. 32.5 LUEP).

148

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 149

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

car l’article 31 LUEP en el sentit d’estendre a les parelles homosexuals allò previst en l’article 14b LUEP. La Llei navarresa (art. 5.4) reprodueix amb poques modificacions l’article 14 de la Llei catalana. Potser la més destacable,181 sense que en variï el sentit, és que dóna una redacció diferent al segon cas que permet reclamar la pensió, ja que no es fixa tant —encara que es tracti de coses que en certa manera van molt lligades— en la minva de la capacitat d’obtenir ingressos, sinó en la impossibilitat o dificultat de realitzar activitats laborals («si el cuidado de los hijos e hijas comunes a su cargo, le impidiere la realización de actividades laborales o las dificultara seriamente»). Els articles 9.1 de la Llei balear i 6.2a de la Llei basca es mantenen en la línia de l’article 5.4 de la Llei navarresa. En cas d’extinció de la convivència per causes diferents de la mort o la declaració de mort, la Llei aragonesa (art. 7.2) només preveu la possibilitat de reclamar una pensió (sense qualificar-la expressament d’alimentària, però que només té lloc si qui la reclama la necessita per al seu manteniment) en un dels supòsits previstos en les lleis esmentades: quan la cura dels fills comuns impedeixi o dificulti la realització d’activitats laborals. B)

Revisió i extinció

En el cas previst en els articles 14a i 31.3 [article 31.2 originari, abans de la Llei 3/2005] LUEP, la pensió s’extingeix en el termini de tres anys —comptadors des de la data de pagament de la primera pensió—, per les causes generals d’extinció del dret d’aliments182 i en el moment en què qui la percep contreu matrimoni o conviu maritalment183 (art. 16.4, al principi, i 32.4 LUEP). Això mateix estableix l’article 6.2, al principi, de la Llei navarresa, i —amb poques variacions—184 l’article 10.2.I de la Llei balear. En el supòsit de l’article 14b LUEP, la pensió s’extingeix quan cessa l’atenció als fills o quan aquests arriben a la majoritat o són emancipats, llevat dels su181. Semblaria una diferència el fet que els art. 5.4 i 6.2 de la Llei navarresa no qualifiquen aquesta pensió d’alimentària. Això no té, però, rellevància, ja que l’últim paràgraf de l’art. 6 (art. 6.4) sí que qualifica expressament la pensió d’alimenticia; a més, només es té dret a la pensió si es necessita per a atendre adequadament el propi manteniment (art. 5.4). 182. Art. 271 CF. 183. Situació de facto; no cal que sigui una unió jurídica. 184. Respecte de l’última causa d’extinció esmentada, al·ludeix al fet que el receptor contregui matrimoni, constitueixi una parella estable o convisqui amb una altra persona en relació afectiva anàloga a la conjugal.

149

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 150

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

pòsits d’incapacitat (art. 16.4 LUEP). Això mateix resulta dels articles 6.2 in fine de la Llei navarresa i 10.2.II de la Llei balear, així com de l’article 7.2 in fine de la Llei aragonesa —a excepció, en aquest últim cas, de la referència a la incapacitat. Amb caràcter general, la pensió alimentària periòdica ha de ser disminuïda o extingida quan el «desequilibri que compensa»185 disminueixi o desaparegui (art. 16.5 i 32.5 LUEP). L’article 6.4 de la Llei navarresa reprodueix aquesta mateixa previsió. Segons la Llei balear (art. 10.3), la pensió pot ser modificada o extingida si canvien les circumstàncies que la produïren. 4.3.2.1.3.3.

Compatibilitat i termini per a realitzar la reclamació

D’acord amb la Llei catalana (art. 16.1 i 32.1 LUEP), els drets a la compensació econòmica (art. 13 i 31.2 [31.1 originari, abans de la Llei 3/2005] LUEP) i a la pensió periòdica (art. 14 i 31.3 [31.2 originari] LUEP) són compatibles,186 però s’han de reclamar conjuntament a fi que es ponderin adequadament. Aquesta disposició recorda allò que es preveu en l’article 41.3 CF respecte de la compensació econòmica i dels altres drets de caràcter econòmic que puguin correspondre al cònjuge beneficiat en cas de crisi matrimonial. La Llei aragonesa (art. 7.3) es limita a preveure que la reclamació del dret a la pensió i a la compensació s’ha de formular en el termini d’un any des de l’extinció de la parella —punt en el qual reprodueix el termini de caducitat previst en els articles 16.2 i 32.2 LUEP («en el termini d’un any comptador des del cessament de la convivència»)—, per tal que es ponderin equilibradament en funció de la durada de la convivència. El termini d’un any per a formular la reclamació que estableixen primer la Llei catalana (art. 16.2 i 32.2) i després l’aragonesa (art. 7.3) és el fixat també en les lleis navarresa (art. 6.1) i balear (art. 10.1) —llei que també exigeix expressament que la reclamació de la pensió i la compensació es faci conjuntament, per tal de poder-les ponderar adequadament, i que parla també expressament de la compatibilitat (art. 10.5). 185. Com ja hem indicat, crida l’atenció que aquí es parli del fet que la pensió alimentària compensa un desequilibri (concepte referit a ambdós patrimonis), mentre que en els art. 14 i 31.3 (31.2 originari) només es tingui en compte que la convivència hagi minvat la capacitat «del sol·licitant» d’obtenir ingressos. 186. Aquesta compatibilitat fa pensar que la referència al «desequilibri que es compensa» amb la pensió alimentària periòdica no és del tot exacte, ja que si aquesta fos la finalitat de la pensió alimentària, s’encavalcaria en certa manera amb allò previst per a la compensació econòmica (art. 13 i 31.2 actual [31.1 originari] LUEP).

150

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 151

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

4.3.2.1.4.

Guarda i règim de visita dels fills

Originàriament, la Llei catalana contenia només una disposició dedicada a la guarda i el règim de visita dels fills comuns en el capítol dedicat a les parelles heterosexuals (art. 15). Això resultava lògic perquè en aquell moment les parelles homosexuals no podien tenir fills comuns. Actualment, en canvi, des de la Llei 3/2005, la legislació catalana admet que, sigui per la via de l’adopció conjunta (art. 115.2 CF), sigui per la via de l’adopció del fill de la parella (art. 117.1a CF), les parelles que conviuen amb caràcter estable (tant si compleixen els requisits de la LUEP com si no) poden tenir fills comuns; en coherència amb això, la Llei 3/2005 ha introduït un precepte equivalent a l’article 15 —encara que la seva redacció no és idèntica— en el capítol dedicat a les parelles homosexuals (el nou art. 31.1 LUEP). Segons aquests preceptes, en cessar la convivència els membres de la parella poden pactar quin dels dos té la guarda i custòdia dels fills comuns (art. 15) —amb quin dels dos han de conviure (nou art. 31.1 LUEP)—, així com el règim de visites que correspon a l’altre («el règim de visites del membre de la parella que no té la guarda», art. 15 LUEP; «el règim de visites, d’estada i de comunicació amb el membre de la parella amb qui no hagin de conviure», art. 31.1 LUEP).187 Si no hi ha acord, decideix l’autoritat judicial en benefici dels fills, els quals escoltarà prèviament si tenen prou coneixement o dotze anys o més. L’article 15 LUEP serví de model a l’article 8 de la Llei aragonesa,188 tot i que la seva redacció no és idèntica, i aquest, al seu torn, als articles 10 de la Llei navarresa i 11 de la Llei balear. Altres lleis autonòmiques contenen una mera remissió a la «legislación civil vigente en materia de relaciones paterno-filiales» pel que fa a la guarda i custòdia i al règim de visites, comunicació i estada dels fills comuns. És el cas de les lleis asturiana (art. 6), extremenya (art. 9) i càntabra (art. 10).

187. Destaca el fet que els termes emprats pels art. 15 («quin dels dos en té la guarda i custòdia» i «el règim de visites del membre de la parella que no té la guarda») i 31.1 LUEP —tal com ha quedat redactat per la Llei 3/2005— («amb quin dels dos han de conviure» i «el règim de visites, d’estada i de comunicació amb el membre de la parella amb qui no hagin de conviure») no coincideixen. 188. Art. 8 de la Llei aragonesa: «Prole común. 1. En el caso de ruptura de la convivencia por causa distinta a la muerte o declaración de fallecimiento, se estará, en cuanto a la guarda y custodia de la prole común y al régimen de visitas, comunicación y estancia, a lo que la pareja haya convenido. No obstante, el Juez podrá moderar equitativamente lo acordado, cuando a su juicio sea gravemente lesivo para cualquiera de los miembros o para la prole común. || 2. En defecto de pacto, el Juez podrá acordar lo que estime procedente respecto a la prole común en beneficio de los hijos y previa audiencia de éstos si tienen suficiente juicio o son mayores de doce años.»

151

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 152

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

4.3.2.1.5.

Guarda i custòdia dels menors en acolliment

Tant la Llei extremenya (art. 8.2) com la Llei càntabra (art. 11.2) contenen una disposició específica referent a la guarda i custòdia dels menors que pugui tenir en acolliment la parella en el moment en què es dissol en vida d’ambdós membres.189 4.3.2.2. Efectes en cas d’extinció de la parella per defunció d’un dels seus membres 4.3.2.2.1.

Efectes patrimonials post mortem

La LUEP regula determinats efectes patrimonials post mortem (no successoris)190 de les unions estables —ja siguin aquestes heterosexuals o homosexuals (art. 18 i 33 LUEP)191 o bé exclusivament respecte de les parelles homosexuals (art. 34.1a i 2, i 35 LUEP). 189. D’acord amb l’art. 8.2 de la Llei extremenya, «[e]n los casos de disolución de una pareja de hecho, en vida de ambos miembros, que hubiere recibido en acogimiento familiar administrativo a un menor de edad, en lo relativo a la guarda y custodia de éste se estará a lo que disponga, en interés del menor, la Entidad pública competente en materia de protección de menores. En los supuestos de acogimientos familiares judiciales, decidirá el Juez a propuesta de la Entidad pública.» Segons l’art. 11.2 de la Llei càntabra, «[e]n los casos de disolución en vida de una pareja de hecho que hubiere recibido en acogimiento familiar administrativo a una persona menor de edad, en lo relativo a la guarda y custodia se estará a lo que disponga, en interés de ésta, la entidad pública competente en materia de protección de menores. En los supuestos de acogimientos familiares judiciales, decidirá el órgano judicial competente a propuesta de la entidad pública.» 190. Quant a la categoria dels efectes post mortem de la unió estable, adoptem el criteri que utilitzava, respecte dels efectes del matrimoni, la Llei catalana 8/1993, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges. Sobre aquesta distinció en la Llei 8/1993, vegeu l’exposició de motius II.3 d’aquesta llei, que destaca que es tractaven separadament els efectes patrimonials inter vivos i els efectes patrimonials post mortem «no successoris» del matrimoni (DOGC núm. 1807, d’11 d’octubre de 1993, p. 6744; Ferran BADOSA COLL, «Comentari a l’art. 7 CDCC», a Anna CASANOVAS, Joan EGEA, M. Carmen GETE-ALONSO i Antoni MIRAMBELL (coord.), Comentari a la modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges: Llei 8/1993, de 30 de setembre (DOGC núm. 1807 - 11.10.1993), Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 33-38; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Els conflictes de lleis derivats de la coexistència de diversos ordenaments jurídics civils a l’estat espanyol i l’últim incís de l’art. 9.8 C.c.», La Notaria, núm. 4 (octubre 1996), p. 83, nota 20, i p. 92, nota 35; Martín GARRIDO MELERO, «Matrimonio, convivientes more uxorio y familia», p. 102; Martín GARRIDO MELERO, Derecho de familia, p. 159; M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1225-1226, nota 11, i p. 1230-1233. 191. Vegeu, mutatis mutandi, l’exposició de motius II.3 de la Llei 8/1993, que es referia al llavors anomenat any de plor i al dret de predetracció dels art. 10 i 11 CDCC com a efectes patrimonials post mortem «no successoris» del matrimoni (DOGC núm. 1807, d’11 d’octubre de 1993, p. 6744).

152

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 153

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

4.3.2.2.1.1.

Dret al parament de l’habitatge «comú»

En termes similars al que estableix l’article 35 CF, els articles 18.1 i 33a LUEP —respectivament, per a parelles heterosexuals i homosexuals— preveuen, en cas de defunció d’un dels membres de la parella de la qual consta la convivència, el dret del sobrevivent a la propietat de les robes, el mobiliari i els estris que constitueixen el parament de l’habitatge «comú», sense computar-los, si escau, en el seu haver hereditari (dret de predetracció). No accedirà, però, a la propietat de les joies o dels objectes artístics, ni a la d’altres béns que tinguin un valor extraordinari atès el nivell de vida de la parella i el patrimoni relicte, de manera especial els mobles de procedència familiar propietat del convivent premort o en la part que li pertanyen. Tot i que no amb una redacció idèntica, també les lleis aragonesa (art. 9.I),192 balear (art. 12a)193 i basca (6.2c)194 contenen una norma d’aquest estil. 4.3.2.2.1.2.

Dret a habitar l’habitatge comú durant l’any següent a la mort d’un dels convivents

L’article 18.2 LUEP estableix, per a les parelles heterosexuals, un dret similar a l’any de viduïtat (art. 36 CF) a favor del convivent sobrevivent. Aquest dret —que és independent dels altres que puguin correspondre al supervivent en virtut de la defunció del premort— comprèn els drets a habitar tot l’habitatge comú (amb la facultat de prendre’n possessió) i a ésser alimentat amb càrrec al patrimoni del difunt (en consonància amb el nivell de vida que ha mantingut la 192. Art. 9.I de la Llei aragonesa: «En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, el supérstite tendrá derecho cualquiera que sea el contenido de la escritura de constitución, del testamento o de los pactos sucesorios, al mobiliario, útiles e instrumentos de trabajo que constituyan el ajuar de la vivienda habitual, con exclusión solamente de las joyas u objetos artísticos de valor extraordinario o de los bienes de procedencia familiar.» 193. Segons l’art. 12a de la Llei balear, quan l’extinció de la parella estable tingui lloc a causa de la mort d’un dels convivents, el supervivent té dret a la propietat de la roba, el mobiliari i els estris que constitueixen el parament de l’habitatge comú, sense que es computin en l’haver hereditari. S’entenen exclosos d’aquest grup els objectes artístics o històrics, els béns de procedència familiar i els de valor extraordinari atès el nivell de vida de la parella. 194. Art. 6.2c de la Llei basca: «En defecto de otro pacto expreso, los miembros de la pareja podrán adherirse a las cláusulas que con carácter general se establezcan. Dichas cláusulas preverán: [...] 2. Los efectos del cese, señalándose: [...] c) El derecho del superviviente, en el caso de extinción de la pareja por muerte o declaración de fallecimiento de uno de sus componentes, cuando existiese convivencia y siempre que no perjudique a la legítima de los herederos forzosos, a la propiedad del ajuar doméstico [...], salvo si constituyera nueva pareja de hecho o contrajera matrimonio.»

153

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 154

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

parella i amb la importància del patrimoni). S’exceptua el cas que el convivent mort hagués atribuït al supervivent l’usdefruit universal de l’herència amb una durada temporal superior a un any. A imatge d’allò previst per a l’any de viduïtat (art. 36.2 CF), aquest dret es perd si durant l’any el convivent sobrevivent es casa o passa a conviure maritalment amb una altra persona o negligeix greument els seus deures envers els fills comuns amb el difunt. Respecte de les unions estables homosexuals, l’article 33b LUEP atribueix també al convivent sobrevivent el dret a habitar l’habitatge comú durant l’any següent a la mort de l’altre membre de la parella. A més, aquest dret es perd si, durant l’any, el convivent sobrevivent es casa o passa a conviure maritalment amb una altra persona. Coherentment amb la impossibilitat que la parella homosexual pogués tenir fills comuns en el moment en què es va aprovar la LUEP, només es fa referència com a causa de pèrdua del dret al fet que el convivent sobrevivent es casi o passi a conviure maritalment amb una altra persona. Actualment, però, d’acord amb la nova redacció donada als articles 115.2 i 117a CF per la Llei 3/2005, els convivents homosexuals també poden tenir fills comuns, i, per tant, podria donar-se el cas que el convivent sobrevivent negligís greument els deures envers els fills comuns. A diferència del que passa amb el convivent heterosexual, no es reconeix al convivent homosexual el dret a ser alimentat amb càrrec al patrimoni del premort durant un any. Les lleis aragonesa (art. 9.II), andalusa (art. 13 —si no hi ha pacte—) i basca (art. 6.2c) regulen el dret del convivent sobrevivent a residir en l’habitatge habitual comú durant l’any següent a la mort de l’altre membre de la parella. 4.3.2.2.1.3.

Dret a la quarta part del valor de l’herència

Al marge dels efectes patrimonials post mortem que acabem d’esmentar, que es reconeixen tant a les unions estables heterosexuals com a les homosexuals i que han tingut ressò, en major o menor manera, en altres lleis autonòmiques, la LUEP atribueix també al membre sobrevivent de la parella homosexual que concorri amb descendents o ascendents un dret similar a l’anomenada quarta vidual (art. 379-386 Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya —Llei 40/1991, de 30 de desembre [CS]).195 Tant en la successió intestada (art. 34.1a i 2 LUEP) com en la successió testada (art. 35), si concorre amb descendents o ascendents, el sobrevivent que no 195. Vegeu també l’art. 8.1 de la Llei catalana 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de persones grans.

154

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 155

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

tingui mitjans econòmics suficients «per a la seva còngrua sustentació» pot exercitar una acció personal per a exigir dels hereus del premort béns hereditaris o la seva equivalència en diners, a elecció dels hereus, fins a (com a màxim —art. 34.1a i 34.2b LUEP—) la quarta part del valor de l’herència (art. 34.1a LUEP). Si concorre amb descendents o ascendents, el sobrevivent també pot reclamar la part proporcional dels fruits i les rendes de l’herència percebuts des del dia de la mort del convivent o del seu valor en diners. Aquest dret es regeix per les regles previstes en l’article 34.2 LUEP quant a la fixació de la quantia del crèdit (art. 34.2a i b LUEP) i a la seva pèrdua (art. 34.2c LUEP). Respecte de la «quarta vidual» (art. 379-386 CS), s’ha discutit quina és la seva veritable naturalesa. Generalment s’ha classificat com un dret successori i s’ha qüestionat el seu caràcter legitimari.196 Ara bé, es pot qüestionar fins i tot la seva naturalesa successòria.197 196. Vegeu la Sentència del TS de 21 de juny de 1958 (RJA, núm. 2500, p. 2499-2501), la Sentència de l’Audiència de Barcelona d’11 de maig de 1989 (RJC 1989, p. 898-901), la Sentència del TSJC de 4 de desembre de 1989 (RJC 1990, p. 273-279) i la Sentència del TSJC de 26 de gener de 1995 (RJC 1995, p. 299-302); Martín GARRIDO MELERO, Derecho de familia, p. 169 i 170-171; Encarna ROCA TRIAS, a Lluís PUIG i Encarna ROCA, Institucions del dret civil català, vol. III, València, Tirant lo Blanc, 1998, p. 495-496; Martín GARRIDO MELERO, «Matrimonio», p. 115-117; José Alberto MARÍN SÁNCHEZ, comentari als art. 379-386 CS, a Comentarios al Código de sucesiones, tom II, Barcelona, Bosch, 1994, p. 1272-1273; Encarna ROCA TRIAS, «La successió dels cònjuges entre ells», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA [coord.], Setenes Jornades de Dret Català a Tossa: El nou dret successori de Catalunya, Barcelona, PPU, 1994, p. 48-49; Encarna ROCA TRIAS, comentaris als art. 147 a 153 de la Compilació de Catalunya, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tom XXVIII, vol. 2, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, EDERSA, 1982, p. 325-333; Anna CASANOVAS MUSSONS, comentari als art. 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153 i 154, a Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, vol. I, Barcelona, Bosch, 1987, p. 630, i «Entorn de la Llei 9/1987, de 25 de maig, de successió intestada: aspectes problemàtics», RJC, núm. 2 (1990), p. 305-307 [17-19]; Pau SALVADOR CODERCH, comentari a l’article 250 de la Compilació catalana, a Comentarios al Código civil y Compilaciónes forales, tom XXIX, vol. 3, EDERSA, 1986, p. 114; A. F. PANTALEÓN PRIETO, «¿Derechos succesorios abintestato del compañero o compañera en la Compilación de Derecho civil de Cataluña?», a La reforma de la Compilació: el sistema successori: Materials III Jornades de Dret Català a Tossa, Universitat de Barcelona, Càtedra de Dret Civil Català «Duran i Bas», 1985, p. 175176 i 180-181. 197. Casanovas Mussons defineix la «quarta vidual» (art. 379-386 CS) com a benefici legal propi de la successió testamentària que, com a efecte patrimonial post mortem del matrimoni, es reconeix al vidu sense recursos suficients «per a atendre la seva còngrua sustentació» (Anna CASANOVAS MUSSONS a Ferran BADOSA COLL [dir.], Manual de dret civil català, p. 759, i a Ferran BADOSA COLL [coord.], Compendi de dret civil català, Barcelona, Edicions de la Universitat de Barcelona, i Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, 1999, p. 569. Segons Badosa, «l’aplec d’institucions sota l’epígraf dels efectes patrimonials “post mortem”» que va fer la Llei 8/1993, de 30 de setembre, «ha estat incomplet perquè s’ha limitat a les del Llibre 1

155

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 156

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Doncs bé, quant al dret similar a la «quarta vidual» que es reconeix a les parelles estables, es pot qüestionar igualment quina és la seva naturalesa. La ubicació sistemàtica d’aquest dret (en una llei dedicada a les unions estables, però en un precepte dedicat a la successió intestada —i, per remissió, en un article sobre successió testada—) no ens ajuda massa a escatir si cal qualificar-lo de dret successori o no, tot i que sembla que decanta la qüestió a favor del seu caràcter successori —tal com sembla indicar també la regulació de la quarta vidual en el CS. No obstant això, sembla més adequada la seva consideració com a efecte post mortem (no successori) de la unió estable.198 4.3.2.2.2.

Remissió a la legislació d’arrendaments urbans quant al dret a subrogar-se en l’arrendament de l’habitatge

En termes de mera remissió —i, per tant, sense pretendre innovar res respecte del que estableix la legislació a la qual es fa la remissió (cosa que fa en certa manera supèrflua la previsió)—, tant els articles 18.3 i 33c LUEP com l’article 12b de la Llei balear estableixen que, si el membre difunt de la parella era arrendatari de l’habitatge, el sobrevivent té dret a subrogar-se «en els termes que estableixi la legislació d’arrendaments urbans» —remissió que s’ha d’entendre feta a l’art. 16.1, lletra b, de la Llei 29/1994, de 24 de novembre, d’arrendaments urbans.199 CDCC, deixant-ne fora les contingudes en el Llibre 2n. com la quarta vidual (art. 147 ss. ders) que ha passat al Codi de Successions (art. 379 ss). Aquesta distribució no refusa que la quarta vidual és un efecte patrimonial del matrimoni sinó que estableix dintre dels “post mortem” la indeguda subdistinció entre els “successoris” i els “no successoris” (EM II par. 3), deixant aquells per al CS» (Ferran BADOSA COLL, «Comentari a l’art. 7 CDCC», p. 34). Respecte de la «quarta marital», Borrás considerava que podia discutir-se la seva naturalesa successòria o familiar. Per a aquesta autora, «[l]a duda radica en si tal institución pertenece al derecho de familia o al derecho de sucesiones, abogando la mayor parte de la doctrina en favor de que se trata de una institución sucesoria y ello no sólo porque se incluye en el título dedicado a las sucesiones, sino también porque en el art. 153.1 del propio texto legal se dice que la cuarta marital “sólo será renunciable después de la muerte del marido”» (Alegria BORRÁS, Calificación, reenvío y orden público en el derecho interregional español, col·l. «Serie Derecho», Bellaterra, Universitat Autònoma de Barcelona, 1984, p. 40). A favor de la consideració de la «quarta marital» com una institució del dret de família, i no del dret successori, vegeu la Sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 de març de 1937 —especialment el considerant segon, observació cinquena, in fine— (Ferran BADOSA COLL [cur.], El dret civil català en la jurisprudència, vol. IV [anys 1934-1937], Barcelona, Universitat de Barcelona, Publicacions de la Càtedra de Dret Civil Català Duran y Bas, 1977, p. 205-225, esp. p. 216. 198. Sobre això, vegeu M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1230-1233. 199. Roca Trias qualifica de supèrflua la previsió continguda en l’art. 33c LUEP, atès que reconeix al convivent un dret que ja està reconegut en l’art. 16 de la Llei 29/1994, de 24 de novembre,

156

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 157

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

4.3.2.2.3.

Efectes «successoris»

Sota la rúbrica «successió intestada», l’article 34 LUEP reconeix determinats drets als membres de les unions estables homosexuals,200 drets que no es reconeixen, en canvi, a les unions heterosexuals.201 Aquests drets varien segons amb qui concorri el convivent homosexual en la successió intestada del convivent difunt: d’arrendaments urbans (LAU) (Ferran BADOSA COLL, a Lluís PUIG i Encarna ROCA, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. II, Dret de la persona i dret de família, 5a ed., València, Tirant lo Blanc, 1998, p. 484). Vegeu també M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1232. Quant a les dificultats que planteja la interpretació conjunta dels art. 18.3 i 33c LUEP amb l’art. 16 LAU, vegeu J. SOLÉ RESINA, «Comentari a la Llei 10/1998 de 15 de juliol, d’unions estables de parella (I)», La Llei de Catalunya, núm. 224 (5 d’octubre de 1998), p. 4, i «Comentari a la Llei 10/1998 de 15 de juliol, d’unions estables de parella (y II)», La Llei de Catalunya, núm. 225 (12 d’octubre de 1998), p. 2; J. J. LÓPEZ BURNIOL, «La Ley catalana de uniones estables de pareja», RJC, núm. 3 (1999), p. 669 [37]; J. SOLÉ RESINA, «Comentari d’urgència al Projecte de llei sobre relacions de convivència diferents del matrimoni (Publicat al BOPC núm. 242, de 30 de desembre de 1997)», La Notaria, núm. 3 (març 1998), p. 69-70. 200. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1225-1230. 201. La LUEP no concedeix cap dret successori ab intestato als membres de les unions estables heterosexuals. Llebaría es mostra especialment crític respecte de la diferència de tractament en la LUEP entre les unions homosexuals i les unions heterosexuals quant a la successió intestada (Sergio LLEBARÍA SAMPER, «Glosa crítica», p. 90-91 i 100-105). Durant la tramitació del Projecte de llei sobre relacions de convivència diferents del matrimoni, es rebutjaren diverses esmenes (núm. 124 —Grup Mixt—, 125 —Grup Parlamentari d’Iniciativa per Catalunya-Els Verds— i 126 —Grup Socialista al Parlament de Catalunya) que pretenien estendre a les parelles heterosexuals els mateixos drets de «successió intestada» que es reconeixien a les parelles homosexuals (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya núm. 299, d’11 de juny de 1998, p. 24129-24130). Anteriorment, la Proposició de les parelles de fet presentada pel Grup Parlamentari d’Iniciativa per Catalunya havia proposat, en general, que el convivent sobrevivent gaudís dels mateixos drets que la llei reconeixia al cònjuge sobrevivent en cas de successió intestada —art. 13— i que pogués reclamar la quarta vidual en les mateixes condicions que el cònjuge sobrevivent —art. 14—; a més a més, se li reconeixien drets post mortem similars als continguts en els art. 18.1 i 2, i 33a i b LUEP —art. 7 i 8— (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya núm. 228, de 16 de maig de 1994, p. 14485); vegeu també, en el mateix sentit, els art. 7, 8, 13 i 14 de la Proposició de llei de protecció de les parelles de fet presentada pel Grup Parlamentari d’Iniciativa per Catalunya-Els Verds (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya núm. 2, de 16 de desembre de 1995, p. 37-38, i núm. 8, de 29 de gener de 1996, p. 275-276). L’art. 10 de la Proposició de llei reguladora de les parelles de fet presentada pel Grup Socialista al Parlament de Catalunya proposava que, si no hi ha fills i descendents, el convivent sobrevivent succeís el premort en tots els seus béns i drets, «sempre que no sigui cridat el cònjuge vidu en els casos previstos per la Llei»; a més a més, l’art. 14 d’aquesta proposició equiparava el convivent amb el cònjuge quant a la possibilitat de reclamar la quarta vidual, i els art. 12 i 13 també reconeixien al membre sobrevivent de la parella drets similars als regulats en els art. 18.1 i 2, i 33a i b LUEP (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya núm. 260, de 27 de setembre de 1994, p. 16411).

157

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 158

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

a) Si no hi ha descendents ni ascendents i el convivent sobrevivent concorre a l’herència amb els parents col·laterals del premort fins al segon grau per consanguinitat o adopció (germans), o, si aquests han premort, amb els fills d’aquests (nebots), el convivent té dret a la meitat de l’herència. b) En cas que manquin les persones que s’indiquen en l’apartat anterior, el convivent sobrevivent té dret a la totalitat de l’herència. D’acord amb això, quan la successió s’hagi de regir per la llei catalana,202 les regles de la successió ab intestato que estableix el CS (art. 330 i seg.) s’han d’entendre modificades pel que estableix l’article 34 LUEP. Els efectes successoris que regula la LUEP (art. 34) en relació amb les parelles homosexuals no han estat reproduïts de la mateixa manera en les altres lleis autonòmiques que regulen les unions estables. D’entrada, les altres lleis autonòmiques que regulen drets successoris (la navarresa, la balear i la basca) no distingeixen si es tracta de parelles heterosexuals o parelles homosexuals. A partir d’aquí, l’article 11 de la Llei foral navarresa, que equipara el membre sobrevivent de la parella estable amb el cònjuge vidu a l’efecte de l’usdefruit de fidelitat que regula l’article 253 de la Compilació navarresa (art. 11.1), pel que fa a l’ordre de successió en els béns no troncals, col·loca el convivent sobrevivent en la mateixa posició que el cònjuge (art. 11.2, que modifica l’art. 304.5 de la Compilació navarresa). I, finalment, l’article 11.3 de la Llei navarresa (que modifica l’article 341 de la Compilació) posa el convivent en la mateixa situació que el cònjuge i no li permet ser comptador partidor. L’article 13 de la Llei balear es limita a equiparar el convivent sobrevivent amb el cònjuge vidu tant pel que fa a la successió testada com pel que fa a la intestada. Segons l’article 9 de la Llei basca, «[a] los efectos de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, las parejas de hecho tendrán la misma consideración que las casadas. Así, en relación con el régimen sucesorio y en función del Derecho civil foral aplicable en cada caso: 1. Podrán pactar que a la muerte de uno de ellos el otro pueda conservar en usufructo la totalidad de los bienes comunes. || 2. Podrán disponer conjuntamente de sus bienes en un solo instrumento, mediante el testamento mancomunado o de hermandad, pudiendo ser revocado o modificado por los miembros de la pareja. || 3. Podrán nombrarse recíprocamente comisario en el testamento o pacto sucesorio». Al marge d’això, la disposició addicional primera de la Llei basca estableix amb caràcter 202.

158

Vegeu M. Esperança GINEBRA MOLINS, «Los derechos», p. 1229-1230.

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 159

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

general: «Todas las referencias hechas al matrimonio en las normas legales y reglamentarias aprobadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se entenderán hechas también a las parejas de hecho.» Sense reconèixer expressament atribucions successòries legals i sense establir una equiparació general amb el cònjuge, la Llei aragonesa conté diverses disposicions relacionades amb la successió voluntària (art. 15, 16 i 17). En aquest sentit, es permet als membres de la parella: testar mancomunadament, atorgar pactes successoris i ordenar la successió de l’altre membre mitjançant la fidúcia en els termes previstos en la legislació successòria aragonesa. 4.4.

PACTES REFERENTS A LES RELACIONS PERSONALS I PATRIMONIALS DERIVADES DE LA CONVIVÈNCIA I A LES COMPENSACIONS ECONÒMIQUES EN CAS DE CESSAMENT

La Llei catalana (art. 3.1 i 22.1) preveu que els membres de la parella puguin regular —en forma verbal, document privat o document públic— les relacions personals i patrimonials derivades de la convivència i els drets i deures respectius, així com les compensacions econòmiques per al cas de cessament de la convivència, respectant sempre com a mínim els drets previstos per la Llei, que són irrenunciables fins al moment en què siguin exigibles —cosa que fa inviable pactar la no-aplicació de la Llei al cas concret. Aquesta norma ha servit de model a les lleis següents: l’article 4.1 de la Llei balear —el qual, a més, a imatge de la Llei valenciana (art. 4.1), considera nuls els acords contraris al dret i els que limitin la igualtat de drets que corresponen a cada membre de la parella—; l’article 7.1 de la Llei canària —el qual, però, obvia referir-se a la necessitat de respectar el mínim dels drets que regula la Llei, que són irrenunciables fins al moment en què són exigibles—, que incorre en certa contradicció quan admet «cualquier forma, verbal o escrita, admitida en Derecho» (art. 7.1) i exigeix a continuació que aquests pactes «consten en escritura pública o en otro documento que reúna las condiciones de autenticidad» (art. 7.2), afegeix la possibilitat de pactar el dret a obtenir informació i autorització mèdica en relació amb l’altre membre de la parella en els casos en què raons mèdiques ho exigeixin o aconsellin (art. 7.1), i preveu la inscripció potestativa d’aquests pactes que regulen la convivència (que, d’acord amb l’article 8.4, només produeixen efectes entre les parts i que mai no poden perjudicar tercers) al Registre de Parelles de Fet, sempre que no siguin contraris a les lleis, no limitin la igualtat de drets dels convivents, no siguin ex159

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 160

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

clusivament personals o no atemptin contra l’esfera de la intimitat dels convivents (art. 8.1 i 3)203—; i l’article 5.1 de la Llei navarresa —el qual, però, no sembla que admeti que pactes d’aquest estil es facin en forma verbal, ja que només admet que constin en document públic o privat. La fórmula utilitzada per la Llei navarresa —exceptuant la referència a la irrenunciabilitat dels drets mínims considerats en la Llei fins al moment que siguin exigibles— ha servit de model, al seu torn, a la Llei asturiana (art. 5.1), que estableix, a més, que aquests pactes no poden perjudicar tercers (art. 5.3). En termes similars, l’article 5 de la Llei basca es limita a establir que els membres de la parella poden regular les relacions personals i patrimonials derivades de la unió mitjançant un document públic o privat, on poden indicar els seus respectius drets i deures, així com les compensacions econòmiques per al cas de dissolució de la parella; no s’inscriuran al Registre els pactes que atemptin contra els drets fonamentals i les llibertats públiques de qualsevol dels membres de la parella (art. 5.2 in fine).204 Segons la Llei aragonesa (art. 5.1), el conveni que, d’acord amb el principi de llibertat de pactes, reguli els aspectes personals i patrimonials de la convivència i els drets i les obligacions corresponents, s’ha de fer en una escriptura pública i no pot perjudicar els drets o la dignitat dels atorgants ni pot ser contrari a les normes imperatives. L’exigència de l’escriptura pública sembla un requisit de forma ad solemnitatem, idea que reflecteix també l’article 4.1 de la Llei valenciana, segons el qual els membres de la unió poden establir vàlidament en escriptura pública els pactes que considerin convenients per a regir les seves relacions econòmiques durant la convivència i per a liquidar-les després del seu cessament, sempre que no siguin contraris a les lleis, limitadors de la igualtat de drets dels convivents o greument perjudicials per a un d’ells, de manera que seran nuls els pactes que contravinguin aquesta prohibició —regulació que reprodueixen els art. 4.1 i 5 de la Llei madrilenya, 6.1 i 3 de la Llei extremenya (que també consideren nuls els pactes l’objecte dels quals sigui exclusivament personal o afecti la intimitat dels convivents) i, de manera similar, 8.1 i 3 de la Llei de la comunitat de Cantàbria. Aquest tipus de pactes només produeixen efectes entre les parts, mai no poden perjudicar tercers (art. 4.3 de la Llei valenciana [previsió que reprodueixen els articles 4.5 de la Llei madrilenya, 8.4 de la Llei canària, 6.4 principi de la Llei extremenya, 8.5 de la Llei càntabra i, quant al no-perjudici de tercers, 5.3 de la Llei 203. Vegeu també els art. 4d i 11 del Decret 60/2004, de 19 de maig, pel qual s’aprova el Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Canàries. 204. Vegeu també els art. 1.2, 10.3 i 19.2 del Reglament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma del País Basc, aprovat pel Decret 124/2004, de 22 de juny.

160

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 161

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

asturiana i 12.3 de la Llei andalusa]205) i poden inscriure’s en el Registre Administratiu d’Unions de Fet de la comunitat, d’acord amb el que es preveu en l’article 5 de la Llei valenciana206 —precepte que ha servit de model als art. 5 de la Llei madrilenya i 6.4 in fine de la Llei extremenya, amb alguna variant mínima,207 i també, en certa manera, a l’article 8.4 de la Llei càntabra.208 La Llei andalusa dedica l’article 7 a la llibertat dels membres de la parella per a regular els drets i deures derivats de les seves relacions personals (dels quals no seran inscriptibles al Registre Administratiu de Parelles de Fet de la comunitat aquells que atemptin contra els drets fonamentals i les llibertats públiques de qualsevol dels membres de la parella —idea que hem vist que ha reproduït més tard l’article 5.2 in fine de la Llei basca. Les administracions públiques d’Andalusia han de vetllar perquè el respecte dels drets dels menors prevalgui per sobre de qualsevol pacte o situació de fet (art. 8). D’altra banda, l’article 10 tracta de la llibertat de pactes en l’àmbit de les relacions patrimonials. Respecte d’això, es reconeix als membres de la parella la possibilitat de sol·licitar informació sobre les disposicions legals vigents que regulen la matèria (art. 10.I) i d’establir, en el moment de la inscripció, el règim econòmic que mantindran mentre duri la relació i quan aquesta s’acabi (art. 10.II, principi) —per a la qual cosa poden sol·licitar informació a l’Administració de la Junta d’Andalusia (art. 11.1) i essent merament potestativa la seva anotació al Registre Administratiu de Parelles de Fet d’aquesta comunitat que regula l’article 6 (art. 11.2)—, així com la possibilitat de pactar les compensacions econòmiques que creguin convenients per al cas de dissolució de la unió, respectant en tot cas els drets mínims considerats per la legislació general aplicable (remissió que no queda clar a què es refereix) —art. 12.2— i no podent perjudicar mai tercers (art. 12.3). De manera una mica reiterativa, l’article 10.II preveu la possibilitat de pactar una compensació econòmica, en cas de cessament de la convivència, en els termes previstos en l’article 10.II in fine. 205. Vegeu també l’art. 6.1b del Decret 35/2005, de 15 de febrer, pel qual es constitueix i es regula el Registre de Parelles de Fet d’aquesta comunitat. 206. Vegeu també l’art. 7 del Decret 61/2002, de 23 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 6 d’abril, que regula les unions de fet. 207. A diferència de la Llei valenciana (art. 5.2), les lleis madrilenya i extremenya no preveuen la possibilitat que la inscripció es pugui efectuar per mitjà d’una resolució judicial en el cas de negativa injustificada o d’incapacitat d’un dels membres per a prestar-hi el seu consentiment. 208. Segons l’art. 8.4 de la Llei de la comunitat de Cantàbria, «[l]os pactos a los que se refiere este artículo podrán inscribirse en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria con efectos meramente declarativos y no constitutivos, siempre que en ellos concurran los requisitos de validez antes expresados, a petición de ambas partes integrantes de la pareja.»

161

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 162

M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

Segons la Llei aragonesa (DA 1a), el règim de convivència i de drets i obligacions de la parella pactat en escriptura pública, adquireix el valor de capitulacions matrimonials si els membres de la parella contrauen matrimoni, sempre que ho hagin acordat així expressament en l’escriptura. D’acord amb la Llei càntabra, la dissolució de la parella implica la revocació dels pactes als quals es refereix l’article 8 inscrits en el Registre (art. 13.4). El Decret de Castella-La Manxa (art. 4.1b) preveu la possibilitat d’inscriure els contractes reguladors de les relacions personals i patrimonials entre els membres de la parella. Això mateix resulta de l’article 4.1b i 2 del Decret de Castella i Lleó, el qual precisa que aquests pactes o contractes —que només tenen efectes entre les parts i mai no poden perjudicar tercers— són inscriptibles sempre que no siguin contraris a les lleis, limitatius de la igualtat de drets que corresponen a cada convivent o greument perjudicials per a algun d’ells. ANNEX I. LLEIS AUTONÒMIQUES SOBRE LES UNIONS ESTABLES209 •

Llei catalana 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella [modificada per la Llei 3/2005, de 8 d’abril, de modificació de la Llei 9/1998, del Codi de família, de la Llei 10/1998, d’unions estables de parella, i de la Llei 40/1991, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, en matèria d’adopció i tutela]

•

Llei aragonesa 6/1999, de 26 de març, de parelles estables no casades [modificada per la Llei 2/2004, de 3 de maig]

•

Llei foral navarresa 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables

•

Llei valenciana 1/2001, de 6 d’abril, per la qual es regulen les unions de fet

•

Llei balear 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables

209. Tal com hem apuntat en l’exposició precedent, per les raons allí exposades i sens perjudici d’haver-les tingut en compte en el desenvolupament del tema, en aquest llistat i en el quadre que hi ha a continuació ens limitem a les «lleis» autonòmiques de parelles de fet; prescindim, per tant, d’una banda, dels decrets 124/2000, d’11 de juliol, sobre creació i règim de funcionament del Registre de Parelles de Fet de la Comunitat Autònoma de Castella-La Manxa, i 117/2002, de 24 d’octubre, pel qual es crea el Registre d’Unions de Fet a Castella i Lleó i se’n regula el funcionament, i, de l’altra, dels diversos decrets que desenvolupen les lleis esmentades.

162

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 163

LA PARELLA DE FET: ESTUDI COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LA REGULACIÓ

•

Llei 11/2001, de 19 de desembre, d’unions de fet de la comunitat de Madrid

•

Llei asturiana 4/2002, de 23 de maig, de parelles estables

•

Llei andalusa 5/2002, de 16 de desembre, de parelles de fet

•

Llei 5/2003, de 6 de març, per a la regulació de les parelles de fet a la comunitat autònoma de Canàries

•

Llei 5/2003, de 20 de març, de parelles de fet de la comunitat autònoma d’Extremadura

•

Llei basca 2/2003, de 7 de maig, reguladora de les parelles de fet

•

Llei 1/2005, de 16 de maig, de parelles de fet de la comunitat autònoma de Cantàbria

163

164 Llei catalana

Règim dels béns de propietat exclusiva

3.2 5.3 in fine i in fine 22.2 in fine

14

13

Aliments

Exclusió del parentiu (equivalent al que ho és per afinitat)

9

Absència 8 i 26

9 11

Curatela, incapacitació i prodigalitat

9

12

8

Tutela

7 i 25 [179 CF*]

10**

8.2

[117.1a CF]*

[115.2 CF]*

4.1

3

5.2

2 DA, § 2

2

2000

Llei foral navarresa

Acolliment

– Fills de la parella

– Conjunta [parelles heterosexuals i parelles homosexuals]

Adopció:

Efectes legals mentre dura la unió

2 i 21 12.1 i 30.1 6.1 i 6.2

3.2

Extinció: causes

– Acreditació

3.1

5.2

1 i 19 DF 2a

– Requisits factuals, formals i registrals

1i4

– No caràcter temporal ni submissió a condició

1.1 i 20

Llei aragonesa 1999

Llei valenciana 6.1

3

2.2

1 DF 1a

2.1

2001

Llei balear 5.4

3

6

7

7

7

8.1

4.2 al principi

1

2

2001

Llei C. de Madrid 6.1

3

2.2

1

2.1

2001

Llei asturiana 8

4.1

3.3

5.2

3.2

3.1

2002

Llei C. andalusa 9

12.1 i 5

5

2 i 3.1

3.2

2002

Llei canària 9.1

6

2.3

1 DF 1a

2.1 i 2.2

2003

Llei C. extremenya 8.1

5.1

4

3.2

2 DT 3a

2.1, 2.4 i3

2003

7

8.2

8.1

18

3.2

5.2 al principi

2.2, 3.1 i 3.3

2.1

2003

11.1

11.1

12

7

4.5

1.1, 4.1, 4.2, 4.3, 5, 6 i DT única

4.4

2005

14:31

– Capacitat, incapacitats i altres «requisits personals»

1998

13/11/06

Constitució

Any d’aprovació

Articles

Llei basca

ANNEX II: LA PARELLA DE FET: QUADRE COMPARATIU DELS ASPECTES CIVILS DE LES DIVERSES LLEIS AUTONÒMIQUES

Llei càntabra

03 E. GINEBRA Página 164

13, 16.1, 16.2 i 16.3 31.2,* 32.1, 32.2 i 32.3 14, 16.1, 16.2, 16.4, 16.5, 31.3,* 32.1, 32.2, 32.4 i 32.5 15 i 31.1*

– Compensació econòmica

– Pensió alimentària periòdica

– Guarda i règim de visita dels fills

165

* Preceptes modificats per la Llei catalana 3/2005, de 8 d’abril. ** Precepte modificat per la Llei aragonesa 2/2004, de 3 de maig.

5.1 i 5.2 DA 1a

5.1 i 5.2

4.1 i 4.3

4

15, 16 i 17 34 (unió homosexual)

– Efectes «successoris»

3.1 i 22.1

13

18.3 i 33c

– Dret a subrogar-se en l’arrendament

Pactes referents a les relacions personals i patrimonials

12b

34.1a, 34.2 i 35 (unió homosexual)

– Dret a la quarta part del valor de l’herència

9.II

18.1 i 33a

12a

11

9.1, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.5

9.2, 10.1, 10.4 i 10.5

18.1 i 33b

11

10

5.4, 6.1, 6.2 i 6.4

5.5, 6.1, 6.3

8.3

– Dret a habitar l’habitatge comú durant un any

9.I

4.4 [4.3]

5.3 (subsidària)

5.1

5.2

– Dret al parament de l’habitatge

Efectes legals en cas d’extinció per defunció

8

7.2 i 7.3

7.1 i 7.3

6.4

6.5

4.2

4.1, 4.4, 4.5 i 5

4.3

4.5

5

[6]

[4.4]

7, 10, 11, 7.1, 7.2 12.2 i 12.3 i8

13

12.4 (solidària)

7.3

6.1, 6.3 i 6.4

8.2

[9]

7

[5.3]

5.4

6.2

5

9

6.2c

6.2c

6.2a

6.2b

[19.1]

6.1

6.1

8.1, 8.3, 8.4, 8.5 i 13.4

11.2

10

9

[13.3]

8.2

14:31

– Guarda i custòdia dels menors en acolliment

17 i 29

5.3

5.3.II

5.4 7 (solidària) (solidària)

5.3

5.3.II

6.1 in fine

13/11/06

– Limitació d’una nova unió

– Revocació de poders

12.3 i 30.3

5 i 24 (solidària)

– Responsabilitat

Efectes legals en cas de ruptura

3.2 i 22.2

4 i 23

11 i 28

– Contribució

– Conceptes que comprenen

Despeses comunes

Disposició de béns d’ús comú

03 E. GINEBRA Página 165

03 E. GINEBRA

13/11/06

14:31

Página 166

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 167

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA. PROCÉS I EXPERIÈNCIA EN L’APLICACIÓ DE LA NOVA LLEI Irene Kull* i Ave Hussar** Universitat de Tartu (Estònia)

1.

INTRODUCCIÓ

En primer lloc, des que els tres estats bàltics —Estònia, Letònia i Lituània— van esdevenir sobirans i independents el 1918,1 el punt de partida del procés d’unificació i harmonització del dret civil en aquests tres països depenia d’importants desenvolupaments que s’havien de produir a partir d’aquell moment.2 El 1931 ja es van fer propostes per a una unificació regional i una harmonització dels sistemes legals respectius, així com també amb el dret europeu en la seva totalitat. Desafortunadament, aquests intents no van arribar enlloc per causes històriques, culturals i polítiques. El segon intent de cooperació entre Estònia, Letònia i Lituània va tenir lloc el 12 de maig de 1990 amb la seva declaració conjunta sobre la unitat i la cooperació, declaració que van signar les tres repúbliques del Bàltic i que va comportar una renovació del Tractat d’unificació i cooperació del 12 de setembre de 1934.3 Actualment, tots tres estats bàltics han

** Catedràtica de Dret Contractual a la Facultat de Dret de la Universitat de Tartu, Estònia. ** Professora ajudant de la Càtedra de Dret Contractual de la Facultat de Dret de la Universitat de Tartu, Estònia. 1. El període de la primera independència dels estats bàltics va ser del 1918 al 1940. 2. D. A. LOEBER, «Regaining Independence-Constitutional Aspects: Estonia, Letonia, Lithuania», Review of Central & East European Law, núm. 1, 1998. 3. L’oficina legal dels estats bàltics es va establir el 1992 per a posar en pràctica la idea de cooperació promovent i assegurant la unificació i l’harmonització del dret entre els tres estats bàltics. Vegeu, p. ex., V. MIKELENAS, «Unification and Harmonisation of Law at the Turn of the Millennium: the Lithuanian Experience», Uniform Law Review, núm. 2 (2000), p. 243-249.

167 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 167-194

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 168

IRENE KULL I AVE HUSSAR

escollit la seva pròpia manera de renovar i construir els seus sistemes legals, d’escollir lleis models i el mètode d’harmonització i unificació.4 Aquest estudi descriu les eleccions i les decisions que es van fer durant l’Avantprojecte del nou Codi civil d’Estònia. L’article també parla de les principals característiques i experiències a l’hora d’aplicar aquest nou dret. 2.

CREACIÓ D’UN SISTEMA DE DRET PRIVAT A ESTÒNIA

La història de l’Avantprojecte del nou sistema de dret privat es pot dividir en tres períodes diferents. El primer —el període preparatori— va tenir lloc entre el 1988 i el 1991, i l’objectiu principal era preparar lleis que eren necessàries per a fer reformes i per a crear les precondicions per a un nou dret privat, per a assegurar la llibertat d’empresa, l’ús privat de la terra i els drets de propietat. El segon període (1992-1993) es pot anomenar el període de les decisions i les eleccions, ja que es va dedicar a la recerca de models per a la futura legislació. Cal destacar que el sistema jurídic germànic va ser l’escollit com el de màxima influència per a l’Avantprojecte de les noves lleis. El tercer període (1994-2000) va ser el d’aplicació de les primeres decisions i eleccions, i durant aquest es va redactar i aprovar la major part de la legislació del dret privat.5 Després del restabliment de la independència el 1991 i l’aprovació de la Constitució el 1992, el Parlament va decidir que el dret civil s’hauria de basar en les lleis i les normes que estaven en vigor abans del 1940.6 D’una banda, aques4. Bàsicament, el 1992 Letònia va reintroduir el Codi civil del 1937, al qual només va fer petits canvis per a adaptar les normes a un llenguatge més modern. Vegeu més informació sobre la reforma del dret civil de Letònia a K. TORGANS, «Latvian Contract Law and the EU», Juridica International, 2001, p. 38 i seg. Lituània va escollir un camí diferent. Tot i que inicialment havia votat a favor d’un codi civil completament nou, era difícil que pogués crear un dret civil únic sense tenir en compte com a model cap altre sistema ja existent o adoptar diferents elements de les famílies jurídiques tradicionals francollatines, germàniques i del common law. El Seim (Parlament) va aprovar el Codi civil de la República de Lituània el 18 de juliol de 2000. Vegeu també D. MIKELÉNIENÉ i V. MIKELENAS, «Lithuania», International Encyclopedia of Laws, Kluwer Law International, 2004, p. 15. 5. Sobre els períodes de desenvolupament del nou dret privat d’Estònia, vegeu P. VARUL, «Legal Policy Decisions and Choices in the Creation of New Private Law in Estonia», Juridica International, 2001, p. 104-118, i també M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», a H. L. MACQUEEN, A. VAQUER i S. ESPIAU (ed.), Regional Private Laws & Codification in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 250 i seg. 6. Riigikogu otsus «Õigusloome järjepidevusest» (Resolució del Riigikogu, el Parlament d’Estònia, sobre la continuïtat de la legislació), Riigi Teataja (a partir d’ara RT, el butlletí oficial) núm. 52 (1992), p. 651.

168

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 169

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

ta era una elecció clara i comprensible per a no utilitzar la legislació soviètica (que aleshores en part encara era vigent) com a base de les noves lleis que s’estaven redactant. De l’altra, no estava molt clar fins on aquesta continuïtat seguiria tenint en compte que el funcionament de la societat havia canviat notablement des del 1940.7 A través d’intenses discussions, va ser evident que la simple reintroducció dels antics avantprojectes de lleis dels anys quaranta no atendria les necessitats de la societat, i aleshores l’objectiu havia de ser crear un codi civil nou, modern i extens. En concret, en l’àmbit dels contractes i les obligacions no contractuals, era impossible seguir l’antic avantprojecte de llei a causa dels grans canvis que s’havien produït des del 1940 en les institucions, els principis i els mecanismes de regulació. No obstant això, l’Avantprojecte de Codi civil8 que s’havia preparat cap a l’any 1939 i que el Parlament d’Estònia (Riigikogu) no va poder aprovar a causa de l’ocupació soviètica, va funcionar com a model general per al nou codi. Els préstecs d’altres països són el mètode més comú d’intercanvi i unificació dels codis jurídics.9 Durant la fase preparatòria es va decidir no copiar el dret de cap altre país en concret. Tot i això, el grup de treball va decidir seleccionar un tipus de sistema legal concret com a model bàsic; això, però, no excloïa l’ús d’exemples d’altres sistemes jurídics en la preparació de parts individuals de l’estructura. S’utilitzaven els codis jurídics i les lleis de països com ara Alemanya, Suïssa, els Països Baixos, Dinamarca, França, Itàlia i els països nòrdics.10 Aquest enfocament fou absolutament molt sensat, considerant que Estònia havia estat aïllada dels desenvolupaments legals europeus durant cinquanta anys. Consegüentment, les idees d’harmonització i unificació del dret privat i els seus resultats eren desconeguts o aliens per a la majoria d’advocats d’Estònia; de fet, hi havia i hi ha encara una manca d’advocats ben formats.11 7. H. MIKK, «Tsiviilõiguse reformist Eesti võlaõiguse ja tsiviilseadustiku eelnõude valguses» (Sobre la reforma del dret civil a Estònia basat en l’exemple dels avantprojectes de la llei d’obligacions i el Codi civil de 1940). Presentació a la Sisena Conferència Anual Sobre Notaris i Registre de Béns Immobles, 13-15 de maig de 1999 (en estonià), P. VARUL, «Legal Policy Decisions», p. 118. 8. L’Avantprojecte del Codi civil de 1940 va representar un avenç respecte al Codi de dret privat bàltic (1864). Vegeu també M. LUTS, «Private Law of the Baltic Provinces as a Patriotic Act», Juridica International, 2000, p. 157-167. 9. P. DE CRUZ, Comparative Law in a Changing World, Londres, Sydney, 1999, p. 485-486. 10. L’enfocament comparatiu va ser per als estonians un enfocament pragmàtic. Vegeu M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», p. 257. 11. A diferència de Lituània, la nova generació d’advocats de dret privat d’Estònia s’ha educat principalment en universitats alemanyes; també en la majoria dels casos es van aconseguir dels països de parla alemanya els models per als principis essencials de la construcció del sistema de dret privat. Vegeu, de manera general, P. VARUL, «Legal Policy Decisions».

169

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 170

IRENE KULL I AVE HUSSAR

El sistema legal d’Estònia durant el primer període d’independència va ser el d’un dels membres del sistema de dret civil pandectista, basat àmpliament en el Codi civil alemany (a partir d’ara BGB).12 El dret civil d’Estònia ha mantingut13 el sistema d’un codi civil pandectista, però no hi ha codi civil en sentit tradicional. En lloc d’una única llei tenim cinc lleis diferents: la part general del Codi civil (General Part of Civil Code Act),14 la Llei reguladora dels drets reals (Property Law Act),15 la Llei reguladora del dret d’obligacions (Law of Obligations Act),16 la Llei reguladora del dret de successió (Law of succession Act)17 i la Llei reguladora del dret de família (Family Law Act).18 12. Sobre les fonts històriques del dret civil d’Estònia, vegeu M. LUTS, «Private Law of the Baltic Provinces», p. 157-167, i M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», p. 250-251. 13. Sobre les reformes del sistema de dret civil d’Estònia, vegeu A. VUTT, «Harmonisation of Estonian Company Law: Pre-Conditions in Existing Law», Juridica International, 1997, p. 100102; A. VUTT i M. VUTT, «Defending the Rights of Minority Shareholders in Estonia», Juridica International, 1999, p. 160-165; A. VUTT, «Problems in Harmonisation of Acts Regulating Commercial Register Entries», Juridica International, 1998, p. 103-104; H. PISUKE, «Developments in Estonian Intellectual Law: Some Issues Concerning Copyright and Related Rights», Juridica International, 1999, p. 166-171; P. VARUL, «On the Development of Bancruptcy Law in Estonia», Juridica International, 1999, p. 172-178; I. KULL,«Effect of Harmonisation of European Civil Law on Development of Estonian Law of Obligations», Juridica International, 1998, p. 98-102; I. KULL, «Legal Remedies Provided in the Estonian Draft Law of Obligations Act For Breach of Contractual Obligations», Juridica International, 1999, p. 147-159; U. LIIN, «On Reform of Estonian Succession Law», Juridica International, 1998, p. 105-109; E. SALUMAA, «The Family Law Act», Juridica International, 1996, p. 94-98; V. KÕVE, «Applicable Law in the Light of Modern Law of Obligations and Bases for the Preparation of the Law of Obligations», Juridica International, 2001, p. 30-34; I. KULL,«European and Estonian Law of Obligations – Transposition of Law or Mutual Influence?», Juridica International, 2004, p. 32-44. Tindreu accés lliure a tots aquests articles de Juridica International a http://www.juridica.ee. 14. La Tsiviilseadustiku üldosa seadus (Part general de la Llei del Codi civil, General Part of Civil Code Act), adoptada el 27 de març de 2002, va entrar en vigor l’1 de juliol de 2002 —RT I 2002, 35, 216; última esmena: RT I 2003, 78, 523 (en estonià). La versió anglesa està disponible a http://www.legaltext.ee. 15. L’Asjaõigusseadus (Llei reguladora dels drets reals, Law of Property Act), adoptada el 9 de juny de 1993, va entrar en vigor l’1 de desembre de 1993— RT I 1993, 39, 590; última esmena: RT I 2004, 37, 255. La versió anglesa està disponible a http://www.legaltext.ee. 16. La Võlaõigusseadus (Llei reguladora del dret d’obligacions, Law of Obligations Act), adoptada el 28 de setembre de 2001, va entrar en vigor l’1 de juliol de 2002 —RT I 2001, 81, 487; última esmena: RT I 2004, 37, 255. La versió anglesa està disponible a http://www.legaltext.ee. 17. La Pärimisseadus (Llei reguladora del dret de successió, Law of Succession Act), adoptada el 15 de maig de 1996, va entrar en vigor l’1 de gener de 1997 —RT I 1996, 38, 752; última esmena: RT I 2002, 53, 336. La versió anglesa està disponible a http://www.legaltext.ee. 18. La Perekonnaseadus (Llei reguladora del dret de família, Family Law Act), adoptada el 12 d’octubre de 1994, va entrar en vigor l’1 de gener de 1995 —RT I 1994, 75, 1326; última esmena: RT I 2005, 20, 14. La versió anglesa està disponible a http://www.legaltext.ee.

170

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 171

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

3. 3.1.

PRINCIPIS GENERALS DEL DRET PRIVAT D’ESTÒNIA AUTONOMIA PRIVADA I LLIBERTAT DE CONTRACTE

La idea que les persones tenen drets inalienables sobre els seus béns, a comprar o vendre lliurement, a celebrar elles mateixes els seus propis contractes, i el fet que el dret s’hauria d’interposar com menys millor entre la gent, són realitats generalment acceptades a Estònia. És el resultat de la liberalització de l’economia, la necessitat de llibertat d’acció en les relacions privades per a construir una economia ferma, i la garantia de l’autorealització lliure de tots els membres de la societat. Actualment, la posició dels tribunals és canviant com un pèndol —actualment, és permès tot el que el dret no prohibeix directament. Sentències definitives demostren la voluntat dels tribunals d’Estònia d’assegurar als contractistes privats la màxima llibertat en les relacions contractuals i es deixa que les dues parts decideixin en gran part els límits d’aquesta llibertat. Aquest fet ha generat la necessitat de crear estipulacions legals i criteris sobre la base dels quals els tribunals puguin determinar els límits de l’autonomia privada.19 Tot i que la llibertat de forma no es considera un element de la llibertat de contracte, encara es pot considerar un atribut del dret contractual modern. En la Llei reguladora del dret d’obligacions (Law of Obligations Act, a partir d’ara LOA) s’estableixen requisits formals només en els casos en què sigui necessari per a protegir una part o bé quan la societat ho consideri oportú; per exemple, per a la declaració d’intenció (per part d’un consumidor) s’estableixen uns requisits formals abans de celebrar un contracte o durant la seva vigència (per exemple, la declaració d’un consumidor mitjançant la qual accepta assumir les obligacions de fiança de conformitat amb la LOA, § 144 [2]). En les activitats econòmiques o professionals, els contractes es poden celebrar de qualsevol manera. Però tots els contractes que tractin sobre béns immobles s’han d’atorgar davant d’un notari. La Llei d’aplicació (LOA, Implementation Act) va repre-

19. Per exexmple, la Sentència del Tribunal Suprem d’Estònia núm. 3-2-1-26-04, de 8 de març de 2004 (RT III 2004, 8, 94), afirma que les parts del contracte són lliures en gran part a l’hora d’acceptar un tipus d’interès molt elevat, sempre que aquest contracte no se celebri sota cap influència, amenaça, violència o qualsevol condició desfavorable, i també si durant l’acord l’altra part no s’ha aprofitat de les necessitats primordials, la dependència o la inexperiència de la persona o d’altres circumstàncies similars (sentències del Tribunal Suprem d’Estònia núm. 3-2-1-80-02, de 16 d’octubre de 2002 —RT III, 2002, 27, 302—, núm. 3-2-1-180-02, de 22 d’octubre de 2002 —RT III, 2002, 27, 305—, i núm. 3-2-1-41-04, de 29 de març de 2004 —RT III, 2004, 10, 120).

171

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 172

IRENE KULL I AVE HUSSAR

sentar un gran canvi per a la Llei de ratificació (CISG,20 Ratification Act), de 16 de juny de 1993, en derogar el seu § 2, que prohibia la celebració de contractes de compravenda i les ofertes o altres declaracions d’intenció a través de simples acords verbals. Així, Estònia va fer un pas important pel que fa a la ja generalitzada i acceptada visió de la llibertat de forma en els acords internacionals. 3.2.

EL PRINCIPI DE BONA FE

El canvi més important en el dret civil d’Estònia, especialment en el dret civil contractual, va ser la inclusió expressa del principi de bona fe en el dret legislat. Els principis generals de bona fe i comerç just són part del dret d’Estònia des de l’any 1994.21 La LOA estipula (§ 6 [1]), sobre el principi de bona fe, que el creditor i el deutor han d’actuar de bona fe en les seves relacions recíproques. Un altre punt, fins i tot més important, és el de la LOA, § 6 (2), que estipula que res que provingui del dret, el costum, l’ús o l’acord entre les parts, no es pot aplicar a una obligació si és contrari al principi de bona fe. Tot i que la disposició general d’Estònia que mostra la natura obligatòria del principi de bona fe és similar al § 242 BGB, la segona part de la clàusula, o la LOA, § 6 (2), es basa en l’exemple que es troba en l’article 6:248 del Codi civil holandès. Diversos punts específics van derivar de la doctrina del principi de bona fe, els quals es van transportar totalment del dret alemany.22 En la majoria dels sistemes legals europeus, la visió comuna és que els contractes són necessàriament objecte d’interpretació, suplementació i correcció d’acord amb els estàndards de bona fe dels tribunals.23 El principi de bona fe té aquestes funcions —la interpretació, la suplementació i la correcció—, que s’a-

20. Convenció de les Nacions Unides sobre els contractes de compravenda internacional de mercaderies d’11 d’abril de 1980. 21. Els antics principis generals del Codi civil van entrar en vigor l’1 de setembre de 1994 i van incorporar el principi que declarava que l’exercici dels drets civils i l’acompliment de les obligacions civils s’han de fer de bona fe (§ 108 [1]). 22. Així com canviar la proporció de les obligacions contractuals en la LOA, § 94, els contractes amb protecció a tercers en la LOA, § 81 o en part l’estipulació de normes de conducta rellevants en articles específics (p. ex., en la LOA, § 108 [3], estipulacions sobre un termini il·lícit en l’aplicació d’un dret per a finalitzar un contracte). 23. Vegeu M. HESSELINK, «Good Faith», a A. HARTKAMP et al. (ed.), Towards a European Civil Code, 2a ed., Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, p. 292.

172

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 173

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

pliquen a tot el dret privat, no només al dret contractual. Un dels objectius del principi de bona fe és prevenir l’abús dels drets.24 En el dret d’Estònia, el principi de bona fe s’ha aplicat fins ara principalment a aquest fi.25 Tenint en compte que en el dret civil el principi de bona fe no és una norma, sinó un principi general orientatiu,26 els jutges d’Estònia aprofiten l’oportunitat per a elaborar, basant-se en el principi, noves doctrines per a resoldre desacords contractuals i extracontractuals, sempre que sigui necessari. 3.3.

DRET NO IMPERATIU

De conformitat amb la Llei reguladora del dret d’obligacions (Law of Obligations Act, § 5), les seves disposicions es poden derogar excepte si la llei estipula directament de manera expressa que la derogació de la llei no és permesa o si la natura de la llei ho implica. Els tribunals han de considerar si la derogació obstaculitza l’ordre públic o la bona pràctica o, d’altra banda, si viola els drets bàsics individuals. Així, la LOA estipula per a les parts la màxima llibertat a l’hora de negociar el contingut dels seus contractes. El control sobre els elements fonamentals dels contractes encara no és una tasca gaire habitual per als tribunals d’Estònia, si bé els motius per a afirmar aquest control d’elements fonamentals ja existien en l’època de la legislació soviètica, anterior a la independència d’Estònia. El dret jurisprudencial en aquest punt encara està força limitat. 24. Vegeu, per exemple, en relació amb el desenvolupament de la doctrina de prohibició de l’abús del dret en el dret europeu, M. SCHMIDT-KESSEL,«Rechtsmissbrauch im Gemeinschaftsprivatrecht – Folgerungen aus den Rechtssachen Kefalas und Diamantis», Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, 2000, p. 61-83. 25. En un període de temps molt curt, es considera abús del dret una demanda per indemnització de despeses per part de l’arrendatari (Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-101-02, de 2 d’octubre de 2002 —RT III 2002, 24, 280). Una part d’un contracte amb les obligacions contractuals incomplertes no ha de fer ús dels avantatges que sorgeixin de l’incompliment. Per exemple, un arrendatari no pot basar la seva defensa en el fet de no haver rebut les factures si no les va rebre a causa d’una circumstància que depenia d’ell mateix (Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-33-00, de 2 de maig de 2000 —RT III 2000, 12, 136); un client no es podria basar en l’incompliment d’un constructor si aquest va ser causat pel client a l’hora d’obtenir el permís de construcció (Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-43-03, de 14 d’abril de 2003 —RT III, 14, 138). L’ús de drets processals en aquest context també s’ha considerat un abús del dret (Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-31-03, de 16 d’abril de 2003 —RT III 2003, 14, 139), i també la prohibició de venire contra factum proprium per a protegir la dependència en el comportament d’altres parts (Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-156-04, de 24 de gener de 2005 —RT III 2005, 4, 41). 26. M. HESSELINK, «Good Faith», p. 307.

173

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 174

IRENE KULL I AVE HUSSAR

En el Tribunal Suprem d’Estònia, el principi de dret no imperatiu es referia principalment als drets processals de les parts. Per exemple, el Tribunal Suprem d’Estònia es va adonar del dret sense traves dels demandants a l’hora de determinar la part apropiada en contra de la qual es podien presentar les demandes i les bases per a aquestes demandes.27 Igualment, el principi de dret no obligatori estipula les bases per a les parts d’un litigi civil per a decidir, entre d’altres, l’elecció de dret per a la resolució d’un desacord i el compromís i la conciliació del judici pendent.28 4.

LA PART GENERAL DEL CODI CIVIL

La primera versió de la part general de la Llei del dret civil (General Part of the Civil Law Act, a partir d’ara GPCCA) es va aprovar el 28 de juny de 1994 i va entrar en vigor l’1 de setembre de 1994.29 La GPCCA va tractar els aspectes principals de la part general: persones i acords entre les parts,30 principis generals relacionats amb l’exercici dels drets civils31 i mètodes principals per a protegirlos, incloent-hi la prescripció de les demandes. La GPCCA de 1994 també va incloure normes sobre el dret privat internacional com a part separada. Cal destacar que la Llei va exposar els principis bàsics i els requisits per a crear persones jurídiques. En el dret privat només es podien crear persones jurídiques si se seguia un dret ja existent que regulés uns certs tipus de persones jurídiques.32 La necessitat de renovar i revisar la GPCCA va ser evident durant la preparació i l’aplicació d’altres parts del Codi civil (sobretot durant la preparació de la LOA). Així, la segona versió de la GPCCA, juntament amb l’aplicació de la LOA, es va introduir l’1 de juliol de 2002. Tot i que l’estructura va romandre intacta, es van fer canvis importants en alguns conceptes i punts. Les eleccions i les decisions reflectides en l’actualitzada GPCCA han estat notablement in27. Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-135-01, de 7 de novembre de 2001 —RT III 2001, 30, 324. 28. Sentència del Tribunal Suprem núm. 3-2-1-165-04, de 16 de febrer de 2005 —RT III 2005, 7, 72. 29. Tsiviilseadustiku üldosa seadus (Part general del Codi civil) —RT I 1994, 53, 889. 30. Sobre els principis fonamentals de la GPCCA de 1994, vegeu P. VARUL, «Legal Policy Decisions», p. 110-111. 31. Vegeu l’apartat 3.2 d’aquest article. 32. Pel que fa a les lleis separades, en dret privat es poden establir tres categories de persones jurídiques: a) empreses comercials: empresa pública limitada, empresa privada limitada, societat, societat limitada i associació comercial; b) associacions sense ànim de lucre, i c) fundacions.

174

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 175

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

fluenciades pels Unidroit Principles33 i pels PECL,34 així com per codis civils d’altres països. El Codi civil dels Països Baixos, com a codi civil més nou d’Europa, va ser especialment important. Els codis alemany i suís, així com els del Quebec, la Louisiana, Itàlia, Àustria i Rússia, van ser profundament analitzats i comparats.35 La major part dels canvis duts a terme en la revisió del 2002 tractaven temes de capacitat jurídica activa.36 El nou dret reconeix només dues categories: la capacitat jurídica i la capacitat jurídica limitada, una gran novetat pel que fa a la versió anterior, que incloïa la idea que una persona podia no tenir capacitat jurídica activa. De conformitat amb la GPCCA, § 8 (2), les persones que, a causa de malalties mentals, discapacitats mentals o altres desordres mentals, estan incapacitades permanentment per a comprendre o dirigir les seves accions, tenen la capacitat jurídica activa limitada. Es considera que aquestes persones tenen una capacitat jurídica activa limitada per defecte, a causa de la seva condició. Aquest fet va canviar l’antic sistema, el qual podia declarar persones sense capacitat jurídica activa d’acord amb les circumstàncies prescrites per la llei. La segona categoria de persones amb capacitat jurídica limitada és la dels menors de divuit anys. La regulació de les transaccions fetes per persones amb una capacitat jurídica activa limitada és semblant a les estipulacions pertinents del BGB, que declaren que els acords que finalitzen sense cap conformitat del representant jurídic provisionalment es consideren nuls fins que el representant jurídic els aprovi, si no és que l’acord és permès sense cap límit (per exemple, si l’acord entre les parts pretén només beneficiar la persona pertinent). Un altre gran canvi té a veure amb la validesa dels acords entre les parts. En concret, cal destacar els canvis realitzats en les estipulacions que parlen de les normes per a anul·lar contractes per error. Les bases materials per a l’anul·lació dels contractes per error, primerament basats en l’estructura estipulada pel BGB, ara segueixen el model dels articles 4:103 PECL i 3.5 dels Principis Unidroit.37 Procedi33. Principis de contractes comercials internacionals, Unidroit, Roma, 2004. 34. O. LANDO i H. BEALE (ed.), Principles of European Contract Law, parts I i II, La Haia, 2000; O. LANDO, E. CLIVE, A. PRÜM i R. ZIMMERMANN (ed.), Principles of European Contract Law, part III, La Haia, 2003. 35. P. VARUL, «Legal Policy Decisions», p. 112. 36. Sobre aquesta temàtica, vegeu P. VARUL, A. AVI i T. KIVISILD, «Restrictions on Active Legal Capacity», Juridica International, 2004, p. 99-107. La versió anglesa està disponible a http://www.juridica.ee/print_article_en.php?document=en/international/2004/1/75800.ART.0.pub.php. 37. No obstant això, el dret d’Estònia no limita el dret d’anul·lar el contracte per error si l’altra part, en el moment de l’anul·lació, s’hagués mostrat favorable al contracte.

175

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 176

IRENE KULL I AVE HUSSAR

mentalment, la llei dóna actualment el dret de declarar l’anul·lació de la transacció si les condicions materials s’han complert (casos d’error, frau o coacció), contràriament a l’antic sistema de presentar la demanda al tribunal. L’antic procediment s’anomenava impugnació; actualment, en canvi, el terme utilitzat és anul·lació. És curiós veure que les generacions d’advocats tenen dificultats a l’hora d’adoptar nou vocabulari, fet que és naturalment un problema insignificant en comparació amb els esforços que s’han de fer per a clarificar els notables canvis de la institució jurídica. També es va canviar la regulació de la prescripció38 mitjançant la nova GPCCA. El 2001, quan els canvis proposats sobre la llei estaven en plena discussió, es podien sentir a Estònia arguments semblants als dels debats d’Europa.39 Segons el dret d’Estònia, la prescripció té poc efecte40 —l’acció en si no prescriu: el deutor només adquireix el dret de refusar el compliment de la GPCCA, § 142 (1), segon apartat. El compliment després de la prescripció no proporciona cap base per a una acció per enriquiment injustificat (LOA, § 1028 [2]). Es permeten acords al llarg del període de la prescripció, especialment quan es redueixen els períodes. No obstant això, s’anul·la la renúncia de la prescripció. La llei actual distingeix entre les accions que provenen d’acords entre les parts i accions conformes al dret. El § 146 de la GPCCA estipula que el període general41 de prescripció per a una acció que prové d’una transacció és de tres anys.42 En qualsevol cas, si es viola intencionalment una obligació, el període pertinent de prescripció és de deu anys. Cal remarcar que el període de prescripció s’inicia quan l’acció es pot plantejar (GPCCA, § 147);43 per exemple, des del moment en què la persona titular té el dret a reclamar el compliment de l’obligació.44 38. Pel que fa a terminologia, vegeu R. ZIMMERMANN, Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 72. 39. Vegeu M. KÄERDI, «Regulation of Limitation Periods in Estonian Private Law: Historical Overview and Prospects», Juridica International, 2001, p. 69. 40. R. ZIMMERMANN (n. 38), p. 75, «Comment A to PECL Art 14:101», a O. LANDO, E. CLIVE, A. PRÜM i R. ZIMMERMANN (ed.), Principles of European Contract Law, part III, La Haia, 2003, p. 157. 41. Com a excepcions, el període de prescripció per a una demanda provinent d’un contracte de serveis causat per deficiències en la construcció és de cinc anys i el període per a demandes per transmissió de béns immobles, per càrrega de béns immobles amb un dret real, per transmissió o finalització d’un dret real o per esmenes del contingut del dret real, és de deu anys. 42. El període límit general per a accions segons l’antiga llei/dret era de deu anys després que la persona s’hagués adonat de l’incompliment dels seus drets, i s’aplicava tant a les demandes contractuals com a les no contractuals. 43. Arguments que defensen l’opció de no adoptar el criteri de descoberta, així com la de no regular ni el començament (art. 10:2 Principis Unidroit, § 199.I BGB) ni la suspensió del període de prescripció (art. 14:301 PECL); vegeu M. KÄERDI, «Regulation of Limitation Periods», p. 74-76. 44. El període límit per a una demanda per a pagar el que s’estableix en la remuneració comença al final de l’any en què es pot plantejar la demanda.

176

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 177

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

El període de limitació general per a una acció conforme al dret és de deu anys i s’inicia quan l’acció es pot plantejar, llevat que la llei estipuli el contrari (GPCCA, § 149). No obstant això, el dret conté dues excepcions importants, com ara el període de prescripció de les accions per danys causats il·lícitament i per enriquiment injust, que és de tres anys a partir del moment en què el titular va ser o hauria d’haver estat conscient de l’acció (és a dir, el principi de revelació [discoverability principle]). Aquest període queda limitat a un llarg termini de deu anys des que es produeix el fet en qüestió. A més a més d’aquestes dues grans categories —les accions que provenen d’acords entre les parts i les que estan previstes per llei—, s’estipulen períodes especials per a accions específiques. Així, les accions per causa de mort, lesions corporals o danys a la salut, o bé per privació de llibertat, tenen un període de prescripció de tres anys, malgrat la base jurídica de l’acció. Es calcula el temps a partir del moment en què el titular va ser o hauria d’haver estat conscient del dany i de la identitat de la persona obligada a indemnitzar pel dany comès. No obstant això, aquest període queda limitat a un període màxim de trenta anys. Les demandes de restitució que provenen de la titularitat de la propietat d’acord amb el dret de família i el de successió, mereixen una atenció especial. Aquestes accions prescriuen al cap de trenta anys a partir del moment en què es pot plantejar l’acció. També el període de prescripció per a una demanda acceptada per un tribunal és de trenta anys, i s’inicia quan entra en vigor la sentència o bé s’emet el document d’execució, però no abans que es pugui plantejar l’acció. S’anul·la el còmput del període de prescripció pertinent en diverses circumstàncies. Per exemple, en la presentació d’una demanda al tribunal o en el sotmetiment a un arbitratge, en casos de força major;45 en el cas de persones amb capacitat jurídica activa limitada; per raons familiars, i durant les negociacions entre les parts pertinents en relació amb la demanda o les circumstàncies a partir de les quals va sorgir la demanda. En cap cas l’acció no ha de prescriure abans de dos mesos de la finalització de la suspensió del període límit, llevat que la llei prescrigui un període de temps més llarg.46 Un període límit es pot interrompre i reprendre amb el reconeixement de la demanda per la part obligada. També es pot interrompre i reprendre amb el sotmetiment de l’atorgament d’un document d’execució. 45. És a dir, si la persona titular no ha estat capaç de defensar els seus drets davant del tribunal o de cap altra manera estipulada per llei durant els últims sis mesos del període límit a causa d’una força major (GPCCA, § 163). 46. Per exemple, sis mesos si la suspensió té a veure amb la capacitat jurídica activa limitada (GPCCA, § 165 [2]), tres anys després que l’última llei processal l’hagin complert les parts o el tribunal i si la suspensió té relació amb la presentació d’una demanda al tribunal (GPCCA, § 160 [4]).

177

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 178

IRENE KULL I AVE HUSSAR

Primerament, els legisladors han estat qui s’ha encarregat de formular límits adequats de temps al dret, de manera que les condicions de prescripció i d’altres estipulacions, que impossibiliten l’exercici dels mateixos drets, es poden diferenciar fàcilment.47 No obstant això, es pot observar que, malgrat que s’han seguit les grans tendències48 quant a la regulació de la prescripció, no s’ha aconseguit una uniformitat completa.49 5. 5.1.

LA LLEI REGULADORA DEL DRET D’OBLIGACIONS EN GENERAL

La preparació de l’Avantprojecte de la Llei reguladora del dret d’obligacions (LOA) es va basar en tres codis —el BGB alemany (tenint en compte les propostes de reforma realitzades per la Comissió per a la revisió del dret d’obligacions), el dret d’obligacions suís i el nou Codi civil dels Països Baixos. La comissió redactora va iniciar la recerca comparativa el 1996. A més a més, durant la redacció de l’Avantprojecte es van examinar lleis de molts altres països en relació amb els contractes de compravenda de mercaderies i la indemnització per danys, com ara el Codi civil italià (Codice Civile), el Codi civil rus, les lleis de l’estat de la Louisiana, del Quebec i dels països escandinaus (Suècia, Finlàndia i Dinamarca), el Codi de comerç txec i el Codi civil japonès. A més de lleis nacionals, durant la preparació de l’Avantprojecte es van tenir en compte un gran nombre de convencions internacionals, la més important de les quals, sens dubte, va ser la Convenció de les Nacions Unides sobre contractes per a la venda internacional de mercaderies (CISG).50 La Convenció sobre els contractes per al transport internacional de mercaderies per carretera (CMR) i les convencions relacionades amb la circulació de lletres de canvi i xecs també van tenir un paper important en el procés. Les bases per als contractes d’arrendament (leasing) i de facturatge (factoring) van ser les respectives convencions Unidroit en 47. Per exemple, correccions per a aquestes situacions en les estipulacions relacionades amb el límit de temps per a impugnar les decisions preses pel consell d’una persona jurídica (RT I 2003, 78, 523, aplicades des del 27 de desembre de 2003). 48. Sobre les tendències internacionals, vegeu R. ZIMMERMANN, Comparative Foundations, p. 85 i seg. 49. Per a conèixer opinions anteriors, vegeu M. KÄERDI, «Regulation of Limitation Periods», p. 73 i seg. 50. Convenció de les Nacions Unides sobre els contractes de compravenda internacional de mercaderies, ratificada per Estònia mitjançant una llei del Parlament (Riigikogu) el 16 de juny de 1993 —RT II 1993, 21/22, 52.

178

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 179

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

relació amb la circulació internacional d’aquestes institucions. L’estipulació dels serveis d’atenció sanitària es va fer conformement a les bases del Consell de la Convenció Europea sobre els Drets Humans i la Biomedicina (Council of Europe Convention on Human Rights and Biomedicine). Els PECL i els Principis Unidroit són els que van exercir més impacte en l’Avantprojecte. Tenint en compte les ambicions d’aleshores d’Estònia com a membre de la Unió Europea (UE), era necessari adoptar les directrius i les propostes pertinents de la UE. Des del principi, els redactors van intentar no copiar literalment les normes de la UE, sinó incorporar-les a la resta del sistema i així harmonitzar creativament les directrius per a evitar més tard possibles conflictes en l’aplicació del dret nacional d’Estònia.51 Desafortunadament, van sorgir problemes i contradiccions en relació amb les directrius, que van complicar les incorporacions. L’harmonització era un repte creatiu també perquè les directrius anaven més enllà de l’essència del dret contractual, i afectava tot el sistema de solucions jurídiques en les relacions contractuals. No obstant això, la LOA conté les normes que compleixen els requisits de totes les directrius de la UE que contenen relacions contractuals i extracontractuals específiques.52 Així, la LOA està formada per una part general que tracta els problemes que són generals a totes les obligacions, seguida per les parts que tracten diferents tipus de contractes, el dret de danys, l’enriquiment injustificat, la gestió de negocis aliens i les promeses públiques de pagament. En la part especial també es regulen els contractes moderns, com ara l’arrendament financer (leasing), la franquícia i el facturatge (factoring), els contractes de solució de conflictes, el corretatge, el contracte d’agència i d’assegurança, i també els contractes per serveis mèdics, transport, instruments de pagament electrònic, etc. 5.2.

CONTRACTAR EN CONDICIONS ESTÀNDARD

La Directiva 93/13/CEE del Consell Europeu, de 5 d’abril de 1993, sobre clàusules abusives en els contractes53 celebrats amb consumidors, s’incorpora als principis generals de la LOA (§ 35-45). En els contractes estàndard es presenten dos problemes diferents: equitat procedimental del contracte i equitat substantiva, relacionada amb el resultat dels contractes.54 51. M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», p. 257. 52. M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», p. 257-258. 53. Directiva 93/13/CEE, de 5 d’abril de 1993, sobre clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, OJ 1993, L95/29. 54. T. WILHELMSSON, «Towards a (Post)modern European Contract Law», Juridica International, 2001, p. 29.

179

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 180

IRENE KULL I AVE HUSSAR

En la seva harmonització d’aquesta àrea del dret, la LOA va acceptar la clàusula general sobre la no-equitat d’una condició d’un contracte continguda en la Directiva sobre clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors i en els PECL (art. 4:110). Segons la llei d’Estònia, una condició estàndard es pot considerar abusiva si, contràriament al principi de sensatesa, causa un desequilibri important en els drets de les parts i les obligacions que provinguin del contracte, o bé si és contrària als bons costums, tenint en compte el contingut del contracte, les circumstàncies relacionades amb la celebració del contracte, els interessos de les parts i altres circumstàncies essencials (LOA, § 42 [1]). La LOA no conté dues llistes diferents de condicions estàndard no abusives. Hi ha només una única llista de condicions estàndard: és una llista negra per a consumidors i una llista grisa per a contractes de negocis (LOA, § 42 [3]). La Llei estipula l’anul·lació de condicions estàndard d’un contracte quan l’altra part és un consumidor, si la disposició es considera abusiva. La inclusió de condicions idèntiques en els contractes comercials celebrats habitualment implica una presumpció de no-equitat. Segons la pràctica legal d’Estònia, la regulació de contractes amb condicions estàndard dóna llibertat de contracte entre les parts amb un poder de negociació relativament igual. El control sobre les condicions dels contractes en els contractes amb consumidors és difícil, però ja hi ha força sentències que han anul·lat les condicions estàndard en contractes amb consumidors.55 5.3.

FORMACIÓ DEL CONTRACTE

La LOA (§ 9 [1]) s’ha mantingut fidel als requisits clàssics d’oferta i acceptació per a tenir un contracte vinculant, però, similarment a l’article 2:210 PECL i a l’article 2.1.1 dels Principis Unidroit, la Llei complementa l’estàndard clàssic amb el principi que diu que es considera que s’ha celebrat un contracte quan s’ha produït, de qualsevol altra manera, un intercanvi mutu de declaracions d’intenció, és a dir, si queda clar que les parts han arribat a un acord suficient.56 L’existència d’una causa no és condició perquè el contracte sigui vinculant; tampoc no ho és l’acord de compensació econòmica. Els contractes són 55. En la majoria dels casos, el Tribunal Suprem d’Estònia ha declarat les condicions estàndard abusives i nul·les en els contractes d’assegurança. 56. Contràriament a la CISG, l’article 14 (1) considera que se celebra el contracte quan les parts han arribat a un acord respecte a totes les condicions fonamentals mitjançant un intercanvi d’oferta i acceptació.

180

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 181

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

vinculants només si les declaracions d’intenció de les parts indiquen la seva voluntat d’estar legalment vinculades. En primer lloc, una declaració d’intenció s’ha d’intentar interpretar subjectivament, però si el beneficiari de la declaració no coneix ni tenia per què haver conegut la intenció real de la persona que fa la declaració, aleshores la declaració d’intenció s’ha d’interpretar conformement a l’enteniment d’una persona raonable similar al beneficiari i en les mateixes circumstàncies que aquest. La LOA també inclou normes que satisfan les necessitats del comerç, com ara les cartes de ratificació, les clàusules de restricció probatòries i el caràcter vinculant dels usos, però no només els establerts, sinó qualsevol ús que les persones que celebrin contractes en el mateix camp d’activitat o professió normalment considerin aplicables, llevat que l’aplicació d’aquests usos sigui contrària al dret o no sigui raonable en les mateixes circumstàncies. 5.4.

INCOMPLIMENT DE LES OBLIGACIONS I SOLUCIONS JURÍDIQUES DISPONIBLES

El dret d’Estònia reconeix el concepte unitari d’incompliment de les obligacions.57 Així, des del punt de vista de l’aplicació de solucions jurídiques, generalment és irrellevant identificar quina obligació es va incomplir, tot i que l’aplicació d’una solució jurídica pot dependre de la natura de l’incompliment (p. ex., el dret a una solució judicial pot dependre de la importància de l’incompliment). L’incompliment d’un contracte és un fet objectiu i cal que es valori per a veure si el contracte s’ha complert o no degudament. Els motius de l’incompliment, tant els objectius com els subjectius, són irrellevants. Una part és alliberada de la seva responsabilitat en una relació contractual només si hi ha circumstàncies de força major (LOA, § 103 [1]). Així doncs, la LOA ha adoptat el principi de responsabilitat de garantia58 prescrit en l’article 79 CISG, l’article 8:108 PECL i l’article 7.1.7 dels Principis Unidroit, segons el qual una part d’un contracte s’allibera de la responsabilitat per incompliment en cas d’una circumstància de força major —és a dir, circumstàncies que es troben 57. També es reconeix el concepte unitari d’incompliment mitjançant els PECL (art. 8.101 [1]), els Principis Unidroit (art. 7.1.1.) i el nou Codi civil dels Països Baixos (art. 6:74). Segons la LOA, § 100, l’incompliment és una falta de compliment o el compliment defectuós d’una obligació, incloent-hi el retard en el compliment. 58. T. WILHELMSSON, «Towards a (Post)modern», p. 28 i seg.; P. SCHLECHTRIEM, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford University Press, 1998, p. 600 i seg.

181

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 182

IRENE KULL I AVE HUSSAR

més enllà del control del deutor i que, en el moment en què el contracte es va celebrar o en què va sorgir l’obligació extracontractual, el deutor podria no haver tingut en compte raonablement, haver incomplert o haver superat, tant l’impediment com les seves conseqüències (LOA, § 103 [2]).59 Les principals solucions jurídiques atorgades a un creditor per llei són la demanda de compliment (LOA, § 108), la demanda d’indemnització per danys (LOA, § 115), el dret a retenir el compliment d’una obligació (LOA, § 110, 111), el dret general a reduir el preu (LOA, § 112), la percepció d’interessos pel retard (LOA, § 113) i el dret a resoldre el contracte60 (LOA, § 116, 117, 118). En alguns contractes, una part pot aplicar l’autoajuda i solucionar ella mateixa l’incompliment, o bé fer-ho mitjançant altres persones i reclamar el rescabalament de les despeses a la part que incompleix.61 L’únic requisit necessari per a utilitzar les solucions jurídiques és l’incompliment de l’obligació. Algunes solucions jurídiques, com ara negar el compliment, l’anul·lació o la cancel·lació d’un contracte, o la reducció del preu, el pagament d’una pena per un pagament efectuat amb retard si el deutor i el creditor estan compromesos en activitats econòmiques o professionals, es poden utilitzar independentment de si el deutor és responsable de l’incompliment. El concepte primordial per a la regulació jurídica de l’expiració del contracte com a solució jurídica és l’incompliment fonamental, que bàsicament correspon al que estipula l’article 25 CISG.62 5.5.

RESPONSABILITAT EXTRACONTRACTUAL

Les estipulacions relacionades amb la responsabilitat d’una pèrdua o lesió per causa il·lícita estan redactades generalment d’acord amb el model del BGB. El capítol 53 LOA, el qual regula la causa il·lícita del dany, inclou les estipula59. Vegeu P. SCHLECHTRIEM, Commentary on the UN Convention, p. 600 i seg. 60. El dret d’Estònia estipula dos tipus d’expiració del contracte: l’expiració amb un efecte retroactiu (LOA, § 116, 117) o ab initio (Rücktritt) i l’expiració amb vista al futur (Kündigung) (LOA, § 195, 196). Aquesta última és possible en els contractes a llarg termini amb precondicions generals, que estan establertes en la part general de la LOA per a tots els tipus de contractes, amb prerequisits establerts en la part especial de la Llei que tenen a veure amb un tipus especial de contractes. Un contracte pot expirar, com a norma, només atorgant i/o afegint una altra condició, llevat que aquest incompliment sigui fonamental (LOA, § 114). 61. Per exemple, un dret del client és millorar el treball d’acord amb la LOA, § 646 (5) o tenir el treball millorat. 62. El CISG ha tingut un paper decisiu en el desenvolupament del concepte d’incompliment, fonamental en el dret europeu.

182

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 183

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

cions generals (§ 1043-1055), la responsabilitat pels riscos creats independentment de la culpa (§ 1056-1060) i la responsabilitat per productes defectuosos (§ 1061-1067). El sistema de la LOA de responsabilitat dels danys és un sistema de responsabilitat amb una presumpció de culpa, presumpció que admet una prova en contra. La responsabilitat del patró cap als seus treballadors no l’exculpa, com era el cas del BGB. Les normes generals sobre la indemnització del dany, aplicables tant a les obligacions contractuals com a les obligacions extracontractuals, estan regulades en la part general de la LOA (§ 127-140). Per exemple, la qüestió de la imprudència concurrent de la víctima que obliga a indemnitzar el demandant negligent depèn de l’envergadura de la lesió que s’ha causat per una part o l’altra (§ 139 LOA); la manera d’indemnitzar per danys (§ 136 LOA), que permet la indemnització monetària per lesions físiques o de salut, o per privació de la llibertat, en alguns casos és estipulada per llei o contracte i en d’altres casos, quan els danys monetaris són raonables si es tenen en compte les circumstàncies, s’estableixen límits sobre la indemnització per danys (§ 140 LOA); la llei permet al tribunal reduir la quantitat d’indemnització si aquesta en la seva totalitat fos injusta per a la persona obligada i no acceptable per cap altra raó; la llei considera també la indemnització per danys no pecuniaris (§ 134 LOA), per danys provinents de la privació de la llibertat o la violació dels drets personals, per difamació, per mort injusta d’una persona o la provocació de lesions corporals serioses, per danys a la salut d’algú o per destrucció o pèrdua de la propietat. Cal remarcar que el dret general a demanar indemnització monetària per danys no pecuniaris encara és força discutible en els casos que no provenen directament de la llei. La regulació de la responsabilitat delictiva es basa en l’estipulació general que demana la indemnització per danys i es complementa amb les estipulacions relacionades amb tipus de responsabilitat específics. De conformitat amb la LOA, § 1043, una persona (responsable del dany) que il·lícitament causa un dany a una altra persona (víctima), ha d’indemnitzar aquesta pel dany en qüestió si és culpable en virtut de la Llei. Els interessos protegits per la Llei (LOA, § 1045) són similars als enumerats pel § 823 I BGB, però, a diferència del dret alemany, en la LOA la llista d’interessos és simplement il·lustrativa.63 Per res63. L’opinió és encara discutible. La causa del dany és il·lícita si, sobretot, dóna com a resultat la mort, lesions corporals o danys a la salut de la víctima, priva de llibertat la víctima, viola un dret personal, com ara el dret de propietat o un dret similar o un dret de possessió de la víctima, interfereix en les activitats econòmiques o professionals de la persona, viola un deure que provingui de la llei o el seu comportament va intencionalment en contra de la bona moralitat (LOA, § 1045 [2]).

183

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 184

IRENE KULL I AVE HUSSAR

ponsabilitat delictiva, la LOA promulga el concepte de culpa subjectiva tenint en compte la situació, l’edat, l’educació, el coneixement, les habilitats o altres característiques personals (LOA, § 1050 [2]). Les estipulacions que regulen la responsabilitat per productes defectuosos (§ 1061-1067 LOA) tenen origen en la Directiva relativa a la seguretat general dels productes (2001/93/CE) i la Directiva sobre la responsabilitat per productes defectuosos.64 5.6.

DRETS REALS

La Llei reguladora dels drets reals (Law of Property Act, a partir d’ara LPA) va ser el primer pas per a la creació d’un nou dret civil estonià. La necessitat de crear una base sòlida per a l’Estat i la seva economia de mercat naixent va esdevenir evident quan Estònia va reobtenir la independència el 1991 i va adoptar la Constitució el 1992. La reforma immobiliària, iniciada també aleshores, va crear un mercat per a béns immobles tot i que el Codi civil d’Estònia (SSR) no contenia estipulacions que regulessin les transaccions comercials relacionades amb els immobles. La regulació dels drets reals, especialment el dret immobiliari, es considerava la més urgent que calia fer.65 Tenint en compte la futura estructura del Codi civil, era clar que la regulació hauria de cobrir tant els béns immobles com els béns mobles. L’Avantprojecte es va finalitzar al gener del 1993 i la Llei reguladora dels drets reals va ser adoptada pel Riigikogu el 9 de juny de 1993 i va entrar en vigor l’1 de desembre de 1993. La Llei de registre de propietat, que estipulava ajuda institucional per als canvis revolucionaris experimentats en la titularitat de la propietat immobiliària, va ser aprovada la tardor del 1993. El punt de partida per al grup de treball legislatiu que redactava la nova Llei reguladora dels drets reals (Law of Property Act) va ser l’Avantprojecte de Codi civil de 1940, del qual es van extreure i revisar estipulacions crítiques per a reflectir les necessitats de la societat. A partir d’aleshores, l’origen de les normes seleccionades va ser analitzat i comparat amb l’aplicabilitat i la funcionalitat de les estipulacions pertinents dels avantprojectes de Codi civil anteriors (1936), 64. Directiva 1999/34/CE del Parlament Europeu i del Consell, de maig de 1999, que esmena la Directiva del Consell 85/374/CEE sobre l’aproximació de les lleis, les regulacions i les estipulacions administratives dels estats membres que estan relacionades amb la responsabilitat per productes defectuosos. 65. Sobre la redacció de la història i les característiques fonamentals de la regulació dels drets reals, vegeu P. PÄRNA, «The Law of Property Act - Cornerstone of the Civil Law Reform», Juridica International, 2001, p. 89-101, disponible a http://www.juridica.ee/print_article_en.php?document=en/ international/2001/1/24148.ART.0.pub.php.

184

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 185

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

del Codi de dret civil bàltic66 i del BGB.67 Al final, l’Avantprojecte va ser influenciat principalment pel Codi civil alemany i pel Codi civil suís. Altres codis, per exemple els codis dels Països Baixos i de l’estat de la Louisiana, van ser analitzats des d’un punt de vista comparatiu. Experts alemanys van avaluar l’Avantprojecte,68 però també van fer algunes propostes importants per a canvis (especialment, estipulacions relacionades amb hipoteques), que en primer lloc es van introduir durant la tramitació al Riigikogu. Sabent que el text de la Llei no era perfecte i que caldrien molts més canvis, no es pot subestimar la importància de la promulgació, que va millorar notablement el funcionament de les relacions jurídiques en relació amb els béns i va estipular una direcció per a totes les lleis civils subsegüents i les seves fonts. La Llei reguladora dels drets reals era nova malgrat les solucions tradicionals, ja que en cinquanta anys els advocats d’Estònia no havien tractat els aspectes més importants del dret sobre els béns.69 La Llei reguladora dels drets reals s’ha esmenat diverses vegades i molts articles han estat revocats per obsolets i inadequats per a relacions patrimonials modernes (p. ex., normes casuístiques sobre servituds, usdefruit sobre béns mobles, etc.). Alguns dels aspectes que inicialment es van regular en la LPA ara s’apliquen en altres lleis d’aplicació general, com la d’1 de juliol de 2002, en què el concepte d’objecte i classificació de les coses és regulat com una estipulació general en la GPCCA, quan, conjuntament amb la promulgació de la LOA, totes les parts anteriors de la llei civil (especialment la LPA i la GPCCA) es van revisar per a aconseguir un codi civil ben estructurat i coherent. Les principals característiques de la regulació dels drets reals a Estònia es poden resumir de la manera següent.70 El dret privat d’Estònia ha adoptat el concepte d’objecte d’un dret. Els objectes són coses, drets i altres beneficis que 66. Vegeu més informació sobre el Codi de dret privat bàltic i les seves relacions amb la Llei reguladora del dret de propietat (Law of Property Act) a M. LUTS,«Textbook of Pandects or New Style of Legislation in Estonia?», Juridica International, 2001, p. 152-158, disponible a http://www.juridica.ee/print_article_en.php?document=en/international/2001/1/24234.ART.0.pub.php. Cal destacar que la majoria d’errors que l’autor destaca en relació amb la regulació casuística dels tipus individuals de servituds s’han eliminat per esmena en la llei aprovada l’1 de juliol de 2003. 67. Vegeu M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», p. 250 i seg.; P. PÄRNA i V. KÕVE, Asjaõiguseadus. Kommenteeritud väljaanne, Tallinn, Õigusteabe AS Juura, 1996, p. 11, i els comentaris sobre la Llei reguladora dels drets reals. 68. P. PÄRNA, «The Law of Property Act», p. 90; M. KÄERDI, «Estonia and the new civil law», p. 252-255. 69. P. PÄRNA, «The Law of Property Act», p. 90. 70. Vegeu més informació sobre les principals característiques de la regulació dels drets reals a Estònia a P. PÄRNA, «The Law of Property Act», p. 90-101.

185

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 186

IRENE KULL I AVE HUSSAR

poden ser objecte d’un dret (GPCCA, § 48). Les coses són objectes corporals que generalment es poden dividir en béns immobles (una part delimitada de la terra) i béns mobles (coses que no són béns immobles). Els drets reals, el seu contingut, la seva creació i la seva extinció, són estipulats en la LPA, que és la base d’altres lleis que regulen aquests drets. A causa del principi de numerus clausus, els drets reals s’estipulen exclusivament per llei. Els drets reals són la propietat i els drets reals limitats, com ara les servituds, les càrregues immobiliàries reals i els drets de superfície, d’adquisició preferent i de garantia. La propietat dóna a una persona el dret de posseir, utilitzar i disposar d’una cosa, el dret de demanar l’impediment de les violacions d’aquests drets i l’eliminació de les conseqüències de la violació enfront de totes les altres persones (LPA, § 68). La transferència de la propietat en la Llei reguladora dels drets reals d’Estònia segueix el principi d’especialitat, que significa que cada dret i cada obligació s’han de transferir separadament llevat que la llei estipuli el contrari (GPCCA, § 6 [3]). Segons el principi general d’especialitat, la propietat com a dret in rem es pot ratificar i transmetre només quan té a veure amb un cert objecte individualitzat. Així, per exemple, els béns genèrics poden ser l’objecte de contractes que creïn obligacions (p. ex., contracte de compravenda), però la propietat es pot transferir només després de l’especificació dels objectes (béns). Segons el dret d’Estònia, la transferència de propietat està subjecta a dues condicions diferents, i ambdues s’han de complir. La transferència de titularitat de béns mobles demana: 1) l’existència d’un acord vàlid que la propietat es transmet a l’adquiridor, i 2) el lliurament de la possessió de la cosa del transferidor a l’adquiridor (LPA, § 92 [1]). El concepte de lliurament com a precondició per a transferir la propietat de béns aplica el principi de transparència per a tercers i es basa en el ben conegut principi de publicitat. A més a més de l’acord que la propietat es transmet a l’adquiridor, la transferència de la propietat de béns immobles demana la inscripció al Registre de la Propietat. El registre té un significat constitutiu. Així, perquè es porti a terme la transferència de la propietat de béns immobles o càrregues immobiliàries d’un bé immoble o la constitució d’un gravamen sobre un bé immoble o l’esmena d’aquest dret, és imprescindible un acord atorgat davant de notari i també s’ha de fer la inscripció pertinent al Registre de la Propietat, llevat que la Llei estipuli el contrari (LPA, § 64).71 71. S’ha d’introduir una anotació en el Registre de la Propietat, l’objectiu del qual és assegurar una demanda per adquisició o cancel·lació del dret real, o pel canvi de contingut d’un dret, incloent-hi una demanda futura o condicional (LPA, § 63).

186

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 187

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

L’adquisició de bona fe és generalment possible si no és que es roba alguna cosa, es perd o es desposseeix d’alguna manera el propietari en contra de la seva voluntat. Un adquiridor actua de mala fe si sap o hauria d’haver sabut que el transferidor no estava legitimat per a transferir la titularitat. Aquesta estipulació tracta la situació en què el transferidor és propietari, però està limitat en el seu dret per a disposar de la cosa, per exemple durant els processos de bancarrota.72 El dret d’Estònia ha adaptat l’anomenat principi d’abstracció (Abstraktionsprinzip), una característica típica del BGB. Conformement a la GPCCA (§ 6), els drets i les obligacions s’han de transferir mitjançant la transacció pertinent (estipulació) i la validesa de l’estipulació no està subjecta a la validesa de la transacció que demana transmetre el dret o l’obligació.73 El principi d’abstracció no es limita a la transmissió dels béns. Similarment, la cessió d’un dret és una estipulació, que cal distingir d’un contracte pel qual una part es compromet a transmetre un dret a l’altra part. La legislació de principis dels noranta es basava en les eleccions que sovint es feien sense cap recerca científica profunda o raonament dut a terme per juristes estonians. L’argument més important en què es basava l’adopció del principi d’abstracció era que proporcionaria una certa seguretat i claredat; per tant, els errors en una transacció habitual no influenciarien la condició legal d’un bé, és a dir, no n’afectarien la titularitat. D’altra banda, també hi havia el desig de crear la millor garantia per a protegir la propietat. El principi d’abstracció ha trobat gradualment el seu lloc en la consciència dels advocats d’Estònia, i no només en el camp dels drets reals. Però encara hi ha poca bibliografia científica i comentaris autoritzats sobre el tema del sistema de la transferència abstracta de la propietat a Estònia i la seva importància encara no s’ha entès del tot en la pràctica jurídica. Tot i això, s’ha aplicat en diverses sentències del Tribunal Suprem. 72. Segons el dret d’Estònia, l’adquisició de bona fe és una cosa diferent dels altres sistemes legals que reconeixen aquest punt. Segons la llei alemanya (BGB), l’adquiridor ha d’actuar de bona fe respectant el principi de titularitat del transferidor (§ 932 II BGB: «Der Erwerber is nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört»). 73. Així, si una persona transmet un bé a una altra, és irrellevant a l’efecte dels § 92-95 LPA si això es produeix amb un contracte de compravenda, una donació o una permuta, com a garantia del préstec, o perquè l’accionista fa una contribució d’aquesta mena, per exemple, a través de la transferència del seu cotxe a la companyia. No són les normes d’aquests contractes específics, sinó més aviat les normes del dret de propietat, les que determinaran si i quan la propietat ha passat d’una part a una altra.

187

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 188

IRENE KULL I AVE HUSSAR

6.

EL DRET DE SUCCESSIONS

La Llei reguladora del dret de successions (The Law of Succession Act, a partir d’ara LSA) revisa el dret de successions d’Estònia tant quantitativament com qualitativament. El marc estatutari anterior que regulava l’herència i la successió estipulava una mínima regulació, en primer lloc perquè els drets de propietat dels individus en una societat socialista estaven severament restringits.74 Així, el dret de successions va tornar a adquirir el seu merescut significat en el dret civil d’Estònia només amb la reafirmació de tots els drets de propietat als individus mitjançant l’entrada en vigor de la LPA.75 Els redactors de la Llei reguladora del dret de successions es van basar en l’Avantprojecte del Codi civil anterior (d’abans de la Segona Guerra Mundial) de la República d’Estònia76 com a font material. El dret de successions de 1940 contingut en el projecte del Codi civil estava notablement influenciat pel Codi del dret privat bàltic, pel BGB, així com pels codis civils suís, austríac i italià.77 Segons la LSA, les bases per a la successió poden ser tant la llei (successió intestada) com la intenció testamentària del causant expressada en el testament (successió testada) o bé el contracte successori (successió per contracte). Es prefereix la successió per contracte abans que el dret de successió mitjançant testament, però es prefereixen aquests dos models abans que la successió per llei a través de la successió intestada. El causant pot celebrar el contracte de successió amb una altra persona o altres persones designant l’altra part del contracte o un tercer com a successor o legatari. Aquest contracte pot establir obligacions per a l’altra part, les quals són bàsiques per a rebre l’herència o el llegat. Com que el contracte de successió és un acord mutu, generalment no pot ser ni alterat ni finalitzat unilateralment. La LSA proporciona una llibertat quasi il·limitada a l’hora de testar,78 menys pel que fa a la llegítima. Per exemple, conformement a la LSA, § 104, si 74. Sobre la Llei de successió d’Estònia, vegeu U. LIIN, «Laws of Succession in Europe and Estonia: How We Got to Where We Are and Where We Should Be Heading», Juridica International, 2001, p. 114-124, disponible a http://www.juridica.ee/print_article_en.php?document=en/international/2001/1/24202.ART.0.pub.php. 75. Vegeu una breu visió d’això en l’apartat 6 d’aquest article. 76. Vegeu, en relació amb això, l’apartat 2 d’aquest article. 77. P. VARUL, «Legal Policy Decisions», p. 114. 78. Els testaments es classifiquen tant notarialment (testament atorgat davant de notari) com en forma privada (testament signat en presència de testimonis o testament hològraf). Generalment, els testaments en forma privada tenen un període limitat de validesa: fins a sis mesos. Un testament recíproc és un testament conjunt dels cònjuges en el qual aquests es nomenen recíprocament el seu successor.

188

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 189

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

el causant, ja sigui per testament o per contracte successori, ha desheretat un ascendent, un descendent o un cònjuge discapacitats79 que no poden treballar i, en canvi, estan legitimats per a heretar de manera intestada o han reduït les seves parts de l’herència —i han rebut menys que per successió intestada—, els familiars i el cònjuge tenen el dret d’heretar la llegítima. Si el causant no ha deixat un testament vàlid o un contracte successori, la base per a la successió és la Llei. Els successors intestats són el/la cònjuge del causant i els familiars, o en certs casos el govern local o l’Estat. Els familiars hereten segons l’ordre següent (hereten així si no hi ha un ordre de successors anterior): en primer lloc es troben els descendents directes del causant; en segon lloc, els pares del causant i els seus descendents, i, en tercer lloc, els avis del causant i els seus descendents. El cònjuge supervivent del causant hereta independentment dels familiars d’aquest seguint l’ordre pertinent. L’envergadura de l’herència depèn de l’ordre en què hereten els familiars; per exemple, en el cas dels successors de primer ordre, el cònjuge supervivent comparteix equitativament l’herència amb els fills del causant, però en cap cas el cònjuge rebrà menys d’una quarta part de l’herència. Si el cònjuge supervivent hereta conjuntament amb el segon ordre de successió o amb els avis del causant, ell o ella, a més a més d’una part de l’herència, rep el mobiliari de l’habitatge conjugal sempre que els objectes no siguin accessoris necessaris del bé immoble. Actualment s’està preparant una esmena de la Llei reguladora del dret de successions80 que es presentarà al Riigikogu ben aviat. Els objectius d’aquesta esmena són harmonitzar la Llei reguladora del dret de successions amb els canvis realitzats en el sistema de dret privat des que es va adoptar el 1996, en concret els relacionats amb la LOA i amb la nova versió de la GPCCA, i millorar la funcionalitat de la Llei.81 No obstant això, no hi ha intenció de canviar les institucions primordials o l’estructura de la Llei reguladora del dret de successions. El major canvi proposat en aquest nou avantprojecte té a veure amb l’administració de l’herència. El model que s’aplica actualment (model italià), basat en el règim de transferència directa però diferida (ajornada), s’ha de canviar 79. Sentència del Tribunal Suprem d’Estònia núm. 3-2-1-73-04, de 22 de febrer de 2005 —RT III 2005, 8, 73 (en estonià). 80. Pärimisseaduse muutmise seaduse eelnõu (Avantprojecte de l’esmena de la Llei reguladora del dret de successió), de 4 de novembre de 2004, disponible a http://eoigus.just.ee/?act=dok&subact=1&DOK_W=64679 (en estonià). 81. Pärimisseaduse muutmise seaduse eelnõu seletuskiri (comentari N.s sobre l’Avantprojecte de l’esmena de la Llei reguladora del dret de successió), de 4 de novembre de 2004, disponible a http://eoigus.just.ee/?act=dok&subact=1&DOK_W=64680 (en estonià).

189

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 190

IRENE KULL I AVE HUSSAR

per un dret de transferència directa i immediata (model alemany). 82 El règim actual sovint resulta incert per a la titularitat de la propietat i s’ha provat que en la pràctica és molt problemàtic. El canvi se centrarà en una millor protecció de les persones que potser no s’han assabentat que han esdevingut un hereu potencial; els notaris d’Estònia, com que s’ocupen de l’administració de l’herència, no poden ser obligats a dur a terme tasques d’investigació, com es fa a Àustria. El dret de successions d’Estònia concorda amb els principis europeus en la mesura en què la Llei reguladora del dret de successió atorga els mateixos drets tant als fills nascuts dins del matrimoni com als nascuts fora del matrimoni. Com els altres temes d’actualitat a Europa, per exemple els drets hereditaris del cònjuge supervivent, la proposta d’esmena conté estipulacions que poden fer augmentar la protecció del cònjuge supervivent. El cònjuge supervivent té el dret de sol·licitar el registre del seu dret a utilitzar l’anterior habitatge conjugal; aquest dret té naturalesa real. Això proporcionarà més protecció al cònjuge supervivent, a més de la ja disponible actualment en la part preferencial mencionada anteriorment. 7.

EL DRET DE FAMÍLIA

L’actual Llei reguladora del dret de família (Family Law Act, a partir d’ara FLA), que va entrar en vigor al gener de 1995, no va canviar els principis primordials vigents establerts pel Codi de matrimoni i família de la República Socialista Soviètica d’Estònia de 1969.83 Aquesta part del dret civil s’ha mantingut tot i la confusió dels successius canvis estratègics experimentats en els àmbits dels drets reals i del dret d’obligacions mencionats anteriorment. L’article 27 de la Constitució de la República d’Estònia reconeix la família84 com a element fonamental per a la preservació i el creixement de la nació i com a base de la societat, que mereix la protecció de l’Estat. La Constitució ga-

82. A. VERBEKE i Y-H. LELEU, «Harmonization of the Law of Succession in Europe», a A. HARTKAMP et al. (ed.) Towards a European Civil Code, n. 23, p. 177-178. 83. Eesti NSV abielu-ja perekonnakoodeks (Codi de matrimoni i família de la República Socialista Soviètica d’Estònia, adoptat el 31 de juliol de 1969 i que va entrar en vigor l’1 de gener de 1970 —ENSV Teataja [The ESSR Gazette], 1969, 31; última esmena: RT I 1992, 11, 168 [en estonià]). 84. El dret d’Estònia no conté una definició legal de família. Així, el concepte de família guarda la mateixa relació tant amb la noció de matrimoni com amb la convivència i les relacions econòmiques entre les parelles (cònjuges, parelles de fet), nens, avis i néts, en general.

190

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 191

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

ranteix els mateixos drets a tots dos cònjuges. Actualment, la igualtat entre els cònjuges inclou la mateixa llibertat de guanyar-se la vida i és un principi acceptat en el dret d’Estònia (com a herència de la societat comunista) durant molts anys.85 Podem dir el mateix sobre el tractament equitatiu que reben tant els nens nascuts dins del matrimoni com els nascuts fora d’aquest. Tots els nens, independentment de si han nascut com a fruit del matrimoni o no, tenen els mateixos drets personals i patrimonials i gaudeixen d’idèntics drets i deures en relació amb els seus pares. La norma principal del règim estatutari conformement al dret actual és que tots els béns adquirits durant el matrimoni són de titularitat conjunta dels cònjuges, a excepció dels seus objectes personals i els béns rebuts en qualitat de regal o per successió (FLA, § 14 [1]).86 En virtut de la FLA, qualsevol bé d’un o altre cònjuge que tingui relació amb la seva activitat comercial (p. ex., activitats comercials com a empresari) també es considera una propietat conjunta, ja que ha estat adquirit durant el matrimoni. Tots dos cònjuges tenen el mateix dret a posseir, usar i disposar de la seva propietat conjunta, però poden exercir aquest dret mitjançant un acord (LFA, § 17 [1], [2]). No obstant això, els cònjuges (tant abans com durant el matrimoni) són lliures de celebrar uns capítols matrimonials que estipulin el règim de tots o alguns dels seus béns de manera diferent de la legal. Els capítols matrimonials s’han d’atorgar davant de notari. Com a conseqüència de la petició d’un dels cònjuges, els capítols matrimonials es poden inscriure en el Registre de Capítols Matrimonials, que és responsabilitat dels registradors de la propietat immobiliària que treballen als tribunals de primera instància.87 Els drets patrimonials d’un cònjuge fruit dels mencionats capítols tenen un efecte legal en relació amb tercers si la inscripció al Registre es fa abans que es presenti una demanda per part de tercers, llevat que la tercera persona conegués o hagués d’haver conegut aquestes circumstàncies. Per això, generalment les persones amb una necessitat legítima d’obtenir informació tenen accés a les inscripcions. No obstant això, s’ha de destacar que la FLA només regula les relacions entre els cònjuges, és a dir, les parelles casades oficialment. Tot i que està regu85. K. KULLERKUPP, «Statutory Marital Property Law de lege lata and de lege ferenda», Juridica International, 2001, p. 79, disponible a http://www.juridica.ee/print_article_en.php? document=en/international/2001/1/24146.ART.0.pub.php. 86. Vegeu més informació sobre aquest tema a K. KULLERKUPP, «Statutory Marital Property Law», p. 80-81. 87. L’Abieluvararegistri seadus (Llei del Registre de Contractes de Propietat Marital), adoptada el 9 de novembre de 1995, va entrar en vigor l’1 de setembre de 1996 —RT I 1995, 87, 1540 (en estonià).

191

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 192

IRENE KULL I AVE HUSSAR

lada en altres camps,88 la convivència no marital com a institució no està definida ni regulada pel dret de família. Per això, aquestes parelles no gaudeixen dels avantatges dels cònjuges. Es considera que la seva relació és regida per contractes mutus dintre del marc general del dret civil.89 Les qüestions sobre la condició legal de les parelles que conviuen sense estar casades no han despertat gaire interès.90 Tot i que la realitat social mostra que aquesta forma de família és més popular que el matrimoni, la falta de debat podria ser causada pel fet que actualment aquestes parelles no estan totalment fora del dret.91 Tot i que la idea general de la FLA 1995 en el seu sentit més ampli també correspon a una manera moderna d’entendre les relacions familiars,92 s’han presentat alguns defectes93 com a arguments per a una nova legislació. Així, al maig 88. Per exemple, en casos de recuperació d’una bancarrota, la Llei tracta les persones que viuen en una llar compartida amb el deutor, o que viuen en una llar compartida amb el deutor durant l’any anterior a la celebració de la transacció pertinent, igual que el cònjuge del deutor (Llei de bancarrota, § 117). 89. Això significa que, en qüestions de pensió per aliments i herència, cal que es redacti un acord escrit apropiat o un testament. Se suposa que la parella de fet també ha expressat indirectament la seva voluntat de celebrar un contracte de societat en el moment que comencen a construir la casa comuna. Les contribucions realitzades pels socis i els béns adquirits per la societat (LOA, § 589) i les seves donacions mútues s’han de basar en contractes a títol gratuït (LOA, § 259). Pel que fa a la propietat pertanyent a l’altre soci, s’han d’aplicar els principis generals de representació. 90. En el context de l’Avantprojecte de llei de la nova FLA, el Ministeri d’Afers Socials va declarar que s’hauria de legalitzar el principi de convivència, però els experts del Ministeri de Justícia opinen que, tenint en compte la varietat de formes que es podrien relacionar amb l’anomenada convivència i l’existència d’una protecció equitativa dels drets bàsics dels nens, no és necessari perquè la llibertat de contracte i els principis ben establerts formen una base satisfactòria per a la relació. K. KULLERKUPP i P. KAMA, «Vabaabielu versus abielu: varalised suhted muutuvate kooseluvormide kontekstis (Convivència no marital versus matrimoni: relacions de propietat a l’hora de canviar les formes de convivència)», Juridica International, núm. 6 (2002), p. 368, disponible a http://www. juridica.ee/print_article_et.php?document=et/articles/2002/6/38344.ART.0.prv.php (en estonià). 91. K. KULLERKUPP i P. KAMA, «Vabaabielu versus abielu», p. 359-368. Vegeu la nota 113. 92. K. KULLERKUPP i P. KAMA, «Vabaabielu versus abielu», p. 79. 93. En primer lloc, l’actual FLA estipula un baix grau de regulació. Les estipulacions declaratives no es poden basar sempre en estipulacions específiques que poden capacitar una persona per a obtenir protecció judicial dels seus interessos i drets. Així, els òrgans d’assignació d’adjudicació eren molt discrets amb les seves decisions; d’aquesta manera, era quasi impossible preveure el resultat d’un cas específic a partir de les estipulacions de la Llei. Hi havia problemes evidents pel que fa als drets de la propietat, així com obligacions per a ajudar en l’exercici de drets paternals. En segon lloc, les reformes generals del dret civil (incloent-hi les esmenes de regulació de la capacitat jurídica activa, que es comenten de passada en l’apartat 4 d’aquest article) s’havien de reflectir en el dret de família (p. ex., la regulació de la tutela). En tercer lloc, els redactors volien posar més atenció en les internacionalment acceptades i aplicades institucions del dret de família i el dret a interposar una demanda (p. ex., el principi que determina la pensió que s’ha d’aplicar al nen: en primer

192

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 193

CODI DEL DRET CIVIL D’ESTÒNIA

del 2005, el ministre de Justícia va presentar a les institucions pertinents l’Avantprojecte de la nova llei reguladora del dret de família per dur a terme la seva revisió i aprovació abans de presentar-la al Riigikogu.94 L’objectiu primordial d’aquesta nova llei és reorganitzar el règim patrimonial dels cònjuges. En una societat moderna és important tenir en compte els criteris econòmics, al contrari que en el Codi de matrimoni i família de la República, en què es van tenir en compte les bases ideològiques i que va servir com a principal exemple per a l’actual FLA.95 Per tant, és predictible que les discussions sobre el fet de canviar les relacions estatutàries de la propietat conjugal del sistema actual de propietat conjunta a l’anomenat sistema de compensació de propietat seran un tema d’actualitat.96 Com en altres temes d’actualitat, l’Avantprojecte de llei no intenta ni legalitzar els matrimonis entre persones del mateix sexe ni estipular un estatus legal per a la convivència de parelles. No obstant això, es preveu introduir una nova institució, un deure d’ajudar l’altre progenitor en l’educació del nen97 independentment de les relacions conjugals. 10.

CONCLUSIONS

Estònia va escollir crear el seu propi sistema de dret privat tenint en compte que l’objectiu principal era que el dret havia de ser instrumental a l’hora de dirigir el desenvolupament de la societat en moments crítics. En aquest procés, els arguments històrics, la recerca comparativa i la unificació de conceptes van tenir un paper crucial. Com a estructura i contingut substantiu de les lleis adoplloc, la quantitat de la pensió ha de dependre de la necessitat real del nen). Perekonnaseaduse eelnõu seletuskiri (comentari de l’Avantprojecte de la Llei de família), de 20 de maig de 2005, disponible a http://eoigus.just.ee/?act=dok&subact=1&DOK_W=93845 [en estonià]. 94. El Ministeri de Justícia ja va començar el 1996 el nou avantprojecte. Aquest ha estat objecte de discussió amb més o menys intensitat, però la nova coalició del Govern i el seu Ministeri de Justícia estan preparats des del 13 d’abril de 2005 per a arribar a algun resultat. 95. L’Avantprojecte de Codi civil del 1940 estipulava una relació compensada de la propietat adquirida com en el règim estatutari de la propietat conjugal. Vegeu, a més, K. KULLERKUPP i P. KAMA, «Vabaabielu versus abielu», p. 88. 96. Sobre l’Avantprojecte de la regulació, vegeu K. KULLERKUPP i P. KAMA, «Vabaabielu versus abielu», p. 82-87. 97. Generalment sis setmanes abans i vuit després, o, segons les circumstàncies, des de quatre mesos abans i fins a tres anys a partir del naixement del nen. L’Avantprojecte de la nova Llei reguladora dels drets de família, de 19 de maig de 2005, està disponible a http://eoigus.just.ee/?act=dok&subact=1&DOK_W=93844 (en estonià).

193

04 IRENE KULL

13/11/06

14:32

Página 194

IRENE KULL I AVE HUSSAR

tades, es pot deduir de tot això anterior que, mentre que alguns dels conceptes i les normes eren innovadors fins i tot per a tot el sistema del dret civil europeu,98 la majoria de canvis van ser només innovadors per als objectius propis del dret civil d’Estònia. Encara que el període més intens de redacció legislativa del dret privat està a punt de finalitzar, el legislador d’Estònia ha continuat contribuint a millorar el sistema del dret privat. La preocupació és també si els tribunals aconseguiran funcionar en les noves circumstàncies i complir el paper que la societat n’espera. Segons les noves lleis, els jutges hauran de tenir més iniciativa a l’hora de donar sentit a normes flexibles i d’interpretar les lleis, amb l’aplicació de principis generals, tot i que també es fixaran en el Tribunal Europeu i en altres tribunals d’altres estats membres de la Unió Europea. S’espera també que a través de l’obertura i la condició moderna del nostre dret privat es creï un avantatge relatiu per a la nostra societat per a obtenir una millor adaptació als principis comuns del dret privat europeu en el seu significat més ampli.

98. Amb el mateix fi i com a possibilitat de prendre la Llei reguladora del dret d’obligacions d’Estònia com a model per a la unificació i l’harmonització d’aquesta àrea del dret a Europa i a escala internacional, vegeu P. SCHLECHTRIEM, «The New Law of Obligations in Estonia and the Developments Towards Unification and Harmonisation of Law in Europe», Juridica International, 2001, p. 16-22.

194

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 195

PORTAR EL TRUST ALLÀ ON NO POT ANAR (SIMULACIONS, CEGUESA, CREU ROJA I FORAT NEGRE) Gerwyn Ll. H. Griffiths Professor d’equity i dret patrimonial Universitat de Glamorgan (Regne Unit)

1.

INTRODUCCIÓ. UN CONCEPTE EQUIVOCAT?

Quan es pretén convèncer els advocats del civil law de la bellesa i la utilitat d’un trust, els juristes del common law s’aprofiten al màxim de la seva flexibilitat i la seva natura fiduciària.1 No obstant això, d’acord amb la doctrina del 2002,2 el jutge d’apel·lació anglès, lord Millett, va dir que, encara que originalment el trust s’hagués considerat un dels millors regals del dret consuetudinari per al pensament jurídic, en les aproximacions del segle XX: Com Odysseus i Aeneas, va descendir a l’infern. Conjuntament amb la companyia fiduciària (nominee company) i el compte bancari a l’estranger (offshore), era utilitzat pels estafadors, els traficants de drogues i els evasors d’impostos internacionals per a blanquejar guanys i ocultar l’origen i la titularitat dels seus diners.

Això, tal com se suggereix, sovint pot arribar a ser una visió amarga, encara que no ho és tant si se centra en la forma més estrangera o internacional del trust.3 1.

Per a un exemple modern, vegeu D. J. HAYTON, S. C. J. J. KORTMANN i H. L. E. VER-

HAGEN (ed.), Principles of European Trust Law, La Haia, Kluwer/Tjeen Willink, 1999, p. 3-9.

2. En el prefaci del llibre d’incalculable valor de James WADHAM’S Willoughby’s Misplaced Trust, 2a ed., 2002. 3. Com a objectiu, aquest article pretén definir un trust estranger amb les característiques següents: el beneficiari està domiciliat en una jurisdicció diferent de la dels fiduciaris i d’allà on està situada la propietat del trust, la jurisdicció, o llei aplicable, que regeix el trust comporta molts avantatges fiscals i dóna un alt grau de confidencialitat.

195 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 195-204

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 196

GERWYN LL. H. GRIFFITHS

No obstant això, els comentaris de l’honorable lord plantegen la qüestió següent: què es pot esperar, legítimament parlant, d’un trust, i com es pot dur a terme sense anar a parar a les aigües enterbolides de les quals adverteix el lord. La idea bàsica d’aquest article és, doncs, el concepte que es té (o potser el concepte equivocat que es té) d’allò que es pot aconseguir d’un trust —fins a quin punt es pot arribar a una confidencialitat, mobilitat i flexibilitat raonables i també com un constituent, després d’haver cedit la seva titularitat a canvi d’uns avantatges fiscals, encara pot exercir el seu control o la seva influència— i al mateix temps ser només un trust (anomenat moltes vegades trust simulat).4 2.

RECORDATORI. ELS REQUISITS PER A UN TRUST 5 EXPRÉS PRIVAT I VÀLID

Si un trust ha de ser un trust vàlid, aleshores l’ha de crear un constituent que tingui capacitat jurídica, bé declarant-se fiduciari de béns que anteriorment posseïa en la seva totalitat, bé, com succeeix més sovint, mitjançant la transferència d’aquests béns a una altra persona o a altres persones perquè actuïn com a fiduciaris. Si s’ha d’efectuar aquesta transferència o declaració i s’ha de constituir completament el trust, s’ha de fer de manera apropiada i, com a conseqüència de la «norma dels tres principis»,6 s’han de definir suficientment els béns, els objectes i la intenció. Com a objectiu d’aquest article, l’últim dels principis mencionats anteriorment —principi de la certesa de la intenció— té una importància vital. És a dir, la intenció del constituent ha de ser formar un trust i no altres figures legals, i és axiomàtic que una característica principal del trust és que, des del moment en què es constitueix, els béns del trust passen a pertànyer als fiduciaris i aquests els han de gestionar a favor dels beneficiaris, i el constituent, jurídicament parlant, deixa de participar en aquest afer en aquest moment.

4. He evitat expressament l’ús d’aquesta expressió en el meu títol perquè, si les condicions de l’acord són aquestes, en realitat no posseeix les característiques essencials necessàries per a ser un trust, i aleshores segurament és, des d’un principi, invàlid, i mai no és un trust. La utilització del terme trust simulat em sembla que almenys expressa que es tracta d’un trust, encara que d’un tipus concret. Per aquesta raó, prefereixo utilitzar el terme simulació a l’expressió trust simulat. 5. Vegeu, amb caràcter general, G. THOMAS i A. HUDSON, The Law of Trusts, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 55-153. 6. Knight vs. Knight (1840), 3Beav., p. 148.

196

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 197

PORTAR EL TRUST ALLÀ ON NO POT ANAR

3.

QUIN ÉS EL PITJOR DELS CASOS? TRUSTS CECS,7 DE LA CREU ROJA O DEL FORAT NEGRE8

Un cop establertes les condicions i les característiques del trust privat i vàlid, fixem-nos en la situació següent. Un constituent desitja constituir un trust i ho fa degudament mitjançant la transferència de fons a fiduciaris que resideixen en una altra jurisdicció. Aleshores aquests fiduciaris fan una declaració fiduciària en relació amb els fons que conté els termes següents: els fiduciaris són titulars dels fons del trust i destinaran, discrecionalment, qualsevol quantitat o capital a favor de la Creu Roja (que de fet no està informada que és un dels beneficiaris). Queda reservada també una facultat per al constituent segons la qual aquest podrà, discrecionalment, nomenar o especificar altres beneficiaris. De fet, els pagaments només es fan mitjançant xecs procedents del compte del trust i els fiduciaris els envien regularment al constituent com a resposta a la seva petició de fons. 4.

SIMULACIONS9 I LA SENTÈNCIA RAHMAN

Per a un novell, els fets anteriors poden semblar extrems, per la qual cosa argumentaria que, si una persona ha de ser fiduciària, el sentit comú i la llei troben essencial que el constituent hagi tingut la intenció de transferir els béns conformement a la manera prescrita per la llei i que ho hagi portat a terme amb el control dels béns pertinents. Una cosa tan òbvia i simple no s’ha fet aquí. Tot i que els fets poden arribar a ser extrems, no són de cap manera desconeguts ni impossibles. L’ús del concepte ha augmentat notablement els últims anys i té els orígens en el cas del tribunal de Jersey del 1991. Va ser la sentència Rahman vs. Chase Bank Trust Company (CI) Ltd.,10 i l’hem de tenir en compte a causa del seu paper rellevant. 7. En aquest context, força diferent de l’altre ús del terme a través del qual el treball dels polítics es basa per a un trust, on no tenen control ni coneixements de la funció dels béns en qüestió. Vegeu OAKLEY, Parker and Mellows’ Modern Law of Trusts, 8a ed., Londres, Sweet and Maxwell, 2003, p. 54. 8. Trobareu més informació útil a The Edwards Report 1998 (vegeu «Isle of Man, Guernsey and Jersey») i a The KPMG Report 2000 (un nombre de jurisdiccions caribenyes). L’OCDE també va observar aquest fet al 1998 i al 2001. 9. Vegeu J. WADHAM’S Willoughby’s Misplaced Trust, p. 1-19. 10. La reacció d’un nombre de jurisdiccions de l’estranger (p. ex., les illes Caiman, les illes Bahames i les illes Cook) va ser promulgar una legislació que permetés als constituents no només

197

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 198

GERWYN LL. H. GRIFFITHS

El tema en qüestió era aparentment un trust inter vivos i discrecional creat pel senyor Rahman, amb el qual transferia els béns als seus fiduciaris. No obstant això, un lectura exhaustiva de l’escriptura de constitució va revelar que contenia un nombre d’estipulacions que implicaven un alt grau de control pel senyor Rahman. En concret, el senyor Rahman podia dirigir els fiduciaris no només en relació amb l’administració del trust, sinó també en la manera en què invertien i distribuïen tant el capital com els ingressos. A més a més, el senyor Rahman havia exercit regularment aquest control. Quan la seva dona, que no formava part dels beneficiaris, va qüestionar la validesa del trust, el Tribunal Reial de Jersey li va donar la raó i va defensar que en realitat només era una ficció per mitjà de la qual el senyor Rahman gestionava els béns com si fossin seus, mentre que el fiduciari tan sols era un agent. 6.

SIMULACIONS FORMALS I SIMULACIONS ADMINISTRATIVES

Podem dividir les simulacions o pretensions en dues categories (encara que cal assenyalar que no s’exclouen ni coincideixen recíprocament): les simulacions formals i les simulacions administratives. 6.1.

LES SIMULACIONS FORMALS

Una simulació formal és molt semblant a la situació del senyor Rahman: l’escriptura del trust dóna al constituent un gran nivell o grau de control sobre els béns fiduciaris. En realitat, la manera en què es redacta l’escriptura del trust atorga als fiduciaris un poder fiduciari molt limitat; això vol dir que la funció dels fiduciaris és la d’uns simples designats i que, com a fiduciaris, gairebé no tenen independència. Com a regla general, com més alt és el nivell de control que manté el constituent, més gran és la possibilitat que un trust sigui considerat una simulació.

mantenir, posseir o adquirir sèries completes de poders, sinó també poder demanar el seu consentiment abans que els fiduciaris portessin a terme certes accions o abstencions. Aquesta legislació funcionarà clarament en els tribunals de la jurisdicció en qüestió, però no es pot garantir que funcioni si es qüestiona la validesa del trust en un altre lloc. Vegeu també la sentència del cas Midland Bank vs. Wyatt (1995), 1 FLR 696.

198

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 199

PORTAR EL TRUST ALLÀ ON NO POT ANAR

Potser una bona manera d’il·lustrar o de caracteritzar una simulació formal seria la següent: en les jurisdiccions on s’ha promulgat una legislació per a prevenir la formació independent de simulacions, un constituent pot legítimament retenir poders per a fer coses com ara variar o esmenar l’escriptura fiduciària, canviar la llei aplicable del trust, nomenar o cessar fiduciaris, dirigir-los en les inversions que realitzin i remarcar que consent qualsevol altre poder que els fiduciaris puguin tenir. En el que podríem anomenar una jurisdicció normal, la presència de totes o la majoria d’aquestes estipulacions possibilitaria que el trust es considerés una simulació. 6.2.

LES SIMULACIONS ADMINISTRATIVES

En una simulació administrativa, el problema no és la creació d’un trust, sinó la manera inadequada en què aquest s’administra realment (per aquesta raó, de vegades també s’anomenen simulacions substantives). La característica corresponent d’aquest tipus de simulació és que durant la lectura de l’escriptura fiduciària no es revelarà cap problema —aparentment, els fiduciaris tindran la titularitat legal i podran dur a terme les funcions fiduciàries a favor dels beneficiaris. Ara bé, quan analitzem com s’administra el trust en la pràctica, veiem que el control roman en el constituent i que aquest és qui realment pren les decisions sobre aspectes com ara les inversions i les distribucions del capital o dels ingressos. 7.

UNA SIMULACIÓ. I QUÈ?

El fet que un tribunal declari que un trust és de fet una simulació, pot tenir unes conseqüències molt àmplies per al constituent, els fiduciaris i els seus consellers, i per als beneficiaris. La principal repercussió d’aquest fet es pot resumir de la manera següent: la propietat retorna al constituent i als seus hereus amb el resultat inevitable de l’obligació de pagar un augment dels impostos de successió o similars, ja que, des d’un principi, s’anul·la el trust perquè mai no va existir i es considera que el fiduciari ha gestionat els fons en un trust inexistent per al constituent. Una vegada més, ens trobem amb importants implicacions respecte als impostos aplicables als ingressos i al capital guanyat; tots els fons distribuïts als beneficiaris es classificaran com a transferències il·lícites i es podran recuperar, els fiduciaris hauran de retornar els honoraris guanyats i es podrà requerir als fiduciaris el pagament de totes les despeses produïdes en la formació 199

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 200

GERWYN LL. H. GRIFFITHS

del trust. Finalment, però cosa no menys important, es danyarà notablement la reputació del fiduciari. 8.

PROCEDIMENTS D’EVITACIÓ

Amb la finalitat d’evitar involucrar-se en una simulació o en la seva administració, s’hauran de tenir en compte les estratègies següents. Cal explicar al constituent de forma clara i acurada les característiques d’un trust i les funcions i responsabilitats del fiduciari (potser prestant una atenció especial als poders de disposició si el trust, com pot ben ser el cas, és discrecional). Preparar un esborrany de l’escriptura del trust per al constituent i utilitzarla com a base de les negociacions prèvies és una forma útil d’actuar, particularment si després es demana al constituent que firmi un document on garanteixi que ha llegit i entès el document. Si el fiduciari es troba en una situació en la qual un membre de la família immediata del constituent queda exclòs o té possibilitats d’obtenir una rendibilitat baixa, podria ser d’utilitat comentar-ho amb tacte amb el constituent i confirmar les seves intencions. Si hi ha un conflicte familiar o hi ha possibilitats que n’hi hagi un, almenys s’hauria d’avisar el fiduciari. La situació que s’ha d’aconseguir és aquella en la qual els fiduciaris tinguin poders suficients per a gestionar els béns del trust i ho puguin fer amb la intervenció mínima del constituent; alhora, els constituents poden deixar constància de la seva voluntat als fiduciaris (per exemple, una carta d’intencions). Els fiduciaris han de prendre decisions basant-se en la informació donada i considerant suficientment tots els fets i les informacions rellevants. 9.

CARTES DE VOLUNTAT

Una característica comuna de la simulació és que el constituent intenta conservar un element de control significatiu sobre el trust i la seva gestió per part dels fiduciaris. Això ens condueix lògicament a la qüestió de com i fins a quin punt es pot aconseguir sense que sorgeixi l’al·legació de simulació. Sens dubte, no hi ha res que impedeixi al constituent designar-se ell mateix un dels fiduciaris del trust, fet que no és estrany en alguns casos (encara que pot arribar a ser problemàtic si les autoritats fiscals pertinents argumenten que fentho encara reté massa control sobre els béns). 200

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 201

PORTAR EL TRUST ALLÀ ON NO POT ANAR

Dues maneres de continuar exercint un grau de control —encara que sigui d’una manera menys directa— són el recurs a la carta de voluntat i la designació d’un protector del trust. Les tractarem a continuació, començant per la carta de voluntat. Com suggereix el seu mateix nom, aquests documents són independents dels documents formals del trust i, encara que exposen la voluntat del constituent, els beneficiaris no estan autoritzats a veure’ls11 i no són vinculants per als fiduciaris,12 els quals són lliures de seguir-los, guiar-se per aquests o ignorar-los totalment. La bona pràctica del fiduciari implica que el constituent estigui força informat, i aquest ha d’entendre que els fiduciaris no estan obligats a complir la seva voluntat. Si qualsevol de les parts involucrades en la formació del trust intentés que la carta fos vinculant, en molts casos el resultat inevitable seria que aquestes condicions s’incorporarien a l’escriptura fiduciària o que es considerarien com la creació d’un trust independent. D’aquesta manera, es crearia un trust fix amb la possibilitat d’àmplies conseqüències fiscals. Per a evitar això, és freqüent que la carta inclogui una provisió expressa sobre la seva naturalesa no vinculant i que hi hagi alguns dies de diferència entre la creació del trust i la signatura de la carta, per a evitar qualsevol reclamació que l’escriptura fiduciària i la carta de voluntat s’haguessin llegit alhora. 10.

ELS PROTECTORS DEL TRUST 13

La segona manera d’obtenir un cert grau de control és mitjançant la designació d’un protector en l’escriptura fiduciària. 10.1.

UNA TERCERA PART EXECUTADORA

L’expressió protector del trust prové d’una antiga institució anglesa de la Fines and Recoveries Act de 1833 (Llei de multes i recobraments de 1833),

11. Hartigan Nominees Pty. Ltd vs. Rydge (1992), NSWLR 405 (resolució del Tribunal d’Apel·lacions). 12. Bank of Nova Scotia Trust Co. (Bahamas) v. Ricart de Barletta (1985), 1 Butterworths Offshore Service 5, p. 8-9. 13. WATERS, «The Protector - New Wine in Old Bottles?», a OAKLEY (ed.), Trends in Contemporary Trust Law, 1996, p. 63-122.

201

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 202

GERWYN LL. H. GRIFFITHS

però en el sentit modern el càrrec o la funció del protector (també s’anomena executor o persona que nomena) és el d’una tercera part (en el sentit que no és ni el fiduciari ni el beneficiari del trust) nomenada pel constituent per a dirigir o controlar els fiduciaris en l’exercici dels seus poders de la manera que ell vulgui. 10.2.

PER QUÈ CAL NOMENAR UN PROTECTOR?

Hi ha múltiples raons per les quals un constituent pot desitjar fer aquest nomenament, incloent-hi el reassegurament que comporta saber que hi ha algú comprovant que els fiduciaris exerceixen el seu poder adequadament. El fet que el protector pugui tenir uns coneixements personals detallats sobre el constituent, la seva família i les seves circumstàncies, que utilitzen els fiduciaris per a prendre decisions, fa que pugui actuar com a principal canal de comunicació entre fiduciaris i beneficiari. En nomenar aquesta persona, es pretén (encara que no s’assegura) que els fiduciaris prestin atenció a la voluntat del constituent. No obstant això, les raons que s’acaben d’exposar també revelen per què, almenys actualment, els protectors són més freqüents en els trusts en els quals el constituent i els fiduciaris resideixen en jurisdiccions diferents. És força simple: si totes les parts són a la mateixa jurisdicció, llavors el constituent també pot aconseguir tots aquests objectius si coneix i probablement té contacte freqüent amb els fiduciaris que ha escollit. 10.3.

L’ORIGEN DE L’AUTORITAT DEL PROTECTOR

Si una jurisdicció14 té una legislació específica sobre els protectors, és clar que aquesta establirà i regirà l’àmbit dels seus poders i les seves responsabilitats; però si, com és el cas de molts països, incloent-hi el Regne Unit, no hi ha aquest marc legal, la posició i l’abast de l’activitat dels protectors s’establirà i es regirà per les condicions de l’escriptura fiduciària. Aquest principi queda establert clarament en dues decisions destacades, les dels processos següents: Von Knierem vs. Bermuda Trust Company 15 i Steele vs. Paz.16 14. Per exemple, Jersey, les illes Caiman, Belice i les illes Cook, entre d’altres. 15. Butterworths Offshore Cases and Materials, 116 (1994). 16. Butterworths Offshore Cases and Materials, 338 (1995).

202

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 203

PORTAR EL TRUST ALLÀ ON NO POT ANAR

11.

PODERS QUE S’ATORGUEN NORMALMENT AL PROTECTOR. FACULTATS MÍNIMES O MÉS ÀMPLIES?

Si el constituent nomena un protector, en alguns casos li pot atorgar unes facultats expresses mínimes. Normalment, aquestes facultats inclouen la supressió de fiduciaris i el nomenament de substituts, el canvi de jurisdicció que regeix el trust i l’obtenció d’informació amb relació a com gestionen el trust els fiduciaris. En aquest tipus de situació, el protector desenvoluparà un paper semblant al d’un substitut: estarà disponible si alguna cosa va malament, però normalment no estarà involucrat en la gestió diària del trust. En alguns trusts, particularment en els trusts no residents,17 el protector pot tenir poders més amplis, particularment en relació amb la seva capacitat de dirigir els fiduciaris per a exercir qualsevol dels seus poders o de tenir un poder ampli de vet o d’aprovació abans que els puguin exercir. Per descomptat, la primera qüestió és que aquestes disposicions semblen crear una situació en la qual el protector exerceix els poders atorgats normalment als fiduciaris, amb tots els perills que això implica. De fet, la tendència actual en la majoria de jurisdiccions és distingir les dues situacions, perquè, en atorgar al protector uns poders amplis per a dirigir o ordenar els fiduciaris, particularment en relació amb operacions amb els béns del trust, pot ser fàcilment que se’l tracti com a fiduciari18 en qüestions fiscals. D’altra banda, atorgar-li els mínims poders, a més de la seva capacitat per a aprovar o vetar en circumstàncies específiques, generalment no té aquests efectes. 12.

LA CONDICIÓ DE PROTECTOR

El constituent designa un protector amb la intenció que supervisi els fiduciaris i salvaguardi els béns de pèrdues que podrien causar un incompliment del trust. Per tant, la pregunta que es planteja és (particularment en aquest context en el qual es considera com pot el constituent continuar exercint un grau de control sobre els fiduciaris): a qui deu un protector la seva fidelitat —al constituent que el va designar o als beneficiaris els interessos i les pretensions dels quals ha de protegir (en relació amb els quals estaria en una situació fiduciària). 17. Aquest terme, per a designar una situació en la qual el constituent, els beneficiaris i els fiduciaris no han de compartir obligatòriament la mateixa jurisdicció, s’utilitza en comptes del de offshore amb algunes de les recents implicacions negatives. 18. No obstant això, de facto i no de iure.

203

05 GERWYN

13/11/06

14:33

Página 204

GERWYN LL. H. GRIFFITHS

La resposta (almenys d’acord amb la majoria) és que depèn del que els tribunals considerin que va ser el motiu de la seva designació. Això també pot dependre de si el protector també és un beneficiari del mateix trust. Si ho és, llavors els poders que se li han atorgat tenen la finalitat de protegir els seus propis interessos, cosa que significa que sempre que no hi hagi cap incorrecció o corrupció pot exercir els seus poders de qualsevol manera que consideri apropiada i sense que s’hagi de sotmetre als altres beneficiaris. Si no és un beneficiari del trust en qüestió, llavors s’assumeix raonablement que ha estat designat per a salvaguardar els interessos de tots els beneficiaris, i en exercir qualsevol facultat atorgada, ho ha de fer de manera fiduciària —és a dir, perseguint els millors interessos per a tots els beneficiaris. 12.

CONCLUSIÓ

Si el fiduciari vol evitar reclamacions de simulació, amb les conseqüències d’invalidesa del pretès trust i les conseqüències significatives d’aquesta resolució, llavors és essencial que des del començament deixi clar al possible constituent el que pot fer i el que no pot fer el trust com a vehicle de propietat i planificació de béns, ja sigui personal o comercial. Es tracta d’un procés que s’inicia quan es forma el trust. També és molt important que el fiduciari respecti els principis fonamentals del seu càrrec. És a dir, que en formar el trust se li transfereixin els béns de la manera adequada i ell en conservi el control, acati les condicions de l’escriptura fiduciària —que no ha de ser una simulació— i exerceixi els poders i les obligacions de manera independent i beneficiant els beneficiaris.

204

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 205

JURISPRUDÈNCIA

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 206

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 207

UNA INCÒGNITA NO RESOLTA: RESCISSIÓ PER LESIÓ I VENDES MERCANTILS (COMENTARI A LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 22 DE NOVEMBRE DE 2004) Joan Manel Abril Campoy Professor titular de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

1.

SUPÒSIT DE FET DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 22 DE NOVEMBRE DE 2004

Els fets que motiven el dictat de la sentència que ara es comenta són, en essència, els que segueixen. Entre una societat anònima (venedora) i un particular (comprador) es va perfeccionar, l’any 1992, una compravenda d’una finca. La compravenda esmentada es va documentar en una escriptura pública i es va atorgar per un preu de 42 milions de pessetes. Al dia següent, les parts van signar un document privat en virtut del qual, i, segons exposaven, per tal de solucionar la problemàtica sobre el preu just del bé immoble, establien dos pactes diferents: en primer lloc, un pel qual s’establia un complement del preu del bé immoble de 108 milions de pessetes, en consideració a les discrepàncies sorgides en relació amb el preu de venda, i, en segon lloc, un acord entre les parts venedora i compradora pel qual ambdues parts es comprometien a la recerca d’un tercer que adquirís la finca venuda per un preu superior en 100 milions de pessetes al preu pagat (en total, per un preu de 150 milions de pessetes). S’establia també que, si en el termini d’un any no s’aconseguia realitzar la venda a un tercer, el comprador tindria la facultat de prorrogar aquest termini per un, dos o tres anys, podria retornar la finca pel mateix preu pagat o podria consolidar definitivament el seu domini. Transcorregut el termini de l’any, el comprador va decidir optar per la darrera de les possibilitats. L’entitat mercantil venedora va iniciar l’any 1996 un procés envers el comprador en el qual articulava dues accions: l’acció rescissòria per lesió, a l’empara dels articles 321 i següents de la Compilació, i una acció reivindicatòria en relació amb determinats béns mobles. El Jutjat de Prime207 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 207-215

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 208

JOAN MANEL ABRIL CAMPOY

ra Instància va dictar una sentència segons la qual desestimava la demanda interposada i imposava a la part actora les costes processals. Interposat un recurs d’apel·lació per la part demandant, l’Audiència Provincial de Girona va dictar sentència, l’any 2003, en la qual confirmava la sentència d’instància, refusava el recurs d’apel·lació interposat i imposava a la part recurrent les costes processals de segona instància. Contra la Sentència de l’Audiència Provincial, la part actora i apel·lant va decidir preparar i interposar un recurs de cassació que va fonamentar en dos motius, que es recondueixen, com afirma el Tribunal Superior mateix, a un de sol. La part recurrent manifestava que els dos documents signats per les parts conformaven dos contractes independents: l’escriptura pública, que integraria un contracte civil, i el document privat, atorgat l’endemà, que seria autònom de l’anterior i de naturalesa mercantil. En aquest sentit, s’afegia que l’Audiència havia entès que es tractava d’un sol contracte de naturalesa mercantil i que, per consegüent, s’infringien els articles 321 i següents de la Compilació i 1281 del Codi civil. El Tribunal Superior va dictar una sentència, de data 22 de novembre de 2004, per mitjà de la qual va desestimar el recurs interposat, encara que amb arguments diversos dels mantinguts en la instància. En aquest ordre d’idees, la part decisòria de la Sentència establia: «DESESTIMAR aquest recurs de cassació; CONFIRMAR la decisió de la Sentència de l’Audiència; i IMPOSAR a la recurrent les costes d’aquest recurs.» 2.

UNITAT O PLURALITAT DE CONTRACTES. HERMENÈUTICA CONTRACTUAL I PROJECCIÓ SOBRE LA INEFICÀCIA RESCISSÒRIA

En el supòsit que ara es comenta, la consideració de l’existència d’un sol contracte o de dos contractes no esdevé una qüestió intranscendent, sinó al contrari. En efecte, per una banda, l’existència d’un segon document, en aquest cas privat, perfeccionat el dia següent a l’atorgament de l’escriptura pública, es projecta sobre un element essencial de la compravenda perfecta: el preu. I, per l’altra, l’autonomia dels dos contractes es postula per la part recurrent per a defensar l’existència d’un negoci mercantil incardinat en el segon document, cosa que originaria, per aplicació del que s’estableix en l’article 344 del Codi de comerç, la inviabilitat de l’acció rescissòria. Ara escau ocupar-se de la primera qüestió i deixar per als epígrafs següents l’examen del caire civil o mercantil del negoci i la possibilitat de rescindir l’es208

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 209

UNA INCÒGNITA NO RESOLTA: RESCISSIÓ PER LESIÓ I VENDES MERCANTILS

mentat negoci per lesió. Si s’analitzen els dos documents, s’ha de concloure, d’acord amb el Tribunal Superior, que ens trobem enfront d’un sol contracte de compravenda, però en el qual el document privat complementa el preu i estableix una sèrie d’opcions a favor de l’adquirent respecte del bé adquirit. Des d’aquesta òptica, la intenció de les parts contractants (art. 1281 CC), corroborada pels actes coetanis i posteriors de les mateixes (art. 1282 CC), així com la interpretació global o sistemàtica dels pactes (art. 1285 CC), posen en relleu que les parts van perfeccionar una compravenda i que, respecte del preu, així com de determinades facultats atribuïdes al comprador, es va produir un acord novatori. L’existència d’aquest acord novatori resulta rellevant en relació amb la ineficàcia rescissòria des de dos ordres diferents. En primer terme, en la pràctica el que es produeix amb molta més freqüència és la perfecció d’un contracte documentat de manera privada, i que, amb posterioritat, s’atorga l’escriptura pública, en què se silencia, habitualment, l’existència del document privat, i això obliga a plantejar-se el valor d’aquesta escriptura1 o, fins i tot, el reconeixement en l’escriptura del negoci documentat ja privadament (hipòtesi molt menys freqüent), cosa que exigeix resoldre si l’escriptura de reconeixement es troba dotada simplement de valor recognoscitiu o es troba dotada també de valor dispositiu. Aquí solament cal destacar que, si bé la majoria del notariat espanyol i de la jurisprudència acull l’anomenada tesi insular,2 amb fonament en l’article 1224 CC, cosa que significa que des d’aquell moment s’ha emès un nou consentiment i, per consegüent, que el termini d’exercici de l’acció rescissòria arranca des d’aquest moment, entenc, per contra, que no hi ha nou consentiment, sinó reconeixement del negoci anterior, cosa que obsta el començament d’un nou termini. Nogensmenys, el supòsit que fou resolt per la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya se separa d’aquestes pràctiques habituals. En efecte, el que les parts porten a terme és, després de l’atorgament d’una escriptura pública, un document privat on noven, de manera modificativa, l’objecte de la compravenda i, en concret, el preu d’questa. Aquest acord novatori té rellevància respecte de la ineficàcia rescissòria, atès que el còmput del termini de l’acció rescissòria (4 anys ex art. 322 CDCC) s’ha d’iniciar des de l’acord novatori. I, a aquesta conclusió, s’hi arriba a partir del raonament següent. Si bé es pot convenir, d’acord amb el Tribunal Suprem (TS) (Sentència del TS de 22 de gener de 1970: «Aun dando por supuesta la existencia de algunas diferencias entre el documento pri1. Segons el meu parer, purament recognoscitiva. Cfr. Sentència del TS de 22 de gener de 1970 i F. PARA MARTÍN, «En torno al contrato de arrendamiento con opción de compra. Comentario a la Sentencia del TSJC de 11 julio 1991», La Llei de Catalunya i Balears, 1992. 2. Consulteu, entre altres, les sentències del Tribunal Suprem de 14 de maig de 1987, 8 de maig de 1993 i 30 d’abril de 1999.

209

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 210

JOAN MANEL ABRIL CAMPOY

vado y la escritura si no son antagónicas o incompatibles tales condiciones, como el concepto de novación extintiva, según reiterada doctrina, exige la creación de una relación obligatoria nueva, tan dispar y distinta de la que altera, que con ella sea incompatible, preciso es para admitirla, que tenga las características inexcusables mandadas por la Ley, por ello en el caso debatido, aunque se pudiera estimar novación modificativa, el contrato primitivo no ha dejado de existir y por tal, la escritura, aunque en algo lo modificara, no puede decirse que constituye contrato distinto y ajeno al primero [...]»), que l’existència d’un acord novatori que no afecti els elements essencials no podrà alterar l’inici del còmput de l’acció, que haurà tingut lloc amb la perfecció del negoci novat, en canvi, quan l’acord novatori incideix sobre un element essencial (el preu), com ara s’esdevé, és la data de l’acord novatori la que marcarà el dies a quo del termini de caducitat de l’acció, cosa que, si en aquest cas (1 dia) segurament no té rellevància, ho pot tenir en altres casos per resoldre. I la segona de les qüestions que s’han de resoldre té a veure amb la determinació del preu just. L’acord novatori pot alterar o modificar el preu i pot fixar un preu lesiu quan l’anterior no ho era, o pot fixar un preu nou quan tant l’anterior com l’actual eren lesius, o, per a acabar, pot incidir sobre el preu i transformar un preu lesiu en un preu no lesiu. En les dues primeres hipòtesis el termini de caducitat ha d’iniciar-se des de l’acord novatori.3 En canvi, en el tercer supòsit, el que fou objecte de resolució per la sentència que es comenta, l’acció rescissòria esdevé inviable perquè la comparació entre el preu fixat per les parts (150 milions) i el preu just (291.950.000) s’ha d’efectuar quan es modifica aquest element essencial, i, precisament, en aquest moment (document privat) ha desaparegut la lesió superior a la meitat del preu just. I, des d’aquesta línia d’idees, cal solament ressenyar4 que el que s’ha d’examinar és si aquest acord novatori significa realment un complement del preu o bé s’empra com una actuació aparent que emmascara una renúncia de l’alienant a la rescissió per lesió. Així, la conseqüència és idèntica: impossibilitat d’exercir l’acció rescissòria; però el fonament és diferent: manca de realització dels pressupòsits de la ineficàcia rescissòria enfront de la renúncia de l’acció. En el cas que s’examina no sembla que existissin massa dubtes que el complement del preu s’abonà i que, per tant, l’acció no esqueia perquè la lesió no superava la meitat del preu just. 3. En contra, respecte de la segona hipòtesi, vegeu F. PARA MARTÍN, «En torno al contrato», p. 20, i M. MARTÍN CASALS, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, vol. XXX, Madrid, Edersa, 1987, p. 544. 4. Com ja vaig apuntar a J. M. ABRIL CAMPOY, La rescisión del contrato por lesión: Enfoque doctrinal y jurisprudencial, València, Tirant lo Blanc, 2002, p. 332 i seg.

210

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 211

UNA INCÒGNITA NO RESOLTA: RESCISSIÓ PER LESIÓ I VENDES MERCANTILS

3.

LA QUALIFICACIÓ DE LA COMPRAVENDA COM A CIVIL O MERCANTIL: CRITERIS EMPRATS

Establerta l’existència d’un sol contracte de compravenda perfeccionat entre les parts, encara que novat en relació amb un dels seus elements essencials, cal plantejar-se la naturalesa civil o mercantil del contracte esmentat. Malgrat això, s’ha de fer notar que en aquest cas la conclusió que es podia assolir era idèntica tant si s’optava per predicar la naturalesa civil com si s’optava per predicar la mercantil. Així, si el contracte de compravenda s’entenia civil, l’acció rescissòria, considerada en els articles 321 i següents de la Compilació, no esqueia perquè no s’havia produït la lesió en més de la meitat del preu just. En canvi, si s’adoptava la tesi de la naturalesa mercantil, el contracte no era rescindible, a més de la raó esmentada, per la improcedència de la rescissió per lesió respecte dels negocis mercantils i, en particular, en relació amb la compravenda mercantil (art. 344 Codi de comerç). Respecte de la qualificació del contracte com a mercantil, acceptada per l’Audiència Provincial de Girona, el Tribunal Superior (fonament jurídic novè) estableix que la determinació de la naturalesa del contracte s’ha de fer en consideració al contingut dels seus pactes, i si n’hi ha de caire civil i mercantil, caldrà examinar-los i veure quins són els prevalents. I, d’acord amb les premisses marcades, el Tribunal entén que els elements essencials de la compravenda són de naturalesa civil i que els mercantils tenen un caire merament accessori: «Examinada l’escriptura pública de compravenda que ha originat aquestes actuacions i el document privat que la complementa, aquesta Sala entén que els elements essencials d’aquesta compravenda són de naturalesa civil, i que els de caràcter mercantil no són cabdals ni decisius sinó que tenen un caràcter merament accessori.» Així, es considera que la facultat de revenda no era la finalitat essencial del contracte, sinó que es tractava d’una mera contingència, i, per altra part, s’argumenta, com a suport, que existeix una vis atractiva de la qualificació civil respecte de la mercantil, ja que la contractació i la compravenda civil són la font i l’arrel de les altres. Quant a la qualificació de la compravenda com a civil i no com a mercantil, no comparteixo la conclusió que accepta la Sentència del Tribunal Superior. En aquest sentit, els elements essencials de la compravenda civil i la compravenda mercantil són els mateixos: objecte, consentiment i causa (arg. ex art. 1261 i 1445 CC). Una qüestió diversa és que la compravenda mercantil requereixi, en el nostre ordenament jurídic (art. 325 Codi de comerç), la presència d’un doble ànim: el de revenda i el de lucrar-se amb la revenda. I, arribats a aquest extrem, s’ha d’indicar que el doble ànim, propi d’una època en què imperava el capita211

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 212

JOAN MANEL ABRIL CAMPOY

lisme comercial,5 de lucrar-se i de revendre s’havia de considerar un propòsit inicial del negoci de venda, de manera que la intenció especulativa que cercaven les parts es trobava present en el contracte. Per això, s’ha de menystenir l’argument que, finalment, el comprador destinés la finca a un ús propi. Al contrari, el fet que el document privat contingués un pacte pel qual ambdues parts es comprometien a cercar en el termini d’un any un adquirent per un preu superior en 100 milions de pessetes al pagat i que, un cop transcorregut el termini esmentat, el comprador pogués optar per prorrogar aquest pacte, retornar el bé o quedar-se de manera definitiva el bé immoble, no esborra, segons el meu parer, que el propòsit inicial i que impulsava el contracte era el de lucrar-se amb la revenda de la finca a un tercer per un preu que havia de superar en 100 milions de pessetes el pactat. I, en aquest ordre d’idees, queda clar que la voluntat de les parts que es cercava amb aquesta operació era la revenda per a lucrar-se, sens perjudici que després no s’assolís, atès que el que qualifica de civil o mercantil no és el resultat, com pretén la Sentència, sinó el propòsit o la intenció. Cal afegir solament que, en consonància amb les premisses anteriors, no hi havia dubte que permetés al·legar el caire de dret comú i de regulació completa de la compravenda civil (cfr. art. 50 Codi de comerç) per a refusar en aquest cas la consideració de la venda com a mercantil. Les argumentacions anteriors justifiquen, segons el meu parer, que esdevingués més defensable la tesi del caire mercantil de la compravenda admesa per l’Audiència, que no pas la configuració d’aquella com a civil, atribuïda pel Tribunal Superior. 4.

VENDES MERCANTILS I RESCISSIÓ PER LESIÓ: A LA RECERCA DE LA RESPOSTA

En el cas que s’estudia, tant si s’accepta el caire mercantil de la compravenda com si no, cal efectuar una sèrie de consideracions respecte a la possible incidència de la ineficàcia rescissòria en les vendes mercantils i respecte a la possibilitat d’estendre la conclusió a altres negocis de caire mercantil diferents a les vendes, atès que, malgrat que fins ara el Tribunal Superior ha defugit sempre la qüestió, alguna vegada es plantejarà si, qualificat un negoci, respecte a un bé immoble, com a onerós i mercantil, esdevé o no operativa l’acció rescissòria per lesió. 5. C. PAZ ARES, «Una teoría económica, sobre la mercantilidad de la compraventa (A propósito de la STS de 12 de diciembre de 1981)», Anuario de Derecho Civil, vol. III, 1983.

212

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 213

UNA INCÒGNITA NO RESOLTA: RESCISSIÓ PER LESIÓ I VENDES MERCANTILS

El primer dels punts que convé posar de manifest és que el Tribunal Superior manté una jurisprudència en la qual ha admès la possibilitat que les vendes de béns immobles puguin ésser considerades mercantils (cfr. sentències del TSJC de 7 de juny de 1990 i 20 de novembre de 1995). Malgrat aquesta asseveració, s’ha de ressenyar que el Tribunal Superior s’ajusta a la doctrina majoritària del Tribunal Suprem, segons la qual solament són mercantils les vendes amb el doble ànim de revenda i lucre, mentre que resten excloses no solament les vendes per a l’ús o el consum personal, sinó també les anomenades vendes per a ús o consum empresarial.6 El segon dels punts que cal considerar exigeix plantejar-se si, una vegada admesa la qualificació de mercantil de la compravenda de béns immobles, l’article 344 del Codi de comerç comporta la improcedència de rescindir per lesió aquest negoci jurídic, i encara més si aquesta solució és aplicable a altres negocis onerosos de caire mercantil. Així, en consonància amb l’exposició de motius del Codi de comerç de 1885, que admet de manera explícita la mercantilitat de les vendes de béns immobles, d’acord també amb la interpretació històrica dels articles 325 i 326 del Codi de comerç i pel fet que l’absència d’una normativa sobre les vendes mercantils d’immobles es pot explicar perquè la regulació considera les hipòtesis més freqüents en l’època, com són les vendes de béns mobles i mercaderies, es tracta de determinar la incidència de l’article 344 del Codi de comerç. Segons el meu parer, l’admissió de la mercantilitat de les vendes de béns immobles significa que esdevé aplicable el que preveu el precepte esmentat quan afirma que «[no] se rescindirán las ventas mercantiles por causa de lesión; pero indemnizará daños y perjuicios el contratante que hubiese procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la acción criminal». Baldament, l’asseveració que s’acaba d’exposar no es troba en la jurisprudència, atès que no existeix doctrina respecte a aquesta qüestió. En efecte, encara que és freqüent que se citin les sentències del Tribunal Suprem de 27 de desembre de 1972 i 3 de desembre de 1981, únicament la segona es pronuncia sobre l’aplicació de l’article 344 del Codi de comerç i respecte a una hipòtesi d’aportació social d’un bé immoble. I, en relació amb aquesta darrera sentència, el Tribunal Suprem va entendre que una operació de naturalesa clarament mercantil, com l’aportació social d’un bé immoble, no podia trobar-se subjecta a la ineficàcia rescissòria i va aplicar analògicament l’article 344 del Codi de comerç, 6. Respecte a aquesta qüestió, vegeu la Sentència del TSJC de 20 de novembre de 1995 i R. MORRAL SOLDEVILA, «La compraventa de inmueble para uso o consumo empresarial (Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 1995)», Revista de Derecho Mercantil (RDM), núm. 224 (1997).

213

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 214

JOAN MANEL ABRIL CAMPOY

establert per a les vendes mercantils. Tampoc el Tribunal Superior s’ha pronunciat sobre la qüestió que ara es planteja; és a dir, establerta la naturalesa mercantil de la venda, o de la permuta o de qualsevol altre negoci mercantil onerós, esdevé aquest immune a la ineficàcia rescissòria en aplicació del que considera l’article 344 del Codi de comerç o existeix una altra solució? Segons el meu parer, són dues les consideracions que es poden fer. La primera consisteix a entendre que l’article 344 del Codi de comerç, sens perjudici de les imperfeccions i els inconvenients que la seva aplicació pugui comportar, impedeix promoure la ineficàcia rescissòria de les vendes mercantils, atès que, si s’admet la mercantilitat de les vendes de béns immobles, aquestes resten incloses en el supòsit del precepte mercantil. I la segona consideració és que la regulació que es conté en l’article 344 del Codi de comerç per a les vendes mercantils és un precepte aplicable a tot contracte onerós, i no solament perquè la venda es normi com a paradigma de contracte apte per a transmetre el domini, onerós i commutatiu, sinó perquè el mateix Codi de comerç estén la solució a les permutes mercantils (art. 346) i el Tribunal Suprem (Sentència del TS de 3 de desembre de 1981) considera que «se obtiene de la aplicación analógica del art. 344 de este Cuerpo legal, autorizada por el 4, párr. 1º del C. Civ., ya que la semejanza sustancial entre ambos supuestos (en los dos se trata de actos de enajenación) por lo que a este efecto podría vigorizarse con el argumento a maiori ad minus de que si se proscribe la rescisión en un negocio mercantil bilateral y con onerosidad acusada, con mayor fundamento habrá que marginarla en un contrato, como el constitutivo de sociedad y aportación social [...]». Per consegüent, la ineficàcia rescissòria esdevindrà inaplicable a aquells negocis mercantils, de caire onerós, que impliquin alienació i que siguin relatius a un bé immoble. El darrer dels punts que justifiquen el comentari consisteix a abordar, des d’una altra perspectiva, els avantatges i els inconvenients que presenta declarar la inviabilitat de la rescissió per lesió per als negocis mercantils i operar amb uns criteris selectors del que siguin negocis civils o mercantils no massa encertats. En aquesta línia d’idees, la qualificació d’un negoci com a civil o mercantil és rica en conseqüències pràctiques (sanejament, prescripció, aplicació de la normativa sobre clàusules abusives, etc.), però ara ens interessa solament la rescissió per lesió. Aleshores, adoptada una consideració de la venda mercantil com aquella venda especulativa i pròpia del capitalisme comercial (art. 325 del Codi de comerç), s’exigeix l’anàlisi de la concurrència del doble ànim de l’adquirent, cosa que genera greus problemes o disfuncions entre la conceptuació del negoci com a mercantil i l’aplicació de l’article 344 del Codi. Així, la venda d’un particular a un comerciant en el qual concorre el doble ànim comportarà que la venda sigui qualificable de mercantil i no rescindible, mentre que la venda d’un 214

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 215

UNA INCÒGNITA NO RESOLTA: RESCISSIÓ PER LESIÓ I VENDES MERCANTILS

promotor immobiliari a un particular comportarà trobar-nos enfront d’una venda civil i atribuir a l’alienant el remei rescissori. Aquestes incoherències ja denunciades7 poden originar, i és desitjable que així s’esdevingui, que l’aplicació de l’article 344 del Codi de comerç sigui mitigada pels òrgans judicials en consideració als perniciosos efectes que pot provocar la seva aplicació literal i automàtica. La solució d’aquestes incoherències passa per una reforma legislativa que defineixi de nou el concepte de venda mercantil, per a evitar els inconvenients descrits de mantenir al segle XXI una qualificació d’aquesta com a venda especulativa, o també per una modificació, amb la promulgació del llibre sisè del Codi civil de Catalunya, que incideixi sobre la rescissió per lesió. Però, des d’aquesta òptica, cal ésser realista i afirmar que solament la segona opció s’emmarca dins de les competències del Parlament de Catalunya (art. 9.2 EAC i 149.1.8 CE), mentre que la primera esdevé competència estatal (art. 149.1.6 CE). I, en aquesta situació, caldria comminar el legislador a prendre nota de les iniciatives per a aconseguir un dret contractual europeu únic, en les quals la figura de la rescissió per lesió, encara que amb una altra denominació i sempre amb un element subjectiu (explotació per una part econòmicament preeminent), esdevé irrenunciable i aplicable també als negocis mercantils. Sens dubte, els propers anys, bé com a resultat de la intervenció legislativa, bé per la inevitable resolució de supòsits en què el Tribunal Superior no pugui seguir defugint la resposta, brindaran a aquesta qüestió una solució que permeti a l’operador jurídic conèixer si s’opta per una aplicació automàtica i literal de l’article 344 del Codi de comerç o s’atemperen, en ordre als interessos que cal protegir, les conseqüències que aquesta pot ocasionar.

7. M. MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur de la rescissió per lesió ultra dimidium en el futur del dret patrimonial de Catalunya», a ÀREA DE DRET CIVIL DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), Materials de les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa, València, Tirant lo Blanch, 2000, p. 183 i seg., i J. M. ABRIL CAMPOY, La rescisión, p. 274 i seg.

215

06 JURISPRUDENCIA

13/11/06

14:33

Página 216

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 217

RECENSIONS

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 218

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 219

CARMEN JEREZ DELGADO, TRADICIÓN Y REGISTRO, MADRID, COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD, MERCANTILES Y BIENES MUEBLES DE ESPAÑA, 2004, 340 P. El llibre de la doctora Jerez Delgado, professora de la Universitat Autònoma de Madrid, està dedicat a l’estudi de les relacions entre la tradició i el Registre de la Propietat, entre la teoria del títol i el mode com a mecanisme de transmissió de la propietat i els altres drets reals i la inscripció registral. El punt de partida del llibre és que s’inscriuen al Registre de la Propietat les titularitats reals, de manera que els títols que es porten a inscriure han de reflectir la totalitat del procés de transmissió, és a dir, tant el títol com el mode. Quin paper desenvolupa, aleshores, la tradició instrumental? L’article 1462 del Codi civil, en el seu primer paràgraf, presenta la tradició com el fet de posar «en poder i possessió» de l’adquirent la cosa venuda (compravenda = títol), i en el seu segon paràgraf afegeix que l’escriptura pública equival al lliurament de la cosa, llevat que de la mateixa escriptura es desprengui una altra cosa. En la primera part del llibre, l’autora analitza la qüestió des de la perspectiva purament civil. Una de les conclusions és que l’escriptura pública només té eficàcia traditòria si el tradens tenia la possessió —mediata o immediata— de la cosa transmesa, aspecte sobre el qual recau la qualificació del registrador, que ha de constatar abans de procedir a la inscripció que s’ha completat l’iter adquisitiu amb títol suficient i tradició efectiva, amb un comportament translatiu que faci possible reconèixer el traspàs del poder sobre la cosa (p. 144). Segons el parer de l’autora, l’escriptura no és un mode d’adquirir, sinó una forma apta de traspassar el poder sobre la cosa, però que no necessàriament ha d’implicar l’adquisició de la propietat. Per això, la doctora Jerez Delgado assenyala distints supòsits en els quals l’escriptura pública no porta associat l’efecte transmissiu de la propietat (p. 187 i seg.): quan el contracte sigui nul o inexistent (tradició mancada de títol i, per consegüent, de causa), quan el tradens no tingui poder de disposició —paradigma: perquè no és propietari—, quan de l’escriptura resulti que aquesta no equival al traspàs de la possessió, quan la cosa no existeixi en el moment d’atorgar-se l’escriptura —pensem en els contractes de cessió d’un solar a canvi d’una edificació futura, mentre aquesta no es finalitza— i quan el tradens no tingui la possessió de la cosa. L’escriptura pública, doncs, permet presumir que s’ha completat el procés de transmissió de la titularitat real, però aquest no és un efecte que resulti necessàriament de l’atorgament de tota escriptura. Aleshores, el propietari despullat de la possessió no pot vendre i transmetre la propietat del seu bé mitjançant una escriptura pública? L’autora també admet que, si així ho volen i ho expressen les parts, és possible trans219 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 219-224

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 220

RECENSIONS

metre la propietat despullada de la possessió, la qual cosa seria més que la simple cessió de l’acció reivindicatòria a l’accipiens (p. 224-225). En la segona part del llibre es connecta aquesta perspectiva civil amb la perspectiva hipotecària. Si l’escriptura permet presumir que s’ha traspassat la possessió, la inscripció registral publica amb eficàcia erga omnes que s’ha completat la transmissió de la propietat a favor de l’adquirent que inscriu (caràcter declaratiu de la inscripció). La inscripció registral, doncs, no substitueix ni supleix la tradició. Tampoc en el cas de la doble venda regulat en l’article 1473 del Codi civil, com es desprèn del fet que la jurisprudència requereix addicionalment la bona fe d’aquell comprador que pretén haver adquirit amb preferència a l’altre. La inscripció registral només guanya autonomia en el cas de les adquisicions a non domino, pel joc dels principis hipotecaris i sempre que concorrin els requisits legals (adquisició onerosa i de bona fe). Però tampoc en aquest cas la tradició esdevé un mode d’adquirir, sinó que l’adquisició a non domino és un efecte determinat per la llei sobre la base del principi de publicitat (p. 316). Aquesta opinió, però, no és compartida pel professor Antonio Manuel Morales Moreno, que en el pròleg del llibre s’inclina per concebre la inscripció com un dels modes d’adquirir en el tràfic d’immobles, fet que demostra que una bona relació mestre-deixeble no requereix el pensament científic únic. En conclusió, estem davant d’un llibre excel·lent, escrit amb una prosa brillant i que té com a mèrit especial la perfecta inserció de la jurisprudència del darrer decenni del Tribunal Suprem en el text, que il·lustra i dóna suport a les tesis de la doctora Jerez Delgado. Un llibre el contingut del qual no és necessàriament aliè al dret civil català, atès que l’article 531-4 de l’Avantprojecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya assenyala que la tradició consisteix a posar «en poder i possessió» de l’adquirent la cosa i que l’escriptura pública equival al traspàs possessori, en una evident assumpció de les solucions del Codi civil. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida

220

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 221

RECENSIONS

ANTONI VAQUER ALOY I ALBERT LAMARCA I MARQUÈS (ED.), COMENTARI A LA NOVA REGULACIÓ DE LA PRESCRIPCIÓ I LA CADUCITAT EN EL DRET CIVIL DE CATALUNYA, BARCELONA, ATELIER, 2005, 344 P. Aquesta obra ofereix un comentari complet de la nova regulació de la prescripció i la caducitat, continguda en el títol II del llibre primer del Codi civil de Catalunya. Els comentaris són a càrrec de la doctora Esther Arroyo i Amayuelas i dels doctors Ferran Badosa Coll, Esteve Bosch Capdevila, Santiago Espiau Espiau, Josep Ferrer i Riba, Albert Lamarca i Marquès, Sergio Nasarre Aznar i Antoni Vaquer Aloy, tots professors d’universitats públiques catalanes, altament compromesos amb la promoció, el desenvolupament i la permanent actualització del dret civil català. Ens situem davant d’una obra ambiciosa i d’una importància inestimable per al conjunt de l’ordenament jurídic civil català. La regulació de la prescripció i la caducitat, juntament amb les anomenades disposicions preliminars, constitueix una primera etapa del procés codificador del dret civil català, que, al seu torn, s’emmarca en un procés més ampli de revisió i actualització del seu contingut. Es tracta de posar en connexió el contingut normatiu amb els canvis enregistrats en el context social on aquell ha d’ésser aplicat. Atenent la importància d’ambdues institucions per la seva transcendència i repercussió pràctica, els comentaris a la seva regulació, fruit d’un estudi exhaustiu de la matèria, pretenen facilitar als operadors jurídics l’aplicació i la interpretació de les normes corresponents. D’altra banda, el llibre primer del Codi civil de Catalunya introdueix una nova regulació de la prescripció que conté novetats importants, com poden ser la reducció dels terminis o la suspensió de la prescripció, entre d’altres. La nova regulació catalana es troba altament influenciada pel model alemany, atès que similars eren els problemes als quals s’enfrontaven i que demanaven urgentment una reforma legislativa. Així, el termini general de trenta anys (art. 344 CDCC) era excessivament llarg. A aquest termini general s’afegien diferents períodes més curts, alguns dels quals es trobaven continguts en el Codi civil, supletòriament aplicable, com era el contingut en l’article 1964 CC, que establia un termini de prescripció de quinze anys per a les accions personals que no tinguessin assenyalat un termini especial. A més, el dret civil català no regulava la interrupció de la prescripció, la qual cosa significava l’aplicació supletòria del Codi civil. També, tot i que amb molta menys intensitat, la normativa comentada s’ha vist en certa manera influenciada per la regulació continguda en els Principis de dret contractual europeu. La nova regulació se situa, doncs, en la línia internacional per a l’establiment de períodes uniformes i més curts de prescripció. 221

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 222

RECENSIONS

Per tant, els comentaris continguts en l’obra de referència són el resultat d’una anàlisi que no ha estat impermeable a les influències internacionals en aquest àmbit i que intenta compatibilitzar el dret positiu amb les necessitats actuals. Per a una major claredat expositiva i de contingut, els comentaris segueixen l’estructura i la sistemàtica del Codi civil de Catalunya, de manera que s’analitzen i es comenten per separat cada un dels articles dedicats a la matèria, el text dels quals es reprodueix seguint l’ordre legalment establert, sens perjudici de les referències i concordances precises. Quant al contingut, la major part del llibre es dedica a l’anàlisi del règim jurídic de la prescripció. En l’obra es comenten de manera detallada els diferents aspectes de la pretensió, objecte de la prescripció vinculada al dret de reclamar d’altri una acció o una omissió i l’extinció de la qual afecta l’exigibilitat de la prestació. Un aspecte fonamental de les normes reguladores de la prescripció és el que fa referència a la seva naturalesa imperativa, a excepció del que es disposa en el segon incís de l’article 121-3, segons el qual les parts poden pactar un allargament o un escurçament de la durada dels terminis legals, dins de certs límits. Aquesta dualitat, per la qual s’assigna un caràcter dispositiu a les normes que fixen la durada dels terminis i un caràcter imperatiu a la resta, queda qüestionada en els comentaris, atenent els interessos als quals serveix la prescripció i la possibilitat que existeixin supòsits de caducitat convencional. La normativa analitzada atén i regula l’al·legació de la prescripció com a càrrega de la persona a la qual beneficia. No obstant això, es comenta encertadament que el text legal no conté un precepte que al·ludeixi a la capacitat necessària per a al·legar o renunciar a la prescripció, aspecte que en l’obra s’analitza de manera detallada. Els efectes de la prescripció s’analitzen també des de totes les perspectives possibles, incidint en els aspectes derivats de l’extinció de la pretensió no obstant el manteniment del dret, l’extensió de l’efecte extintiu a les garanties o a les prestacions accessòries, i la compensació dels crèdits prescrits, entre d’altres. Totes aquestes matèries es relacionen amb els subjectes en els quals la prescripció es projecta, als quals beneficia o perjudica segons si la seva posició jurídica és activa o passiva. Igualment s’analitzen la naturalesa, les modalitats, els requisits i els efectes de la renúncia, la suspensió i la interrupció de la prescripció. Els diferents terminis de prescripció s’aborden atenent els respectius àmbits d’aplicació, segons els supòsits determinats legalment. Destaca la singularitat del sistema general de còmput dels terminis de prescripció a Catalunya, que s’aplica a tot tipus de pretensions i terminis de prescripció, i l’establiment d’un únic termini de preclusió o termini màxim dins del qual ha de transcórrer el de 222

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 223

RECENSIONS

prescripció. Els problemes d’adaptació d’aquest sistema general quant als terminis regulats fora del Codi civil de Catalunya, especialment quan aquests ja tenen regles concretes sobre el seu dies a quo, també es posen en relleu. Pel que fa a la caducitat, els comentaris s’inicien posant en relleu la seva substantivitat i distingint-la, per tant, de la prescripció. En aquest sentit, s’atén a la relativa modernitat de la caducitat, als seus orígens i als seus precedents legislatius i jurisprudencials. La caducitat sorgeix quan la llei o la voluntat dels particulars assenyalen un termini fix de durada d’un dret, de manera que, transcorregut aquest termini, el dret ja no es pot exercir. Es ressalta la necessitat de distingir clarament la caducitat de la prescripció, qüestió que es veu en certa manera dificultada per la imprecisió que caracteritza el concepte de caducitat. Atès que la caducitat i la prescripció participen d’elements importants tant pel que fa als seus pressupòsits com pel que fa al seu efecte extintiu, resulta d’una importància essencial fixar tant els elements que ambdues institucions tenen en comú com els elements que les diferencien, per tal d’establir els seus respectius àmbits d’aplicació i efectivitat. Concretament, interessa distingir el règim jurídic de la caducitat i la seva configuració quant al tipus de relació jurídica que pot quedar sotmesa a la caducitat, diferenciació que, al seu torn, implica la necessitat d’establir distincions en dos àmbits més específics: en primer lloc, sobre la possibilitat o no de suspensió de la caducitat, i en segon lloc, sobre si es tracta d’una figura que per tal d’ésser aplicada cal que sigui al·legada a instàncies d’una part o pot ser aplicada d’ofici. La importància d’ambdues distincions rau a determinar si la caducitat és de caràcter disponible per la persona a la qual beneficia. El còmput del termini i l’aplicació de la preclusió en la caducitat són igualment aspectes comentats en profunditat. Els comentaris finalitzen analitzant el contingut de la disposició transitòria única de la Primera llei del Codi civil de Catalunya, atenent el fet que tant la prescripció com la caducitat són institucions en les quals el pas del temps resulta un element essencial, perquè determina els efectes que produeix sobre les pretensions, les accions i els poders de configuració jurídica. Aquesta circumstància deixa clara la necessitat d’afrontar les situacions de transitorietat que necessàriament s’han de produir. No obstant això, també es posa en relleu que, pel fet que amb anterioritat a la nova regulació no hi hagués cap normativa sobre caducitat que regís de manera general a Catalunya, la disposició transitòria no conté regles d’adaptació relatives a la caducitat. El que hem vist constitueix una petita mostra de l’aportació fonamental que obres com aquesta representen per a un desenvolupament harmònic de l’ordenament jurídic civil català. En definitiva, es tracta d’una monografia de gran 223

07 RECENSIONS

13/11/06

14:34

Página 224

RECENSIONS

vàlua científica en la qual, amb la mateixa claredat amb què s’exposen els problemes, s’ofereixen solucions i, en conjunt, plantejaments dogmàtics originals i d’una inusitada brillantor intel·lectual. Aquesta feina resulta de gran utilitat per a la interpretació i l’aplicació de les normes comentades i fa que el Comentari a la nova regulació de la prescripció i la caducitat en el dret civil de Catalunya esdevingui un llibre imprescindible per als estudiosos del dret en general i del tema en particular. Reyes Barrada Orellana Professora de l’Àrea de Dret Civil Facultat de Ciències Jurídiques Universitat Rovira i Virgili

224

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 225

MISCEL·LÀNIA

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 226

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 227

«LA PROTECCIÓ DELS DRETS DE LA PERSONALITAT DEL MENOR D’EDAT», TESI DOCTORAL D’ALEJANDRA DE LAMA AYMÀ, UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA, 2004 El dia 1 d’octubre de 2004 la professora Alejandra de Lama Aymá va defensar la tesi doctoral dirigida per la professora doctora M. Carmen Gete-Alonso y Calera i titulada «La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad». L’acte va tenir lloc a la Sala de Graus de la Facultat de Dret de la Universitat Autònoma de Barcelona i es va fer davant del tribunal format pel professor doctor Lluís Puig Ferriol com a president, pels professors doctors Francisco Rivero Hernández i Joan Egea Fernández i la professora doctora Francesca Puigpelat i Martí com a vocals, i per la professora doctora Isabel González Pacanowska com a secretària. Aquesta tesi doctoral va rebre la qualificació d’excel·lent cum laude i es publicarà a l’editorial Tirant lo Blanc. El criteri que ha de permetre exercir els drets de la personalitat és el de la capacitat natural, de manera que el menor amb maduresa podrà exercir aquests drets per si mateix. Tanmateix, això només trasllada el problema a un estadi anterior, ja que queda pendent què succeeix quan el menor no té capacitat natural per a exercir-los. Aquesta tesi doctoral se situa en aquest marc i té com a objectiu analitzar com es protegeix la personalitat del menor quan aquest té maduresa, moment a partir del qual pot actuar per si mateix i està, com a regla general, exclosa la representació legal, i com es protegeix la personalitat del menor quan aquest no té la maduresa suficient per a actuar. Aquest treball aborda aquest tema des d’un punt de vista abstracte, elaborant una teoria general, i des del punt de vista concret de l’estudi d’aquells drets que presenten major interès. Es manté que els drets de la personalitat són drets subjectius, tot i que es considera que el dret subjectiu no proporciona com a categoria jurídica una protecció suficient de la personalitat i dels béns jurídics que emanen d’aquesta. Existeixen diferents formes de protecció de la personalitat que no són excloents, sinó complementàries, i el dret subjectiu és una d’aquestes, però no l’única. Per això, quan mitjançant el dret subjectiu no es pot garantir la protecció de la personalitat, cal acudir a d’altres figures com ara l’interès legítim i el dret-funció, que es configuren com una protecció, duta a terme per persones alienes, de la titularitat dels drets subjectius de la personalitat. Tot i que els articles 162.2 CC i 155.2 CF neixen amb vocació de regular els àmbits en què està exclosa la representació legal dels pares, acaben establint normes relatives a la capacitat del menor de les quals es pot concloure que aquest pot exercir els seus drets de la personalitat quan tingui prou maduresa i una llei no exigeixi una determida edat per a fer-ho. Tanmateix, és aconsellable 227 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 6 (2006), p. 227-236

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 228

MISCEL·LÀNIA

establir unes edats orientatives per a determinar quan hi ha maduresa suficient, si bé aquesta dependrà de cada menor i de l’acte que s’ha de realitzar. Per sobre dels setze anys es té maduresa llevat que una llei exigeixi majoria d’edat per a actuar; entre els dotze i els setze anys hi ha una zona conflictiva en què caldrà analitzar el cas concret i la rellevància de l’acte, i, finalment, per sota dels dotze anys no es presumeix la capacitat però es deixa la porta oberta per a demostrar que n’hi ha per a un determinat acte, si bé per sota dels set anys sembla difícil que això succeeixi. Tanmateix, fins i tot quan el menor té maduresa, la seva actuació està limitada per la llei, la protecció del seu interès i els drets de tercers. La regla general que es desprèn dels articles 162 CC i 155 CF és l’exclusió de la representació legal en l’àmbit dels drets de la personalitat, però s’ha d’entendre que excepcionalment aquesta serà possible sempre que una llei ho permeti, el menor no pugui exercir per si mateix el dret, se l’escolti i s’actuï en interès seu i, finalment, s’estableixi un control previ i/o posterior del ministeri fiscal o el jutge. En relació amb el dret a la imatge del menor, baldament l’article 2.1 de la Llei orgànica 1/1982 estableix que en la determinació de la protecció d’aquests drets es tindran en compte els actes que mantingui cada persona «para sí mismo o su familia», cal entendre que els actes dels pares només es tindran en compte quan incrementin la protecció del dret del menor, però no quan la disminueixin. L’article 4.3 de la Llei orgànica 1/1996 té la virtut d’establir un criteri general per a determinar quan una intromissió en el dret del menor és il·legítima, ja que diu que el consentiment dels representants o del mateix menor a la intromissió en el dret és irrellevant quan amb aquesta es perjudiquin l’honor del menor o el seu interès, això és, els seus béns jurídics de la personalitat. En la resta de casos, el consentiment legitimarà la intromissió, tot i que cal diferenciar entre l’autorització a l’ús de la imatge i el consentiment en un contracte sobre la imatge, en el qual hi ha una autorització d’ús i també un autèntic consentiment contractual, àmbit en què el menor té limitada la seva capacitat. En relació amb l’ús de la imatge en el seu vessant fonamental, serà el menor qui haurà de donar el consentiment quan tingui prou maduresa, i els representants quan no la tingui. De l’anàlisi del Projecte de llei orgànica 1/1982 s’ha deduït que el menor haurà de donar el seu consentiment a partir dels dotze anys i també abans si es demostra que té maduresa. Respecte al consentiment en el contracte sobre la imatge que signifiqui la realització d’una prestació personal, el menor haurà de donar el seu consentiment quan tingui prou maduresa, cosa que presumeix l’article 156 CF a partir dels dotze anys. Els representants no podran consentir aquest contracte quan el menor no tingui prou maduresa, sinó que, en tot cas, estarem davant d’una promesa de fet aliè en la qual els obligats són els pares, no 228

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 229

MISCEL·LÀNIA

el menor. Cal entendre que el menor amb setze anys o més podrà consentir aquest tipus de contracte per si mateix, tot i que, si no està emancipat, requerirà el complement de la seva capacitat. Per bé que el treball està prohibit per sota dels setze anys, el Reial decret 1435/1985, d’1 d’agost, el permet excepcionalment en l’àmbit dels espectacles públics, en els quals hem d’encabir normalment el contracte sobre la imatge que significa la realització d’una prestació personal, per la qual cosa cal entendre que, entre els dotze i els setze anys, tot i que és necessari el complement de la capacitat del menor per tal de garantir la protecció del seu interès personal i econòmic, es presumeix la maduresa per a consentir aquests contractes, i també per sota d’aquesta edat si es demostra la maduresa suficient. Baldament la doctrina majoritària ho nega, en aquest treball es manté la possibilitat de revocar el consentiment a l’ús de la imatge també quan aquest s’ha prestat en l’àmbit contractual, si bé aquí caldria reconduir la revocació a la figura de l’incompliment contractual. Si el menor té maduresa per a consentir l’ús de la imatge, també podrà revocar el consentiment, i quan no la té i han de consentir els representants, aquests podran revocar sense necessitat d’intervenció del ministeri fiscal. En relació amb el dret a la intimitat, interessa aquí destacar que el menor té dret al secret mèdic fins i tot en relació amb els pares sempre que tingui prou maduresa, ho sol·liciti expressament i el secret no signifiqui un perjudici per a ell. El metge quedarà rellevat del deure de secret quan descobreixi l’existència de maltractaments físics o psíquics o d’abusos sexuals. Tot i que la regla general és la disponibilitat del dret a l’honor, això no es pot mantenir en relació amb l’honor del menor, perquè la disposició d’aquest és per definició contrària al seu interès i al lliure desenvolupament de la seva personalitat. Per tant, els representants legals no podran disposar-ne, perquè seria contrari als principis d’actuació en benefici del menor i respecte de la seva personalitat que inspiren la pàtria potestat i la tutela i perquè l’article 4.3 de la Llei orgànica 1/1996 estableix la irrellevància del consentiment dels representants quan la cessió del dret és contrària a l’honor del menor o al seu interès. Per això el menor tampoc no podrà disposar vàlidament del seu dret a l’honor encara que tingui maduresa. No pot deixar-se de fer una menció a la relació dels drets a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge i la llibertat d’informació. En aquest sentit, cal dir que el consentiment dels representants o del menor amb maduresa legitimarà la informació que afecti aquests drets sempre que no sigui contrària a l’interès del menor, això és, al lliure desenvolupament de la seva personalitat i als béns jurídics que emanen d’aquesta. Si no hi ha consentiment, també podrà ser legítim 229

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 230

MISCEL·LÀNIA

informar sobre el menor sempre que existeixi interès públic en la notícia i veracitat i no-gratuïtat d’aquesta, si bé en aquest cas, a més, s’haurà d’informar segons el principi de l’ètica profesional i el principi de la no-identificació del menor. En relació amb el consentiment informat del menor als tractaments i les intervencions mèdiques, es considera que a partir dels setze anys aquest té maduresa per a consentir, per sota dels dotze cal presumir-ne la no-existència i entre els dotze i els setze caldrà tenir en compte la gravetat de la situació mèdica, la raonabilitat de la postura del menor, la llibertat amb què aquest decideix i el grau de desenvolupament efectiu, per tal de determinar la possibilitat que el menor presti el consentiment informat. Tanmateix, encara que el menor tingui prou maduresa per a decidir, caldrà informar els pares quan es posi en greu perill la salut del menor. En cas de desacord entre els pares o tutors i el menor amb maduresa, serà el jutge qui decidirà. Quan el menor no tingui prou maduresa, decidiran els pares o tutors, no en qualitat de representants legals, sinó com a titulars de la pàtria potestat, i hauran d’escoltar el menor i actuar en interès seu, perquè, en cas contrari, els metges ho comunicaran a l’autoritat judicial. Alejandra de Lama Aymà

«LA FORMACIÓ DEL CONTRACTE ELECTRÒNIC», TESI DOCTORAL DE SANDRA CAMACHO CLAVIJO, UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA, 2005 El dia 16 de febrer de 2005 Sandra Camacho Clavijo va defensar la seva tesi doctoral, titulada «La formació del contracte electrònic» i dirigida per la doctora M. Carmen Gete-Alonso y Calera, a la Sala de Graus de la Facultat de Dret de la Universitat Autònoma de Barcelona. El tribunal, presidit pel doctor Lluís Puig Ferriol i compost per la doctora Isabel Martínez Jiménez (secretària) i pels doctors Carlos Rogel Vide (vocal), Antoni Vaquer Aloy (vocal) i Mario Clemente Meoro (vocal), va atorgar a la tesi la qualificació d’excel·lent cum laude per unanimitat. La tesi té per objecte l’estudi jurídic de la formació dels contractes electrònics a partir de la Llei 34/2002, de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic, i de les altres normes reguladores del règim jurídic del comerç electrònic. Aquest objecte general comprèn els objectius particulars següents: 1) fixar el concepte i els caràcters del contracte electrònic; 2) integrar el règim 230

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 231

MISCEL·LÀNIA

jurídic de la contractació electrònica conjugant les normes generals de la contractació i les especials de la contractació electrònica; 3) estudiar en general la prova de la validesa i l’eficàcia del contracte electrònic, i en particular el justificant de recepció de l’acceptació del contracte i l’ús de la signatura electrònica segura. L’estudi s’inicia amb l’anàlisi del concepte de contracte electrònic. La definició de contracte electrònic requereix que de manera prèvia s’elabori un concepte jurídic del comerç electrònic a partir de la noció objectiva de comerç i es defineixin el contingut i l’abast jurídics d’un concepte institucional més ampli, el dels serveis de la societat de la informació, però també que es defineixin els mecanismes tècnics (instruments i suports) que s’utilitzen per al funcionament del comerç electrònic: la Xarxa (Internet) i el missatge de dades. Finalment, s’analitza la definició de contracte electrònic proposada per la Llei per a determinar el concepte i aquelles característiques de la seva definició relacionades amb el mitjà especial que s’utilitza per a emetre el consentiment i per a delimitar la categoria de la contractació electrònica i diferenciar-la d’altres categories com ara la contractació informàtica. Després d’analitzar el concepte de contracte electrònic, el treball estudia el règim especial de la Llei de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic dels subjectes que intervenen en la contractació electrònica: el destinatari final, el consumidor, els prestadors dels serveis de la societat de la informació i l’agent electrònic. Es presta una atenció especial a la figura de l’agent electrònic, que manca de regulació en el nostre ordenament. En relació amb la capacitat d’obrar de les parts, s’analitzen els problemes jurídics que planteja la seva verificació en la contractació electrònica, especialment la intervenció del menor d’edat en la contractació electrònica i les qüestions que es plantegen quan el menor suplanta els pares o els tutors. La solució proposada per a la comprovació de la capacitat d’obrar mitjançant la constància expressa en un document electrònic, es basa en l’aplicació de la Llei de la firma electrònica (LFE), que l’ha previst de manera dispositiva per als certificats reconeguts de signatura electrònica. No obstant això, l’alternativa a aquesta solució és la recent regulació positiva del DNI espanyol. Un dels punts essencials del treball és l’estudi del iter negocial dels contractes fets per Internet. Així, s’analitzen l’obligació d’informació prèvia que tot prestador de serveis de la societat de la informació té l’obligació de subministrar en la contractació electrònica i la facultat de desistiment que s’atribueix als consumidors en el règim legal de la contractació electrònica, que, si no hi ha una norma legal expressa, es regeix per aplicació analògica de les normes del règim legal de la compravenda a distància, en concret per la reforma de la Llei d’orde231

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 232

MISCEL·LÀNIA

nació del comerç minorista (LOCM). Quant a l’estudi de l’oferta en el contracte electrònic mitjançant pàgina web, es planteja l’analogia entre la venda en línia i la venda en grans superfícies i la identificació de la venda electrònica com a venda a distància. Aquest plantejament ens permet qualificar l’oferta electrònica d’oferta contractual. No obstant això, la Llei 34/2002, de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic, disciplina un règim excepcional per a les ofertes que es qualifiquin jurídicament d’invitacions per oferir, règim que també ha estat analitzat. L’estudi de l’oferta i l’acceptació en la contractació electrònica comprèn també la intervenció de l’agent electrònic en la contractació per Internet. Una vegada analitzades les diferents teories que estudien la validesa del consentiment emès, l’objectiu del treball ha estat superar les crítiques de les quals ha estat objecte la teoria de l’agent electrònic com a suport tècnic del consentiment del titular. Amb aquesta finalitat es planteja la integració de les solucions proposades per normes positives que disciplinen la contractació mitjançant agent electrònic, com ara la llei model de la UNCITRAL o la Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA). Tot seguit s’analitza amb un èmfasi especial el moment de la perfecció del contracte electrònic després de la important reforma que la Llei 34/2002, de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic, ha operat en el Codi civil i el Codi de comerç, que adopten un mateix criteri de determinació del moment de la perfecció: «Hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe.» El criteri de la remissió amb bona fe és equivalent al criteri de la recepció, ja que no es pot negar que es coneix allò de què es pot prendre coneixement desplegant una mínima diligència perquè ha estat posat a la disposició del destinatari en les seves dependències. En el cas de la contractació amb dispositius automàtics, l’article 1262.3 CC diu que «hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación»; se segueix, doncs, la doctrina de l’emissió. Una vegada estudiada la reforma feta en el criteri de determinació del moment de perfecció dels contractes a distància, s’analitza la seva aplicació a la contractació electrònica, que resulta del dictamen del Consell d’Estat. S’estudia el criteri de determinació del moment de perfecció dels contractes electrònics com a modalitat de contracte a distància celebrat per intercanvi de correus electrònics o per dispositius no automàtics, així com el criteri aplicable als contractes electrònics que es conceben com a modalitat de contractes a distància conclosos mitjançant dispositius automàtics. En ambdós casos es planteja l’aplicació complementària de la regla de l’article 28.2 de la Llei 34/2002, de serveis de la societat de la informació i el comerç electrònic, que diu: «Se entenderá que se ha recibido la 232

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 233

MISCEL·LÀNIA

aceptación y su confirmación cuando las partes a quien se dirijan tengan constancia de ello.» A més, es defineix el concepte de dispositius «automàtics» amb la finalitat de determinar si la contractació conclosa mitjançant dispositius automàtics engloba tota la contractació realitzada mitjançant pàgina web i resoldre quin criteri és aplicable als contractes conclosos mitjançant pàgina web interactiva. Finalment, la tesi aborda l’estudi de la prova del contracte electrònic. En primer lloc, s’analitzen el règim jurídic del justificant de recepció com a prova de la recepció de l’acceptació del contracte, la forma i el termini d’emissió, els efectes jurídics i les conseqüències de l’incompliment, i també les discordances existents entre aquest règim i la regulació comunitària. En segon lloc, s’estudia el valor jurídic probatori de la signatura electrònica en els contractes electrònics. Prenent com a punt de referència l’anàlisi de les modificacions que s’han fet en el dret comparat sobre el valor jurídic de la signatura electrònica i el document electrònic, s’analitzen la recent LFE i les modificacions que aquesta ha suscitat en la LEC. Es plantegen els canvis que ha significat aquesta reforma en el reconeixement de l’equivalència jurídica de la signatura electrònica reconeguda i la signatura manuscrita i en el reconeixement jurídic del document electrònic (públic i privat) i del seu valor com a prova documental en el procés. Sandra Camacho Clavijo III CONGRÉS DE DRET CIVIL CATALÀ: «ELS PATRIMONIS FIDUCIARIS I EL TRUST» Els dies 20 i 21 d’octubre de 2005 va tenir lloc a Tarragona el III Congrés de Dret Civil Català: «Els patrimonis fiduciaris i el trust», organitzat per la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili i pel Col·legi de Notaris de Catalunya. El Congrés va ser dirigit pel doctor Sergio Nasarre Aznar i va ser coordinat per la doctora Reyes Barrada Orellana, membres de l’Àrea de Dret Civil de la Facultat de Ciències Jurídiques, i va rebre el suport del Departament de Dret Privat, Processal i Financer de la mateixa facultat. L’activitat es va dur a terme a l’Aula Magna de la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili. Les sessions es van estructurar en trenta ponències i quatre comunicacions sobre aspectes diversos de la fidúcia i el trust, des d’una perspectiva multidisciplinària i tant des del punt de vista nacional com des del punt de vista internacional. Els moments de descans es van organitzar a l’estil del buffet-lunch europeu, per tal de potenciar al màxim la interrelació entre ponents i assistents. 233

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 234

MISCEL·LÀNIA

Al voltant d’unes cent seixanta persones es van inscriure al Congrés: acadèmics de tot l’Estat espanyol, registradors de la propietat, notaris, advocats, assessors d’empresa, representants d’entitats de crèdit i estudiants de dret. La varietat d’assistents va propiciar un important nivell de discussió i un debat interdisciplinari. La matèria d’estudi i de debat El III Congrés de Dret Civil Català ha estat precedit de dues edicions anteriors, dedicades al dret patrimonial en el futur Codi civil de Catalunya (2001) i al Codi civil de Catalunya (2003), les quals tenien per objecte, respectivament, l’estudi de la regulació civil catalana en matèria de dret patrimonial i l’anàlisi de les, en aquell moment, últimes lleis en matèria civil aprovades pel Parlament de Catalunya, així com dels projectes, els esborranys i les propostes existents respecte a aquesta matèria. L’èxit que van tenir ambdós congressos refermà l’Àrea de Dret Civil d’aquesta facultat en la idea de prosseguir en aquesta línia d’estudi i de difusió dels problemes que poguessin sorgir a l’entorn del procés codificador del dret civil català. La III edició del Congrés de Dret Civil Català ha estat dedicada a un aspecte concret: els patrimonis fiduciaris i el trust. Prenent com a punt de partida els articles 514-1 a 514-13 del llibre V de l’Avantprojecte de Codi civil de Catalunya, relatius als patrimonis fiduciaris, l’objectiu principal del Congrés ha estat determinar la viabilitat i l’oportunitat d’acollir i regular la institució de la fidúcia en el dret civil català. La sessió inaugural del Congrés va comptar amb la presència, entre d’altres personalitats, de l’Honorable Sr. Josep Maria Vallès Casadevall, conseller de Justícia de la Generalitat de Catalunya. En aquesta sessió es va posar en relleu la importància dels temes que haurien de ser objecte de debat, així com la necessitat d’introduir un model polivalent de fidúcia que completés les institucions tradicionals, com ara la fundació, i contribuís a dinamitzar i modernitzar el dret civil català. La importància del tema analitzat en aquest congrés ve donada per la urgent necessitat d’aportar una solució jurídica als innombrables problemes que en la pràctica se susciten a l’entorn de determinats negocis jurídics que, ara com ara, o bé resulten impossibles de realitzar o bé s’estan duent a terme mitjançant estructures altament complicades. La cada dia més generalitzada negociació internacional i el fet que Espanya no hagi subscrit el Conveni de La Haia d’1 de juliol de 1985, sobre la llei aplicable al trust i el seu reconeixement, comporta que els 234

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 235

MISCEL·LÀNIA

operadors jurídics del nostre país es trobin amb la problemàtica d’aplicar institucions desconegudes en el nostre dret per tal de solucionar les qüestions que es plantegen en aquest àmbit, la qual cosa genera, sens dubte, importants problemes d’interpretació, aplicació, execució i, com a conseqüència, seguretat jurídica. El problema s’agreuja més si es té en compte la reiterada jurisprudència del Tribunal Suprem que considera la fidúcia un negoci fraudulent per naturalesa, tot i que importants treballs d’investigació i la pràctica internacional demostren justament el contrari. El que es pretén és prendre en consideració la possibilitat de regular la fidúcia com una institució polivalent capaç de regular amb la màxima seguretat jurídica una sèrie d’interessos l’ordenació homogènia dels quals no es troba prevista en l’ordenament jurídic civil català. Es tracta d’un tema molt innovador que pot tenir un gran impacte en el conjunt del dret civil propi de Catalunya i en les seves possibilitats quant a l’organització econòmica. Des de l’experiència dels ordenaments jurídics de països on existeix la fidúcia, els models dels quals han estat analitzats en el si del Congrés, queda constatat que aquesta institució actua com a motor de canvi social, en general, i d’impuls econòmic, en particular. Mitjançant la fidúcia es dóna seguretat jurídica i, per tant, es fomenta la constitució de negocis d’inversió col·lectiva en béns de caràcter financer, de negocis d’inversió en béns mobles i de patrimonis d’afectació amb finalitats no lucratives, com ara la protecció de la natura, dels discapacitats, de la família, entre d’altres. Objectius Els objectius que es pretenien assolir amb la celebració del III Congrés de Dret Civil Català són tant de caire general com de caire específic. Els objectius generals han estat, al seu torn, científics, divulgatius i pràctics: — Científics, perquè l’anàlisi crítica dels projectes legislatius i del dret vigent, l’aplicació d’aquests, permet la formulació de propostes de canvi o de millora que contribueixen a l’avenç del dret civil català. — Divulgatius, perquè l’exposició, la discussió i el debat del tema en el si del Congrés afavoreix el coneixement de la matèria tractada i de l’estat actual del dret civil català. — Pràctics, perquè ajudarà el professional a resoldre o aclarir alguns dels dubtes que se li poden plantejar en la pràctica. Els objectius específics han cercat: — Analitzar el contingut dels articles 514-1 a 514-13 de l’Avantprojecte de 235

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 236

MISCEL·LÀNIA

Codi civil de Catalunya com a punt de partida d’una futura regulació sobre la matèria que doni resposta a les necessitats jurídiques i econòmiques actuals. — Analitzar l’impacte econòmic a Catalunya de la regulació de la fidúcia. — Comparar els diferents models de règim fiduciari i de trust existents en altres països del nostre entorn cultural, especialment l’anglosaxó i els de França (proposta) i Alemanya (proposta molt avançada), per tal d’analitzar la viabilitat de la seva adaptació a Catalunya. La consecució de tots aquests objectius ha estat possible gràcies a la categoria i la qualitat de les aportacions dels diferents ponents i comunicants. Acadèmics especialistes en diferents matèries i de diferents països i pràctics en diferents àmbits del dret van exposar les seves idees i conclusions, l’interès de les quals va quedar palès per la intensitat i la profunditat dels debats i l’entusiasme dels assistents. Divulgació dels materials Els materials resultants del Congrés seran divulgats en un llibre monogràfic l’edició i la publicació del qual, previstes per a principis de l’any 2006, és a càrrec de Marcial Pons i de la revista La Notaria. La relació de les ponències i comunicacions exposades al Congrés es pot trobar a www.fcj.urv.es/cdcc/. Reyes Barrada Orellana Professora de l’Àrea de Dret Civil Facultat de Ciències Jurídiques Universitat Rovira i Virgili

236

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 237

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 espais lletra per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM , Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació. 237

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 238

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 espais lletra). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, heu de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, la Direcció de la revista i el Consell de Redacció sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

238

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 239

08 MISCELANEA

13/11/06

14:34

Página 240

IECentanys19072007

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

mçêí~Ç~=aêÉíJS==NPLNNLMS==NQWPR==młÖáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 6 , 2 0 0 6

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 6

2006

BARCELONA 2006