RCDP, 4 by Institut d'Estudis Catalans

R E V I S T A C AT A L A N A D E D R E T P R I VAT

=mçêí ~Ç~=aêÉí J Q= = NPLNOLMQ= = MUWPP= = mł Öáå~=N

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 4 , 2 0 0 4

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 4

2004

BARCELONA 2004

Portadetes Dret-4 13/12/04 08:38 Página 1

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT

Portadetes Dret-4 13/12/04 08:38 Página 2

C O M I T È E D I TO R I A L

Josep M. Mas i Solench (president) Josep Cruañas Tor Joan Carles Ollé Favaro Francesc Xavier Genover Huguet Anna Llanza Sicart M. José Urzáiz Ezcurdia

COMITÈ CIENTÍFIC

Pedro del Pozo Carrascosa (director) Antoni Vaquer Aloy (sotsdirector) Ferran Badosa Coll Anna Casanovas Mussons Antoni Cumella Gaminde Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Carles Florensa Tomàs Martín Garrido Melero María del Carmen Gete-Alonso Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Agustín Luna Serrano Carles Maluquer de Motes Bernet Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Antonio Para Martín Lluís Puig Ferriol Francisco Rivero Hernández Pablo Salvador Coderch

Portadetes Dret-4 13/12/04 08:38 Página 3

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 4 , 2 0 0 4

S O C I E T AT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

BARCELONA 2004

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 4

Amb la col·laboració de: Generalitat de Catalunya Departament de Justícia

© dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: desembre de 2004novembre de 2003 Tiratge: 800 exemplars Text revisat lingüísticament per l’Oficina de Correcció i Assessorament Lingüístics de l’IEC Compost per Anglofort, SA Carrer del Rosselló, 33. 08029 Barcelona Imprès a Limpergraf, SL Polígon industrial Can Salvatella. Carrer de Mogoda, 29-31. 08210 Barberà del Vallès ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B. 47896-2002

Són rigorosament prohibides, sense l’autorització escrita dels titulars del copyright, la reproducció total o parcial d’aquesta obra per qualsevol procediment i suport, incloent-hi la reprografia i el tractament informàtic, la distribució d’exemplars mitjançant lloguer o préstec comercial, la inclusió total o parcial en bases de dades i la consulta a través de xarxa telemàtica o d’Internet. Les infraccions d’aquests drets estan sotmeses a les sancions establertes per les lleis.

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 5

TAULA

NOTA PRELIMINAR

ESTUDIS La contractació amb estrangers a Catalunya, per Emilio González Bou

La garantia en les vendes de béns de consum: anàlisi de la Llei 23/2003, de 10 de juliol, per M. Rosa Llácer Matacás

Information requirements and remedies in the Principles of European Contract Law, per Matthias E. Storme

L’adquisició de la propietat i la reivindicabilitat de les coses mobles perdudes en la Llei catalana 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació, per Santiago Espiau Espiau

105

Les adquisicions amb pacte de supervivència en la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, per Lídia Arnau i Raventós

121

L’autodelació voluntària de la tutela: l’autotutela, per José Domingo Valls Lloret i Aurora Padilla Marchal

169

La recuperació del dret processal català. Possibilitats constitucionals de desenvolupament, per Jordi Nieva Fenoll

193

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 6

JURISPRUDÈNCIA Assegurança de vida en cas de mort de l’assegurat, composició del cabal hereditari i quantum legitimari (comentari de la Sentència de 3 de febrer de 2003 de la Secció Tercera de l’Audiència Provincial de Tarragona), per Susana Navas Navarro

233

RECENSIONS Ferran Badosa Coll (director), Manual de dret civil català, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2003, 800 pàgines, per Antoni Vaquer Aloy

243

MISCEL·LÀNIA «Las garantías mobiliarias en el derecho civil de Cataluña», tesi doctoral de Reyes Barrada Orellana, Universitat Rovira i Virgili, 2003

249

«El contrato de licencia de personality merchandising», tesi doctoral de M. Teresa Franquet Sugrañes, Universitat Rovira i Virgili, 2003

251

Tercera Jornada Internacional sobre el Dret Civil Català i la Codificació i les Propostes Europees

254

Tercer Congrés Internacional «La tercera part dels principis de dret contractual europeu»

256

Nota de la redacció en relació amb un article publicat en el volum segon de la revista

258

Normes de presentació d’originals per a l’edició

259

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 7

NOTA PRELIMINAR

El Consell de Ministres del Govern de l’Estat va acordar, en la seva reunió del 27 d’agost de 2004, retirar els tres recursos d’inconstitucionalitat que havien estat presentats amb anterioritat contra sengles lleis del Parlament de Catalunya sobre dret civil. En concret: — el Recurs d’inconstitucionalitat 2427/2002, contra determinats preceptes de la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació. — el Recurs d’inconstitucionalitat 5840/2002, contra diversos preceptes de la Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia. — el Recurs d’inconstitucionalitat 2099/2003, contra la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera llei del Codi civil de Catalunya. El text sencer d’aquest acord es pot consultar a la pàgina web de la Presidència del Govern espanyol: http://www.la-moncloa.es/web/asp/min04.asp. El Tribunal Constitucional, per Resolució de 3 de novembre de 2004, ha acceptat l’extinció del Recurs d’inconstitucionalitat 2099/2003 (BOE núm. 279, de 19 de novembre de 2004). La REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT fa palesa la seva satisfacció per la retirada dels recursos d’inconstitucionalitat esmentats, situació que ha de permetre el desenvolupament harmònic del dret civil del nostre país i la seva culminació en el Codi civil de Catalunya. Josep M. Mas i Solench President de la Societat Catalana d’Estudis Jurídics

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 8

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 9

ESTUDIS

Ind. Pres. Dret-4 13/12/04 08:41 Página 10

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 11

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA* Emilio González Bou Notari de Santa Coloma de Farners

PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ

Les normes del dret internacional privat han estat sempre aplicades per notaris i registradors per a determinar la llei corresponent a la capacitat de les persones, el règim econòmic matrimonial i la successió per causa de mort, i la possible remissió a una llei estrangera no presentava grans problemes, atès que la immensa majoria d’estrangers que formalitzaven actes o negocis jurídics en el nostre país eren ciutadans d’estats europeus, els quals tenen, tots ells, un ordenament jurídic basat en uns principis fonamentals, jurídics i culturals, comuns. No obstant això, en els darrers anys s’ha incrementat extraordinàriament l’entrada al nostre país d’emigrants nacionals d’estats africans i asiàtics que tenen institucions jurídiques i conceptes culturals diferents i, fins i tot, en alguns punts, totalment oposats als nostres. En aquests casos, l’aplicació de la llei nacional d’aquestes persones pot provocar conflictes amb els principis inspiradors del dret intern, per la qual cosa els funcionaris públics encarregats d’aplicar les lleis es plantegen la possible contradicció del dret estranger en principi aplicable amb l’ordre públic intern. Fet aquest plantejament, els assistents al curs sobre dret civil català es poden preguntar quina relació tenen aquests problemes amb el nostre dret propi, ja que són qüestions de dret internacional privat que afecten tots els ordenaments jurídics. La resposta és, precisament, en el fet que el dret català és un ordenament jurídic complet, i quan s’hagi d’emprar el recurs de l’ordre públic o l’interès na* Text de la conferència pronunciada per l’autor el dia 16 de desembre de 2003, dins del IV Curs de Dret Civil Català, organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics.

11 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 11-43

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 12

EMILIO GONZÁLEZ BOU

cional per a evitar l’aplicació d’una llei estrangera, s’haurà d’examinar la possible vulneració dels principis bàsics jurídics que inspiren el dret civil català, i no el dret comú, per la qual cosa, doncs, serà necessari fixar el contingut propi de l’ordre públic català en matèria de dret privat i, més concretament, civil. L’exposició que faré seguirà l’ordre lògic que s’acaba d’exposar i començarà examinant l’aplicació extrajudicial de les normes del dret internacional privat i del dret estranger corresponent, l’ordre públic com a excepció a l’aplicació del dret estranger i la configuració d’un ordre públic català, i posteriorment s’hi plantejaran els problemes pràctics que s’estan produint en els despatxos notarials quan, en principi, correspon aplicar la llei estrangera, com són el criteri que s’ha de seguir per a determinar la majoria d’edat dels estrangers, l’admissibilitat de les discriminacions entre els hereus per raons de sexe o de religió, les desigualtats conjugals a l’hora d’administrar i disposar dels béns comuns, l’aplicació de les normes sobre protecció de l’habitatge familiar, l’exercici de la pàtria potestat exclusivament pel pare, l’admissibilitat de la poligàmia o les vinculacions hereditàries de béns més enllà del que està permès en la legislació catalana. 2.

L’APLICACIÓ DE LES NORMES DEL DRET INTERNACIONAL PRIVAT I DEL DRET ESTRANGER PER NOTARIS I REGISTRADORS

Tradicionalment, el dret internacional privat s’ha estudiat des de la perspectiva de l’aplicació que se n’ha fet en els tribunals de justícia i, en conseqüència, se li ha donat un tractament processal, ignorant la fase negocial prèvia. Aquest oblit ha implicat necessàriament el d’altres professionals i funcionaris que han estat fonamentals en la formulació actual del dret internacional privat. Així, doncs, tant notaris com registradors, en la seva tasca de pilars del sistema de seguretat jurídica preventiva i atesa la cada vegada més intensa internacionalització de l’activitat diària de les seves oficines públiques, han creat al llarg dels anys una pràctica jurídica que ha tingut el reflex en les lleis i la jurisprudència sobre dret internacional privat. El fonament legal de l’aplicació del dret estranger pel notari i el registrador es troba en l’article 12.6 del Codi civil (CC), que estableix que «los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español», les quals poden portar a l’aplicació d’una llei estrangera, possibilitat que també consideren l’article 168 del Reglament notarial, que diu que «la capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español se regirá por su ley personal [...]», i l’article 36 del Reglament hipotecari, 12

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 13

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

que la pressuposa en regular la manera d’acreditar al registrador «la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto [...]». D’altra banda, s’ha de recordar que la doctrina científica ha destacat el caràcter imperatiu de les normes de conflicte, ja que admetre’n el caràcter dispositiu seria tant com deixar l’aplicació de la llei a les mans de les persones interessades i podria provocar que situacions iguals rebessin solucions diferents en l’àmbit d’un mateix ordenament jurídic. El dit caràcter imperatiu s’estableix en el mateix article 12.6 CC, del qual resulta que la norma de conflicte és obligatòria per a l’autoritat, és a dir, per al notari i el registrador, ja que forma part de l’ordenament jurídic nacional, i això pot portar a aplicar obligatòriament la llei material estrangera a la qual es remet la norma de conflicte.1 Per tant, s’ha de rebutjar la teoria que atribueix a les normes de conflicte caràcter imperatiu quan ordenen l’aplicació d’una llei nacional i caràcter dispositiu quan remeten a una llei estrangera, ja que afavoreix injustificadament el dret nacional i, a més, com diu Fernández Rozas, si el «Notario no aplica de oficio la norma de conflicto española dejaría a la simple voluntad de las partes o a su impericia o mala fe, la determinación del Derecho aplicable, lo que equivaldría a una excesiva interpretación de la función de la voluntad de las partes en D.I.Pr. Sobre todo en materias reguladas imperativamente, salvo que opere la excepción del interés nacional [...]».2 Aquesta referència a l’interès nacional ens porta a l’apartat següent d’aquesta exposició. 3.

L’EXCEPCIÓ DE L’INTERÈS NACIONAL O DE L’ORDRE PÚBLIC INTERNACIONAL3

És un principi admès en el dret internacional privat que la llei estrangera a la qual es remeten les normes de conflicte no pot ser aplicada quan sigui con1. No obstant això, la remissió al dret estranger no es limita a les normes materials, ja que el Codi civil reconeix en l’article 12.2 el reenviament de primer grau quan diu que «la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española». Aquesta solució ja havia estat acceptada per la Direcció General dels Registres i del Notariat en la Resolució de 30 de juny de 1956. 2. José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, «La aplicación del derecho extranjero por los notarios», Anales de la Academia Matritense del Notariado, tom XXXV, p. 191. 3. Del que es tracta aquí és de l’ordre públic internacional, considerat una excepció al funcionament normal de la norma de conflicte quan es remet a una llei estrangera incompatible amb l’ordenament jurídic intern; en conseqüència, es distingeix de l’ordre públic intern, de caire policial o administratiu.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 14

EMILIO GONZÁLEZ BOU

trària als principis fonamentals que informen l’ordenament jurídic del país. Així, tradicionalment s’han posat com a exemple d’institucions jurídiques que no serien en cap cas admissibles en un país occidental, l’esclavatge, la poligàmia i les discriminacions per raó de sexe o de religió, si bé és també possible que l’excepció de l’ordre públic pugui actuar també entre països d’una mateixa cultura i civilització en qüestions com el divorci4 o les vinculacions perpètues de béns immobles. No obstant això, el problema és que en aquesta qüestió ens movem amb molta inseguretat, ja que és difícil precisar i delimitar el contingut de l’ordre públic, tenint en compte que varia en funció de les circumstàncies jurídiques, polítiques, socials i econòmiques del país, raó per la qual una institució jurídica que avui es considera inacceptable pot ser admesa en el futur.5 El cert és que en aquest tema és necessari combinar convenientment la protecció dels principis jurídics bàsics de l’ordenament jurídic propi amb la necessitat d’evitar interpretacions que afavoreixin l’aplicació sistemàtica de la llei interna del país sense més raó que la de tenir aquesta procedència, i per a assolir aquest punt d’equilibri crec que s’ha d’estudiar el problema des de la perspectiva estrictament jurídica, és a dir, desvinculada de tota consideració política, en la mesura que la solució que es doni serà procedent en tot cas, amb independència de si el dret estranger aplicable és el d’un estat de la nostra mateixa arrel cultural o no. També s’ha de tenir en compte que del que s’acaba de dir es dedueix que, quan no sigui possible aplicar el dret estranger cridat per la norma de conflicte pel fet de ser contrari a l’ordre públic, serà d’aplicació, com ha declarat el Tribunal Suprem (TS), la llei material espanyola, que té una competència residual o general per a regular qüestions de dret privat plantejades davant dels tribunals i les autoritats espanyoles, proporcionant així un criteri de seguretat jurídica.6 D’altra banda, també hem de destacar que, en aquells països on hi ha diverses unitats polítiques amb dret civil propi, s’haurà de considerar l’existència d’un ordre públic general i un altre de particular per a cadascun dels drets civils existents, de manera que el concepte d’ordre públic o interès nacional no és, en rea4. Pensem en el cas espanyol, que no el va acceptar fins a la Llei de 7 de juliol de 1981. 5. La Sentència del TS de 5 d’abril de 1966 va definir l’ordre públic internacional com «el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada». En el mateix sentit, vegeu la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 6 d’abril de 1979. 6 Vegeu, en aquest sentit, les sentències de 23 de març de 1994, 11 de maig de 1989, 13 de febrer de 1974, 12 de març de 1970, 29 de setembre de 1961, 16 d’octubre de 1940, etc.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 15

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

litat, un concepte polític propi dels estats, sinó un concepte jurídic que, com a tal, és propi de tot ordenament jurídic complet, amb independència que el territori al qual s’aplica gaudeixi o no d’una estructura política estatal, qüestió que ens introdueix en el punt següent que s’ha de tractar. 4.

L’ORDRE PÚBLIC DEL DRET CIVIL CATALÀ

Per a parlar d’un ordre públic català és necessari afirmar, prèviament, l’existència d’un dret civil català configurat com un ordenament jurídic complet, capaç d’autointegrar-se. En aquest sentit hem de recordar la història recent del nostre dret. El Congrés Nacional de Dret Civil, que es va celebrar a Saragossa del dia 3 al dia 9 d’octubre de 1946, va posar de manifest la necessitat d’aclarir la situació del dret foral amb la finalitat d’obtenir, en un futur, la unificació del dret civil espanyol mitjançant un codi unitari. Les conclusions d’aquest congrés provocaren la promulgació del Decret de 23 de maig de 1947, que ordenava compilar els diferents drets forals existents, com a primer pas per al futur codi civil únic, la qual cosa suposava veure en les compilacions un mecanisme transitori i excepcional que tan sols era admissible en la mesura que contribuís a aquest objectiu, que no es va arribar a assolir mai. Tenint present això, no és estrany que la filosofia i la tècnica compiladores no agradessin als foralistes, ja que significaven limitar-se a recollir sistemàticament el dret vigent en cada territori i exclusivament aquelles institucions que fossin realment dret viu, sense cap possibilitat de desenvolupament o innovació. S’imposava com a obligatòria la crida al Codi civil com a dret supletori; i l’objectiu final era la desaparició del dret foral i la promulgació d’un codi civil espanyol únic per a tots els territoris. Per això, els juristes dels territoris forals no consideraven les compilacions un sistema adient per a la conservació i el desenvolupament dels seus drets, raó per la qual en la pràctica es va produir un efecte diferent del que es pretenia, ja que les compilacions mai no van servir per a facilitar el camí cap al codi civil únic, ans al contrari, van anar adquirint importància, substantivitat i autonomia jurídica, i, paral·lelament, es va consolidar la idea que els drets forals eren ordenaments jurídics propis de cada territori, amb el seu sistema de fonts i els seus mecanismes d’autointegració, fet que es va reconèixer legalment en la reforma del títol preliminar del Codi civil de 1974, l’article 13.2 del qual va establir que, respecte als drets especials o forals de les províncies o territoris en què estiguessin vigents, «regirá el Código civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales». 15

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 16

EMILIO GONZÁLEZ BOU

Amb aquesta reforma, el legislador reconeixia oficialment l’existència de diferents ordenaments jurídics a Espanya, cadascun d’ells vigent en el seu territori respectiu. Aquesta concepció va tenir la seva consagració definitiva amb l’establiment de l’Estat de les autonomies per la Constitució de 1978, amb la qual cosa s’abandonaven definitivament la idea d’un codi civil unitari i la distinció entre un dret civil comú o general i uns drets especials, ja que segons la Constitució tots els ordenaments civils es consideren en estricta igualtat, cadascun en l’àmbit de la seva respectiva competència. A la vista d’aquesta evolució, podem dir que la Constitució va suposar, des d’un punt de vista formal, el ple reconeixement del dret foral i la possibilitat no tan sols de conservar-lo, sinó també de modificar-lo i desenvolupar-lo (art. 149.1.8 CE), atès que va permetre als parlaments autonòmics legislar sobre la matèria civil que fos de la seva competència. El que passa és que la redacció de l’article 149.1.8 CE no és clara i les sentències del Tribunal Constitucional sobre les competències de les comunitats autònomes en dret civil no van aclarir els dubtes interpretatius existents, que poden resumir-se en quatre teories sobre l’abast de les dites competències: a) Solament és possible legislar sobre el contingut de les compilacions vigents en el moment en què va entrar en vigor la Constitució. b) Es pot legislar sobre tota la matèria civil, ja que tot el dret que s’aplica en un territori és propi d’aquest i no és necessari que estigui prèviament reconegut en les compilacions. c) La legislació autonòmica es pot referir a les institucions reconegudes en les compilacions, al seu sistema de fonts i als principis que les inspiren. d) Les autonomies poden legislar sobre tot el contingut del dret civil, llevat de les matèries que formen part del títol preliminar del Codi civil espanyol i les reservades a la competència de l’Estat per l’article 149.1.8 CE, ja que es tracta de qüestions que són de dret general, i no pròpiament de dret civil, i que configuren el marc jurídic unitari per a tot l’Estat. El cert és que els parlaments autonòmics han acollit la segona teoria; entre aquests, destaca el de Catalunya, que ha optat per fer ús de la seva competència legislativa abastant tot el dret civil, mentre que el Govern de l’Estat ha optat per fer interpretacions més restrictives, que l’han portat a presentar recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei de fundacions de 1981, la de filiacions de 1992, la d’accessió i ocupació de 2001, la de drets reals de garantia de 2002 i, més recentment, contra el Codi civil de Catalunya aprovat per la Llei del Parlament de Catalunya 29/2002, de 30 de desembre, independentment d’altres recursos retirats abans de la seva resolució. 16

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 17

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

No és estrany que el Govern de l’Estat hagi presentat un recurs contra el Codi civil de Catalunya en la situació política existent, però convé no introduir consideracions polítiques en qüestions purament jurídiques. El Codi, en definitiva, no és més que el punt final de l’evolució del dret foral català, que ha passat de ser quelcom excepcional i transitori a configurar-se com un ordenament jurídic complet, capaç de modificar-se, desenvolupar-se i autointegrar-se. Per això, negar la possibilitat que els parlaments de les comunitats autònomes amb competències en dret civil pugin codificar, suposa tornar a la concepció del dret foral com a apèndix subordinat a un dret comú principal, la qual cosa és totalment inacceptable. D’altra banda, la tècnica del Codi adoptada pel legislador català no suposa per si mateixa cap atemptat contra l’ordre constitucional, ni per aquest aspecte de tècnica legislativa pot limitar-se la capacitat legislativa del Parlament català en matèria civil. El que passa és que la qüestió pot traslladar-se llavors a allò que s’entén per matèria civil. Abans m’he referit a la teoria que excloïa de la matèria civil el contingut del títol preliminar del Codi civil espanyol i les matèries reservades a l’Estat per l’article 149.1.8 CE, i sembla evident que, en funció de la interpretació que es doni a les expressions «aplicación y eficacia de las normas jurídicas» o «bases de las obligaciones contractuales», les competències legislatives autonòmiques poden resultar afectades. El legislador autonòmic optarà per la interpretació més extensiva possible de les seves competències, que li permetrà legislar sobre totes les qüestions de dret civil sempre que es limitin a l’àmbit de les seves pròpies normes, de manera que solament considerarà que són de competència estatal quan afectin les relacions entre ciutadans de diferents comunitats autònomes. En canvi, el Govern de l’Estat pot considerar que aquesta interpretació suposa una ruptura de l’ordenament jurídic general, i intentarà en aquest cas establir unes normes bàsiques comunes unitàries per a tot el territori espanyol. En qualsevol cas, encara que el Tribunal Constitucional considerés inconstitucional el Codi civil de Catalunya, l’existència de la Compilació i d’una sèrie de lleis particulars sobre les qüestions més diverses del dret civil configura el dret català com un sistema jurídic autònom i complet en aquelles matèries regulades, capaç de desenvolupar-se i d’autointegrar-se, i, com a tal ordenament jurídic, està inspirat en uns principis jurídics bàsics que configuren l’ordre públic internacional del dret català, que en molts aspectes serà igual que el del dret comú, però que en aspectes concrets tindrà unes normes específiques. Així, quan es parli de límits d’edat, de funcionament de la pàtria potestat, de disposició de l’habitatge matrimonial o comú, o de les vinculacions successòries de béns hereditaris, entre d’altres qüestions, s’hauran d’aplicar els principis que es deriven de la Com17

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 18

EMILIO GONZÁLEZ BOU

pilació, del Codi de família o del Codi de successions, i no pas els que derivin del Codi civil espanyol. Des d’aquesta perspectiva, considero que els principis i les normes configuradores de l’ordre públic internacional propi del dret civil català són les següents: 4.1.

FIXACIÓ DELS LÍMITS D’EDAT PER A DETERMINAR LA CAPACITAT D’OBRAR

L’article 12 CE estableix la majoria d’edat als divuit anys i la legislació catalana respecta aquest límit, però fixa uns límits especials per a testar (l’art. 104 CS diu que són incapaços per a testar els menors de catorze anys), per reconèixer fills no matrimonials (l’art. 95 CF diu que tenen capacitat els majors de catorze anys), per a adoptar (l’art. 115 CF exigeix tenir més de vint-i-cinc anys i com a mínim catorze més que la persona adoptada) i per a consentir actes d’administració extraordinària que hagin de fer els pares com a representants legals (l’art. 153 CF permet prestar aquest consentiment als majors de setze anys). 4.2.

PRINCIPI D’IGUALTAT

No es permet cap discriminació per raó de naixement, raça, sexe o religió, com estableix l’article 14 CE, raó per la qual: a) Tots els fills tenen els mateixos drets (art. 39 CE), principi recollit en el Codi de successions pels articles 9 amb caràcter general, 330 per a la successió intestada i 352 per a la llegítima, i per l’article 113 CF, que estableix els efectes de la filiació. b) Els homes i les dones tenen els mateixos drets, segons el que estableixen els articles 1, 2, 3 i 9 del Codi de família per als matrimonis, i 1, 3 i 11 de la Llei d’unions estables de parella (LUEP) per a aquestes situacions, i no s’admet cap tipus d’unió, matrimonial o de fet, que no sigui la de parella. c) Pare i mare tenen els mateixos drets i les mateixes obligacions com a titulars de la pàtria potestat, segons el que disposa el Codi de família en els articles 137, que ordena el principi de l’exercici conjunt de la potestat, 143, que imposa als dos progenitors els deures de la potestat, i 147, que estableix per a pare i mare el mateix règim d’exercici de l’administració.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 19

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

4.3.

PRINCIPI DE PROTECCIÓ DE L’HABITATGE FAMILIAR O COMÚ

L’article 47 CE reconeix el dret a gaudir d’un habitatge digne i adequat, i l’article 9 CF estableix que «amb independència de quin sigui el règim econòmic matrimonial aplicable, el cònjuge titular, sense el consentiment de l’altre, no pot dur a terme cap acte d’alienació, gravamen o, en general, de disposició del seu dret en l’habitatge familiar o en els mobles d’ús ordinari que en comprometi l’ús, encara que es refereixi a quotes indivises.7 Aquest consentiment no es pot excloure per pacte ni atorgar-se amb caràcter general. Si manca el consentiment, el jutge o jutgessa pot autoritzar l’acte, atès l’interès de la família o si hi concorre una altra causa justa», i l’article 11 LUEP estableix que «1. El convivent titular de l’habitatge comú o dels mobles d’ús ordinari no en pot portar a terme cap acte d’alienació, de gravamen o, en general, de disposició del seu dret que en comprometi l’ús sense el consentiment de l’altre o, si hi manca, de l’autorització judicial. 2. L’acte efectuat sense consentiment o sense l’autorització prescrita per l’apartat 1 és anul·lable a instància de l’altre convivent en el termini de quatre anys des que en tingui coneixement o des que s’inscrigui en el Registre de la Propietat.» 4.4.

PRINCIPI DE PROTECCIÓ DELS DRETS I INTERESSOS DELS MENORS D’EDAT I DELS INCAPAÇOS

El principi de protecció dels drets i interessos dels menors d’edat i dels incapaços es deriva amb caràcter general de l’article 39 CE, que ordena als poders públics assegurar la protecció integral dels fills. Aquest principi inspira tota la regulació de la pàtria potestat i la tutela que fa el Codi de família i es manifesta especialment en els articles 151 i 212 CF, els quals estableixen determinats actes i negocis jurídics de caràcter extraordinari per als quals els pares i tutors necessiten autorització judicial per a dur-los a terme. A més, en el cas de la pàtria potestat, l’article 153 CF admet que l’autorització judicial pot ésser substituïda pel consentiment de l’acte, manifestat en escriptura pública del fill o la filla, si té almenys setze anys, o dels dos parents més pròxims del fill o la filla, en la forma establerta per l’article 138.2, sens perjudici que no és necessària cap autorització si es tracta de béns adquirits pel menor per donació o a títol successori, si el donant o el causant l’han 7. En aquest punt de l’exigència també del consentiment del cònjuge no titular per a disposar de quotes indivises, aquest precepte es diferencia de l’article 1320 CC, que no fa cap referència a aquest supòsit.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 20

EMILIO GONZÁLEZ BOU

exclosa expressament. Es tracta de tres excepcions que deriven del principi de respecte a la personalitat i la voluntat del menor a partir d’aquella edat, del reconeixement de la família com la base mateixa de la societat catalana i del principi de respecte absolut a la voluntat del causant o disponent a títol gratuït. 4.5.

PRINCIPI DE PROHIBICIÓ DE LES VINCULACIONS PERPÈTUES DE BÉNS IMMOBLES

No és moment ara per a recordar el procés desamortitzador de les terres que va tenir lloc a Espanya en el segle XIX i que va marcar tot el procés codificador, però sí que cal assenyalar que el mateix criteri contrari a les vinculacions perpètues o indefinides ha regit tradicionalment a Catalunya. Així, l’article 204 del Codi de successions estableix el límit de validesa de la substitució fideïcomissària a la segona generació o crida, segons que es tracti de fideïcomisos familiars o no familiars. D’altra banda, l’article 38 CE protegeix l’economia de mercat, amb la qual són incompatibles les vinculacions perpètues. 5. 5.1.

EL PROBLEMA DE LA CAPACITAT DELS ESTRANGERS PER A CONTRACTAR LA MAJORIA D’EDAT

Fa temps que entre els notaris s’està comentant el problema que es planteja en apreciar la majoria d’edat d’emigrants nacionals d’altres països, atesa la redacció dels articles 10.8 CC i 11 del Conveni de Roma de 19 de juny de 1980, fins al punt que el meu company de professió Ignacio Goma Lanzón8 ha formulat una consulta a la Direcció General dels Registres i del Notariat que està pendent de resolució i que pregunta sobre la vigència del precepte esmentat del Codi civil a la vista del tractat internacional ressenyat.

8. Les reflexions que es fan aquí han estat debatudes amb diversos notaris i registradors, si bé la seva sistematització i proposta de solució han estat formulades per I. G OMA LANZÓN en l’article «¿Está vigente el artículo 10.8 del Código civil? (El marroquí de diecinueve años y su vivienda en propiedad)», La Notaria, núm. 11-12 (2002), p. 57 i seg.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 21

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

Del que es tracta és de donar resposta a la pregunta de si un estranger menor d’edat segons la seva llei personal,9 però major de divuit anys i, en conseqüència, major d’edat segons la llei espanyola, pot atorgar per si sol vàlidament a Espanya actes i negocis jurídics. La qüestió, d’altra banda, té també transcendència en l’àmbit del dret català, ja que el límit de la majoria d’edat està fixat per la Constitució en els divuit anys i és, per tant, també el propi del nostre dret. 5.1.1.

Els articles 9.1 i 10.8 CC

La solució a la qüestió plantejada, la donen, en principi, l’article 9.1 CC, que estableix que la capacitat de les persones es regirà per la seva llei nacional, i l’excepció establerta en l’article 10.8 CC, que diu que «serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero». En els casos als quals es refereix aquest article no serà aplicable la llei personal de l’estranger, sinó l’espanyola, i els requisits són tres: que es tracti de contractes onerosos, que s’atorguin a Espanya, per a nosaltres a Catalunya, i que la causa de la incapacitat no estigui reconeguda en la legislació espanyola, o, en el nostre cas, en la catalana. El requisit de l’onerositat exclou tot tipus de negoci gratuït i/o per causa de mort, i és important destacar que no es vincula a la bona o mala fe del contractant capaç. El tercer requisit és el que presenta més problemes, ja que l’exigència que la causa de la incapacitat no estigui reconeguda en la llei catalana es pot interpretar de dues maneres diferents. En un sentit gramatical estricte, s’estaria referint a causes d’incapacitat no admeses per la nostra llei, com ara les derivades del sexe o la religió, és a dir, a institucions desconegudes per la nostra llei. A aquesta interpretació, se li pot criticar que l’excepció de l’ordre públic establerta en l’article 12.3 CC està pensada per a aquestes institucions desconegudes i que l’article 10.8 CC ha de tenir un abast més gran. Per això, enfront de la interpretació anterior, tenim la que considera que l’article 10.8 CC es refereix també a la causa d’incapacitat regulada per la nos9. Goma Lanzón assenyala que al Marroc la majoria d’edat se situa en els 20 anys, i a l’Argentina, al Camerún, a Ruanda, al Senegal i a Ghana, en els 21 anys. I. GOMA LANZÓN, «¿Está vigente [...]?», p. 57, nota a peu de pàgina.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 22

EMILIO GONZÁLEZ BOU

tra llei però de manera diferent. Així, doncs, si bé la majoria d’edat està regulada en totes les legislacions, el límit d’aquesta aplicable seria el dels divuit anys establert per les nostres lleis, i no l’establert per la llei nacional de l’estranger que contracta onerosament a Espanya.10 Aquesta segona interpretació, a part del suport doctrinal que té, és sens dubte la més pràctica i operativa, i la que va adoptar la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 4 de març de 1981. En el cas resolt, el notari entenia que el negoci onerós formalitzat per un estranger capaç d’acord amb la llei espanyola era vàlid perquè així ho establia el Codi civil, mentre que el registrador creia necessària la intervenció del jutge per a determinar si es podia disculpar el desconeixement de la incapacitat de l’estranger per part de la persona amb la qual contractava. En definitiva, el notari partia de la validesa del contracte segons la llei espanyola i el registrador el considerava nul fins que l’autoritat judicial no es pronunciés sobre la procedència o no de l’excepció de l’interès nacional establerta en l’article 10.8 CC. La Direcció General va acollir la tesi del notari i va entendre que, sens perjudici del principi general que la capacitat es regeix per la llei nacional, el Codi civil «ha introducido una importante excepción a este principio general en el art. 10.8 al objeto de procurar una mayor protección de la seguridad de la contratación y del tráfico jurídico ya que ordena se aplique la ley española cuando concurran las circunstancias señaladas», i va afegir que el Codi civil «no ha hecho sino seguir las modernas orientaciones y enseñanzas del Derecho Comparado, y si bien las diferentes legislaciones pueden ofrecer un alcance y unos presupuestos de aplicación distintos, coinciden siempre todas ellas en la competencia de la ley territorial». En definitiva, la Direcció General va considerar que, quan es donin les circumstàncies de l’article 10.8 CC, tant els notaris com els registradors poden aplicar directament la llei comuna o foral corresponent, sense necessitat que un jutge consideri aplicable l’excepció de l’interès nacional establerta en aquest article, i que la norma és aplicable amb independència de la bona o mala fe de l’altre contractant, ja que es tracta d’una norma objectiva de protecció del tràfic jurídic que estableix que s’ha d’aplicar a la capacitat dels contractants la llei espanyola, com a llei del lloc de celebració del contracte. En aquesta línia trobem també l’article 168, quarta regla, del Reglament notarial, redactat per la reforma aprovada pel Reial decret 1209/1984, de 8 de 10. En aquest sentit, vegeu I. GOMA LANZÓN, «¿Está vigente [...]?», p. 60, i Alfonso-Luis CALVO CARAVACA, «Comentarios al Código civil y compilaciones forales», tom I, vol. 2, Edersa, 1995, p. 722 i seg., que cita també a A. Remiro Brotons.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 23

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

juny, i que diu: «La capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español, si éste no la conociere, se acreditará por certificación del Cónsul general o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España. Cuando se den los supuestos del número 8 del artículo 10 del Código Civil la capacidad de los extranjeros se calificará por el Notario con arreglo a la ley española [...].» Així, i resumint, segons els articles 10.8 CC i 168.4 del Reglament notarial, i la doctrina de la Direcció General dels Registres i del Notariat, la compravenda i la hipoteca atorgades per un marroquí de divuit anys a Catalunya serien vàlides, perquè, segons la llei vigent a Catalunya, és major d’edat. D’altra banda, s’ha de dir també que aquesta regla és la que en la pràctica han estat aplicant notaris i registradors des de les dites resolució i reforma del Reglament notarial de 1984, atès que presenta uns avantatges evidents des de la perspectiva de la seguretat i la celeritat del tràfic jurídic. 5.1.2.

El Conveni de Roma de 19 de juny de 1980

Espanya va firmar el dia 18 de maig de 1992 el conveni d’adhesió d’Espanya i Portugal al Conveni de Roma sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals, de 19 de juny de 1980, el va ratificar el 2 de juny de 1993 i el va posar en vigor l’1 de setembre de 1993. Aquest conveni té dues característiques que incideixen de ple en el tema que ara ens ocupa. La primera és l’eficàcia universal, és a dir, erga omnes, que el Conveni té, ja que el seu article 2 diu que «la ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante», és a dir, no només s’aplicarà la llei d’un estat comunitari que encara no sigui part en el Conveni, sinó que també s’haurà d’aplicar la llei designada per les normes de conflicte encara que correspongui a un estat tercer que no sigui comunitari. Per això, Alegria Borràs destaca que «lo importante era la entrada en vigor para España, con indiferencia de la actuación posterior de los otros Estados, puesto que el efecto no es inter partes. De esta forma, pues, el Convenio de Roma produce efectos generales, en cuanto deja de aplicarse el artículo 10.5 del Código y otras normas del art. 10, así como los mecanismos generales de aplicación en relación a las materias incluidas».11 11. Alegría BORRÀS RODRÍGUEZ, «La aplicación en España del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales», Anales de la Academia Matritense del Notariado, tom XXXIV, p. 270.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 24

EMILIO GONZÁLEZ BOU

La segona característica que interessa destacar és que el Conveni té per objecte els conflictes de lleis relatius a obligacions contractuals, si bé l’article 1.2 exclou una sèrie de matèries, entre aquestes les relatives al «estado civil y capacidad de las personas físicas, salvo lo dispuesto en el art. 11», segons el qual «en los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la Ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de otra Ley si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte». Aquest precepte segueix mantenint l’excepció de l’interès nacional, però fa una regulació diferent de la de l’article 10.8 CC, ja que no estableix una norma d’eficàcia directa aplicable amb independència de la bona o mala fe dels contractants, sinó que, contràriament, qui contracti amb una persona capaç segons la llei del país on es trobi, però incapaç segons la seva llei personal, pot veure com el contracte resulta nul si coneixia aquesta incapacitat o la va ignorar per imprudència per part seva, de manera que l’eficàcia dels contractes ja no s’estableix de manera indubtable basant-se en l’aplicació de la llei del país on es troben els contractants, sinó que depèn de la bona o mala fe de qui contracta amb l’incapaç segons la seva llei personal, solució que obre la porta a la intervenció judicial i dificulta el tràfic jurídic, ja que la incapacitat és invocable per la persona incapaç segons la seva llei personal i el contracte podrà ser declarat nul si es demostra que el contractant capaç coneixia la incapacitat o, en funció de les circumstàncies, l’hagués pogut conèixer emprant una diligència objectivament normal. Les diferències, però, no es limiten a la manera en què actua l’excepció de l’interès públic, ja que, com diu Goma Lanzón,12 «si bien mantiene el requisito de que el contrato se celebre entre personas que se encuentren en un mismo país, es en cambio más amplio en algunos extremos y más restrictivo en otros. En efecto, es más amplio en la concepción de la incapacidad, porque ya no habla de que la causa de incapacidad no esté reconocida en la ley sino en general de incapacidad según otra ley, lo que incluye tanto que no se conozca la causa como que sea más restrictiva. Y también más amplio en cuanto al contrato contemplado pues no lo limita a los contratos onerosos. Es en cambio más restrictivo en cuanto a los sujetos, porque los limita a las personas físicas, al menos literalmente, y en cuanto a la aptitud que ha de tener el contratante capaz pues se le exige que desconozca tal incapacidad y que no la haya ignorado por impudencia». A l’efecte pràctic, en el cas dit anteriorment del marroquí de divuit anys que compra un pis i tot seguit constitueix una hipoteca, l’aplicació de l’article 11 12.

En aquest sentit, vegeu I. GOMA LANZÓN, «¿Está vigente [...]?», p. 62.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 25

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

del Conveni de Roma implicaria que el notari hauria de denegar l’autorització de les escriptures, atès que es tractaria d’un menor d’edat i no seria possible acollir-se a l’excepció de la bona fe en el contractant capaç que resulta de l’article 11 del Conveni, ja que en les escriptures públiques el notari ha d’assegurar-se obligatòriament de la capacitat dels atorgants d’acord amb la seva llei personal, i, si l’ignora, s’haurà d’acreditar mitjançant la certificació consular o diplomàtica prevista en l’article 168.4 RN. Per tant, aquesta intervenció notarial farà que mai no sigui possible que el contractant capaç invoqui la bona fe, de manera que aquesta excepció limitarà el seu camp d’actuació a la contractació privada. D’altra banda, s’ha de destacar que el recurs permanent a les certificacions consulars o diplomàtiques pot provocar un indubtable alentiment del tràfic jurídic. També crec important destacar que l’article 11 del Conveni de Roma, quan es refereix a les persones físiques, ho fa per a referir-se al contractant al qual afecta la causa d’incapacitat segons la seva llei personal, però no és necessari que tots els contractants ho siguin. Si ens fixem en la redacció de l’article, veurem que comença referint-se a «los contratos celebrados entre personas», sense fer cap distinció entre persones físiques i persones jurídiques, i que quan es refereix a «las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la Ley de ese país», s’està referint a un dels contractants, que forçosament haurà de ser una persona física per a poder al·legar la causa d’incapacitat segons la seva llei personal, però això no vol dir que tots els contractants hagin de ser persones físiques. Per tant, l’article 11 del Conveni de Roma serà aplicable encara que les altres parts siguin una persona jurídica.13 El problema, no obstant això, rau realment a determinar si el dit conveni ha derogat, almenys en part, l’article 10.8 CC. 5.1.3.

Àmbit d’actuació dels articles 10.8 CC i 11 del Conveni de Roma

Per a Fernández Rozas,14 «el contorno de aplicación ratione materiae del artículo 10.8 del Código civil ha quedado seriamente reducido tras la entrada en vigor del Convenio de Roma de 1980 y, en particular, su artículo 11», i, amb ell, 13. I. Goma Lanzón no és d’aquesta opinió i diu que «en cuanto al préstamo hipotecario otorgado entre una entidad de crédito y el menor extranjero, literalmente habría que entender que es anulable sin más porque el artículo 11 se limita a los contratos celebrados por las personas físicas. Y piénsese en la posibilidad, no tan remota, de que, encontrándose en trance de ejecución la hipoteca, fuese alegada por el avispado deudor su minoría de edad.» I. GOMA LANZÓN, «¿Está vigente [...]?», p. 63. 14. I. GOMA LANZÓN, «¿Está vigente [...]?», p. 194.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 26

EMILIO GONZÁLEZ BOU

la majoria de la doctrina15 considera que en la contractació sobre immobles situats al nostre país s’ha d’aplicar l’article 11 del Coveni de Roma. No obstant això, aquesta interpretació té el problema que comporta la introducció d’un element d’inseguretat en el tràfic jurídic quan intervinguin estrangers, ja que, quan es tracti de contractes privats, aquests podran ser anul·lats per l’incapaç sempre que el comprador conegués la falta de capacitat o no hagués estat diligent en la indagació de la capacitat de l’altre contractant; i quan es tracti de contractes formalitzats en una escriptura pública, el notari haurà de paralitzar l’autorització fins a l’obtenció de la documentació que exigeix l’article 168.4 RN. En canvi, la solució que ofereixen els articles 10.8 CC i 168.4 RN d’aplicar directament la llei espanyola té, com deia la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 4 de març de 1981, la virtut de procurar una major protecció de la seguretat de la contractació i del tràfic jurídic. El cert és que el Conveni de Roma és un tractat internacional d’aplicació a tot el territori espanyol, en la mesura que va passar a formar part de l’ordenament intern des de la seva publicació oficial, per aplicació del que disposa l’article 95 de la Constitució espanyola, i, encara que no té el caràcter de dret comunitari, per la qual cosa no té una jerarquia especial ni gaudeix dels efectes dels principis de primacia i d’exclusió, es tracta d’una norma posterior a l’article 10.8 CC i, per tant, en principi el derogaria en tot allò que li fos contrari. Ara bé, Goma Lanzón obre la porta a una interpretació conciliadora d’ambdós preceptes quan diu que «no obstante, la inseguridad jurídica y el choque con la tradición jurídica española que supondría una interpretación derogatoria del art. 10.8 podría abonar una interpretación conservadora de ésta que podría basarse en el binomio ley especial-ley general, de tal manera que se pudiera entender que el artículo 11 del Convenio, por tener un ámbito más amplio, no deroga sino que respeta el artículo 10.8 que tiene un ámbito de aplicación más restringido [los contratos onerosos]». En aquest sentit, crec que és fonamental advertir que l’article 1.2 del Conveni de Roma exclou del seu àmbit, com hem vist, l’estat civil i la capacitat de les persones, llevat del que disposa l’article 11, i que l’article 10.8 CC és, per a la Direcció General dels Registres i del Notariat, una norma de conflicte especial per als contractes onerosos que aplica a la capacitat dels contractants la llei espanyola, o la catalana en el nostre cas, com a llei del lloc de 15. Carrascosa González considera que l’article 10.8 CC ha quedat desactivat; Calvo Caravaca, que solament serà aplicable en els pocs supòsits no coberts pel Conveni de Roma; i Fernández Rozas i Sánchez Lorenzo, que ha quedat substituït.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 27

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

celebració. D’aquesta manera, l’article 10.8 CC es configura com una norma de conflicte que, més que referir-se als contractes, regula un supòsit concret de la capacitat de les persones, establint una excepció per als contractes onerosos. Així, si es considera que l’article 10.8 CC és una norma especial sobre la capacitat, queda exclosa del Conveni per aplicació de l’article 1.2 i el Conveni queda respectat. I pel que fa a l’excepció de l’interès nacional que recull l’article 11 del Conveni, podríem dir, amb Goma Lanzón, que la seva virtualitat seria la de generalitzar l’excepció de l’interès nacional a tots els països, sens perjudici que a Espanya tingués un tractament específic i més protector del tràfic en els contractes onerosos.16 D’altra banda, s’ha de tenir en compte que és fonamental mantenir vigent l’article 10.8 CC per a evitar que la persona de bona fe que contracta amb una altra creient que és capaç perquè així ho estableix la llei espanyola, pugui veure el contracte impugnat per l’altre contractant si és menor d’edat segons la seva llei nacional. Amb aquesta norma es protegeix la seguretat del tràfic jurídic, que és un principi que forma part del nostre ordre públic econòmic, ja que la seguretat jurídica és fonamental per al funcionament correcte de l’economia de mercat, emparada per l’article 38 de la Constitució espanyola.17 5.2.

ALTRES CAUSES D’INCAPACITAT

Per aplicació dels articles 10.8 i 12.3 CC s’hauran de rebutjar les causes d’incapacitat basades en raons religioses, de sexe o de filiació, ja que aquestes són contràries a l’ordre públic català, que té com a principi fonamental la igualtat entre les persones, com s’ha dit anteriorment. 6.

EL PROBLEMA DE LA REPRESENTACIÓ LEGAL DELS MENORS I ELS INCAPAÇOS

Quan es tracti de menors o incapaços, ens trobem que, respecte de la pàtria potestat, l’article 9.4 CC estableix que «el carácter y contenido de la filia16. I. GOMA LANZÓN, «¿Está vigente [...]?», p. 64. 17. Respecte a aquesta qüestió, mentre que en matèria de capacitat per a contraure matrimoni regeix plenament la llei nacional, per aplicació de l’article 9.1 CC (vegeu la Resolució de la DGRN de 27 de maig de 1994), quan l’actuació de l’estranger menor entra en el tràfic jurídic i en el mercat, pot afectar tercers indeterminats, per la qual cosa ha d’actuar l’excepció de l’interès nacional, per motius de seguretat jurídica.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 28

EMILIO GONZÁLEZ BOU

ción, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo, y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo»; i pel que fa a la tutela, l’article 9.6 CC diu que «la tutela y demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual. Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas, se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.» D’altra banda, l’article 10.11 CC estableix que «a la representación legal [que és la que tenen els pares i el tutor] se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante [...]». Com es pot veure, els tres preceptes es remeten a la llei nacional del menor o incapaç per a regular les relacions paternofilials i l’exercici de la tutela, criteri confirmat, pel que fa a la pàtria potestat, per les resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 8 de gener de 1991, 23 de gener de 1992, 29 d’abril de 1992 i 21 de setembre de 1996, i pel que fa a la tutela, per les sentències del TS de 16 d’octubre de 1940 i 23 de març de 1966. El que passa és que aquestes resolucions i sentències partien del principi general d’aplicació de la llei nacional del menor o incapaç sense abordar el possible conflicte amb l’ordre públic, que sí que va tractar, en canvi, la Resolució de 10 d’octubre de 1994, especialment important perquè resolia sobre un cas d’un menor d’edat marroquí. En concret, en el recurs es plantejava si una mare de nacionalitat marroquina i separada de fet del seu marit, també marroquí, podia per si mateixa i amb l’oposició del pare actuar com a representant legal dels seus fills menors d’edat a l’efecte d’obtenir autorització per a formular una sol·licitud de nacionalitat espanyola per residència. És a dir, la sol·licitud, la feia exclusivament la mare, i el pare va interposar el recurs perquè va entendre que havia de consentir-la. En aquestes circumstàncies, la Direcció General diu que «la cuestión de a quien corresponde la representación legal debe resolverse conforme a la ley personal del hijo (art. 9.4 CC), siendo aplicable, por tanto, la legislación marroquí, que viene a establecer que los menores de edad no emancipados están sometidos a la patria potestad del padre, cuyo ejercicio corresponde en exclusiva a éste. Es evidente que por razones de orden público no se puede prescindir de la madre (artículo 12.3 del Código Civil), pero esta excepción, por suponer una quiebra en la comunidad jurídica universal, debe aplicarse e interpretarse restrictivamente, por lo que no parece razonable privar al padre de su intervención en una cuestión tan importante como la adquisición de la nacionalidad por sus hijos». El que és veritablement important d’aquesta resolució és l’afirmació que no es pot prescindir de la mare per raons d’ordre públic i que tampoc no es pot prescindir del pare 28

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 29

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

perquè és a qui correspon, segons la llei del fill menor, l’exercici de la pàtria potestat. En qualsevol cas, doncs, és necessari el consentiment dels dos progenitors. Per tant, aquesta resolució obre la porta a l’excepció de l’ordre públic en aquesta matèria, i a favor del criteri que adopta s’ha de dir que aplicar la llei nacional del menor o incapaç amb total independència del seu contingut és, avui dia, clarament incompatible amb un ordenament jurídic que té entre els seus principis la protecció dels menors i incapaços per part dels poders públics. És precisament aquest principi el que permet que també en aquestes qüestions pugui actuar l’excepció de l’ordre públic internacional, corregint l’aplicació automàtica de la llei estrangera quan sigui contrària al principi del favor filii i a l’interès del menor o incapaç. En aquesta línia, es podria destacar l’existència d’una norma de protecció de l’ordenament jurídic espanyol en el paràgraf tercer de l’article 9.6 CC, on es diu que «será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces que se hallen en territorio español», norma que permet aplicar als menors i incapaços que contractin a Catalunya les normes de l’ordenament jurídic català sobre la seva representació legal. Es pot dir que, atesa la ubicació sistemàtica d’aquesta norma, es refereix exclusivament a menors o incapaços sotmesos a tutela, mentre que per als menors sotmesos a pàtria potestat seria sempre aplicable l’article 9.4 CC i, en conseqüència, la seva llei personal. No obstant això, no hi ha cap raó per a donar un tracte diferent als menors en funció que estiguin sotmesos a pàtria potestat o a tutela, i més si es té en compte que el paràgraf tercer de l’article 9.6 CC recull una norma material imperativa que obliga a aplicar el dret intern, atès que l’interès que té el legislador per aquestes qüestions impedeix que es puguin aplicar lleis estrangeres que puguin contrariar els principis bàsics protectors de les legislacions espanyoles. En aquest aspecte, el CC no fa altra cosa que recollir la tendència general existent en el dret internacional privat d’aplicar la lex fori en el règim de protecció dels menors i incapaços, ja que es considera que, si bé en principi les relacions paternofilials i tutelars s’han de regir per la llei nacional del pare o del fill, segons les legislacions, les normes del país sobre aquestes qüestions no només afecten els interessos dels fills, sinó també els de la societat de la llei corresponent al territori.18 L’ordre públic exigeix que les disposicions bàsiques sobre pàtria potestat i tutela de l’ordenament jurídic català s’apliquin als menors 18. Vegeu, en aquest sentit, Julio D. GONZÁLEZ CAMPOS i José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, «Comentarios al Código civil y compilaciones forales», tom I, vol. 2, Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 912 i 913.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 30

EMILIO GONZÁLEZ BOU

i incapaços que contractin a Catalunya, amb independència del contingut dels seus drets nacionals. En la pràctica, això vol dir que la representació dels menors sempre s’haurà d’exercir pels dos progenitors, atès el principi d’igualtat per raó de sexe imperant en el nostre ordenament jurídic, que es manifesta en l’exercici conjunt de la pàtria potestat, i el principi general de protecció de l’interès dels fills, que en el nostre ordenament jurídic s’entén que ha de ser vetllat pels dos progenitors. Així, Álvarez González afirma que «toda ley extranjera que prevea la preferencia apriorística, directa y en función de la persona de cualquiera de los progenitores sobre el otro puede vulnerar el orden público español. Indiscutiblemente lo hará la determinación legal de la asignación única de la patria potestad a uno de los cónyuges (padres) en detrimento del otro o a uno de los progenitores en detrimento del otro, con carácter de principio y en razón de la persona. En este mismo sentido pueden valorarse los sistemas que predeterminan una asignación concreta de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad ante situaciones de crisis matrimoniales [...] siempre en función de la persona del progenitor; tal sucede, por ejemplo con algunos sistemas islámicos que atribuyen el cuidado de los hijos menores (hasta 7 ó 9 años) a la madre y el resto del contenido de la patria potestad al padre. La atribución de la patria potestad o de aspectos singulares de su contenido [...] a uno solo de los progenitores en función de su religión tampoco sería de recibo en España por vulnerar el orden público [...]».19 Més dubtós serà si, tant en la pàtria potestat com en la tutela, s’ha d’exigir autorització judicial en els casos previstos en els articles 151 i 212 CF i s’ha d’exigir la intervenció del defensor judicial en cas de conflicte d’interessos, segons el que estableixen els articles 155, 157, 209c i 247 CF. Atès que les dues coses s’estableixen en garantia de l’interès dels fills i que la seva protecció forma part de l’ordre públic, sembla que també seran exigibles quan el menor tingui nacionalitat estrangera, amb independència de quina sigui la llei que regeixi la pàtria potestat o la tutela. De la mateixa manera, pel mateix principi d’aplicació de la lex fori serà també possible, en el cas de menors sotmesos a pàtria potestat, que l’autorització judicial sigui substituïda pel consentiment de l’acte, manifestat en escriptura pública del fill o la filla, si té almenys setze anys, o dels dos parents més pròxims del fill o la filla, en la forma establerta en l’article 138.2 CF, sens perjudici que no sigui necessària cap d’aquestes autoritzacions si es tracta de béns adqui19. Santiago ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Comentarios al Código civil y compilaciones forales», tom I, vol. 2, Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 240 i 241.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 31

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

rits pel menor mitjançant donació o a títol successori, si el donant o el causant han exclòs aquesta expressament. No obstant això, s’ha d’advertir que la possibilitat d’acudir a l’autorització dels dos parents més pròxims presentarà un problema d’acreditació, ja que l’article 138.2 CF es remet a l’article 149 CS, que exigeix que es tracti de dos parents consanguinis, d’un sexe o de l’altre, que gaudeixin de plena capacitat per a disposar, que no hagin renunciat i que pertanyin l’un a la línia paterna i l’altre a la línia materna, i, dins de cadascuna d’aquestes, el de parentiu més pròxim en relació amb el menor i amb preferència el de més edat, requisits, tots aquests, que s’hauran d’acreditar davant del notari autoritzant de l’escriptura, atès que aquest haurà de donar notorietat de totes aquestes circumstàncies. Si es tracta de persones nacionals de països llunyans, presumiblement serà difícil aconseguir totes les certificacions del Registre Civil que seran necessàries per a provar el parentiu, la línia d’aquest, la proximitat i la major edat. No cal dir que en aquests casos l’actuació de l’excepció de l’ordre públic o l’interès nacional afavoreix també la seguretat i l’agilitat del tràfic jurídic. 7.

LA DETERMINACIÓ DEL RÈGIM ECONÒMIC MATRIMONIAL COM A PAS PREVI PER A LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS COMUNS I DE L’HABITATGE FAMILIAR O COMÚ

Quan el propietari d’un bé immoble situat a Catalunya vulgui fer un acte de disposició i estigui casat, s’haurà de determinar prèviament el seu règim econòmic matrimonial segons el que disposa l’article 9.2 CC per a examinar si el bé és privatiu o comú, ja que en aquest darrer cas s’haurà d’exigir el consentiment de l’altre cònjuge. Respecte a aquesta qüestió, hem de tenir en compte que l’article 92 RH estableix que «cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos, haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare». Per això, en la pràctica, si en el moment de l’adquisició per l’estranger casat no es pot arribar a una conclusió segura sobre el seu règim matrimonial o, segons les seves manifestacions, aquest és un règim pactat en capítols matrimonials que no pot acreditar amb la corresponent escriptura pública inscrita en el Registre Civil o mitjançant una certificació d’aquest,20 el notari fa constar que aquell fa l’ad20. En aquest moment de formalitzar l’adquisició del bé, si el notari coneix la legislació estrangera, o se li acredita mitjançant una certificació consular o diplomàtica, i considera que el règim manifestat per l’estranger coincideix amb el règim econòmic matrimonial legal previst per la llei

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 32

EMILIO GONZÁLEZ BOU

quisició conforme al seu règim econòmic matrimonial, sense precisar-lo, i també d’aquesta manera es fa la inscripció registral, per la qual cosa el problema de la qualificació notarial i registral del règim econòmic matrimonial es pot posposar al moment en què es formalitzi qualsevol acte de domini sobre l’immoble. Aquesta pràctica, que resulta òbvia a la vista del text del precepte esmentat, ha estat confirmada per la Direcció General dels Registres i del Notariat en les resolucions de 22 d’octubre de 2001, 29 d’octubre de 2002, 23 de novembre de 2002, 21 de febrer de 2003, 24 de febrer de 2003 i 13 de març de 2003. Per això, és fonamental en aquest cas, quan l’immoble sigui objecte de disposició, determinar el règim matrimonial del titular. Si el règim és de comunitat i el bé és comú, sempre serà necessari el consentiment de l’altre cònjuge. Si el règim és de separació de béns i el bé és privatiu, el règim matrimonial legal supletori pot ser aplicable i, en aquest cas, i llevat que el notari conegui la legislació estrangera, s’haurà d’acreditar mitjançant una certificació consular o diplomàtica; en canvi, si es tracta d’un règim pactat pels cònjuges, serà necessària una certificació del Registre Civil o l’escriptura notarial acreditatives que el matrimoni està subjecte al règim de separació de béns. En el cas que això no s’acrediti pels mitjans dits, serà també sempre necessari el consentiment de l’altre cònjuge.21 7.1.

L’ADMINISTRACIÓ I LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS COMUNS

Quan una persona estrangera estigui casada en règim de comunitat i vulgui disposar d’un bé comú, s’haurà d’exigir el consentiment d’ambdós cònjuges i, atès el principi fonamental d’igualtat per raó de sexe, no serà admissible cap disposició legal estrangera que doni de manera directa i apriorística22 preferència al marit sobre la muller o que atribueixi de la mateixa manera en exclusiva al marit l’administració i la disposició dels béns comuns o determinats actes concrets sobre aquests, atès que tota llei estrangera que doni una prefeaplicable, ho farà constar així en l’escriptura. En canvi, si es tracta d’un règim matrimonial pactat, serà necessari acreditar-ho amb la corresponent escriptura de capítols matrimonials inscrita en el Registre Civil o bé amb una certificació d’aquest quan es tracti de països, com ara Itàlia, en els quals el règim pactat concret consta en la inscripció del Registre Civil. 21. En el cas dels països musulmans, aquest problema no es presentarà, ja que no hi ha pròpiament règim matrimonial i existeix de fet una situació d’absoluta separació de béns. 22. Evidentment, sí que serà admissible que un cònjuge doni poders a l’altre o que d’acord amb els capítols matrimonials el poder de gestió i disposició correspongui al cònjuge indicat en aquests, ja que en aquests casos l’atribució d’aquest poder neix de la voluntat lliure i expressada per ambdós cònjuges.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 33

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

rència directa en funció del sexe a qualsevol dels cònjuges sobre l’altre23 vulnerarà l’ordre públic català, ja que la igualtat per raó de sexe, reconeguda constitucionalment, també està expressament considerada en els articles del Codi de família 1.2, que diu que «el marit i la muller tenen en el matrimoni els mateixos drets i deures», 3.1, que disposa que «la direcció de la família correspon als dos cònjuges de comú acord», i 62, 64.5 i 69.1, que exigeixen el consentiment d’ambdós cònjuges en l’administració i la disposició dels béns comuns quan es tracti del règim d’associació a compres i millores, l’agermanament o pacte de mig per mig i la comunitat de béns. 7.2.

LA PROTECCIÓ DE L’HABITATGE FAMILIAR O COMÚ

El principi de protecció de l’habitatge familiar o comú es manifesta en el dret català en els articles 9 CF i 11 LUEP, tal com hem vist anteriorment, i s’inclou en el principi constitucional de protecció de la família de l’article 39 CE. Això vol dir, en relació amb les parelles matrimonials, que, amb independència de quin sigui el règim econòmic matrimonial aplicable, és a dir, encara que no sigui aplicable cap dels règims regulats en el Codi de família, el cònjuge titular no pot alienar, gravar o disposar del seu dret a l’habitatge familiar o als mobles d’ús ordinari de la família que en comprometi l’ús sense el consentiment del seu cònjuge, de manera que aquesta regla també serà aplicable quan l’acte dispositiu es refereixi a una quota indivisa, però s’ha de tenir en compte que aquest consentiment no serà necessari quan el titular manifesti que l’immoble no tenia la condició d’habitatge familiar, encara que sigui una manifestació inexacta (art. 91 RH). Pot semblar dubtós que aquest principi formi part del nostre ordre públic, ja que es podria considerar que la protecció de l’habitatge familiar és una qüestió que depèn de cada règim econòmic matrimonial.24 Així ho va entendre la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 13 de gener 23. És el cas del Brasil, la República Dominicana, Guatemala, l’Equador i Xile, que tenen com a règim supletori legal el de la comunitat de béns i atribueixen al marit el poder de direcció de la societat conjugal, encara que estableixen que per a disposar o gravar béns comuns immobles i altres actes de disposició extraordinària és necessari el consentiment de la dona. Per a consultar aquests règims econòmics matrimonials, vegeu «Regímenes económico matrimoniales en iberoamérica y España», UINL, Consejo General del Notariado Español, 1996. 24. Per exemple, el dret musulmà clàssic ignora la teoria dels règims econòmics matrimonials, de manera que en la pràctica no es concep altre sistema que el de la separació absoluta de béns, amb total independència d’ambdós cònjuges en l’administració i la disposició dels seus béns. Aquest és el sistema que adopten Egipte, el Marroc, el Senegal o Turquia, per exemple, i en aquests casos no s’estableix cap limitació a l’hora de disposar de l’habitatge comú.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 34

EMILIO GONZÁLEZ BOU

de 1999, que diu que «es cierto que conforme al artículo 91 del Reglamento Hipotecario, se precisa la formulación de esta manifestación como requisito para la inscripción, cuando la ley que rija las relaciones entre los cónyuges exija el consentimiento de ambos para disponer de derechos sobre la vivienda habitual [...]», no obstant la qual cosa «habrá de concluirse en la imposibilidad de invocar como defecto el ahora analizado en tanto no se haya comprobado que la Ley aplicable al matrimonio del vendedor exige el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual [...]». No obstant això, s’ha d’advertir que en aquesta resolució la DGRN va resoldre un cas en el qual es donaven unes condicions molt especials, ja que el venedor tenia diversos domicilis en diferents llocs del món, els cònjuges no eren de la mateixa nacionalitat i tampoc no estaven clars els punts de connexió que s’havien d’aplicar, si bé no hi havia indicis que es pogués vulnerar el dret del cònjuge a l’habitatge familiar, per la qual cosa la qüestió no es va analitzar a fons. Per això es comprèn que la DGRN no estigués encertada en aquest punt, ja que la protecció de l’habitatge familiar no és una qüestió que depengui del règim matrimonial concret del disponent, sinó que configura un principi bàsic del nostre ordenament jurídic segons el qual cap persona pot ser privada de l’habitatge on viu sense el seu consentiment o una autorització judicial. Per tant, a l’efecte pràctic això vol dir que en tot acte de disposició d’un habitatge —per exemple, una compravenda, una permuta, una aportació a una societat, una hipoteca, etc.— serà necessari que l’estranger manifesti al notari autoritzant de l’escriptura si l’habitatge és el familiar habitual. Si ho és, serà necessari el consentiment de l’altre cònjuge, i si no ho és, s’haurà de manifestar així expressament en l’escriptura pública. El problema es planteja amb els emigrants nacionals d’aquells països musulmans que admeten la poligàmia. L’exemple típic és el d’un home casat al seu país amb diverses dones que ve a Catalunya a treballar, estalvia diners i al cap d’un temps compra un pis del qual és el titular exclusiu, atès que en aquells països no existeix realment el règim matrimonial, sinó una total i absoluta separació de béns, sense cap vinculació patrimonial entre els cònjuges. Quan ja està residint aquí, sol·licita a les autoritats la reagrupació familiar, que li exigeixen que manifesti que a Espanya només té la dona per a la qual demana la reagrupació. En aquests casos, el disponent no podrà portar totes les seves dones per a consentir l’acte de disposició, atès que les autoritats espanyoles li reconeixen exclusivament una dona, i tampoc no se li podrà exigir que acrediti el matrimoni amb la dona que presta el consentiment, ja que la llei no estableix aquesta obligació, igual com passa quan es tracta de persones nacionals. Aquesta regulació, clarament insuficient, fa que la protecció de l’habitatge familiar depengui, a l’hora d’atorgar 34

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 35

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

l’escriptura pública, de la manifestació del disponent que l’habitatge és o no el familiar habitual, i si ho és, de les manifestacions que fan ell i la persona que compareix com a cònjuge per a consentir la disposició que estan efectivament casats, sense que hi hagi cap norma que permeti al notari exigir l’acreditació de l’estat civil. Per a evitar en la mesura que es pugui aquest defecte, seria convenient que, en les escriptures de compra d’habitatge en les quals el comprador sigui una persona casada en règim de separació de béns, el notari fes constar també el nom del cònjuge, de la mateixa manera que es fa en el règim de guanys per imperatiu de l’article 51.9 RH. No obstant això, el cert és que aquesta solució, que en el cas dels règims de comunitat és sempre efectiva, ja que provoca una titularitat a favor del cònjuge no compareixent, no serviria per a protegir l’habitatge familiar en el cas de persones casades en règim de separació de béns en noces ulteriors una vegada dissolt el matrimoni amb el cònjuge que tenia en comprar-lo, ja sigui per defunció, nul·litat o divorci. D’altra banda, el mateix que hem dit fins ara es pot dir de les parelles de fet, ja que qualsevol persona, encara que sigui soltera, divorciada o vídua, haurà de manifestar en l’escriptura de disposició d’un habitatge si aquest és el comú de la unió estable de parella, i si ho és, serà necessari el consentiment de la seva parella per a la disposició. Els problemes d’acreditació seran els mateixos que hem dit per als matrimonis. 8.

LES PROHIBICIONS DE DISPOSAR DERIVADES D’ACTES DE DARRERA VOLUNTAT

La contractació sobre béns mobles o immobles pot veure’s afectada en el cas que la part venedora rebi els béns per successió, sempre que el causant estableixi prohibicions de disposar o vinculacions dels béns integrants de l’herència o el llegat. En aquest cas, si bé l’article 9.8 CC diu que «la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren», s’ha de tenir en compte que les prohibicions de disposar no poden ser perpètues i no poden excedir els límits establerts per a la substitució fideïcomissària, d’acord amb el que disposa l’article 166.1 CS, i han de tenir una raó lícita, requisit que, com diu Encarna Roca i Trias, «s’ha de deduir de la necessitat exigida en l’art. 161 CS com a característica generals dels modes».25 25. Encarna ROCA I TRIAS i Lluís PUIG I FERRIOL, Institucions del dret civil de Catalunya: Dret de successions, vol. II, 4a ed., València, Tirant lo Blanch, p. 343.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 36

EMILIO GONZÁLEZ BOU

Tampoc no seran admissibles les substitucions fideïcomissàries que vinculin els béns hereditaris més enllà del límits establerts per l’article 204 CS, que seran dues generacions o crides, segons que es tracti de fideïcomisos familiars o no familiars. La raó de ser d’aquestes limitacions és que no es pot prohibir la lliure contractació vistos el principi propi del dret català de la lliure circulació dels béns i el reconeixement constitucional de l’economia de mercat de l’article 38 CE, que prohibeix l’amortització dels béns susceptibles de tràfic jurídic. Per tant, encara que, segons la legislació del causant, una prohibició perpètua o una substitució fideïcomissària fossin vàlides per sobre dels límits establerts pel CS, no serien admissibles a Catalunya i no es podrien inscriure en el Registre de la Propietat, raó per la qual es podria prohibir que fossin objecte de contractació. 9.

LA CONTRACTACIÓ DE BÉNS ADQUIRITS PER HERÈNCIA D’UN CAUSANT ESTRANGER

Quan un emigrant nacional d’un país estranger mor i té béns immobles situats a Catalunya, tot sovint els seus hereus no volen seguir sent propietaris d’aquests, de manera que els posen a la venda. En aquest cas, és habitual que tots els hereus atorguin l’escriptura d’herència del causant i, tot seguit, venguin els béns hereditaris. El que passa és que, a vegades, la determinació de les quotes hereditàries és difícil perquè no estan clarament especificades en les declaracions d’hereus o en els actes de darreres voluntats formalitzats en el país d’origen. En aquests casos, per a evitar problemes en la determinació d’aquestes quotes i dels drets hereditaris concrets de cadascuna de les persones interessades, és possible que l’herència i la venda es facin sense haver de fer cap partició hereditària prèvia. Així ho admet la Direcció General dels Registres i del Notariat en la Resolució de 25 de febrer de 1999, que reitera la doctrina favorable al fet que els actes de disposició sobre béns que apareixen registrats a favor del causant, que en el cas d’aquesta resolució era un ciutadà alemany, puguin accedir directament al Registre de la Propietat sense necessitat de la inscripció prèvia de l’adquisició i la partició hereditàries, sempre que l’escriptura de compravenda estigui atorgada per tots els que acreditin ser els únics hereus del causant titular registral dels béns i consti la seva acceptació expressa o aquesta acceptació derivi, per llei, del mateix acte dispositiu la inscripció del qual se sol·licita.26 Per tant, 26. En aquest mateix sentit, vegeu les resolucions de 21 de gener de 1993 i de 10 i 11 de desembre de 1998, així com els articles 20 LH i 209.1 RH.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 37

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

en aquest cas no és necessària la inscripció prèvia de l’adquisició hereditària per a inscriure la compravenda. Aquesta fórmula és especialment aconsellable en els casos d’herències regides pel dret de països musulmans, atesa l’especial regulació de la successió que tenen.27 Ara bé, aquesta solució no és aplicable quan la venda dels béns hereditaris no es fa de manera immediata, sinó que es deixa passar un temps per a contractar en relació amb aquests, o els hereus no tenen voluntat de vendre. En aquests casos es fa imprescindible inscriure la partició hereditària i a l’hora de fer les adjudicacions de béns a cadascun dels hereus es poden produir xocs entre la llei nacional del causant reguladora de la seva successió, segons el que disposa l’article 9.8 CC, i l’ordre públic de l’ordenament jurídic català. Aquesta és una qüestió fonamental per a la futura contractació que tingui per objecte els béns hereditaris, ja que de les normes que s’apliquin a la successió dependrà la determinació dels hereus i, per tant, de les persones legitimades per a disposar d’aquells béns. Destaco tres exemples dels problemes que es poden plantejar en aquest tema: el reconeixement dels drets successoris del cònjuge vidu, el reenviament a la llei catalana i les llegítimes, i, finalment, la determinació de les persones amb drets legals hereditaris. 9.1

EL PROBLEMA DEL RECONEIXEMENT DELS DRETS SUCCESSORIS DEL CÒNJUGE VIDU

Per a saber si la vídua té drets sobre els béns hereditaris i, per tant, si haurà de consentir qualsevol contracte dispositiu sobre els béns del seu difunt marit, és fonamental determinar la llei aplicable a la successió. L’article 9.8 CC regula aquesta qüestió i estableix que «la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por 27. És molt interessant el cas del dret marroquí, que estableix un ordre de successió intestada en el qual es distingeix entre els hereus fardh, els hereus assaba o aceb, i els hereus que tenen el doble caràcter fard i aceb, amb diferents quotes per a cada classe, com veurem posteriorment.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 38

EMILIO GONZÁLEZ BOU

ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre la legítimas de los descendientes.» L’aplicació pràctica d’aquest article ha resultat molt problemàtica quan es tracta de successions intestades, per aquesta darrera referència que fa al fet que els drets que per ministeri de la llei corresponguin al vidu o la vídua es regiran per la llei que reguli els efectes del matrimoni. La polèmica es va polaritzar en dues posicions doctrinals oposades que es van centrar en els conflictes interregionals espanyols, especialment en els casos de matrimonis casats en règim de guanys del dret comú i que per raó de residència adquirien el veïnatge civil català i morien sotmesos a aquest. Per als uns, la llei que regeix els efectes del matrimoni regula totes i cadascuna de les atribucions que corresponen al cònjuge supervivent, i com que l’usdefruit vidual intestat català és un dret successori que es concedeix per la llei, l’atribució d’aquest es verificarà d’acord amb la llei que regeix el règim econòmic matrimonial, que, com que és el de guanys del Codi civil, porta a aplicar l’usdefruit del terç de l’article 834 CC. Per als altres, en canvi, la llei que regeix els efectes del matrimoni s’aplica exclusivament a les atribucions legals de caràcter familiar que neixen a favor del vidu en morir el seu cònjuge (per exemple, l’any de plor, la tenuta, les «aventajas», l’«ajuar doméstico», les viudetats forals de naturalesa familiar), però no a les atribucions legals successòries, que es regeixen per la llei nacional del causant, raó per la qual, en el cas vist abans, a la vídua li correspondria l’usdefruit universal establert en l’article 331 CS. La Direcció General dels Registres i del Notariat, en les resolucions d’11 de març de 2003 i 18 de juny de 2003, ha optat per aquesta segona posició, que, al meu entendre, era la més lògica des de la perspectiva del principi de la unitat de la successió. Així, diu que «en efecto, es posible considerar que los derechos sucesorios del supérstite participan siempre de la naturaleza de las mortis causa capiones [...] Mas, en otro polo argumental también puede sostenerse que siendo esencial a la seguridad jurídica la uniformización de las soluciones a adoptar en las relacions jurídicas complejas sucesorias, cuando intervienen los mismos elementos personales que se rigen por diversas leyes, debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, en la globalidad de sus relaciones, cualesquiera que sea la singularidad de los elementos personales que la integren y sin más excepciones que las derivadas de la concurrencia de otros estatutos preferentes por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante, debiendo ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patri38

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 39

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

monial (cfr. año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar o cualesquiera otras que determina la ley aplicable)». D’altra banda, i això és important per a la nostra argumentació, ambdues resolucions destaquen que la solució adoptada és aplicable als conflictes que sorgeixen tant en el dret interregional com en el dret internacional i tant si la successió és testada com si és intestada, per la qual cosa, per a determinar els drets successoris del cònjuge vidu, s’haurà d’acudir sempre a la llei nacional del causant. El que passa és que aquesta remissió pot provocar situacions que difícilment són assumibles pel nostre ordenament jurídic. Aquest és el cas dels matrimonis mixtos entre catalanes i emigrants nacionals de països àrabs. Per exemple, una catalana i un marroquí es casen i resideixen des d’aquest moment a Catalunya, i tenen descendència comuna. Per aplicació de l’article 9.2 CC, el seu règim matrimonial és, a falta d’elecció expressa, el de separació de béns català. Si el marit mor conservant la nacionalitat marroquina, la seva successió es regirà per la llei marroquina, per imperatiu de l’article 9.8 CC,28 i els drets successoris de la vídua catalana, segons el criteri que resulta de les resolucions dites, es regiran per aquesta llei, que obliga la dona a compartir els seus drets successoris amb la mare del difunt, de manera que veu limitats els seus drets hereditaris a una petita quota en propietat.29 Segurament, aquesta vídua preferiria que els drets successoris viduals fossin els corresponents a la llei catalana reguladora del règim econòmic del seu matrimoni, ja que aleshores tindria l’usdefruit universal. No obstant això, en aquest cas, encara que apliquem el principi d’unitat de la successió establert com a fonamental per les dites resolucions, ens hauríem de plantejar la possibilitat de considerar contrari a l’ordre públic català un ordre successori com el de la llei marroquina, que dóna preferència als homes respecte a les dones i distribueix els drets d’aquestes de manera desigual basant-se 28. La llei marroquina també estableix que en la successió s’aplica sempre (per reenviament de primer i segon graus) la llei nacional del causant. 29. Per exemple, si el causant mor i deixa una vídua, mare, un fill i una filla, la vídua i la mare són hereves fardh, de manera que a la primera li correspon una vuitena part de l’herència, i a la segona, una sisena part d’aquesta. Els fills serien hereus aceb i tindrien dret a la resta de l’herència, encara que la filla tindria una part igual a la meitat de la corresponent al germà. Així, doncs, a la vídua li correspondria una vuitena part, equivalent a 9/72; a la mare, 1/6, equivalent a 12/72; al fill, 34/72, i a la filla, 17/72. Si hi hagués més d’una vídua, totes es repartirien a parts iguals una vuitena part de l’herència. Per a veure aquest i d’altres exemples, vegeu el Manual notarial de disposiciones sucesorias de Europa de la Unió Internacional del Notariat Llatí, IRENE, any 1998.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 40

EMILIO GONZÁLEZ BOU

en criteris totalment estranys al sentit jurídic general del nostre país. Per això, crec que en aquests casos l’ordre públic català impediria l’aplicació d’aquestes normes i seria possible reconèixer a la vídua els drets successoris reconeguts en la llei reguladora del matrimoni. 9.2.

EL PROBLEMA DEL REENVIAMENT I LES LLEGÍTIMES

En el codi civil espanyol regeix actualment el principi d’unitat de l’herència, que recullen els articles 9.1, que diu que «la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá [...] la sucesión por causa de muerte», i 9.8, que hem vist anteriorment, encara que l’article 12.2 admet el reenviament a la llei espanyola quan diu que «la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española». Evidentment, quan es tracti de béns situats en territoris amb dret foral propi, aquest reenviament s’entendrà fet a aquest dret, i no al comú, i, per tant, en el cas de Catalunya serà aplicable el Codi de successions, que estableix el sistema de la llegítima catalana, configurada com un dret de crèdit a una quarta part de l’herència. El que passa és que hi ha països en els quals la llegítima no existeix, i el reenviament que a la llei catalana facin les seves normes de conflicte pot provocar l’aplicació de la llegítima del Codi de successions. En concret, d’acord amb la llei anglesa, als béns immobles inclosos en una herència els és d’aplicació la llei del lloc en què es troben, i als mobles, la llei corresponent al domicili del causant. Això implica que, a l’herència d’un causant anglès amb immobles a Catalunya, s’hi podrien aplicar el Codi de successions i el seu sistema legitimari, en contra del principi general de la llibertat de testar anglès. En relació amb el dret comú espanyol, encara que la seva solució també seria aplicable al dret català quan es tractés de béns immobles situats a Catalunya, la Sentència del TS de 15 de novembre de 1996 va declarar que el reenviament que la llei anglesa fa a l’espanyola, o, en el nostre cas, a la catalana, si els immobles estan situats a Catalunya, no és admissible per les raons següents: 1. L’article 9.8 CC estableix una norma especial per a determinar la llei aplicable a la successió i l’article 12.2 del mateix codi conté una norma subordinada a aquesta, de manera que el reenviament al dret espanyol només s’ha de «tener en cuenta», la qual cosa vol dir, segons aquesta sentència, que «no equivale a que deban aplicarse nuestras normas sucesorias de modo inexorable», ja 40

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 41

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

que «tener en cuenta en el Diccionario de la Real Academia sólo quiere decir tener presente, considerar». 2. El principi general és que la successió es regeix per la llei nacional del causant i el dret espanyol es regeix pel principi de la unitat del règim successori. 3. El reenviament s’ha d’entendre sempre com un instrument d’harmonització dels sistemes jurídics dels estats, i el reenviament a qualsevol llei que tingui un sistema legitimari provocaria problemes d’harmonització amb un dret com l’anglès, inspirat en el principi de la llibertat de testar. 4. La llegítima no forma part de l’ordre públic intern, ja que la determinació de les llegítimes correspon sempre a la llei nacional del causant, segons el que disposa l’article 9.8 CC.30 Partint d’aquests arguments, les llegítimes catalanes no serien aplicables a la successió d’un ciutadà anglès amb immobles situats a Catalunya, i aquesta solució, confirmada per la Sentència del TS de 21 de maig de 1999, es va anar adoptant fins a la recent sentència del mateix tribunal de 23 de setembre de 2002, que, canviant la doctrina anterior, admet que en una herència anglesa s’apliqui el reenviament a la llei espanyola i, per tant, el sistema de llegítimes del Codi civil; aplicat a immobles situats a Catalunya, això voldria dir que seria aplicable la llegítima catalana. Com diu Rivas de Andrés, «el único argumento de fondo que mueve al TS a aceptar el reenvío y conceder la legítima a la actora es el principio de unidad de la herencia».31 Efectivament, el TS considera que «la aplicación de la ley española, a la que se reenvía el Derecho inglés [...] no es contraria a los principios de unidad y universalidad de la sucesión [...] En efecto, la sentencia recurrida da como comprobado que los únicos bienes del causante son los inmuebles sitos en España [...] por lo que en modo alguno se produce una fragmentación en la regulación de la herencia [...] no hay ningún inconveniente en la aceptación del reenvío de la ley inglesa, pues será la española la única que regula toda la sucesión del causante.» No obstant això i com posa en relleu Rivas de Andrés, és especialment important en aquest cas el fet que l’herència estava integrada exclusivament per immobles situats a Espanya, la qual cosa segurament va ser determinant per a la solució adoptada. Tenint en compte això, Rivas de Andrés diu que «a una herencia inglesa sí se le aplicará la ley española: a) Si consiste exclusivamente en 30. El TS rectifica en aquesta sentència la doctrina que resultava de la de 23 d’octubre de 1992. 31. És recomanable sobre aquest tema llegir el magnífic treball publicat per Rafael RIVAS DE ANDRÉS «Aplicación de las legítimas del código civil español a las herencias inglesas», La Notaria, núm. 10 (2002), p. 33 i seg.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 42

EMILIO GONZÁLEZ BOU

muebles y, sea cual sea el país en que se encuentren, el causante tuvo su último domicilio en España. b) Si consiste exclusivamente en inmuebles y éstos están sitos únicamente en España. c) Si consiste parte en inmuebles y parte en muebles y los primeros están sitos sólo en España y respecto de los segundos el causante tuvo su último domicilio en España.»32 Aquests arguments, insisteixo, serien aplicables per al dret català en el cas que el causant hagués tingut l’últim domicili a Catalunya i els immobles estiguessin situats a Catalunya, de manera que, si fos aplicable la llei catalana, seria aplicable la llegítima del Codi de successions i la institució d’hereu s’hauria de reduir en la part que perjudiqués la llegítima. D’aquesta sentència i del que s’acaba de dir s’extreu la conclusió que el reenviament és admissible exclusivament si no es trenca la unitat de la successió, és a dir, no és possible que una herència es regeixi a la vegada per dues lleis diferents, situació que es produiria en el cas d’un causant anglès que tingués també immobles fora de Catalunya o, en el cas que es tractés de béns mobles, no tingués el seu últim domicili a Catalunya. Ara bé, arribats a aquest punt, Rivas de Andrés es planteja si el notari i el registrador poden aplicar directament el reenviament o és necessària una sentència judicial. El cert és que el possible reenviament al dret català depèn d’uns fets que no poden ser comprovats per aquells funcionaris i que és obvi que la formalització de l’herència no es pot paralitzar fins que s’hagi dictat la sentència corresponent. Per això, aquell autor, manifestant el criteri del notariat, creu que «no vemos otra solución [...] que atenernos al testamento como título fundamental de la sucesión y dejar la puerta abierta a que el que se sienta perjudicado, acuda a los tribunales. Y que nadie se rasgue las vestiduras con la solución que proponemos, pues es el mismo legislador español el que tiene bien asumido el que en toda transmisión hereditaria puede haber reclamaciones de legitimarios y no por eso paraliza las herencias hasta que el TS llegue a la conclusión de que todo el proceso es correcto; no, el legislador español se conforma con mucho menos, se conforma con facilitar las posibles reclamaciones contra la herencia, recordemos que ex art. 28 de la Ley Hipotecaria “las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.”» En definitiva, doncs, el reenviament seria invocable pels possibles legitimaris perjudicats davant dels tri32. Rafael RIVAS DE ANDRÉS, «Aplicación de las legítimas del código civil español a las herencias inglesas», La Notaria, núm. 10 (2002), p. 41.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 43

LA CONTRACTACIÓ AMB ESTRANGERS A CATALUNYA

bunals de Justícia, als quals correspon apreciar els fets que determinen la llei aplicable. Del que s’ha dit s’extreu un consell per als anglesos amb propietats a Catalunya si no volen que en la seva successió s’apliqui la llegítima catalana: que no tinguin el seu domicili a Catalunya o que conservin immobles al seu país.33 Per a acabar, podríem dir com a reflexió final que el reenviament no és aplicable quan ocasioni un fraccionament del dret aplicable a l’herència, ja que aleshores serà contrari al principi d’unitat de la successió que informa el dret espanyol. 9.3.

EL PROBLEMA DE LES ATRIBUCIONS LEGALS HEREDITÀRIES DISCRIMINATÒRIES

Abans s’ha fet referència a la Sentència del TS de 15 de novembre de 1996, que va declarar que les llegítimes no formen part de l’ordre públic, amb la qual cosa rectificava el criteri adoptat per la de 23 d’octubre de 1992. No obstant això, tot i admetent que les llegítimes no són, en efecte, matèria integrant de l’ordre públic, sí que ho és la manera concreta de regular-les pel que fa als criteris de distribució dels drets hereditaris entre els hereus en funció del seu sexe. És a dir, com va dir la Sentència del TS de 15 de novembre de 1996, el sistema legitimari no es pot aplicar a una successió regida per una llei que desconeix les llegítimes encara que els béns estiguin situats en territori espanyol, o, en el nostre cas, català, de manera que les llegítimes no es poden imposar obligatòriament. Ara bé, si la successió està regida per una llei que estableix un sistema legitimari, aquest no podrà basar-se en criteris que discriminin els hereus en funció del seu sexe o la seva religió, atès el repetit principi d’igualtat que regeix el nostre ordenament jurídic. De la mateixa manera, no es podrà admetre un ordre successori intestat que faci de pitjor condició la dona o les filles envers els fills de sexe masculí. Aquestes atribucions desiguals i apriorístiques, basades en simples criteris de discriminació sexual, no són admissibles al nostre país, per la qual cosa s’haurà d’aplicar el sistema establert pel Codi de successions quan l’herència es compongui de béns immobles situats a Catalunya.

33. Amb França es pot produir el mateix conflicte, ja que, encara que també regula les llegítimes, ho fa de manera diferent a la llei catalana, i la successió es regeix, quant als béns mobles, per la llei del darrer domicili del causant, i quant als immobles, per la llei de la seva situació.

01 La contratacio 13/12/04 08:42 Página 44

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 45

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM: ANÀLISI DE LA LLEI 23/2003, DE 10 DE JULIOL* M. Rosa Llácer Matacás Professora titular de dret civil Universitat de Barcelona

LA TRANSPOSICIÓ DE LA DIRECTIVA 1999/44/CE DEL PARLAMENT EUROPEU I EL CONSELL EUROPEU, DE 25 DE MAIG DE 1999, SOBRE DETERMINATS ASPECTES DE LA VENDA I LES GARANTIES DELS BÉNS DE CONSUM

1.1.

LA CONSTRUCCIÓ DEL DRET DE CONSUM I DEL DRET CONTRACTUAL EUROPEU

Des de la perspectiva de la legislació comunitària, la regulació de les garanties en la venda de béns de consum es pot valorar com un instrument de la política de protecció dels interessos econòmics dels consumidors i de cohesió del mercat interior. El funcionament fluid del mercat únic demana que els consumidors puguin obtenir les mateixes garanties en qualsevol estat membre i que les seves normes siguin homogènies i garanteixin uns drets similars. La transposició de les directives persegueix aquesta finalitat, almenys pel que fa als mí* Aquest treball s’emmarca en el projecte «Codificación del derecho de consumo y arbitraje», finançat pel Ministeri d’Educació i Ciència (BJU 2003-0314).

45 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 45-92

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 46

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

nims que contenen.1 Justament, un dels objectius de l’estratègia en matèria de política dels consumidors per als anys 2002-2006 [COM (2002) 208 final, C 137/3] consisteix a garantir l’existència de condicions equitatives en els tractes transfronterers i a aplicar eficaçment les normes sobre protecció dels consumidors.2 Certament, el desenvolupament avançat del dret del consum converteix aquest en un referent en la codificació del dret contractual europeu, tal com evidencia l’annex I de la comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell sobre dret contractual europeu [Brussel·les, 11.07.2001, COM (2001) 398 final]. El dret del consum, tot i les seves especialitats, es pot convertir en un instrument d’integració,3 bé per si mateix (a través d’una convergència més gran en matèria de consum), bé coincidint amb el «marc comú de referència» suggerit per la Comis1. Tot i així, hi ha diferències considerables. En el context de la Directiva 1999/44/CE, el Decret llei portuguès 67/2003, de 8 d’abril, que transposa la Directiva, abasta els béns immobles i l’arrendament de béns de consum (cfr. art. 1.2 i art. 3). També arbitra una responsabilitat no subsidiària del productor en demanda de conformitat i regula l’acció de regrés del venedor contra el professional. La transposició italiana (que afegeix un llarg art. 1519 bis al Codi civil i mercantil, relatiu a la venda de consum) s’estén a la permuta. La reforma del dret d’obligacions en el BGB ha incorporat les vendes de consum (§ 474-479), però també ha modificat el contracte de compravenda (§ 434) i ha incorporat amb caràcter general la noció de manca de conformitat (§ 323). La comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell «Un derecho contractual europeo más coherente. Plan de acción» [Brussel·les, 12.2.2003, COM (2003) 68 final] recorda que el principi d’harmonització mínima continua essent un fre al desenvolupament d’estratègies de comercialització (p. 16). 2. L’art. 13 LGVBC conté una clàusula favorable a l’aplicació del dret comunitari transposat enfront del dret de tercers països. Però no evita qüestions relacionades amb vendes de consum fetes en un país comunitari, que poden quedar sotmeses a la seva llei nacional, i així ho reconeix el considerant (ct.) 20 de la Directiva. El Conveni de Roma de 1980, sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals, matisa les regles generals (lliure elecció de la llei aplicable i, subsidiàriament, llei de la residència habitual de la part que realitza la prestació característica, art. 3 i 4) en benefici de la llei del lloc de residència habitual del consumidor: 1) si el professional hi ha dirigit publicitat o comunicacions comercials personals i el consumidor fa en aquest país els actes per a la contractació; 2) si l’altra part o el seu representant hi reben l’encàrrec del consumidor, o 3) si, havent contractat a l’estranger, el viatge ha estat promogut pel comerciant amb aquesta finalitat. En aquestes circumstàncies, no es pot privar el consumidor de les disposicions imperatives vigents en el seu lloc de residència habitual. En canvi, la contractació electrònica es beneficia d’un nivell de protecció que abasta la determinació de la llei aplicable. Els oferents transfronterers tenen l’obligació de respectar múltiples lleis nacionals. En aquest sentit, l’art. 29 de la Llei 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic (LSSICE) presumeix que el lloc de celebració del contracte és el de la residència habitual del consumidor. Les vendes a distància per mitjans no electrònics se sotmeten al Conveni de Roma, però l’art. 48.1 de la Llei 7/1996, de 15 de gener, preserva l’aplicació del dret comunitari transposat, en fer irrenunciables els drets reconeguts en el capítol III de la Llei d’ordenació del comerç minorista (LOCM). 3. Vegeu S. GRUNDMAN, «Introduction», a M. C. BIANCA i S. GRUNDMAN (ed.), EU Sales Directive: Commentary, Antwerp, Oxford i Nova York, 2002, p. 26. Hem tingut ocasió de pro-

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 47

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

sió Europea.4 Ara bé, el gruix de la regulació contractual del consum, o bé abasta modalitats o tècniques de contractació (contractació a través de les condicions generals de la contractació, venda a distància, vendes fora d’un establiment mercantil, comerç electrònic), o bé regula «sectorialment» algun objecte o servei de consum (contractació a distància de serveis financers, aprofitament per torns de béns immobles, viatges combinats). La Directiva 1999/44/CE té un abast més general, atès que s’enfronta amb la regulació del contracte de compravenda (independentment de la tècnica de contractació) quan l’objecte és un bé moble corporal, és a dir, amb un àmbit d’aplicació molt extens. En efecte, és una norma no sectorial que abasta els criteris de compliment contractual. Els conceptes de conformitat i garantia són expandibles i adaptables a altres contractes de consum (per exemple, diferents tipus de serveis); per tant, contribueixen a conformar el règim general dels contractes de consum. També es poden traslladar a altres àmbits del dret privat, en una enriquidora interacció entre norma particular i norma general. És, doncs, inevitable interrogar-se sobre el paper de la Directiva 1999/44/CE en el camí de la codificació que ha emprès el dret europeu. El concepte de conformitat està cridat a configurar el concepte de compliment contractual, de manera que aquest ha acabat absorbint conceptes aliens i diferenciats, com ara el de sanejament per vicis ocults. Vist aquest potencial, el legislador espanyol podia transposar la Directiva amb intensitat diferent.5 Però la Llei 23/2003 s’ha liminunciar-nos sobre aquest tema a M. D. GRAMUNT FOMBUENA i M. R. LLÁCER MATACÁS, «La codificación del derecho contractual europeo: una encrucijada entre el derecho civil y el derecho de consumo», aportació al Pla d’acció de la Unió Europea «Un derecho contractual europeo más coherente» [Brussel·les, 12.2.2002, COM (2003) 68 final]. http://www.europa.eu.int/comm/consumers/ cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stakeholders_en.htm 4. Els conceptes de garantia i conformitat, ja consolidats, s’han d’inserir o de pressuposar en aquest marc comú o clàusula contractual tipus amb voluntat d’implantació en les transaccions en el mercat interior. Vegeu Propuesta de resolución del Parlamento Europeo sobre la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo titulada «Un derecho contractual europeo más coherentePlan de acción» (COM (2003) 68-2003/2093 (INI) (edició provisional 202/09/2003) i Council Resolution on «A more coherent European Contract Law», document del Consell núm. 12339/03 (22.IX.2003) (Presse, núm. 259). 5. Vegeu A. CARRASCO PERERA, E. CORDERO LOBATO i P. MARTÍNEZ ESPÍN, «Transposición de la Directiva comunitaria sobre venta y garantías de los bienes de consumo», Estudios sobre Consumo, núm. 52 (2000), p. 125 i seg.; A. M. MORALES MORENO, «Adaptación del Código civil al derecho europeo: la compraventa», a ÀREA DE DRET CIVIL, UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El dret civil català en el context europeu: Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa, 26 i 27 de setembre de 2002, Girona, 2003, p. 125 i seg.; N. FENOY PICÓN, «Cláusulas restrictivas de los derechos del consumidor en caso de incumplimiento: la disposición adicional 1ª-9 LGDCU», RCDI, núm. 668 (2001), p. 2503. En sentit crític, vegeu M. P. GARCÍA RUBIO, «La transposición de la Directiva 1999/44/CE al derecho español. Análisis del proyecto de ley de garantías en la venta de bienes de consumo», La Ley, 26-3-2003.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 48

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

tat a les vendes de consum de béns mobles corporals, amb la qual cosa compleix estrictament el mandat de la Directiva, sense plantejar una modificació més extensa del dret privat o en l’àmbit més reduït del consum. L’opció mereix algunes observacions, ja que assistim a una fragmentació del dret privat. En el Codi civil perdura una hipotètica distinció entre incompliment i sanejament per vicis ocults, mentre que en el dret del consum s’ha dibuixat una nova noció d’incompliment que inclou la manca de conformitat. Reformar el dret privat era, sens dubte, una opció laboriosa i probablement precipitada, atès que també el dret contractual europeu es troba en ple procés de construcció. En qualsevol cas, les propostes de codificació estan en la línia de la Directiva i accepten, de manera més o menys explícita, el concepte de conformitat.6 La Directiva introdueix aquest concepte de conformitat, aliè a la tradició jurídica espanyola, però ja incorporat en l’àmbit concret de la compravenda internacional de mercaderies (Convenció de Viena de compravenda internacional de mercaderies, signada el 1980 i ratificada per Espanya el 1991). En general, vol ser una norma respectuosa amb els drets nacionals, en particular amb els seus sistemes de responsabilitat. Així, doncs, no tracta el tema de la indemnització per danys i perjudicis, que la mateixa Llei 23/2003 deixa per a la llei general, és a dir, els codis civil i mercantil (segon paràgraf de la seva disposició addicional). Àdhuc la dinàmica de la reclamació queda a les mans dels estats: així, la Llei 23/2003 vol consolidar (amb una tècnica deficient) la distinció entre el termini de garantia i l’acció de responsabilitat, mentre que l’article 5.1 de la Directiva no qualifica ni pressuposa la naturalesa jurídica dels terminis. La Directiva també és respectuosa amb tot el que excedeix la venda de consum i no condiciona l’organització de les relacions entre venedor, intermediaris i productor, competència dels estats (art. 4 in fine). A més, dóna llibertat per a decidir la incorporació d’algunes qüestions que destacarem al llarg d’aquest treball, com ara la disponibilitat del termini de denúncia (ct. 19 i art. 5.2 Directiva) i la possibilitat de reduir l’import del preu en cas de resolució, en funció de l’ús de la cosa (ct. 15), de preveure terminis de suspensió o d’interrupció mentre es posa la cosa en conformitat (reparació/substitució, ct. 18) o d’instrumentar una acció directa contra els productors (ct. 23). La garantia comercial es preveu de manera molt general, atès que és voluntària i 6. Vegeu els articles 6:101 i 6:102 PECL (naixement i contingut de les obligacions contractuals), vinculats amb l’incompliment contractual (art. 8:101 i 8:103 PECL): O. LANDO i H. BEALE (ed.), Principles of European Contract Law: Parts I and II combined and revised, La Haia, Londres i Boston, Kluwer Law International, 2000. Vegeu també Giuseppe GANDOLFI (coord.), Code Européen des contrats: Avant-projet, vol. I, Milà, Dott. A. Giuffrè Editore, 2001, art. 92 i 11-114. També es palesa en la comunicació de la Comissió Europea al Consell i al Parlament europeus sobre dret contractual europeu [Brussel·les, 11.07.2001, COM (2001) 398 final].

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 49

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

que el seu contingut pot ser molt variat. En qualsevol cas, la Directiva és una disposició de «mínims» i permet adoptar disposicions més exigents (ct. 24). Fetes les consideracions anteriors, la Directiva representa un pas en la creació d’un substrat jurídic uniforme en l’àmbit de la Unió Europea en matèria de compliment contractual. En efecte, i prescindint un moment del sistema de «sanejament» en matèria de consum, el concepte de conformitat té un potencial superior que abasta el concepte mateix de compliment i modula la identificació de l’objecte.7 1.2.

LA LLEI ESTATAL 23/2003: FRAGMENTACIÓ LEGISLATIVA DE LA PROTECCIÓ DE L’ADQUIRENT I COEXISTÈNCIA AMB LA NORMATIVA AUTONÒMICA

Tal com hem dit, la Llei 23/2003 ha optat per regular només la venda de consum i admet que ha d’incorporar-se a la normativa general de defensa del consumidor, per la qual cosa habilita el Govern perquè, en el termini de tres anys, procedeixi a la refosa de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris (DF 4). La Llei mereix dues observacions generals. La primera és de caire dogmàtic i constata que la legislació espanyola ha quedat seriosament fragmentada, tot esperant que progressi la unificació del dret contractual europeu. La segona atén raons pràctiques: la Llei 23/2003 conté molts conceptes indeterminats, tant en la configuració de la conformitat com en l’ús dels recursos de sanejament, on deixa les decisions a les mans del subjecte dèbil de la relació: això en fa difícil l’aplicació quan el venedor no vol atendre les peticions del consumidor. Des d’aquest punt de vista, es converteix en un caliu de supòsits de mediació i arbitratge. Retornant a la primera observació, cal afegir que la compravenda privada està regulada (amb continguts i fonaments dogmàtics diferents) per diferents cossos legals: la Convenció de Viena (compravenda internacional de mercaderies), el Codi de comerç (aplicable als tractes entre comerciants), el Codi civil (aplicat a la compravenda entre particulars i, subsidiàriament, a la mercantil) i la Llei 23/2003, juntament amb la Llei general per a la defensa dels consumidors (quan implica un consumidor i un professional). El concepte de conformitat, que modifica els criteris de compliment contractual i transforma la naturalesa jurídica del sanejament, només existeix en la primera i la darrera de les normes esmentades. A més, la diversitat provoca una incongruència en la naturalesa del sanejament: si deriva de la manca de conformitat (cfr. art. 5.2 LGVBC), es 7.

A. M. MORALES MORENO, «Adaptación del Código civil», p. 111.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 50

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

vincula amb l’incompliment (en definitiva, art. 1124 CC), mentre que el sanejament per vicis ocults del Codi civil és una norma causal vinculada amb l’onerositat.8 Pel que fa a la venda de consum, el seu règim també queda dispers, atès que per a determinats productes encara caldrà conjuminar les normes civils amb les que en regulen la contractació de consum (per exemple, l’habitatge). D’altra banda, també cal valorar la llei de garanties en un estat on les comunitats autònomes han assumit competències en matèria de consum i, en particular, en aquelles que tenen competència exclusiva en matèria civil d’acord amb els articles 149.1.8 i 149.3 CE (cfr. DF 7 LGVBC). La doctrina del Tribunal Constitucional, limitant les possibilitats d’innovar del legislador autonòmic (STC 71/1982, de 30 de novembre, i STC 15/1989, de 26 de gener) ha perjudicat el desenvolupament harmònic del dret de consum autonòmic, a cavall del dret administratiu i del desenvolupament esporàdic de la seva competència en matèria civil.9 En les comunitats amb dret especial, l’única limitació s’ha de vincular amb les bases de les obligacions (STC 284/1993, de 30 de setembre), supraconcepte que, en qualsevol cas, designa un efecte del contracte, però no la seva regulació.10 Pressuposada la competència contractual, no hi ha cap inconvenient en el fet que les comunitats amb dret propi transposin directives comunitàries.11 En 8. Aquest és un tema important que, considerat de manera aïllada, pot bloquejar el desenvolupament del concepte de conformitat. En definitiva, el concepte de conformitat haurà de ser diferent en els contractes onerosos i en els gratuïts, i fins i tot haurà de traçar-se específicament per a cada contracte. És convenient no perdre de vista els orígens de les institucions, perquè allò que una persona pot esperar raonablement d’un contracte també està en funció de la seva estructura i la seva funció econòmica. Sobre aquest tema, em remeto a un treball meu anterior: «Les qualitats de l’objecte en les fases pre i postcontractuals: del sanejament a la conformitat (El compliment defectuós en dret de consum i dret civil europeu i estatal)», a ÀREA DE DRET CIVIL, UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El dret civil català en el context europeu: Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa, 26 i 27 de setembre de 2002, Girona, 2003, p. 299-320). 9. El Tribunal Constitucional determina que l’article 51 CE no és un títol competencial i, com que el consum és una matèria pluridisciplinària, analitza el tema tenint en compte l’assumpció de competències per part de les comunitats autònomes i els articles 148 i 149 CE. Si la intervenció legislativa en les matèries concurrents s’ha de judicar d’acord amb els criteris generals, les STC 71/1982, de 30 de novembre, i 15/1989, de 26 de gener, limiten la possibilitat d’innovar i expliquen que les disposicions autonòmiques adquireixin sovint una pàtina administrativa. 10. Sobre l’escàs valor legal —i el poc marge de regulació— que permet el concepte de base de les obligacions (art. 1088-1090 CC), vegeu F. BADOSA COLL, «La competència de la Generalitat de Catalunya i les bases de les obligacions contractuals», a El dret civil català en el context europeu: Materials de les Sisenes Jornades de Dret Català a Tossa, 1990, inèdit. 11. En aquest sentit, vegeu J. MARCO MOLINA, «La incorporación de directivas en materia de derecho patrimonial por el legislador catalán (La relación entre las directivas comunitarias y la actividad de las comunidades autónomas)», La Notaria, núm. 11-12 (2001), p. 35 i 43.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 51

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

aquest sentit, la Directiva 1999/44/CE implica una transformació conceptual que es propagarà inevitablement.12 A Catalunya, cal entendre parcialment derogada l’Ordre de 7 de maig de 1997, per la qual es regula la garantia dels vehicles automòbils usats, que l’exposició de motius té cura de vincular tant amb l’Estatut del consumidor com amb l’article 12.2 LOCM. La Llei 23/2003 estableix uns terminis de garantia incompatibles amb l’Ordre, però no afecta la vigència de l’obligació d’informar adaptada a la nova garantia (art. 1). Deixa sense resoldre les expectatives de conformitat de determinats béns, tal com veurem més endavant.13 Alguna llei usa l’expressió garantia en el sentit de «caució de responsabilitat per danys» (vegeu els art. 19.2 i 15 de la Llei 24/1991, de 29 de novembre, de l’habitatge). També cal remarcar que algunes lleis autonòmiques fan referència a l’obligació del venedor de lliurar una garantia escrita en la compra de productes de naturalesa duradora, normes preferentment aplicables i que estalvien els dubtes interpretatius suscitats pel desafortunat article 11.5 LGVBC (per exemple, art. 11 Llei de la comunitat autònoma de Canàries 3/2003, de 12 de febrer, de l’Estatut dels consumidors i usuaris;14 també, Ordre de 7 de maig de 1997, ja esmentada). La normativa autonòmica també garanteix els serveis (art. 16 Decret 147/1987, de 31 de març, pel qual es regula l’activitat industrial i de prestació de serveis en els tallers de reparació de vehicles automòbils, dels seus equips i components, article 3g i 4.1g del Decret 290/1995, de 28 de setembre, de prestació als consumidors i usuaris de serveis a domicili, i art. 15 del Decret 213/2001, de 24 de juliol, de protecció dels drets del consumidor i usuari en la prestació de serveis sobre els béns de naturalesa duradora).15 Aquestes disposicions reconeixen la garantia 12. La seva incidència immediata es manifesta, per exemple, en els requisits de la venda a distància —article 27 del Decret català 1/1993, sobre comerç interior— o en les normes de protecció dels interessos econòmics i del dret a la informació dels consumidors que conté la Llei catalana 3/1993, de 5 de març, de l’Estatut del consumidor (art. 7-9). 13. En el preàmbul indica que el (derogat) article 12.2 de la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç detallista, establia una excepció al termini mínim de sis mesos de garantia dels béns de consum duradors, si ho permetien la naturalesa del bé o les disposicions específiques per a béns o serveis concrets. La nova llei i la derogació prèvia de l’article 12.2 LOCM plantegen un seriós problema per als béns de segona mà o que tenen una vida útil inferior als dos anys. 14. Article 11. «Derechos reconocidos: [...] b) Garantía por escrito en la compra o adquisición de bienes o productos de naturaleza duradera y en la reparación de los mismos o de sus componentes, con la única exclusión de aquellos productos en los que su utilización implique un desgaste o deterioro, salvo que dicho desgaste o deterioro sea consecuencia de una deficiencia del bien o producto, de su reparación o de la calidad de los componentes empleados para llevar a cabo dicha reparación.» 15. Vegeu l’article 6 del Decret 26/2001, de 25 de gener, de Castella i Lleó, de protecció del consumidor; l’article 9 del Decret 255/1999, de 28 de desembre, de Castella-La Manxa, de prestació

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 52

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

de les peces canviades amb motiu d’una reparació. L’esmentat article 16.2 del Decret 147/1987, de reparació de vehicles automòbils, estableix un termini de garantia,16 «sens perjudici del fet que les peces incloses en la reparació tinguin un termini de garantia superior, per a les quals regeix el termini més gran.» El fet d’incorporar la peça al vehicle no elimina la seva garantia legal i el taller es considera des del doble vessant de prestador del servei (on la garantia de la seva activitat absorbiria la bondat de les peces) i de persona que introdueix la peça en el mercat (obligada, doncs, a garantir-ne la qualitat i a repercutir els supòsits de responsabilitat en el seu subministrador).17 2. 2.1.

LA GARANTIA EN LA VENDA DE BÉNS DE CONSUM LA RELLEVÀNCIA DE LA LLEI 23/2003 EN ELS RECURSOS JURÍDICS DE L’ADQUIRENT D’UNA COSA DEFECTUOSA O DE MALA QUALITAT

La Llei 23/2003 arriba després d’una evolució complexa dels recursos jurídics del comprador de coses defectuoses o que no compleixen les expectatives raonables del comprador. És sabut que les mancances del sanejament per vicis ocults (art. 1484 i seg. CC) en dificulten la viabilitat i, de fet, són l’origen de la recerca d’alternatives per a satisfer els interessos dels compradors. Podem resumir aquestes mancances en tres punts: el petitum es limita a la rescissió del contracte i a la rebaixa del preu (art. 1486.1 CC), només és possible obtenir indemnització si el venedor coneixia el defecte (dol in contrahendo, absolutament inusual en les adquisicions en establiments comercials, article 1486.2 CC) i el termini de caducitat no és operatiu, perquè es redueix a sis mesos des del lliurament del bé (art. 1490 CC). És comprensible que els interessos dels adquirents (no només dels consumidors) es canalitzessin vers la resolució per incompliment. Per a arribar a aquest resultat, va caldre construir un pas intermedi i ampliar el concepte d’aliud pro alio (cfr. art. 1166 CC) a les qualitats de l’objecte i construir la noció d’inhabilitat funcional: una cosa que manca de les qualitats usuals i no permet obtenir de l’objecte la utilitat que li és pròpia, constitueix un incomplials consumidors i usuaris de serveis a domicili, i l’article 8 del Decret 73/1999, de 19 de juliol, de Cantàbria, de serveis a domicili. 16. Les reparacions gaudeixen d’una garantia de tres mesos o de dos mil quilòmetres. Als vehicles industrials, els correspon una garantia de quinze dies. 17. Consideració que, certament, comporta problemes entre aquests professionals si els criteris del productor de la peça divergeixen de l’opinió del prestador del servei, que vol repercutir el cost de la prestació de la garantia.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 53

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

ment.18 Els avantatges són importants en un sistema que acaba admetent la indemnització per danys i perjudicis (se sol eludir el plantejament culpabilista de l’art. 1101 CC quan el venedor és un professional) i, sobretot, disposa del termini general de prescripció de les accions personals, de quinze anys, excessiu a parer nostre (art. 1964 CC).19 El règim de la garantia legal dels béns de consum que introdueix la llei general 26/1984 va significar un avenç en diversos sentits. En primer lloc, incorpora les prestacions pròpies —i esperables— de les coses en el compliment (art. 8 LCU): l’objecte s’identifica clarament per les seves qualitats, tant si és una cosa específica com si és una cosa genèrica i especificada posteriorment.20 El contingut de la garantia també s’adapta a l’àmbit del consum (primer pertoca la reparació i, després, la substitució o la resolució, a elecció del consumidor) i s’admet la reparació dels danys i perjudicis (art. 11.3a LCU). Finalment, i sobre la base discutida de l’article 27.2 LCU, es construeix la responsabilitat solidària de venedor i productor, avantatjosa per al consumidor. De manera sorprenent, el termini no es va considerar fins a l’any 1996, quan l’article 12.2 de la Llei d’ordenació del comerç minorista el va fixar de nou en sis mesos a comptar des de la data de recepció del bé, període que, a tot estirar, es pot interpretar com de garantia, reservant el termini general de prescripció per a exercir l’acció de responsabilitat. La Llei 23/2003, que culmina aquest procés, incrementa la protecció del consumidor, però també comporta algunes pèrdues. Introdueix el concepte de conformitat (més extens que l’absència de defectes), vinculat a les obligacions del venedor, i consolida el de garantia com una forma de responsabilitat objectiva el contingut de la qual són diverses formes de sanejament. Tal com veurem, la manca de conformitat es recondueix a un concepte ampli d’incompliment contractual (cfr. art. 1.1 LGVBC i 8.1 LCU). Però el fonament i la dinàmica propis de la garantia justifiquen el tractament separat d’aquesta. La garantia també es modifica pel que fa al seu contingut (s’hi inclou la rebaixa del preu considerada en l’art. 1486 CC, però que l’art. 11.3 LCU oblidava) i al seu ordre (l’adquirent té dues opcions: reparació o substitució i resolució o rebaixa). La Llei no vol considerar la reparació dels danys i perjudicis: es limita a construir les bases del compliment i un sistema merament objectiu, sense entrar en els criteris d’indemnització, que deixa a la Llei general (disposició addicional, segona part). També es proposa ordenar la qüestió dels terminis, amb una transposició poc 18. Vegeu la STS de 23 de maig de 1991 (RJ 1991\3784). 19. Tingueu en compte l’article 121-20 de la Primera llei del Codi civil de Catalunya, que fixa un termini de prescripció general de les pretensions de deu anys. 20. Vegeu T. RUBIO GARRIDO, «La “garantía” del art. 11 LCU», ADC (1990), p. 888 i seg.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 54

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

acurada de la Directiva. Finalment, crida l’atenció l’acció de reclamació contra el productor, opció clarament contrària a la solidaritat que la jurisprudència havia consolidat. La Llei 23/2003 (disposició addicional) també vol limitar la superposició de les normes de consum i les normes generals i es declara incompatible amb el sanejament del Codi civil. No obstant això, no s’aïlla de l’àmbit de l’article 1124 CC, ja que no regula la resolució, que cal construir al voltant de la norma general. Amb la regulació anterior (i com que la llei especial no exclou la general) era possible, i fins i tot freqüent, acumular els articles 8, 11 i 27 LCU i 1124, 1101 i 1964 CC, sense excloure la possibilitat de plantejar la demanda basada en els articles 1484 i 1486 CC (únic mitjà per a obtenir la rebaixa del preu).21 Actualment, la venda de consum s’ha convertit en un compartiment estanc en relació amb l’exercici del sanejament general per vicis ocults (art. 1484 i seg. CC). Probablement, el legislador és conscient de la diferència de plantejaments i es mostra prudent en l’espera d’una opció legislativa unitària. Però l’efecte immediat de la decisió és la fi dels esforços inútils per a diferenciar la inhabilitat funcional i el vici ocult propi del sanejament (en funció de la gravetat del defecte o de l’aparició cronològica),22 i deixa pendent de reforma la disposició addicional I.9.2 LCU, que pressuposa la compatibilitat de remeis. La Llei consolida el concepte de garantia, però conserva l’expressió tradicional de sanejament per a designar el conjunt de recursos del comprador per a articular la conformitat (art. 5.2 LGVBC). Com tota norma de consum, la Llei 23/2003 té naturalesa imperativa, i són nuls la renúncia prèvia als drets que reconeix i els actes fraudulents (art. 4.2 LGVBC; cfr. art. 1485.2 CC). Naturalment, les clàusules en aquest sentit serien abusives i nul·les de ple dret (art. 8.2 LCGC i art. 10 bis LCU).23 Com que es tracta d’una llei de mínims, la garantia legal es pot ampliar, i aquesta és la característica essencial de la garantia comercial (cfr. art. 11.1 LGVBC). La imperativitat de la Llei es reforça amb el coneixement dels drets legals. Amb aquesta finalitat, l’article 11.2 LCU establia que la garantia escrita havia d’acompanyar els béns de naturalesa duradora. La redacció desencertada de l’article 11.5 LGVBC posa actualment en dubte la pervivència d’aquesta obligació 21. Vegeu la STS de 18 de març de 1995 (RJ 1985\1964) i de 17 de juny de 1994 (RJ 1994\4923), i SAP de Navarra 240/2003, de 20 d’octubre (JUR 2003\270387). 22. J. HUET, Les principaux contrats spéciaux: Traité de Droit civil [L. Ghestin (dir.)], París, 1996, p. 181-182. 23. El ct. 22 de la Directiva exclou els pactes limitatius de la protecció legal i indica que el principi s’ha d’aplicar a les clàusules per les quals el consumidor es declara coneixedor de totes les manques de conformitat del bé. Vegeu la SAP d’Alacant 581/2001, de 14 de novembre (JUR 2002\24301).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 55

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

d’informar en aquesta classe de béns. L’esment de la formalització escrita o en suport durador no queda ben situat sistemàticament parlant, ja que la llei sembla que l’exigeixi només quan els béns duradors gaudeixin de garantia comercial. Tot i la conveniència d’aprofitar la refosa legal (disposició final quarta LGVBC) per a aclarir aquesta qüestió (preocupant des de l’òptica dels expedients sancionadors de l’Administració), no veiem intenció limitadora en una llei tuïtiva i que no pot contradir el dret essencial del consumidor a la informació (art. 9 EC i 13 LCU).24 D’altra manera, quedaria sense sentit l’article 11.3c LGVBC, que inclou en el contingut necessari de la garantia comercial, l’advertiment que no afecta els drets legals del consumidor. 2.2.

L’OBLIGACIÓ DE LLIURAR UN BÉ CONFORME AL CONTRACTE: COMPLIMENT, GARANTIA I SANEJAMENT

La Llei 23/2003 obliga el venedor a lliurar un bé conforme al contracte de compravenda (art. 1.1 LGVBC). D’aquesta manera, amplia el concepte de compliment i consolida la línia iniciada amb l’aplicació dels articles 8 i 11.3 LCU, interpretats conjuntament amb l’article 1124 CC.25 El venedor abandona definitivament la posició de qui està obligat a sanejar, és a dir, a suportar l’exercici dels recursos legals vinculats amb la causa onerosa, per tal de recuperar l’equilibri econòmic del contracte. Els recursos ja no se situen fora del contracte, que, un cop executat, es revela lesiu, sinó que deriven del contingut de l’obligació del venedor. Els criteris generals del compliment de les obligacions del venedor queden delimitats pel compliment temporal (lliurar la cosa en el temps i el lloc pactats) i pel compliment material. Aquest inclou dos referents: la identitat (lliurar la cosa pactada, art. 1166 CC) i la conformitat («lliurar una cosa conforme amb el contracte de compravenda en els termes establerts per la llei»). El concepte de 24. En aquest sentit, vegeu el «Dictamen sobre la obligación de formalizar por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera los derechos que la Ley de garantías en la venta de bienes de consumo concede al consumidor ante la falta de conformidad con el contrato en los bienes de naturaleza duradera», a iniciativa de l’Institut Nacional del Consum, amb l’informe previ de la Direcció General de Política Legislativa i Cooperació Jurídica Internacional del Ministeri d’Economia i conforme al procediment adoptat per la 8a Conferència Sectorial de Consum (CG/01/04): http://www.consumo-inc.es/novedad/. El dictamen destaca que l’obligació d’informar per escrit al comprador sobre els seus drets legals és una obligació de naturalesa administrativa, ja que, per a reclamar, el consumidor en té prou amb la factura, el tiquet o l’albarà. 25. Vegeu la SAP de València 675/2000, de 31 de juliol (JUR 2000\298213), la SAP de Palència 267/2001, de 31 de juliol (AC 2001\2312), i la SAP de Navarra de 5 d’abril de 2001 (JUR 2001\171661).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 56

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

conformitat ha de contribuir a reintegrar el concepte d’aliud pro alio a la identitat en sentit estricte, almenys en les vendes de consum (en altres àmbits del dret privat, l’aliud encara es compon d’un conjunt de supòsits absolutament matisables). Són les paradoxes de la fragmentació del dret privat en sistemes d’inspiració diferent.26 Cal diferenciar, doncs, entre la identificació de la cosa per les parts (que inclou l’existència d’unes qualitats i unes prestacions esperables, que ignoren si es revelaran certes) i el compliment contractual, que, en relació amb l’objecte, es descompon en la identitat de la cosa i la conformitat d’aquesta. La identitat se sotmet als esquemes clàssics de compliment (manca de lliurament o lliurament d’aliud, qualificats per un criteri d’imputació subjectiu: negligència, art. 1101 i 1104 CC). La conformitat es desvincula de la imputabilitat: la garantia legal designa l’assumpció de la manca de conformitat pel venedor (art. 4.1 LGVBC),27 és quelcom objectiu.28 De manera que cal examinar la noció de compliment en el sentit següent: una cosa és l’absència de compliment fortuïta quan el deutor ha fet tot allò exigible per a dur a terme la prestació, i una altra és la manca de conformitat del bé, ignorada per un venedor que en roman responsable.29 No 26. No obstant això, en el context de les vendes de consum, la línia entre aliud i manca de conformitat no sempre es traça amb claredat: la inadequació d’un bé que s’identifica amb la mostra o el model pot ésser evident en el moment de la seva recepció, mentre que la conformitat es fa palesa amb el temps i justifica el termini de garantia. El criteri nítid que alguna doctrina havia cregut detectar entre incompliment i vicis també s’esvaeix: vegeu J. HUET, Les principaux contrats, p. 181. 27. Curiosament, l’expressió garantia només es refereix a la garantia legal en el títol de la Llei 23/2003. Després, la Llei la designa al·ludint als mitjans de sanejament. En canvi, la garantia convencional coincideix (art. 11 LGVBC) amb la definició de la Directiva (art. 1.2e: «[...] todo compromiso asumido por un vendedor o productor sin coste suplementario, de reembolsar el precio pagado por un bien de consumo, de sustituirlo, de repararlo o de ocuparse del modo que fuere del bien en caso de que no corresponda a las condiciones enunciadas en la declaración de garantía o en la publicidad correspondiente»). 28. Connecta amb la dicció garantia del codi francès provinent de POTHIER (Traité du contrat de vente, París, 1827, núm. 203), que va transformar els recursos del comprador d’una cosa defectuosa en obligacions del venedor. En definitiva, es retroba l’obligació unilateral o implícita d’origen consuetudinari d’assegurar la lleialtat de la cosa lliurada. Vegeu, en aquest sentit, Ch. LOYSEAU, Traité de la garantie des rentes, París, 1668, cap. 1, núm. 2-9. 29. El venedor només pot assumir la càrrega d’un comportament diligent posterior a la celebració (art. 1094 CC), que inclou la substitució de la cosa, si és possible, per a complir l’obligació de conformitat. La SAP d’Àlaba 263/2000, de 12 de juliol (AC 2000\1865), indica en el seu FD 4t: «Hemos visto que descartadas causas fundamentalmente relativas a la calidad de la moqueta y a su instalación, aun cuando no se conocen con exactitud cuáles son las causas de la aparición del «shading», lo cierto es que se trata de un fenómeno que se viene observando desde que se conocen las moquetas y que es conocido en el ámbito de los distribuidores y de los profesionales del sector [...]. No dándose culpa alguna en el actor, quien acudió a un profesional del sector, no es de recibo pre-

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 57

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

obstant això, queda una idea de compliment aglutinador, perquè es recondueix a totes les obligacions del venedor.30 Encara es podria afegir l’observació clàssica que qualifica d’impossible l’obligació de lliurar una cosa sense defectes.31 En qualsevol cas, si lliurar una cosa conforme no és una obligació impossible, mai no es pot tenir la certesa d’haver-la complert. El comprador identifica l’objecte contractual d’acord amb unes expectatives raonables, i el venedor ni tan sols pot assegurar-les posant-hi tots els mitjans al seu abast. Des de la perspectiva d’un codi llatí, podríem dir que el venedor és més garant que no pas responsable. El seu objectiu és ordenar els mitjans per a «posar la cosa en conformitat», activitat que recupera el nom tradicional de sanejament (no com a institució pròpia i diferenciada, sinó com a forma de designar els mecanismes per a recuperar la conformitat).32 La translació d’un remei d’inspiració saxona33 a un ordenament llatí causa unes disfuncions que caldrà tenir en compte en una futura unificació del dret contractual, tant pel que fa a la dinàmica del compliment contractual, com pel que fa a la reproducció de la garantia en altres figures. D’una banda, representa inserir un remei objectiu en un sistema basat encara de manera preponderant en la imputabilitat (cal veure com s’ha d’encaixar-hi la indemnització per danys i tender que aquél peche con las consecuencias siquiera en parte de un fenómeno sobre cuya posible aparición o riesgo no se le advirtió ni informó en absoluto, riesgo que sin embargo era conocido por dicho profesional, sin perjuicio de que efectivamente no pudiera prever que en este concreto supuesto fuera a materializarse, asumiendo pese a ello el encargo y consecuentemente el riesgo desde el momento en que no advirtió del mismo al consumidor.» 30. La Llei, tot i incidir en l’obligació del venedor, no parla mai de compliment i es titula «llei de garanties». J. AVILÉS GARCÍA, «Problemas de derecho interno que plantea la incorporación y aplicación de la Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo», Actualidad Civil, núm. XLIX (2000), destaca que l’incompliment és una «idea que puede aglutinar, con eminente carácter práctico, casi todos los problemas jurídicos que tienen su origen en la falta de cumplimiento dentro de los términos previstos en un contrato (ausencia de cumplimiento, cumplimiento defectuoso, retraso, etc.).» 31. L. MENGONI, «Profili di una revizioni della teoria sulla garanzia per i vizi nella vendita», Rivista di Diritto Commerciale, 1953, p. 3-4. 32. La versió francesa conté les expressions garantie i dedommagement. 33. Vegeu A. M. MORALES MORENO, «Comentario al artículo 35», a L. DÍEZ-PICAZO (dir.), La compraventa internacional de mercaderías: Comentario de la Convención de Viena, Madrid, 1998, p. 290-291. Vegeu Harvey MCGREGOR, Contract Code: Proyecto redactado por encargo de la Law Comission inglesa, Barcelona, J. M. Bosch, 1997 [traducció i nota preliminar de J. M. de la Cuesta Sáenz i C. Vattier Fuenzalida]. L’article 301 del projecte indica: «La parte de un contrato que deja de cumplir por completo cualquier obligación que le incumbe o la cumple tardíamente o sólo en parte, o de cualquier otro modo que no se ajuste a sus obligaciones, incurre en incumplimiento del contrato.» MCGregor (p. 82) apunta que, des d’aquest punt de vista global, no hi hauria cap diferència entre l’incompliment total i l’incompliment parcial o defectuós.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 58

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

perjudicis, cfr. disposició addicional Llei 22/2003).34 D’altra banda, un remei vinculat a la manca de conformitat només escau en els contractes onerosos35 i acabarà essent un remei ad hoc per a cada contracte (les bases per als contractes de consum són a l’art. 8.1 LCU). Per a ubicar la manca de conformitat en el context obligacional cal ampliar la perspectiva del contracte i considerar-lo un «programa econòmic per les parts»36 o un tot, la ruptura del qual justifica la responsabilitat. 3. 3.1.

L’ÀMBIT D’APLICACIÓ DE LA LLEI L’ÀMBIT D’APLICACIÓ SUBJECTIU: EL CONCEPTE DE CONSUMIDOR

La Llei 23/2003 es presenta com una norma de consum amb un àmbit subjectiu conformat per un venedor37 i un consumidor. La Llei considera venedora la persona física o jurídica que ven béns de consum en el marc de la seva activitat professional, i defineix el consumidor per mitjà d’una remissió a la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris. Evidentment, cal contextualitzar la Llei en funció del concepte de consumidor en cada comunitat autònoma.38 La remissió explícita a la definició de la Llei 26/1984 no ha de provocar proble34. A. M. MORALES MORENO, «Comentario al artículo 35», p. 292. 35. En aquest punt, la història ha de conservar un valor explicatiu. Tot remei dotat d’objectivitat queda ben proper al sanejament. I, en el fons, recuperant les condicions del bé, busca satisfer l’interès econòmic del comprador en el contracte (per exemple, amb un bé equivalent o una rebaixa, art. 8 LGVBC). No obstant això, el canvi de referent es palesa amb detalls significatius: la manca de conformitat ha d’ésser preexistent al lliurament (art. 9.1.2 LGVBC): el moment de referència no és la perfecció del contracte, tal com entenem que correspon al sanejament (per raó de la seva naturalesa causal). Ara bé, el coneixement de la manca de conformitat pel comprador, que elimina la responsabilitat del venedor, no se situa en el lliurament, sinó en el moment anterior de la celebració (art. 3.3 LGVBC). 36. En aquest sentit, vegeu M. ALONSO PÉREZ, «Aproximación a la idea de contrato (apoteosis y declive de la autonomía privada)», a E.A. FABIÁN CAPARRÓS (ed.), Responsa Iurispetitorum Digesta, vol. V, Salamanca, Universitat de Salamanca, 2003, p. 21. 37. A Catalunya, l’article 1.2 de la Llei 3/1991, de 5 de març, de l’Estatut del consumidor (EC), inclou l’Administració pública. El règim per a reclamar responsabilitat serà el contenciós administratiu o el que derivi de la llei que regeix el contracte d’acord amb la Llei de contractes de l’Administració pública (cfr. art. 144 i 145 LRJAP i art. 7 i 9 LCA). 38. L’article 1.2a de la Directiva manté un criteri encara més restrictiu, en consonància amb altres normes comunitàries i amb la jurisprudència del Tribunal de la Unió Europea. En relació amb les diverses accepcions del terme consumidor, em remeto al meu treball «El concepto de consumidor. Notas en torno al art. 9 del Código europeo de los contratos», REGAP, núm. 34 (2004).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 59

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

mes especials d’interpretació, atès que les lleis autonòmiques, independentment de la seva vestimenta, administrativa o civil, han de fixar el seu àmbit d’aplicació subjectiu.39 La llei catalana considera el concepte de consumidor de manera més oberta que la llei estatal. No el defineix de manera positiva i negativa (art. 1.2 i 3 LCU, respectivament), sinó com un simple destinatari final de béns per al consum particular, familiar o col·lectiu (pressuposat el caràcter professional del venedor, art. 1.2 EC). Com que manca tota referència al seu caràcter de «destinatari final», s’obre una via interpretativa que, en el cas que ens ocupa, permetria ampliar l’àmbit d’aplicació de la garantia de béns de consum al consum col·lectiu quan els productes «s’integren» en un procés empresarial sense transformació o explotació i esgoten la seva vida útil.40 En efecte, una cosa és destinar els béns als empleats o clients d’una empresa per a cobrir necessitats vitals o finalitats que no tenen relació amb l’activitat principal (per exemple, la compra o instal·lació d’ascensors, calefacció o aire condicionat),41 i una altra és la seva integració empresarial rellevant (incorporació), que no n’esgota la vida útil (per exemple, la compra d’una impressora per a una empresa de publicació o la d’herbicides per a una SAT de productes agrícoles). La mateixa anàlisi mereixen les persones jurídiques, que moltes lleis autonòmiques consideren consumidores quan són fundacions o entitats sense ànim de lucre.42 39. La STC 15/1989, de 26 de gener, analitza la qüestió des del vessant de la competència exclusiva en matèria de consum i reconeix la manca d’eficàcia directa de la legislació estatal quan hi ha desenvolupament autonòmic. Vegeu I. FREIXAS GUTIÉRREZ, «Abast de les competències de la Generalitat de Catalunya en matèria de protecció de consumidors», a ÀREA DE DRET CIVIL, UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El futur del dret patrimonial de Catalunya: Materials de les Desenes Jornades de Dret Català a Tossa, València, 2000, p. 117. 40. En aquest mateix sentit, vegeu I. FREIXAS GUTIÉRREZ, «Abast de les competències», p. 124. 41. Vegeu la SAP de Barcelona de 22 de març de 2000 (JUR 2000\189171): «Cuando una empresa compra para sus posibles clientes productos de consumo (ej. productos de limpieza o higiene para los servicios, productos de ventilación u otros semejantes), se coloca en situación de consumidor ya que no comercia ni engloba en su cadena productiva ese bien o ese servicio, sino que simplemente se vale de él como una necesidad más a cubrir en atención al cliente, pero no forma parte ni el bien ni el servicio de lo que es específicamente su actuación profesional» (FD 2n). La SAP de Jaén de 22 de març de 1999 (AC 1999\4248) reconeix la qualitat de consumidora a una empresa dedicada a elaborar i comercialitzar farines i derivats, atès que considera que no integra el servei de manteniment dels ascensors en el seu procés productiu. Sosté el criteri restrictiu A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Ámbito de aplicación de los derechos de los consumidores en la LGDCU», a A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Estudios jurídicos sobre la protección de los consumidores, Madrid, 1987, p. 130. 42. Seran consumidores sempre que no integrin el bé adquirit en un procés de producció, atès que entre les seves activitats figura la gestió directa d’activitats econòmiques (art. 24 Llei 50/2002, de 26 de desembre, de fundacions, i art. 36 Llei catalana 5/2001, de 2 de maig, de fundacions).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 60

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

3.2.

ÀMBIT D’APLICACIÓ OBJECTIU: COMPRAVENDA DE BÉNS MOBLES CORPORALS DESTINATS AL CONSUM PRIVAT

La Llei 23/2003 s’aplica a la venda de béns mobles corporals destinats al consum privat.43 En principi no afecta els serveis, que disposen de regulació i garantia pròpia,44 però el seu camp d’aplicació abasta el subministrament de béns que s’hagin de produir o fabricar (art. 2.1 LGVBC) i la instal·lació inclosa en el contracte de compravenda (cfr. art. 3.2 LGVBC). Tampoc no afecta la compravenda d’habitatge, bé que figura en el Reial decret 1507/2000, d’1 de setembre, que actualitza el catàleg de productes i serveis d’ús comú, ordinari i generalitzat, i de béns de naturalesa duradora. El règim contractual de l’habitatge s’ha de reconduir encara a l’incompliment i la integració publicitària del contracte (cfr. art. 8 LCU, art. 19 Llei 24/1991, de 29 de novembre, de l’habitatge, i art. 1124, 1101 i 1484 CC).45 Noteu que, almenys per a la garantia comercial (i en l’espera de remodelar la Llei general 26/1984), la Llei 23/2003 conserva la categoria dels «béns de naturalesa duradora», aliena a la Directiva.46 S’han exclòs, per raons d’oportunitat, l’aigua o el gas no envasats per a la venda en volum delimitat o en quantitats determinades, i l’electricitat. Són béns corporals susceptibles de subministrament que admetrien formes de sanejament, però el seu règim es deixa a les normes generals reguladores del servei. La naturalesa d’alguns béns no exclou, però limita, algunes modalitats de sanejament (per exemple, els béns no fungibles o de segona mà no són substi43. L’expressió bé de consum no es correspon amb cap categoria jurídica, a diferència del bé moble corporal, oposat a l’incorporal, reflectit en l’article 336 CC: vegeu J. MARCO MOLINA, «La garantía legal sobre los bienes de consumo en la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo», RCDI, núm. 674 (2002), p. 2287. 44. Vegeu el RD 58/1988, de 29 de gener de 1988, sobre «Aparatos domésticos. Protección de los derechos del consumidor», i el RD 1457/1986, de 10 de gener, que «regula la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos, de sus equipos y componentes» (en l’àmbit català, vegeu el Decret 147/1987, de 31 de març, pel qual es regula l’activitat industrial i de prestació de serveis en els tallers de reparació de vehicles automòbils, dels seus equips i els seus components, el Decret 290/1995, de 28 de setembre, de prestació als consumidors i usuaris de serveis a domicili, i el Decret 213/2001, de 24 de juliol, de protecció dels drets del consumidor i usuari en la prestació de serveis sobre els béns de naturalesa duradora). 45. La responsabilitat per danys constructius ha quedat absorbida per la Llei 38/1999, de 5 de novembre, d’ordenació de l’edificació, que, no obstant això, no ha derogat l’article 15 de la Llei catalana de l’habitatge. 46. Sobre la superació del concepte de bé de naturalesa duradora, reflectit per l’article 11.2 i pels reials decrets 287/1991 i 1507/2000, vegeu L. A. SANZ VALENTÍN, «En torno al concepto de bienes de naturaleza duradera y su incardinación en las garantías de la venta», ADC, vol. III (2003), p. 1361.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 61

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

tuïbles, art. 6g LGVBC). La Llei 23/2003 s’aplica als béns de segona mà venuts per un professional, als béns produïts i venuts per qui manufactura (així, doncs, sempre que l’arrendament d’obra conclogui amb el lliurament d’una cosa confeccionada, sigui o no a mida), i als béns peribles de naturalesa no duradora, en particular els aliments. La Llei els comprèn, però, atesa la naturalesa d’aquests productes, cal plantejar-ne les expectatives de conformitat (cfr. art. 3.1d LGVBC) i de sanejament (per exemple, la presumpció de manca de conformitat originària —art. 9.1 LGVBC— i les opcions de sanejament —art. 5.1 LGVBC). Per raó del contracte s’exclouen les vendes judicials i les subhastes administratives a les quals els consumidors puguin assistir personalment.47 Pot considerar-se que la funció de l’Estat no consisteix a posar el bé en circulació, sinó a tramitar-ne la venda per motius diversos. No s’exclouen les subhastes mercantils organitzades per professionals i regulades en els articles 56 i següents de la Llei d’ordenació del comerç minorista. La seva reforma recent per la Llei 47/2002 (que en va modificar l’art. 61.2) fa responsable solidària l’empresa subhastadora, juntament amb el titular del bé, de la falta de conformitat amb l’anunci de la subhasta i dels vicis o defectes ocults de la cosa venuda si ha infringit l’obligació legal d’informar (art. 58 LOCM).48 La Llei tampoc no s’aplica als contractes gratuïts. Fem aquest advertiment en dos sentits. En primer lloc, per cridar l’atenció sobre la impossibilitat de traslladar-los indiscriminadament el concepte de conformitat. Però, també, per a estendre la Llei 23/2003 a tots aquells regals o promocions del venedor que es puguin vincular amb una venda (art. 35 del Decret legislatiu 1/1993, de 9 de març, que aprova el text refós de la Llei catalana de comerç interior, i art. 33 i 34.1d LOCM). Creiem que el sanejament s’ha d’exigir al subministrador del regal obtingut amb punts o concursos quan l’activitat és mediatament onerosa (es tracta d’un oferiment unilateral amb finalitat de lucre que demana una compra 47. L’article té un àmbit superior al de l’article 1.2b de la Directiva. Noteu que la llei omet les subhastes notarials, que haurien de quedar incloses en l’excepció, molt properes a les judicials pel seu caràcter públic i per la intervenció de fedatari. Pensem en l’execució del dret real de retenció d’una cosa moble o de penyora (art. 7 i 19 Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia). 48. L’empresa de subhastes pot ser la propietària de la cosa o no. Si només fa de mitjancera, el propietari pot ser, a la vegada, un professional que es val de la subhasta per a alienar el bé, o un particular que pot considerar-se consumidor respecte a l’empresa subhastadora. No creiem que l’article 61 atorgui vis atractiva al mitjà de venda, sinó que el propietari-venedor conserva la seva qualitat de particular i només respondria d’acord amb el Codi civil i amb la seva intervenció en la descripció de la cosa. Creiem que l’al·lusió a la solidaritat és impròpia, ja que l’objecte del deute solidari pot resultar diferent, diversitat que no encaixa en el sentit de l’article 1140 CC (LACRUZ BERDEJORIVERO HERNÁNDEZ, Elementos de derecho civil, tom II, Derecho de obligaciones, vol. I, Madrid, Dykinson, 2003, p. 33).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 62

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

prèvia per part del consumidor). És un cas excepcional que justificaria una demanda ex article 4 LGVBC (i no per la via indirecta de l’art. 10 LGVBC, que pressuposa una compra ordinària enfront d’un únic venedor que no lliura directament el regal). La Llei 23/2003 no limita el seu àmbit d’aplicació a la compravenda. Malgrat el seu títol, també abasta l’arrendament d’obra, implícit en els contractes de subministrament de béns de consum que s’hagin de produir o fabricar (art. 2.1 LGVBC). El lliurament o subministrament del producte acabat marca el compliment del contracte d’arrendament i l’inici de la garantia sobre un producte que ha de ser conforme, en el sentit de l’article 3 LGVBC.49 Aquest article posa en relleu la diferència existent entre compliment de l’obligació de lliurar i garantia, que la Llei vol unir en un mateix concepte global de compliment (cfr. art. 1.1 LGVBC). D’altra banda, la manca de conformitat pot provenir del servei d’instal·lació, quan està funcionalment vinculada amb la compravenda i l’ha dut a terme el venedor o s’ha fet sota la responsabilitat d’aquest (art. 3.2 LGVBC; per exemple, la instal·lació de mobles de cuina o de piscines prefabricades).50 La disposició comprèn també la instal·lació defectuosa pel mateix consumidor quan derivi d’un error en les instruccions de muntatge, escrites o en altres suports (electrònic, vídeo…), que tant pot provenir d’una explicació equivocada, insuficient o mal adaptada a la preparació mitjana que correspon a un consumidor, com d’una mala traducció. És dubtós que la Llei abasti altres contractes onerosos que comportin l’obligació de lliurar una cosa (cfr., en canvi, art. 1553 CC) i no es puguin qualificar de venda.51 Per exemple, l’arrendament financer o leasing, concepte que algunes sentències no consideren contrari al concepte de consumidor.52 Caldria fer una interpretació extensiva de la Llei, més enllà del seu àmbit d’aplicació manifest, del de la mateixa directiva i de la intenció d’una transposició restrictiva. La manca d’un plantejament global de l’execució contractual ha de conduir a negar força expansiva a la garantia per manca de conformitat més enllà de la mateixa llei. 49. Vegeu M. P. PERALES VISCASILLAS, «Hacia un nuevo concepto del contrato de compraventa: desde la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías hasta y después de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías en la venta de bienes de consumo», Actualidad Civil, núm. LXIV (2003). 50. En relació amb les piscines, vegeu la SAP de Cadis de 24 gener de 1997 (AC 1997\29). 51. Sobre l’aplicació de la Directiva 99/44/CE a tota modalitat de venda (a termini, a distància, etc.), vegeu A. LUNA SERRANO, «Article 1: scope and definitions», a M. C. BIANCA i S. GRUNDMAN (ed.), EU Sales Directive: Commentary, Antwerp, Oxford i Nova York, 2002, p. 96. 52. Relatives a l’apreciació de clàusules abusives, vegeu la SAP de Palència 280/2002, d’11 de novembre (JUR 2003\63190), la SAP de Pontevedra 198/1996, de 12 d’abril (AC 1996\784), i la SAP de Màlaga 122/2001, de 19 de febrer (JUR 2001\165542).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 63

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

4. 4.1.

EL CONCEPTE DE MANCA DE CONFORMITAT ELS SUPÒSITS DE CONFORMITAT AMB EL CONTRACTE I LES PRESTACIONS DEL BÉ

Tal com resulta de l’article 3 LGVBC, el concepte de conformitat és bastant més extens que l’absència de defectes i l’aptitud per a l’ús ordinari, i abasta tot allò que l’adquirent espera fonamentadament de la cosa, en funció de la seva naturalesa i la seva presentació i del contracte. Si pretenem les condicions esperables, és il·lusori reduir els criteris de compliment a les qualitats estàndard d’un bé, ja que es multipliquen fins a dependre de totes les circumstàncies que envolten el contracte i contribueixen a configurar el contingut de la prestació. En conseqüència, el venedor ha de lliurar la cosa conforme al contracte i la seva responsabilitat consisteix a posar el bé «en conformitat amb el contracte» (art. 4.1 i 5.1 LGVBC). En realitat, i d’acord amb la Directiva, la Llei 23/2003 consolida molts supòsits que la jurisprudència havia considerat una manca d’aptitud per a l’ús esperable de la cosa sobre la base de l’antic article 8 LCU. De nou, l’obligació de lliurar la cosa conforme és independent de si aquesta és genèrica o específica.53 Són quatre els supòsits en què la Llei presumeix la conformitat, i tots ells graviten al voltant dels conceptes d’ús, qualitat i prestacions (retrobem la vinculació entre característiques i utilitat de la cosa que ja reflectia l’art. 1484 CC). Aquesta presumpció es basa en els diferents estats de la cosa descrits en l’article 3.1 LGVBC i es pot destruir demostrant que no s’ajusta al cas concret. En definitiva, els paràmetres de la conformitat deriven de la naturalesa de la cosa i de les circumstàncies de la venda, apreciats de manera objectiva o subjectiva —però fonamentada— per l’adquirent. El primer supòsit de conformitat consisteix en la coincidència de la cosa amb la descripció feta pel venedor o amb la qualitat presentada en forma de mostra o model. Anteriorment, aquesta modalitat només es podia deduir a partir d’una interpretació extensa de l’article 8 LCU, com una forma d’incompliment civil. Qualsevol descripció inclosa en l’oferta, que permeti integrar-la (cas

53.

S. GRUNDMAN, «Article 2: conformity with the contract», a M. C. BIANCA i S. GRUND-

MAN (ed.), EU Sales Directive. Commentary, Antwerp, Oxford i Nova York, 2002, p. 119-120. La

manca de distinció ja era una realitat en la jurisprudència espanyola: vegeu N. FENOY PICÓN, La falta de conformidad e incumplimiento en la compraventa (evolución del ordenamiento español), Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1996, p. 177 i 239.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 64

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

de la publicitat) o que resulti d’una referència material que presenta el venedor, és exigible i permet exercir els recursos derivats de la manca de conformitat.54 L’aptitud per a l’ús ordinari a què es destinen els béns del mateix tipus ja quedava inclosa en l’article 8 LCU, que es referia a les prestacions pròpies de cada producte. La conformitat no es redueix a la manca de defectes, atès que les coses no defectuoses també poden ser inhàbils per un ús normal. Per exemple, unes lleixes de vidre, perfectament fabricades i instal·lades en un moble de menjador, han de poder suportar el pes normal dels objectes de decoració sense trencar-se.55 L’article 3.1b LGVBC també inclou l’aptitud estètica: així, una moqueta fabricada segons tots els estàndards de qualitat pot experimentar canvis en la direcció del pèl que provoquin ombres amb l’aparença de taques.56 L’article 3.1c LGVBC inclou l’ús especial requerit pel consumidor en el moment de contractar i admès pel venedor. Salvant els problemes de prova que comporta aquest cas i el fet que és una afirmació que només vincula el venedor (a l’efecte de l’art. 10 LGVBC és rellevant), la Llei amplia la conformitat a la utilitat específica quan és objecte de pacte (pensem en un producte d’adrogueria que el client vol destinar a un ús diferent del que figura en l’etiquetatge). L’article 3.1d LGVBC recull el supòsit més ampli de conformitat, que abasta les qualitats esperables fonamentadament sobre la base de diversos referents, tots rellevants a l’hora de contractar: la naturalesa del bé i les declaracions públiques sobre les característiques concretes d’aquest provinents del venedor, el productor o el seu representant, en particular la publicitat i l’etiquetatge.57 La publicitat és un dels elements que conforma la idoneïtat esperable del bé. És sa54. Vegeu la STS de 30 de juny de 1997 (RJ 1997\5406) i la SAP de Sevilla de 31 d’octubre de 2001 (JUR 2001\160044), que resol un cas en què les portes d’un habitatge (certament fora de l’àmbit d’aplicació de la Llei 23/2003) s’ajustaven al projecte d’execució, però no als fulletons publicitaris editats per la promotora, ni a la memòria de qualitats. 55. La SAP de Tarragona de 3 de gener de 2000 (AC 2000\711) il·lustra el supòsit de la venda i instal·lació d’unes lleixes de menjador fabricades amb un vidre massa fi per a suportar un pes adequat al seu ús. La sentència indica que el venedor hauria hagut d’informar que les lleixes només podien aguantar objectes de poc pes, atès que el seu ús normal pressuposa que podran suportar el pes derivat del seu ús habitual. En qualsevol cas, el vidre de les lleixes no tenia cap defecte de fabricació, fora de la poca adequació a l’ús propi. 56. La SAP d’Àlaba de 12 de juliol de 2000 (AC 2000\1865) considera que l’aspecte tacat d’una moqueta la fa no apta per al seu ús normal. La tela feia unes aigües (efecte shading o «senderisme») que no eren un defecte de fabricació, sinó un efecte que, de vegades i sense que se’n conegui exactament l’origen, fan les alfombres per un canvi en la direcció del pèl. 57. Vegeu el RD 3423/2000, de 15 de desembre, pel qual es regula la indicació dels preus dels productes oferts als consumidors i usuaris.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 65

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

but que integra l’oferta (cfr. art. 8 LCU) i és exigible.58 Creiem que l’article 3.1d LGVBC li afegeix el valor de ser un contingut que contribueix a presentar un producte en el mercat, i que, unit a d’altres elements, li atribueix unes qualitats o prestacions. La informació precontractual mereix la mateixa valoració. El Codi civil només considera el dol in contrahendo (responsabilitat del venedor de mala fe, art. 1270.2, 1486.2 i 1752 CC), a diferència de les disposicions protectores del consumidor, que estableixen les obligacions d’informar (per exemple, art. 40 i 47 LOCM) exigibles (art. 44.5 LOCM).59 Però la informació precontractual, a banda de considerar-la una oferta, si s’escau, també és un element que contribueix a fixar les condicions esperables d’una cosa. Aquestes deduccions s’obtenen aplicant el criteri de la bona fe (cfr. art. 1258 CC), tal com indica el mateix article 3.1d LGVBC en referir-se a unes característiques «fonamentadament esperables».60 En aquest context, la tècnica presumptiva (que estalvia el raonament per a arribar a la conseqüència jurídica o conformitat, però no evita la prova d’uns fets) beneficia relativament el consumidor, que haurà de provar el cúmul de circumstàncies que permeten argumentar el nivell de conformitat raonablement esperable. Considerem que les omissions també configuren la conformitat quan el producte pateix mancances que el comprador no podia imaginar i el venedor coneixia. La SAP de Navarra de 18 de setembre de 2001 (AC 2002\481) proporciona un exemple de l’extensió que pot arribar a assolir la conformitat amb el contracte, en el cas d’unes fustes adquirides en uns magatzems on es venien als professionals i al públic en general, però l’etiquetatge de les quals, que es dirigia als professionals, les presentava com un producte d’exterior i no esmentava que calia un tractament especial imprescindible per a garantir-ne la resistència, conegut de sobres pels tècnics. Pel fet de ser objecte d’una venda de consum, el subministrador havia d’esmentar que requerien una instal·lació qualificada o que era imprescindible tractar-les in situ. La sentència entén que la idoneïtat es configura amb la informació i desvincula el concepte del defecte material (el deteriorament provenia de la presència normal de substàncies de la fusta, que s’hauria evitat amb un tractament que el consumidor no podia conèixer amb la informació subministrada). També aporta un criteri d’a58. Vegeu A. M. MORALES MORENO, «Información publicitaria y protección del consumidor (reflexiones sobre el art. 8º de la LGCU)», a Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. VIII, Madrid, 1992, p. 685. 59. Vegeu A. LUNA SERRANO, «El régimen de los tratos preliminares en el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos», a A. LUNA SERRANO, Homenaje al profesor D. Pablo Lucas Verdú, 2003, col·l. «Estudios de Deusto», vol. 51/1, p. 312. 60. Destaca aquesta rellevància de la bona fe J. AVILÉS GARCÍA, «Problemas de derecho interno».

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 66

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

nàlisi dels catàlegs que cal adequar als coneixements i l’enteniment comú dels usuaris a qui es destinen.61 4.2.

LA CONCRECIÓ DE LA CONFORMITAT D’ACORD AMB LA NATURALESA DEL BÉ. ELS BÉNS DE SEGONA MÀ

L’article 3.1, principi, LGVBC indica que la conformitat és un concepte adaptable a les circumstàncies i que les pautes de presumpció d’aquesta són genèriques: algunes no resultaran aplicables, mentre que el consumidor sempre pot provar que una prestació determinada era esperable, encara que no s’ajusti als fets descrits per l’article. Tot i així, ja hem indicat el potencial expansiu de l’article 3.1d LGVBC. D’altra banda, alguns béns de consum difícilment tenen una durada superior als dos anys de garantia que la Llei atorga. Pensem en productes d’alimentació sotmesos a caducitat o en béns de durada essencialment limitada (per exemple, determinades bombetes), o en alguns béns de segona mà que, per les seves característiques, tampoc no presenten condicions de bon ús prolongat. Realment, l’article 9.1.2 LGVBC és taxatiu i no admet una rebaixa del temps de garantia, sancionada amb la nul·litat (art. 4.2 LGVBC). La solució pràctica no pot arribar, doncs, per aquesta via,62 sinó pel concepte mateix de conformitat, 61. FD 2n de l’esmentada SAP de Navarra de 18 de setembre de 2001 (AC 2002\481): «La idoneidad [...] debe no considerarse aisladamente, sino en relación también con la idoneidad que la propia parte vendedora-suministradora ofrece como característica del producto, de manera tal que embebido en esa propia idoneidad (e incluso del origen e identidad también), está la información que sobre la misma se da; pues frente al consumidor-usuario, desconocedor técnico del producto adquirido, la idoneidad del producto se conforma no sólo con las que por su propia naturaleza y finalidad el producto tenga, sino también con las que el vendedor-suministrador otorga al mismo. Ello supone que a la idoneidad no es ajena la información que sobre el producto el vendedor/suministrador ha dado al consumidor/usuario, está embebido en aquélla.» Afegeix: «Si ello es así, el análisis del contenido de los catálogos no debe realizarse bajo un prisma técnico/cualificado del destinatario, sino desde el conocimiento y entendimiento común de un usuario/consumidor a quien le es remitido dicho catálogo, que es el que en definitiva sirvió al actor para decidirse a adquirir el producto, y no sólo el presupuesto, pues no es éste, sino los catálogos, los que contienen las características del producto a adquirir, y fue el catálogo el que sirvió para conformar la voluntad de adquisición de un producto por las características que en él se especificaban como relevantes de la identidad del producto.» 62. Vegeu J. LETE ACHIRICA, «La Directiva sobre la venta y garantías de los bienes de consumo de 25 de mayo de 1999 y su transposición en el derecho español», Actualidad Civil, núm. LXVII (1999): «En mi opinión, ello no resulta posible, pues la Directiva no ofrece ningún resquicio para aceptar la solución contraria, ni en materia de plazos, ni en lo que se refiere a la naturaleza de los bienes de consumo que entran en el ámbito de aplicación de la misma. La discusión acerca de la

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 67

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

que cal reconduir a la idoneïtat esperable d’un objecte concret en funció de la seva naturalesa, entre d’altres (art. 3.1d LGVBC). En efecte, les qualitats, així determinades, conformen l’aparença de la cosa i connecten amb el coneixement de l’estat de la cosa (art. 2.3 LGVBC).63 Un sector econòmicament rellevant, el constitueixen els vehicles de segona mà. És cert que la Llei 23/2003 ha de contribuir a millorar el mercat, però no es pot desconèixer que sovint l’adquirent pretén una compra econòmica a canvi d’un ús limitat. L’article 9.1 LGVBC indica taxativament que en els béns de segona mà les parts poden pactar un termini menor de garantia que no pot ser inferior a un any des del lliurament. Això sembla barrar el pas a la fixació de terminis més curts (cfr. art. 4.2 LGVBC), cosa que és indiscutible en les condicions generals de conformitat descrites per l’article 3 LGVBC. Des d’aquest punt de vista, ha quedat derogat l’article 2.1 de l’Ordre de 7 de maig de 1997, per la qual es regula la garantia dels vehicles automòbils usats.64 Però el mateix article 3.1d LGVBC permet modular les prestacions esperables d’acord amb la naturalesa del producte, i aquestes prestacions inclouen la durada d’aquest, cosa que evidencia l’article 9.1.2 LGVBC, que preveu adaptar el termini de la presumpció de preexistència a la naturalesa del bé i al tipus de la manca de conformitat. En direcció idèntica, el ct. 8 de la Directiva indica que la conformitat esperable pot dependre, entre altres fets, de si els béns són nous o usats. De fet, la jurisprudència ja adaptava els curts terminis de l’article 2.1 de l’Ordre, al vehicle i a les circumstàncies del contracte.65 Prescindint del referent tem-

naturaleza del plazo de la garantía y el correspondiente ejercicio de la acción de reclamación, ha suscitado discusiones en nuestra doctrina.» 63. Vegeu L. A. SANZ VALENTÍN, «La Directiva 1999/44 CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo», Actualidad Civil, núm. LV (1999). 64. Article 2.1 de l’Ordre de 7 de maig de 1997: «La garantia dels vehicles usats ha de tenir la següent durada mínima, des del moment de la recepció del vehicle: a) Vehicles d’antiguitat inferior a un any: sis mesos de garantia. b) Vehicles d’un a quatre anys: tres mesos de garantia. c) Vehicles de quatre a set anys: dos mesos de garantia. d) Vehicles de més de set anys: quinze dies de garantia.» 65. L’abast de la garantia d’acord amb els criteris jurisprudencials es resumeix en els criteris següents. La garantia legal acostuma a emparar tot allò que es declara revisat, les peces que es canvien (en particular per peces noves), els vehicles pels quals es paga un preu més elevat i els problemes apareguts poc després de la venda o al cap de pocs quilòmetres. En canvi, no sol cobrir el deteriorament normal propi dels vehicles usats (p. e., reparacions motivades per recanvis de peces esperables), el deteriorament que era clarament apreciable pel comprador en el moment de la compra i els problemes posteriors a la venda causats pel mal ús.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 68

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

poral, la llei demanava el mateix esforç de concreció. Els venedors poden contribuir-hi, ja que tota informació fa paleses les condicions del bé que ja no poden ésser ignorades pel comprador (art. 3.3 LGVBC). Les declaracions públiques de condicions aproximades d’ús esperables poden tenir un paper interessant, sempre que no representin una disminució sancionable dels drets del consumidor ni una clàusula abusiva. 4.3.

SUPÒSITS EXCLOSOS DE RESPONSABILITAT. LA DILIGÈNCIA MITJANA DEL CONSUMIDOR

Si la garantia consisteix en l’assumpció de la manca de conformitat, aquesta responsabilitat objectiva del venedor desapareix per motius subjectius vinculats a ambdues parts. El coneixement de la manca de conformitat prové de les característiques manifestes del bé, de les que es desprenen de les circumstàncies (arg. ex art. 3.1d LGVBC) o del coneixement personal del que no és palès. En relació amb la inoperància de la no-idoneïtat manifesta, cal recordar que tota informació explícita del venedor situa les mancances del bé en l’àmbit de l’article 3.2 LGVBC. La diferència entre la venda d’un bé que requereix una informació suficient (és una càrrega per al venedor) i la venda de saldos, ve donada per l’article 28.1 LOCM i, en particular, per la incidència de la qualitat o les condicions del bé en el seu valor de mercat. En aquest cas, la informació exigida per l’article 29.2 LOCM és un dret del consumidor i el marge de la manca de conformitat queda reduït, perquè, essent coneguda, delimita les característiques de l’objecte. D’altra banda, les expectatives del comprador han de ser determinants: l’article 3.1d LGVBC conté una causa d’exempció tan subjectiva com difícil de demostrar, basada en la irrellevància de les declaracions públiques del productor, si el venedor considera que no han pogut influir en la decisió de compra.66 Per a valorar aquests aspectes subjectius (les expectatives d’un producte, les característiques que no es podien ignorar), cal utilitzar algun referent o norma de conducta. Serien imputables al comprador el desconeixement injustificat o les expectatives fantasioses. Els paràgrafs 1g i 3 de l’article 3 LGVBC no proporcionen altra referència que un criteri de «normalitat» o sentit comú. Si adap66. El coneixement dels vicis també impedeix demanar el sanejament (art. 1484, segona part, CC). Però, atesa la seva naturalesa de norma causal pròpia dels contractes onerosos que recupera el seu resultat econòmic tendencial, el coneixement no incideix sobre el concepte de vici, sinó sobre l’acceptació del desequilibri de les prestacions per part del comprador.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 69

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

tem la diligència mitjana del bon pare de família (art. 1104 CC) al context del consum, podem considerar el referent de l’actitud d’un consumidor «normalment informat i raonablement atent i perspicaç» (art. 2b de la Proposta de directiva del Parlament i el Consell europeus, relativa a les pràctiques comercials deslleials de les empreses en les seves relacions amb els consumidors en el mercat interior, Brussel·les, 13 de juny de 2003, COM (2003) 356 final).67 No hem de vincular al venedor la manca de conformitat quan originen aquesta els materials subministrats pel consumidor, cas freqüent en els contractes sobre béns que s’han de produir o fabricar (art. 2.2 LGVBC). Trobem un cas particular d’aquest supòsit en la garantia dels components usats o recompostos que s’utilitzen en les reparacions de vehicles. El Decret català 298/1993, que regula la prestació de serveis en els tallers de reparació de vehicles, permet l’ús excepcional de peces usades o no específiques del model que s’ha de reparar (art. 9.1c). El taller ha d’examinar la peça i ha d’advertir de les seves condicions i de la manca de garantia. No obstant això, sempre es pot pactar (el contingut del pacte haurà de constar expressament en el pressupost acceptat i en la factura). L’article 3.1d, final, LGVBC eximeix el venedor que desconeix les declaracions públiques del productor o el representant d’aquest, que atribueixen al bé qualitats o prestacions inexistents. El cas s’estén al venedor que ignora que les declaracions s’havien corregit en el moment de celebrar el contracte i s’ha de valorar d’acord amb la diligència mitjana d’un professional. Per exemple, un venedor pot desconèixer la presentació que el fabricant fa del producte si els fulletons informatius que l’acompanyen difereixen dels que va lliurar-li originàriament. Certament, el comprador pot experimentar una manca de conformitat, però no ha de satisfer-la contra el venedor, sinó contra el productor, d’acord amb l’article 10 LGVBC. 4.4.

LA PROVA DE LA MANCA DE CONFORMITAT. MOMENT RELLEVANT D’APARICIÓ

La manca de conformitat ha d’existir en el moment del lliurament (art. 4.1 LGVBC)68 i no pot derivar d’incidències posteriors o de la manipulació del com67. Naturalment, la referència a la perícia que trobem en l’article 1484 in fine CC manca totalment de sentit en el context de les vendes de consum. 68. En destaca la transcendència M. BIANCA, «Article 3: Rights of the consumer», a M. C. BIANCA i S. GRUNDMAN (ed.), EU Sales Directive: Commentary, Antwerp, Oxford i Nova York, 2002, p. 156, la qual fa notar que la Directiva no ha volgut incidir en el traspàs del risc, de manera que el comprador no l’assumeix fins que no rep el bé (cfr. art. 36 Convenció de Viena).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 70

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

prador. En aquest punt, es planteja el problema probatori. És sabut que la regla general imposa la prova dels fets a la persona que els al·lega: per tant, en les vendes privades, el comprador ha de demostrar la preexistència del defecte. En les vendes de consum, una regla particular de tall jurisprudencial invertia la càrrega de la prova considerant la debilitat del subjecte protegit i la facilitat probatòria de qui disposa dels mitjans més convenients.69 Així, durant els sis mesos del termini de garantia (art. 11.3 LCU), corresponia al venedor demostrar la manipulació del bé o que s’havia malmès casualment. Cal tenir en compte que, segons l’article 217.6 LEC, els tribunals han d’administrar el principi de la càrrega de la prova d’acord amb la disponibilitat i la facilitat probatòria de cada part. La Llei 23/2003 només predisposa una dinàmica probatòria favorable al consumidor durant els sis mesos posteriors al lliurament (art. 9.1.2). Passat aquest temps, cal atenir-se al que disposa l’article 217.2 LEC, matisat sempre per l’esmentat article 217.6 LEC, i correspon al consumidor demandant la càrrega de provar la preexistència de la manca de conformitat. Naturalment, es tracta d’una disposició que resta drets al consumidor i no millora, en la pràctica, la situació anterior. Des del moment que la Llei es presenta com un avenç per al consumidor, no és congruent escatimar-li efectivitat. De fet, el legislador s’ha limitat a transposar l’article 5.3 de la Directiva. A més, la segona part de l’article 9.1 LGVBC, restrictiva enfront del termini de garantia de dos anys, encara planteja una altra reducció per als casos en què la naturalesa del bé o la tipologia de manca de conformitat són incompati69. J. Avilés García es mostra crític i destaca la manca de referent legal (J. AVILÉS GARCÍA, «Las garantías», p. 2757). En relació amb la inversió de la càrrega de la prova en forma de contraprova a càrrec del venedor, vegeu la STS de 23 de maig de 1991 (RJ 1991\3784) i la SAP de Madrid 246/2003, d’11 d’abril (JUR 2003\210471). La SAP de Barcelona de 17 de febrer de 2000 (AC 2000\535) es mostra dubitativa a l’hora d’aplicar la regla a la venda de consum d’una motocicleta: el Jutjat de Primera Instància va presumir la preexistència del defecte, però l’Audiència va tenir en compte la tardança a aparèixer el defecte (4 mesos i 2.600 km) i l’aplicació de l’article 1214 CC, avui derogat. En un primer moment, va entendre que no s’havia provat que l’avaria derivés d’un vici preexistent a la venda i que «por regla general la cosa vendida cuando surge el conflicto está ya en poder del comprador y, por tanto, es él quien tiene la mayor facilidad probatoria.» Més endavant va rectificar, va situar el tema en el context de la Llei general de protecció dels consumidors i usuaris i va concloure que «a la vendedora le era posible procurar dicha prueba» i que ni tan sols ho va intentar. Acullen la inversió de la càrrega de la prova la SAP de València 675/2000, de 31 de juliol (JUR 2000\298213), la SAP de València 675/2000, de 31 de juliol (JUR 2000\298213), i la SAP de Burgos 216/2003, de 7 de maig (JUR 2003\166951), FD 2n: «Mediante la garantía que se concede a los adquirentes de productos duraderos (artículo 11.2 de la Ley de 19 de Julio de 1984), quedan estos exonerados de la prueba del origen del vicio o defecto surgido en periodo de garantía con desplazamiento al fabricante o suministrador de la carga de la prueba de que el vicio o defecto no es de fabricación o de que el comprador incumplió los cuidados normales de mantenimiento.»

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 71

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

bles amb la presumpció. És a dir, els béns de curta durada o peribles experimentarien una reducció de la presumpció de preexistència que no queda clarament delimitada. És una incertesa que perjudica ambdues parts, però, especialment, qui no té els coneixements tècnics per a argumentar les mancances del bé adquirit. 5. 5.1.

EL CONTINGUT DE LA RECLAMACIÓ: EL SANEJAMENT OBSERVACIONS GENERALS. CONTINGUTS QUE INTEGREN EL SANEJAMENT

Hem dit que la posada en conformitat integra el compliment, ja que el venedor està obligat a lliurar la cosa conforme. No obstant això, el nou sanejament es diferencia encara de l’aliud por alio, ja que requereix una activitat del venedor que no consisteix a lliurar la cosa pactada (això ja ho ha fet), ni a resoldre i indemnitzar. Sanejar es converteix en una activitat que integra el nou concepte de compliment i permet adequar la prestació a allò que el consumidor esperava del contracte. No es pot eludir que la manca de conformitat ja s’ha produït70 i se sotmet el venedor a la decisió unilateral del comprador, que li pot imposar qualsevol forma de sanejament. El revers de l’opció del comprador —potestat d’imposar unilateralment la forma de garantia— és la submissió del venedor a una decisió aliena, ajustada a les regles establertes per l’article 6 LGVBC. El sanejament no consisteix, doncs, en una nova obligació de fer (com erròniament es podria derivar d’una pretesa «obligació» de garantir), sinó en la submissió esmentada, que cal atendre amb la celeritat i la normalitat que descriu l’article 6b LGVBC. Aquesta càrrega pesa sobre el venedor, si no vol incrementar els danys i perjudicis al comprador per la manca de conformitat. La diferència amb el derogat article 11.3 LCU és de contingut i de prioritats. Segons l’article 4 LGVBC, el comprador pot optar, en primer lloc, per la reparació o la substitució del bé, i, en segon lloc, per la rebaixa del preu o la resolució del contracte. La dinàmica del sanejament queda a les mans del comprador i desapareix la primera fase de l’antiga garantia legal, en la qual el venedor podia imposar la reparació que, si resultava infructuosa, permetia al comprador optar entre la substitució i la resolució. També queda palès que la Llei 23/2003 incorpora la rebaixa del preu en la garantia de consum. Tal com veurem, algunes regles sobre l’exercici del sanejament matisen el pas o les possibilitats de la 70. Naturalment, el comprador també pot detectar la manca de conformitat en el mateix moment del lliurament, cas que considera la Llei 23/2003.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 72

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

primera opció. No es descarta que el consumidor demani la reparació o la substitució del bé si l’alternativa ha resultat infructuosa, però no hi queda obligat (art. 6e LGVBC). En aquest cas, i també si no hi ha alternativa o si el venedor no atén el sanejament en un termini raonable i sense més inconvenients, cal atenir-se als articles 7 i 8 LGVBC. 5.2. LA REPARACIÓ O LA SUBSTITUCIÓ DEL BÉ. L’EXERCICI DE L’OPCIÓ I LA DINÀMICA DE LA PRIMERA FORMA DE SANEJAMENT

L’article 5.1 LGVBC exigeix la comunicació de l’opció entre la reparació i la substitució. És una declaració receptícia que vincula el comprador, el qual no pot alterar l’opció fins que no es reveli infructuosa. Només aleshores pot escollir la possibilitat descartada (reparació o substitució; art. 6e LGVBC) o les altres dues formes de sanejament. Aquesta comunicació, però, no es pot fer indiscriminadament dins del termini de garantia, ja que prèviament s’ha de respectar el termini de preavís establert per l’article 9.4 LGVBC, que comentarem més endavant. L’exercici de l’opció se sotmet a un altre límit, ja que es concentra si una de les dues vies és desproporcionada o impossible. L’article 7 LGVBC encara preveu que si el comprador no pot exigir la reparació o la substitució, pot demanar directament la rebaixa o la resolució. Alguns béns o paràmetres de conformitat no admeten la reparació o la substitució. La primera solució no escau quan la manca de conformitat no consisteix en un defecte o quan la naturalesa de la cosa fa impossible corregir el defecte (per exemple, en el cas dels aliments o els cosmètics). La segona no escau en el cas de béns no fungibles o de segona mà (art. 6g LGVBC). Són béns fungibles els que es poden substituir o intercanviar per altres de la mateixa espècie i qualitat; en definitiva, són béns amb una individualitat que els fa únics.71 És clar que el significat de l’expressió béns fungibles no s’ha de buscar en l’article 337 CC (que assimila aquests als no consumibles i buidaria de sentit l’art. 6g LGVBC), ja que aquest coincideix amb l’article 16.1 de la llei catalana 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia. La mateixa individualitat es predica dels béns de segona mà, que el venedor comercialitza com a objectes únics. La Llei considera desproporcionada una forma de sanejament quan imposa al venedor costos no raonables en comparació amb una altra. La Llei pressupo71. En el context d’aquesta llei, la fungibilitat pactada, resultant de la voluntat de les parts (coses fungibles no pel fet de pertànyer a un gènere i una qualitat), no forma part de la garantia legal. La Llei pressuposa que els béns són fungibles per naturalesa.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 73

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

sa el referent econòmic: apel·lant al valor interpretatiu de la Directiva (ct. 11), una forma de sanejament no és raonable si té un cost considerablement més elevat que una altra. Però aquesta no és una dada aïllada i s’ha de posar en el context que descriu l’article 5.2 LGVBC, és a dir, tenint en compte el valor que tindria el bé conforme, la rellevància de la manca de conformitat i si la forma de sanejament alternativa causa o no inconvenients de pes al consumidor. Per exemple, el comprador no pot pretendre la reparació d’un objecte barat o que li canviïn un producte d’un cert preu que presenta un problema senzill de reparar. De manera general, encara podem fer notar que la Llei 23/2003 posa els recursos del sanejament a les mans del consumidor, a qui correspon fer la tria. El ct. 13 de la Directiva indica que el venedor sempre podrà proposar la forma de sanejament que cregui adequada, però la decisió final recau sempre en el comprador. És una disposició benintencionada que no pot evitar els conflictes si el venedor no accepta l’opció, al·legant-ne la inviabilitat o el caràcter antieconòmic. Els criteris tècnics que els comerciants solen consensuar amb els fabricants poden quedar inservibles o sotmesos a un conflicte previ amb el client. De nou, la mediació i l’arbitratge de consum es revelen necessaris. L’article 6 LGVBC conté les regles de la primera opció. La gratuïtat ja era un referent essencial (art. 11.3 LCU). Naturalment, no equival a indemnitzar o rescabalar ningú dels danys soferts com a conseqüència de la manca de conformitat. Significa que la recuperació de la conformitat no ha de representar despeses per al comprador, que seran a càrrec del venedor (per exemple, el cost de la mà d’obra, els materials i les peces de recanvi i les despeses d’enviament). La tramesa es farà, doncs, amb els ports pagats pel venedor, sempre que això no suposi interpretar la llei abusivament (els criteris de pagament haurien de ser idèntics per a l’enviament i la recepció; per exemple, si el comprador es va emportar el bé ell mateix, no pot pretendre la recollida a domicili o l’enviament amb els ports pagats pel venedor, llevat que hi hagi una explicació raonable).72 No queden clarament reflectides altres despeses relacionades amb el sanejament. No obstant això, la segona part de l’article 6a LGVBC no conté un numerus clausus, de manera que el concepte de gratuïtat inclou els impostos derivats de la substitució si el nou bé està subjecte a taxes o tributs (per exemple, despeses de matriculació). L’article 6b LGVBC indica que el venedor ha d’atendre l’opció triada en un «termini raonable i sense més inconvenients», de nou tenint en compte la naturalesa del bé i la finalitat que té aquest per al consumidor. En efecte, si el ve72. Vegeu la consulta CG/29/03 de la xarxa creada per les direccions generals de Consum de les comunitats autònomes i l’Institut Nacional de Consum: http://www.consumo-inc.es/novedad/nuevo.htm.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 74

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

nedor no satisfà la forma de sanejament escollida, pot barrar el pas a les altres tres possibilitats.73 Cal, doncs, reparar o substituir en el moment oportú; si no, el venedor perd la seva possibilitat i el consumidor pot escollir qualsevol de les altres vies, sense oblidar la indemnització pels danys i perjudicis derivats del retard. L’execució de la primera opció planteja dues qüestions: la rapidesa amb què s’atén la reclamació i si el venedor pot proposar noves reparacions o substitucions. L’article 6b LGVBC imposa una regla de normalitat (cal actuar en un termini raonable i sense més inconvenients) que contextualitza amb referents objectius (la naturalesa del bé) i subjectius (la finalitat que aquest té per al consumidor).74 Són elements que permetran al jutge o a un col·legi arbitral determinar la dinàmica del sanejament o fins i tot si cal imposar al venedor els danys i perjudicis derivats del retard.75 D’altra banda, la Llei no es planteja un nombre de reparacions o substitucions fallides. Al contrari, parla de la reparació i la substitució (art. 6e i f LGVBC; cfr. també art. 11.3b LCU),76 en contrast amb les controvèrsies judicials, que acostumen a reflectir supòsits en què el consumidor ha experimentat veritables dilacions. Tot i que el venedor no pot coartar el comprador amb propostes de reparació il·limitades, cal admetre que en alguns casos la cosa pot quedar conforme en una segona intervenció que no resulti antieconòmica. Pensem que les pautes d’interpretació raonable que matisen l’opció del comprador (art. 6b i 7 LGVBC) contribueixen a delimitar la bona fe en l’e73. Vegeu la SAP d’Albacete 203/2002, de 20 de setembre (JUR 2002\264419): els demandats al·legaven que la resolució contractual no esqueia perquè prèviament no s’havia reparat, però el tribunal va considerar rellevant el requeriment de reparació: «Este Tribunal entiende, entre otras razones porque si no siempre quedaría en manos del garante esta garantía, que el requisito se cumple con que el consumidor requiera a aquel que proceda a la reparación, dándose la condición exigida si el garante se niega a esa reparación gratuita. Supuesto este que se da en autos y del que constituye prueba no solo la documentación obrante en autos sino también el propio proceso.» 74. També constitueix un referent objectiu la prioritat que tenen les reparacions derivades de la garantia del producte; per exemple, en dret català, article 13.2 del Decret 289/1993, de 8 d’octubre, de modificació del Decret 147/1987, pel qual es regula l’activitat industrial i de prestació de serveis en els tallers de reparació de vehicles automòbils, dels seus equips i els seus components, i article 11 del Decret 213/2001, de 24 de juliol, de protecció dels drets dels consumidors i usuaris en la prestació de serveis sobre els béns de naturalesa duradora. 75. Per exemple, cal esperar una intervenció ràpida quan un vehicle presenta una avaria que impedeix circular, mentre que es pot admetre un temps raonablement superior si la manca de conformitat afecta elements embellidors o la tapisseria. 76. És favorable a la suficiència d’una sola reparació fallida R. EVANGELIO LLORCA, «La garantía del artículo 11 LGDCU y la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo», RCDI, núm. 672 (2002), p. 1358.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 75

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

xercici dels seus drets. D’altra banda, un codi de conducta o de bones pràctiques podria tenir un paper interessant en aquest punt.77 5.3.

LA REBAIXA DEL PREU I LA RESOLUCIÓ DEL CONTRACTE

Quan la reparació o la substitució no són factibles, no es duen a terme o es fan sense èxit, el comprador pot optar entre la rebaixa i la resolució. Si la manca de conformitat és de poca importància, només és possible la rebaixa (art. 7 LGVBC in fine).78 La Llei 23/2003 no regula la resolució: només s’hi refereix com una de les modalitats de sanejament (art. 4.1, 6e i f, i 7 LGVBC). Cal buscar el seu règim en la norma general, és a dir, el Codi civil (art. 4.3 CC; la disposició addicional de la Llei reconeix implícitament l’aplicació de l’art. 1124 CC en limitar la incompatibilitat amb el sanejament per vicis ocults). Si la manca de conformitat ha deixat de ser un mer supòsit d’incompliment (art. 1124 CC) i es canalitza per la Llei 23/2003, la resolució, com a forma de sanejament, continua sent un concepte civil general. L’opció legal per a la resolució del contracte, expedient legal propi de la reciprocitat, no és casual. El comprador pot demanar la resolució i no la rescissió; en definitiva, el règim de l’article 1124 CC, i no el de l’article 1486 CC. No tornarem a insistir en la diferència entre la manca de conformitat vinculada amb l’incompliment i el sanejament, remei legal propi de la causa onerosa, ni en la perspectiva que cal imposar en l’ús de l’expressió sanejament. Però l’observació permet destacar que les parts han de restituir-se el bé objecte del contracte amb els seus fruits i el preu d’aquest amb els interessos (a diferència de l’art. 1486.1 CC, en virtut del qual el venedor ha de retornar el preu amb les despeses del contracte). En efecte, no assistim a la destrucció del contracte per una errada en el resultat econòmic esperable en tot contracte onerós, sinó a la satisfacció de l’interès del consumidor en el compliment conforme. 77. C. J. MALUQUER DE MOTES, «Los códigos de conducta como fuente de derecho», Revista de Derecho Privado y Constitución (Madrid), núm. 14 (2003). Sobre la projecció europea dels codis de conducta i la seva naturalesa, vegeu G. RUBIO GIMENO, «Autorregulación y marcas de calidad: códigos de conducta en la red» (Proyecto I + Confianza: Autorregulación y Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos para Plataformas de Comercio Electrónico [AEDED: Asociación Española para el Derecho y la Economía Digital]). 78. De nou, la manca de criteri valoratiu plantejarà problemes, perquè queda ben clar que la tria correspon al consumidor (ct. 12 de la Directiva: el venedor pot proposar, però «el consumidor deberá decidir si acepta o rechaza esta propuesta»).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 76

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

Una altra qüestió que s’ha de resoldre és si la devaluació de la cosa pot justificar la disminució del seu preu.79 La Directiva facultava els estats per a ponderar l’ús del bé i reduir l’import de la restitució (ct. 15), però el legislador espanyol no ha considerat aquesta possibilitat, i la mancança és reveladora. Manca una expressió tan taxativa com la de l’article 11.3b LCU, que es referia a la devolució del «preu pagat», però no creiem que s’hagin de produir canvis. En efecte, normalment les coses es revelen inadequades amb el transcurs del temps. El legislador parteix d’aquesta realitat, i qualsevol argument per a restringir el dret del consumidor, en una disposició dirigida a defensar els seus interessos, ha de quedar clarament reflectit.80 No obstant això, és possible valorar la devaluació del bé, d’acord amb la teoria de l’enriquiment injust, si el consumidor n’ha obtingut un ús o un rendiment apreciables malgrat la manca de conformitat.81 L’article 8 LGVBC pretén fixar les regles per a fer efectiva la rebaixa del preu sobre la base d’un criteri valorista. L’opció escau en els casos en què la cosa és defectuosa o presenta defectes de qualitat en relació amb les del mateix tipus. 79. Algunes lleis la tenen en compte: article 10.1b de la Llei 28/1998, de 13 de juliol, de venda a termini de béns mobles. 80. Vegeu la SAP de Pontevedra 479/2002, de 31 de desembre (JUR 2003\108141), FD 2n: «Entendemos que en el supuesto de imposibilidad de obtener la sanación del bien durante el plazo de garantía, el legislador es terminante cuando reconoce al consumidor el derecho a la devolución del “precio pagado”, así, sin ambages ni reservas. […] Es obvio que el legislador, cuando reguló este derecho del consumidor, tenía en cuenta algo tan obvio como que durante el plazo de garantía el bien estaría en uso, pues es así como se pone de relieve el defecto y se intenta su reparación, y que ese uso sería tanto más prolongado cuantos más intentos y repetición de arreglos infructíferos se tuviesen que llevar a cabo, persistencia en el fracaso que, a la postre, lo que hace es evidenciar la radical deficiencia del bien e insatisfacción del consumidor. Es decir, que es consustancial al supuesto de hecho de la norma un inevitable uso de la cosa durante el plazo de garantía, y, si se quiere, una inevitable depreciación por dicho uso, datos que el legislador conoce y, sin embargo, no le han valido para introducir variante alguna en la consecuencia que la propia norma prevé consistente en la devolución del “precio pagado”. […] Así las cosas, una norma de tan inequívoca voluntad ha de entenderse que excluye la eventual aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, como lo entendió la SAP de Salamanca (Secc. 1ª) de 27-10-2000.» 81. Vegeu, per exemple, l’esmentada SAP de Pontevedra 479/2002: «No obstante, no es descartable algún excepcional supuesto cuyas circunstancias lleven a considerar la posibilidad de alguna modulación en la concreta aplicación de la norma; de hecho la doctrina no excluye la eventual corrección de efectos automáticos mediante la aplicación de la equidad [...] Algunas decisiones de los tribunales provinciales lo han hecho; por ejemplo, la SAP de Sta. Cruz de Tenerife (Secc 1ª), con base en que el comprador había recorrido 60.000 kms. (entendía el tribunal que, por eso, la insatisfacción no era incompleta y, además, continuaba usándolo durante la sustanciación del pleito, habiendo alcanzado el turismo una antigüedad de cuatro años), o la SAP de Barcelona (Secc 16ª) de 20-11-1998, en un supuesto en que la antigüedad del vehículo era de diez años, con un total de 129.16 Kms recorridos (hipótesis ambas en que se redujo el precio en un 50 por ciento). Sin duda, por las características a que acabamos de aludir, se trataba de supuestos de excepción.»

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 77

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

Però la rebaixa escau, sense matisos, en tots els supòsits de manca de conformitat (per exemple, l’ús requerit i admès), en els quals és realment molt difícil fer una estimació objectiva82 (en la pràctica acabarà resultant de l’acord entre consumidor i venedor). La rebaixa del preu es calcula de manera proporcional: el punt de referència és el valor de la cosa; la relació entre el valor del bé adquirit que no és conforme i el valor de mercat d’un bé conforme permet obtenir la proporció que cal deduir del preu de venda. En definitiva, el preu de venda és la quantitat de la qual es resta la proporció (preu que no coincideix necessàriament amb el valor de la cosa conforme).83 6.

LES REFERÈNCIES TEMPORALS DE LA LLEI: TERMINIS DE DENÚNCIA, DE GARANTIA I DE RESPONSABILITAT

La Llei fixa, per a abans de demanar el sanejament, un termini de denúncia o preavís: el comprador ha d’informar el venedor de la manca de conformitat en el termini de dos mesos des que té coneixement d’aquesta (art. 9.4 LGVBC). L’exercici del sanejament se sotmet doncs a aquesta càrrega, que permet apreciar i provar la manca de conformitat i facilita la intervenció del professional. La denúncia és una simple notificació de la manca de conformitat i no ha d’incorporar el tipus de remei escollit.84 El legislador espanyol ha incorporat una qüestió que la Directiva considera opcional i rodeja de prudència (cfr. art. 5.2 LGVBC).85 El requisit regulador de la compravenda internacional de mercaderies existeix en la Convenció de Viena, on es justifica pel tipus de contracte i per la condició dels seus agents. En canvi, en el context de la venda de consum, i tenint en compte la restricció que ja representa limitar la presumpció de preexistència de manca de conformitat als sis mesos posteriors al lliurament (art. 9.1.2 LGVBC), no creiem justificada aquesta càrrega addicional, que dificulta l’exercici dels drets del consumidor. La mateixa Llei 23/2003 reconeix aquest efecte perniciós 82. Vegeu A. ORTÍ VALLEJO, Los defectos de la cosa en la compraventa civil y mercantil: El nuevo régimen jurídico de las faltas de conformidad según la Directiva 1999/44/CE, Granada, Comares, 2002, p. 106. 83. Aixó, atès que les coses no sempre es compren pel valor de mercat. Per exemple, si la cosa conforme valia 100 en el moment de lliurar-la i el valor d’aquesta cosa no conforme és 50, la rebaixa ha de ser del 50 %. Si es va pagar 80, es calcularà el 50 % de 80 (la rebaixa serà de 40). 84. Vegeu A. M. MORALES MORENO, «Comentario al artículo 39», a L. DÍEZ-PICAZO (dir.), La compraventa internacional, p. 337. 85. El ct. 19 de la Directiva permetia als estats establir un termini d’informació al venedor sobre la falta de conformitat.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 78

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

en presumir que la comunicació s’ha produït en aquest termini, de manera que deixa al venedor la tasca de demostrar el contrari si creu que d’alguna manera s’han perjudicat els seus interessos. L’article 9.4 LGVBC no sotmet la indemnització per danys i perjudicis a la notificació.86 La Llei pretén consolidar la diferència entre termini de garantia i termini de responsabilitat. Però no acaba de perfilar-la de manera nítida, perquè reflecteix fidelment el text de la mateixa directiva, que, intencionadament i per a no afectar els principis nacionals relatius a la responsabilitat contractual i la responsabilitat extracontractual (ct. 6), empra una expressió molt laxa.87 No cal dir que el legislador espanyol ha estat més acurat a l’hora de construir la dinàmica garantia-responsabilitat en el context dels danys constructius derivats de la mala edificació (cfr. art. 17.1 i 18.1 Llei 38/1999, de 5 de novembre, d’ordenació de l’edificació). És durant el termini de garantia que la manca de conformitat es pot manifestar de manera jurídicament rellevant. És a dir, dos anys en general i un any com a mínim, si es pacta, en els béns de segona mà (i sens perjudici de les matisacions que, tal com sostenim, serien acceptables tenint en compte la naturalesa del bé: cfr. art. 3.1d LGVBC). El termini de garantia és de caducitat i el seu còmput es fa des del lliurament. Llevat que hi hagi una prova en contra, el dia inicial és el de la factura o el tiquet de compra, o el de l’albarà de lliurament si aquest fos posterior a l’adquisició. Una manera de racionalitzar el règim temporal del règim anterior de garantia legal consistia a considerar els sis mesos fixats pel derogat article 12.2 LOCM com un termini de garantia, a continuació del qual (a partir del descobriment del motiu de reclamació) calia computar el termini general de responsabilitat (art. 1964 CC).88 El termini de responsabilitat afecta doncs la pretensió i, en definitiva, l’exercici del contingut del sanejament (art. 4 LGVBC), i és de prescripció. L’article 9.3 LGVBC recondueix el còmput d’aquest termini al moment del lliurament, de manera que el dia inicial coincideix i se sobreposa al del termini de 86. Vegeu E. HONDIUS, «Article 5: Time limits», a M. C. BIANCA i S. GRUNDMAN (ed.), EU Sales Directive: Commentary, Antwerp, Oxford i Nova York, 2002, p. 215. 87. Art. 5.1 Directiva: «El vendedor deberá responder de conformidad con el artículo 3 cuando la falta de conformidad se manifieste dentro de un plazo de dos años a partir de la entrega del bien. Si, con arreglo a la legislación nacional, los derechos previstos en el apartado e del artículo 3 están sujetos a un plazo de prescripción, éste no podrá ser inferior a dos años desde la entrega del bien.» 88. M. A. PARRA LUCÁN, «Comentario al artículo 12 LOCM», a R. BERCOVITZ i J. LEGUINA (coord.), Comentarios a las leyes de ordenación del comercio minorista, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 217; J. AVILÉS GARCÍA, «Las garantías en la venta de bienes y el principio de conformidad del contrato: situación actual y perspectivas», RCDI, núm. 661 (2000), p. 2751.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 79

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

garantia. D’aquesta redacció es desprèn que la dinàmica d’una reclamació no ve pautada pel descobriment de la manca de conformitat dins del termini màxim de dos anys (per exemple, al cap de sis mesos), a partir del qual es disposa d’un any per a exigir el sanejament (en definitiva, en aquest cas el procés duraria un màxim d’un any i sis mesos). Com que l’article 9.3 LGVBC imposa un termini de prescripció de tres anys des del lliurament,89 sorgeix la possibilitat d’allargar el termini de responsabilitat encara que la manca de conformitat es descobreixi abans dels dos anys. En relació amb els béns de segona mà, on la garantia pot ésser inferior, es planteja la mateixa situació. L’article 6c i d LGVBC dóna resposta a les vicissituds del còmput mentre transcorre la primera opció de sanejament: preveu la suspensió del còmput tant per a la reparació com per a la substitució;90 és a dir, el termini de garantia no es reinicia, sinó que continua el còmput interromput, que havia començat amb el lliurament originari del bé. La solució és raonable en la reparació, que retorna el bé al consumidor en condicions de conformitat. La Llei afegeix una garantia nova, que només afecta la manca de conformitat reparada, de sis mesos, amb independència de si el termini de garantia inicial de dos anys acaba abans. Conclòs aquest lapse de temps, el nou termini perdura vinculat a l’efectivitat de la reparació, que s’uneix a la presumpció de la mateixa manca de conformitat si es reprodueixen defectes amb el mateix origen que els manifestats inicialment. Però la suspensió del còmput no sembla lògica si el consumidor opta per la substitució del bé, ja que correspondria aplicar una nova garantia de dos anys. L’article 6d LGVBC es limita a reproduir la suspensió des de l’exercici de l’opció fins al lliurament del nou bé, que només matisa reprenent la presumpció de la manca de conformitat originària de l’article 9.1.2 LGVB. En definitiva, redueix la garantia i la limita als sis primers mesos, que coincideixen amb la presumpció. Si resten més de sis mesos de garantia (comptada des del lliurament originari i sense computar el termini de suspensió), durant els sis primers mesos el consumidor «gaudeix» d’una presumpció addicional de manca de conformitat (anterior al lliurament del bé de substitució). Si queden menys de sis mesos de garantia, l’article 6g LGVBC afegeix en tot cas els sis mesos esmentats, en les condicions de l’article 9.1.2 LGVBC.

89. No des del moment de la compra, com erròniament diu l’exposició de motius de la Llei 23/2003, per als terminis de garantia i de responsabilitat. 90. És una possibilitat que s’ha de tenir en compte, ja que la suspensió és un fenomen poc habitual en la caducitat (cfr. art. 122-3 Primera llei del Codi civil de Catalunya).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 80

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

LA REPARACIÓ DELS DANYS I PERJUDICIS

L’article 11.3a LCU considerava la indemnització dels danys i perjudicis part integrant de la garantia. El cert és que en el sistema anterior, on era possible al·legar indistintament la llei general (art. 1124 i 1101 CC) i la norma de consum (art. 11.1a i 25 LCU), les demandes d’indemnització solien fonamentarse en l’article 1101 CC. A més, la jurisprudència aplicava el mateix règim de solidaritat que, com veurem, imprimia a la prestació de la garantia (art. 27.2 LCU). Aquesta tendència a reclamar la responsabilitat contractual derivada dels defectes ocults o de la manca de les qualitats esperables (cfr. derogat art. 8 LCU), ja invitava a reflexionar sobre una certa objectivització de la culpa contractual, sancionada pel legislador, fenomen més habitual en el camp de la responsabilitat extracontractual. En efecte, el Codi civil és essencialment culpabilista i el seu article 1101 organitza la responsabilitat derivada de l’incompliment de l’obligació a partir del comportament dolós o culpós, negligent, del deutor.91 No obstant això, en la majoria dels casos el comerciant desconeix la manca de conformitat d’allò que posa en circulació. En aquest sentit, el concepte de garantia es diferenciava perfectament del d’indemnització, malgrat que l’article 11.3a LCU els considerava conjuntament. La jurisprudència feia respondre el venedor dels danys i perjudicis derivats de la no-idoneïtat sobre la base dels articles 25 i 27.1a LCU i 1101 CC. La disposició addicional de la Llei 23/2003 desterra totalment la indemnització del contingut de la garantia i la recondueix a la legislació general.92 És una opció coherent amb la naturalesa de la garantia, però no ha de significar una revitalització de la teoria culpabilista (indemnització estrictament subjectiva, derivada de dol o culpa; art. 1101 i 1102 CC). Mentre esperem la refosa de la Llei general 26/1984, que ha de tenir en compte aquesta qüestió i ha de calcular els paràmetres de l’actual article 27 LCU (disposició final quarta Llei 23/2003), no sembla coherent que una reordenació protectora del consumidor provoqui pèrdues sense una disposició clara. Si fer respondre una persona d’un fet no imputable sembla desencertat, també ho és que el venedor, que té una font d’ingressos en l’activitat professional, no assumeixi totes les 91. Destaca aquesta diferència de plantejaments J. AVILÉS GARCÍA, «Problemas de derecho interno». 92. La disposició addicional de la Llei 23/2003 es remet a la legislació «civil i mercantil», però el consumidor només pot reclamar d’acord amb l’article 1101 CC, ja que la venda de consum és una venda civil.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 81

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

conseqüències econòmiques directament vinculades amb la manca de conformitat.93 En aquesta línia, serien danys i perjudicis indemnitzables les despeses derivades del lloguer d’un vehicle alternatiu, els danys soferts en el vehicle com a conseqüència d’un accident motivat pels defectes o la simple privació de l’ús.94 La indemnització pot abastar els danys morals, és a dir, el sofriment psíquic que es pugui considerar una conseqüència de la manca de conformitat.95 No obstant això, la indemnització s’ha temperat en alguns casos en què s’ha apreciat una certa concurrència de culpes amb l’afectat (art. 1103 CC).96 8. 8.1.

EL SUBJECTE PASSIU DE LA GARANTIA. LA «RESPONSABILITAT» DEL VENEDOR I DEL PRODUCTOR ORIGEN MATERIAL DE LA MANCA DE CONFORMITAT I DE LA RESPONSABILITAT CONTRACTUAL

Si la conformitat consisteix en la qualitat i en les prestacions que l’adquirent pot esperar raonablement de la cosa, en relació amb el contracte i amb la seva naturalesa i presentació, és clar que el seu origen material es pot situar en qualsevol punt de la cadena de producció i comercialització. Així ho recorda l’article 10.4 LGVBC, que designa l’últim responsable de la manca de conformitat. No obstant això, la Llei 23/2003 es decanta, d’acord amb la Directiva, per una responsabilitat contractual. Configura l’obligació de lliurar un bé conforme (art. 1.1 LGVBC) i, d’acord amb el principi de relativitat dels contractes,97 estableix la responsabilitat del venedor en cas de mancança (art. 4.1 i 9.1 LGVBC). Havent sanejat, aquest reclamarà contra el causant de la manca de 93. Una altra qüestió és la intensitat de la responsabilitat i la seva extensió als danys imprevisibles, en funció de la situació subjectiva del reclamat (art. 1107 CC). 94. Vegeu la SAP d’Albacete 203/2002, de 20 de setembre (JUR 2002\264419). La SAP de Tarragona de 16 de desembre de 1993 condemna a restituir les despeses de finançament en concepte d’indemnització. 95. Vegeu l’esmentada SAP d’Albacete 203/2003, FD 9è, que pren en consideració el sofriment psíquic causat pel defecte, l’accident que es va derivar d’aquest i la mala atenció. També destaca que el dany moral supera l’àmbit de la responsabilitat extracontractual i dels drets de la personalitat, i entra en altres àmbits com ara les relacions de veïnatge i la responsabilitat contractual. Vegeu les STS de 19 d’octubre de 1996 (RJ 1996\7508) i 31 de maig de 2000 (RJ 2000\5089). 96. Vegeu la SAP de Barcelona de 17 de febrer de 2000 (AC 2000\535), que té en compte que el client havia omès la revisió tècnica d’una motocicleta avariada als 2.600 km. 97. J. LETE ACHIRICA, «La Directiva sobre la venta».

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 82

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

conformitat: productor, venedor anterior o qualsevol altre intermediari en la cadena contractual. La Llei 23/2003 no entra en aquesta qüestió, que pertany a l’àmbit del pacte lliure entre professionals, i només completa el funcionament de l’acció contra el productor prevista en l’article 10 LGVBC.98 La Directiva ja es va allunyar intencionadament d’aquesta qüestió. El seu ct. 9 acull la tradició jurídica dels estats membres en favor de la responsabilitat del venedor i fa necessària la repetició entre els professionals (de naturalesa dispositiva), però es mostra respectuós amb l’organització interna. Alguns estats membres s’han decidit a regular també la repetició del venedor contra el responsable de la manca de conformitat en la cadena de distribució.99 El regrés es construeix a partir de la participació efectiva en la manca de conformitat100 i seria recomanable que el legislador espanyol n’arbitrés la dinàmica i la manera de cridar al procés els responsables subsidiaris.101 La garantia legal que suporta el venedor deriva, doncs, de la seva posició contractual i absorbeix qualsevol no-idoneïtat. No obstant això, la dinàmica responsabilitat contractual-repetició no sempre funciona, ja que la mateixa definició de la manca de conformitat la limita en precisar-ne la causa. En efecte, la idoneïtat esperable que prové de declaracions del productor ignorades pel venedor no és exigible a aquest (cfr. art. 3.1d in fine LGVBC) i és un supòsit de l’article 10 LGVBC. D’altra banda, determinats supòsits de manca de conformitat deriven del mateix venedor, que no podrà fer prosperar cap reclamació contra el productor (així, art. 3.1a i c LGVBC). L’article 4 de la Directiva indica que la responsabilitat dels intervinents en la cadena de distribució és subjectiva, basada en la culpa o el fet propi, en contrast amb la responsabilitat objectiva del venedor enfront del comprador.102

98. El seu paràgraf quart atorga a qui ha sanejat una acció sotmesa al termini d’un any per a repetir contra el responsable de la manca de conformitat. Però no es refereix al venedor, per raons sistemàtiques i també pel fet de designar «qui hagi respost front al consumidor» (és a dir, una responsabilitat assumida de manera excepcional i per qui no correspon segons l’art. 4.1 LGVBC). 99. Per exemple, article 1596-quinquies del Codi civil italià i article 7 i 8 del Decret llei portuguès 67/2003, de 8 d’abril. 100. Així, si es pot acreditar que la manca de conformitat es deu a l’actuació concurrent del venedor i d’altres partícips en la cadena de comercialització, el venedor no podrà recuperar tot el cost del sanejament; vegeu A. CARRASCO PERERA, E. CORDERO LOBATO i P. MARTÍNEZ ESPÍN, «Transposición», p. 131. 101. Vegeu A. CARRASCO PERERA, E. CORDERO LOBATO i P. MARTÍNEZ ESPÍN, «Transposición», p. 133-134. La Llei 38/1999, de 5 de novembre, d’ordenació de l’edificació, n’és un intent recent. 102. Vegeu J. MARCO MOLINA, «La garantía legal», p. 2321.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 83

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

8.2.

L’ACCIÓ CONTRA EL PRODUCTOR

Comparant la Llei 23/2003 i la pràctica anterior, constatem que la posició del comprador ha quedat debilitada, d’acord amb la interpretació jurisprudencial de les disposicions derogades. És coneguda l’amplitud que els tribunals atorgaven a l’article 27.2 LCU, fent responsables solidàriament totes les persones que concorrien en la producció d’un dany, sens perjudici del dret de repetició.103 La responsabilitat dels intervinents en la cadena de distribució d’un bé es pot distribuir en funció de la seva intervenció (art. 27.1a LCU) o es pot atribuir conjuntament si concorren tots en la producció del dany (art. 27.2 LCU).104 De tota manera, l’aplicació de la solidaritat s’ha estès sense considerar el grau de participació i salvant el dret de repetició. 105 Aquesta aplicació, no exempta de crítiques,106 beneficia el consumidor, que pot dirigir-se contra l’intervinent en la cadena contractual que més li convingui (per raons de proximitat, solvència…) 103. Vegeu la STS de 20 d’octubre de 1990 (RJ 1990\8028) i la STS de 23 de maig de 1991: «Los demandados como fabricante y suministrador-vendedor deben responder solidariamente ante la actora […]. Es decir, en el período de garantía el vendedor o fabricante deben responder exclusivamente frente al comprador de forma casi objetiva, eludiendo su obligación sólo cuando concurra culpa exclusiva del consumidor, pues de otro modo la garantía sería una entelequia que difícilmente cubriría los perjuicios.» 104. Vegeu A. ORTÍ VALLEJO, Los defectos, p. 204. Vegeu la SAP de Barcelona de 9 de febrer de 2001 (AC 2002\404), FD 1r: «En cuanto a lo segundo, cabe reseñar que el artículo 27.2 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios establece con carácter general y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario los criterios de responsabilidad, disponiendo en su apartado a) (…). Consecuencia de ello es que esta responsabilidad solidaria se extienda a cuantos intervinieran desde la fabricación del producto hasta su recepción por el consumidor, exonerando sólo a aquellos que no hayan tenido intervención alguna, de manera que el perjudicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables, según su participación en la causación de los daños. De ello se sigue que la responsabilidad frente al consumidor o usuario se extiende de forma solidaria a todos los que intervinieron desde la fabricación del producto hasta su entrega al consumidor, y satisfecha la responsabilidad afectará a su derecho de repetición según habrá sido su participación en la causa de los daños.» Vegeu també la SAP de Màlaga 604/1997, de 18 d’octubre (AC 1997\2524), la SAP de Madrid 324/2001, de 9 de maig (JUR 2002\9060), i la SAP de Granada 672/2002, de 10 de setembre (JUR 2002\272172). 105. N. FENOY PICÓN, «Cláusulas restrictivas», p. 2471. Vegeu la SAP d’Albacete 203/2002, de 20 de setembre (JUR 2002\264419). La SAP de Barcelona de 10 de juliol de 2002 (JUR 2002\270694) admet, de manera sorprenent, la solidaritat entre entitat garant i venedor, el qual és responsable en la quantitat no coberta per la garantia comercial. 106. L’article 27.2 LCU pensa en la concurrència simultània de diverses persones en la producció d’un dany, cosa que no es desprèn necessàriament de la intervenció en la cadena de producció i distribució del bé. Vegeu R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La defensa contractual del consumidor en la LCU», a R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Tecnos, 1987, p. 221.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 84

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

i pot reclamar contra qualsevol sense demandar-los a tots o actuar contra tots ells (art. 1141 i 1144 CC).107 Creiem que la Llei 23/2003 jugula aquesta interpretació quan distingeix la garantia legal del venedor (art. 4.1 LGVBC) de la responsabilitat de qui col·labora a posar bé en el mercat (art. 10 LGVBC). L’article 10 LGVBC tampoc no s’ajusta al règim de l’acció directa dels sotsadquirents contra els successius venedors en la cadena contractual, de construcció doctrinal, ni al de l’acció de responsabilitat que es podria sustentar en l’article 27.1a LCU. L’article 10 LGVBC preveu una acció contra el productor per a obtenir la substitució o la reparació del bé, basada en la manca de conformitat amb el contracte, quan al consumidor li resulti impossible dirigir-se contra el venedor o quan això li representi una càrrega excessiva.108 De l’article 10.1 i 2 LGVBC es desprèn que el consumidor exerceix la mateixa acció que té contra el venedor per a recuperar la conformitat (sotmesa als mateixos terminis i les mateixes condicions), però limitada a dues formes de sanejament (la reparació i la substitució) i a les manques de conformitat que es puguin atribuir al productor (relatives a l’origen, la identitat o la idoneïtat del bé). És una acció subsidiària per la qual el consumidor pot reclamar directament al productor. L’acció neix de la posició contractual d’adquirent i es justifica amb la impossibilitat o la dificultat de reclamar al garant ex contractu. L’article 10 LGVBC disposa la responsabilitat subsidiària del productor, que s’erigeix en garant d’acord amb la seva intervenció en la cadena de producció i distribució del bé. A diferència d’una acció directa en sentit propi,109 l’article 10 LGVBC pressuposa la subsidiarietat (i no la solidaritat, que normalment lliga l’obligat principal i ulterior en la reclamació directa) i no es dirigeix necessàriament contra el deutor final del venedor-responsable: si bé satisfà l’interès del comprador, no sempre representa l’assumpció final de responsabilitat, ja que el productor que respon enfront del consumidor encara haurà de repetir contra el responsable de la manca de conformitat (que generalment no és el garant-venedor i que es beneficia indirectament de circumstàncies que queden fora del seu control —per exemple, que el comprador visqui lluny del punt de venda). D’altra banda, l’ac107. A la vegada, la posició del comprador queda afavorida per l’aplicació de les normes de responsabilitat contractual o extracontractual que el tribunal estimi més adequades a partir de l’exposicio dels fets i la reclamació genèrica de responsabilitat. Vegeu la SAP de Màlaga de 24 de febrer de 1997, que, davant d’una demanda molt lacònica, explicita tots els recursos del comprador, centra la qüestió en la responsabilitat contractual i admet la solidaritat i la demanda contra el fabricant, a més de la indemnització. 108. El ct. 23 de la Directiva preveu un àmbit superior d’harmonització amb la hipòtesi d’una acció directa. 109. Garantia obligacional (cfr. art. 1597 CC).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 85

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

ció de l’article 10 LGVBC no estableix clarament una acció directa a favor de qualsevol sotsadquirent d’una cosa no conforme contra els intervinents en la cadena de producció o de comercialització.110 L’acció directa s’ha presentat com la que permet fer efectiva la garantia contra el fabricant o el venedor originari (garantia, doncs, implícita en el bé i que l’acompanya en benefici de tot comprador). Aquesta podria ésser una línia interpretativa interessant per a donar un impuls nou a la «impossibilitat» de dirigir-se contra el venedor que expressa l’article 10.1 LGVBC: d’aquesta manera es pot sostenir una garantia durant dos anys enfront de qualsevol sotsadquirent, inherent al bé i derivada del contracte, però que només es pot fer efectiva enfront del productor i per manques de conformitat vinculades amb l’origen, la identitat o la idoneïtat del bé.111 La Llei no estableix explícitament la solidaritat entre els productors. No obstant això, aquesta es desprèn de la dinàmica, ja que la responsabilitat no s’individualitza, sinó que es predica genèricament del productor, i es preveu la repetició contra el responsable de la manca de conformitat, de manera que es pressuposa el pagament íntegre per un garant no responsable.112 La Llei pretén que la dificultat o la impossibilitat de reclamar no recaiguin sobre el consumidor. A diferència del venedor que ha sanejat, el consumidor no haurà de concretar el productor responsable de la manca de conformitat.113 Aquesta tasca correspon al productor demandat i condemnat, que s’adreçarà al venedor, si escau, o a un altre productor. L’àmbit de responsabilitat del productor es limita a la manca de conformitat referida a l’origen, la identitat o la idoneïtat d’acord amb la naturalesa i la finalitat del bé i amb les normes que el regulen. El legislador ha agafat l’expressió de l’article 27.1a LCU i es vol referir a les prestacions pròpies del producte, és a dir, a les que no deriven del contracte, sinó del bé mateix d’acord amb la seva tipologia i amb les normes que en regulen la producció i presentació (nor110. Vegeu J. HUET, Les principaux contrats spéciaux: Traité de Droit civil, sota la direcció de L. Ghestin, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1996, p. 277-278, núm. 11343. Tingueu en compte, però, la jurisprudència que transmet els drets i les obligacions no personalíssims derivats del contracte als causahavents a títol particular: vegeu les STS 597/1997, de 30 de juny (RJ 1997/5406), i 1116/2003, de 28 de novembre (RJ 2003\8361). 111. Però, tal com la Llei configura el legitimat passiu (productor ex art. 10.3 LGVBC), l’acció no es faria efectiva contra els venedors successius, ni correspon al comprador originari reclamar contra el seu venedor. La Llei 23/2003 articula la responsabilitat del venedor professional originari enfront de qui adquireix d’ell, però en cap moment no indica que aquesta responsabilitat es propagui a vendes posteriors (les successives vendes entre particulars se sotmeten als art. 1484 i seg. CC). 112. No preveu el cas en què no sigui possible concretar el causant de la manca de conformitat: mancomunitat. 113. Concepte de productor: art. 10.3 LGVBC; inclou el de representant (cfr. art. 3.1d in fine LGVBC).

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 86

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

mes de qualitat, seguretat, etiquetatge).114 En efecte, algunes manques de conformitat només poden derivar del contracte. Aquest és el cas de la descripció del bé o de la presentació d’una mostra o model (art. 3.1a LGVBC), de l’acceptació d’un ús especial requerit (art. 3.1c LGVBC) o de la mala instal·lació (art. 3.2 LGVBC). En aquest context, els tribunals ja s’havien mostrat partidaris d’absoldre els fabricants de maquinària ben construïda però inapta per a l’ús normal a causa d’una preparació o un assessorament inadequats per part del venedor.115 Aquesta manca d’aptitud referida directament a la cosa (i no al conjunt de les circumstàncies contractuals) no s’ha d’assimilar a la manca de seguretat dels productes a l’efecte de la Llei 22/1994, de 6 de juliol, de responsabilitat civil pels danys causats per productes defectuosos. Naturalment, una cosa és la manca de seguretat per defectes de disseny, de fabricació o d’informació, que comporta un risc, provoca danys materials en el mateix consumidor o en altres béns i genera responsabilitat extracontractual sotmesa a un termini de prescripció (art. 10 i 12 de la Llei 22/1994, de 6 de juliol, de responsabilitat civil pels danys causats per productes defectuosos, i 2a i c RD 1801/2003, de 26 de desembre, sobre seguretat general dels productes), i una altra, la manca de conformitat de la cosa per al seu ús habitual, que, per al consumidor, representa un incompliment contractual.116 No obstant això, es pot apreciar una coincidència, en la mesura que un producte defectuós per manca de seguretat (art. 3 LRDPD) també es revela no idoni per a l’ús normal;117 en aquest cas, correspon al reclamant acumular les accions dirigides a obtenir la reparació del dany i recuperar la conformitat.118 En l’àmbit de la manca de conformitat que delimita l’article 10.2 LGVBC, queda un cas que se situa en el límit de la subsidiarietat quan, per efecte de l’article 3.1d in fine LGVBC, es desvincula el venedor de les declaracions públiques del productor o del seu representant. En principi, l’article 10 LGVBC pressuposa la responsabilitat del venedor per manca de conformitat (art. 4.1 LGVBC) i allibera l’adquirent de la dificultat pràctica —frustrant o dissuasòria— de reclamar contra aquell (en el cas que el venedor hagi tancat el negoci o el consu114. La presentació, la publicitat i l’etiquetatge també incideixen en conceptes parcialment concurrents, com ara el de seguretat dels productes: en aquest sentit, vegeu l’art. 2a RD 1801/2003, de 26 de desembre, sobre seguretat general dels productes, aplicable amb caràcter supletori a tot producte que no tingui normativa específica de seguretat (art. 1.4 del mateix RD). 115. En relació amb els productes informàtics incompatibles per mal consell del venedor, vegeu les STS de 20 de juliol de 1998 (RJ 1998\5846) i 16 d’octubre de 2001 (RJ 2001\8737). 116. Vegeu la STS de 25 de juny de 1996 (RJ 1996\4853). Sobre la jurisprudència que diferencia entre «defectes del producte en sentit tècnic» i «falta d’eficàcia», vegeu M. P. GUTIÉRREZ SANTIAGO, Responsabilidad civil por productos defectuosos: Cuestiones prácticas, Granada, Comares, 2004, p. 77-78. 117. M. P. GARCÍA RUBIO, «La transposición de la Directiva», p. 4. 118. M. P. GUTIÉRREZ SANTIAGO, Responsabilidad civil, p. 81.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 87

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

midor hagi adquirit el bé lluny del domicili habitual). En el cas de l’article 3.1d in fine LGVBC, la manca de conformitat es vincula amb la presentació que el fabricant fa del producte i es jutja excessiu fer-ne responsable el venedor. És una manca de conformitat directament atribuïble al productor i que només es pot satisfer a través de la garantia que l’article 10 LGVBC imposa. 9. 9.1.

LA GARANTIA COMERCIAL NATURALESA I OBLIGATORIETAT DE FORMALITZAR LA GARANTIA COMERCIAL

Tal com indica el ct. 21 de la Directiva, la garantia comercial respon a la pràctica habitual dels venedors i els productors d’oferir garanties contra determinats defectes que apareguin en terminis concrets. Conscients que l’origen de la garantia comercial és voluntari i discrecional per a qui l’ofereix, els esforços legals estan dirigits a garantir-ne la transparència i la informació, el contingut i la formalització. En aquest sentit, l’article 11 LGVBC és una norma sobre la contractació de consum, més que no pas una norma d’execució contractual. El nucli de la regulació de la garantia comercial es considera, doncs, en la Llei 23/2003,119 però, certament, se li poden aplicar normes protectores del consumidor-contractant, en particular les interpretatives. Malgrat la seva ubicació, la garantia comercial no és exclusiva de les vendes de béns mobles corporals. Tal com es desprèn de l’article 11.1 LGVBC, la garantia comercial és una obligació addicional per la qual el venedor o el productor (generalment el fabricant) amplien la garantia legal i se’n fan personalment responsables. El consumidor disposa, doncs, d’una garantia concurrent però amb fonts diferenciades.120 La garantia comercial deriva d’un negoci unilateral obligatori, connex amb el contracte de compravenda del bé en qüestió, on troba la seva causa.121 És 119. Vegeu-ne les remissions dels articles 8 LCU i 12.2 LOCM, seu originària de la garantia comercial, modificats per la Llei 47/2002, de 19 de desembre, en previsió de la nova llei de garanties. 120. Sobre la no-comunicació de la legitimació passiva per responsabilitat legal i comercial, vegeu R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a la Sentencia de 20 de octubre de 1990», CCJC, núm. 24 (1990), p. 1080. 121. Per a formar part del contingut contractual cal que l’oferent que inclou aquesta prestació gratuïta la separi d’alguna manera de la transacció onerosa. No obstant això, J. Marco Molina assenyala («La garantía legal», p. 2295, nota 73): «En realidad, dadas las dificultades para admitir la voluntad unilateral como fuente de obligaciones (arg. ex art. 1089 del Código civil), sólo cabrá re-

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 88

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

exigible tant si es vincula a la seva font voluntària i particular com si es vincula a la publicitat. L’article 11.1 in fine LGVBC recorda el valor integrador de la publicitat (art. 8.1 LCU i 12.2 LOCM), que la Llei 23/2003 pren en consideració per a configurar el concepte de conformitat (art. 3.1d LGVBC) i per a fer-la directament exigible quan es refereix a la garantia comercial. La contravenció dels mínims legals no ha de comportar la nul·litat de la garantia comercial, cosa que seria favorable a l’infractor. La Llei 23/2003 no recull l’article 6.5 de la Directiva, que preserva el dret del consumidor d’exigir el compliment de la garantia encara que se n’infringeixin els requisits legals. En dret del consum, l’omissió de l’obligació d’informar o de consignar un determinat contingut contractual es penalitza atorgant al consumidor la facultat de resoldre el contracte (cfr. art. 44.5 LOCM i 10.2 Llei 42/1998, de 15 de desembre, sobre drets d’aprofitament per torn de béns immobles d’ús turístic i normes tributàries). No obstant això, la garantia comercial mereix un altre enfocament, ja que és quelcom estrictament beneficiós no sotmès a cap contraprestació. Per tant, el consumidor sempre podrà exigir-ne el compliment i els dubtes no s’interpretaran a favor del disponent. D’altra banda, les clàusules contractuals limitatives referents a la garantia han de superar el control d’incorporació al contracte i són abusives si tergiversen o fan enganyosa la garantia anunciada.122 Per definició, la garantia comercial no elimina ni modifica els drets legals (cfr. art. 11.3c LGVBC) i el marge de llibertat de l’oferent per a configurar el contingut d’aquella s’ha d’ajustar a uns límits que es concreten en el respecte de la garantia legal i en els paràmetres de formalització i els continguts mínims de la Llei 23/2003. El control recau, entre d’altres qüestions, sobre la formalització del contracte (cfr. art. 11.2 i 3 LOCM) i la documentació de la informació que la llei obliga a subministrar en els contractes de consum (cfr. art. 47 LOCM). El contingut de la garantia comercial consta normalment en el document de garantia que acompanya el producte, però el nivell d’obligatorietat varia en funció del tipus de bé i de la tècnica contractual emprada per a la compra del bé. En qualsevol cas, quan correspongui formalitzar la garantia, caldrà conocer efecto vinculante a la declaración unilateral del vendedor o fabricante contenida en el documento de garantía comercial (máxime si va dirigida a persona indeterminada, esto es, al público en general), una vez aceptada y porque es aceptada, siquiera sea implícitamente, al ser adquirido el producto por un específico comprador.» 122. Vegeu el cas resolt per la SAP de Cadis de 24 de gener de 1997 (AC 1997\29), sobre una piscina amb garantia de deu anys enfront dels sis mesos al·legats en el judici sobre la base d’una clàusula restrictiva nul·la pel fet d’estar després de la signatura i contradir de manera abusiva els reclams externs de garantia.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 89

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

fer-ho almenys en castellà (fins i tot per als béns fabricats a l’estranger),123 per escrit o en qualsevol suport durador i directament disponible per al consumidor, accessible i adient a la tècnica de comunicació utilitzada.124 La documentació és un referent probatori important, tal com reconeix l’article 10.1 in fine LGVBC, que fixa l’exigibilitat de la garantia en les condicions establertes en el document i en la publicitat corresponent. L’article 11.2 LGVBC estableix que cal formalitzar la garantia comercial a petició del consumidor. Però l’article 11.5 LGVBC delimita el veritable àmbit de l’obligació en fer-la imprescindible en relació amb els béns de naturalesa duradora.125 Cal concretar, doncs, els diferents nivells d’obligació de formalitzar la garantia. En primer lloc, cal fer-ho en la venda de béns de naturalesa duradora (mentre no es produeix el desenvolupament reglamentari, són els que ha enumerat el RD 1507/2000, d’1 de setembre, que no conté un numerus clausus: cfr. disposicions transitòria segona i final cinquena de la Llei 23/2003). També caldrà formalitzar la garantia comercial dels béns no considerats de naturalesa duradora si ho demana el consumidor (art. 11.2 LGVBC). Però, per raó del contracte, la garantia comercial també serà necessària quan la perfecció i el lliurament no siguin simultanis o quan es reconegui el dret de desistiment al comprador (cfr. art. 11.2 LOCM). Per tant, l’obligatorietat de formalitzar la garantia comercial també s’ha de buscar fora de la Llei 23/2003. Aquesta obligatorietat es retroba en les vendes a distància i les vendes celebrades fora d’un establiment mercantil (cfr. art. 11.2 LOCM), encara que l’objecte no sigui un bé de naturalesa duradora ni tan sols un bé moble corporal a l’efecte de la Llei de garanties. D’acord amb la seva disposició transitòria primera, les previsions de la Llei 23/2003 sobre la garantia comercial no són aplicables als productes posats en circulació abans de l’entrada en vigor de la Llei (és a dir, l’11 de setembre de 2003). La Llei no precisa què cal entendre per «posar en circulació», aspecte certament 123. L’article 26 de la Llei catalana 3/1993, de 5 de març, de l’Estatut del consumidor, estableix el dret del consumidor a rebre les informacions pertinents per al consum i l’ús dels béns, els productes i els serveis, i a rebre en català els contractes d’adhesió, els contractes amb clàusules tipus, els contractes normals, les condicions generals i la documentació que hi faci referència o que es desprengui de la realització d’algun dels contractes esmentats. 124. En la contractació electrònica, l’article 27.1d LSSICE estableix el requisit d’informar prèviament sobre les llengües de formalització del contracte. Per a la confirmació documental de la transacció cal tenir en compte els articles 5.3 LCGC i 3 RD 1906/1999, de 17 de desembre, tot i la poca adequació d’aquest a les tècniques electròniques (sobre aquest tema, vegeu M. D. GRAMUNT FOMBUENA, «La protección al consumidor en los contratos electrónicos», a I. BARRAL, C. J. MALUQUER, M. D. GRAMUNT, M. R. LLÁCER i G. RUBIO, La regulación del comercio electrónico, Madrid, Dykinson, 2003). 125. Pel que fa a l’obligació d’informar dels drets legals i a la seva connexió amb la formalització de la garantia comercial, vegeu el paràgraf 2.1 d’aquest treball.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 90

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

molt necessari.126 Tant pot designar el moment en què el producte entra a la xarxa comercial i queda en estoc en el punt de venda, com el moment d’adquisició pel consumidor. No té sentit eximir dels requisits legals les garanties dels béns venuts abans d’entrar en vigor la Llei; per tant, la previsió afecta les garanties dels productes que ja eren a la xarxa comercial abans de l’entrada en vigor d’aquella. La Llei ha volgut evitar les dificultats de fer-la complir sobrevingudament quan el bé ja està en poder del venedor. No obstant això, hauria estat interessant fixar un termini a partir del qual calgués actualitzar els requisits de la garantia comercial.127 Cal diferenciar la garantia comercial dels contractes d’assegurança que contrauen els venedors amb els seus clients i pels quals, a canvi d’una contraprestació, s’obliguen a fer el manteniment del bé, incloent-hi qualsevol reposició de peces i la mà d’obra. Tot i que sovint reben el nom de garantia, són pactes aleatoris en què el client paga una prima certa i el venedor es compromet a fer les reparacions que siguin necessàries, ignorant si depassaran el guany concret derivat d’aquest negoci. Aquest contracte, que l’article 11 LGVBC no considera, també se sotmet a les disposicions protectores dels consumidors (en particular, la incorporació de clàusules i el seu caràcter abusiu).128 9.2.

CONTINGUT DE LA GARANTIA COMERCIAL. EL CONTINGUT OBLIGATORI

Tal com hem indicat, la Llei pretén fer pautes en el contingut de la garantia. La intervenció sobre un negoci de consum pot descendir al contingut imperatiu o es pot limitar —com és el cas— a fixar el contingut necessari de l’oferta, que cal emplenar de manera veraç i transparent (art. 13 LCU i 8 EC). La garantia ha de contenir necessàriament: 126. Tampoc no ho fa la Llei 22/1994, de responsabilitat per danys causats per productes defectuosos. Destaquen la importància d’aquest tema en l’aplicació d’aquesta llei MARTÍN CASALS i SOLÉ FELIU, «Aplicación de la Ley de responsabilidad por productos defectuosos: la explosión de una botella y el defecto de fabricación», La Ley, núm. 5807 (20 de juny de 2003), p. 3-4. 127. Vegeu la consulta CG/03/03 de la xarxa creada per les direccions generals de Consum de les comunitats autònomes i l’Institut Nacional de Consum: http://www.consumo-inc.es/novedad/nuevo.htm. «Para que esta previsión tenga alguna virtualidad debe interpretarse en el sentido de venir referida al momento en que esté disponible en la red comercial. No obstante, debe tenerse en cuenta que la garantía comercial de estos productos debe cumplir las exigencias contenidas en la normativa vigente en el momento de su puesta en circulación.» 128. Per exemple, exoneracions en cas que el consumidor no segueixi uns consells de manteniment excessius o expressions indeterminades en què es podrien emparar els professionals per a eximir-se de complir.

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 91

LA GARANTIA EN LES VENDES DE BÉNS DE CONSUM

a) El bé sobre el qual recau la garantia. Cal identificar el bé que es beneficia de l’ampliació dels drets legals i concretar-ne els components afectats, si n’hi ha d’exclosos o que es beneficien de condicions millors. És freqüent que la garantia només afecti alguns elements o en variï el termini (per exemple, corrosió de la pintura o xapa dels vehicles). b) El nom i la direcció del garant. La garantia comercial, pot atorgar-la qualsevol productor, normalment el fabricant i també el venedor. És possible, doncs, una superposició de garanties, tot i que, en virtut dels acords entre fabricant i subministrador, aquest pot assumir les conseqüències de la garantia prestada pel primer. c) L’expressió que no afecta els drets del consumidor reconeguts per la Llei 23/2003. Tal com hem repetit, la garantia comercial no modifica ni suprimeix la garantia legal (cfr. art. 4.2 LGVBC). Per tant, el comprador, si vol, pot exercir la segona directament contra el venedor, prescindint de la primera. Pel que fa a l’obligació de concretar expressament quins són els drets que la llei reconeix al consumidor per manca de conformitat, ja hem esmentat el poc encert de la redacció de l’article 11.5 LGVBC. Creiem que cal concretar aquests drets en la venda de béns duradors i sempre que es lliuri una garantia comercial. La garantia ha d’expressar els drets que atorga al consumidor. L’amplitud dispositiva de l’oferent és important. D’una banda, pot depassar la manca de conformitat i emparar altres incidències del bé, fins i tot raons purament subjectives del comprador, i incloure el desistiment ad nutum durant un lapse de temps. De l’altra i respectant els mínims legals, l’oferent pot configurar les formes d’intervenir sobre el bé, preveure franquícies o imposar límits quantitatius a la responsabilitat i excloure la garantia per mala manipulació o negligència del consumidor. En efecte, és freqüent que, d’alguna manera, s’impliqui el consumidor (garanties que imposen certes revisions, com ara canvis d’oli, o dur-les a terme en tallers concrets). Creiem que l’incompliment d’aquestes condicions només eliminaria o matisaria la reclamació en funció de les circumstàncies.129 En qualsevol cas, pot invertir la càrrega de la prova, que el concepte mateix de garantia comercial configura en benefici del consumidor.130 129. La SAP de Santa Cruz de Tenerife 840/2000, de 14 d’octubre (JUR 2001\23351), indica: «De acuerdo con la doctrina antes expuesta y la naturaleza de los contratos de garantía, debemos tener en cuenta que en modo alguno puede considerarse la inaplicación del citado contrato por incumplimiento por parte de la actora de las condiciones puestas en el mismo, puesto que dicho incumplimiento no puede estimarse que sea causa directa de la avería producida, ya que no ha quedado acreditado que la falta de cambio de aceite produjera la avería en la biela.» 130. Per exemple, no fer revisar el vehicle en els tallers convinguts podria ser motiu d’exclusió, o, almenys, el reclamant hauria de provar que l’omissió no ha provocat l’avaria. En aquest

02 La garantia 13/12/04 08:44 Página 92

M. ROSA LLÁCER MATACÁS

d) L’ampliació del termini de duració i de l’abast territorial de la garantia, que poden resultar molt interessants per al consumidor. Sovint la garantia consisteix en una simple ampliació del termini legal, i amb l’antiga regulació resultava un instrument de màrqueting convincent. Llevat que no es limiti d’alguna manera, la garantia ha de comportar la inversió de la càrrega de la prova durant aquest termini.131 Cal diferenciar el termini de garantia (durant el qual les incidències són rellevants i permeten exercir els drets reconeguts) del termini de prescripció per a reclamar la responsabilitat, que l’article 11.4 LGVBC fixa en sis mesos des de la finalització del termini de garantia.132 Els productors o comerciants amb implantació fora de l’Estat poden oferir una ampliació territorial de la garantia, amb la qual el consumidor guanya la possibilitat d’adreçar-se als representants o agents d’aquests per a reclamar-ne el compliment. En aquest punt, també es poden configurar les formes d’actuació (per exemple, garantir la reparació i la substitució en un temps curt a Amèrica del Nord i Europa, i fixar un sistema mail-in [enviament pel client i devolució del bé per l’empresa]) per a la resta del món. e) Vies de reclamació a disposició del consumidor. Aquesta expressió designa les formes concretes de fer efectiva la reclamació (per exemple, a qui adreçar-se en primer lloc o per a les diferents incidències que cobreix la garantia) i la informació general sobre l’existència de vies de reclamació alternatives (oficines d’atenció al client, sistemes de mediació o arbitrals de consum). Seria abusiva la imposició d’un fur judicial comprès a la DA 1a, V. 27 LCU o la d’un arbitratge diferent del de consum (DA 1a, V. 26 LCU).

sentit, vegeu la SAP de Santa Cruz de Tenerife esmentada: «Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de reparar las averías en los talleres del demandado, debe tenerse en cuenta que es la propia demandada la que reconoce que en ocasiones, una de ellas con el vehículo a que se refieren estas actuaciones, remite al taller de C. la reparación de las averías que sufren los vehículos. Por tanto, debe considerarse vigente la garantía pactada entre las partes.» 131. Vegeu la SAP de Burgos 216/2003, de 7 de maig (JUR 2003\166951). 132. Seria més adequat dir «des de la comunicació del supòsit de fet al garant».

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 93

INFORMATION REQUIREMENTS AND REMEDIES IN THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW Matthias E. Storme1

1. 1.1.

ON THE STYLE OF THE PECL AND POSSIBLE REMEDIES IN GENERAL THE STYLE

This contribution intends to analyse how informational problems are dealt with in the principles of European Contract Law drafted by the Commission on European Contract Law.2 An analysis of PECL can be interesting especially insofar as it concentrates on remedies and their structure, and this approach has also determined the structure of this contribution. When analysing these Principles, one will notice that many rules have some connection to such informational problems in a large sense of the word. However, duties to inform are rarely spelled out in the PECL. I see two reasons for this. On the one hand, the PECL only deal with general contract law, not with specific contracts, and many duties to inform —in national laws as well as in the acquis communautaire— have been developed in the context of specific con1. (M. A.) buitengewoon hoogleraar KU Leuven hoogleraar Universiteit Antwerpen, and member of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code. 2. O. LANDO AND H. BEAE (ed.), Principles of European Contract Law, Part I and II combined and revised, The Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 2000; O. LANDO, E. CLIVE ET AL. (ed.), Principles of European Contract Law, Part III, The Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 2003.

93 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 93-104

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 94

MATTHIAS E. STORME

tracts.3 On the other hand, the PECL are basically (not radically) remedyoriented. Duties, burdens (Obliegenheiten), etc. are not in the first place formulated in themselves, but mainly formulated as conditions for remedies. Most of these duties are indeed not actionable in themselves (which would imply that specific performance cannot be claimed) and thus become really relevant only when their violation causes a non-performance (in the sense of Art. 1:301 (4) PECL) or when other types of legal effects are available. Before going to the different rules concerning information in the PECL, I will therefore first give a typology of their remedies. 1.2.

REMEDIES IN GENERAL

Four types of remedies for informational problems can be found in our law, and especially also in PECL. From the type of remedy, one can deduce the qualification of the requirement relating to information, according to more or less traditional categories. 1. The first possible remedy consists of compensation for damage in the sense of the negative interest (reliance interest, Vertrauensinteresse), as in tort law. It is the remedy for violation of a duty (Verpflichting). A number of them will be indicated infra. 2. The second possible remedy is a specific right to information. It corresponds to an obligation (Verbindlichkeit) of the other party. In case of nonperformance, the creditor is in principle entitled to specific performance. Such rights/obligations will be found mainly in specific contracts, e. g. in the Commercial Agents Directive. The Consumer Sales Directive grants the consumer a right to receive the guarantee in a written document or similar form. Equally, in other specific contracts, a party may be entitled to receive a written or similar document containing (and proving) the contract. In general contract law, as expressed in the PECL, such obligations are rare. They may be deduced from the general duty to co-operate in art. 1:202. An explicit example is, on the other hand, to be found in articles 3:302 and 3:303 concerning undisclosed agency: if the intermediary (the agent) becomes insolvent, or commits a fundamental nonperformance towards one of the parties (or prior to the time for performance it 3. Some commentators —and I agree with them— have already indicated that they wish the Principles to contain more rules on additional or ancillary duties in the general part of contract law. E. g. M. HESSELINK, Principles of European Contract Law: Preadviezen voor de Vereniging voor burgerlijk recht, Kluwer, 2001, p. 62.

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 95

INFORMATION REQUIREMENTS AND REMEDIES IN THE EUROPEAN CONTRACT LAW

is clear that there will be a fundamental non-performance), the intermediary shall communicate the name and address of the other party to him. 3. A third possible remedy is that a party loses certain rights it would have had if it had fulfilled the information requirements. A fourth remedy is its mirror: a party is bound by the information it gave, whereas it could have avoided being bound by complying with information requirements. These remedies could be seen as the result of not complying with some burden (Obliegenheit). There was no obligation to comply, but due to the sanction imposed by law it is clearly against one’s own interest not to comply. Let us see to what extent these concepts are present in the PECL. I have deliberately chosen to deal with information problems in general, in a broad sense. Thus, we can distinguish basically cases where the problem is the incorrectness of the information (II) from cases where the information is absent (or given too late) (III). In both types of situations, I will provide a list of situations where the different remedies apply, with the exception of the right to information as such, which has already been explained sufficiently supra. 2.

INCORRECT INFORMATION

2.1. REMEDIED BY COMPENSATION OF DAMAGES Compensation for damage caused by false information can be based on two provisions in the PECL. 2.1.1.

Contractual liability

On the one hand, there is the general rule on contractual liability in 9:501 («The aggrieved party is entitled to damages for loss caused by the other party’s non-performance which is not excused under article 8:108»), which could sanction any non-performance. This last concept is defined in 1:301 (4) as «any failure to perform an obligation under the contract, whether or not excused, and including delayed performance, defective performance and failure to cooperate in order to give full effect to the contract». Thus, the PECL are not explicitly distinguishing real obligations and mere duties. But where the damage is caused by false information, it makes no sense to see this as the non-performance of a real obligation to inform.

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 96

MATTHIAS E. STORME

2.1.2.

Pre-contractual liability

The concepts are clearer in the case of pre-contractual liability for misrepresentations. Art. 4:106 provides that «a party which has concluded a contract relying on incorrect information given it by the other party may recover damages in accordance with article 4:117(2) and (3) [...]». Art. 4:117 specifies that the damages are «limited to the loss caused to (the party) by the [...] incorrect information [...]». 2.2.

REMEDIED BY WITHHOLDING PROFIT OR RIGHTS

Further, there are a number of provisions where one can see how incorrect information leads to the loss of certain rights one would otherwise have, and especially to the loss of the contract (and its benefits). This will be the case, under certain conditions: — where the incorrect information causes a mistake (art. 4:103 (1) (a) (i)) the remedy being avoidance unless the other party agrees to adapt the contract (i. e., to perform as it was understood by the party entitled to avoid it); — where the incorrect information causes an error in the declaration of the other party (e. g. a misleading web form) (see art. 4:104 juncto 4:103 (1)), the remedy being the same; — where it amounts to a fraudulent representation, the remedy being avoidance for fraud. Although in some cases the incorrect information will also amount to a violation of a precontractual duty to inform, in all these cases it can also be analysed as the non-fulfilment of a burden. 2.3.

REMEDIED BY GIVING BINDING FORCE TO INCORRECT STATEMENTS

Thirdly, false information may be sanctioned by binding the party to the statements it made. In this sense, pre-contractual behaviour may have contractual effects and give rise to contractual remedies. A traditional doctrine distinguishes declarations of intent (Willenserklärungen) from statements of fact (Wissenserklärungen).

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 97

INFORMATION REQUIREMENTS AND REMEDIES IN THE EUROPEAN CONTRACT LAW

2.3.1.

Declarations of intent

As to the first, art. 2:102 PECL provides that «the intention of a party to be legally bound by contract is to be determined from the party’s statements or conduct as they were reasonably understood by the other party». One is thus bound to live up to the reasonable expectations of the other party, unless one has avoided such expectations by precisely not creating such expectations not corresponding to one’s real intent. Equally, art. 3:201 (3) provides that «a person is to be treated as having granted authority to an apparent agent if the person’s statements or conduct induce the third party reasonably and in good faith to believe that the apparent agent has been granted authority for the act performed by it.» Whether one is bound or not, is thus partly determined by the information one has given about one’s intentions —in a certain sense thus by one’s precontractual behaviour in this respect. This also follows from the rules on interpretation. Art. 5:101 —General rules of interpretation— implies some burdens of information. On the one hand, para (3) provides that «[...] the contract is to be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances», thus obliging a party to use words basically in their normal meaning, unless he clarifies their meaning. On the other hand, para (2) provides that «If it is established that one party intended the contract to have a particular meaning, and at the time of the conclusion of the contract the other party could not have been unaware of the first party’s intention, the contract is to be interpreted in the way intended by the first party», thus obliging the other party to speak up if he wants to avoid being bound by this particular meaning. The latter rule is therefore an example of absence of information (dealt with infra, III) rather than of false information. 2.3.2.

Statements of fact

When statements of fact contain performance-related information, they will also often have contractual effects. It is interesting to see under which conditions such statements do not merely lead to liability for the damage caused by the information (negative or reliance interest), but to an obligation or guarantee for the positive or expectation interest.

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 98

MATTHIAS E. STORME

a) Statements giving rise to contractual obligations under art. 6:101 PECL, CISG and the CSD A dogmatically interesting provision is therefore found in art. 6:101 PECL, which reads: — A statement made by one party before or when the contract is concluded is to be treated as giving rise to a contractual obligation if that is how the other party reasonably understood it in the circumstances, taking into account: a) the apparent importance of the statement to the other party; b) whether the party was making the statement in the course of business; and c) the relative expertise of the parties. — If one of the parties is a professional supplier which gives information about the quality or use of services or goods or other property when marketing or advertising them or otherwise before the contract for them is concluded, the statement is to be treated as giving rise to a contractual obligation unless it is shown that the other party knew or could not have been unaware that the statement was incorrect. — Such information and other undertakings given by a person advertising or marketing services, goods or other property for the professional supplier, or by a person in earlier links of the business chain, are to be treated as giving rise to a contractual obligation on the part of the professional supplier unless it did not know and had no reason to know of the information or undertaking. In sales law, there are more specific provisions along the same lines, especially the provisions requiring the goods: — to comply with the description given by the seller (art. 2 para 2 lit. (a) Directive EG 99/44); — to possess the qualities of the goods which the seller has held out to the consumer as a sample or model (art. 35 para 2 lit. (c) CISG and art. 2 para 2 lit. (a) Directive EG 99/44); — to be fit for any particular purpose expressly or implicitly made known to the seller at the time of the conclusion of the contract (art. 35 para 2 lit. (b) CISG; comp. art. 2 para 2 lit. (b) Directive EG 99/44). In CISG, this only applies unless «the circumstances show that the buyer did not rely, or that it was unreasonable for him to rely, on the seller’s skill and judgement». — to show the quality and performance [...] which the consumer can reasonably expect, [...] taking into account any public statements on the specific characteristics of the goods made about them by the seller, the producer or his representative, particularly in advertising or on labelling. (art. 2 para 2 lit. (d) 98

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 99

INFORMATION REQUIREMENTS AND REMEDIES IN THE EUROPEAN CONTRACT LAW

EC Directive 99/44). Art. 2 para 4 of the Directive makes an exception by providing that «the seller shall not be bound by public statements, as referred to in paragraph 2(d) if he (a) shows that he was not, and could not reasonably have been, aware of the statement in question, (b) shows that by the time of conclusion of the contract the statement had been corrected, or (c) shows that the decision to buy the consumer goods could not have been influenced by the statement.» On the other hand, these requirements are limited by art. 2 para 3 of EC Directive 99/44 and art. 35 para 3 CISG, according to which there shall be deemed not to be a lack of conformity c.q. the seller is not liable for any lack of conformity if at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could not have been unaware of such lack of conformity. These provisions partly deal with cases of incorrect information and partly with problems of absence of information. Anyway, such provisions imply duties or burdens (i. e. Obliegenheiten) to inform and examine for both parties: the seller should inquire the purposes of the buyer and the qualities of the goods and inform the buyer about them; the buyer should examine the quality of the goods and inform the seller about his (specific) purposes. In principle, knowledge about specific purposes of the buyer is a responsibility of the buyer and knowledge about the qualities of the goods is a responsibility of the seller. But the intensity of these duties or burdens depends on the position and capacity of the parties, especially their professional status. Although such duties and burdens are pre-contractual in nature, their sanction is basically contractual: when a buyer does not inform the seller about a specific purpose, being fit for this purpose is not required for the conformity of the goods; when a seller gives erroneous information on the qualities the goods possess, possession of these qualities is nevertheless an element of the required conformity. The content of contractual claims is thus in part determined by the pre-contractual behaviour of the parties. b) Other examples Equally, information given about one’s products or services, with stated prices, in the form of a public advertisement or a catalogue, is according to art. 2:201 (3) PECL «presumed to be an offer to sell or supply at that price until the stock of goods, or the supplier’s capacity to supply the service, is exhausted.» A last example is found in art. 3:204: where a person, pretending to be an agent, acts without authority or outside the scope of his authority (his acts are 99

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 100

MATTHIAS E. STORME

not binding upon the principal and the third party, and failing ratification), «the agent is liable to pay the third party such damages as will place the third party in the same position as if the agent had acted with authority. This does not apply if the third party knew or could not have been unaware of the agent’s lack of authority.» Again, a pre-contractual statement containing incorrect information gives rise to contractual remedies (damages for the positive interest). 3.

ABSENT OR LATE INFORMATION

3.1. 3.1.1.

REMEDIED BY COMPENSATION OF DAMAGES Pre-contractual liability

As for damage caused by withholding information in the pre-contractual stage, the PECL only deal with the case where a party has a right to avoid the contract through mistake, fraud, threat or taking of excessive benefit or unfair advantage (even if it does not exercise its right or has lost its right under the provisions of articles 4:113 (Time limits) or 4:114 (Confirmation)). In those cases, compensation for damage is granted provided that the other party knew or ought to have known of the mistake, fraud, threat or taking of excessive benefit or unfair advantage. As we have seen supra, in case of incorrect information, compensation for damage is granted «even if the information does not give rise to a fundamental mistake under article 4:103, unless the party which gave the information had reason to believe that the information was correct». The measure of damages for withholding information (as well as for incorrect information) depends on whether there is actual avoidance (positive interest) or not (negative interest) (see art. 4:117 (1) c. q. (2)). 3.1.2.

Contractual liability

Again, there are nearly no specific rules on contractual duties to inform in the PECL. Such duties will follow from the determination of the contents of contracts according to the rules on interpretation, including implied terms (art. 6:102), the general duty to co-operate in order to give full effect to the contract (art. 1:202) and other duties arising out of the good faith and fair dealing (art. 1:303). The remedy is, as said supra for incorrect information, spelled out in art. 9:501. Evidently, most of these duties will be found in the law on specif100

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 101

INFORMATION REQUIREMENTS AND REMEDIES IN THE EUROPEAN CONTRACT LAW

ic contracts. A rare case where a duty to inform is spelled out in general contract law is art. 8:108 (3): where non-performance is due to an impediment which could excuse non-performance, «the nonperforming party must ensure that notice of the impediment and of its effect on its ability to perform is received by the other party within a reasonable time after the non-performing party knew or ought to have known of these circumstances. The other party is entitled to damages for any loss resulting from the non-receipt of such notice.» 3.2.

REMEDIED BY WITHHOLDING PROFIT OR RIGHTS

Again, withholding information can also have effects other than compensation for damages. The PECL imply a whole series of pre-contractual burdens to inform or speak up —or to do it in time— in order to maintain one’s rights. A party will lose rights it would otherwise have in many cases. Some of them concern declarations of intent —or rather their absence or lateness— and are thus traditionally not considered as the effect of burdens to inform. I nevertheless mention them, as the borderline between declarations of intent and statements of fact is not a clear one (compare already supra art. 6:101). Thus, the opportunity to conclude a contract is lost when an offer from an offerer is not accepted within the time fixed by it or, if no time has been fixed by the offerer, within a reasonable time (art. 2:206). There is nothing special about this rule, as it is an application of the basic notion that you can create contracts by offer and acceptance (which does not prevent the PECL from also recognizing the binding effect of unilateral promises without acceptance under art. 2:107). A borderline case is found in art. 2:104: if one does not take reasonable steps to inform the other party before or when the contract was concluded about one’s standard conditions or other contract terms which have not been individually negotiated, such terms cannot be invoked. Para (2) specifies that «terms are not brought appropriately to a party’s attention by a mere reference to them in a contract document, even if that party signs the document». I would like to remark that even if such terms have been brought appropriately to the other party’s attention, they are still subject to the fairness test of art. 4:110 and may be avoided when «contrary to the requirements of good faith and fair dealing, [they] cause a significant imbalance in the parties’ rights and obligations arising under the contract to the detriment of that party, taking into account the nature of the performance to be rendered under the contract, all the other terms of the contract and the circumstances at the time the contract was concluded». 101

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 102

MATTHIAS E. STORME

In the last article, one also finds the requirement of using plain and intelligible language in order to escape this fairness test for terms defining the main subject matter of the contract (the only terms not individually negotiated escaping this test). In other cases, it is clearly withholding factual information which causes the loss of a right. Thus, the advantage of a concluded contract is lost: — when one has led the other party to conclude it by a fraudulent nondisclosure of any information which in accordance with good faith and fair dealing it should have disclosed (art. 4:107); — when one has led the other party to conclude it by leaving the other party in error although one knows or ought to have known of its mistake, provided it was contrary to good faith and fair dealing to leave the mistaken party (and provided one knew or ought to have known that the mistaken party, had it known the truth, would not have entered the contract or would have done so only on fundamentally different terms, and provided the mistake was not inexcusable) in error (art. 4:103 (1)(a)(ii)); — when the contract was made by a person who was also agent for the other party, or by a person whose agent was also agent for the other party or otherwise involved in a conflict of interest (in these two cases provided the principal knew or could not have been unaware of the conflict of interest), and one has not disclosed the conflict of interest to the other party (see art. 3:205). In all three cases, the loss of contract is the result of the right of the other party to avoid it (whereas in the acquis communautaire, the remedy is often the right to cancel the contract, the nature of which is much debated...). In case of mistake (not fraud), the loss of the contract can be prevented by indicating in time one’s willingness to perform the contract as it was understood by the mistaken party; in time means «promptly after being informed of the manner in which the party entitled to avoid it understood the contract and before that party acts in reliance on any notice of avoidance» (art. 4:105). Here, the required information is not a pre-contractual, but rather a contractual, declaration of intent. 3.3.

REMEDIED BY GIVING BINDING FORCE TO ABSENCE OF INFORMATION

Finally, absence of a declaration of intent or of a statement of fact or similar information may result in being bound by one’s inactivity given its context. First of all, there may be pre-contractual burdens to object in order to avoid being bound by a contract or by certain contractual terms: 102

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 103

INFORMATION REQUIREMENTS AND REMEDIES IN THE EUROPEAN CONTRACT LAW

— Thus, when an offerer receives a reply which gives a definite assent to an offer, but which states or implies additional or different terms, which do not materially alter the terms of the offer, the offerer must object to the additional or different terms without delay, or the reply will operate as an acceptance and the additional or different terms become part of the contract (art. 2:208, rule on modified acceptance). — When parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed (with the general conditions not being part of the contract except to the extent that they are common in substance), unless one (a) has indicated in advance, explicitly, and not by way of general conditions, that one does not intend to be bound by a contract on this basis; or (b) informs the other party without delay that one does not intend to be bound by such contract. — When a professional who has consented to a contract, which is not embodied in a final document, receives without delay written word from the other party which purports to be a confirmation of the contract but which contains additional or different terms not materially altering the terms of the contract, such terms will become part of the contract unless the addressee objects to them without delay (article 2:210, rule on Professional’s Written Confirmation). — When a party who concludes a contract knows (or could not have been unaware) that the other party intends the contract to have a particular meaning —and does not speak up on this— the contract is to be interpreted in the way intended by the first party, although (a) there is no common intention and (b) that meaning is not the normal meaning (i. e. the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances) (see art. 5:101, especially para (2)). — When one receives written confirmation from another party requesting ratification of an act performed by a person who has acted as agent of the first one, and one’s statements or conduct had the third party given reason to believe that the act performed by the agent was authorised, the agent’s act is treated as having been authorised, and one is bound, unless one objects or answers the request without delay (art. 3:208). — When one is informed by one’s agent about a conflict of interest in which he is involved (i. e. because he intends to contract with himself in his personal capacity, or for another principal), one has to object within a reasonable time in order to preserve one’s right to avoid the contract (art. 3:205 (3)(b)). A further example does not imply a pre-contractual burden, but a contractual one, but the situation is comparable: when a principal wants to bring his agent’s authority to an end, the agent’s authority nevertheless continues un103

03 Information Requi 13/12/04 08:46 Página 104

MATTHIAS E. STORME

til (a) this has been communicated or publicised in the same manner in which the authority was originally communicated or publicised or (b) the third party is considered to know that the agent’s authority has been brought to an end (art. 3:209). Keeping up appearances implies that one remains bound by the agent’s acts. Similarly, a right to terminate a contract and similar remedies must be exercised within time limits (see art. 4:113, 9:102(3), 9:303 (2) and the rules on extinctive prescription in Ch. 14 PECL). Inversely, not informing the other party about its rights or not giving it the required information to exercise its rights, will extend the period of time the other party has to exercise that right (examples of this can be found in rules of the acquis communautaire extending cancellation periods, and implicitly in some rules on prescription, such as 14:301 PECL). Further contractual burdens concern information related to performance. Thus, an agent who entered into a contract in the name of a principal whose identity is to be revealed later, and who fails to reveal that identity within a reasonable time after a request by the third party, is itself bound by the contract (art. 3:203). An assignee who wants to receive performance from the debtor, must send the debtor a notice in writing from the assignor or the assignee which reasonably identifies the claim which has been assigned and requires the debtor to give performance to the assignee (art. 11:303); he must at least inform the debtor in one way or another about the assignment in order to prevent him from paying validly to the assignor. A principal, or inversely a third party, who wants to take over the rights acquired by an intermediary acting on instructions and on behalf, but not in the name, of a principal (indirect representation or undisclosed agency), must give notice to the intermediary and the other party, and until receipt of such notice the other party remains entitled to render performance to the intermediary. 4.

CONCLUSION

In this contribution, I have deliberately dealt with information requirements in the widest possible sense. My purpose was mainly to show the structure of possible remedies for information requirements, as exemplified by the published rules of the Principles of European Contract Law. As in many other fields of law, it is not so much a question of spelling out requirements, but rather of formulating remedies. The structure of remedies in the PECL is certainly not the only possible one, but it is certainly one deserving of consideration when reformulations of the acquis communautaire are on the agenda. 104

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 105

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES EN LA LLEI CATALANA 25/2001, DE 31 DE DESEMBRE, DE L’ACCESSIÓ I L’OCUPACIÓ1 Santiago Espiau Espiau Catedràtic de Dret Civil Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

Fa poc més de dos anys, el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 25/2001, de 31 de desembre, de l’accessió i l’ocupació, amb la finalitat de regular els títols adquisitius exclusius del dret de propietat.2 Aquesta regulació, juntament 1. El present treball ha estat redactat durant el mes de juny de 2003 com a contribució al Libro-Homenaje al Profesor Dr. Manuel Albaladejo García, que apareixerà pròximament, i s’emmarca dins del Projecte BJU 2003-067180-C02-01 del Ministeri d’Educació i Cultura, del qual l’autor és l’investigador principal. 2. Vegeu-ne el primer paràgraf del preàmbul. Aquesta llei ha estat objecte d’un recurs d’inconstitucionalitat, presentat pel Govern central el 18 d’abril de 2002, en el qual es nega la competència de la Generalitat de Catalunya per a regular l’ocupació, entre altres raons perquè, segons que diu l’advocat de l’Estat, es tracta d’una «institución nueva e inédita» des de la perspectiva del dret foral (sic) català, mancat de tota norma que la reguli, «habiéndose producido un desbordamiento de los límites competenciales previstos en el art. 9.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y una lesión de la competencia estatal instituida en el art. 149.1.8ª CE» (fonament de dret [FD] II); tot això, en la mesura, a més a més, que «[e]l derecho foral (sic), podrá ser modificado y desarrollado, pero siempre a costa de sus propios preceptos y nunca con menoscabo del derecho común, porque ahí precisamente se encuentra el límite de otra competencia atribuida explícita y exclusivamente al Estado» (FD I; subratllat en l’original). Les afirmacions transcrites no poden ser compartides, ja que —al meu entendre— es basen en una interpretació errònia dels articles 149.1.8 de la Constitució espanyola (CE) i 9.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC), atès que la competència legislativa de les comunitats autònomes

105 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 105-119

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 106

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

amb la corresponent als denominats drets reals limitats, continguda actualment en diverses lleis especials,3 i la que estableixin altres lleis que puguin redactar-se en el futur, està cridada a formar part del llibre 5 del Codi civil de Catalunya, la promulgació del qual ha iniciat la Llei 29/2002, de 30 de desembre.4 Doncs bé, pel que fa a l’ocupació, l’article 24.1 de la Llei 25/2001 assenyala que, per mitjà d’aquesta, es poden adquirir no només «[l]es coses mobles corporals que mai no han tingut propietari» o aquelles que, «abandonades per la persona que n’és propietària, són susceptibles de apropiació mitjançant un acte material», sinó també, i sobretot, «[l]es coses mobles corporals perdudes, ocultes o presumiblement abandonades, respecte a les quals la persona que n’és propietària no ha formulat cap denúncia ni reclamació». amb dret civil propi per a desenvolupar-lo no té més límit que el de no afectar les matèries la reserva de les quals reconeix el mateix text constitucional a l’Estat «en todo caso», i, per descomptat, no exigeix que les institucions que es regulin pel legislador autonòmic es refereixin a altres de ja regulades —o siguin connexes amb altres de ja regulades— pel dret català, sigui en la Compilació, en alguna de les seves lleis especials o dels seus codis sectorials, o en la seva tradició jurídica. Però és que, ultra això, i pel que fa a les matèries a les quals es refereix la Llei 25/2001, els seus precedents es remunten ja al dret històric: vegeu, així, Constitucions i altres drets de Cathalunya, vol. I, tít. V, llei 5, i Llibre de las Costums de Tortosa, llibre I, rúb. 1a, cap. 6. El que passa és que, en el recurs de l’advocat de l’Estat, es parteix d’una noció excessivament restringida del concepte de desenvolupament del dret civil propi a què al·ludeix l’article 149.1.8 CE, que el limita al «dret compilat»: «Dada la identificación de los Derechos civiles, forales o especiales, con las Compilaciones de Derecho Civil foral, el desarrollo de aquellos se circunscribe a las instituciones que son objeto de algún tipo de regulación en tales Compilaciones. De acuerdo con ello, las Comunidades Autónomas podrán legislar sobre todas las instituciones reguladas en sus respectivas Compilaciones» (cfr. recurs, FD II). Aquestes afirmacions no es corresponen amb el que estableix l’article 149.1.8 CE: el precepte constitucional reconeix a les comunitats autònomes en les quals existeixi «dret civil», competència legislativa exclusiva per a desenvolupar-lo, amb independència que estigui o no recollit en una norma jurídica i, per descomptat, amb independència de la naturalesa de la norma que —si escau— el reculli: l’objecte de la competència autonòmica —i causa certa incomoditat haver de recordar-ho— és la matèria civil, no la norma civil. 3. Així, la Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos, la Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, d’ús i d’habitació, la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent, i la Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia. 4. La Llei 29/2002, de 30 de desembre, a més d’aprovar el llibre I del Codi civil de Catalunya, en el qual es recullen les disposicions preliminars i es regulen la prescripció i la caducitat, estableix també l’estructura i la sistemàtica general del Codi, i preveu la seva divisió en sis llibres: després del primer, el contingut del qual s’acaba d’indicar, el llibre II es dedica a la persona i a la família; el III, a la persona jurídica, inclosa la regulació de les associacions i de les fundacions; el IV s’ocupa del dret de successions; el V, dels drets reals, i el VI, de les obligacions i els contractes. Contra la Llei 29/2002, el Govern central també va presentar un recurs d’inconstitucionalitat mitjançant un escrit presentat el 10 d’abril de 2003.

106

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 107

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

La Llei 25/2001 estableix una regulació específica en matèria d’adquisició de la propietat de les coses perdudes, que substitueix la que es recull en els articles 615 i 616 del Codi civil espanyol, aplicables amb caràcter supletori a Catalunya fins que va entrar en vigor aquella;5 aquesta circumstància i les diferències que presenten les seves disposicions amb relació a les del Codi civil,6 justifiquen la redacció de les presents línies. 2.

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES EN EL CODI CIVIL ESPANYOL

En el Codi civil espanyol i d’acord amb l’article 610 CC, «[s]e adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño [...], el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas», i l’article 615 CC agrega que qui «encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor», i «[s]i éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo», el qual haurà de ser anunciat i publicat dos diumenges consecutius. Transcorreguts dos anys a comptar des del dia de la segona publicació sense que el propietari l’hagi reclamat, escau l’adjudicació de la cosa a qui la va trobar, de manera que aquest n’adquireix, doncs, la propietat (art. 615.4 CC). Ara bé, «si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño» (art. 615.3 CC), i se n’atribuirà la propietat al rematant i se’n dipositarà el preu.7 5. Entrada en vigor que, d’acord amb la disposició final segona de la Llei, es va produir tres mesos després de la seva publicació en el DOGC, això és, el 31 de març de 2002; per més que pocs dies després es va presentar un recurs d’inconstitucionalitat contra la Llei, l’admissió a tràmit d’aquest —per mitjà de la provisió de 21 de maig de 2002 (BOE núm. 133, de 4 de juny)— no ha comportat la suspensió de la vigència de la Llei. 6. Segons que denuncia l’advocat de l’Estat en el recurs d’inconstitucionalitat al qual s’ha al·ludit supra, nota 2, els preceptes objecte de recurs «introducen una regulación del derecho de ocupación completamente novedosa y exhaustiva en la materia» (FD II); tot i això, poc abans havia assenyalat que aquests preceptes «se estima que reiteran para el ámbito autonómico lo ya preceptuado en el Código Civil», per la qual cosa ha de «juzgarse inconstitucional y nula y no meramente un defecto de técnica legislativa tal reproducción en normas autonómicas de preceptos estatales» (FD II). 7. Sobre la regulació del Codi civil espanyol relativa a les coses perdudes i a l’adquisició de la seva propietat, són dues les obres —amb plantejaments i conclusions moltes vegades radicalment oposades— de referència en la doctrina: José Luis MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980; i Ángel Fernando PANTALEÓN PRIETO, comentari als articles 615 i 616 CC, a

107

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 108

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

D’acord, doncs, amb aquestes disposicions, qui troba una cosa moble perduda només n’adquireix la propietat si, atès que desconeix a qui pertany,8 la consigna en poder de l’alcalde, i la seva adjudicació no escaurà —sempre que no es tracti d’una cosa deteriorable— fins que hagin transcorregut dos anys sense que el propietari es presenti a reclamar-la. Amb el pressupòsit que es tracti d’un bé o d’una cosa moble, el Codi civil qualifica la «cosa perdida» des d’un punt de vista purament negatiu: «que no sea un tesoro» (art. 615.1 CC).9 S’ha discutit en la doctrina si el deure de restituir o consignar la cosa perduda suposa que, qui la troba, està obligat a recollir-la. Al meu entendre, un o altre deure només sorgeixen si voluntàriament es recull la cosa perduda, sense que existeixi, per tant, una obligació legal en aquest sentit.10 Ara bé, una vegada recollida, neixen efectivament aquells deures, de manera que l’obligació de consignar la cosa perduda constitueix un pressupòsit necessari per a l’adquisició de la seva propietat per part de qui la va trobar i recollir, adquisició que es verificarà si, a més, es compleixen els requisits —publicació del trobament, transcurs de dos anys, no-presentació del propietari— previstos per l’article 615 CC. Consegüentment, si qui recull la cosa no l’entrega al seu posseïdor anterior o no la consigna a l’Ajuntament i se la queda en poder seu, només podrà adquirir-ne la propietat recorrent a la usucapió, la qual —atesa la mala fe de qui s’acull a aquesta— no es consumarà fins que hagin transcorregut sis anys de possessió ininterrompuda (art. 1955.2 CC);11 i si la cedeix a un tercer de bona fe, per més que, respecte d’aquest últim, actuï l’«equivalència de la possessió al títol» que proclama l’article 464.1, principi, CC, aquesta relació no té —atès que es tracta Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. VIII, vol. I, Madrid, 1987. Amb caràcter general, vegeu una completa exposició de conjunt a Manuel ALBALADEJO, Derecho civil, t. III, Barcelona, 2002, p. 319 i seg. 8. Atès que, si coneix aquesta circumstància, «debe restituirla a su anterior poseedor» (art. 615.1 CC). 9. Sobre la raó d’aquesta manera de procedir, cfr. Ángel Fernando PANTALEÓN PRIETO, comentari als articles 615 i 616 CC, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil, p. 498 i seg. 10. Aquesta és, també, l’opinió pràcticament unànime de la doctrina; Ángel Fernando PANTALEÓN PRIETO, comentari als articles 615 i 616 CC, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil, p. 501-502, aporta raons —absolutament convincents— que justifiquen aquesta opinió, de la qual solament dissenteix José Luis MOREU BALLONGA, Ocupación, p. 424 i seg. 11. Això és, evidentment, si la seva actuació no és constitutiva de delicte o falta, atès que, si és així, la usucapió no comença fins que prescriu el delicte o la falta (art. 1956 CC); en qualsevol cas, i com ha declarat la jurisprudència penal del Tribunal Suprem, el simple incompliment de les obligacions civils que imposa l’article 615 CC no constitueix, sense més ni més, un delicte: cfr. sentències del Tribunal Suprem (Sala Segona) de 27 d’abril de 1963, 14 de febrer de 1964 i 26 de febrer de 1982.

108

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 109

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

d’una cosa «perduda»— l’entitat suficient per a excloure l’acció reivindicatòria del propietari (art. 464.1, final, CC), el qual podrà interposar-la mentre aquell tercer no es converteixi en titular per usucapió, que, en aquest cas i atesa la seva bona fe, es consumarà als tres anys (art. 1955.1 CC). La regulació del Codi civil suscita també dubtes quant a la naturalesa jurídica de l’adquisició de la propietat per part de qui troba, recull i consigna una cosa perduda, que posteriorment li és adjudicada, i a la seva ubicació dins dels «modes d’adquirir» recollits en l’article 609 CC. La configuració —generalitzada en la doctrina espanyola— d’aquesta adquisició com a derivada d’un mode d’adquirir —l’«hallazgo»— no mencionat expressament en el precepte esmentat,12 no resol el problema. En efecte, a la seva possible consideració —fonamentada en la pròpia incardinació sistemàtica de l’article 615 CC— com a supòsit d’ocupació,13 pot objectar-se el que disposa l’article 610 CC, que refereix el mode d’adquirir esmentat a «los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como [...] las cosas muebles abandonadas», de manera que és indubtable que les «coses perdudes» no estan mancades de propietari ni poden, per tant, qualificar-se de coses mobles abandonades. És per això que —potser amb millor criteri— altres autors han reconduït l’«hallazgo» a un mode d’adquisició legal, enquadrat, per tant, dins dels previstos en la referència genèrica a aquells que determinen que «[l]a propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquier[a]n y transmit[a]n por la ley» (art. 609.2, principi, CC).14

12. En aquest sentit, vegeu Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil. Vegeu també José Luis LACRUZ BERDEJO et al., Elementos de derecho civil, t. III, vol. I, 1a part, Barcelona, 1988, p. 137 i seg.; Luis DÍEZ-PICAZO i Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de derecho civil, t. III, Madrid, 2001, p. 168 i seg. 13. Postura defensada en la doctrina per José Luis MOREU BALLONGA, Ocupación, p. 28 i seg., 495 i seg., i 564 i seg., si bé justificada pel mateix concepte d’ocupació de què parteix. Ja amb anterioritat, cfr. José M. MANRESA Y NAVARRO, comentari a l’article 615 CC, Comentarios al Código civil español, t. V, Madrid, 1896, p. 43. Luis DÍEZ-PICAZO i Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de derecho civil, p. 170, es manifesten respecte a aquesta qüestió amb una certa ambigüitat: «La inclusión del hallazgo en la normativa de la ocupación puede ser argumento en favor de que el hallador es un ocupante pasado el plazo legal.» 14. Cfr. Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil, p. 323; José Luis LACRUZ BERDEJO et al., Elementos de derecho civil, p. 140; Ángel Fernando PANTALEÓN PRIETO, comentari als articles 615 i 616 CC, a Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil, p. 91 i seg. (en particular, p. 111 i seg.) i 574 i seg. Aquest autor destaca (p. 574-575) que «[s]e trata de un modo de adquirir específico, distinto de la ocupación y la usucapión. Es una atribución ex lege en concepto de premio o recompensa al hallador por, en vez de “pasar de largo” ante la cosa encontrada, haberla recogido y llevado a cabo cuanto la ley le exigía para que la finalidad primordial de la institución del hallazgo [...] pudiera conseguirse.» El mateix Pantaleón afegeix (p. 575) que «[l]a adquisición [...]

109

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 110

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES EN LA LLEI CATALANA 25/2001, DE 31 DE DESEMBRE

En la Llei 25/2001, de 31 de desembre, l’adquisició de la propietat de les coses mobles perdudes per part de qui les troba es regula en els articles 24 i 26 de la Llei. El primer d’aquests preceptes sanciona —com ja s’ha apuntat— la possibilitat d’adquirir per ocupació «[l]es coses mobles corporals perdudes», mentre que l’article 26 estableix en el seu apartat segon que, suposant el desconeixement de qui n’és el propietari,15 el trobament haurà de comunicar-se «a l’ajuntament del terme municipal on aquest s’ha produït, el qual ha de dipositar l’objecte [...] en l’establiment que determini, durant un termini de sis mesos, hi ha de donar la publicitat suficient i, a més, ho ha de notificar a les autoritats o entitats públiques corresponents quan les característiques de l’objecte [...] trobat així ho requereixin». Transcorregut aquest termini de sis mesos, si el propietari de la cosa no es presenta a reclamar-la, l’article 26.3 de la Llei n’ordena l’entrega a qui la va trobar16 o, si el valor de l’objecte excedeix els dos mil euros, la seva venda en subhasta pública i la seva adjudicació al rematant,17 sense que, ni en un cas ni en l’altre, el propietari originari tingui acció per a reivindicar-la a la persona «que ha fet el trobament de bona fe [o a la] persona que n’ha estat adjudicatària» [art. 26.3c Llei]. Així, doncs, a partir d’un plantejament similar al del Codi civil espanyol, la llei catalana destaca —ja d’entrada— que l’adquisició de la propietat de les coses perdudes es produeix per «ocupació», regula aquesta modalitat adquisitiva de manera més completa i minuciosa, i introdueix alguna modificació respecte a la regulació del Codi civil. Tot això, amb la pretensió d’establir una normativa tiene lugar de forma automática [cursiva en l’original] en el instante en que vence el plazo de los dos años, sin necesidad de un específico “acto de adjudicación” por parte del Alcalde: no se trata de una adquisición “por acto de Autoridad”», amb la qual cosa rebat una opinió que havia mantingut José Luis LATOUR BROTONS, «La ocupación (crisis actual de un modo de adquirir el dominio)», RDP, 1957, p. 267. 15. Atès que, si se’n coneix la identitat, hauran de ser-li restituïdes les coses trobades: article 26.1 de la Llei, coincident, doncs, en aquest sentit, amb l’article 615 CC. 16. Pagades prèviament per aquest les despeses ocasionades per la seva custòdia, conservació i entrega: cfr. art. 26.3a de la Llei. 17. En aquest cas, la persona que va trobar la cosa té dret a rebre la quantitat esmentada i, a més, una quarta part de l’excés que pugui obtenir-se en la subhasta. La resta queda a la disposició de l’ajuntament. En el cas que el preu de rematada no superi els dos mil euros, o si no s’ha efectuat l’adjudicació de l’objecte, qui el va trobar té dret que se li entregui la quantitat de la rematada, si bé haurà d’abonar les despeses de la subhasta: cfr. art. 26.3d de la Llei.

110

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 111

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

que solucioni, d’acord amb les exigències de la realitat socioeconòmica actual, els problemes que aquesta adquisició planteja.18 3.1.

EL CONCEPTE I LES CARACTERÍSTIQUES DE LES COSES PERDUDES

A diferència del que passa en l’àmbit del Codi civil, la Llei 25/2001 es mostra més precisa a fi de determinar el que han de considerar-se «coses perdudes». En efecte, a partir de les disposicions de la Llei, les «coses perdudes» poden definir-se com «objectes mobles corporals mancats de valor especial, que, tot i que tenen propietari i són habitualment posseïdes per algú, no es troben en poder o en possessió de ningú per causes alienes a la voluntat del seu propietari». D’acord amb aquesta definició, constitueixen característiques de les «coses perdudes» una sèrie de circumstàncies de tipus material, econòmic i jurídic. En primer lloc i des d’un punt de vista material, les «coses perdudes» es defineixen per la seva naturalesa «moble» i «corporal» (art. 24.1c i 26.1 Llei). En segon lloc i des d’un punt de vista econòmic, les «coses perdudes» es defineixen —atenent un criteri purament negatiu— per no tenir un valor especial, sigui dinerari, cultural, històric, arqueològic o artístic.19 Finalment i des d’un punt de vista jurídic, les «coses perdudes» es defineixen per tenir un propietari, amb independència que sigui susceptible d’identificació o no i que sigui conegut o desconegut (art. 24.1c, 24.2a i 26.1 i 2 Llei),20 i perquè, tot i que són un objecte de possessió habitual per part d’alguna persona (art. 26.1 Llei),21 no es troben en poder o en possessió de ningú per causes alienes a la voluntat del seu propietari. Aquesta última circumstància és, en definitiva, la que determina la condició o qualitat 18. Cfr. el paràgraf vuitè del preàmbul de la Llei. 19. Atès que, si no és així, es regeixen per la regulació establerta en l’article 25 de la Llei, que, amb caràcter general i en el cas que no sigui aplicable la legislació especial en matèria de béns de valor cultural, històric, arqueològic o artístic, manté la seva propietat en el seu propietari, sempre que sigui conegut, o l’atribueix —en cas contrari— al propietari de la finca en la qual s’hagin trobat, i en aquest últim supòsit reconeix el dret de qui els va trobar a percebre en metàl·lic una quantitat equivalent a la meitat del valor de l’objecte trobat. 20. Aquestes circumstàncies, en efecte, no afecten la qualificació de la cosa com a perduda, sinó la possibilitat d’adquirir-ne la propietat: l’article 24.2a de la Llei nega que puguin adquirir-se per ocupació «[e]ls objectes mobles sobre els quals hi ha algun element o indici que permeti la identificació de la persona que n’és propietària», mentre que l’article 26.1 de la Llei imposa a qui troba i recull una cosa perduda el deure d’entregar-la al seu propietari, si és conegut. 21. La mateixa llei estableix les dades o els elements fàctics que permeten acreditar aquest requisit: les característiques de l’objecte, les seves possibilitats d’identificació, el seu estat de conservació i la seva funció o destinació econòmica (cfr. art. 26.1 Llei).

111

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 112

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

de «perdudes»: les coses perdudes són coses posseïbles i habitualment posseïdes, que no tenen posseïdor actual, sense que aquesta situació sigui imputable al seu propietari. 3.2. EL PRESSUPÒSIT I ELS REQUISITS DE L’ATRIBUCIÓ DE LA PROPIETAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

La Llei 25/2001 parteix de la idea que la «cosa perduda» té propietari (art. 24.1c i 26.1 Llei) i que, per tant, no pot considerar-se una res nullius o una «cosa abandonada». D’altra banda, no obstant això, el títol adquisitiu que determina l’adquisició de la propietat de les coses perdudes és l’«ocupació» (art. 24 Llei), que tradicionalment es refereix a les coses que no tenen propietari. L’explicació d’aquesta contradicció aparent rau en el fet que la llei catalana parteix d’un concepte ampli d’ocupació, que no se circumscriu únicament i exclusiva a «les coses mobles corporals que mai no han tingut propietari» (art. 24.1a Llei) i a les «abandonades per la persona que n’és propietària» (art. 24.1b Llei), sinó que inclou també «les coses mobles corporals perdudes, ocultes o presumiblement abandonades» (art. 24.1c Llei). Però aquesta inclusió no és arbitrària: per tal que les coses perdudes puguin adquirir-se per ocupació, és necessari que el seu propietari no hagi formulat cap denúncia o reclamació respecte a la pèrdua (art. 24.1c in fine Llei). En aquest sentit, pot dir-se que la Llei 25/2001 imposa una càrrega al propietari de les coses perdudes, en la mesura que, si no denuncia aquesta circumstància, possibilita la seva ocupació. La denúncia i la reclamació es configuren com sengles manifestacions de la voluntat del propietari de voler seguir sent-ho; si no les fa, la situació és semblant a la de l’abandonament i és per això que la cosa pot ser ocupada.22 L’absència de denúncia o de reclamació per part del propietari amb relació a la pèrdua de la cosa, constitueix, doncs, un pressupòsit perquè escaigui l’atribució de la propietat a favor de qui la trobi, atès que configura una situació similar a la de l’abandonament que possibilita l’ocupació. Ara bé, aquesta circumstància negativa no porta necessàriament i automàtica a la pèrdua de la propietat de la cosa i a la seva adquisició per part de qui la trobi, atès que la falta de denúncia o de reclamació en el moment de produir-se o constatar-se la pèrdua no exclou la possibilitat del propietari de presentar-se en un moment posterior a l’es22. La denúncia i la reclamació constitueixen, doncs, actes regits en la seva formalització per les normes del dret administratiu —atès que hauran de presentar-se en un establiment o una dependència de l’Administració—, als quals aparentment s’atribueixen efectes civils.

112

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 113

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

tabliment en el qual es troba dipositada la cosa perduda i sol·licitar la seva restitució (art. 26.3 i 4 Llei). I, a l’inrevés, la denúncia i la reclamació prèvies no impedeixen que pugui produir-se la pèrdua de la propietat de la cosa o, si més no, la seva irreivindicabilitat enfront de l’adjudicatari de bona fe, si el propietari no es presenta posteriorment a reclamar-la a l’establiment on hagués estat dipositada (cfr. art. 26.3 Llei). Es tracta, en definitiva, d’un pressupòsit de caràcter relatiu, la justificació del qual és probablement més teòrica 23 que real, atès que el que —en última instància— justifica la pèrdua de la propietat de la cosa pel seu propietari és que aquest no la reclami quan havia de fer-ho. Juntament amb aquest pressupòsit, la Llei 25/2001 considera també una sèrie de requisits la concurrència dels quals és necessària perquè es produeixi l’atribució de la cosa perduda a favor de qui la va trobar. En primer lloc, que la cosa no tingui cap «element o indici que permeti la identificació de la persona que n’és propietària» (art. 24.2a Llei), atès que, si existeix algun indici en aquest sentit, qui la trobi ha de restituir-la a dita persona (art. 26.1 Llei).24 En segon lloc, i si és desconeguda la identitat del propietari de la cosa perduda, qui la troba ha de comunicar el trobament a l’ajuntament del terme municipal en el qual s’hagi trobat (art. 26.2 Llei). L’ajuntament, per la seva banda, ha de dipositar la cosa en un establiment a aquest efecte durant un període de sis mesos, ha de donar publicitat suficient al trobament i ha de notificar-lo a les autoritats o entitats públiques corresponents quan les característiques de l’objecte així ho requereixin (art. 26.2 Llei). Finalment, si transcorre aquest termini de sis mesos i el propietari de la cosa no s’ha presentat a reclamar-la, s’ha d’entregar a la persona que la va trobar o, si escau, s’ha de vendre en subhasta pública, cas en el qual se n’ha d’abonar l’import al trobador (art. 26.3 Llei). Pel que fa a aquest últim requisit, cal destacar que —igual com passa en l’àmbit de l’article 615 CC— l’adjudicació de la cosa perduda o del seu valor a qui la va trobar es condiciona, en última instància, al fet que el seu propietari 23. En la mesura que permet acudir a la idea de l’abandonament per a explicar l’adquisició de la propietat per «ocupació» de qui la va trobar. En qualsevol cas, i des d’un punt de vista pràctic, sembla evident que si el propietari de la cosa perduda denuncia aquesta circumstància, té més probabilitats que després pugui recuperar-la. 24. El text literal de l’article 26.1 de la Llei («El trobament d’animals o objectes mobles corporals [...] comporta el deure de restituir-los a la persona que n’és propietària») pot plantejar la mateixa qüestió que suscita l’article 615 CC a l’entorn de la possible existència d’una obligació legal de recollir la cosa trobada; al meu entendre, la resposta ha de ser la ja apuntada amb relació a aquest precepte, és a dir, la de la inexistència d’aquesta obligació. En qualsevol cas, qui troba una cosa perduda i la restitueix al seu propietari, té dret a la retribució que estableix l’article 26.5 de la Llei (el 10% del valor de l’objecte, però si aquest valor és superior a dos mil euros, el percentatge de l’excés es redueix al 4%), llevat que es prefereixi la recompensa que hagués pogut oferir el propietari.

113

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 114

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

no es presenti a reclamar-la en un determinat període de temps, i això, amb independència que hagués denunciat o no la pèrdua en el moment de produir-se o de conèixer-la. Cal, en efecte, que el propietari no denunciï la pèrdua i que —consegüent amb aquesta conducta— no es presenti tampoc a reclamar la restitució de la cosa; però cal igualment que el propietari denunciï la pèrdua i que després no reclami la cosa, i això, tant si obeeix a una actitud conscient com si obeeix al seu possible desconeixement de l’establiment en el qual aquella es troba dipositada (per exemple, perquè el propietari, ignorant on s’ha produït efectivament la pèrdua, la denuncia en un terme municipal distint d’aquell en el qual es verifica efectivament el trobament). Doncs bé, tant en l’un com en l’altre supòsit, el fet que el propietari no es presenti a sol·licitar l’entrega de la cosa dintre del termini establert per la Llei, determina l’atribució d’aquella a la persona que la va trobar.25 Ara bé, a partir d’aquest plantejament comú, la llei catalana introdueix sengles modificacions en la regulació del Codi civil espanyol. D’una banda, redueix notablement —de dos anys a sis mesos— el termini de temps dins del qual el propietari ha de presentar-se a reclamar l’entrega de la cosa perduda, si vol conservar-ne la propietat; i, de l’altra, preveu la seva venda en subhasta pública per a un supòsit diferent del considerat en l’article 615 CC. En efecte, en aquest últim precepte, la subhasta s’estableix per al cas que «la cosa mueble [perduda] no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor», i escau al cap de vuit dies del segon anunci i si es diposita el preu obtingut durant el termini ja assenyalat de dos anys. En canvi, l’article 26.3b de la Llei regula la venda en subhasta pública en consideració al valor de la cosa, i no en funció de les seves possibilitats de conservació:26 25. En qualsevol cas, sembla evident que —com ja s’ha apuntat— si es presenta el propietari, no escau l’entrega de la cosa a qui la va trobar, i això, també, amb independència que el propietari hagués denunciat o no la pèrdua amb anterioritat: la denúncia no pot condicionar la possibilitat del propietari de la cosa perduda de reclamar la seva restitució, i per més que l’absència de denúncia pugui considerar-se una declaració de voluntat similar a la de l’abandonament, no adquireix fermesa fins que ha transcorregut el termini de sis mesos que estableix l’article 26 de la Llei. De fet, i si es recorre a l’«abandonament de la cosa perduda» com a pressupòsit de l’adquisició de la seva propietat per «ocupació», sembla que aquest «abandonament» només es produeix si el propietari de la cosa no es presenta a reclamar-la en el lloc i el termini establert per la llei. 26. Possiblement, perquè el supòsit previst en l’article 615.3 CC queda ja subsumit en el de l’article 26 de la Llei 25/2001, que, a més, i com ja s’ha assenyalat, estableix un termini de dipòsit de la cosa perduda sensiblement inferior al considerat en el Codi civil. Tot i això, i en el cas que la cosa esmentada no pogués conservar-se sense deteriorament ni tan sols durant el període de sis mesos que marca l’article 26.3b de la Llei, sembla admissible procedir també a la seva venda en subhasta pública, d’acord amb les disposicions recollides en aquest precepte.

114

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 115

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

si el seu valor és superior als dos mil euros, la cosa perduda es vendrà en subhasta pública sis mesos després del seu dipòsit a l’establiment que hagués determinat l’ajuntament, i s’entregarà al trobador l’import obtingut en la subhasta.27 4.

LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

L’article 26.3c de la Llei 25/2001 culmina la regulació del procés d’adquisició de la propietat de les coses mobles perdudes apuntant que «[l]a persona propietària no té acció contra la que ha fet el trobament de bona fe ni contra la persona que n’ha estat adjudicatària per a reivindicar l’objecte [...] perdut». La disposició és enormement significativa: introdueix la noció de bona fe en l’àmbit de l’atribució de la propietat de les coses perdudes i planteja el conflicte que se suscita entre el propietari d’aquestes i qui les troba, conflicte que resol a favor d’aquest últim, sempre que sigui de bona fe. «Bona fe» la concurrència de la qual exigeix que qui va trobar la cosa la torni al seu propietari, si coneix la seva identitat; i, en cas contrari, que comuniqui el trobament i dipositi la cosa a l’ajuntament del lloc on es va produir, per tal que aquest doni publicitat a aquesta circumstància.28 Com es desprèn del mateix text literal, el precepte predica l’exigència de bona fe només de la persona «que ha fet el trobament», no de la «que n’ha estat adjudicatària». Davant d’això, cal plantejar-se si l’omissió és un oblit del legislador o si, per contra, és justificada. En principi, caldria pensar que la bona fe ha de concórrer també en l’adjudicatari, i, per això, si qui compra una cosa perduda en una subhasta pública coneix aquesta circumstància i la identitat del 27. L’article 26.3b de la Llei regula el supòsit amb certa minuciositat: si l’import obtingut supera els dos mil euros, la persona que va trobar la cosa té dret a aquesta quantitat i, a més a més, a una quarta part de l’excés, i la resta queda a la disposició de l’ajuntament; si el preu de rematada no supera els dos mil euros, o si no es produeix l’adjudicació de la cosa, la persona que la va trobar té dret a l’entrega d’aquesta quantitat, però ha d’abonar les despeses de la subhasta. 28. El concepte de bona fe que s’apunta en el text no constitueix una concreció o especificació del concepte general que, en matèria de possessió, recull l’article 433 del Codi civil espanyol, i això, evidentment, perquè el «trobador de bona fe» no és ni pot ser «posseïdor»: possessió i bona fe són —en aquest context— conceptes incompatibles, atès que la bona fe nega la possessió, en la mesura que imposa la devolució o el dipòsit de la cosa i exclou que qui la troba pugui conservar-la en poder seu. Ara bé, això no impedeix —al meu entendre— que pugui actuar també aquí una presumpció iuris tantum en benefici de la bona fe: aquesta presumpció actua quan qui troba la cosa perduda la diposita a l’ajuntament, per la qual cosa es refereix, doncs, al desconeixement de la identitat del propietari de la cosa.

115

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 116

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

seu propietari, aquest podrà reivindicar-la i reclamar-ne la restitució;29 no obstant això, ha de considerar-se també que, d’acord amb el que estableix la Llei 25/2001, la subhasta només té lloc sis mesos després de la consignació de la cosa perduda a l’ajuntament i si el seu propietari no s’ha presentat a reclamar-la: per tant, una vegada transcorregut aquest termini de temps, el propietari ha deixat de ser-ho i la bona o mala fe de l’adjudicatari esdevé irrellevant.30 En canvi, i pel que fa a qui va trobar la cosa perduda, la bona fe és —com destaca expressament l’article 26.3c de la Llei— essencial: determina l’atribució posterior de la propietat al trobador, de manera que, si aquest és de bona fe, es converteix efectivament en propietari de la cosa; però si és de mala fe, no n’adquireix més que la possessió i ha de recórrer a la usucapió per a adquirir-ne la titularitat. L’article 26 de la Llei 25/2001 nega expressament l’acció reivindicatòria del propietari una vegada s’ha entregat la cosa perduda a la persona que la va trobar o que la va adquirir en subhasta pública. Per descomptat que, abans d’aquest moment, el propietari de la cosa —que ho continua sent— pot presentar-se a l’ajuntament on es trobi consignada i pot reclamar-ne la restitució (art. 26.3, principi, i 4 de la Llei). Però el que no aclareix el precepte és que, un cop atribuïda la cosa a qui la va trobar o a l’adquirent en la subhasta, el propietari ha deixat de ser-ho i per aquesta raó no té acció per a reivindicar-la, ni tan sols —pel que fa a aquest últim— abonant-li el que hagués pagat per aquella.31 En aquest sentit, la referència a la «persona propietària» de l’article 26.3c de la Llei no és molt apropiada: si bé en el moment de la pèrdua de la cosa el propietari conserva la 29. El que passa és que, en aquest cas, probablement resulti molt difícil acreditar aquest coneixement, i al propietari no li resultarà suficient provar —com succeeix en l’àmbit del Codi civil espanyol d’acord amb el que disposa l’article 464 CC— que la cosa s’havia perdut. Això és així perquè, al meu entendre, l’article 464 CC no és aplicable a Catalunya: sobre aquesta qüestió, que, evidentment, aquí no pot quedar més que apuntada, cfr. Santiago ESPIAU ESPIAU, La equivalencia de la posesión al título y la aplicación del art. 464 CC en Cataluña [en premsa]. 30. És per això, doncs, que en aquest supòsit l’article 26.3c de la Llei nega taxativament l’acció reivindicatòria del propietari i prescindeix de la valoració que pugui merèixer la conducta de l’adquirent. 31. A diferència del que estableix l’article 464.2 CC amb relació a l’adquirent d’una cosa perduda en subhasta pública. Amb tot i això, i amb independència que —com ja s’ha deixat assenyalat en la nota 29— aquest precepte no sigui aplicable a Catalunya, el supòsit no és exactament el mateix: al meu entendre, la subhasta a la qual es refereix l’article 464 CC no és aquella que celebra l’ajuntament per a adjudicar la propietat de la cosa perduda deteriorable, sinó la celebrada per a vendre una cosa perduda que —infringint allò disposat en l’article 615 CC o en l’article 26.1 i 2 de la Llei 25/2001— no es va restituir a l’antic posseïdor ni es va consignar en poder de l’alcalde. És en aquest cas que actua la disposició de l’article 464 CC relativa a la «venta pública», disposició que, en canvi, no s’aplica en el cas anterior, en el qual el propietari de la cosa —una vegada subhastada i adjudicada— ja no ho és i, per això, no pot reivindicar-la.

116

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 117

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

titularitat d’aquesta, quan s’adjudica a qui la va trobar o a l’adquirent en subhasta pública ja no ho és; el que seria correcte, doncs, fóra que el precepte al·ludís al «propietario originario». Ara bé, pressuposat això, la subordinació del propietari originari al trobador de bona fe que sanciona la Llei 25/2001 podria ser potser qüestionada d’acord amb el que disposa l’article 24.1c de la Llei. Com ja s’ha assenyalat, aquest precepte vincula la susceptibilitat d’adquirir per ocupació la propietat de les coses mobles perdudes, al fet que «la persona que n’és propietària no [hagi] formulat cap denúncia ni reclamació». En aquest sentit, doncs, caldria entendre que, quan l’article 26.3c de la Llei nega a la «persona propietària» l’exercici de l’acció reivindicatòria, s’està referint únicament i exclusiva a la que no hagi formulat «cap denúncia ni reclamació», atès que, si l’hagués interposat, les coses mobles perdudes no podrien adquirir-se per ocupació (arg. ex art. 24.1c Llei, a contrario sensu). Ara bé, com també s’ha assenyalat,32 per més que la falta de «denúncia» o de «reclamació» puguin considerar-se un pressupòsit de l’atribució de la propietat de les coses perdudes, aquest pressupòsit és de caràcter relatiu i no provoca necessàriament la conseqüència esmentada, ni —per això mateix— l’exclou tampoc la «denúncia» o la «reclamació». Però és que, sobretot, es tracta del fet que l’article 26.3c de la Llei conté una norma de protecció de l’adquirent de bona fe de caràcter taxatiu o absolut: «[l]a persona propietària no té acció contra la que ha fet el trobament de bona fe», i aquesta bona fe només queda desvirtuada si qui va trobar la cosa perduda coneixia aquesta circumstància i no va restituir la cosa al seu propietari (si també el coneixia) o no va comunicar el trobament a l’ajuntament (si desconeixia la identitat d’aquell), sense que l’afecti en cap cas la possible existència o no de «denúncia» o de «reclamació» per part del propietari de la cosa. Com ja s’ha deixat apuntat, el trobador de bona fe és aquell que troba una cosa perduda, ignora qui n’és el propietari i la diposita a l’ajuntament; complerta aquesta exigència, si se li entrega una vegada s’han observat els requisits de publicitat i ha transcorregut el termini de sis mesos que marca la Llei, l’adquisició de la cosa és inatacable. Per contra, i tal com es desprèn també del mateix article 26.3c de la Llei, si la persona que va trobar la cosa perduda va actuar de mala fe, el propietari de la cosa té acció per a reivindicar-la si s’adjudica al trobador. La mala fe d’aquest últim determina, doncs, que aquest no arribi a adquirir la propietat, i com que el propietari conserva la titularitat de la propietat, pot reclamar la restitució de la cosa. Aquesta «mala fe» existeix quan qui troba la cosa perduda sap qui n’és 32.

Cfr. supra epígraf 3.2 d’aquest treball.

117

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 118

SANTIAGO ESPIAU ESPIAU

el propietari i no la hi entrega, o bé quan desconeix la identitat d’aquest i no consigna el trobament a l’ajuntament i es queda la cosa perduda. Doncs bé, en el supòsit que el trobador conservi la cosa en poder seu, la regulació és similar a la del Codi civil espanyol. El trobador no adquireix la propietat de la cosa i ha de recórrer a la usucapió33 per a convertir-se en titular d’aquella, de manera que, mentre la cosa no es consumeix, no és més que un mer posseïdor, i la seva possessió se subordina a l’acció reivindicatòria del propietari. Si el trobador entrega la cosa a un tercer, aquest també haurà de recórrer a la usucapió de sis anys per a convertir-se en propietari, per la qual cosa el propietari de la cosa podrà també reivindicar-la mentre aquesta usucapió no es consumi:34 el subadquirent no es troba emparat per l’article 26.3c de la Llei, que protegeix únicament i exclusiva el trobador de bona fe i l’adjudicatari de la subhasta a través de la qual l’ajuntament procedeix a l’alienació de la cosa perduda quan el seu valor excedeix els dos mil euros.35 En el cas que el trobador de mala fe —que coneix la identitat del propietari— dipositi la cosa perduda a l’ajuntament, tampoc no es convertirà en propietari quan —transcorreguts els sis mesos que estableix l’article 26.3a de la Llei i si el seu valor és inferior a dos mil euros— se li entregui, de manera que també haurà de recórrer a la usucapió de sis anys per a adquirir-ne la titularitat, i mentrestant el propietari podrà reivindicar-la (art. 26.3c de la Llei, a con33. Subjecte, no obstant això, al termini únic de sis anys establert per l’article 344.2 CDCC. Cal recordar que el dret civil català desconeix la distinció entre usucapió ordinària i usucapió extraordinària, i regula una única categoria, en la qual és irrellevant la bona o mala fe del posseïdor i la qual, en rigor, es correspon amb la denominada usucapió extraordinària. 34. La solució que es proposa en el text per a l’adquisició del subadquirent prescindeix de la seva bona o mala fe, atès que —com s’acaba d’apuntar en la nota anterior— en el dret català aquesta circumstància és irrellevant a l’efecte de la usucapió. Aquesta solució es justifica en la regulació tradicional del dret civil català amb vista a la transmissió i l’adquisició de la propietat, que exigeix en tot cas —per tal que aquesta conseqüència es produeixi— que el transmetent sigui propietari de la cosa que entrega i tingui lliure poder de disposició sobre aquesta, de manera que caldrà recórrer a la usucapió quan no concorrin ambdues circumstàncies. 35. En aquest context, cal plantejar quin serà el règim de l’adquisició del subadquirent d’una cosa perduda quan aquesta adquisició s’efectua en una subhasta pública, però es tracta d’una subhasta diferent de la regulada en l’article 26 de la Llei 25/2001. En aquest cas, crec que el propietari podrà —sempre que la seva acció no hagi prescrit— reivindicar-la, si bé la restitució es condiciona al reemborsament a l’adquirent del que aquest hagués pagat; però això, no per aplicació del que es disposa en l’article 464.2 CC, sinó d’acord amb el que ja està establert històricament pel dret civil català. En aquest sentit, i pel que fa als precedents de la regulació de l’alienació en «venda pública», cfr. ja el capítol 24 del Recognoverunt Proceres, posteriorment recollit en Pragmaticas i altres drets de Cathalunya, vol. II, llibre I, títol XIII. Sobre aquest tema, cfr. S. ESPIAU ESPIAU, La equivalencia de la posesión al título y la aplicación del art. 464 CC en Cataluña [en premsa].

118

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 119

L’ADQUISICIÓ DE LA PROPIETAT I LA REIVINDICABILITAT DE LES COSES MOBLES PERDUDES

trario sensu).36 En canvi, i com ja s’ha apuntat, si es procedeix a la seva venda en subhasta pública, l’adjudicatari37 gaudeix de la protecció que li dispensa l’article 26.3c de la Llei, l’adquisició de la cosa és inatacable i el propietari originari —que, en rigor, ja no és propietari— no té cap acció per a reclamar-ne la restitució, ni tan sols abonant a l’adquirent el preu pagat per aquesta.38 Per descomptat que aquest propietari que ha deixat de ser-ho podrà dirigir-se contra qui va trobar la cosa i la va dipositar a l’ajuntament malgrat saber que es tractava d’una cosa perduda i conèixer la identitat del seu propietari, i podrà reclamar-li els danys i perjudicis que se li hagin ocasionat; però, evidentment, es tracta d’una acció personal, sense cap transcendència real i que no afecta l’adquisició de l’adjudicatari de la subhasta.

36. L’adquisició eventual per un subadquirent en aquest període de temps es regeix pel que ja s’ha assenyalat en el supòsit anterior, atès que el trobador, encara que formalment se li hagi entregat la cosa, no n’és propietari. 37. Sigui o no de bona fe, atès que —com ja s’ha indicat abans— aquesta circumstància és irrellevant. 38. Cfr. el que s’ha dit supra, en la nota 31.

119

04 Adquisi de la propiedad 13/12/04 08:47 Página 120

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 121

LES ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL Lídia Arnau i Raventós Professora ajudant de dret civil Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

La nova llei concursal (Llei 22/2003, de 9 de juliol)1 fa referència, en el seu article 78.3, als béns adquirits pels cònjuges amb pacte de supervivència. La menció obeeix a la voluntat d’assenyalar els efectes que se segueixen de la declaració del concurs de qualsevol dels cònjuges en relació amb els dits béns. Essencialment, se’n declara la divisibilitat i s’atribueix al cònjuge del concursat el dret a adquirirne la titularitat exclusiva satisfent a la massa la meitat del seu valor. Hi diu:2 Els béns adquirits per ambdós cònjuges amb pacte de supervivència es consideraran divisibles en el concurs de qualsevol d’ells, integrant-se en la massa activa la meitat corresponent al concursat. El cònjuge del concursat tindrà dret a adquirir la totalitat de cadascun dels béns satisfent a la massa la meitat del seu valor. Si es tractés de l’habitatge habitual del matrimoni, el seu valor serà el del preu d’adquisició actualitzat d’acord amb l’índex de preus al consum específic, sense que pugui superar el del seu valor de mercat. En la resta de supòsits, serà el que de comú acord determinin el cònjuge del concursat i l’administració concursal o, si no n’hi ha, el que com a valor de mercat determini el jutge, un cop escoltades les parts i amb l’informe previ d’un expert quan ho cregui oportú. 1. 2.

Vegeu el BOE núm. 164, de 10 de juliol de 2003, p. 26905-26965. Text traduït per l’autora.

121 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 121-168

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 122

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

L’article 78, així com el que el precedeix, pressuposa la declaració de concurs de la persona casada. En aquest supòsit, l’article 77, referent a un règim de comunitat, concreta els béns que integren la massa activa del concurs i estableix que ho fan els privatius del concursat i, si escau, també els comuns quan hagin de respondre dels deutes d’aquell. L’article 78 té un contingut més ampli i alhora dispers, per bé que, com s’ha dit, sempre relatiu al concurs del cònjuge. S’hi regulen tres qüestions independents l’una de l’altra: els apartats 1 i 2 estableixen, en benefici de la massa, una presumpció de donacions entre cònjuges,3 l’apartat 3 s’expressa en els termes que ja s’han reproduït i, en darrer terme, l’apartat 4 atorga al cònjuge del concursat, en el cas que l’habitatge habitual tingui la condició de guany i escaigui la dissolució del règim, el dret que l’habitatge sigui inclòs en el seu haver. Els tres primers apartats pressuposen, doncs, un règim econòmic matrimonial de separació de béns, mentre que el darrer, expressament, es diu aplicable només als règims de comunitat.4 L’anàlisi que es proposa de l’article 78.3 de la Llei concursal pren com a punt de referència, sobretot, el dret civil català, i persegueix esbrinar si el règim que s’hi estableix té cabuda, i en quin sentit, en el dret civil propi de Catalunya. 2.

LA REGULACIÓ DE LES ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN EL DRET CIVIL CATALÀ

Sense voluntat d’endinsar-nos en l’ambiciosa tasca de recercar els orígens històrics de la institució,5 a l’efecte que ens interessa sols convé fer esment dels antecedents immediats de la regulació avui vigent. 3. Properament es publicarà el nostre estudi sobre aquesta qüestió. 4. Els preceptes que es comenten en el text s’ubiquen en la Secció I («De la composició de la massa activa i formació de la secció tercera») del capítol II («De la determinació de la massa activa») del títol IV («De l’informe de l’administració concursal i de la determinació de les masses activa i passiva del concurs») de la Llei concursal. 5. Ramon M. CATA DE LA TORRE (a «Exposición razonada y crítica de costumbres jurídicas del Principado de Cataluña o de algunas de sus principales comarcas», Revista Jurídica de Catalunya, 1915, p. 396-401) atribueix a dos costums l’origen de les adquisicions amb pacte de supervivència: d’una banda, el de pactar, gratuïtament, en capítols matrimonials, la renúncia del cònjuge supervivent en la successió dels fills respecte de béns procedents del cònjuge premort. La finalitat d’aquesta mesura no hauria estat altra que la d’evitar la desvinculació familiar dels béns. L’autor assenyala que aquest és l’origen del pacte, atenent el que diu Duran i Bas. D’altra banda, fa referència a l’origen que, segons Vives i Cebrià, tindria el pacte de supervivència: el de pactar en capítols matrimonials una quantitat fixa per al cònjuge supervivent sobre els béns del premort, amb renúncia a la llegítima que podia arribar a pertocar al dit cònjuge supervivent en relació amb els béns del cònjuge premort després de la mort del fill impúber. El costum hauria nascut per a evitar qualsevol dub-

122

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 123

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

Les compres amb pacte de supervivència apareixen en els articles 103 a 105 del Projecte de compilació de 1955.6 El seu contingut, tret de certes modificacions de tipus sistemàtic i d’altres d’ordre pròpiament substantiu, es reprodueix en els articles 61 i 62 de la Compilació del dret civil de Catalunya (Llei 40/1960, de 21 de juliol).7 Fonamentalment, s’hi establien els pressupòsits del pacte (així, cònjuges casats en règim econòmic matrimonial de separació; compra conjunta i per quotes iguals; manca d’heretament a favor dels contraents o d’heretament pur a favor de fills que encara han de néixer), el seu contingut (essencialment, l’adquisició de la totalitat pel supervivent) i la necessitat, formal, que constés en el mateix títol d’adquisició (art. 61, 1r paràgraf). S’hi fixava també el mode de computar, a l’efecte successori, l’adquisició de la participació del premort (art. 61, 2n paràgraf). A part d’això, s’hi establia el règim del bé mentre era vigent el pacte (art. 62, 1a part) i s’hi mencionaven, com a causes de l’extinció, la ineficàcia d’aquest, la renúncia convinguda recíprocament entre els cònjuges i la renúncia unilateral del cònjuge supervivent. L’article 15 de la Llei 13/1984, de 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya, va modificar la regulació vigent fins aleshores i va introduir un nou paràgraf en l’article 62 de la Compilació: a les causes d’ineficàcia del pacte s’hi afegien la nul·litat, la separació judicial i el divorci, i s’assenyalava que en aquests supòsits els béns esdevindrien titularitat dels cònjuges per meitats indivises, llevat que hi hagués un pacte en sentit contrari.8, 9

te que pogués plantejar la llei de successió dels impúbers dictada per Pere III a les Corts de Monzó el 1363. Vegeu Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al Castellano de los Usages y demás derechos de Cataluña que no están derogados o sean notoriamente inútiles con indicación del contenido de éstos y de las disposiciones por las que han venido a serlo, ilustrada con notas sacadas de los más clásicos autores del Principado, tom II, llibre VI, títol II («De las pupilares y otras sustituciones y de las sucesiones de los impúberes»), llei II, nota 12, col·l. «Textos Jurídics Catalans», vol. I, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1989, p. 581. 6. Vegeu el Projecte d’apèndix i materials precompilatoris del dret civil de Catalunya, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1989, p. 795. Vegeu també la proposta de regulació que Juan B. VALLET DE GOYTISOLO va preparar a petició de la comissió redactora de l’avantprojecte, a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, Estudios varios sobre obligaciones, contratos, empresas y sociedades, Madrid, Montecorvo, 1980, p. 286. 7. De la comparació d’ambdós textos es desprèn que el text de la Compilació perfila la institució de manera més detallada; així, respecte al contingut de l’article 103 del Projecte, afegeix que el matrimoni ha de regir-se pel règim econòmic matrimonial de separació i que l’adquisició, a més de ser conjunta, ha de ser-ho per quotes iguals. 8. Vegeu l’article 62 del Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Compilació del dret civil de Catalunya. A part d’això, interessa afegir que, fruit d’aquesta reforma, l’article 61 també va ser modificat en suprimir-se la referència que s’hi feia a l’ar-

123

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 124

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

Per mitjà de la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, es va modificar el títol III del llibre primer de la Compilació i el contingut dels seus capítols I, II, III i IV. En aquest text, es dedica la secció segona del capítol IV a les compres amb pacte de supervivència (art. 24 i 25). Al marge d’alguns canvis sistemàtics, la novetat més destacable de la reforma va ser l’establiment, com a nou motiu d’ineficàcia, de l’adjudicació derivada de l’embargament fet efectiu sobre el dret d’un dels cònjuges; embargament que, d’altra banda, calia notificar al cònjuge no deutor (art. 25.1.3 i 4). La ineficàcia del pacte, fos quin fos el seu motiu, determinava, en tot cas, que la cotitularitat del bé continués en règim de proindivisió ordinària (art. 25.2).10, 11 La Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família, proporciona en els articles 44 al 47 la regulació avui vigent de les adquisicions amb pacte de supervivència. Els dits preceptes s’ubiquen en la secció segona del capítol I («El règim de separació de béns i les compres amb pacte de supervivència») del títol II («Els règims econòmics matrimonials») del Codi. Més enllà de precisions terminològiques i de canvis d’ordre sistemàtic,12 convé destacar la novetat que representa la introducció de la separació de fet acreditada fefaentment com a causa d’extinció del pacte (art. 46.1c CF), la previsió del supòsit de mort pendent d’un procediment de separació, nul·litat o divorci (art. 46.2), i el possible embargament de la meitat de cada cònjuge per deutes propis o familiars (art. 47.2). ticle 24 de la Compilació, que establia la limitació de les donacions fetes al segon consort. La desaparició de la dita referència era justificada, en la mesura que la Llei 13/1984 va suprimir aquella limitació. 9. Vegeu, sobre aquest nou supòsit d’ineficàcia, Encarna ROCA TRIAS, «Comentari als articles 61 i 62», a Ferran BADOSA I COLL et al., Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, vol. I, Llei 13/1984, de 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya (Decret Legislatiu 1/1984, de 19 de juliol, pel qual s’aprova el text refós de la Compilació del dret civil de Catalunya), Barcelona, Bosch, 1987, p. 515-522. 10. Parla de la reforma Antoni CUMELLA I GAMINDE, «Comentari als articles 24 i 25», a Anna CASANOVAS I MUSSONS, Joan EGEA I FERNÁNDEZ, Maria del Carmen GETE-ALONSO GALERA i Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ (coord.), Comentari a la modificació de la compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges (Llei 8/1993, de 30 de setembre), Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995, p. 208-232. 11. A part d’això, mentre que en l’article 61 de la Compilació es deia que el pacte no es podia estipular quan els cònjuges haguessin atorgat heretament a favor dels contraents o heretament pur a favor dels seus fills, l’article 25.1.3 de la Llei 8/1993 només preveia l’heretament eficaç com a causa d’ineficàcia del pacte. 12. Des d’un punt de vista terminològic, se substitueix l’expressió quotes iguals (art. 61 CDCC i 24 Llei 8/1993) per l’expressió per meitat; la rúbrica de l’article 46 diu «Extinció», mentre que en els articles 62 CDCC i 25 Llei 8/1993 es parlava d’«ineficàcia».

124

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 125

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

LA NATURALESA JURÍDICA DE LES ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA

3.1.

UN DEBAT CLÀSSIC: EL TIPUS DE NEGOCI I LA COMUNITAT SOBRE EL BÉ ADQUIRIT

Esdevé un exercici recurrent en tots els estudis i comentaris doctrinals relatius a les compres o adquisicions amb pacte de supervivència, tractar, amb més o menys deteniment, la naturalesa jurídica de la institució. La qüestió, és corrent analitzar-la des d’un doble vessant: en primer lloc, atenent el tipus o la modalitat de negoci jurídic que es diu celebrat quan s’adquireix quelcom amb el dit pacte; en segon lloc, fixant-se en el tipus o la modalitat de cotitularitat o comunitat que genera aquell negoci jurídic entre els cònjuges i sobre el bé adquirit.13 13. Atenent l’ordenació cronològica dels estudis realitzats sobre aquest particular, són dignes d’esment els següents: Emilio SAGUER Y OLIVET, Institución de los fideicomisos y sus efectos en Cataluña, Girona, 1913, p. 16; Ramón M. CATA DE LA TORRE, «Exposición razonada»; Josep Maria DE PORCIOLES I COLOMER, «Règim econòmic-familiar al Baix-Urgell i Segrià», a Conferències sobre varietats comarcals del dret civil català, Barcelona, Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, 1934, p. 161 i seg.; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades indivisas y con pacto de sobrevivencia. Su naturaleza jurídica y su eficacia en el derecho común y en el derecho foral catalán», Revista de Derecho Privado, núm. 330 (1944), p. 708-727 (vegeu aquest treball a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, Estudios varios sobre obligaciones, p. 291-325); Francisco VIRGILI SORRIBES, «Problemas que suscita la compraventa con pacto de supervivencia cuando existe asociación de compras y mejoras entre los cónyuges compradores», La Notaria, 1945, p. 332-344; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «El pacto de sobrevivencia en compras por cónyuges en común y proindiviso, en relación con la Ley “Hac Edictali” y con la edificación del solar común por uno solo de los cónyuges», La Notaria, 1945 (vegeuho també a Estudios varios sobre obligaciones, p. 329-343); C. MARTÍN RETORTILLO, «El impuesto de Derechos reales aplicado a instituciones forales», Revista de Derecho Privado, 1945, p. 438-440; José María SANAHUJA SOLER, Tratado de Derecho Notarial, tom II, Barcelona, 1945, p. 385 i seg.; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «Teleología y dogmática de la compraventa con pacto de sobrevivencia», La Notaria, 1946, p. 362-393 (vegeu-ho també a Estudios varios sobre obligaciones, p. 347-380); Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», Revista de Derecho Privado, 1952, p. 361-392; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «Las compras con pacto de sobrevivencia en derecho catalán», Revista Jurídica de Catalunya, 1955, p. 289-314 (vegeu-ho a Estudios varios sobre obligaciones, p. 381-413; José María CABRERA HERNÁNDEZ, «El contrato de compraventa con pacto de sobrevivencia en la Compilación de derecho civil de Cataluña», Revista Jurídica de Catalunya, 1966, p. 31-51; Jesús LALINDE ABADÍA, «Regímenes comunitarios en la Compilación de derecho civil especial de Cataluña», Revista Jurídica de Catalunya, 1966, p. 347-345; Ramon RAMONEDA i Xavier ROCHA, «Encuesta sobre el llamado pacto o cláusula de sobrevivencia», La Notaria, 1967, p. 11 i 12; JESÚS LALINDE ABADÍA, «Resultado de una encuesta», La Notaria, 1968, p. 1-11; Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa con pacto de sobrevivencia. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1971», Revista Jurídica de Catalunya, 1972, p. 155-177; Tirso CARRETERO GARCÍA, «Comentario a la R.D.G.R.N. de 29 de diciembre de 1977», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1978, p. 809-822; Pedro J. AMEN-

125

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 126

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

Els arguments adduïts han estat molts i diversos, per bé que són reconduïbles als que ara, breument, se sintetitzen. Pel que fa a la primera qüestió, les opcions van des de concebre celebrat un únic negoci jurídic, en el qual intervindrien tots tres subjectes, fins a entendre que se n’han celebrat dos (l’un, entre el tercer transmetent i els cònjuges; l’altre, entre els cònjuges exclusivament). En aquest darrer cas, la dualitat de títols s’explicaria per raó de la irrellevància del pacte per al venedor;14 a part d’això, hom GUAL PONS, «Las compras con pacto de sobrevivencia y la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 29 de diciembre de 1977», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1981, p. 391-413; Josep M. PUIG SALELLAS, «Les relacions jurídiques entre cònjuges a la societat catalana d’avui», Revista Jurídica de Catalunya, 1981, p. 415; Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto de supervivencia», a Ramón M. ROCA SASTRE, Estudios de derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, 1983, p. 453-487; Encarna ROCA TRIAS, «Comentari als articles 61 i 62»; Manuel BALLESTEROS ALONSO, «Los requisitos del pacto de sobrevivencia en Cataluña», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1988, p. 453-464; Josep Maria QUINTANA, «La compraventa con pacto de sobrevivencia en el derecho civil de Cataluña», Revista Jurídica de Catalunya, 1989, p. 9-48; Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, comentari als articles 61 i 62 de la CDCC, a Manuel ALBALADEJO, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, Madrid, Revista de Derecho Privado, tom XXVII, vol. II, 1990, p. 98-124; Maria YSÁS SOLANES, «La compraventa con pacto de sobrevivencia (La problemática actual del embargo de bienes de una comunidad germánica)», La Llei, 1991-1, p. 166-198; Immaculada BARRAL I VIÑALS, La compravenda amb pacte de supervivència, col·l. «Monografies Jurídiques», Barcelona, Fundació Jaume Callís, 1992; Antoni CUMELLA GAMINDE, «Comentari als articles 24 i 25»; Encarna ROCA TRIAS i Lluís PUIG FERRIOL, «Les compravendes amb pacte de supervivència», a Lluís PUIG FERRIOL i Encarna ROCA TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. II, Dret de la persona i dret de família, València, Tirant lo Blanc 1998, p. 356-361; Martín GARRIDO MELERO, Derecho de familia: Un análisis del Código de familia y de la Ley de uniones estables de pareja de Catalunya y su correlación con el Código civil, Marcial Pons, Barcelona, 1999, p. 210-219; Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, a Joan EGEA I FERNÁNDEZ i Josep FERRER I RIBA (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 264-277; Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ, «Els regims econòmics matrimonials», a Alfonso HERNÁNDEZ-MORENO i Carlos VILLAGRASA ALCAIDE (coord.), El Codi de família i les Lleis d’unions estables de parella (Aproximaciones doctrinales a las leyes 9/98 y 10/1988 del Parlament de Catalunya, Barcelona, Cedecs, 2000, p. 237 i 238; ANTONI MIRAMBELL ABANCÓ, «Les relacions econòmiques entre cònjuges», a Ferran BADOSA I COLL (dir.), Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 467-469. 14. La tesi de la dualitat de negocis jurídics és defensada per Emilio SAGUER Y OLIVET, «Institución de los fideicomisos», p. 16; Francisco VIRGILI SORRIBES, «Problemas que suscita la compraventa», p. 336; José María SANAHUJA SOLER, Tratado de Derecho Notarial, p. 386; C. MARTÍN RETORTILLO, «El impuesto de derechos reales», p. 439; Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 363 i seg.; Ramon RAMONEDA i Xavier ROCA, «Encuesta sobre el llamado pacto», p. 8; Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 162 i 163, i comentari als articles 61 i 62, p. 101103; Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 460; Manuel BALLESTEROS ALONSO, «Los requisitos del pacto», p. 454, i Antonio CUMELLA GAMINDE, «comentari als articles 24 i 25», p. 213. Entre la doctrina més recent destaca Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 265.

126

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 127

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

considera celebrat, d’una banda, un contracte de compravenda, i, de l’altra, o bé una donació mortis causa, una donació condicional inter vivos, per bé que amb lliurament de la cosa post mortem, o, segons d’altres autors, un contracte onerós i aleatori. La tesi de la donació mortis causa topa, sobretot, amb l’immediat i incontestable argument de la irrevocabilitat del pacte, que l’allunyaria de les disposicions per causa de mort.15 Aquesta objecció afavoreix la reconducció del pacte cap a un esquema onerós i aleatori; així, es diu que els cònjuges disposen recíprocament, l’un a favor de l’altre, de la seva meitat indivisa, per bé que l’adquisició definitiva del tot depèn, respecte d’ambdós, del fet incert de la seva supervivència.16 Els qui no acaben d’apreciar l’onerositat del pacte resolen la qüestió reconduint el negoci cap a una donació inter vivos però amb eficàcia post mortem.17 L’artífex de la tesi de la unitat del títol negocial és, sense dubte, Vallet de Goytisolo, que ha defensat sempre que els drets dels cònjuges arranquen, tots ells, de l’únic contracte de compravenda celebrat entre aquests i el venedor.18 No hi hauria, per tant, cap pacte addicional afegit, ni la necessitat d’explicar l’adquisició de la meitat indivisa del cònjuge premort a l’empara d’un negoci jurídic diferent i diferenciable de la compravenda.19 Atès que el títol o negoci és únic i inescindible, el dret transmès a cadascun dels cònjuges podria configurar-se com una propietas ad tempus sotmesa, en relació amb la seva meitat 15. De fet, els qui defensen la naturalesa del pacte com a donació mortis causa són una minoria, molt probablement pel pes de l’irrefutable argument de la irrevocabilitat del negoci. Amb tot, s’ha defensat per Emilio SAGUER Y OLIVET, «Institución de los fideicomisos», p. 16. 16. Sens dubte, el més aferrissat defensor de la naturalesa onerosa i aleatòria del pacte va ser Francisco VIRGILI SORRIBES, «Problemas que suscita la compraventa», p. 336. Compartia la mateixa línia d’argumentació José María SANAHUJA SOLER, Tratado de derecho notarial, p. 386. Vegeu també Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 474. Darrerament, la tesi ha estat defensada per Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 162 i 163, i comentari als articles 61 i 62, p. 101-103; i per Antonio CUMELLA GAMINDE, «Comentari als articles 24 i 25», p. 213 i seg. 17. Vegeu Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 270. 18. Diem que ha defensat sempre aquesta tesi perquè és la que ha mantingut en tots els treballs que ha fet sobre aquest particular. Darrerament, han defensat la unitat de títol Encarna ROCA TRIAS i Lluís PUIG FERRIOL, «Les compravendes amb pacte de supervivència», p. 356, i Maria YSÁS SOLANES, «La compraventa con pacto de sobrevivencia», p. 169. I manifesta que és una tendència actual resoldre la qüestió considerant que es tracta d’un únic negoci pel fet que el pacte de supervivència constitueix un benefici vidual inherent al règim de separació, Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ, «Els règims econòmics», p. 237, i «Les relacions econòmiques», p. 468. 19. Mentre era vigent la normativa prohibitiva de la contractació entre cònjuges, la tesi del títol únic va ser titllada d’interessada, atès que apareixia com una bona manera d’obviar els inconvenients que la dita normativa representava per a les relacions negocials entre cònjuges. Vegeu, per a tots, Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 363.

127

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 128

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

indivisa, a la condició resolutòria de la seva premoriència, i en relació amb la meitat del seu cònjuge, a la condició suspensiva de la seva supervivència (així, en el cas de sobreviure, adquiriria el tot; en el cas de premorir, la meitat indivisa no formaria part del cabal hereditari, sinó que correspondria, recta via, al vidu). Serien possibles dues altres alternatives: configurar el dret adquirit com un simple dret d’usdefruit, restant la nua propietat de la cosa temporalment indeterminada fins a la mort d’un del cònjuges, o entendre la meitat indivisa adquirida per cada cònjuge com una propietat gravada amb un dret real a favor de l’altre que exclou l’ius disponendi.20 En darrer terme, es parla de negoci de compravenda amb fideïcomís condicional a favor del cònjuge supervivent.21, 22 Al nostre entendre, en tot supòsit d’adquisició amb pacte de supervivència sembla encertada la identificació de dos negocis: el que els cònjuges celebren amb la contrapart transmetent i el que els cònjuges celebren exclusivament entre si; aquest darrer és el pacte de supervivència, tendent a establir en quins termes s’adquirirà el bé transmès, però sense que el seu contingut interessi ni afecti el transmetent ni el negoci de la transmissió. L’article 44 del Codi de família assenyala clarament que són «els cònjuges» els qui el «poden pactar» i deixa entendre que el poden pactar entre ells, atès que no es dóna intervenció a ningú més.23 Generalment, el pacte serà previ al contracte de compravenda, atès que és la mateixa naturalesa de les coses la que ensenya que l’acord dels cònjuges o adquirents precedirà l’acord amb el transmetent i determinarà la manera en què es vol adquirir; amb tot, el pacte haurà de constar en el mateix títol d’adquisició (arg. ex art. 44 CF) i, òbviament, incidirà en el mode en què s’adquireix. Des d’una altra perspectiva, ens sembla evident que, en el marc d’un contracte onerós (de compravenda o un altre), qui transmet el bé no pot dir o imposar res en relació amb la manera en què s’ha organitzat la titularitat que s’aliena quan els adquirents són més d’un; el seu interès comença i acaba en la contraprestació, o 20. Aquestes alternatives es proposen a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades», p. 308 i seg. Vegeu-les també a l’obra del mateix autor «Teleología y dogmática», p. 366. 21. Aquesta proposta es fa a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «Las compras», p. 396 i 397, com a rèplica als contraarguments adduïts per Álvaro Calvo Soriano en contra de la tesi del títol únic. 22. Com a variant de la tesi del títol o negoci únic trobem la configuració de les adquisicions amb pacte de supervivència com a negoci mixt o complex. Vegeu José María CABRERA HERNÁNDEZ, «El contrato de compraventa», p. 39, i Josep Maria QUINTANA, «La compraventa», p. 885. 23. Molt més explícits eren els articles 103 del Projecte de Compilació i 61 CDCC, que assenyalaven expressament que els cònjuges podien «pactar entre si» que, quan morís un d’ells, el supervivent fes seva la totalitat del béns. Vegeu, sobre aquest particular, Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 455.

128

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 129

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

el preu, que ha de rebre. En definitiva, com que el negoci jurídic al qual acompanya el pacte no és un negoci dispositiu real, sinó que, per contra, genera simplement obligacions, és obvi que la contrapart dels cònjuges no pot configurar el règim jurídic de la cosa. Una altra cosa és la naturalesa del pacte de supervivència o la causa de l’acord o dels negocis que l’integren, amb independència del negoci principal al qual s’adjunta. L’estructura sembla que ens acosta a l’esquema típic i definitori del negoci onerós: el cònjuge cedeix la seva meitat indivisa en el cas de premorir al seu consort, en la mesura que aquest fa el mateix a favor seu. Amb tot, si s’analitza, la figura encaixa molt més en l’esquema d’un doble negoci gratuït i recíproc, a mode de donació conjugal mútua.24 De fet, es tractaria d’un doble negoci inter vivos amb eficàcia post mortem. Entre altres, l’argument de l’efecte automàtic de l’adquisició, el tracte donat a l’adquisició del supervivent com a donació computable a l’efecte de la llegítima (art. 44.3 CF i 355.2 del Codi de Successions [CS])25 i, en fi, la constatació essencial que en cas de sobreviure preval la voluntat d’afavorir el vidu sobre la d’enriquir-se, fonamenten la naturalesa gratuïta de l’atribució doble i recíproca. En relació amb la qüestió del tipus o la modalitat de cotitularitat o comunitat que sorgeix arran del pacte, la major part dels autors es decanten per la germànica. La indisponibilitat de la pròpia quota i l’exclusió de l’actio communi dividundo, o, dit d’una altra manera, l’obligació de mantenir l’estat d’indivisió (vegeu art. 105.2.3 del Projecte de Compilació de 1955, 62.2.3 CDCC 1960 i 44.2b i c CF), s’han erigit en els principals arguments adduïts a aquest efecte.26 Al nostre entendre, emperò, la dita regulació no determina que la comunitat sorgida de l’adquisició esdevingui necessàriament germànica; ans al contrari, hi ha prou arguments per a defensar que es tracta d’una comunitat romana o per quotes, per bé que amb un règim especial.27 Al marge de l’excepcionalitat de la comunitat ger24. Vegeu l’apartat 3.2 d’aquest treball. 25. La naturalesa de donació inter vivos amb eficàcia post mortem, que defensem per al pacte, fa que la quota del premort no s’imputi a la quarta vidual del cònjuge supervivent. La raó és que la dita quota no arriba a integrar l’herència del causant, sinó que, per la mort, passa recta via al patrimoni del vidu (arg. ex art. 382.2 CS). 26. Vegeu Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 164, i comentari als articles 61 i 62, p. 107; Encarna ROCA TRIAS i Lluís PUIG FERRIOL, «Les compravendes amb pacte de supervivència», p. 357; Maria YSÁS SOLANES, «La compraventa con pacto de sobrevivencia», p. 171 i 172. 27. Nega que es tracti d’una comunitat germànica Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa», p. 303. Defensen la tesi de la comunitat romana Jesús LALINDE ABADIA, «Regímenes comunitarios», p. 345; Josep Maria QUINTANA, «La compraventa», p. 887 i seg.; Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 467; Imma BARRAL I VIÑALS, La compravenda amb pacte, p. 116; Antonio CUMELLA GAMINDE, «Comentari als articles 24 i 25», p. 217, i Juana MARCO MOLINA, co-

129

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 130

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

mànica en el dret civil català28 i de la cabuda que tenen en el règim de la comunitat de proindivisió romana la indisponibilitat temporal de la quota i la prohibició temporal de dividir (arg. ex art. 399 i 400 CC,29 i 552-11 del Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya),30 ens sembla senzillament menys forçat parlar d’una comunitat de proindivisió romana modelitzada pel contingut del pacte de supervivència, que no pas parlar d’una comunitat germànica que, si s’admetés, també caldria reconèixer que és especial.31 En la mateixa línia, ens sembla menys forçat assenyalar que l’extinció o la ineficàcia del pacte determinen (en el context de l’art. 46.3 CF) la desaparició de les limitacions establertes sobre la comunitat romana (així, les que imposa l’art. 44.2 CF), que la conversió d’una comunitat germànica en una de romana o per quotes. És el nostre parer que l’argument principal adduïble a l’efecte d’entendre que del pacte no sorgeix una comunitat germànica és el literal: l’article 44.1 del Codi de família assenyala que l’adquisició dels béns s’ha de fer «conjuntament i per meitat».32 Aquest precepte és el que configura el supòsit i el que ha d’esdevenir cabdal a l’hora de qualificar la comunitat que sorgeix del pacte, molt més que no pas els que determinen els efectes d’aquest.33 La menmentaris als articles 44-47, p. 267 i 268. Parlen de comunitat especial Ramon RAMONEDA i Xavier ROCHA, «Encuesta sobre el llamado», p. 8; Antoni MIRAMBELL ABANCÓ, «Els règims econòmics», p. 237, i «Les relacions econòmiques», p. 468. 28. L’excepcionalitat, de fet, aniria molt més enllà. Parla de supòsit de comunitat germànica, «[...] único en derecho español sobre bien concreto [...]», Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 164. Confirma el caràcter excepcional, en el dret civil català, de la comunitat de tipus germànic, l’article 551-2.2 del Projecte de llibre cinquè del futur Codi civil de Catalunya, segons el qual «[e]n les situacions de comunitat es presumeix la comunitat ordinària si no es prova una altra cosa». 29. En aquest punt, àdhuc podria al·legar-se l’article 401 del Codi civil a l’efecte de justificar la cabuda de la indivisió de la cosa en el règim de la comunitat romana o per quotes. Tot i que el precepte pensa en la divisió material o física de la cosa (divisió que, a part d’això, l’hauria de fer inservible atenent l’ús que li és propi), es tractaria d’aplicar-lo (si de cas, per analogia) a un supòsit en què la divisió de la cosa faria inútil el pacte. 30. Així, Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 267 i 268. 31. Juan B. VALLET DE GOYTISOLO deixa palès fins a quin punt la comunitat germànica al qual, en el seu cas, donaria origen un pacte de supervivència, s’allunyaria de l’esquema, diríem, clàssic de la comunitat zur gesammte Hand. Vegeu «La compraventa», p. 303 i 304. 32. A part d’això, hom pot trobar una referència explícita a les quotes dels comuners a l’article 44.2b CF. A més, si es tractés d’una comunitat germànica, sobraria l’article 44.2c CF, en la mesura en què, per raó de la mateixa naturalesa de la comunitat, s’exclouria l’acció de la divisió. 33. L’article 61 CDCC encara era molt més explícit, atès que parlava de «quotes»; així, començava dient: «Els cònjuges que en règim econòmic de separació comprin béns conjuntament i per quotes iguals [...].» En el Projecte de Compilació de 1955, contràriament, es parlava sols d’adquisició conjunta, sense cap altra referència (art 103: «Los cónyuges que compren bienes conjuntamente, podrán pactar entre sí en el propio título [...].»).

130

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 131

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

ció que es fa a «la meitat» no encaixa de cap manera en una comunitat germànica, en la qual, com és sabut, no hi ha quotes, sinó cotitularitat de tota la col·lectivitat sobre la cosa.34 Amb tot, la referència a «la meitat» o a les «quotes» adquirides pels cònjuges s’ha intentat explicar, pels defensors de la tesi de la comunitat mancomunada, com una exigència conceptual de tota comunitat que, en el cas de la germànica, no es podrà materialitzar fins al moment de la seva extinció i liquidació:35 en aquell moment, es diu, determinarà la porció o part que el comuner pot fer seva. En el cas que ens ocupa, però, l’argument trontolla: seria com dir que l’article 44 del Codi de família (com hauria fet l’art. 61 CDCC) pensa en el moment de l’extinció de la comunitat i concreta, per a aquell moment, els drets dels cònjuges en quotes iguals. Però, si ens hi fixem bé, succeeix que el motiu ordinari d’extinció de la comunitat serà precisament la mort d’un dels cònjuges: en aquest supòsit, la menció a la «meitat» o a les «quotes iguals» és totalment irrellevant, atès que el supervivent no només adquirirà la seva meitat, sinó que rebrà la titularitat de la totalitat. Una altra opció seria la de pensar que la referència a aquell percentatge es fa per motiu, no dels supòsits ordinaris d’extinció de la comunitat per eficàcia del pacte, sinó de la ineficàcia o extinció del pacte, per bé que amb una comunitat o cotitularitat encara existent: en aquests supòsits, es diria, cadascun dels cònjuges té dret a la meitat dels béns. L’argument, però, és poc convincent: no només implicaria admetre que els preceptes que introdueixen la institució ja pensen en la seva ineficàcia, sinó que, a més, faria redundant l’apartat 3 de l’article 46 CF, que estableix que l’extinció o la ineficàcia del pacte determinen una proindivisió ordinària.36 34. Vegeu Juan GARCÍA-GRANERO, «Cotitularidad y comunidad. Gesammte Hand o comunidad en mano común», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1946, p. 145-157, 227-235, 378395, 508-519 i 613-625. 35. Vegeu Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 167. En el mateix sentit, vegeu Juan GARCÍA-GRANERO, «Cotitularidad y comunidad», p. 230 i 231. Aquest autor assenyala: «[...] La cuota viene a ser, simplemente, a modo de expectativa para el caso de disolución o ruptura del vínculo personal, o sea, una determinación hipotética establecida eventualmente en previsión de que la comunidad llegue a disolverse [...].» 36. En la mateixa línia d’argumentació hom podria afegir que l’article 47 del Codi de família també deixa entreveure que la meitat indivisa de cadascun dels cònjuges té rellevància àdhuc abans de l’extinció del pacte de supervivència per l’adjudicació del bé en els termes de l’article 46.1d CF i, per tant, abans de la conversió de la comunitat, que alguns qualifiquen de germànica, en una proindivisió ordinària (art. 46.3 CF in fine). I, això, perquè, abans de l’extinció de la comunitat, no seria possible embargar la meitat del cònjuge deutor (art. 47 CF), atès que, en aquell moment, la seva titularitat no és referenciada en cap quota o percentatge. Per contra, si l’article 47 CF permet l’embargament de la meitat del cònjuge deutor, és perquè, mentre és vigent la comunitat, el dret de cada cònjuge es concreta en una quota, de la qual no es pot disposar (art. 44.2b CF) però la qual sí que pot ser atacada pels creditors.

131

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 132

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

En qualsevol cas, més enllà de disquisicions doctrinals i jurisprudencials sobre aquest particular,37, 38 és clar que la transcendència del debat decau en la mesura en què la llei regula els aspectes més rellevants del pacte: «Mentre visquin els dos cònjuges [...] a) No poden ésser alienats ni gravats, si no és per 37. La jurisprudència no ha estat aliena a aquestes qüestions; ans al contrari, hi ha contribuït amb resolucions il·lustratives de dubtes que ja havien estat formulats doctrinalment. Es poden citar, com a més destacables, les següents: la Resolució de la DGRN de 24 d’abril de 1918 (Anuari, 1918, p. 163-168), que considera que la comunitat sobre el bé adquirit amb pacte de supervivència és per quotes o romana. Davant dels raonaments adduïts pel registrador («No admitida la anotación preventiva de embargo a que se refiere el precedente mandamiento, porque apareciendo registrada la finca a nombre del embargado y de la mujer, con la condición de que pertenezcan o sea adquirida en definitiva por el cónyuge sobreviviente, no puede hasta entonces afirmarse a cuál de los dos pertenece ni por mitad ni por entero» [4t resultant], la Direcció General considera que el que existeix és una comunitat per quotes i, en conseqüència, és embargable la del deutor («Considerando que según los términos de la inscripción practicada a nombre de los cónyuges [...], en virtud de la compraventa otorgada en 11 de mayo de 1910, cada uno de ellos es titular de la mitad proindiviso de la finca objeto de recurso, aunque los respectivos derechos estén sujetos a condición resolutoria de premoriencia, sin alterar el carácter real y enajenable de las partes alícuotas [...]» [1r considerant]. La Sentència del Tribunal Suprem de 23 de febrer de 1971 (RJ 1345) es pronuncia indirectament sobre la qüestió. L’objecte del debat va ser l’existència o no de litisconsorci passiu necessari en aquests supòsits; dit d’una altra manera, la necessitat de demandar també el cònjuge no deutor en els procediments que afectin el bé adquirit amb el pacte de supervivència. La Sentència resol el debat assenyalant que la relació processal requereix, efectivament, la presència d’ambdós cònjuges, atès que «[...] también es verdad que el mismo acusó claramente el defecto en la constitución del proceso, al alegar que al pretenderse de contrario declaraciones que afectan a todos los propietarios de la finca es evidente que debió demandar a todos ellos, y, por ende a la esposa interesada sin duda alguna en el problema ya que un día puede llegar a ser propietaria única [...]» [2n considerant]. La resolució s’ha interpretat com a indicativa del fet que la comunitat és germànica: l’embargament recauria sobre tot el bé, i no sols sobre una quota o percentatge; i per això masteix hi ha la necessitat de demandar ambdós cònjuges (vegeu, en aquest sentit, Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 175 i 176, i Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 276). La Resolució de la DGRN de 29 de desembre de 1977 (Anuari, 1977, p. 48) sembla que es decanta cap a la tesi de la comunitat romana. Fent referència a la Sentència de l’Audiència Territorial de 22 de març de 1973, es pronuncia en els termes següents: «[...] Considerando que en resumen y como corolario de esta Sentencia —que tiene especial importancia por ser antecedente del supuesto concreto de este recurso— resulta: 1º, que la mitad indivisa de un bien sujeto a un pacto de sobrevivencia entre esposos puede ser objeto de embargo, y en su caso de adjudicación a un extraño por obligaciones contraídas por el cónyuge propietario, criterio que al ser recogido por la Sentencia deja a salvo los derechos de los acreedores [...]» (6è considerant). La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 14 de juny de 1990 (Revista Jurídica de Catalunya, Jurisprudència, 1990-IV, p. 918-922), tot i que no es pronuncia d’una manera expressa sobre aquest particular, fa seva implícitament la tesi de la comunitat romana en admetre, sense qüestionarla, la possibilitat d’embargar la meitat indivisa del cònjuge deutor. 38. En l’àmbit fiscal, la naturalesa jurídica de la transmissió de la meitat indivisa al cònjuge supervivent determina el tipus de tribut que caldrà liquidar. A aquest efecte, pertoca mencionar la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Sala Contenciosa Administrativa) d’11 de

132

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 133

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

acord de tots dos. b) Cap dels cònjuges no pot transmetre a terceres persones el seu dret sobre els béns. c) Cal mantenir necessàriament la indivisió dels béns» (arg. ex art. 44.2 CF). El debat ni tan sols té sentit a l’efecte de valorar si és o no admissible l’atac dels béns pels creditors dels cònjuges i quines són les conseqüències processals de tot plegat. Aquests aspectes, com veurem, també queden resolts per la llei.39 3.2.

LA NO-VINCULACIÓ DEL PACTE AL MATRIMONI: ÉS POSSIBLE ESTABLIR EL PACTE DE SUPERVIVÈNCIA ENTRE PERSONES NO CASADES?

És incontestable que la llei, en introduir i regular el pacte de supervivència, ha reduït el seu àmbit subjectiu d’aplicació als cònjuges.40 Aquesta constatació, aparentment intranscendent i òbvia, suggereix la qüestió, més ambiciosa i rellevant, de si el pacte de supervivència pot establir-se només per persones unides per un vincle matrimonial o si també poden pactar-lo les persones que no estan casades entre si. I l’interrogant no es planteja només fent referència implícita a

febrer de 1997 (JT 1997/364). En el seu fonament jurídic segon es raona la subjecció de les compres amb pacte de supervivència a l’impost de transmissions patrimonials, per causa de la naturalesa inter vivos i onerosa que s’atribueix a l’adquisició del cònjuge supervivent. A part d’això, es defensa que el tipus de comunitat que origina aquest tipus de compravendes reuneix els trets de l’anomenada germànica o mancomunada. Sobre la fiscalitat del pacte, vegeu Esther FARNÓS AMORÓS, «Compres amb pacte de supervivència i unions estables de parella. Comentari a la Sentència del TSJC de 13.02.2003 i a la interlocutòria de 3.12.2003 del president del TSJC», working paper de dret català que es pot trobar a www.indret.com, Barcelona, 2004, p. 8 i 9. 39. Que es tracti d’una comunitat germànica o una comunitat romana o per quotes ni tan sols esdevé rellevant a l’efecte d’establir un règim diferent d’administració del bé. Atès que són dos els membres de la comunitat, és el mateix dir que és necessari l’acord de la majoria (propi de la comunitat romana; arg. ex art. 398 CC; art. 552-8 del Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya) que que és necessari el de tots els cotitulars (vegeu, per a la comunitat germànica, Juan GARCÍA-GRANERO, «Cotitularidad y comunidad», p. 232). 40. Així, al Projecte de Juan B. Vallet de Goytisolo es deia: «Art. 1º Los cónyuges podrán comprar [...].» La versió oficial del Projecte de Compilació de 1955 establia també: «Art. 103. Los cónjuges que comprin béns conjuntament [....].» L’article 61 de la Compilació del dret civil de Catalunya relacionava el pacte amb el matrimoni («Art. 61. Els cònjuges que en règim econòmic de separació [...]»). En el mateix sentit es va expressar l’article 24 de la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, i, darrerament, l’article 44 del Codi de família. A part d’això, la vinculació del règim als cònjuges explicaria que la nul·litat, el divorci i fins i tot la separació, en determinessin l’extinció (arg. ex art. 46.1c CF).

133

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 134

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

les unions estables de parella,41 sinó amb caràcter general: així, no sols respecte als qui tenen lligams d’afectivitat anàloga a la conjugal, sinó també en relació amb familiars i, àdhuc, estranys (entre germans; entre persones unides per una relació de companyonia; entre convivents sotmesos a la Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mútua [...]). Sembla oportú analitzar la qüestió des d’una perspectiva cronològica, atès que hom pot constatar que l’opinió dels autors sobre aquest particular divergeix, i força, abans i després de la Compilació del dret civil de Catalunya. Com és sabut, l’article 61 d’aquest text només predicava dels «cònjuges» la possible estipulació del pacte. En aquest sentit, interessa anticipar que, mentre que la doctrina anterior constata l’establiment del pacte entre persones no casades, la doctrina que comenta l’article 61 CDCC o, posteriorment, l’article 44 del Codi de família, limita l’àmbit subjectiu de la institució als cònjuges, amb la qual cosa fa prevaldre, així, la interpretació literal dels preceptes sobre qualsevol intent d’aplicació analògica del règim a altres supòsits.42 41. La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 13 de febrer de 2003 (RJ 2003/4576) ha admès que també poden convenir una compra amb pacte de supervivència les persones que han format una unió estable i que, per tant, no tenen la condició de cònjuges ni estan subjectes a cap règim econòmic matrimonial, de manera que, almenys a Catalunya «[...] les compres amb pacte de supervivència es poden qualificar de benefici derivat del règim econòmic matrimonial de separació de béns [...]» (FJ II, 3r paràgraf). El tribunal argumenta: «[...] Una segona consideració que cal fer, una vegada precisada la naturalesa familiar de les compres amb pacte de supervivència, és que en el context de la Compilació de l’any 1960 tenen la finalitat concreta de protegir uns interessos familars derivats del matrimoni, atès que en aquells moments de forma gairebé natural s’identificaven els conceptes de Família i de Família Matrimonial, fet que fonamentaria el criteri dels compiladors de limitar als cònjuges la possibilitat de pactar les compres amb pacte de supervivència. Però no hem d’oblidar ara que el contracte que ha originat el litigi es va convenir l’any 1985, és a dir, després de la vigència de la Constitució, que en el seu article 39.1 estableix que “els poders públics asseguren la protecció social, econòmica i jurídica de la Família” [...] Si ens atenem, doncs, a la situació actual ens trobem davant de relacions que es constitueixen per decisió lliure i espontània dels interessats que responen a uns interessos típicament familiars, encara que es constitueixen al marge dels requisits que estableix la llei, com succeeix en relació amb les unions estables de parella, que s’originen amb la finalitat de desenvolupar un projecte de vida en comú semblant, encara que no idèntic, al matrimoni. Amb la conseqüència que si les unions no matrimonials encaixen en el concepte de Família que es deriva de la Constitució, institucions pensades i regulades per a protegir determinats interessos patrimonials de la Família matrimonial, es poden fer extensives a la Família que es deriva d’una unió estable de parella [...]» (FJ II, III i VII). Vegeu, sobre aquest particular, Esther FARNÓS AMORÓS, «Compres amb pacte». S’havia pronunciat a favor del pacte celebrat per membres d’una parella estable Antonio CUMELLA GAMINDE, «Comentari als articles 24 i 25», p. 211. 42. Vegeu, sobre aquesta qüestió, Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades», p. 312 i seg.; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «El pacto de sobrevivencia», p. 333; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «Teleología y dogmática», p. 360; Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «Las com-

134

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 135

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

Com s’ha assenyalat, abans de tota regulació positiva de la institució, la pràctica notarial i registral catalana testimoniava l’establiment del pacte entre persones no casades.43 Atès això, la disciplina legal ulterior de la figura fa plantejable la finalitat que cercava el legislador en establir-la: quin va ser el seu propòsit? Atès que era vàlid el pacte celebrat entre persones no casades, es tractava de fer viable també el seu establiment per als cònjuges o, per contra, constatada la pràctica ressenyada, es volia reduir el seu àmbit subjectiu d’aplicació a les persones casades? Si el que es cercava era el que s’assenyala en primer terme, la raó de la regulació legal expressa de la institució s’hauria d’identificar amb la normativa prohibitiva o limitativa de la contractació i de les donacions entre cònjuges. Dit d’altra manera: vist que, d’acord amb la disciplina general de les relacions negocials entre els cònjuges, aquest tipus de pacte no seria vàlid, el legislador n’hauria permès l’establiment a mode d’excepció a la regla general prohibitiva. Des d’aquesta perspectiva, legitimadora o validadora de la capacitat dels cònjuges per a adquirir amb pacte de supervivència, es deixaria incòlume la capacitat dels no-cònjuges per a establir tal règim. Per contra, si el que es buscava era el que s’ha indicat en segon terme, és a dir, reduir l’àmbit subjectiu d’aplicació de la figura a les persones casades, la raó de la previsió legal s’hauria de concretar en algun principi general al qual repugnés la pràctica del pacte, tret que fos establert entre cònjuges. En el marc de la Compilació del dret civil de Catalunya, ens sembla més encertat optar per la primera de les alternatives i explicar el règim de les adquisicions amb pacte de supervivència a l’empara de la capacitat dels cònjuges per a negociar entre si. Si, segons el que aquí es defensa, el pacte constitueix una dopras con pacto», p. 385; Francisco VIRGILI SORRIBES, «Problemas que suscita la compraventa», p. 338 i 339; Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 363 i 383 i seg.; Ramon RAMONEDA i Xavier ROCHA, «Encuesta sobre el llamado», p. 4; Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 160; Pedro J. AMENGUAL PONS, «Las compras con pacto», p. 406; Manuel BALLESTEROS ALONSO, «Los requisitos del pacto», p. 454; Josep Maria QUINTANA, «La compraventa», p. 877. 43. Vegeu, per a tots, Juan B. VALLET DE GOYTISOLO: «Teleología y dogmática», p. 351. L’autor diu: «[...] Por otra parte, ya dijimos en nuestro primer trabajo que “alguna vez aparece también esta estipulación en compras realizadas conjuntamente por hermanos, sobre todo si éstos son ya de edad avanzada y carecen de descendientes, e incluso la he visto, excepcionalmente pactada, en una compra realizada por estraños”. Añadiré, ahora, que esta compra aludida fue otorgada en Granollers, hace ya años, sobre una finca de Torroella de Montgrí, donde llegó a mis manos como antecendente para otro documento, y que los compradores que concertaron aquel pacto eran un sacerdote y una parienta lejana suya, de edad provecta, que le hacía de ama [majordoma]. Posteriormente, en Malgrat, autoricé una compraventa de un solar que adquirieron con el pacto estudiado una señora solterona y un sobrino suyo que vivía en su compañía desde niño. Y algún compañero del Ampurdán [...] me aseguró haberlo visto pactado entre un padre (o madre) viudo y uno de sus hijos.»

135

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 136

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

nació inter vivos recíproca, per bé que amb eficàcia post mortem, el contingut del règim s’ha de relacionar necessàriament amb la disciplina de les donacions entre cònjuges. L’article 11 de la Llei 40/1960, de 21 de juliol, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya, declarava la validesa dels actes i contractes onerosos que els cònjuges casats en règim de separació de béns poguessin celebrar entre si. L’article 20 tractava, expressament, de les donacions. El precepte, titllat de tècnicament defectuós i força enrevessat,44 determinava la nul·litat de les donacions entre cònjuges fetes durant el matrimoni fora de capítols matrimonials; donacions que, malgrat que es declaraven nul·les, eren convalidables i revocables.45 L’article 11 preveia, a contrario sensu, un supòsit d’incapacitat negocial relativa i especial: afectava, només, els negocis gratuïts que els cònjuges celebressin entre ells fora de capítols. L’article 20 establia el règim d’ineficàcia dels dits negocis: en declarava la nul·litat. En aquest marc, l’article 61 esdevenia una excepció a la regla general recollida en ambdós preceptes: la dita disposició declarava la validesa de certes donacions fetes recíprocament entre cònjuges casats en règim de separació de béns fora de capítols matrimonials. La disciplina del pacte de supervivència divergia, per tant, del règim general de la capacitat personal i de la validesa negocial. Pel que fa a la constància del pacte, en el marc de l’article 61 era suficient que se’n deixés en el mateix títol de compravenda, que, d’altra banda, no s’exigia que constés en un document públic. En darrer terme, les donacions ex article 61 no sols es declaraven vàlides, sinó que, a més, eren unilateralment irrevocables (art. 62.2).46, 47 Des d’aquesta perspectiva, el pacte de supervivència divergia doblement d’allò establert en l’article 20 de la Compilació. 44. Vegeu Victorio MAGARIÑOS BLANCO, «Algunos aspectos del régimen de separación de bienes en Cataluña», a Estudios jurídicos sobre la mujer catalana, Barcelona, Càtedra «Durán y Bas» i Universitat de Barcelona, 1971, p. 40 i 41; i José PINTÓ RUIZ, «Los bienes puestos a nombre de la mujer en el Derecho civil de Cataluña», a Estudios jurídicos, p. 74, nota 6. 45. L’article 20 establia: «Les donacions entre cònjuges fetes durant el matrimoni fora de capítols matrimonials seran nul·les; però si el cònjuge donant mor sense haver-se penedit o sense revocar-les, quedaran retroactivament convalidades. En el dubte, es considerarà que fou voluntat del donant no penedir-se o no revocar-les. També serà nul·la la convalidació o confirmació que faci en vida el donant, tret que sigui en el seu últim testament o en codicil eficaç. [...] Aquestes donacions no quedaran convalidades quan el cònjuge donatari premori al donant.» 46. Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 391 i 392, adverteix, però, que normalment el títol d’adquisició serà notarial; i és per això que s’acompleixen les mateixes formalitats que s’exigeixen per a l’atorgament de capítols matrimonials i la irrevocabilitat per decisió unilateral es justifica a l’empara de la Constitució A foragitur fraus. Diu l’autor: «[...] la única diferencia entre el otorgamiento estrictamente capitular y el pacto de referencia incorporado a otro instrumento, siempre notarial, es simplemente el ahorro de un documento y de una ca-

136

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 137

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

Des del punt de vista de la política legislativa, l’excepció representada pel pacte de supervivència es justificava pel mutualisme i la reciprocitat del negoci. Com és sabut, tradicionalment s’ha raonat l’oportunitat de la prohibició de les donacions entre cònjuges a l’efecte d’evitar el risc de captació de la voluntat de l’un per l’altre; dit d’altra manera, es tractava d’impedir que cap dels cònjuges pogués aprofitar-se de l’estimació que per ell sentia l’altre, induint-lo a fer disposicions gratuïtes a favor seu.48 La mecànica de les adquisicions amb pacte de supervivència no deixa lloc per a aquest risc: primer, pel seu caràcter recíproc; segon, per l’aleatorietat que li és inherent, atès que no se sap quin dels cònjuges sobreviurà.49 Creiem que és per aquesta mateixa raó (evitar qualsevol indici de mala fe per part d’algun dels cònjuges) que s’exigeix que l’adquisició sigui per meitats o parts iguals: allò que els cònjuges es donen recíprocament és quantitativament i qualitativament igual (així, l’art. 61 CDCC parlava de compra per «quotes iguals»). El règim de les relacions negocials entre cònjuges es modifica a l’empara de la Llei 13/1984, de 20 de març. D’acord amb la nova redacció donada a l’article 11 de la Compilació, els cònjuges poden celebrar entre si actes i contractes a títol onerós o gratuït (art. 5 Llei 13/1984 i 12 DL 1/1984, de 19 de juliol). Amb la reforma, les donacions entre cònjuges fetes fora de capítols resten sotmeses a la regla general del precepte esmentat, que no distingeix segons la forma d’atorgament. I és per això que el règim d’ineficàcia negocial establert en l’antic article 20 CDCC queda derogat. Amb tot, en la Llei de 1984 l’especialitat de les dites lificación [...] El hecho de que se otorgue el pacto en el mismo documento notarial en que se formaliza la correspondiente adquisición no altera formalmente el problema, puesto que se mantiene la observancia de la escritura pública, cuya solemnidad es exigida para las capitulacions matrimoniales. Tanto este aspecto como el que hace referencia a la brevedad formularia del pacto responden a un criterio institucional práctico: conseguir el efecto querido dentro de la máxima economía documental.» 47. Interessa afegir que la doctrina que en aquell moment va analitzar l’àmbit subjectiu de les adquisicions amb pacte de supervivència es va plantejar també la cabuda que podria tenir la institució en el marc del règim econòmic matrimonial de gananciales; règim que, aleshores, prohibia les donacions entre cònjuges (art. 1334 CC) i limitava durament la capacitat dels cònjuges per a negociar entre si i modificar el règim econòmic matrimonial (art. 1458, 1334, 1319 i 1320 CC). Vegeu, sobre aquesta qüestió, Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades», p. 312, i «El pacto de sobrevivencia», p. 333; Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto», p. 386. Declara obertament la possibilitat i la validesa de les adquisicions amb pacte de supervivència fetes per cònjuges sotmesos al règim de gananciales Francisco VIRGILI SORRIBES, «Problemas que suscita la compraventa, p. 339 i 340. 48. Vegeu Jesús LALINDE ABADÍA, Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el derecho catalán, Barcelona, Càtedra «Durán y Bas», 1965, p. 150 i seg. 49. Vegeu la pàgina 129 d’aquest treball.

137

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 138

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

donacions perdura, tot i que ara es concreta en la possibilitat de ser revocades en els supòsits previstos en l’article 21 de la mateixa llei (art. 7 Llei 13/1984 i 20 i 21 DL 1/1984, de 19 de juliol).50 En aquest context, la lectura que cal fer de la funció desenvolupada per l’article 61 CDCC canvia forçosament. En el marc del text de 1960, el precepte assoleix una funció legitimadora de quelcom no permès o nul d’acord amb les regles generals. Com s’ha exposat, diferia d’allò establert en els articles 11 i 20, i, en aquesta mateixa mesura, tenia sentit que en el supòsit de fet es fes referència, només, als cònjuges. Va succeir, però, que la reforma de 1984 va modificar la regla general i, en conseqüència, l’article 61 va deixar d’acomplir la funció que desenvolupava. Declarada la capacitat dels cònjuges per a negociar gratuïtament entre si, ja no calia un precepte que legitimés certes donacions en particular, atès que la seva validesa restava emparada en la norma general. Amb tot, l’article 61 no es va modificar i va continuar parlant, només, d’un règim que els cònjuges podien pactar entre si. Aquestes circumstàncies es reprodueixen amb la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges,51 i, darrerament, amb el Codi de família. Des d’aquesta perspectiva, la disciplina avui vigent de les adquisicions amb pacte de supervivència assoleix una funció merament reguladora, de fixació d’un règim jurídic particular d’un bé, sense que sigui necessari tractar l’article 44 del Codi de família com una norma de legitimació. En aquest sentit, són sabuts els termes en què l’article 11 del Codi de família consagra el principi de la llibertat de contractació entre cònjuges.52 La coherència del que s’ha dit fins ara se supedita a l’argumentació d’una petició de principi, que encara no ha estat justificada. Recordem que s’havia admès com a pressupòsit de raonament que el possible establiment d’un pacte de supervivència entre estranys no repugnava l’ordenament jurídic; és per això que, en afrontar-ne la regulació positiva, el legislador hauria pretès, només, fer-la extensiva als cònjuges. La doctrina, però, es fa ressò de la possible vulneració que el pacte pot representar del principi de prohibició de la contractació sobre una 50. Vegeu Maria YSÁS I SOLANES, comentari a l’article 20, a Ferran BADOSA I COLL ET AL., Comentaris a les reformes, p. 295-297. 51. L’article 18 de la Llei 8/1993, de 30 de setembre, establia: «Els cònjuges es podran transmetre béns i drets per qualsevol títol i podran celebrar entre ells tot tipus de negocis jurídics durant el matrimoni.» Vegeu, sobre aquest precepte, Anna CASANOVAS MUSSONS, comentari a l’article 18, a Anna CASANOVAS MUSSONS et al. (coord.), Comentari a la modificació, p. 157 i seg. 52. Vegeu Encarna ROCA TRIAS, comentari a l’article 11 del Codi de família, a Joan EGEA FERNÁNDEZ i Josep FERRER RIBA, Comentaris al Codi, p. 140-143.

138

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 139

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

herència futura (art. 1271 CC), principi que es relaxa en l’ordenament jurídic català amb l’oberta admissió dels pactes successoris que són els heretaments (art. 67 i seg. CS).53 Amb tot, el caràcter familiar d’aquests darrers deixaria fora del seu aixopluc els pactes que poguessin establir-se entre estranys. Al nostre entendre, però, dos arguments fan palesa la irrellevància del dit principi en el marc de la qüestió que s’està plantejant: el primer, d’ordre menor, està protagonitzat per una reiterada jurisprudència que declara que la prohibició continguda en l’article 1271 del Codi civil fa referència únicament i exclusiva als pactes sobre la universalitat d’una herència, però no al que es fa sobre béns coneguts i determinats existents en el patrimoni del cedent en el moment que se celebra el pacte.54 En segon lloc, val a dir que les adquisicions amb pacte de supervivència no vulneren la prohibició de contractació sobre una herència futura, en la mesura que no incideixen en el cabal hereditari que pugui deixar el donant. El pacte és previ i l’efectivitat de la donació, per raó de la premoriència del donant, determina l’adquisició automàtica, recta via, del donatari, sense que el bé faci trànsit a l’herència del donant.55 Raonada així la no-vulneració de cap principi general, es pot admetre que el pacte sigui establert per persones, qualsevulles, no casades entre si.56 Així, el règim podria establir-se entre parents i, fins i tot, entre persones sense parentiu ni relació familiar i només amb vincles de companyia, amistat o coneixença (per 53. José María SANAHUJA SOLER (Tratado de derecho notarial, p. 385 i 386) adverteix de l’afinitat entre les adquisicions amb pacte de supervivència i l’heretament mutual entre cònjuges. En el mateix sentit, vegeu Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 457. 54. D’aquest argument, ja se’n fa ressò Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades», p. 312, i «Las compras con pacto», p. 386 i seg. En el primer dels treballs citats es reprodueix l’argumentació adduïda per la Sentència de 8 d’octubre de 1915 (Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades», p. 314). Vegeu també Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 471. D’entre les més recents que confirmen aquesta doctrina, es pot consultar la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleó de 8 de novembre de 1995 (AC 1995/2254). Vegeu també les sentències del Tribunal Suprem de 16 de maig de 1940 (RJ 1940/416 bis) i 25 d’abril de 1951 (RJ 1951/1615). 55. La idea exposada en el text és copsada per Juan B. VALLET DE GOYTISOLO a «Las compras con pacto», p. 388, on s’assenyala que «[l]as compras con pacto de sobrevivencia vinculan a los compradores desde el mismo instante de la compra, limitándose al evento de la sobrevivencia la libre disposición, tanto mortis causa como inter vivos, de los bienes comprados. Por lo tanto, su contenido dispositivo no es el de un pacto sucesorio.» 56. Propugnava la nul·litat, per il·licitud, del pacte establert per estranys, Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 383. L’argument adduït és la semblança del contingut aleatori del pacte amb les juguesques prohibides en els articles 1798 i 1799 del Codi civil. La rèplica als dits arguments es pot consultar a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «Las compras con pacto», p. 385.

139

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 140

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

exemple, convivents ex Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mútua). Àdhuc admetem que el règim obeeixi a l’acord establert entre comuners. La possibilitat que els cotitulars d’un bé, que ho siguin en règim de proindivisió ordinària, puguin pactar de manera sobrevinguda o no simultània a l’adquisició mateixa de la cosa, un règim de supervivència, ha estat automàticament rebutjada per la doctrina per raó de la mateixa literalitat de l’article 44 del Codi de família, que sembla exigir que el pacte consti en el títol d’adquisició mateix. Així, la dita constància s’ha erigit de manera recurrent per als autors en requisit de validesa del pacte.57 Al nostre entendre, els preceptes legals que successivament han fet referència a la constància del pacte en el títol adquisitiu s’han d’interpretar, en aquest punt, no tant en sentit imperatiu, sinó en sentit permissiu.58 Es voldria simplement significar que no cal un document a part a l’efecte de deixar constància del compromís, sinó que, per contra, es pot aprofitar el mateix document que recull la voluntat negocial de qui transmet i qui adquireix. A part d’això, no arribem a copsar a quin interès protegible podria arribar a obeir el fet de convertir en requisit de validesa del pacte la seva formalització en el mateix títol adquisitiu del bé. Generalizat, en els termes exposats, l’àmbit subjectiu dels pactes de supervivència, no es troba tampoc cap obstacle a fer trànsit de la seva bilateralitat tradicional a una possible plurilateralitat. La singularitat d’aquest darrer supòsit vindria donada pel fet que la mort d’un dels comuners no determinaria la concentració de la titularitat en l’únic supervivent, sinó la incrementació de les quotes dels supervivents per mitjà de l’adquisició de la quota del premort; adquisició que caldria fer en proporció al nombre dels concurrents.59 Segons el nostre parer, al marge de les relacions establertes entre els titulars del pacte (conjugals, familiars, d’amistat...), el règim aplicable al bé serà, per ana-

57. Vegeu, per tots, Encarna ROCA TRIAS i Lluís PUIG FERRIOL, «Les compravendes amb pacte de supervivència», p. 357, i Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 266. 58. Vegeu, en aquest sentit i sobre el principi d’economia documental, el que hem dit en la pàgina 135. A part d’això, no creiem que la dicció literal dels preceptes que han regulat la institució estableixi, de manera indiscutible, la constància imperativa del pacte en el títol adquisitiu, a mode de condició de validesa. Així, mentre que en el projecte de Juan B. Vallet de Goytisolo no es deia res sobre aquesta qüestió, l’article 103 del Projecte de 1955 establia simplement que els cònjuges «[...] podran pactar entre si en el propi títol d’adquisició [...]». La mateixa dicció es reprodueix quasi literalment en l’article 61 de la Compilació, en l’article 24.1 de la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, i, per acabar, en l’article 44 del Codi de família. 59. Sobre la relació entre el pacte de supervivència i l’efecte «increment» de quotes, vegeu l’apartat següent d’aquest treball.

140

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 141

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

logia, el previst en els articles 44 i següents del Codi de família.60, 61 En aquest sentit, cal destacar que, llevat de disposicions particulars que sols adquireixen sentit en el marc d’un vincle matrimonial (art. 44.3, 46.1c i 46.2 CF), la resta de regles que configuren el règim de les adquisicions amb pacte de supervivència atenen la finalitat objectiva que persegueix el dit pacte, al marge de qui en són els titulars. Des d’aquesta perspectiva, l’aplicació per analogia a pactes celebrats entre familiars o estranys no planteja cap inconvenient. 3.3.

DEL PACTE DE SUPERVIVÈNCIA AL RÈGIM DE SUPERVIVÈNCIA

S’ha anticipat que, més enllà del debat doctrinal i jurisprudencial relatiu a la naturalesa del negoci que amaga tota adquisició amb pacte de supervivència i a la naturalesa de la comunitat subsegüent que es constitueix sobre el bé adquirit, preval la vigència del règim establert en la llei (art. 44 i seg. CF). En aquest sentit, amb independència del negoci al qual acompanyi (així, compravenda, permuta...),62 al marge de la naturalesa, onerosa o gratuïta, que s’atribueixi al 60. Admet la possibilitat que s’estableixi un pacte de supervivència entre persones no casades, a l’empara de l’article 1255 del Codi civil, Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa», p. 160. Segons aquest autor, es tracta d’una institució paccionada que es regeix per allò establert per les parts i que no resta sotmesa als articles 44 i següents del Codi de família. Es remet també a l’article 1255 del Codi civil per a justificar la celebració del pacte entre estranys Antonio CUMELLA GAMINDE, «Comentari als articles 24 i 25», p. 211. Fa esment de la dita possibilitat, sense pronunciarse obertament sobre la seva validesa i el seu règim, Manuel BALLESTEROS ALONSO, «Los requisitos del pacto», p. 454. Es considera el pacte entre persones no casades com a «utilización impropia y desorbitada» de la institució, a Josep Maria QUINTANA, «La compraventa», p. 877. 61. Sobre aquest particular, Juan B. VALLET DE GOYTISOLO manifesta: «Sin embargo, no creemos posible, dogmáticamente, configurar ese pacto, si se otorga entre extraños, como donación inter vivos. No concebimos que dos prestaciones recíprocas y subordinadas entre sí constituyan dos donaciones independientes. No alcanzamos a ver el animus donandi y sí vemos en cada parte un fin de lucro aleatorio, previsto para el caso de ser el sobreviviente, que se enfoca hacia la participación de la otra parte [...]», («El pacto de sobrevivencia», p. 333, nota 10; «Teleología y dogmática», p. 360; «Las compras con pacto», p. 390, nota 13). 62. Álvaro CALVO SORIANO, «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», p. 361, admet el pacte a l’empara de qualsevol negoci de naturalesa onerosa. Per contra, Jesús LALINDE ABADÍA, «Regímenes comunitarios», p. 347, només l’admet en el marc d’un contracte de compravenda. En el mateix sentit, vegeu Ramón M. ROCA SASTRE, «Las compras con pacto», p. 477. Per la seva banda, Antonio CUMELLA GAMINDE, «Comentari als art. 24 i 25», p. 216, proposa de lege ferenda l’extensió del règim a altres contractes onerosos. Recentment, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 17 de març de 2003 (RJ 2003/4578) ha admès la validesa d’un pacte de supervivència incorporat a un contracte de renda vitalícia (així, a canvi de l’adquisició de la propietat d’una finca, els cònjuges es van comprometre a satisfer una pensió periòdica al trans-

141

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 142

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

mateix pacte de supervivència, amb independència de com es configuri el seu àmbit subjectiu d’aplicació..., més enllà de tot plegat, regeixen les regles de l’article 44.2 del Codi de família, vigent la comunitat especial que origina el pacte, i pel que fa a la seva extinció, cal atendre els articles 46 i 47 del mateix codi. És per això que es defensa que la particularitat de les adquisicions amb pacte de supervivència no ha de recaure tant en el pacte que genera un règim especial, sinó en el mateix règim que, considerat objectivament, podria obeir no sols al dit pacte, sinó a l’atribució lucrativa que un tercer fa amb règim de supervivència. Segons el nostre parer, certament, l’adquisició amb règim de supervivència pot respondre a un negoci atorgat a títol lucratiu: així, a una donació en propietat de la qual són beneficiàries més d’una persona (cfr. art. 31 CF, relatiu a les donacions fetes per tercers per raó del matrimoni), o a una disposició mortis causa a títol particular en la qual siguin cridats, també, més d’un subjecte. Interessa destacar que, en aquest supòsit, la clàusula de supervivència o, dit d’una altra manera, l’adquisició de la quota del cònjuge premort pel cònjuge supervivent, és un règim que imposarà el donant o transmetent a títol lucratiu, i no pas els adquirents per mitjà d’un pacte que determini la manera en què es vol adquirir. I això es defensa per la raó següent: ja s’ha deixat dit que, en el contracte a títol onerós, l’interès legítim de l’adquirent es concreta en el pagament del preu o la contraprestació que li és deguda, i que, per aquest mateix motiu, li és aliè el mode en què els cònjuges vulguin organitzar l’adquisició de la propietat que reben; és més: no pot imposar un règim determinat. Succeeix, però, que, en el negoci a títol lucratiu, l’autonomia de la voluntat del qui transmet és, pel que fa a la qüestió que es debat, molt més àmplia: és només ell qui pot, i, de fet, estableix, el règim de l’adquisició. I això se segueix, en primer lloc, de la constatació elemental que qui disposa a títol lucratiu, podent no disposar, és obvi que pot fer-ho d’una manera determinada o amb un règim particular; en segon lloc, de la típica configuració de la donació com a negoci jurídic unilateral que no requereix, per a la seva perfecció, l’acceptació del donatari;63 així, doncs, no és possible que la voluntat d’aquells que ni tan sols han d’intervenir en el negoci a l’efecte d’assolir-ne la perfecció, pugui condicionar o modelar l’adquisició

metent). Segons assenyala la Sentència, «[...] l’expressió compres no equival necessàriament a contracte de compravenda, sinó que [...] es pot referir igualment a qualsevol altra transmissió fonamentada en una causa onerosa, que el llenguatge pot assimilar a una compravenda, perquè la compravenda és sens dubte el prototipus del contracte transmissiu que es fonamenta en una causa onerosa [...]» (FJ 4t). 63. Vegeu Ferran BADOSA COLL, p. 261, apartat c, i Elena LAUROBA LACASA, p. 322, a Ferran BADOSA COLL (dir.), Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003.

142

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 143

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

que se’n derivi establint, per exemple, un règim de supervivència.64 No modifica el que es diu el fet que el dit règim s’hagi proposat pels donataris i el donant hagi disposat en el sentit proposat: en aquest cas, el règim de l’adquisició continua obeint únicament a la voluntat del que disposa. L’argument que es pot adduir a l’efecte de justificar la viabilitat de la donació en propietat amb règim de supervivència, ens el facilita, en el marc del Codi civil, l’article 641, que permet que el donant pugui establir la reversió de la cosa donada a favor de terceres persones en els mateixos casos i amb les mateixes limitacions que es preveuen per a la substitució fideïcomissària;65 es tracta, doncs, de concebre el nostre supòsit com un cas de reversió de la meitat indivisa donada a cadascun dels cònjuges a favor del supervivent. En el marc del dret civil català, la possibilitat és propiciada per la regulació de les substitucions fideïcomissàries, que, en aquest punt, es tractaria d’aplicar per analogia.66 Més enllà de la identificació del règim de supervivència amb una modalitat especial de comunitat ordinària indivisa o per quotes, interessa atendre ara els efectes que es generen quan mor un dels comuners. L’adquisició automàtica de la quota del premort pel supervivent ens recorda l’«increment» que, per impe64. L’article 531-8 del Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya estableix: «La donació és un acte dispositiu pel qual el donant atribueix a títol gratuït la titularitat del dret de propietat o de qualsevol altre dret al donatari, el qual per a la seva adquisició ha d’acceptar-la en vida del donant.» 65. Un supòsit diferent és el que preveu l’article 637 del Codi civil, que, pensant en una comunitat en formació, preveu l’acreixement entre els donataris per al cas que algun o alguns d’ells no puguin o vulguin adquirir. El precepte assenyala: «Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. [...] Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiere dispuesto lo contrario.» Pel que fa al seu àmbit d’aplicació, vegeu José María MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Código civil español, tom V, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, p. 159; Manuel ALBALADEJO GARCÍA, comentari a l’article 637, a Manuel ALBALADEJO GARCÍA, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom VIII, vol. 2, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1986, p. 230 i 231. Vegeu-ne també el comentari a Esteve BOSCH CAPDEVILA, «L’“acreixement”», p. 407. 66. L’article 531-21 del Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya estableix en el seu primer apartat: «A l’hora d’efectuar la donació, el donant pot establir, per al moment en què arribi cert temps o si ocorre algun succés determinat, la reversió dels béns al donant, al cònjuge, al membre de la unió estable de parella o als seus hereus.» El precepte no preveu expressament la possibilitat, en cas de donació conjunta, de revertir la quota d’un dels codonataris en l’altre. El cert és que tampoc no ho exclou; de fet, la hipòtesi es trobaria emparada en el que es disposa en l’article 531-24.1, segons el qual: «Tret que el donant disposi una altra cosa, les donacions efectuades i les reversions previstes conjuntament i simultània a favor de diverses persones s’entenen fetes per parts iguals, amb l’acreixement proporcional respecte de la part de les persones que no acceptin.»

143

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 144

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

ratiu legal, experimenten, en supòsits excepcionals, les quotes dels qui són cotitulars d’un dret quan mor un dels membres de la dita comunitat (art. 30.3 Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos; art. 10.1 Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, d’ús i d’habitació; art. 13.4 Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques).67 La identificació del supòsit previst en l’article 44 CF amb un cas particular d’increment —que, en qualsevol cas, seria convencional—, estaria propiciada per l’existència d’una comunitat formada, i no sols per la d’una comunitat en formació, que es correspon millor amb l’anomenat acreixement (cfr. art. 38 CS). El supòsit, però, no acaba d’acomplir la resta de pressupòsits que reclama l’«increment»: d’una banda, aquest actua generalment en supòsits en què el dret adquirit és vitalici, mentre que l’article 44 CF és, naturalment, aplicable a negocis pels quals es pretén transmetre la propietat; de l’altra, l’increment reclama una crida conjunta o solidària, de manera que les quotes es determinen, a posteriori, per la concurrència inicial efectiva dels comuners presents. La desaparició sobrevinguda d’un d’ells fa que augmentin les quotes dels restants. Per contra, en el marc de l’article 44 del Codi de família les quotes no són el resultat de la concurrència inicial dels adquirents (de manera que, si són dos, l’adquisició és forçosament per meitat), sinó que obeeixen a una determinació prèvia. La desaparició d’un dels comuners no determinarà, per tant, l’increment o l’augment de la quota pròpia (que restava contreta per les restants), sinó l’adquisició de la vacant. Des d’aquesta perspectiva, l’article 44 del Codi de família s’acosta molt més a l’increment forçós ex article 41 del Codi de successions, que també pressuposa quotes inicials prefixades. La diferència entre ambdós supòsits, pèro, rau en el supòsit de fet del qual es parteix: comunitat en formació, en l’article 41 del Codi de successions, i comunitat ja formada, en l’article 44 del Codi de família. És el règim de supervivència un règim jurídic real especial? Un cop constatat que les adquisicions amb pacte de supervivència generalment obeeixen a negocis amb els quals, amb la tradició o el mode, es persegueix obtenir la titu67. Vegeu, sobre els conceptes d’acreixement i increment, Esteve BOSCH CAPDEVILA, «L’“acreixement” i l’“increment” en el dret patrimonial català», La Notaria, núm. 11-12 (2001): Primer Congrés de Dret Civil Català: El Dret Patrimonial en el Futur Codi Civil de Catalunya», Tarragona, dies 6, 7 i 8 de novembre de 2001, p. 405 i seg. Aquest autor considera trets característics de l’«increment» els següents: «[...] 1) La vacant té lloc una vegada s’ha adquirit el dret, és a dir, quan la comunitat ja ha estat formada; 2) El dret té, per regla general, caràcter vitalici, i per tant no és transmissible als hereus. L’excepció seria l’usdefruit constituït a termini final [...]; 3) La quota ja ha estat concretada a conseqüència de la concurrència inicial dels cridats, per la qual cosa no tindrà lloc una «retenció» de la totalitat, sinó un augment de la quota; 4) En alguns casos, s’atén al negoci constitutiu del dret, en concret a si hi ha o no una crida conjunta, per determinar la procedència o no de l’”increment”, que suposa la preferència dels cotitulars sobre el gravat [...]», p. 406.

144

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 145

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

laritat dominical dels béns (per exemple, la compravenda) i que el règim descrit en l’article 44.2 del Codi de família apareix com a configuració especial d’una comunitat de béns, sembla evident que cal donar, tot seguit, una resposta positiva a aquesta qüestió. La dita resposta estaria avalada, per tant, per la tipicitat social i la tipicitat legal de la institució. Si s’escaigués, l’adquisició d’un dret de crèdit amb règim de supervivència reclamaria l’establiment, per mitjà d’un pacte, d’una mancomunitat indivisible especialíssima. 4.

4.1.

EL RÈGIM JURÍDIC DE LES ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN CAS DE CONCURS DE QUALSEVOL DELS CÒNJUGES. L’ARTICLE 78.3 DE LA LLEI CONCURSAL ANTECEDENTS: CONTINGUT I SISTEMÀTICA

Els antecedents del vigent article 78.3 de la nova Llei concursal s’han de cercar en el tercer apartat de l’article 263 de l’Avantprojecte de llei concursal de 1983, on es deia el següent: «Los bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de uno de los cónyuges.»68 Es dóna 68. L’article 264 de l’Avantprojecte de 1983 establia: «Declarado el concurso de un cónyuge con régimen de separación de bienes, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de la masa, que fueron donados por él los bienes adquiridos por el otro cónyuge, constante matrimonio, cuya procedencia no pueda justificar, siempre que la adquisición haya tenido lugar en el año anterior a la admisión a trámite de la solicitud de concurso o en el período a que alcance la retroacción, si éste fuese superior a aquél. Si el cónyuge del concursado justifica la adquisición, pero no la del precio con que la hubiese verificado, se presumirá que el bien procede de donación del concursado. Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando el cónyuge titular percibiera sueldo, ejerciera profesión o, en general, tuviera a su disposición dinero suficiente para la adquisición en el momento de realizarla. [...] Esta presunción no regirá si en el momento de la adquisición los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. [...] Los bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de uno de los cónyuges.» Vegeu l’Avantprojecte de llei concursal de 1983, redactat per una ponència especial de la Comissió General de Codificació, presidida per Manuel Olivencia, i revisat i aprovat per la Secció de Dret Mercantil, amb la col·laboració de les seccions de Dret Civil i Dret processal, a «La reforma del derecho concursal», Cuadernos de Derecho y Comercio (monogràfic), Madrid, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, 1987, p. 282. Sobre l’article 264, vegeu Montserrat CASALS I GENOVER, «Las compraventas con pacto de sobrevivencia en el Anteproyecto de ley concursal (Un nuevo supuesto de protección de los acreedores)», Revista General de Derecho, núm. 513 (1987), p. 3359-3369. En el precedent de l’Avantprojecte de 1983, l’anomenat Avantprojecte de llei de concurs de creditors de 1959, no es feia cap referència a les adquisicions amb pacte de supervivència. En l’article 25 es tractava la integració de la massa activa del concurs; s’hi deia el següent: «Todos los bienes, derechos y acciones que constituyen el patrimonio del deudor común y aquellos que durante el

145

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 146

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

aquesta mateixa redacció a l’article 79.4 de l’esborrany de l’Avantprojecte de llei concursal de 12 de desembre de 1995.69, 70 Esdevenia el darrer apartat d’un precepte rubricat «Presunción muciana» i, pel que fa al seu contingut, com ja va fer l’article 263 de l’Avanprojecte de 1983, només establia la consideració dels béns adquirits amb pacte de supervivència com a divisibles.71 Va ser en el nou avantprojecte de llei concursal de març de 2001, redactat per la Secció Especial per a la Reforma Concursal, de la Secció de Dret Mercantil de la Comissió General de Codificació, que es va ampliar el contingut de la disposició i es va establir, més enllà de la divisibilitat del bé adquirit amb pacconcurso pudiera adquirir, quedarán afectos a la ejecución colectiva de los acreedores y formarán la masa del concurso. [...] No integrarán la masa del concurso: 1) Los bienes y derechos de naturaleza estrictamente personal; 2) Los bienes y derechos inembargables; 3) Los bienes privativos del cónyuge del concursado y los gananciales y demás comunes, salvo cuando legalmente respondan de las obligaciones del deudor común; 4) Los frutos procedentes del usufructo legal sobre los bienes de los hijos.» L’Avantprojecte de llei de concurs de creditors de 1959 va ser redactat per una subsecció de la Secció de Justícia de l’Institut d’Estudis Polítics presidida per Joaquín Garrigues. Vegeu-ne la reproducció a «La reforma del derecho concursal», p. 100. El silenci sobre les adquisicions amb pacte de supervivència pot considerar-se lògic si es té en compte que l’Avantprojecte es va redactar temps abans que es promulgués la Compilació per mitjà de la Llei 40/1960, de 21 de juliol. 69. Aquesta proposta va ser redactada per Ángel Rojo Fernández-Río, catedràtic de Dret Mercantil i vocal permanent de la Comissió General de Codificació. Es pot consultar aquest text íntegre en el suplement del Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior núm. 1768, de 15 de febrer de 1996, i a Gonzalo AGUILERA ANEGÓN, El Anteproyecto de ley concursal y el Registro de la Propiedad (Borrador del Anteproyecto de 1995), Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1997, p. 237 i seg. Vegeu la referència a aquest treball, també, a Fernando CERDÁ ALBERO i Ignacio SANCHO GARGALLO, Curso de derecho concursal, Colex, 2000, p. 42. 70. Es reprodueix el text íntegre del precepte: «Artículo 79. Presunción muciana. 1. Declarado el concurso de un cónyuge con régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que fueron donados por él los bienes adquiridos por el otro cónyuge, constante matrimonio, cuya procedencia no pueda justificar, siempre que la adquisición haya tenido lugar en el año anterior a la admisión a trámite de la solicitud. 2. Si el cónyuge justifica la adquisición pero no la procedencia del precio satisfecho, se presumirá que el bien procede de donación del deudor. Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento de la adquisición, el cónyuge titular recibiera sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero suficiente. 3. La presunción a que se refiere el apartado primero no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. 4. Los bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de los cónyuges.» 71. A part d’això, la doctrina que va comentar l’Avantprojecte tampoc no va fer altre comentari que el d’assenyalar la novetat que representava el precepte. Vegeu Javier M EJÍAS GÓMEZ, «La formación de la masa en la propuesta de anteproyecto de ley concursal de 1995», a La reforma del derecho concursal (monogràfic), Madrid, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, 1997, p. 52.

146

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 147

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

te de supervivència, la facultat del cònjuge del concursat de fer seva la totalitat del bé satisfent a la massa la meitat del seu valor. A aquest efecte, s’hi afegien criteris de valoració: si es tractava de l’habitatge habitual del matrimoni, el seu valor es corresponia amb el preu d’adquisició actualitzat; en relació amb qualsevol altre bé, la fixació del seu valor s’encomanava al cònjuge del concursat i a l’Administració concursal, que havien de procedir de mutu acord; si no, el valor seria establert per l’autoritat judicial, un cop escoltades les parts i, si escaigués, amb l’informe previ d’un expert. Aquest era el contingut de l’article 77.3 de l’Avantprojecte de 2001.72 Aquesta regulació es reprodueix, en els mateixos termes, en l’article 77 del Projecte de llei concursal de 2002,73 que, tret d’un afegit relatiu a la valoració de l’habitatge conjugal,74 ha passat literalment a l’article 78.3 de la llei concursal vigent. Des d’un punt de vista estrictament sistemàtic, d’això anterior es desprèn que ha estat una constant, al llarg d’aquest període d’intents successius de reforma concursal, la menció de les adquisicions amb pacte de supervivència amb motiu de la determinació de la massa activa quan el concursat és una persona casada; més concretament, aquella regulació s’ha realitzat a l’empara del precepte destinat a regular, en primer terme, les presumptes donacions que el cònjuge concursat va fer en benefici de l’altre i en detriment dels seus creditors. Intuïm que el punt de connexió entre ambdós supòsits (presumpció de donacions entre cònjuges i adquisicions amb pacte de supervivència) és, en la mens legislatoris, 72. Vegeu, sobre el contingut de la disposició, Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal», a Rafael GARCÍA VILLAVERDE, Alberto ALONSO UREBA i Juana PULGAR EZQUERRA, Estudios sobre el Anteproyecto de ley concursal de 2001, Almeria, Dilex, 2002, p. 165 i 166. 73. Vegeu-ne el text al Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congrés dels Diputats, VII legislatura, sèrie A: «Proyectos de ley», 23 de juliol de 2002, núm. 101-1. Cal assenyalar que, en relació amb el contingut de la disposició, no hem trobat cap referència ni a l’Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de ley concursal, de 10 d’octubre de 2001, ni al Dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de ley concursal y el Anteproyecto de ley orgánica para la reforma concursal, de 7 de novembre de 2001, ni al Dictamen del Consejo de Estado: Anteproyecto de ley concursal, de 21 de març de 2002. Aquests textos es poden consultar a Ángel ROJO (dir.), La reforma de la legislación concursal: Jornadas sobre la Reforma de la Legislación Concursal: Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, Marcial Pons, 2003. 74. En l’article 78.3 s’afegeix que el valor de l’habitatge conjugal s’haurà d’actualitzar de conformitat amb l’índex de preus al consum específic, sense que pugui superar el del seu valor de mercat. Aquesta addició obeeix a una esmena de modificació del Projecte de llei proposada pel grup parlamentari Coalició Canària a l’efecte de millorar la redacció del precepte i establir els criteris i els límits de la valoració (vegeu l’esmena núm. 622 al Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congrés dels Diputats, VII legislatura, sèrie A, de 2 de desembre de 2002, núm. 101-15).

147

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 148

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

la modalitat particular de règim econòmic matrimonial en què adquireixen sentit, que és el de separació de béns. Aquest fet justificaria la seva regulació en un mateix precepte. Seria agosarat i inversemblant pensar que el legislador ha organitzat sistemàticament el contingut de la dita disposició per raó del caràcter gratuït dels negocis que s’hi consideren: d’una banda, les donacions que es presumeixen celebrades entre els cònjuges; de l’altra, les adquisicions amb pacte de supervivència, en la mesura que impliquen, també, una donació entre cònjuges: així, un compromís recíproc de donació per al cas de mort de qualsevol d’ells. Amb tot, en la mesura que aquesta concepció es fixa, sobretot, en el que succeeix quan mor un dels cònjuges, i que l’article 78.3 LC pressuposa la vida d’ambdós i tendeix, aparentment, a fer inviable aquesta transmissió de la totalitat a un d’ells, amb la qual cosa declara la divisibilitat del bé, no sembla que fos això el que pensava el legislador. Adquireix sentit de nou, doncs, la idea d’atendre el règim econòmic matrimonial de separació de béns com a denominador comú de les dites institucions.75 Des d’aquesta perspectiva, la menció, en l’apartat 4 de l’article 78 LC, a l’habitatge conjugal com a bé de guany o comú, apareix com quelcom asistemàtic,76 atès que és l’article 76 LC el que fa referència al concurs d’una persona casada en règim econòmic matrimonial de gananciales, i no pas el 77 LC,77 que faria referència al de separació de béns.78 75. La disciplina que s’analitza seria també aplicable als pactes celebrats entre cònjuges sotmesos al règim de participació per raó de la remissió prevista en l’article 1413 del Codi civil. 76. I ens sembla també excessivament forçat pensar que la ubicació de la norma en el darrer apartat de l’article 78 LC obeeix al fet que, en l’apartat anterior, apareix una menció relativa a l’habitatge conjugal i es vol que els criteris de valoració que s’hi contenen siguin d’aplicació al cas de dissolució de la societat de guanys o comunitat conjugal. 77. L’article 77, després d’assenyalar que la massa activa s’integra pels béns privatius del cònjuge concursat, estableix, en el seu apartat segon, que també en formaran part els béns comuns o de guanys, sempre que hagin de respondre dels deutes personals del concursat. En aquest cas, afegeix que el cònjuge podrà sol·licitar la dissolució de la societat o comunitat conjugal, que caldrà dur a terme de manera coordinada amb el resultat del conveni o de la liquidació del concurs. El contingut de la dita disposició ens recorda l’article 1373 del Codi civil. Vegeu, sobre aquest particular, l’article 144 del Reglament hipotecari i l’article 541 de la Llei d’enjudiciament civil. 78. El vigent article 78.4 de la Llei concursal no té precedents en els avantprojectes de 1983, 1995 i 2001. Ni tan sols apareix en el Projecte de llei de 1995. Sembla que el seu origen es troba en el Dictamen de la Comissió del Senat (vegeu-lo al Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII legislatura, de 4 de juny de 2003, núm. 120, p. 397). Adverteixen de la ubicació incorrecta de l’apartat 4 de l’article 78: Ricardo CABANAS TREJO, «Ley concursal (Exposición sistemática y comentarios)» [monogràfic], La Notaria, núm. 7-8 (2003), vol. I, p. 97; Edorta HERRERA CUEVAS, Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal y Ley orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal: Comentarios, textos legales y esquemas, Bilbao, Europea Temática, 2003, p. 386; Francisco MERCADAL VIDAL, «Comentario al artículo 78», a A. SALA, F. MER-

148

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 149

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

4.2.

EL RÈGIM: LA CONSIDERACIÓ DELS BÉNS COM A DIVISIBLES, LA INTEGRACIÓ DE LA MEITAT DE LA MASSA EN EL CONCURS I EL DRET DEL CÒNJUGE A ADQUIRIR LA TOTALITAT DEL BÉ

L’article 78.3 de la Llei concursal ens fa pensar que, en establir el seu contingut, el legislador era força conscient dels interessos que s’hi veien afectats: no sols va pensar en els creditors i en la mesura i la manera en què el bé adquirit amb pacte de supervivència hauria d’integrar la massa del concurs, sinó que, a més, tenia present el cònjuge del concursat, cotitular del bé. La raó del primer pensament és òbvia i el que s’estableix en aquest sentit ens sembla encertat: l’adquisició amb pacte de supervivència no pot anar contra el principi de responsabilitat patrimonial universal (art. 1.911 CC) per raó de l’adquisició eventual de la meitat indivisa del cònjuge concursat pel cònjuge no deutor. Dir el contrari seria afavorir el frau. Una altra cosa és fins a quin punt cal sacrificar l’interès del cònjuge no deutor. Com hem dit, el legislador també hi ha pensat, i no sols determinant el grau d’aquest sacrifici, sinó, a més, atorgant-li el dret a fer seva la cosa satisfent a la massa la meitat del seu valor. I això sorprèn una mica si es pensa que la finalitat de la norma és regular els estats d’insolvència del deutor. Des d’aquesta perspectiva, el segon paràgraf del precepte sembla un afegit, una disposició que no té res a veure amb l’afecció dels béns del deutor a la satisfacció dels seus deutes i que, per contra, incideix en l’ordenació civil de la institució. Dit d’una altra manera, el que s’hi estableix no persegueix fer efectiva la responsabilitat patrimonial del deutor; en primer terme, l’afavorit pel que s’hi diu és el cònjuge del concursat, i no pas el conjunt de creditors, als qui, en principi, els serà indiferent disposar del valor realitzable de la meitat de la cosa «[...] integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado [...]» (art. 78.3.1 in fine) o disposar del seu valor ja realitzat «[...] satisfaciendo a la masa la mitad de su valor [...]» (art. 78.3.2 LC).

CADAL i J. ALONSO-CUEVILLAS, Nueva ley concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio: Comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios, Barcelona, Bosch, 2003, p. 406 i 407; Sebastià SASTRE PAPIOL, «Composición de la masa activa. Comentario al artículo 78», a Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.), Derecho concursal práctico, p. 424. Sobre la preferència del cònjuge a incloure l’habitatge en el seu haver, vegeu l’article 1406.4 CC.

149

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 150

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

4.2.1.

L’àmbit d’aplicació de l’article 78.3 de la Llei concursal

Des d’un punt de vista objectiu, el precepte és aplicable als «béns adquirits» amb pacte de supervivència, sigui quin sigui el negoci del qual es derivi la dita adquisició. Generalment es tractarà d’un contracte de compravenda; així, el «preu d’adquisició» (art. 78.3.2 LC) s’haurà d’identificar amb el preu cert en diners que esdevé prestació típica del contracte de compravenda (art. 1.445 CC). El que sembla que és segur és que el legislador pensa, en tot cas, en béns adquirits en virtut d’un negoci onerós. Quid en un supòsit d’adquisició a títol gratuït? Hom podria plantejar-se si l’adquisició amb pacte de supervivència pot obeir a un negoci gratuït i de quina manera el règim previst en l’article 78.3 de la Llei concursal li seria aplicable. A la primera qüestió, ja s’hi ha donat una resposta afirmativa,79 i afavoreix una resposta també positiva a la segona el fet que, amb independència de la naturalesa onerosa o gratuïta del negoci al qual és deguda l’adquisició, els cònjuges adquireixen o reben el mateix en ambdós supòsits: la titularitat de la meitat indivisa del bé i una expectativa d’adquisició de l’altra meitat. Aquesta identitat entre el que es rep en un cas i el que es rep en l’altre, ens porta a parlar d’altres supòsits en què l’adquisició rebuda o feta pels cònjuges també es podria descriure com de cotitularitat de proindivisió ordinària i d’expectativa d’adquisició de la porció corresponent a l’altre per al cas de sobreviure’l. Volem fer referència, en concret, a determinats supòsits en què l’increment de la quota inicial del cotitular per raó de la mort de l’altre no té com a origen la voluntat de les parts (dels cònjuges, en les adquisicions oneroses; del donant, en les gratuïtes), sinó una disposició legal; norma legal que, d’altra banda, no distingeix si el dret s’ha adquirit en virtut d’un negoci onerós o en virtut d’un negoci gratuït. Així, l’article 30.3 de la Llei 6/1990, de 16 de març, dels censos, estableix que «[e]n el supòsit de cotitularitat del dret de cens, quan la designació dels beneficiaris ha estat conjunta, si un d’ells no accepta o, havent acceptat, es mor, la seva quota en el dret de cens incrementa la dels altres beneficiaris». Per la seva banda, l’article 10.1 de la Llei 13/2000, de 20 de novembre, de regulació dels drets d’usdefruit, d’ús i d’habitació, disposa que, per al cas d’«[...] usdefruit vitalici constituït conjuntament i simultània a favor de cònjuges, de persones en situació d’unió estable de parella, o de fills o germans del constituent, no s’extingeix fins a la mort de tots els titulars, de manera que la quota dels qui premorin incrementa la dels supervivents en la proporció corresponent». Aquest increment, però, no regeix «[l]levat que el títol ho estableixi altrament». I trobem una disposició similar en l’article 13.4 de la Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques: «Quan 79.

150

Vegeu l’apartat 3.3 d’aquest estudi.

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 151

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

la pensió s’ha constituït a favor d’una pluralitat de creditors o beneficiaris, la designació pot ésser simultània o successiva. Si la designació és simultània, la part o quota de cadascuna de les persones que mori incrementa la de les altres. Si la designació és successiva, s’apliquen les limitacions establertes per a la substitució fideïcomissària».80 Es propugna l’aplicació per analogia de l’article 78.3 de la Llei concursal a aquests supòsits, malgrat que, a diferència de les adquisicions amb pacte de supervivència, obeeixen a una crida o disposició conjunta o solidària. La identitat de raó que justificaria el recurs a l’analogia s’explicaria, com ja s’ha anticipat, pel fet que els comuners gaudeixen d’una quota en la cotitularitat d’un dret i d’una expectativa d’adquisició de les quotes restants. El precepte es declara aplicable al cas de concurs d’una persona casada i sols respecte als béns adquirits amb pacte de supervivència. Des d’un punt de vista subjectiu, per tant, el règim que s’estableix en l’article 78.3 pressuposa l’existència d’un vincle matrimonial.81 La jurisprudència que ha declarat vàlid el pacte quan els adquirents són persones unides per un vincle estable,82 obliga a plantejar-se si el precepte també serà aplicable a aquest supòsit. Convé assenyalar que la realitat representada per les unions estables de parella és reconeguda en la llei. Mereix una menció especial en aquest sentit l’article 93 de la Llei concursal, que considera persona especialment relacionada amb el concursat persona física, entre altres, el cònjuge del concursat o qui ho era durant els dos anys 80. Sobre l’article 13.4 de la Llei 6/2000, vegeu Antoni MIRAMBELL I ABANCÓ i Esperança GINEBRA MOLINS, «Les pensions periòdiques a la Llei catalana 6/2000, de 19 de juny», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2 (2002), p. 353; Esperança GINEBRA MOLINS, «Les pensions periòdiques de caràcter personal i voluntari», a Ferran BADOSA COLL, Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 281 i 282. 81. Pel que fa a la subsistència del vincle en el moment en què es declara el concurs, interessa assenyalar que el precepte no fa cap referència a l’estat eventual de separació dels cònjuges o als supòsits de declaració de divorci o nul·litat del matrimoni. En aquest sentit, el segon apartat de l’article 78 sí que estableix, per exemple, que la presumpció de donacions que es regula en el primer apartat no regeix quan els cònjuges es trobin separats legalment o de fet. En l’àmbit del dret civil català, la qüestió es resol en l’article 46c del Codi de família, que preveu, com a causa extintiva del pacte, la declaració de nul·litat del matrimoni, la separació judicial, el divorci i la separació de fet acreditada fefaentment. 82. Així, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 13 de febrer de 2003 (RJ 2003/4576). La possibilitat reconeguda als membres d’una unió estable de parella d’adquirir amb pacte de supervivència implica desvincular la institució d’un règim econòmic matrimonial particular, atès que, en matèria d’unions de fet, cal parlar, més que no pas de règim econòmic pròpiament dit, de règim d’adquisició de béns. En aquest sentit, vegeu Juan Luis GIMENO GÓMEZ-LA FUENTE, «El embargo de los bienes conyugales», ponència corresponent al Cicle de Conferències sobre Dret de Família i Registre de la Propietat, Barcelona, Centro para la Investigación y el Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil, 17 de març de 2004.

151

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 152

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

anteriors a la declaració de concurs i «les persones que convisquin amb anàloga situació d’afectivitat o haguessin conviscut habitualment amb ell dins dels dos anys anteriors a la declaració del concurs» (art. 93.1.1 LC).83 Enfront de l’estricta literalitat de la norma, que es diu aplicable sols als cònjuges, creiem que ha de prevaldre el criteri teleològic a l’hora de fixar el seu àmbit d’aplicació. Dit d’una altra manera, en l’article 78.3 LC el propòsit del legislador només és i només pot ser assenyalar què succeeix amb les adquisicions amb pacte de supervivència; entre altres, les qüestions relatives a qui pot adquirir de tal manera (per exemple, només cònjuges o només cònjuges sotmesos a un determinat règim econòmic; cònjuges i també unions estables de parella; cònjuges, unions estables de parella i, àdhuc, tercers sense vincles d’afectivitat...) són matèria essencial i bàsica de la regulació civil de la institució, que, òbviament, no pertoca regular a la norma concursal, encara que d’aquesta se’n pugui predicar una naturalesa civil.84 Atès això, en l’article 78.3 LC cal entendre que es fa una remissió a les normes que descriuen l’àmbit subjectiu de les adquisicions amb pacte de supervivència. Seran aquestes normes (les que siguin segons qui tingui la competència legislativa en matèria civil en aquest particular) les que diran qui pot adquirir amb el dit pacte; i, un cop pressuposada l’adquisició, l’article 78.3 LC estableix el règim a què cal sometre-la en cas de concurs d’un dels adquirents. En aquest sentit, s’ha argumentat la possibilitat que tenen les persones no casades entre si d’adquirir amb pacte de supervivència. 4.2.2.

La divisibilitat dels béns i la integració de la quota del concursat en la massa activa

D’acord amb l’article que es comenta, els béns «es consideraran divisibles en el concurs de qualsevol d’ells, integrant-se en la massa activa la meitat cor83. D’acord amb l’article 71 de la Llei concursal, relatiu a les accions de reintegració, seran rescindibles els actes perjudicials contra la massa realitzats pel deutor durant els dos anys anteriors a la declaració del concurs. Aquest perjudici es presumeix, iuris et de iure, quan es tracti de disposicions a títol gratuït (art. 71.2) i també, llevat que hi hagi una prova en sentit contrari, quan es tracti de disposicions a títol onerós realitzades a favor d’algunes de les persones especialment relacionades amb el concursat (art. 71.3). A part d’això, interessa destacar que els crèdits dels quals eventualment sigui titular el cònjuge o parella del concursat, tenen la consideració de crèdits subordinats (art. 92.5; vegeu també, sobre la manca de dret de vot a la junta de creditors, l’art. 122; sobre com els pot afectar el contingut del conveni, l’art. 134; i, en fase de liquidació, sobre l’ordre de pagament d’aquests crèdits, l’art. 158). 84. Al nostre entendre, la naturalesa de les normes previstes en l’article 78 és civil, en la mesura que aquestes incideixen en la regulació civil de les institucions que s’hi consideren.

152

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 153

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

responent al concursat». Tot i que l’expressió es consideraran té certes connotacions presumptives (així, el precepte hagués pogut assenyalar, simplement, que els béns «seran» o «són» divisibles), creiem que la disposició és imperativa i que l’efecte legal que s’hi estableix, la divisibilitat del bé, no admet cap prova en sentit contrari. De fet, en el marc del precepte que es comenta, això anterior, si fos admès, no tindria cap sentit, atès que el precepte ni pretén interpretar la voluntat de les parts ni pretén establir una regulació supletòria per al cas que no hi hagi pacte; estableix, per contra, un efecte legal que provoca la declaració de concurs, i, per tant, és evident que en aquest punt no té cabuda cap presumpció.85 El precepte pressuposa una situació de cotitularitat sobre la cosa no susceptible de ser extingida per mitjà de la divisió. És obvi que el supòsit no es correspon amb la proindivisió ordinària: en el marc de la comunitat ordinària o per quotes, és essencial el dret dels comuners a sol·licitar la divisió de la cosa (arg. ex art. 400 CC, 43 CF i 552-11.1 Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya). Per tant, si es tractés d’aplicar el precepte a un supòsit de cotitularitat per quotes, la dita disposició esdevindria redundant, atès que el bé, al marge del concurs, ja és divisible per raó de la mateixa naturalesa de la comunitat constituïda.86 En la mateixa línia, interessa destacar la dicció literal de la norma: se’ns diu que els béns adquirits amb pacte de supervivència «es consideraran divisibles», i no pas que, pel concurs, es procedeixi a la seva divisió. Admetre aquesta darrera possibilitat donaria sentit a l’aplicació de la norma en supòsits de comunitat de proindivisió ordinària, però, alhora, implicaria alterar el règim jurídic d’aquesta manera d’organitzar la concurrència d’una pluralitat de titulars sobre una mateixa cosa. I, això, perquè, en aquest règim, els legitimats per a sol·licitar la divisió només són els comuners (art. 400 CC i 552-11.1 Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya). Una altra cosa és que els administradors, un cop establert per llei el caràcter divisible dels béns, puguin sol·licitar la divisió de la cosa (art. 21.1.2 i 40 Llei concursal) o que pugui fer-ho el cònjuge del concursat. En el marc de la comunitat especial que aquí es defensa que comporta el pacte de supervivència (comunitat romana o per quotes amb règim particular d’acord amb l’art. 44.2 CF), la divisibilitat de què parla l’article 78.3 de la Llei concursal adquireix sentit: implica negar una de les notes que caracteritzen el seu 85. Sobre l’expressió genèrica «es considerarà» com a indicativa d’una presumpció iuris tantum, vegeu Lluís PUIG FERRIOL, comentari a l’article 40 del Codi de família, a Joan EGEA I FERNÁNDEZ i Josep FERRER I RIBA, Comentaris al Codi de família, p. 227. 86. Només tindria sentit en cas d’estipulació d’un pacte d’indivisió i que la declaració de concurs recaigués mentre dura el període pactat (art. 400.2 CC i 552-11.2 Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya).

153

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 154

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

règim jurídic (art. 44.2c): «Cal mantenir necessàriament la indivisió dels béns.» Per tant, de la «indivisibilitat» imposada pel règim de supervivència, hom fa trànsit a la «divisibilitat» del bé per raó del concurs. Sembla que en la mens legislatoris la consideració del bé com a divisible obeeix a la necessitat de fer viable la integració de la quota del concursat en la massa activa del concurs. Per això estableix, primer, la divisibilitat del bé, i, després, la integració de la quota en la massa. D’aquesta manera es dóna aplicació, en aquest particular, al principi de responsabilitat patrimonial universal, que en la Llei concursal es recull en l’article 76. D’acord amb el principi d’universalitat, «constitueixen la massa activa del concurs els béns i drets integrats en el patrimoni del deutor a la data de la declaració dels concurs i els que es reintegrin al mateix o adquireixi fins a la conclusió del procediment». Succeeix, però, que no s’acaba d’entendre la concatenació que el precepte estableix entre ambdues declaracions (la de divisibilitat i la d’integració), atès que, al nostre entendre, són independents: la divisibilitat no pressuposa ni comporta la integració, i a l’inrevés. Així, la integració de la quota del concursat en la massa del concurs obeeix, certament, al que es disposa en l’article 76, i hauria de regir en tot cas, al marge de la divisibilitat o indivisibilitat del bé. En aquest sentit, l’article 47 del Codi de família permet l’embargament de la quota, vigent la comunitat especial presidida pel principi d’indivisió (art. 44.2c CF). L’Administració concursal haurà d’avaluar la meitat corresponent al concursat d’acord amb el seu valor de mercat, a l’efecte d’incloure-la en l’inventari dels béns i drets que integren la massa activa (art. 82.1 i 3). En aquest punt del procediment, la quota indivisa del concursat esdevé una quota comptable. 4.2.3.

El dret del cònjuge a fer seva la totalitat del bé

El paràgraf segon de l’article 78.3 de la Llei concursal ofereix al cònjuge del concursat la possibilitat d’adquirir la titularitat exclusiva del bé satisfent a la massa la meitat del seu valor.87 Davant l’expectativa d’adquisició gratuïta però aleatòria que amaga tot pacte de supervivència, la Llei ofereix l’opció d’adquirir a títol onerós i de manera certa la quota del concursat.

87. El precepte pressuposa, no se sap per què, que els béns adquirits amb pacte de supervivència són més d’un. Així, el recurs a la forma plural és comú al paràgraf primer i al paràgraf segon («els béns adquirits per ambdós cònjuges [...]»; «[e]l cònjuge del concursat tindrà dret a adquirir la totalitat de cadascun dels béns [...]»).

154

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 155

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

Una primera lectura de la norma ens fa pensar que si cadascun dels cònjuges té una quota, igual per a ambdós, corresponent a la meitat de la cosa, la meitat del valor del bé de què parla aquest segon paràgraf equival al preu de la quota del concursat.88 Per tant, el que s’ofereix al cònjuge del concursat és la possibilitat d’esdevenir titular exclusiu de la cosa mitjançant l’adquisició de la quota del cotitular.89 No hi ha dubte que si el cònjuge fa ús d’aquesta facultat, el títol adquisitiu d’aquesta meitat indivisa serà onerós, atès que la farà seva pagant el seu preu. La comunitat s’extingirà per mitjà de la reunió de la titularitat del bé en un dels comuners (art. 552-10d Projecte de llibre cinquè del Codi civil de Catalunya), i la quota adquirida quedarà exclosa de la massa activa del concurs, a mode de dret especial de separació (arg. ex art. 80 Llei concursal).90 88. Pel que fa a la intervenció del cònjuge del concursat en el procediment del concurs, les referències que es poden trobar en la Llei són disperses i mancades de sistemàtica. Cal fer esment de l’article 6, relatiu a la sol·licitud de concurs feta pel mateix deutor, que estableix que si el deutor és una persona casada, cal que s’indiqui la identitat del seu cònjuge i el règim econòmic del matrimoni. Per al cas de concurs necessari, serà la resolució declarativa del concurs la que inclourà un requeriment al deutor a l’efecte que faciliti aquelles dades (art. 21.1.3). En la vista prevista en l’article 19, que s’ha de celebrar abans de resoldre sobre l’admissió de la sol·licitud del concurs, no es preveu la intervenció del cònjuge, tot i que, creiem, és una de les persones «amb interès legítim» que podria impugnar la resolució declarativa del concurs (art. 20.3). El cònjuge del concursat, però, no és cap dels subjectes als qui la Llei ordena comunicar la declaració del concurs de manera individualitzada (art. 21.4 i 5). En matèria d’aliments, la reclamació eventual del cònjuge a l’efecte que aquells li siguin satisfets a càrrec de la massa activa, caldrà dirigir-la al jutge del concurs en els termes previstos en els articles 47.3 i 84.4. L’article 77.2, per al cas d’un matrimoni sotmès al règim econòmic de gananciales, atorga al cònjuge casat la facultat de sol·licitar la dissolució de la societat quan els béns comuns hagin de respondre dels deutes del concursat; aquesta responsabilitat, cal que consti en la llista de creditors (art. 86.3 i 94.2.2). En aquest mateix supòsit i per al cas que l’habitatge sigui un bé ganancial, el dit cònjuge tindrà dret que l’immoble s’inclogui preferentment en el seu haver (art. 78.4). Com a persona que pot arribar a personar-se en el procediment, caldrà que al cònjuge li sigui notificada la resolució d’obertura i convocatòria de la junta de creditors (art. 111.3). Per al cas que el cònjuge sigui, alhora, creditor del concursat, vegeu la nota 75 in fine d’aquest treball. 89. En el mateix sentit, vegeu Francisco MERCADAL VIDAL, «Comentario al artículo 78», p. 406. 90. L’article 80 de la Llei concursal estableix: «1. Els béns de propietat aliena que es trobin en poder del concursat i sobre els quals aquest no tingui dret d’ús, garantia o retenció, seran lliurats per l’administració concursal als seus titulars legítims, a sol·licitud d’aquests [...].» El supòsit previst en l’article 81, que és el d’impossibilitat de la separació per disposició prèvia del bé a favor d’un tercer a qui no es pugui reivindicar la cosa, no té cabuda en el cas que comentem, atès que abans de la declaració del concurs cap dels cònjuges podia transmetre el seu dret a tercers (art. 44.2 b CF). Entenen que el supòsit previst en el segon paràgraf de l’article 78.3 de la Llei concursal configura un dret especial de separació Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ, «Algunas consideraciones», p. 166, i Edorta HERRERA CUEVAS, Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, p. 390. En general, sobre la delimitació de la massa activa, vegeu Faustino CORDÓN MORENO, «Los aspectos procesales del

155

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 156

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

Des d’aquesta perspectiva, doncs, la facultat reconeguda al cònjuge del concursat apareix com un dret d’adquisició preferent d’origen legal. Les seves condicions d’exercici apareixen, però, lleugerement difoses. El precepte s’ubica en el camp de la determinació de la massa activa; sembla, per tant, que en aquest punt del procediment es desconeix l’ús o la destinació que pertocarà donar al bé; dit d’una altra manera, no se sap si el concurs podrà resoldre’s a l’empara d’un conveni (art. 98 i següents) o bé caldrà obrir la fase de liquidació (art. 142 i seg.). En qualsevol cas, com que no sembla que l’alienació de la cosa sigui imminent (òbviament, no s’ha realitzat, però ni tan sols sembla projectada), el tipus de dret concebut per al cònjuge s’acosta al d’opció; així, el cònjuge del concursat pot obligar l’Administració concursal a transmetre-li la meitat corresponent al deutor. Pel que fa a les condicions d’exercici del dret, el mateix article 78.3, segon paràgraf, deixa clar quin és el seu preu o la seva contraprestació («la meitat del seu valor»), però no diu res en relació amb el termini. Les opcions, extremes, podrien ser: o bé limitar temporalment el dret d’adquisició a la fase de determinació de la massa activa, de manera que, una vegada elaborat l’inventari (art. 82), decauria la facultat de fer seva la totalitat de la cosa, o bé, a manca d’una norma en sentit contrari, entendre subsistent l’opció mentre subsisteixi la mateixa situació de fet que descriu la norma, o, dit d’una altra manera, mentre no s’adjudiqui o es liquidi la quota. Al nostre entendre, no hi ha cap inconvenient a admetre aquesta darrera possibilitat, atès que no perjudica en absolut la massa activa del concurs. Succeiria, però, que en l’inventari ex article 82 caldria fer constar, en relació amb la quota de titularitat corresponent al concursat, l’existència d’un dret d’adquisició preferent a favor del cònjuge. En aquest estadi d’indivisió de la cosa, més enllà d’aquest dret d’adquisició del cònjuge, regeix la disciplina general aplicable a les situacions de comunitat. És per això que es creu que, si per raó del compliment del conveni (art. 100 Llei concursal) o de l’obertura de la fase de liquidació (art. 149.3a Llei concursal) es disposa l’alienació de la cosa (en aquest cas, de la quota del concursat), serà reconegut al cònjuge un dret de tempteig i, si escau, de retracte (arg. ex art. 1522 CC i 51 CS).91 concurso», a R. GARCÍA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA i J. PULGAR EZQUERRA, Derecho concursal: Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Procesal, Madrid, Dilex, 2003, p. 583. 91. Per la seva banda, l’article 552-5 del Projecte de llibre cinquè del futur Codi civil de Catalunya estableix: «1. L’alienació del dret a títol onerós a favor d’una tercera persona estranya a la comunitat atorga als altres comuners el dret de tanteig per adquirir-la pel mateix preu o valor i en les condicions convingudes amb l’adquirent. 2. El tanteig es pot exercitar en el termini d’un mes comptat des de la notificació de la decisió d’alienar el dret i de les circumstàncies de la transmissió

156

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 157

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

La generalitat dels termes amb què s’expressa l’article 78.3 LC permet plantejar-se si el que s’hi diu també és aplicable al supòsit d’exercici de l’acció de divisió promoguda per l’Administració concursal. Així, si es tracta d’una cosa indivisible (arg. ex art. 404 i 1062 CC)92 o àdhuc d’un bé divisible (l’art. 78.3 no ho distingeix), el cònjuge tindria preferència per a fer seva la totalitat de la cosa. Més dubtós és si succeiria el mateix quan, per mitjà de l’adjudicació de la quota del concursat a un tercer (per exemple, a conseqüència de la liquidació del concurs), la comunitat s’establís entre aquest darrer i el cònjuge del concursat, i, per iniciativa de l’un o l’altre, se sol·licités la divisió de la cosa. Segons el nostre parer, en aquest supòsit el cònjuge del concursat no pot fer ús de la facultat reconeguda en l’article 78.2 i imposar al comuner el dret a quedar-se la integritat de la cosa.93 En aquest sentit i des d’un punt de vista estrictament literal, és evident que en el cas que es planteja ja no hi ha «la massa» de què parla el segon paràgraf de l’article 78.3, a la qual caldria satisfer la meitat del valor de la cosa. El dret preferent del cònjuge s’hauria extingit per manca d’exercici. El segon paràgraf de l’article 78.3 estableix, a més, els paràmetres que cal tenir en compte a l’hora de valorar el bé adquirit amb pacte de supervivència: com s’ha dit, l’adquisició de la seva titularitat exclusiva pel cònjuge del concursat se supedita al fet que aquest satisfaci a la massa la meitat del dit valor. I, en aquest punt, el precepte distingeix segons el tipus de bé de què es tracti: si es tracta de l’habitatge habitual del matrimoni, el valor serà el preu d’adquisició actualitzat d’acord amb l’índex de preus al consum específic,94 sense que pugui superar, en cap cas, el del seu valor de mercat. En la resta de supòsits, el valor serà el que fixin de comú acord el cònjuge i l’Administració concursal, o, subsidiào cessió. Si no hi ha notificació o es fa per preu o valor o circumstàncies diferents a les que hi consten, el tanteig comporta el retracte, que es pot exercitar en el termini de seixanta dies comptat des de la data de la inscripció registral o des del coneixement de l’alienació i de les seves circumstàncies. Si la comunitat recau sobre un immoble la notificació ha de ser notarial [...].» Admet que els drets reals d’adquisició preferent concedits per al cas de venda de la cosa puguin exercitar-se en els supòsits de venda o execució forçosa, Manuel ALBALADEJO GARCÍA, Derecho civil III: Derecho de bienes, Barcelona, Bosch, 2002, p. 808. 92. Vegeu també l’article 552-12-5 del Projecte de llibre cinquè del futur Codi civil de Catalunya. 93. En relació amb el que s’indica en el text, interessa afegir que dels articles 404 i 1062 del Codi civil es desprèn que l’adjudicació del bé indivisible a un dels comuners no pot dur-se a terme a desgrat de la resta. 94. La doctrina posa de manifest la inexistència d’un índex de preus al consum específic en matèria d’habitatge. Vegeu, per exemple, Sebastià SASTRE PAPIOL, «Composición de la masa», p. 424. Aquest autor proposa que s’agafin com a índex indicatiu les dades publicades per societats de taxació de prestigi reconegut o els criteris previstos per a la valoració de la resta de béns.

157

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 158

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

riament, el que com a valor de mercat determini el jutge, un cop escoltades les parts i amb l’informe previ d’un expert quan s’estimi convenient. Es parteix, per tant, del valor actualitzat o real de la cosa, per bé que sempre prevaldrà el que determinin de mutu acord les parts interessades.95 L’exercici del dret que s’analitza pot plantejar certa complexitat en els supòsits de concurs d’ambdós cònjuges, concursos que serien acumulables d’acord amb allò previst en l’article 25.3 de la Llei concursal. Què succeiria en el cas de voluntat concurrent d’adquirir íntegrament la cosa? És cert que l’article 78.3 LC no diu literalment que només és beneficiari del dret el cònjuge que no es troba també, ell mateix, en una situació de concurs; no obstant això, es fa impossible pensar que no hagi de ser així. Al marge que ambdós cònjuges, per raó del concurs, podrien veure les seves facultats dispositives suspeses o sotmeses a fiscalització (art. 40.1 i 2 LC, segons si es tracta de concurs voluntari o de concurs necessari); en aquest cas, el principal motiu de la manca d’operativitat del dit precepte obeirà a l’estat d’insolvència, actual o imminent, dels seus patrimonis, estat que farà econòmicament inviable l’adquisició de la quota del cònjuge. En qualsevol cas, si s’admetés96 l’adquisició de la totalitat del bé per un d’ells, és cert que serviria a l’efecte de sostreure aquest bé de la massa del concurs del seu cònjuge, però amb l’ineludible contrapartida que es veuria inclòs en la massa del propi concurs (art. 76.1 Llei concursal). En darrer terme, intuïm que el dret d’adquisició atorgat al cònjuge del concursat no obeeix a un intent del legislador de compensar la declaració de divisibilitat del bé, sinó a la major funcionalitat que per a l’Administració concursal i per al mateix concurs pot arribar a representar el valor liquidat de la quota del concursat, que no pas la dita quota en un règim de condomini. 95. Creiem que no hi ha cap inconvenient a admetre la possibilitat de fixació convencional del valor de l’habitatge habitual, no obstant la remissió que fa l’article a un índex de preus específic. Aquest pacte serà vàlid sempre que el valor atribuït a l’immoble no superi el valor de mercat; límit que, sembla, s’estableix en el precepte amb caràcter imperatiu. El cert és, però, que es fa impensable que l’Administració concursal accedeixi a fixar un valor inferior al determinat per aquell paràmetre. D’altra banda, el criteri del valor real apareix de manera explícita en l’article 6 LC, relatiu a la sol·licitud de concurs plantejada pel mateix deutor (art. 6.2.3: «A la sol·licitud s’acompanyaran els documents següents: [...] Un inventari de béns i drets, amb expressió de la seva naturalesa, lloc on es trobin, dades d’identificació registral, si escau, valor d’adquisició, correccions valoratives que escaiguin i estimació del valor real actual [...]»), i en l’article 82, que tracta de la formació de l’inventari per l’Administració concursal (art. 82.3: «La valoració de cadascún dels béns i drets es realitzarà d’acord amb el seu valor de mercat [...]»). 96. Per exemple, perquè l’Administració concursal considera més operativa la concentració de la titularitat exclusiva del bé en un dels cònjuges, que no pas el manteniment de l’estat d’indivisió.

158

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 159

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

LES ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA I ELS CREDITORS EN EL DRET CIVIL CATALÀ. L’APLICACIÓ DE L’ARTICLE 78.3 DE LA LLEI CONCURSAL A CATALUNYA

Tradicionalment, la possible agressió de les adquisicions amb pacte de supervivència pels creditors dels cònjuges ha estat analitzada a l’empara de tres situacions; així, teòricament, aquells poden tenir interès a atacar l’adquisició perquè, mentre eren creditors d’un dels cònjuges, va ser aquest el que va pagar íntegrament el preu. Aquesta situació, que pren com a referència el mateix moment de la celebració del negoci, ens acosta cap a la qüestió més complexa de les presumpcions de donació (cfr. art. 78.1 Llei concursal, 1442 CC i 12 CF). En segon lloc, s’ha valorat el possible exercici de l’acció pauliana per raó del negoci jurídic entre cònjuges que amaga el pacte de supervivència. Dit d’una altra manera, l’atac dels creditors podria obeir a l’eventual naturalesa fraudulenta del pacte en virtut del qual el cònjuge supervivent adquireix automàticament la quota del cònjuge premort en un intent de sostreure-la de l’agressió dels creditors del primer.97 Es planteja, per acabar, en quina mesura és possible l’agressió de la quota de cadascun dels cònjuges pels seus respectius creditors i quines són les conseqüències que de tot plegat es deriven per al pacte de supervivència. Quan la dita agressió obeeix a un procediment concursal, són sabuts els termes en què resol la qüestió l’article 78.3 de la Llei concursal: els béns es consideren divisibles i la quota del concursat s’integra en la massa activa del concurs. Succeeix, però, que en el Codi de família els efectes de les insolvències declarades respecte de les adquisicions amb pacte de supervivència no es regulen de manera explícita, per bé que de la seva disciplina hom pot donar resposta al supòsit. 5.1.

L’EXTINCIÓ DEL PACTE PER MITJÀ DE L’EXECUCIÓ FORÇOSA DEL BÉ (ART. 46.1D DE LA LLEI CONCURSAL)

El legislador català no va prestar cap atenció especial a la qüestió que es planteja fins a la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges, que va preveure l’embargament fet efectiu sobre la quota del cònjuge i la consegüent adjudicació a un tercer com a causa o motiu d’ineficàcia del pacte de supervivència (art. 25.1.4). 97. És en aquest sentit que es parla dels drets dels creditors davant de les adquisicions amb pacte de supervivència a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, «La compraventa por mitades», p. 320, i «El pacto de sobrevivencia», p. 335.

159

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 160

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

Aquesta ineficàcia es concretava en l’establiment, llevat que hi hagués un pacte en sentit contrari, d’una proindivisió ordinària entre el cònjuge de l’executat i el tercer adquirent (art. 25.2). Aquesta mateixa regulació va passar essencialment al Codi de família, per bé que, en comptes d’«ineficàcia», es va qualificar aquella adjudicació com a causa o motiu d’«extinció» del pacte (art. 46.1d i 3), i es va esmerçar un precepte, l’article 47, a assenyalar que «1. El creditor d’un dels cònjuges per deutes propis o per deutes familiars pot demanar l’embargament sobre la meitat que el deutor té sobre els béns comprats amb pacte de supervivència. 2. L’embargament s’ha de notificar al cònjuge que no sigui part en el litigi.»98, 99 En els preceptes ressenyats no es distingeix si l’atac obeeix a un procediment d’execució universal o a un procediment d’execució singular. 98. Aquesta necessitat de notificar al cònjuge de l’embargat la pràctica de la trava apareixia també en l’article 25.4 de la Llei 8/1993, de 30 de setembre, de modificació de la Compilació en matèria de relacions patrimonials entre cònjuges. 99. S’ha assenyalat que l’opció del legislador català és respectuosa amb el principi de responsabilitat patrimonial universal (vegeu Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 277). Segons el nostre parer, el dit principi ja es respecta quan es permet l’embargament de la meitat indivisa del deutor. El que succeeix és que l’article 46 va molt més enllà del que exigeix l’article 1911 del Codi civil: en primer lloc, no sols garanteix que el patrimoni del deutor respongui dels seus deutes, sinó que jurídicament modifica el dit patrimoni i en millora les circumstàncies amb vista als creditors, atès que es disposa l’extinció de la condició resolutòria que gravava la meitat indivisa de l’executat; en segon lloc, s’expropia gratuïtament al cònjuge la seva expectativa d’adquisició de la dita meitat, de manera que el deute li és aliè. Interessa afegir, sobretot per al cas de les execucions per crèdits posteriors a l’adquisició de béns immobles amb pacte de supervivència, que molt probablement el pacte constarà en el Registre de la Propietat i que, en conseqüència, els creditors hauran pogut conèixer les condicions i les circumstàncies que envolten el patrimoni del deutor i, per tant, de quina manera queden garantits patrimonialment els seus crèdits. No s’acaba d’entendre per què, no obstant això, cal afavorir la seva situació fent com si el dit pacte no s’hagués celebrat. Des d’aquesta perspectiva, es discriminen positivament els creditors del copropietari d’un immoble adquirit amb pacte de supervivència respecte dels creditors de qualsevol altre propietari amb la titularitat sotmesa a una condició resolutòria. Sobre els efectes de les condicions suspensives i resolutòries registrades, vegeu Ramón M. R OCA SASTRE i Luís ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho hipotecario, tom III, Barcelona, Bosch, 1998, p. 371-376. D’altra banda, de l’article 210 del Codi de successions es dedueix un règim diferent a l’establert en l’article 46 del Codi de família en relació amb les titularitats resolubles; així, s’hi estableix que: «[l]’execució forçosa per deutes propis del fiduciari solament és procedent contra el seu dret de llegítima i trebel·liànica i contra els fruits i les rendes del fideïcomís que li corresponen, llevat que en la substitució fideïcomissària condicional el creditor prefereixi que s’alienin els béns amb subjecció al que disposa el paràgraf segon de l’article 217.» I el dit precepte disposa que «[e]n les substitucions fideïcomissàries condicionals, en cas de no haver imposat el fideïcomitent una especial prohibició de disposar, el fiduciari pot realitzar vàlidament actes dispositius o de gravamen de tals béns, però llur eficàcia resta supeditada a la possible efectivitat de la dita substitució, encara que en ésser atorgats aquells actes hom hagi silenciat el gravamen.»

160

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 161

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

La previsió legal expressa de l’extinció del pacte de supervivència per a l’adjudicació de la quota indivisa del cònjuge executat i l’establiment, entre el tercer i el cònjuge no deutor, d’una proindivisió ordinària, van posar fi a un encès debat doctrinal i jurisprudencial endegat temps enrere i relatiu a la sort que corria el pacte de supervivència en aquests supòsits. En aquest sentit, els articles ressenyats van deixar clar que:100 mentre el pacte és vigent, les quotes dels cònjuges són embargables, ja sigui per deutes propis o per deutes familiars; mentre el pacte és vigent, per a procedir a l’embargament de la quota indivisa del deutor no cal establir processalment un litisconsorci passiu necessari, sinó que és suficient la notificació al cònjuge no deutor; i, finalment, l’adjudicació de la meitat indivisa del cònjuge deutor a un tercer adquirent determina l’extinció del pacte i l’establiment sobre el bé d’una proindivisió ordinària entre el dit tercer i el cònjuge no deutor. Més enllà d’aquest efecte (que, com és sabut, s’estableix de manera expressa en l’art. 46.2), l’extinció del pacte implica l’extinció de l’expectativa que tenia el cònjuge no deutor d’adquirir, en cas de supervivència, la meitat indivisa del seu consort, la qual ara és titularitat d’un tercer. Val a dir que abans que fossin vigents les disposicions ressenyades, la doctrina i la jurisprudència no sempre s’havien manifestat en el sentit recollit després en la Llei. Mereix una menció especial la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de 14 de juny de 1990, que, després de relacionar les possibles maneres de concebre els efectes que produeix l’execució del bé sobre l’expectativa del cònjuge no deutor, es manifesta partidària d’entendre que s’ha constituït sobre la cosa una cotitularitat especial i defensa el manteniment del pacte.101 La 100. En aquest punt, seguim Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 276 i 277. 101. El Tribunal, després de posar de manifest la manca de regulació en el dret civil català de les conseqüències del pacte de supervivència respecte dels creditors dels cònjuges (FJ 3r, principi), exposa les alternatives possibles: «[...] Una primera admite el embargo de la mitad indivisa y su plena realización en vía de apremio, de modo que al ser adjudicada a un tercero se produce una transformación de la situación existente, de comunidad germánica o sui generis de indivisibilidad, en comunidad romana con extinción del pacto de sobrevivencia y posibilidad para el adjudicatario de ejercitar la actio communi dividundo. Este criterio no parece sostenible, habida cuenta que conduce a la inestabilidad y práctica desprotección jurídica de la institución, tanto más si no se valora la eventual actitud fraudulenta del cónyuge deutor, dirigida teleológicamente, aunque de forma indirecta, a obtener la inefectividad del pacto. Una segunda solución sería a prima facie igual a la anterior, pero con un importante correctivo: privación de la actio communi dividundo. Equivaldría a crear una comunidad ordinaria temporal entre el tercero adjudicatario y el cónjuge no deudor sujeta en su duración a un plazo incierto —muerte de alguno de los cónyuges— y producido este evento actuaría en toda su plenitud el efecto expansivo del pacto. El embargo comprendería la titularidad de la mitad indivisa sujeta a condición resolutoria y también podría comprender el derecho expectante sobre la otra mitad sujeto a condición suspensiva. A favor de esta solución cabría aducir que la posición o situación jurídica —conjunto de derechos y facultades— objeto de embargo tendría un valor económico

161

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 162

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

particularitat del condomini s’explicaria pel fet que el tercer, ara cotitular del bé, no podria sol·licitar la divisió de la cosa. D’altra banda, la mort del deutor determinaria la resolució del dret del tercer adquirent i l’adquisició de la totalitat per part del supervivent; en cas contrari, la premoriència del cònjuge no deutor apreciable, sin incidir para nada en el efecto sucesorio del pacto, y en contra se piensa que el pacto presupone que durante la vigencia del mismo ningún tercero puede ostentar derecho alguno (inmediato) sobre la cosa comprada; en definitiva, que es reluctante a la introducción del tercero en la comunidad. Una tercera solución circunscribe el embargo a los derechos que el deudor pueda tener —mitad indivisa y derecho expectante— pero sin otra posibilidad que su cabal efectividad en el momento en que aquél sea el sobreviviente, produciéndose por lo tanto la muerte de su esposa. Por último hay quienes entienden [...] que el objeto comprado con pacto de sobrevivencia queda a salvo de la acción de los acreedores particulares de uno de los cónyuges [...].» I conclou: «[...] De las diversas opciones expuestas a grandes rasgos, pues siempre cabría añadir matices, parece la más acertada al caso de autos (en el que la compra con pacto de sobrevivencia se hizo constar en el Registro de la Propiedad y tuvo lugar varios años antes de concertarse el crédito determinante de la ejecución correspondiente a deuda privativa del esposo), la que admite el embargo de la mitad indivisa perteneciente al cónyuge ejecutado y su derecho expectante a la otra mitad, de tal modo que el adjudicatario adquiere la titularidad de ambos, pero sin que pueda ejercitar la división de la comunidad, y producido el evento de la muerte de un cónyuge, si el sobreviviente es el no deudor, el adjudicatario pierde todo derecho sobre la cosa que pasará a pertenecer en su integridad al consorte sobreviviente, y si aquél es el premuriente, entonces el adjudicatario pasará a ser propietario en exclusiva del bien, desapareciendo la condición resolutoria en cuanto a una mitad y operar por cumplimiento de la condición suspensiva respecto de la otra mitad. No cabe admitir la posibilidad de pedir la división de la comunidad porque ello implicaría tanto como privar al cónjuge no deudor de una posición jurídica por deudas ajenas, y cuando menos dificultar notoriamente la operatividad en su día de los derechos sobre la cosa. Empero esa posición jurídica no es obstáculo a la introducción del tercero en la comunidad pues son compatibles los respectivos derechos de disfrute, utilización y administración, en el ámbito de una propiedad plúrima total, sin que a ello se opongan los preceptos contenidos en las normas primera y segunda del artículo 62 de la Compilación, pues el contenido básico del pacto radica en garantizar que al fallecer uno cualquiera de los dos cónyuges compradores el sobreviviente de ellos hará suya la totalidad de lo comprado; y abundan en la solución que se mantiene evidentes razones de índole práctica que repudian que la institución pueda servir de escudo protector de la economía de un cónyuge en perjuicio de sus legítimos acreedores [...]» (FJ 3r). Comenten aquesta sentència Maria YSÁS SOLANES, «La compraventa con pacto»; Lluís PUIG FERRIOL, «La jurisprudència de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i la complementació del dret civil català», a ÀREA DE DRET CIVIL, UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), L’exercici de les competències sobre Dret Civil de Catalunya (Materials de les Onzenes Jornades de Dret Civil Català a Tossa), València, Universitat de Girona i Tirant lo Blanc, 2002, p. 72 i 73. La posició mantinguda en la sentència, partidària del manteniment del pacte més enllà de l’adjudicació del bé a un tercer, ja havia estat propugnada per la RDGRN de 24 d’abril de 1918 (Anuari, p. 163). També són anteriors a la STSJC de 14 de juny de 1990 la RDGRN de 29 de desembre de 1977 (Anuari, p. 48) i la STS de 23 de febrer de 1971 (RJ, p. 1345). Aquesta última es pronuncia només en relació amb la necessitat de constituir processalment un litisconsorci passiu necessari i manifesta que la demanda ha de dirigir-se contra ambdós cònjuges (comenta aquesta resolució Xavier

162

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 163

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

faria que l’adquirent esdevingués titular únic de la integritat del bé. La Sentència admet i pressuposa, per tant, la possible transmissió de les posicions jurídiques resultants de l’adquisició amb pacte de supervivència; diríem que s’hi defensa la pervivència del pacte malgrat i després de l’adquisició del tercer. Tot i que, de lege lata són indubtables la conversió de la comunitat especial en comunitat romana ordinària i l’extinció dels drets expectants que genera el pacte (l’art. 46.1 CF és contundent: «El pacte de supervivència s’extingeix per [...]»), el cert és que l’opció legal no deixa de plantejar certs interrogants, i, fonamentalment, un de política legislativa: per què se sacrifiquen els drets del cònjuge no deutor a favor dels creditors? Que això és així és evident: la desaparició del règim de supervivència determina que la quota indivisa del deutor s’allibera de la condició resolutòria de la seva premoriència, cosa que afavoreix l’aparició de tercers interessats en l’adquisició de la seva quota i, en la mateixa mesura, facilita al creditor el cobrament del seu crèdit. En aquest sentit, l’establiment ex lege d’un condomini ordinari entre el cònjuge no deutor i el futur adquirent no ha de desincentivar el tercer que hi estigui interessat, ja que si la situació no li és còmoda o profitosa sempre pot recórrer a la divisió del bé comú i a la conversió de la seva cotitularitat en un domini exclusiu. La doctrina s’ha fet ressò dels dubtes i els perills que pot comportar la tria feta pel legislador; per exemple, de la possibilitat d’un acord fraudulent entre un tercer i un dels cònjuges a l’efecte d’extingir el pacte per la via d’un embargament per un deute fictici.102 Amb tot, sembla que la voluntat del legislador és clara i que les alternatives de regulació només poden fer-se a títol de propostes de lege ferenda. Ni tan sols sembla que la Llei, en permetre el pacte contrari a l’establiment d’una proindivisió ordinària entre l’adjudicari i el cònjuge no deutor (art. 46.3 CF: «[...] llevat que s’estipuli altrament [...]»), pensi en la possibilitat de deixar subsistents, en el supòsit previst en l’article 46.1d, els efectes del pacte de supervivència respecte del cònjuge no deutor, o, dit d’una altra manera, el manteniment de la seva expectativa. Per contra, sembla que en el dit precepte la possibilitat d’acord fa referència, no tant a l’efecte extintiu dels supòsits que es relacionen en l’article 46, sinó a la manera d’organitzar la nova titularitat o cotitularitat sobre l’objecte; O’CALLAGHAN MUÑOZ, «La compraventa»). Per la seva banda, la RDGRN de 29 de desembre de 1977 es declara a favor de l’embargabilitat de la meitat indivisa dels béns dels cònjuges i de l’extinció del pacte en cas d’adjudicació de la cosa a un tercer (vegeu-ne el comentari a Tirso CARRETERO GARCÍA, «Comentario a la R.D.G.R.N.», i a Pedro J. AMENGUAL PONS, «Las compras con pacto»). 102. Aquest perill, ja l’anticipava Tirso CARRETERO GARCÍA, «Comentario a la R.D.G.R.N.», p. 818 in fine. S’hi fa referència també en la STSJC de 14 de juny de 1990. I en parla Juana MARCO MOLINA, comentaris als articles 44-47, p. 277.

163

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 164

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

per exemple, establint una comunitat germànica, adjudicant la totalitat del bé a un o rescabalant a l’altre el valor de la seva part. Si bé ens sembla qüestionable, en els termes que han estat exposats, el sacrifici de les expectatives del cònjuge del deutor en benefici dels creditors, també genera dubtes que l’adjudicació de la meitat indivisa del deutor a un tercer comporti l’extinció de les expectatives que l’executat tenia sobre la quota del seu cònjuge (expectatives concretades, d’altra banda, a mode de condició suspensiva sobre la dita quota). Si, com defensa la doctrina majoritària, l’àmbit subjectiu d’aplicació del pacte de supervivència es redueix als cònjuges, aquella mesura s’ha de propugnar com a forçosa. D’altra manera, hi hauria el risc que, per via de la transmissió a tercers, el contingut del règim es fes extensiu a supòsits no previstos en l’article 44 del Codi de família; o, dit d’una altra manera, que de les posicions jurídiques resultants del negoci esdevinguessin titulars d’aquest persones que no són cònjuges. Nogensmenys, si es defensa com a possible l’establiment del règim entre persones no casades, l’argument trontolla i no escau l’oportunitat de justificar l’extinció de les expectatives del cònjuge executat sobre la quota de l’altre. 5.2.

L’APLICACIÓ A CATALUNYA DE L’ARTICLE 78.3 DE LA LLEI CONCURSAL

Les adquisicions amb pacte de supervivència fetes per cònjuges sotmesos al dret civil català (art. 16.3 CC) queden sotmeses, en el cas de declaració de concurs d’algun dels cònjuges, a l’article 78.3 de la Llei concursal? Una qüestió prèvia és la relativa al títol competencial que legitima la regulació de les adquisicions amb pacte de supervivència en una llei estatal en matèria concursal. Si es tracta d’una adquisició realitzada per cònjuges sotmesos al dret estatal (en concret, al règim econòmic matrimonial de separació de béns previst en els art. 1435-1444 CC), l’aplicació de la norma és indubtable.103 La qüestió sembla més discutible quan es tracta d’adquisicions sotmeses als articles 44 i següents del Codi de família. La disposició final trenta-dosena de la Llei concursal assenyala que la Llei es dicta a l’empara de la competència que correspon a l’Estat d’acord amb l’article 148.1.6 i 8 de la Constitució espanyola (CE), i afegeix, en relació amb la 103. Parlen de les adquisicions amb pacte de supervivència en el marc del règim econòmic matrimonial de separació de béns previst en el Codi civil, Ángel Luis REBOLLEDO VARELA, Separación de bienes en el matrimonio (El régimen convencional de separación de bienes en el Código civil), Madrid, Montecorvo, 1983, p. 51, i Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, Instituciones de derecho privado, tom IV, Familia, vol. I, Madrid, Civitas, 2001, p. 266.

164

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 165

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

competència processal, que es dicta «[...] sens perjudici de les necessàries especialitats que en aquest ordre es derivin de les particularitats de dret substantiu de les comunitats autònomes [...]». L’article 148.1.6 CE atribueix a l’Estat competència exclusiva sobre la legislació mercantil, penal i penitenciària, i processal, amb la limitació del respecte de les particularitats dels territoris amb dret propi. A més d’això, el contingut de l’article 149.1.8 CE és prou conegut per tots: es reconeix a l’Estat competència legislativa en matèria civil «[...] sens perjudici de la conservació, modificació i desenvolupament dels drets civils, forals o especials per part de les Comunitats Autònomes allà on n’hi hagi [...]».104, 105 La naturalesa civil de les adquisicions amb pacte de supervivència fetes pels cònjuges és indubtable. L’afirmació, aparentment supèrflua per la seva mateixa evidència, adquireix rellevància en la mesura que determina el tipus o la categoria de la norma que pot regular la institució i, per extensió, limita l’àmbit dels qui la poden dictar, que es reduirà als qui tinguin atribuïdes competències legislatives. Així, a l’empara dels articles 148.1.8 de la Constitució espanyola i 9.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, és el Parlament de Catalunya, com a institució de dret propi, qui té competència exclusiva per a legislar en matèria d’adquisicions amb pacte de supervivència, sens perjudici de la regulació eventual estatal d’aquesta o d’una institució semblant. Atès tot això, no sembla agosarat assenyalar que la regulació que es fixi en la llei estatal relativa a una institució pròpia és aliena a l’ordenament territorial.106 Dit això anterior, pertoca afegir que la regulació que es fa en l’article 78 de la Llei concursal sobre les adquisicions amb pacte de supervivència, mereix un comentari força diferent segons quin sigui el paràgraf que s’analitzi. Pel que fa 104. El grup parlamentari de Convergència i Unió va presentar una esmena d’addició al Projecte de llei concursal a l’efecte d’afegir-hi una nova disposició addicional amb el contingut següent: «Lo dispuesto en la presente Ley será aplicable sin perjuicio del carácter preferente de la legislación que, en desarrollo de su Derecho civil propio, puedan dictar en este ámbito las Comunidades Autónomas con competencias en materia de conservación y modificación de su Derecho civil, especial o foral». Vegeu l’esmena número 579 al Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congrés dels Diputats, VII legislatura, sèrie A, de 2 de desembre de 2002, núm. 101-15, p. 314. 105. Pel que fa als possibles conflictes en matèria de competència legislativa que es poden derivar de la nova llei concursal, la veritat és que la doctrina ha dit poca cosa. Només anticipa problemes de «convivència» en relació amb la preferència i la prelació que la legislació dels territoris amb dret propi podria atorgar a determinats crèdits en funció de les particularitats del dret material, Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.), Derecho concursal práctico: Comentarios a la nueva ley concursal, Madrid, Iurgium, 2003, p. 1045 i 1046. 106. Sobre els termes en què es planteja la qüestió a l’empara de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, Primera llei del Codi civil de Catalunya, vegeu Ferran BADOSA COLL, «La situació del dret civil català», a Ferran BADOSA COLL, Manual de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 61 i seg.

165

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 166

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

al primer, recordem que estableix que els béns adquirits amb el pacte es consideren divisibles en el concurs de qualsevol dels cònjuges, de manera que la meitat corresponent al concursat s’integra en la massa activa. Aquesta disposició encaixa amb la regulació que se segueix dels articles 46 i 47 del Codi de família. Aquest darrer estableix l’embargabilitat de la meitat corresponent al cònjuge deutor. De la dita regulació es desprèn, doncs, que les adquisicions amb pacte de supervivència, tot i que impliquen un estat d’indivisió i que no és permesa la transmissió —voluntària, s’entén— a terceres persones del dret que es tingui sobre els béns (art. 44.2b i c), no representen una escletxa al principi de responsabilitat patrimonial universal del deutor (art. 1911 CC). Succeirà, però, que l’actiu patrimonial estarà determinat, en aquest supòsit, per una quota en el condomini del bé. Des d’aquesta perspectiva, el fet que el primer paràgraf in fine de l’article 78.3 assenyali que s’integrarà en la massa activa del concurs la meitat corresponent al concursat, esdevé una conseqüència del mateix principi (art. 76.1 Llei concursal). El primer paràgraf de l’article 78.3 LC disposa també que en el concurs de qualsevol dels cònjuges els béns es consideraran divisibles. La mesura implica desconèixer la prohibició de divisió que, d’acord amb l’article 44.2 del Codi de família, caracteritza la comunitat sorgida del pacte. Certament, el règim descrit d’aquesta manera és indubtablement més rigorós que el previst en el Codi de família. Allà, l’embargament de la quota no implica per se la divisibilitat del bé:107 la quota s’adjudica a un tercer, i és aquesta adjudicació, i no la trava prèvia, el que determina l’extinció del pacte i la constitució d’una proindivisió ordinària de la qual és un tret característic el reconeixement de l’acció de divisió (art. 400 CC). Fora d’això, si a la possible divisió de la cosa (art. 78.3 Llei concursal versus art. 44.2c CF) hi afegim que és inherent a la declaració de concurs el risc de liquidació del patrimoni i, per tant, de transmissió forçosa dels drets del deutor (art. 142 i seg. Llei concursal versus art. 44.2b CF) i que la regla del mutu acord ex article 44.2a CF, més que no pas una norma especial en matèria de pacte de supervivència, és també la regla general en matèria de comunitat ordinària per quotes (art. 398 CC i 552-8 Projecte de llibre cinquè), arribem a la conclusió que la declaració de concurs implica la negació del règim especial que imposa el pacte (art. 44.2 CF). Instaura, de fet, una proindivisió ordinària. I com que aquesta darrera és la mesura que preveu el Codi de família per al cas 107. En el marc del Codi de família, el possible embargament de la quota del cònjuge deutor evita, encara que només sigui indirectament i parcial, la prohibició establerta en l’article 44.2b. En aquest sentit, el principi de responsabilitat patrimonial universal reclama la possible transmissió forçosa a tercers del dret del deutor sobre la cosa.

166

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 167

ADQUISICIONS AMB PACTE DE SUPERVIVÈNCIA EN LA LLEI 22/2003, DE 9 DE JULIOL, CONCURSAL

d’extinció del pacte, és inevitable que ens preguntem si, de fet, el que preveu l’article 78.3 de la Llei concursal és una nova causa d’extinció del pacte de supervivència. Literalment no ho estableix, per bé que, com acabem d’assenyalar, es desconeixen els trets que caracteritzen el règim que instaura aquest tipus d’adquisició. Recordem, però, que més enllà d’aquesta disciplina especial i molt més important és el contingut del pacte; de fet, les condicions de l’article 44 del Codi de família s’expliquen i es justifiquen, no per se, sinó per raó del contingut del pacte: per a fer viable l’adquisició de la quota del cònjuge premort pel supervivent. Plantejada així la qüestió, no pot descartar-se el supòsit que, un cop declarat divisible el bé, ni l’Administració concursal ni el cònjuge del deutor sol·licitin la divisió de la cosa i, un cop resolt el concurs en un conveni, no hagi estat necessària l’adjudicació forçosa de la quota del concursat. Segons el nostre parer, res no impedeix en aquest cas entendre subsistent l’expectativa dels cònjuges. Admetre el contrari o, el que és el mateix, configurar la declaració de concurs com a nova causa d’extinció del pacte, intuïm que seria una mesura contrària als principis que inspiren la regulació establerta en els articles 44 i següents del Codi de família, atès que, segons el que s’hi diu, no extingeix el pacte el simple risc d’execució, encara que sigui imminent, sinó l’embargament consumat. Altres problemes planteja el dret d’adquisició preferent previst en el paràgraf segon de l’article 78 LC,108 del qual no es diu res en la regulació catalana de la institució. En aquest marc, és cert que per al cas d’execució forçosa de la quota del cònjuge deutor seria plantejable autointegrar la dita regulació amb normes que, previstes per a altres supòsits de comunitat, reconeixen al cotitular un dret d’adquisició preferent (art. 51 CS i 552-5 Projecte de llibre cinquè). Succeix, però, que el segon paràgraf de l’article 78.3 LC, considerat literalment, no pressuposa ni preveu l’alienació del bé. L’aplicació a Catalunya de la dita disposició ens sembla discutible, per bé que no dubtem de la bondat i la justícia de la mesura. La raó seria que es tracta d’una facultat que obeeix més aviat poc a les finalitats del concurs; així, no es tracta de garantir el principi de responsabilitat patrimonial del deutor ni el d’unitat procedimental, ni de fer efectiu el de par conditio creditorum...109 Des d’aquesta perspectiva, en la mesura que es dirigeix fonamentalment al cònjuge del concursat, incideix de ple en la regulació estrictament civil de la institució, i, en aquest àmbit, les competències 108. Anuncia les dificultats d’encaixar el dret d’adquisició preferent del cònjuge no deutor en la regulació catalana de les adquisicions amb pacte de supervivència, Esther FARNÓS AMORÓS, «Compres amb pacte», p. 11 in fine. 109. Tret que, forçant molt l’argumentació, diguem que es tracta d’un mecanisme dirigit fonamentalment a obtenir major liquiditat per fer front als creditors.

167

05 Lidia Arnau 13/12/04 08:49 Página 168

LÍDIA ARNAU I RAVENTÓS

corresponen al Parlament de Catalunya. Ni tan sols seria defensable la seva aplicació a les adquisicions sotmeses al dret civil català per raó de la supletorietat del dret estatal (art. 149.3 CE, 26.2 EAC i 111-5 Primera llei del Codi civil de Catalunya). Admetre el contrari seria igual que permetre que el legislador estatal, respecte d’institucions no tipificades en el dret estatal però sí previstes en el dret propi d’altres territoris, pogués dictar normes per als casos no considerats en les normes autonòmiques.110

110. Respecte de la «supletorietat externa» del dret estatal, vegeu Ferran BADOSA COLL, «La situació del dret civil», p. 67 i 68.

168

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 169

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA José Domingo Valls Lloret Doctor en dret i professor titular de dret civil Universitat de Barcelona Aurora Padilla Marchal Advocada i gerent Fundació Privada Tutelar Montpalau

INTRODUCCIÓ

Per a entendre el concepte d’autotutela és necessari fer referència al perquè de la importància d’aquesta figura. La resposta a aquesta qüestió es dirigeix principalment al sector de la població que engloba les persones grans, en concret les que es troben en una situació de desemparament quan comencen a veure minvades les facultats cognitives com a conseqüència de la demència senil o de la cada vegada més freqüent malaltia d’Alzheimer.1 A més, hi ha una neces1. Entenem la demència senil com una patologia de caràcter psicofísic, involutiva, permanent i progressiva, que porta a la incapacitat del subjecte de valer-se per si mateix. El Diccionario de Medicina Óceano Mosby defineix la demència senil (psicosi senil) com un «trastorno mental orgánico propio del envejecimiento. Se debe a la atrofia generalizada del cerebro sin signos de afectación cerebrovascular. Los síntomas más importantes son pérdida de memoria, alteración del juicio, disminución de los valores morales y estéticos, afectación del pensamiento abstracto, períodos de confusión, fabulación e irritabilidad, todo ello en un grado mayor o menor. Este trastorno, de naturaleza irreversible, es más frecuente en la mujer que en el hombre, sigue un curso gradual y progresivo y puede ser una forma tardía de la enfermedad de Alzheimer. Aunque se desconoce la causa exacta del deterioro cerebral que se produce con el envejecimiento, se están estudiando diversas teorías sobre fenómenos de autoinmunidad, infecciones lentas y deficiencias colinérgicas». I defineix la malaltia d’Alzheimer com una «demencia presenil caracterizada por la confusión, inquietud, agnosia, alteraciones del lenguaje, incapacidad para realizar movimientos intencionados y alucinaciones. El

169 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 169-192

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 170

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

sitat més elevada de protegir les persones grans de possibles deficiències en els nuclis familiars propis. Perquè és a la pràctica, i cada cop amb més freqüència, on es considera la celebració de nombrosos actes, especialment testaments, que realitzen subjectes d’edat avançada que conserven íntegres les seves facultats mentals. Però la funció protectora de l’autotutela es dirigeix també a les malalties mentals associades amb la ingesta d’alcohol o de drogues, la síndrome d’immunodeficiència adquirida, que en estats avançats pot arribar a privar de raó de manera total o parcial l’individu afectat, així com qualsevol altre tipus de malaltia o deficiència que pugui portar el subjecte a ser declarat incapaç judicialment. En dret positiu, trobem que en el Codi civil, fins a l’entrada en vigor de la seva reforma inclosa en la Llei 41/2003, de 18 de novembre de 2003, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, no hi havia cap norma a favor o en contra de l’autotutela, de manera que aquesta figura autoprotectora s’ignorava per complet. Aquesta situació era força diferent a l’existent a Catalunya, on en els articles 172 i següents de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família (CF), trobem aquesta figura expressament regulada, com una més de les normes innovadores que el legislador català ha introduït en el nostre dret. I aquesta vegada, cal dir que ho ha fet amb encert, si bé es troba a faltar una regulació més completa de la situació i dels seus efectes. Amb aquesta figura, el Codi de família de Catalunya, i ara també el Codi civil, pretén potenciar els instruments de l’autonomia privada, ampliant les previsions que pot adoptar un mateix per al supòsit d’una futura incapacitació.2 Això s’aconsegueix considerant de manera positiva la facultat expressa de tota persona amb plena capacitat d’obrar per poder prendre decisions, amb el grau de detall que consideri oportú, sobre la seva futura assistència personal i la manera en la qual ha de ser administrat el seu patrimoni, cosa que facilita el trànsit progressiu de l’autonomia personal a la dependència de tercers, permet que el mateix afectat senti que governa el desenvolupament d’aquest procés, li procura un major benestar personal, redueix les seves angoixes i, a més, té un indubtable valor terapèutic. paciente puede caer en hipomanía, rechazar los alimentos y perder el control de las funciones esfinterianas sin que existan alteraciones locales. La enfermedad suele empezar al declinar la edad media de la vida, con afectación discreta de la memoria y de la conducta, y aparece con igual frecuencia en hombres que en mujeres. Los hallazgos patológicos típicos son las placas miliares en la corteza y la degeneración fibrilar en las células piramidales ganglionares. El tratamiento es tan solo paliativo, pero el mantenimiento adecuado puede retrasar la progresión de la enfermedad». 2. En tot cas, el Codi de família de Catalunya tan sols conté la regulació íntegra de les institucions de guarda incloses en l’ordenament civil català, però no preveu les causes d’incapacitació ni el procediment pel qual aquesta pot ser declarada, motiu pel qual és necessari suplir les mancances amb els preceptes del Codi civil i les normes processals oportunes.

170

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 171

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

CONCEPTE I NATURALESA JURÍDICA DE L’AUTOTUTELA D’ACORD AMB LA LLEI 9/1998 DEL PARLAMENT DE CATALUNYA, DE 15 DE JULIOL, DEL CODI DE FAMÍLIA

D’acord amb el contingut de l’apartat primer de l’article 172 CF3 i del preàmbul d’aquest mateix cos legal,4 l’autotutela es considera la solució adequada per als supòsits d’aquells subjectes que, encara amb plena capacitat d’obrar, gaudint de plenes facultats cognitives i en previsió de patir, o patint ja, una malaltia invalidant que en un termini més o menys curt obligarà a constituir una tutela, una curatela o una administració judicial, amb la declaració prèvia de la incapacitació, puguin ordenar tot el sistema tutelar per a l’atenció de la seva persona i l’administració del seu patrimoni, tasca per a la qual escolliran les persones més properes i de més confiança o n’exclouran unes altres, i puguin nomenar substituts o establir successions.5 En aquest sentit, Badosa Coll defineix el terme autotutela com «la legitimació d’un major d’edat per regular el mecanisme protector de la seva tutela, en contemplació d’una eventual incapacitació».6 En qualsevol cas, l’autotutela constitueix una declaració de voluntat unilateral, no receptícia, revocable i expressa, de manera que no és admissible una declaració tàcita en relació amb la configuració del seu organisme tutelar, i és molt menys admissible una presumpció nominativa, atès que la claredat en la seva determinació és exigible en els mateixos termes, com a mínim, que la que s’exigeix per a nomenar hereu, per la qual cosa la seva eficàcia queda en suspens fins al moment en què es declari la incapacitat. A més, i com hem esmentat anteriorment, la regulació de l’autotutela pretén potenciar i respectar el principi de l’autonomia de la voluntat que regeix el 3. Article 172.1 CF: «Qualsevol persona, en previsió d’ésser declarada incapaç, pot nomenar, en escriptura pública, les persones que vol que exerceixin algun o alguns dels càrrecs tutelars establerts per aquest Codi, i també designar-ne substituts o excloure’n determinades persones. En cas de pluralitat successiva de designacions, preval la posterior. També pot establir el funcionament, la remuneració i el contingut, en general, de la seva tutela, especialment pel que fa a la cura de la seva persona. Aquests nomenaments es poden fer tant de forma conjunta com successiva.» 4. «En aquest mateix marc del respecte de l’autonomia de la voluntat pot incardinar-se la institució de l’autotutela, segons la qual qualsevol persona amb plena capacitat d’obrar pot designar i establir les condicions del seu organisme tutelar, en previsió d’una futura declaració d’incapacitat.» 5. La realitat social en la qual ens movem actualment demostra que és difícil trobar persones disposades a acceptar aquest tipus de responsabilitats, i fins i tot trobar institucions que puguin acceptar el nombre cada cop més gran de càrrecs tutelars per als quals són proposades, per falta de mitjans econòmics i humans, i amb els quals puguin garantir la bona realització del càrrec. 6. F. BADOSA COLL, «La autotutela», a Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. II, Barcelona, J. M. Bosch, 1993, p. 903.

171

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 172

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

nostre ordenament jurídic, raó per la qual no permet que l’autoritat judicial pugui prescindir dels nomenaments efectuats per la mateixa persona interessada, tal com es deriva expressament del contingut de l’article 178 CF.7 Únicament estarà permesa la desvinculació de la decisió presa pel declarat incapaç quan prosperi la impugnació de les persones cridades per la llei per a l’exercici de la tutela o pel ministeri fiscal (art. 172.2 i 179 CF). Així, la designació efectuada pel subjecte mateix és preferent a l’apreciació que pugui fer l’autoritat judicial de les circumstàncies que qüestionin la decisió adoptada.8 De la mateixa manera, i com s’estableix en l’article 161 CF, l’anomenada autodesigna efectuada pel subjecte declarat incapaç quan gaudia de plena capacitat d’obrar, és preferent a la rehabilitació de la potestat del pare i de la mare. 3. REGULACIÓ ACTUAL: LLEI DEL PARLAMENT DE CATALUNYA 9/1998, DE 15 DE JULIOL, DEL CODI DE FAMÍLIA A Catalunya, la regulació actual de l’autotutela s’ha construït a partir de la previsió de la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i les institucions tutelars, i de la Llei 11/1996, de 29 de juliol, de modificació de la llei anterior, l’article 5.1 de la qual va introduir la facultat de qualsevol persona, entesa en el sentit de major d’edat capaç, de nomenar-se un tutor, un protutor i un curador, designar substituts de tots aquests o ordenar l’exclusió d’altres subjectes, en previsió d’una futura declaració d’incapacitat. Actualment, l’autotutela es troba regulada en el Codi de família, aprovat per la Llei del Parlament de Catalunya 9/1998, de 15 de juliol, que recull aquesta institució en la secció primera del capítol segon, «La delació voluntària», del títol VII, «La tutela i les altres institucions tutelars», i a la qual destina concretament el precepte 172 i, referint-se a la tutela diferida del pare i de la mare, el 173, ambdós articles referents a les delacions fetes per un mateix. Aquests preceptes es complementen amb altres del mateix cos legal, com ara els articles 174, 176, 177, 178, 198a, 199, 201, 226-236, aquests últims destinats a regular el consell de tutela, figura que només pot establir-se a instància de la mateixa persona tutelada o en supòsits de delació paterna, i 251 CF. 7. Article 178 CF: «Si no hi ha tutor o tutora nomenat per la mateixa persona interessada o pel pare i la mare, o si la persona designada és incapaç per a exercir el càrrec, s’excusa o n’és remoguda, correspon a l’autoritat judicial aquesta designació.» 8. A. CROSAS ARMENGOL, La delació voluntària de la tutela en el dret català, Barcelona, J. M. Bosch, 2000, p. 29.

172

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 173

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

Amb aquesta regulació, el legislador català ha pretès potenciar la intervenció de la mateixa persona en la configuració del seu organisme tutelar, com es deriva dels articles 172, 173 i 184.2 CF, sens perjudici que la constitució de la tutela sigui sempre judicial (art. 184.1 CF), de manera que es desjudicialitzin els àmbits relatius a la família i s’agilitin els tràmits per a constituir la tutela,9 i ha intentat que en l’ordenació jurídica catalana la delació judicial tingui un caràcter subsidiari i prevalgui el sistema de tutela familiar,10 així com l’autonomia de la voluntat de qui preveu la seva futura incapacitat. Però una cosa és parlar de delació i una altra, de la constitució i el desenvolupament de la tutela, ja que en aquest cas la intervenció de l’autoritat judicial serà determinant i predominant, atès que: —Intervé en el procediment d’al·legació d’excuses per part dels titulars dels càrrecs tutelars (art. 188 CF). —Pot exigir una fiança a la persona designada per a exercir la tutela o l’administració patrimonial, abans de donar-li la possessió del càrrec (art. 189.1 CF). —Intervé en la realització de l’inventari dels béns de la persona tutelada. —Intervé en la remoció dels càrrecs tutelars (art. 195 i seg. CF). —I, finalment, intervé també en el nomenament de substituts en els casos previstos en l’article 203 CF, és a dir, en els supòsits de cessació del tutor quan la tutela sigui exercida per dues persones (art. 198 CF) i de cessació del tutor o l’administrador patrimonial si s’hagués procedit a separar la tutela de la persona de l’administrador patrimonial (art. 181.2, 200 i 211 CF). Així mateix, si no s’ha previst l’existència d’un consell de tutela, l’autoritat judicial podrà, entre altres mesures, prendre les següents: —Fixar les mesures de control del funcionament de la tutela, especialment pel que fa a la gestió patrimonial (art. 193 CF). —Resoldre desacords entre els tutors amb facultats atribuïdes conjuntament o entre el tutor i la persona responsable de l’administració patrimonial, quan hagin d’actuar conjuntament (art. 201 CF). 19. S’ha de tenir en compte que l’autotutela, o autodelació de la tutela, es troba estretament vinculada amb la tutela diferida pel pare i la mare respecte als fills menors i majors d’edat incapacitats. 10. Encara que doctrinalment es parla de tutela d’autoritat i tutela de família, en l’ordenament jurídic català, com afirma E. ROCA TRIAS a Institucions del dret civil de Catalunya, vol. II, València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 135, en el Codi de família hi ha un sistema mixt de protecció. En aquest mateix sentit, vegeu J. M. LETE DEL RÍO, «Comentarios al título X del Código civil», a M. ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1998, p. 220, que entén que cap dels dos models organizatius de la tutela es presenta de manera pura, atès que existeix intervenció de la família en els sistemes de tutela d’autoritat i intervenció de l’autoritat judicial en els sistemes de tutela de família.

173

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 174

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

—Nomenar un defensor judicial en cas de conflicte d’interessos entre la persona tutelada i el tutor o l’administrador patrimonial (art. 202 CF). —Concedir les autoritzacions per a les actuacions establertes en els articles 212, 215.2 i 219 CF. —Modificar la remuneració establerta a favor del titular de la tutela o de l’administració patrimonial, si aquesta resulta excessiva o insuficient (art. 177.2 CF). En qualsevol cas, i deixant de banda l’activitat judicial en la constitució i el desenvolupament de la tutela, en detallar el contingut de la regulació de l’autotutela en la legislació catalana pretenem establir les bases necessàries per a, posteriorment, incidir en l’admissió d’aquesta figura en l’àmbit del Codi civil mitjançant l’aprovació de la Llei de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, en la qual es conté una modificació del Codi civil i de la Llei d’enjudiciament civil en la matèria que ens ocupa. Abans de començar a fer una anàlisi detallada de la institució, cal dir que el dret català no ha estat innovador en regular aquesta institució i incorporar-la al nostre dret positiu, ja que són diversos els ordenaments jurídics que donen prioritat a la voluntat que va adoptar l’incapaç quan encara gaudia de plena capacitat. El BGB alemany, que en els seus paràgrafs 1896 i següents regula la figura de l’assistència (Betreuung), preveu que per a designar l’assistent o el curador (Betreuer), que complementaran la capacitat del subjecte en l’àmbit personal i patrimonial en la mesura que disposi la resolució judicial de constitució de l’assistència, es donarà prioritat a la voluntat del presumpte incapaç, llevat que l’autoritat judicial apreciï que això és contrari als interessos del subjecte. En qualsevol cas, no serà necessari que la voluntat hagi estat expressada de manera anticipada ni formalment, com ocorre amb l’autotutela del sistema català, ja que únicament es tindrà en compte si la persona manté la capacitat natural necessària per a expressar degudament quina és la persona que considera més idònia per a la seva cura. En el sistema suís s’estableix que, quan el jutge designa un tutor, aquesta designació ha de recaure en la persona designada pel mateix incapaç, llevat que sigui desaconsellable. I, com el sistema alemany, el suís permet al presumpte incapaç promoure la seva pròpia incapacitació. També en el sistema francès es preveu un sistema en el qual regeix el principi de l’autonomia de la voluntat, atès que permet que mitjançant la «carta d’intencions» (lettre d’intention) el futur incapaç sol·liciti al jutge que nomeni una determinada persona tutor seu. I, fora d’Europa, el sistema nord-americà també es mostra favorable que regeixi el principi d’autonomia de la voluntat i, en conseqüència, a la possibilitat d’adoptar disposicions voluntàries amb contingut personal i patrimonial per al supòsit d’una futura incapacitació. 174

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 175

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

3.1.

CAPACITAT

Ens referim a quina és la capacitat que ha de tenir la persona legitimada per a ordenar eficaçment el seu sistema tutelar i quin és el fonament d’aquesta legitimació. En concret, el primer apartat de l’article 172 del Codi de família es refereix a «qualsevol persona» com el subjecte legitimat per a organitzar la seva pròpia configuració tutelar, encara que el preàmbul del Codi de família concreta més i es refereix a la persona amb plena capacitat d’obrar11 com la legitimada per a designar i establir les condicions del seu organisme tutelar en previsió d’una futura declaració d’incapacitat. Així, doncs, queden exclosos els subjectes en els quals concorri qualsevol circumstància que els provoqui una situació de pèrdua de capacitat intel·lectiva i volitiva que els impedeixi governar-se per si mateixos. Aquesta legitimació es fonamenta en el respecte del principi d’autonomia de la voluntat i, en conseqüència, en el reconeixement de la facultat de les persones de fer disposicions per si mateixes. Entenem que en el moment en què s’adopta la mesura autoprotectora, que és necessàriament previ a la declaració d’incapacitat, la capacitat pot trobar-se ja afectada per la malaltia, però aquesta capacitat ha de ser en tot cas suficient per a conèixer i voler l’abast de les disposicions que s’adoptin. Així, és necessari que la persona física presenti l’aptitud jurídica il·limitada i general d’autogovern coneguda com a capacitat d’obrar, que es fonamenta en l’aptitud extrajurídica correlativa per a governar-se per si mateixa, coneguda com a capacitat natural.12 11. Igual com E. ROCA TRIAS i Ll. PUIG I FERRIOL, Institucions, p. 30 i 31, considerem que la regla general és entendre que la plena capacitat d’obrar s’adquireix amb la majoria d’edat, ja que en arribar a aquesta edat s’extingeixen els sistemes protectors del menor que trobem arbitrats en l’ordenament jurídic, com poden ser la potestat (art. 158c CF), la tutela de menors (art. 170a i 220.1a CF) i les mesures de protecció del menor desemparat (article 16a Llei del Parlament de Catalunya 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desamparats i de l’adopció). I com que tampoc no hi ha cap precepte que ho permeti, els menors no podran regular el seu sistema tutelar. Una situació diferent trobem amb els menors emancipats, ja que, tal com assenyala oportunament A. CROSAS ARMENGOL, La delació voluntària, p. 31, «[...] tot i aquesta consideració, cal entendre que també poden efectuar disposicions relatives als càrrecs tutelars en previsió d’ésser declarats incapaços, els menors emancipats (art. 159 CD) i els que haguessin obtingut l’habilitació d’edat (art. 217.1 CF), subjectes que si bé es situen en la minoria d’edat, es regeixen pel règim propi de la majoria; s’equiparen al major d’edat en relació a l’autogovern de la persona i els seus béns (art. 159 i 217.2 CF) tot i que necessiten que la seva capacitat sigui complementada en la realització de determinants actes», entre els quals no es troba el que ara ens ocupa. 12. F. BADOSA COLL, «La personalitat civil restringida. Les seves causes, el seu estatut jurídic», a La personalitat civil: Segones Jornades Jurídiques de Lleida, Barcelona, Universitat de Barcelona, 1984, p. 2.

175

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 176

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

En tot cas, l’aptitud natural del subjecte per a entendre i voler les conseqüències dels actes que realitza, comprèn no patir determinades malalties o deficiències físiques o psíquiques, ja siguin de caràcter permanent, continuat o intermitent, ja siguin de caràcter transitori o momentani, que els impedeixin regir la seva persona i administrar els seus béns. És per això que, si no existeix encara una declaració judicial d’incapacitació, correspon al notari autoritzant de l’escriptura observar si l’atorgant gaudeix de la capacitat natural necessària per a ordenar el seu propi sistema tutelar, per tal de tenir una certesa total sobre la capacitat del subjecte, sobretot en el cas de persones d’edat avançada, i emetre un judici de capacitat concordant amb la realitat del cas, d’acord amb allò establert en els articles 665 CC i 116 CS en matèria de testament, és a dir, sol·licitar l’examen de dos facultatius que certifiquin la capacitat de qui vol atorgar l’autotutela.13 3.2.

CONTINGUT

El primer apartat de l’article 172 CF indica les disposicions que pot adoptar un subjecte per a l’ordenament de la seva tutela. Poden distingir-se les disposicions destinades a nomenar la persona o les persones14 que la persona afectada vol que exerceixin qualsevol dels càrrecs tutelars previstos per la llei, les destinades a nomenar substituts i les destinades a establir successions. Junta13. S. TORRES ESCÁMEZ, «El juicio notarial de capacidad. Su aplicación al incapacitado en régimen de curatela», a Homenaje a D. Antonio Hernández Gil, t. II, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, SA, 2001, p. 1407-1408, no està d’acord a entendre que, en cas de dubte sobre la capacitat de la persona interessada, el notari es pugui valdre dels mecanismes previstos per al testament, és a dir, el previst en l’article 665 CC, que requereix la presència de dos facultatius que reconeguin el testador i responguin de la seva capacitat. Torres Escámez sosté que «este precepto se refiere a un caso muy concreto: el del incapacitado en virtud de sentencia que pretende atorgar testamento en lo que la redacción del artículo anterior a la reforma de 1991 denominaba intervalo lúcido. Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo 19 septiembre 1998, “el juicio del notario es exclusivamente propio y personal, pues no se apoya en la colaboración de especialistas, como ocurre con el supuesto del artículo 665, que la sentencia recurrida descarta terminantemente corresponda al caso que nos ocupa”». Tot i l’opinió anterior, i el mateix autor referit ho reconeix, en la pràctica diària està molt difós el costum de cridar metges com a testimonis de l’escriptura en casos dubtosos de capacitat. I la funció d’aquests especialistes és ajudar el notari a sortir del dubte en sentit positiu. Així, doncs, si el notari, després de conèixer l’opinió del metge, segueix tenint dubtes sobre la capacitat, s’abstindrà d’autoritzar l’escriptura. 14. Es tracta tant de persones físiques com de persones jurídiques que no tenen finalitat lucrativa i es dediquen a la protecció de menors i incapacitats, tal com assenyala l’article 185 CF.

176

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 177

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

ment amb aquest concepte positiu d’autotutela, en trobem un de negatiu, ja que s’entén com el mecanisme a través del qual l’atorgant exclou expressament una o diverses persones de formar part del seu organisme tutelar per al supòsit d’una incapacitació eventual,15 i estableix aquelles disposicions que versen sobre el funcionament, la remuneració i el contingut general de la tutela, especialment pel que fa a la cura de la seva persona. Aquest precepte, com ja hem dit amb anterioritat, es complementa amb altres d’aquest mateix cos legal, a saber:16 — L’article 174 CF indica que, en el cas que s’hagin designat diversos substituts per als càrrecs tutelars, els càrrecs d’administració i la curatela, si no s’especifica l’ordre de substitució, serà preferent la persona substituta designada en el document posterior, o, si el document conté més d’una substitució, la persona designada en primer lloc. — L’article 176 CF estableix que, sens perjudici de les mesures de control establertes per l’autoritat judicial (art. 181 CF), la persona interessada a ordenar el seu organisme tutelar pot establir les mesures d’actuació tutelar i d’administració patrimonial que cregui convenients, és a dir, la persona interessada pot prescindir de l’establiment d’aquestes mesures, cas en el qual les tasques de vigilància i control correspondran al jutge. — L’article 168.1 CF estableix que les funcions tutelars s’han d’exercir de manera gratuïta, i a continuació considera l’excepció a aquesta regla general, que després reitera en els articles 172 i 177 CF: «[...] llevat dels casos en què s’estableixi expressament una remuneració.» — L’article 177 CF regula la remuneració o la contraprestació pels serveis prestats per la persona o les persones que constitueixin l’organisme tutelar, i permet que la persona tutelada l’estableixi sempre que el seu patrimoni ho permeti. Aquesta contraprestació és diferent i compatible amb el dret al reembossament de les despeses que origini l’exercici del càrrec tutelar. En tot cas, la remuneració establerta es pot modificar per decisió judicial o per acord del consell de tutela, si resulta excessiva o insuficient. En aquest punt, mereix una menció especial el fet de si les persones jurídiques que exerceixen càrrecs tutelars tenen dret o no a ser retribuïdes, ja que sembla que aquesta retribució seria contrària a la condició que han de com15. D’acord amb l’opinió manifestada per A. CROSAS ARMENGOL a La delació voluntària, p. 37 i 39, tant el nomenament com l’exclusió han de referir-se a una persona o unes persones concretes, físiques o jurídiques, i no a un gènere de persones. 16. M. A. MARTÍNEZ GARCÍA, «Apoderamientos preventivos y autotutela», a R. MARTÍNEZ DÍEZ (coord.), La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Madrid, Civitas, 2000, p. 124-134.

177

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 178

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

plir per a constituir-se en entitats tutelars prevista en l’article 185.1 CF: la falta d’ànim de lucre.17 En aquest supòsit, entenem que, igual com succeeix amb les tuteles prestades per persones físiques, les persones jurídiques no han d’exercir el càrrec de manera totalment gratuïta, ja que el que pretenen les fundacions privades amb caràcter d’entitats tutelars és que els ingressos o beneficis obtinguts no es reparteixin entre els membres que formen l’òrgan directiu, o bé entre altres persones, però la percepció d’ingressos no està prohibida, ja sigui mitjançant subvencions, ja sigui mitjançant donacions o les remuneracions atorgades per les persones tutelades, sempre que es destinin a la finalitat de l’entitat. A més, s’està prestant a la persona tutelada un servei que la beneficia, i si aquest fos ofert per una persona física, aquesta tindria dret a una remuneració, sempre en funció del patrimoni de la persona tutelada, mai en perjudici seu. —L’article 178 CF estableix que la designació del tutor o de l’administrador patrimonial correspon a l’autoritat judicial únicament si aquell no ha estat designat per la mateixa persona interessada o si la persona designada és incapaç per exercir el càrrec. —L’article 198a CF preveu la possibilitat que siguin nomenades dues persones que actuïn de manera conjunta per a l’exercici del càrrec, les quals hauran d’actuar de conformitat amb les regles establertes en els articles 199 i 201 CF. No obstant això, el precepte 199 CF estableix dues excepcions a la regla d’actuació conjunta: 1) qualsevol dels tutors pot realitzar els actes que, d’acord amb les circumstàncies, es consideri normal que siguin exercits per un sol tutor; i 2) també poden ser efectuats unilateralment els actes de necessitat urgent. —Els articles 226-236 CF regulen la figura del consell de tutela, que només pot establir-se a instàncies de la persona interessada o en els supòsits de delació paterna. —L’article 239 CF reitera la figura de l’autodelació per als supòsits en els quals la guarda s’exerceix no sota la figura de la tutela, sinó sota la de la curatela. —I, finalment, l’article 251 CF regula el Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris, en el qual han de figurar totes les autodelacions voluntàries de la tutela atorgades d’acord amb el que s’estableix en l’article 172 CF. A més de l’article 177 CF, relatiu a la possible remuneració de qui exerceixi un càrrec tutelar, la resta de disposicions personals i patrimonials que pot adop17. Contràriament a la tesi exposada aquí, A. CROSAS ARMENGOL, La delació voluntària, p. 41, sosté que «caldria considerar no retribuïble la tutela de les persones jurídiques, atès que l’establiment d’una retribució per aquest exercici seria contradictori amb la condició que han de reunir les persones jurídiques per a ésser tutores, previstes en l’art. 185.1r CF, la manca d’afany de lucre».

178

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 179

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

tar un subjecte a l’hora de constituir el seu organisme tutelar manquen d’una regulació específica, és a dir, no es detalla quin és el seu contingut concret. I això és un problema a l’hora de determinar quin és el límit del principi d’autonomia de la voluntat que regeix l’autotutela, o, el que és el mateix, el límit de la facultat de tota persona amb plena capacitat d’obrar de configurar el seu propi organisme tutelar. Aquesta situació fa que el control judicial sigui sempre necessari, en major o menor manera, com hem assenyalat al principi del punt tercer, per tal d’evitar un perjudici a l’incapacitat, ja que seria excessiu que la persona interessada pogués excloure totalment l’autoritat judicial. Amb això es resol el dubte de si dins d’aquestes àmplies facultats que se li reconeixen al subjecte plenament capaç de regular el seu propi organisme tutelar, s’inclou o no l’autorització per a realitzar els actes a què es refereixen els articles 212, 215.2 i 219 CF sense necessitat d’una autorització judicial prèvia ni del consell de família. La resposta ha de ser negativa, ja que en el primer precepte es tracten negocis patrimonials que poden comprometre greument el patrimoni de la persona, i en els altres preceptes es tracten supòsits que afecten directament la persona, com poden ser l’internament en centres d’educació especial o en altres establiments adequats i l’aplicació de tractaments mèdics especialment agressius. 3.3.

ELEMENT FORMAL

L’article 172 CF, en relació amb els articles 171b i 251.1 CF, ens indica que la manera d’ordenar l’autotutela és mitjançant una escriptura pública. Amb l’única i exclusiva inclusió de l’escriptura pública, el Codi de família descarta implícitament l’atorgament en un document privat, testament o codicil. En aquest sentit, atès que l’autotutela consisteix en una declaració de voluntat que desplegarà els seus efectes a partir de la fermesa de la sentència d’incapacitació del seu atorgant, i la designació subsegüent de l’organisme tutelar, l’escriptura pública és el mitjà adequat per a aquesta designació. I així és enfront del document privat, perquè l’actuació del notari permet garantir que la disposició, la data i l’autoria són fefaents. A més, garanteix un control més gran de la capacitat natural de l’atorgant, perquè l’assessorament notarial sembla que permet una formació i una interpretació adequades de la voluntat del disponent.18 I també és més adequat que el testament i el codicil, perquè, tal com hem dit, l’autotutela desplega els seus efectes en vida de l’atorgant i manca d’efectivitat una vegada s’obri la successió d’aquest. 18.

M. A. MARTÍNEZ GARCÍA, «Apoderamientos preventivos», p. 130-132.

179

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 180

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

3.4.

REGISTRE DE NOMENAMENTS TUTELARS NO TESTAMENTARIS

L’antecedent immediat del Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris, regulat en l’actual article 251 CF,19 és a l’article 3 de la Llei 11/1996, que va introduir la disposició addicional tercera de la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i les institucions tutelars, i va crear el Registre de Tuteles i Autotuteles,20 destinat a inscriure les delacions atorgades en ús de les facultats previstes en l’article 5 d’aquest mateix cos legal. I el desenvolupament reglamentari de l’article 3 s’ha dut a terme mitjançant el Decret 360/1996, de 12 de novembre, d’organització, funcionament i publicitat del Registre de Tuteles i Autotuteles21 de la Generalitat de Catalunya. L’objectiu d’aquest registre és que s’inscriguin les delacions de les tuteles fetes per la mateixa persona interessada (art. 251.1 CF).22 Complementant això anterior, el paràgraf segon de l’article 251 CF indica que el notari autorizant de l’escriptura pública en la qual es faci ús de les facultats establertes en l’article 172 CF, ha de dirigir un ofici al registre esmentat en el qual ha d’indicar el nom, els cognoms, el domicili i el document nacional d’identitat de la persona que ha procedit a la designació o la revocació del seu organisme tutelar; la identificació del mateix notari; el fet de l’atorgament, és a dir, si és de nomenament o d’exclusió, però sense indicar la identitat de les persones designades o excloses; el número de protocol, i el lloc i la data de l’autorització. En tot cas, la identificació del contingut de l’acte ha de quedar restringida, ja que en cap cas no pot fer-se constar en el Registre la identitat de les persones 19. Article 251 CF: «1. En el Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris s’inscriuen les delacions de les tuteles que han estat atorgades en ús de les facultats establertes per l’article 172. | 2. Per tal de poder inscriure les delacions i els efectes de la designació de tutor o tutora, els notaris que autoritzin escriptures en les quals es faci ús de les facultats establertes per l’article 172 han d’adreçar un ofici al Registre a què fa referència l’apartat 1 indicant el nom, els cognoms, el domicili i el document d’identitat de l’atorgant i el lloc i la data de l’autorització i que en aquesta data s’ha procedit a l’esmentada designació o anul·lació, però sense indicar la identitat de les persones designades. | 3. Les normes relatives a l’organització, el funcionament i la publicitat del Registre a què fa referència l’apartat 1 s’han de dictar per via reglamentària.» 20. La disposició addicional única del Codi de família va modificar la denominació d’aquest registre a la de Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris, que, segons el preàmbul d’aquest mateix cos legal, s’ajusta més a la funció que realitza aquest instrument. 21. DOGC núm. 2283, de 20 de novembre de 1996, i decret que el Codi de família ha mantingut vigent. 22. També les delacions fetes pels progenitors poden ser atorgades en una escriptura pública, d’acord amb l’article 173 CF, per la qual cosa seran inscriptibles en aquest Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris, com queda recollit en l’apartat primer de l’article 1 del Decret 360/1996.

180

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 181

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

sobre les quals ha recaigut la designació, la substitució o l’exclusió del nomenament per a l’organisme tutelar.23 Aquest precepte es complementa amb l’article 184.2 CF, en el qual s’indica que, abans de constituir la tutela i si no consta en el procediment, l’autoritat judicial ha de sol·licitar a aquest registre i al Registre d’Actes d’Última Voluntat, certificats acreditatius de l’atorgament o no de les escriptures o els testaments a què fan referència els articles 172 i 173 CF. Així mateix, ha de comunicar el resultat d’aquestes certificacions al ministeri fiscal i als altres compareixents en el procés. 4.

LA REGULACIÓ EN EL CODI CIVIL DESPRÉS DE L’ENTRADA EN VIGOR DE LA LLEI 41/2003, DE 18 DE NOVEMBRE, DE PROTECCIÓ PATRIMONIAL DE LES PERSONES AMB DISCAPACITAT

Del que s’ha dit fins ara es conclou que en l’àmbit de la legislació catalana no hi ha cap dubte a l’hora d’adoptar i aplicar la figura de l’autotutela. Fins ara, el problema era en l’àmbit del dret espanyol, ja que, si bé la figura de l’autotutela va ser motiu de debat en els treballs parlamentaris relatius a la Llei 13/1983, de 24 d’octubre, de reforma de la tutela, aquesta mateixa no va ser acceptada. Aquesta negativa no va significar el rebuig total d’aquesta figura, sinó que, atesa la seva importància, havia de ser objecte d’un estudi més detallat abans no es procedís a adoptar-la expressament.24 Aquesta circumstància ha fet 23. Article 4 del Decret 360/1996: «El Registre es farà en suport informàtic, per ordre alfabètic a partir dels cognoms de qui pot ser sotmès a l’organisme tutelar.» 24. M. A. CAMPO GÜERRI, «La autoprotección del discapacitado. Disposiciones en previsión de la propia incapacidad», Revista Jurídica del Notariado, núm. 34 (2000), p. 23-29. Com indica A. CROSAS ARMENGOL, La delació voluntària, p. 23 i 24, la falta de previsió legal d’aquesta figura no ha significat que no s’hagi intentat introduir tant en la legislació catalana com en la legislació espanyola. En efecte, en l’ordenament civil català, el precedent de la regulació de les delacions fetes per un mateix és l’article 19 del Projecte de llei de la Generalitat de Catalunya de 1934 sobre la tutela i la curatela, que establia la possibilitat del major d’edat de nomenar un tutor en un instrument públic en el cas de trobar-se en algun dels supòsits previstos en el paràgraf segon de l’article 2 del Projecte, és a dir, els supòsits de malaltia, deficiència mental o defecte orgànic, que comportessin una manca d’autoregiment i la necessitat d’ajuda permanent. Quant als orígens de l’autotutela en el dret espanyol, la voluntat de regular-la és més recent que en l’àmbit de Catalunya, si bé la seva discussió doctrinal es remunta al 1921, data en la qual Diego M. CREHUET DEL AMO (La tutela fiduciaria, Madrid, 1921) va introduir la figura de la «tutela fiduciària», per la particular confiança que mereix la persona designada pel futur incapaç. Però la paternitat del terme es deu a Eloy SÁNCHEZ TORRES, el qual, en un article publicat el 1928 a la Revista

181

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 182

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

que el punt principal de la discussió doctrinal sigui determinar si, en previsió d’una futura incapacitat, un subjecte pot deixar preestablerts, mitjançant un document públic notarial, formal, revocable i amb plens efectes arribat el moment, els organismes o les persones que han d’exercir els càrrecs i els mecanismes de vigilància i control de la seva persona i els seus béns; o bé pot excloure altres persones com a integrants de la seva guarda i custòdia, per al supòsit de la seva incapacitació eventual.25 Avui dia, mitjançant la Llei 41/2003, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, finalment s’ha optat per una solució positiva. L’article 9 d’aquesta llei, «Modificacions del Codi civil en matèria d’autotutela», modifica l’article 223 CC i introdueix la figura de l’autotutela, ja que permet que «cualquier persona, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor [...]». També es modifica el paràgraf primer de l’article 234 CC, quant a l’ordre de preferència per al nomenament de tutor, de manera que en primer lloc es troba la persona designada Crítica de Derecho Inmobiliario («Una nueva modalidad tutelar», p. 347 i 348), va dir: «La autotutela, valga este nuevo vocablo, es la manifestación práctica que más acusa la cristalización jurídica del discutido problema de los derechos sobre la propia persona.» I Lino RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, en un article publicat també a la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario el 1953 («¿Existe la posibilidad de la autotutela en nuestro derecho?», p. 351 i 352), va distingir dos tipus d’autotutela, que actualment denominem positiva i negativa: «Por todo esto, no vemos inconveniente alguno para que la designación del tutor pueda hacerse por actos intervivos, mediante lo que pudiéramos calificar como mandato tutelar, que no sería contractual, sino unilateral, porque siendo la tutela institución obligatoria y de orden público la designación se impondría sin necesidad de aceptación del llamado, salvo las causas de excusas señaladas por la ley [...]. Lo que quizá no ofrezca lugar a dudas en nuestra legislación —y este problema no se lo plantea Diego María Crehuet— es que le esté permitido al presunto incapaz formular por actos intervivos su oposición a que determinada persona desempeñe la tutela en el supuesto de su futura incapacidad.» F. BADOSA COLL, «La autotutela», a Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luís Lacruz Berdejo, vol. II, Barcelona, J. M. Bosch, 1993, p. 906, indica també una Reial ordre de 14 de març de 1924 que va considerar una hipòtesi d’autotutela, sense arribar a resoldre sobre el fons de l’assumpte. En la mateixa obra i en relació amb l’última discussió legislativa sobre l’autotutela, Badosa assenyala que no va ser fins al 1981 que en el dret espanyol es va tornar de nou al plantejament sobre l’admissió de la legitimació de la mateixa persona interessada per a nomenar-se un tutor, amb motiu de l’elaboració parlamentària de la reforma del Codi civil en matèria de tutela; l’admissió va ser rebutjada en la votació final. El 1983, en la discussió parlamentària de la llei de reforma del Codi civil en matèria de tutela presentada a l’inici de la nova legislatura, es va tornar a qüestionar l’admissió de l’autotutela a través de les esmenes presentades per diversos grups parlamentaris. Però, una vegada més, el text definitiu de reforma del Codi civil no va incloure aquesta figura. 25. M. A. MARTÍNEZ GARCÍA, «Apoderamientos preventivos», p. 125.

182

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 183

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

per la mateixa persona tutelada, en relació amb l’autotutela i amb el document públic que la crea. 4.1.

ARGUMENTS EN CONTRA DE L’ADMISSIÓ DE L’AUTOTUTELA EN EL CODI CIVIL

Van ser diversos els arguments que, en el seu moment, no van admetre la introducció de la figura de l’autotutela en la regulació del Codi civil. Aquests arguments tenien l’origen en la concepció errònia de l’autotutela que es va tenir en compte en les discussions parlamentàries relatives a la Llei 13/1983, de 24 d’octubre, de reforma de la tutela, i van impedir la regulació expressa de l’autotutela en el codi civil actual. En aquestes discussions parlamentàries del 1983 es va partir de la desafortunada idea que qui designa el seu propi tutor ja és un presumpte incapaç i que amb això aquest pretén promoure la seva pròpia incapacitació de manera voluntària. Però, en realitat, ens hem de situar en un moment de plena capacitat del subjecte, en la mesura que la incapacitació voluntària només és factible en el sentit que el mateix subjecte, en un interval lúcid,26 es dirigeix al ministeri fiscal a fi d’assabentar-lo de la situació en què es troba i de les necessitats que creu que té.27 És més, en el moment de l’atorgament de l’escriptura pública d’autotutela, 26. Cal fer un petit incís en relació amb els intervals lúcids i la seva incidència en els diversos tipus de demència que a vegades pateixen les persones grans. En aquest sentit, aquestes demències o malalties degeneratives —tant físicament com psíquicament— es caracteritzen per passar d’una capacitat inicial plena a una alienació plena, passant per períodes de disminució moderada o lleu, però conservant les facultats mentals i barrejant els estats de demència amb intervals més o menys freqüents de lucidesa, que són els que aquí ens ocupen. Les fases de normalitat psíquica d’aquestes malalties constitueixen manifestacions de la capacitat natural del subjecte per disposició expressa de la Llei, ja sigui utilitzant el mecanisme disposat especialment en els articles 665 CC i 116 Llei 40/1991, de 30 de desembre, Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, ja sigui demostrant a través dels mitjans ordinaris i a posteriori que el subjecte tenia la capacitat natural suficient en el moment de l’atorgament. 27. En aquest sentit, vegeu A. ROMERO CANDAU, «Posibilidades de autoprevisión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad», Academia Sevillana del Notariado, t. VIII, p. 457: «Los amplios términos del artículo 204 del CC no excluyen al presunto incapaz para que él mismo se dirija al Ministerio Fiscal promoviendo su incapacitación. Y así se consideró, además, en la tramitación parlamentaria de la Ley de 24 de octubre de 1983, de reforma del Código Civil en materia de tutela, donde se rechazaron las enmiendas presentadas en este sentido al estimarse superfluas a la vista del artículo 204 del CC. Lo que sucede es que la incapacitación sólo procede cuando la persona ya ha perdido la facultad de autogobierno, no cuando la va a perder —o no— en el futuro. En consecuencia, la incapacitación voluntaria sólo sería factible en la medida en que se dirigiera el afec-

183

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 184

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

la causa de la incapacitat és només un esdeveniment hipotètic que pot ser cert en un futur més o menys proper i que s’integra en el negoci de l’autotutela només com una condició suspensiva, juntament amb una declaració d’incapacitació; és a dir, tindrà efectes, o bé una vegada s’hagi constituït l’expedient de tutela oportú, o bé un cop sigui ferma la sentència d’incapacitació, en la qual, tal com s’estableix en l’apartat segon de l’article 760 LEC, es pot nomenar la persona o les persones que han d’assistir o de representar l’incapaç, o vetllar per ell. I, juntament amb aquesta idea que qui designa el seu propi tutor ha de ser un presumpte incapaç, trobem la concepció que, atesa aquesta condició d’incapaç natural, es tracta d’una persona amb un alt risc que la seva voluntat sigui captable per terceres persones interessades i, en conseqüència, impossibilitada per a organitzar el seu propi sistema tutelar. Però aquesta possibilitat de captar la voluntat és un problema que afecta tot negoci jurídic, i és impossible descartar la realització futura de negocis jurídics pel fet que es puguin sofrir vicis del consentiment. Amb aquests arguments es va impedir la regulació expressa de l’autotutela en el Codi civil espanyol, situació que es va veure reforçada per la circumstància que la reforma de 1983 va accentuar el caràcter imperatiu dels preceptes d’aquest cos legal, ja que va limitar l’autonomia privada i la possibilitat d’estendre les seves normes per la via analògica, i va subratllar la intervenció de l’autoritat judicial i, des del 1987, la intervenció governativa encarnada en el ministeri fiscal.28 En altres paraules, aquesta actitud contrària a l’admissió de l’autotutela considerava que la regulació en matèria de capacitat era una qüestió d’ordre pútado al Ministerio Fiscal en uno de sus intervalos lúcidos haciéndole saber su mal y sus necesidades. Pero partimos de una persona inicialmente sana y capaz, y sobre ella es indudable que no cabe una incapacitación de futuro.» Recordem que, amb l’entrada en vigor de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil, es va derogar l’article 204 CC, el contingut del qual troben actualment en l’article 757.3. L’article 14 de la Llei de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat modifica l’apartat 1 de l’article 757 LEC, el qual passa a tenir la redacció següent: «La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, o los hermanos del presunto incapaz.» Així, doncs, ja no és el ministeri fiscal qui, a instàncies del presumpte incapaç, ha d’iniciar els tràmits d’incapacitació, sinó la mateixa persona principalment interessada. 28. Ens referim a la Llei 21/1987, d’11 de novembre, per la qual es van modificar determinats articles del Codi civil i de la Llei d’enjudiciament civil en matèria d’adopció, per la qual es van modificar diversos preceptes del Codi civil en matèria de tutela, com ara l’article 232, que estableix que «la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado», o l’article 321, que diu que «también podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicite», entre d’altres.

184

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 185

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

blic, com demostraven la impossibilitat de renúncia, aplanament i transacció en els procediments d’incapacitació, el control judicial durant l’exercici de la tutela i el procediment de constitució d’aquesta. En conseqüència, considerava que l’autoregulació de l’autotutela que es preveia, abans de la nova redacció donada per la Llei 41/2003, en els articles 223, 224, 225, 226 i 245 CC, que faculten els progenitors a l’hora de proposar per al càrrec de tutor dels seus fills la persona que considerin més adequada, era una excepció, de manera que, en conseqüència, no era possible l’aplicació analògica d’aquests articles als supòsits d’autodelació voluntària de la tutela efectuada per la mateixa persona interessada.29 A més, quan els articles 223, 224, 225, 226 i 245 CC atribueixen als pares la facultat de proposar per al càrrec de tutor dels seus fills la persona que creguin convenient, és perquè, com que són els seus representants legals en el moment mateix de la designació tutelar, estan en millors condicions de conèixer qui pot atendre i cuidar els seus fills atesa la necessitat present i futura d’aquests,30 que no pas els mateixos presumptes incapaços que pretenen ordenar el seu propi organisme tutelar, ja que aquests no poden conèixer amb absoluta certesa qui podrà atendre’ls adequadament en el moment en què estiguin impossibilitats, especialment si l’arribada d’aquesta incapacitació es prolonga llargament en el temps.31 Segons aquest criteri, la situació de l’autotutela en el nostre codi civil era també clara, ja que l’enumeració de l’article 234 CC, relativa als subjectes preferits per a ostentar el càrrec tutelar, en cap cas no es referia a la persona designada pel mateix presumpte incapaç.32 4.2. ARGUMENTS A FAVOR DE L’ADMISSIÓ DE L’AUTOTUTELA EN EL CODI CIVIL Malgrat el silenci normatiu del Codi civil en matèria d’autotutela positiva i negativa, eren diversos els autors partidaris de l’admissió d’aquesta institució en el dret civil comú. 29. M. A. CAMPO GÜERRI, «La autoprotección», p. 24 i 25. 30. Les disposicions atorgades pels progenitors vinculen l’autoritat judicial en el moment de constituir la tutela, llevat que el benefici de la incapacitat exigeixi una altra cosa o que aquestes disposicions efectuades separadament pel pare i la mare siguin incompatibles, cas en el qual es farà mitjançant una decisió motivada (art. 224 i 225 CC). 31. A. ROMERO CANDAU, «Posibilidades de autoprevisión», p. 458-460. 32. M. A. MARTÍNEZ GARCÍA, «Apoderamientos preventivos», p. 133. L’article 9 de la Llei de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat introdueix una modificació en el paràgraf primer de l’article 234 CC, ja que introdueix com a persona preferent a l’hora de nomenar un tutor la persona designada per la mateixa persona tutelada, d’acord amb allò establert en un document públic previ per mitjà del qual s’autoritza l’autotutela.

185

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 186

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

Un primer argument es fonamentava en el principi d’autonomia de la voluntat, que, com ja hem dit, és el principi que regeix la regulació de l’autotutela en el Codi de família de Catalunya; i, en segon lloc, aquest argument es fonamentava en l’actitud que «hi ha algú que pot tenir major interès en la bona assistència i cura d’un incapaç que els seus pares, i aquest algú és el propi incapaç». 33 Tal com defensava Badosa, aquesta institució havia de ser admesa en el dret espanyol, ja que la legitimació de la mateixa persona interessada es troba en l’autoregiment de tot subjecte major d’edat que gaudeix de plena capacitat d’obrar, o, el que és el mateix, en el principi d’autonomia de la voluntat que recull l’article 10.1 CE i que té base legal en l’article 323 CC, ja que es tractava d’estendre cap al futur, preveient la possible incapacitació, la legitimació de tota persona capaç per a regir la seva persona i administrar els seus béns lliurement, o, el que és el mateix, projectar la legitimació «actual» a una situació «futura» i instrumentar l’acollida d’aquesta a partir del nomenament judicial d’un tutor.34 Aquest argument, si bé és cert que ens trobem davant d’una matèria d’ordre públic i que la reforma del Codi civil duta a terme el 1983 va accentuar el caràcter imperatiu dels seus preceptes, atès que va limitar el principi d’autonomia de la voluntat i la possibilitat d’estendre les seves normes per la via analògica, no significa que l’analogia d’aquests supòsits amb la facultat dels pares d’ordenar la tutela dels seus fills infringeixi aquestes característiques, ja que qui designarà el tutor i ordenarà les altres disposicions serà l’autoritat judicial competent, mentre que l’autodesignació o l’exclusió d’una determinada persona efectuada pel mateix subjecte major d’edat, en previsió de la seva futura incapacitat, serà presa en consideració per l’autoritat judicial únicament com un criteri més.35 33. R. ZAPATERO GONZÁLEZ, «Antecedentes y trámite parlamentario de la Ley 13/1983», Revista de Legislación y Jurisprudencia, núm. 259 (1985), p. 75. 34. F. BADOSA COLL, «La autotutela», a Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. II, Barcelona, J. M. Bosch, 1993, p. 922 i seg. 35. M. A. CAMPO GÜERRI, «La autoprotección», p. 24 i seg. En aquest mateix sentit es pronuncia A. VENTOSA ESCRIBANO a La reforma de la tutela, Madrid, Colex, 1985, que considera que, atesa l’amplitud d’atribucions que el nostre ordenament jurídic dóna a l’autoritat judicial, és possible que aquesta pugui tenir en consideració els desitjos del presumpte incapacitat i doni eficàcia al nomenament d’un tutor o a l’exclusió d’una determinada persona efectuats pel mateix subjecte major d’edat capaç, en previsió de la seva futura incapacitat. I a la pàgina 52 de la mateixa obra diu que «lo que queremos decir es que si llega a conocimiento del Juez que uno mismo ha realizado disposiciones sobre su autotutela ello no significará que tales previsiones vinculen al Juez (como en principio señala el art. 224 CC), pero creemos que la autoridad judicial puede perfectamente tomar en consideración tal deseo del incapaz y pensamos que será un dato importante para realizar el nombramiento de tutor».

186

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 187

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

A més, atès el caràcter general que avui dia es dóna a les causes d’incapacitació previstes en l’article 200 CC, a diferència de la situació anterior a la reforma de la tutela, és més fàcil admetre que qualsevol persona, fins i tot la mateixa persona interessada, pot preveure la seva situació i instar el procediment oportú (art. 757.3 LEC).36 És més, tal com indica Zapatero González, la situació normativa de l’autotutela en el nostre codi civil era conseqüència de qüestions de política legislativa, i no d’un rebuig radical d’aquesta institució. De manera que, si el seu abast era positiu, aquesta situació només es podia arribar a entendre per mitjà del que es disposava en l’últim paràgraf de l’article 234 CC,37 és a dir, davant d’un document públic notarial de la presumpta persona incapacitada en el qual es proposés una determinada persona per a un càrrec tutelar si fos necessària la constitució de la tutela, proposta efectuada quan el declarant era plenament capaç; el jutge hauria de tenir-ho en compte i hauria d’estimar si el benefici de la incapacitat exigeix o no que aquesta persona sigui cridada amb preferència a les previstes en l’article 234 CC. Aquest precepte es complementava amb el que s’estableix en l’article 235 CC, que reitera l’àmplia llibertat de l’autoritat judicial en el nomenament del càrrec de tutor, en el sentit que entén que, si no hi ha les persones esmentades en l’article 234 CC i atenent de nou el benefici de la persona tutelada, pot designar mitjançant una resolució motivada la persona que, per les seves relacions amb l’incapaç, sigui més idònia.38 En matèria d’autotutela negativa, ens remetíem a l’aplicació analògica de l’article 245 CC, que faculta els pares per a excloure determinades persones dels càrrecs tutelars, i a l’apartat segon de l’article 244 del mateix cos legal, que considera inhàbils les persones que tinguin una enemistat manifesta amb l’incapaç, per la qual cosa el document en el qual el subjecte exclogui una persona determinada ha de ser tingut també en compte per l’autoritat judicial en benefici del presumpte incapaç, que és el principi rector de la seva actuació.39 36. M. A. MARTÍNEZ GARCÍA, «Apoderamientos preventivos», p. 124 i seg. 37. El document públic atorgat pel presumpte incapaç haurà de tenir-se en compte per l’autoritat judicial si arriba al seu coneixement, ja que, en no regular-se en el Codi civil, tampoc no s’estableix un sistema mínim de publicitat, a diferència del que passa en la legislació catalana amb el Registre de Nomenaments Tutelars no Testamentaris. 38. En aquest sentit, vegeu R. ZAPATERO GONZÁLEZ, «Antecedentes y trámite», p. 72 i seg. I també P. A. ROMERO CANDAU, «Posibilidad de autoprevisión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad», Academia Sevillana del Notariado, t. VIII, p. 460-461. 39. En aquest mateix sentit es va pronunciar L. RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, «¿Existe la posibilidad [...]?», p. 352, que considerava admissible que el presumpte incapaç pogués formular la seva oposició que determinades persones accedissin al càrrec tutelar en el supòsit que fos declarat incapaç en un futur. I, això, sense forçar cap precepte de la nostra legislació, ja que constitueix

187

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 188

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

Però, en ambdós supòsits, en l’autotutela positiva i l’autotutela negativa, no es tractava d’una disposició vinculant per al jutge, a diferència del que s’estableix en els articles 172, 173 i 178 del Codi de família de Catalunya, dels quals es dedueix una conclusió totalment contrària. En qualsevol cas, arribem a la mateixa finalitat a la qual arribem amb l’autotutela quan, una vegada iniciat el procediment d’incapacitació, es realitza l’exploració judicial i la persona afectada manté la capacitat natural suficient per a manifestar les seves preferències sobre la persona que considera més idònia per a encarregar-se de la seva atenció. El jutge ha de prendre en consideració l’expressió d’aquests desitjos, llevat que es vegi clarament que són contraris als interessos de la persona afectada.40 De tot el que s’ha dit es conclou que l’autotutela tenia cabuda en el nostre codi civil, i així s’ha deixat clar en la Llei 41/2003, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, que, com ja hem dit, ha introduït la modificació dels articles 223 i 234 CC en matèria d’autotutela i en l’ordre de preferència per al nomenament de tutor. 4.3.

CONTINGUT

Amb l’aprovació de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, s’han establert diverses modificacions de la legislació vigent, entre les quals hem de destacar la introducció de la regulació de l’autotutela, és a dir, la possibilitat que tota persona capaç d’obrar adopti les disposicions que cregui més convenients en previsió d’una futura incapacitació. I, tal com s’estableix en l’exposició de motius de la llei esmentada, la base de la regulació actual és directament la facultat que ja tenien els progenitors d’adoptar les mesures que consideressin més adequades respecte de la persona i els béns dels seus fills menors o incapacitats. l’exercici d’una facultat potestativa per part de la persona individual, cosa que no es contradiu amb el caràcter social de la institució tutelar, que té com a finalitat principal la protecció de la persona i els interessos de l’incapaç. 40. Aquesta mateixa postura és argumentada per C. ROGEL VIDE, Comentarios del Código civil, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 702-704, el qual reforça aquesta tesi mitjançant l’obligació que imposa l’article 231 CC d’escoltar sempre el presumpte incapaç major de dotze anys a l’hora de constituir la tutela. En l’actual article 759.2 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil, també s’indica que «cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno».

188

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 189

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

L’autotutela es regula amb la introducció de canvis mínims en la normativa ja existent en el Codi civil, canvis que consisteixen bàsicament a habilitar les persones amb plena capacitat per a adoptar les disposicions que considerin oportunes en previsió de la seva pròpia incapacitació, i això es fa en el mateix precepte que regula les facultats parentals, és a dir, l’article 223 CC, respecte de la tutela, i a alterar l’ordre de delació de la tutela, article 234 CC, canvi amb el qual es prefereix com a tutor la persona designada per la mateixa persona tutelada, sens perjudici de la facultat del jutge d’alterar aquest ordre de delació quan així convingui a l’interès de l’incapaç i sempre que hagin sobrevingut circumstàncies que ja van ser apreciades en efectuar la designació. Alhora, hem d’admetre l’aplicació analògica de la resta dels preceptes que faculten els progenitors per a nomenar el tutor dels seus fills en els supòsits de l’autotutela, especialment la de l’article 245 CC. L’aplicació d’aquests preceptes ha de permetre al subjecte no solament nomenar el seu tutor, excloure determinades persones del càrrec esmentat i fer diversos nomenaments a fi que les persones nomenades se substitueixin les unes a les altres, sinó també establir òrgans de fiscalització de la tutela, establir les persones que han d’integrar aquests òrgans i ordenar qualsevol altre tipus de disposició sobre la seva persona o els seus béns. També podrà designar diversos tutors perquè exerceixin conjuntament el càrrec tutelar (art. 236.4 CC).41 En conseqüència, el contingut d’aquests articles és similar al de l’article 172 CF. Però, en línies generals i com passa en el Codi de família de Catalunya, no es regula de manera explícita quin és el contingut de les disposicions esmentades, és a dir, no s’estableix quines disposicions es poden adoptar i quines no dins del contingut assenyalat en l’article 223 CC. I això és un problema a l’hora de determinar el límit al principi d’autonomia de la voluntat dels subjectes.42 41. Hi ha altres disposicions que són d’aplicació a les disposicions realitzades pels pares sobre la persona i els béns dels seus fills en relació amb la designació de l’organisme tutelar. Així, trobem: la facultat dels pares de perdonar la causa d’inhabilitat del tutor derivada d’una condemna privativa de llibertat o derivada del conflicte d’interessos amb el menor i incapacitat, si fos coneguda per aquests en el moment de fer la designació, excepte que el jutge estimi una altra cosa (art. 246 CC); la fixació de la retribució del tutor (art. 274 CC); la facultat que els pares permetin que el tutor faci seus els fruits dels béns de la persona tutelada a canvi de prestar-li aliments (art. 275 CC). La qüestió que ens plantegem és si tots aquests preceptes són d’aplicació als supòsits d’autotutela, i creiem que no hi ha cap dificultat per a aplicar-los per analogia, tal com s’ha fet en els preceptes ja referits. 42. Com indica A. VENTOSO ESCRIBANO, La reforma de la tutela, Madrid, Colex, 1985, p. 57-59, els pares no poden excloure totalment l’autoritat judicial: «Naturalmente las disposiciones adoptadas por los padres no siempre se cumplirán tal cual estaban pensadas por ellos, pues hay que tener presente el art. 224 C.C: “las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso

189

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 190

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

4.4.

FORMA I PUBLICITAT

La nova redacció donada a l’article 223 CC indica que, igual que en el Codi de família de Catalunya, la manera d’ordenar l’autotutela és mitjançant una escriptura pública. D’aquesta manera, igual que en la legislació catalana, amb l’única i exclusiva inclusió de l’escriptura pública, el Codi civil descarta implícitament l’atorgament en un document privat, testament o codicil, per les mateixes causes esmentades anteriorment per al Codi de família.43 En qualsevol cas, tot i admetre l’eficàcia de l’escriptura pública com a mitjà per a ordenar l’autotutela per les garanties que ofereix, el principal problema que plantejava l’escriptura pública en l’àmbit del dret espanyol era el de la publicitat, ja que no existia un registre similar al català, perquè semblava inapropiat recórrer al Registre Civil quan es tractava de disposicions l’eficàcia de les quals depenia d’una hipotètica circumstància futura. Però, tot i aquesta situació, la redacció actual de l’article 223 CC estableix que el notari autorizant de l’escriptura pública en la qual es faci ús de les facultats establertes en aquest mateix article, ha de dirigir un ofici al Registre Civil per a fer-lo constar en la partida de naixement de la persona interessada.44 5.

CONCLUSIONS

L’autotutela s’erigeix en una de les institucions jurídiques necessàries per a regular certes situacions de fet que no són més que una conseqüència de la situació social en la qual ens trobem. És clara la necessitat que existeix actualment que cada persona pugui regir en certa manera el seu futur, i, en concret, aquelo hará mediante decisión motivada.” En base a este artículo creemos que, en principio, no hay que poner trabas a la actuación de la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de que las disposiciones adoptadas por los padres puedan ser aceptadas o puedan ser cambiadas por el Juez; lo que sucede es que creemos muy difícil que éste vaya, o incluso pueda por lo antes dicho, aceptar una organización de la tutela sin intervención alguna de la autoridad judicial.» 43. Autors com Rivas Martínez i Romero Candau defensen el testament també com a mitjà hàbil per a establir l’autotutela, si bé nosaltres creiem que és difícil, per inaplicació material, que en una disposició mortis causa es regulin institucions o situacions per a la vida. 44. M. A. MARTÍNEZ GARCÍA, «Apoderamientos preventivos», p. 126-128. La Llei de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, en la modificació que inclou de l’article 223 CC, estableix que l’autotutela s’ha de fer en un document públic notarial que ha de ser comunicat d’ofici al Registre Civil pel notari autoritzant, per a la seva indicació en la inscripció de naixement de la persona interessada.

190

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 191

L’AUTODELACIÓ VOLUNTÀRIA DE LA TUTELA: L’AUTOTUTELA

lles situacions que la situïn en una posició de dependència respecte a terceres persones. En aquest sentit, l’admissibilitat de l’autotutela en el dret català queda fora de dubte per la seva regulació expressa, conseqüència d’una forta defensa del principi d’autonomia de la voluntat. El Codi de família de Catalunya, en el seu preàmbul, assenyala el respecte al principi esmentat en parlar d’aquesta institució, i l’article 161 del mateix codi estableix la preferència d’aquest principi i, en conseqüència, la de l’autodesignació efectuada pel subjecte declarat incapaç quan encara gaudia de plena capacitat d’obrar, en relació amb la rehabilitació del pare i de la mare. No obstant això, ja hem observat que el dret català no ha estat innovador en regular aquesta institució i incorporar-la al nostre dret positiu, ja que són diversos els ordenaments jurídics que donen prioritat a la voluntat del presumpte incapaç quan encara gaudia de plena capacitat. És aquesta la idea que ha il·luminat l’admissió i la regulació de la institució en el nostre dret. Així, amb o sense intervenció judicial en algun moment del procediment, el nostre sistema es mostra favorable que regeixi el principi d’autonomia de la voluntat i, en conseqüència, a la possibilitat d’adoptar disposicions voluntàries amb contingut personal i patrimonial per al supòsit d’una futura incapacitació. Atesa la situació actual en la pràctica comparada, es conclou que la pressió social existent a causa principalment de l’augment de la perspectiva de vida fa necessari potenciar el principi d’autonomia de la voluntat per tal de donar més eficàcia a les previsions que pugui fer un subjecte quan, mentre sigui plenament capaç, reguli la seva futura incapacitació de la manera més àmpliament possible. Això facilitarà el trànsit de l’autonomia personal a la dependència de tercers i ajudarà, en conseqüència, la mateixa persona afectada. Aquesta idea és la que també ha inspirat el legislador estatal en la regulació de l’autotutela per mitjà de la Llei 41/2003, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat, que ha significat l’admissibilitat expressa de l’autotutela en el dret civil estatal. 6.

BIBLIOGRAFIA

BADOSA COLL, F. «La autotutela». A: Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo. Vol. II. Barcelona: J. M. Bosch, 1993. — «La personalitat civil restringida. Les seves causes, el seu estatut jurídic». A: La personalitat civil: Segones Jornades Jurídiques de Lleida. Barcelona: Universitat de Barcelona, 1984. 191

06 Jose Domingo 13/12/04 08:50 Página 192

JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET I AURORA PADILLA MARCHAL

CAMPO GÜERRI, M. A. «La autoprotección del discapacitado. Disposiciones en previsión de la propia incapacidad». Revista Jurídica del Notariado, núm. 34 (2000). CREHUET DEL AMO, D. M. La tutela fiduciaria. Madrid, 1921. CROSAS ARMENGOL, A. La delació voluntaria de la tutela en el dret català. Barcelona: J. M. Bosch, 2000. LETE DEL RÍO, J. M. «Comentarios al título X del Código civil». A: ALBALADEJO, M. (dir.). Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1998. MARTÍNEZ GARCÍA, M. A. «Apoderamientos preventivos y autotutela». A: MARTÍNEZ DÍEZ, R. (coord.). La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Madrid: Civitas, 2000. ROCA TRÍAS, E.; PUIG I FERRIOL, Ll. Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. II. València: Tirant lo Blanch, 1998. RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L. «¿Existe la posibilidad de la autotutela en nuestro derecho?». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (1953). ROMERO CANDAU, A. «Posibilidades de autoprevisión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad». Academia Sevillana del Notariado. Tom VIII. SÁNCHEZ TORRES, E. «Una nueva modalidad tutelar». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (1928). TORRES ESCÁMEZ, S. «El juicio notarial de capacidad. Su aplicación en régimen de curatela». A: Homenaje a D. Antonio Hernández Gil. Tom II. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001. VENTOSO ESCRIBANO, A. La reforma de la tutela. Madrid: Colex, 1985. ZAPATERO GONZÁLEZ, R. «Antecedentes y trámite parlamentario de la Ley 13/1983». Revista de Legislación y Jurisprudencia, núm. 259 (1985).

192

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 193

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ. POSSIBILITATS CONSTITUCIONALS DE DESENVOLUPAMENT1 Jordi Nieva Fenoll Professor titular de dret processal Universitat de Barcelona

INTRODUCCIÓ

Havien passat molts anys des que l’últim legislador català va crear la seva darrera norma jurídica processal. El darrer legislador català que va emetre normes processals abans de la Constitució de 1978 va ser el Parlament Català de la II República, en el breu temps en què va existir. Abans d’aquest període històric, s’ha de recordar que, des del Decret de Nova Planta de 1716,2 el poder legislatiu català es va suprimir globalment, és a dir, per a la legislació processal i per a qualsevol altra legislació.3 El capítol 41 del Decret semblava respectuós amb l’ordenament català, ja que deia literalment que «en todo lo demás que no esté previsto en los capítulos precedentes de este decreto, se observen las constituciones que antes había en Cataluña; entendiéndose, que son de nuevo establecidas por este decreto, y que tienen la misma fuerza y vigor que lo individual 1. Una primera versió d’aquest treball va ser guardonada amb el Premi Justifòrum (edició de l’any 2003) que concedeix el Centre d’Estudis Jurídics i de Formació especialitzada del Departament de Justícia i Interior de la Generalitat de Catalunya (primer premi, modalitat B [L’Administració de justícia i el dret propi de Catalunya]). Resolució JUI/2783/2003, de 4 de setembre, DOGC núm. 3972, de 22 de setembre de 2003. 2. El Decret de Nova Planta té data per a Catalunya de 9 d’octubre de 1715, però la Real Cédula mitjançant la qual es va comunicar és de 16 de gener de 1716. 3. És obligatòria la lectura detallada, sobre aquesta matèria, de Ferran BADOSA COLL, «El canvi de règim arran del “Decreto de Nueva Planta”», a Ferran BADOSA COLL, Compendi de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 1999, p. 17 i seg., esp. p. 24 i 25.

193 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 193-229

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 194

JORDI NIEVA FENOLL

mandado en él». Nogensmenys, cal tenir present que pràcticament tot el Decret de Nova Planta es va dedicar a reformar l’organització jurisdiccional4 i diverses matèries processals, com indica el seu propi nom. En aquestes condicions, limitant la qüestió a la jurisdicció contenciosa, tot i que, de fet, restava en vigor el dret català, potser només van quedar pràcticament íntegres5 el procediment civil de primera instància i l’execució, i, en certa manera, el dret probatori català en el procés penal.6 La resta de matèries es veuen afectades decisivament d’una manera o altra per diversos punts del Decret.7 I, a més, un cop dit això, s’ha de recordar que el rei s’havia assegurat el monopoli de la creació del dret sense les influències de les antigues corts, suprimides per les noves institucions proclamades en el Decret.8 La manca de fonts 4. Álvaro Gómez Becerra, ministre de Justícia entre el 29 de setembre de 1835 i el 15 de maig de 1836, ho expressava amb les paraules següents, que han quedat recollides en una «memoria» privada escrita el 1836, que va ser trobada després de la seva mort (1855) i va ser publicada a la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (RGLJ) núm. 48 (1876), p. 117: «En la Corona de Aragon desaparecieron los Tribunales antiguos y se establecieron las Audiencias de Zaragoza, Barcelona y Valencia bajo el principio del derecho de conquista, por consecuencia de la guerra de sucesion á principios del siglo XVIII.» 5. Decret de Nova Planta, cap. 6: «Y porque puede la malicia de los litigantes procurar la dilación de los pleytos; mando, que los términos de prueba y otros puedan limitarse o ceñirse, según cada una de las Salas juzgare ser justo; porque su fin ha de ser evitar calumnias, y administrar justicia con la mayor brevedad y satisfacción de las partes.» 6. Decret de Nova Planta, cap. 27: «Se impondrán las penas y se estimarán las probanzas, según las constituciones y práctica que había antes en Cataluña; y si sobre esto ocurriere a la Sala criminal alguna cosa que necesite de reformación, se me consultará: se proseguirán las causas contra reos ausentes, y si sobre el modo de substanciarlas y execución de las penas tuviere algún reparo la Sala, se consultará.» 7. El Decret, com dic, afecta amb vocació reformadora les matèries processals més variades. Prescindint ara de les qüestions més directament orgàniques, cap. 2: repartiment; cap. 3: recursos; cap. 4, 5 i 14: llengua oficial i horari d’audiència i de diligenciament; cap. 6: duració dels períodes probatoris i dilacions indegudes; cap. 7: taxes processals; cap. 11: dies hàbils; cap. 12: deliberació i votació de sentències; cap. 15 i 27: incoació del procediment, mesures cautelars, períodes probatoris i manteniment del dret català sobre la pràctica de la prova i la imposició de penes, procediment contra reus absents i principi d’igualtat, tot en el procés penal; cap. 17: recursos, efecte suspensiu i execució de sentències en el procés penal; cap. 18 i 21: competència dels jutges penals; cap. 36: manteniment del canceller de competències i recursos en matèria eclesiàstica. Totes aquestes dades, que permeten afirmar la vigència, tot i que limitada, del dret processal català anterior al Decret de Nova Planta, són confirmades per Pedro Nolasco VIVES Y CEBRIÁ, Traducción al castellano de los Usages y demás derechos de Cataluña que no están derogados ó no son notoriamente inútiles, Barcelona, Imprenta de J. Verdaguer, 1832; al procés penal, en canvi, només hi dedica una atenció marginal, que contrasta amb la profusió de matèries de dret processal civil que estudia. 8. Vegeu, sobre això, Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, La creación del derecho: Una historia del derecho español, Barcelona, Gráficas Sigro, 1987, p. 729; Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Manual de

194

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 195

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

pròpies de creació del dret català va fer que aquest s’anés fossilitzant de mica en mica i quedés cada vegada més influenciat pel dret que el rei emetia per a tot l’Estat, sense distincions territorials. Finalment, al cap de poc més de cent anys, el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia, de 26 de setembre de 1835,9 en l’article 410 va donar el cop de gràcia a la legislació processal autòctona i va suprimir-la sense més ni més.11 Des d’aleshores fins després de 1978 —llevat del parèntesi esmentat de la Segona República—,12 a Catalunya no es va

historia del derecho español, Madrid, Tecnos, 1986, p. 375. Vegeu, a més, el punt 37 del Decret: «Todos los demás oficios que había antes en el Principado, temporales, perpetuos, y todos los comunes, no expresados en este mi Real Decreto, quedan suprimidos y extinctos; y lo que a ellos estaba encomendado, si fuere perteneciente a Justicia o Gobierno, correrá en adelante a cargo de la Audiencia; y si fuere perteneciente a Rentas y Hacienda, ha de quedar a cargo del Intendente, u de persona o personas que yo diputase para ello.» 9. Edició compilada per Josef Maria de NIEVA, Decretos de la Reina nuestra Señora Doña Isabel II, dados en su Real Nombre por su Augusta Madre la Reina Gobernadora, vol. XX, Madrid, Imprenta Real, 1836 [també coneguda com «Colección de Decretos»]. També es pot trobar a D. F. S. (Francisco Santpons), Nuevo manual de práctica forense, 2a ed., Barcelona, Imprenta de F. Vallés, 1835, p. 95 i seg. L’autor del Reglamento va ser José María Calatrava Peinado. Vegeu MINISTERIO DE JUSTICIA, COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN (amb la col·laboració de Juan Francisco Lasso Gaite), Crónica de la codificación española, tom III, Madrid, 1970, p. 74, nota 2. 10. «En la sustanciación de los negocios civiles y criminales, deberán también todos los jueces, bajo su responsabilidad, observar y hacer que se observen con toda exactitud los sencillos trámites y demás disposiciones que las leyes recopiladas prescriben para cada instancia, según la clase del juicio ó del recurso, sin dar lugar á que por su inobservancia se prolonguen y compliquen los procedimientos ó se causen indebidos gastos á las partes; sobre lo cual en adelante no podrá servir de escusa á los jueces ninguna práctica contraria á ley.» Quan l’article parla de les «leyes recopiladas», s’està referint a l’última recopilació, és a dir, la Novísima Recopilación de las Leyes de España. Vegeu, també, l’article 48. De fet, s’estava complint tot el que havia previst la Constitució de 1812 en l’article 244, que disposava: «Las leyes señalarán el órden y las formalidades del proceso, que serán uniformes en todos los tribunales, y ni las Cortes ni el Rey podrán dispensarlas.» Així ho confirma Pedro GÓMEZ DE LA SERNA, «Estado de la Codificación al terminar el Reinado de Doña Isabel II», RGLJ, núm. 39 (1871), p. 285. Vegeu també Álvaro GÓMEZ BECERRA, Memoria, p. 117 i 121, i Marta LORENTE, «Reglamento provisional y Administración de justicia (1833-1838)», a Johannes-Michael SCHOLZ (ed.), El tercer poder, Frankfurt am Main, 1992, p. 281 i seg. 11. A més, tot i que, com hem vist, la voluntat inicial del Reglamento era que deixessin d’estar en vigor lleis antigues i desactualitzades, sorprèn que en lloc seu s’imposin les normes de la Novísima Recopilación, atès que tota la doctrina ha coincidit a destacar que aquesta recopilació era fragmentària i incompleta, i que va incloure lleis derogades i va oblidar compilar lleis vigents. Vegeu Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, La creación del derecho: Una historia del derecho español, Barcelona, Gráficas Sigro, 1987, p. 735. 12. Vegeu Josep Oriol ANGUERA DE SOJO, «La justícia en l’Estatut», a Conferències sobre l’Estatut de Catalunya, Barcelona, Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, 1933, p. 247 i seg.

195

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 196

JORDI NIEVA FENOLL

aplicar mai més, amb suport legal, una norma de dret processal català aprovada a Catalunya.13 La situació actual és, en el fons, tributària d’aquests antecedents històrics. I el tenor de l’article 149.1.6 de la Constitució espanyola (CE), que més endavant analitzarem, no és més que un tímid avenç en tota aquesta situació prèvia de negació rotunda d’un dret processal català. No ha d’estranyar, doncs, que amb tots aquests antecedents hagi estat molt complicat legislar des de Catalunya en matèria processal,14 ja sigui per manca de tradició, ja sigui sovint perquè certes institucions del dret civil català necessiten un procediment que no sempre trobem satisfactòriament reflectit en la Llei d’enjudiciament civil de l’Estat.15 En aquest treball intentarem fer un seguit de reflexions sobre aquesta situació. Examinarem, en primer terme, les possibilitats que ofereix l’article 149.1.6 CE, així com la legitimitat i l’oportunitat de legislar en matèria processal des de Catalunya. Analitzarem a continuació la jurisprudència del Tribunal Constitucional sobre aquestes possibilitats, i, finalment, exposarem les normes processals catalanes postconstitucionals i la seva adequació a l’ordenament jurídic vigent. I, en acabar, com a epíleg, assenyalarem molt breument algunes institucions del dret civil català que requereixen un dret processal autònom. 2.

EL MARC CONSTITUCIONAL

L’article de la Constitució dedicat a les possibilitats de les comunitats autònomes de legislar en matèria processal ha estat molt poc estudiat.16 I, de fet, els 13. Vegeu sobre aquesta qüestió, especialment sobre l’aplicació del dret civil (i, per extensió, processal) pel Tribunal Suprem en el període 1877-1889, Esther ARROYO I AMAYUELAS, «Vigència i aplicació del dret a Catalunya: La fixació del dret supletori per la jurisprudència del Tribunal Suprem en el període 1875-1889», Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, 1998, p. 360 i seg., esp. p. 379. 14. Rafael GÓMEZ DE MEMBRILLERA, «Algunos aspectos procesales de la revisión de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña», Revista Jurídica de Catalunya (RJC), núm. 4 (1972), p. 851853, destacava la regulació en la Compilació de la capacitat processal de la dona casada, per exemple. 15. Així ho han destacat des de fa molt de temps diferents autors. Vegeu Rafael GÓMEZ DE MEMBRILLERA, «Algunos aspectos procesales», p. 858, o, més recentment, Esther ARROYO I AMAYUELAS, «El benefici de separació de patrimonis en el dret civil català», RJC, núm. 3 (2000). 16. José Manuel BUSTO LAGO, «Competencias legislativas de las comunidades autónomas sobre las “necesarias especialidades” procesales que se deriven de su derecho sustantivo propio (Comentario a la STC 127/1999, de 1 de julio)», Derecho Privado y Constitución, núm. 13 (1999), p. 81 i seg. M. MURILLO GARCÍA-ATANCE, «Algunas consideraciones en torno al concepto de “especiali-

196

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 197

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

pronunciaments del Tribunal Constitucional sobre aquesta matèria han estat pocs i, en gran manera, unívocs. L’article 149. CE té la redacció següent: Article 149 1. L’Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: [...] 6.ª Legislació mercantil, penal i penitenciària; legislació processal, sens perjudici de les especialitats que en aquest ordre es deriven necessàriament de les particularitats del dret substantiu de les Comunitats Autònomes.17

Deixant de banda, de moment, la jurisprudència del Tribunal Constitucional, el primer que destaca d’aquest precepte és la seva gran ambigüitat, ja que la idea d’especialitats processals derivades necessàriament del dret substantiu pot tenir diverses interpretacions; almenys, tres: —En primer terme, podríem pensar que el legislador autonòmic ha de seguir sempre la legislació processal estatal, i només quan sigui absolutament inevitable pot fer alguna mena de matisació de caràcter marginal. Lògicament, si aquesta fos la interpretació correcta, les possibilitats de la legislació processal catalana serien molt minses, atès que, en general, podria considerar-se que els procediments de la Llei d’enjudiciament civil poden servir per a defensar qualsevol pretensió.18 —En segon terme, dins la branca del dret processal, quan es parla d’especialitats, invariablement es pensa en un dels procediments especials que, tot i que no sempre de manera expressa, preveu en diverses ocasions la Llei d’enjudiciament civil per tal d’aconseguir una resolució més ràpida, o més eficaç, d’alguns assumptes, dad procesal” del artículo 149.1.6 de la Constitución», Revista de Derecho Civil Aragonés, vol. III, núm. 2 (1997), p. 73-80. Manuel ORTELLS RAMOS (amb CÁMARA RUIZ i JUAN SÁNCHEZ), Derecho procesal: Introducción, València, Nomos, 2000, p. 391. Luis-Andrés CUCARELLA GALIANA, «Problemas procesales que plantean las leyes autonómicas de parejas de hecho», Tribunales de Justicia, 2003, p. 1 i seg. 17. Val a dir que la traducció no és exacta amb la corresponent castellana: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: [...] 6º Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas.» El canvi de redacció, però, tot i que no ha estat considerat rellevant, és un xic més restrictiu en català, com si les especialitats només poguessin ser les que inevitablement es derivin del dret substantiu català, i no totes les que calguin per a fer efectiu el dret substantiu català, com es desprèn de la versió castellana. Sortosament, ningú no s’ha fixat en aquesta qüestió, que ha de continuar passant desapercebuda. 18. El problema, però, és si, fins i tot seguint aquesta interpretació pràcticament negadora del dret processal autonòmic, és possible que el legislador català optimitzi aquests procediments per tal d’adaptar-los a les necessitats del dret substantiu. Més endavant analitzarem aquest punt.

197

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 198

JORDI NIEVA FENOLL

com ara el procediment de desnonament per manca de pagament.19 En aquests casos, el que fa el legislador és afegir especialitats al procediment declaratiu ordinari per tal d’adaptar-lo a les necessitats de tutela de cada cas concret. —En tercer i darrer lloc, quan parlem d’especialitats, també és perfectament possible pensar en un procediment especial com els que estan reconeguts expressament en la Llei d’enjudiciament civil.20 És el que succeeix amb un procediment com ara el d’incapacitació, o el contenciós de divorci. En realitat, es tracta de procediments ordinaris amb especialitats, de la mateixa manera que en el cas anterior, però que el legislador ha decidit agrupar en una única part de la Llei per tal de facilitar-ne l’ús.21 Avui, vint-i-cinc anys després de l’aprovació de la Constitució, cal plantejar-se en quina de les tres opcions estava pensant el constituent quan va parlar de les especialitats en matèria processal derivades del dret substantiu. Cal anar, doncs, a la història del precepte i comprovar que la inclusió d’aquest incís en la Constitució es va fer a última hora, perquè no figurava en l’Avantprojecte.22 De fet, es va fer mitjançant una esmena in voce del grup Minoria Catalana, esmena 19. Sobre aquestes especialitats, vegeu Jorge NIEVA FENOLL, «Guía para el uso de las especialidades procedimentales de la nueva Ley de enjuiciamiento civil», Diario La Ley, núm. 5231 (231-2001), o Justicia, núm. 1 (2001), p. 65 i seg.; Marien AGUILERA MORALES, «Especialidades de los procesos declarativos ordinarios», Tribunales de Justicia, núm. 7 (2001), p. 1 i seg. 20. Aquesta va ser una de les interpretacions que ja en el seu moment va intuir Andrés DE LA OLIVA SANTOS, «La demolición de la Administración de Justicia en la futura Constitución de 1978», Revista de Derecho Procesal (RDProc), núm. 2-3 (1978), p. 430. 21. Al cap i a la fi, els dos processos esmentats es tramiten com a procediments verbals ordinaris, amb la destacable especialitat que tenen una fase de contestació escrita (art. 753 i 770 LEC). La resta d’especialitats, de fet, només són adaptacions lògiques a la pretensió discutida, per molta rellevància que puguin tenir aquestes adaptacions. 22. En comentar aquest avantprojecte, Andrés DE LA OLIVA SANTOS, «La demolición», p. 419, afirmava: «Pero, sobre todo, respecto al tema que nos ocupa, podemos felicitarnos y felicitar a los ponentes constitucionales: en virtud del art. 141.1, 5ª y 6ª, queda establecido rotundamente que la Administración de Justicia y la legislación procesal son, respectivamente, materias de “competencia exclusiva” del Estado, sin ninguna clase de reservas y “sin perjuicios”. Esta clarificación no me parece única: además del aludido mejoramiento formal, se advierte en todo el Título VIII, en general, mayor sensatez sustancial, más seriedad en el tratamiento de asunto tan nuclear de la Nación y del Estado.» En el mateix article hi ha un addendum (p. 426 i seg.), perquè quan es va publicar ja s’havia afegit al text constitucional l’incís que estudiem en aquest treball, i l’autor esmentat deia (p. 429-430) que «el “sin perjuicio” del núm. 6º del artículo 143, puede venir a ser, como tantos otros, un “con perjuicio” [...] yo no veo que el “sin perjuicio” encierre una reserva de atribución legislativa a las Comunidades Autónomas en materia procesal: las necesarias especialidades en el orden procesal pertenecen, obviamente, a la legislación procesal, y ésta, al Estado. Y las particularidades son del “derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. Si éstas, en su peculiar Derecho Positivo, pudiesen incluir ordenaciones normativas de índole procesal, el inciso carecería de sentido.» L’autor afe-

198

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 199

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

presentada a la Comissió per Miquel Roca i Junyent amb la redacció que finalment ha quedat a la Constitució.23 El tenor de la defensa de l’esmena pot aclarir els dubtes plantejats, per la qual cosa la reproduïm a continuació: «Nos parece evidente que, si en el texto que estamos redactando se reconoce la posibilidad de que las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas tengan su Derecho sustantivo propio en aquello que no sea específico o exclusivo de la legislación del Estado, nos parece evidente, digo, que, dentro de ese Derecho sustantivo, puede surgir —y de hecho la experiencia lo ha demostrado incluso históricamente— la posibilidad de establecer procedimientos específicos para supuestos de este Derecho sustantivo. »Quiero hacer especial referencia a casos vigentes, como pudiera ser el procedimiento para la redención de censos, que puede suponer, evidentemente, un trámite especial y específico; como pudiera ser el caso de la rescisión de contratos agrícolas, que pueden tener variantes muy distintas en cada una de las Comunidades Autónomas.»24 Val a dir que l’esmena va ser aprovada per una aclaparadora majoria de trenta-tres vots a favor, cap en contra i només dues abstencions, la qual cosa demostra una conformitat total del constituent amb les paraules de Roca i Junyent.25 Així, doncs, de les tres possibles opcions que he apuntat abans, és evident que el constituent va pensar en la tercera. Per tant, no estem parlant només de la possibilitat de tenir una sèrie d’especialitats disperses per les lleis catalanes, sinó de la possibilitat real que el legislador català arribés a crear un o diferents procediments especials, en les mateixes condicions en què ho fa un legislador estatal,26 quan una matèria pugui ser resolta d’una manera millor amb un procediment adaptat a aquesta matèria. Reprendrem aquesta qüestió més endavant. Abans, però, convé abordar degudament altres elements previs a aquest estudi. gia que, tanmateix, el precepte es prestava també a una interpretació contrària, consistent en la possibilitat de les comunitats autònomes de crear processos especials per al dret substantiu propi. Cal tenir ben present tota aquesta exposició durant la lectura posterior, perquè penso que ajuda a entendre, en part, la base del pensament reflectida en la jurisprudència posterior del Tribunal Constitucional. 23. Va ser el mateix procediment que es va seguir per a introduir els tribunals superiors de Justícia en la Constitució, també a iniciativa del grup Minoria Catalana. Vegeu el Diari de Sessions del Congrés dels Diputats de 16 de juny de 1978. Vegeu també Alfonso PÉREZ GORDO, El Tribunal Superior de Justicia de las comunidades autónomas, Barcelona, Librería Bosch, 1982, p. 13 i seg. 24. Diari de Sessions del Congrés dels Diputats, 15 de juny de 1978, núm. 90, p. 3316. 25. Diari de Sessions del Congrés dels Diputats, 15 de juny de 1978, núm. 90, p. 3355. 26. Per exemple, com va fer el legislador gallec creant un recurs de cassació especial perquè en conegués el Tribunal Superior de Justícia de Galícia. Sobre aquest interessant recurs, vegeu Jorge NIEVA FENOLL, «El recurso de casación ante el T. S. J. de Galicia, tras la L.E.C. 1/2000», Revista Xuridica Galega, núm. 33 (2001) i 34 (2002), p. 13 a 49 i 13 a 53, respectivament.

199

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 200

JORDI NIEVA FENOLL

2.1.

LA MARGINACIÓ DEL LEGISLADOR AUTONÒMIC EN MATÈRIA PROCESSAL

Ja hem analitzat abans les causes històriques de l’arraconament del legislador català en matèria processal. Una vegada conegudes aquestes causes, és senzill adonar-se que la manca de legislació processal és conseqüència de la manca de tradició,27 imposada per uns tribunals que s’han vist obligats a aplicar unes úniques lleis estatals processals des de 1835. És a dir, certament, la legislació processal catalana va patir una marginació inicial que va arribar fins a la seva eliminació més absoluta, marginació que no va conèixer mai, fins a aquest punt, la legislació civil, tot i la manca de fonts de producció que també va afectar aquesta branca del dret. Val a dir que aquesta prohibició del dret processal català podia arribar a ser fins i tot lògica —però no pas raonable—, atès que els tribunals eren estatals i que el legislador també ho era. No obstant això, ara, malgrat que els tribunals, tots, i la seva organització, continuen sent matèria de competència exclusiva de l’Estat (art. 149.1.5 CE), i tot i que el tenor de l’article 149.1.6 CE sembla que dóna a entendre que la legislació processal és competència exclusiva de l’Estat,28 penso que les coses han canviat força, o, millor dit, haurien d’haver canviat força, des de l’aprovació de la Constitució. Encara que la delimitació de les competències estatal i autonòmica en matèria processal és força complicada, considero que és difícil parlar d’una competència exclusiva de l’Estat, ja que en realitat la legislació processal parteix d’una creació jurídica compartida pels poders legislatius de l’Estat i de les comunitats autònomes.29 Per tant, la competència sobre aquesta matèria és compartida entre l’Estat i les comunitats autònomes. I, encara que no es considerés així i s’admetés la hipòtesi que la legislació processal és competència exclusiva de l’Estat, caldria reconèixer que les especialitats processals derivades del dret substantiu de les comunitats autònomes també constitueixen una competència exclusiva, però, en aquest cas, de la comunitat autònoma en qüestió. Si, a més, veiem que l’article 9.3 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya atorga aquesta qualificació d’exclusiva a la competència que estem analitzant, es confirma l’opinió que mantenim. L’argumentació precedent no està basada només en una interpretació literal de les normes. Partint d’un fet que, ara per ara, no hauria d’admetre cap dis27. Fruit de l’absència de competència legislativa sobre la matèria a Catalunya abans de la Constitució de 1978. 28. Vegeu, en l’època contemporània a l’aprovació de la Constitució, Andrés de la OLIVA SANTOS, «La demolición», p. 429. 29. Vegeu, respecte d’això, José Manuel BUSTO LAGO, «Competencias legislativas», p. 108.

200

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 201

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

cussió,30 que és la competència exclusiva de Catalunya per a legislar en matèria de dret civil català, és evident que el dret processal, sempre al servei d’altres branques del dret i inseparable, efectivament, d’aquestes branques, ha de tenir també un legislador català. De fet, aquesta va ser la línia de pensament del constituent, com hem vist. El contrari equivaldria a dir que el Parlament català pot regular, per exemple, les parelles de fet, però no pas el procediment per a reclamar davant de la jurisdicció les obligacions derivades d’aquestes unions. I no és que això no pugui succeir, perquè, de fet, constitueix malauradament la situació actual, atesa la insuficiència de la disposició addicional de la Llei d’unions estables de parella, que després comentaré. Però són evidents els problemes que estan tenint els diferents tribunals per tal d’esbrinar quin hauria de ser el procediment adient per a conèixer d’aquestes qüestions. És a dir, la mateixa realitat evidencia el problema de la manca de legislació processal catalana i, de fet, palesa que la tradicional separació radical entre fons i forma no té cap sentit, tampoc des d’aquest punt de vista.31 Crec, així mateix, que el que ha mancat en aquesta problemàtica de la legislació processal autonòmica és una bona dosi de tècnica legislativa i, sobretot, d’oblit de situacions assumides per imposició. És a dir, és lògic que ningú, tret de l’Estat, no es plantegi legislar en matèria processal si no hi ha cap possibilitat de poder-ho fer des d’una altra instància. Però si la possibilitat existeix, no hi ha motius per a tenir l’enorme prevenció que fins ara ha demostrat el Tribu30. Tot i que l’admet, i una prova molt recent d’aquest fet és la providència del Tribunal Constitucional de 20 de maig de 2003, d’admissió a tràmit del recurs d’inconstitucionalitat número 2099/2003, promogut pel president del Govern, contra la Llei del Parlament de Catalunya 29/2002, de 30 de desembre, Primera llei del Codi civil de Catalunya. La providència suspenia la vigència i l’aplicació d’aquesta llei des de la data d’interposició del recurs (10 d’abril de 2003) per a les parts, i des de la publicació de l’edicte d’admissió en el BOE (BOE núm. 132, de 3 de juny de 2003, p. 21285; DOGC núm. 3899, de 5 de juny de 2003, p. 11767) per als tercers. La referència està extreta de la pàgina web de l’Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona (http://civil.udg.es/normacivil/cat/ CCC/Primera.htm). Sortosament, aquesta suspensió cautelar es va aixecar el 29 d’octubre de 2003. Sobre l’ús correcte de l’expressió providència, utilitzat també a la pàgina web esmentada, vegeu l’estudi terminològic de Jordi NIEVA FENOLL «L’“auto” i el “fallo”», RJC, núm. 4 (2000), p. 1219 i seg. 31. Aquesta divisió clàssica és pròpia de les primeres doctrines processalistes (per citar un autor més modern, vegeu Antonio SEGNI, «Giurisdizione», a Novissimo Digesto Italiano, t. VII, 1963, p. 985 i seg., seguidor de Giuseppe Chiovenda [la primera edició dels seus Principii di Dritto Processuale és de 1906], i aquest darrer, seguidor d’Adolf Wach [Handbuch des deutschen Zivilprozeßrecht, 1885], processalistes gairebé pioners als seus països), però en la realitat es veu desmentida, com demostren institucions com ara la càrrega de la prova o la cosa jutjada, institucions que, com veurem després, tenen una naturalesa jurídica dubtosa. Vegeu, per a tots, Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Jurisdicción», a Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 41, sobre la crítica a aquesta divisió dogmàtica de l’ordenament.

201

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 202

JORDI NIEVA FENOLL

nal Constitucional en els intents, minsos en general, de legislació processal de les comunitats autònomes. Hi ha en les consciències jurídiques una mena de temor a la «disgregació» de l’ordenament processal, que no hauria d’existir en absolut si s’haguessin considerat, des del principi, les diferents parcel·les de la branca processal en què el legislador autonòmic podria estar raonablement interessat a legislar. Analitzarem aquesta darrera qüestió. 2.2.

RAONS DE LA MARGINACIÓ DEL LEGISLADOR AUTONÒMIC EN MATÈRIA PROCESSAL

En la desena i escaig de sentències en què el Tribunal Constitucional s’ha ocupat directament d’aquesta qüestió, el temor de què abans parlava s’ha fet ben palès. Sobta el fet de comprovar que ni tan sols una de les resolucions ha donat, ni que sigui parcialment, la raó a la comunitat autònoma.32 I sobta molt més veure que el Tribunal Constitucional ha oblidat del tot les paraules del constituent en introduir el precepte que analitzem. Els pretextos de l’Alt Tribunal, a més, han estat sempre els mateixos, i de fet els exposaré tot seguit per a començar a donar resposta al títol de l’epígraf. Em limitaré a considerar els punts que tenen directament a veure amb la qüestió de les especialitats processals: —La determinació de la jurisdicció i la competència dels tribunals: es tracta d’una competència exclusiva de l’Estat. El Tribunal Constitucional ha insistit molt en aquesta qüestió, tant quan és l’Estat qui ha regulat aquestes competències,33 com quan ho ha intentat fer la comunitat autònoma.34 L’Alt Tribunal, però, no ha donat altres raons que les següents: l’exclusivitat estatal de la competència i que la qüestió no afecta l’autonomia de la comunitat autònoma. 32. Mentre aquesta publicació estava en premsa, es va editar la SCT 47/2004, de 25 de març, FJ 11, que esdevé una certa, tot i que ínfima, obertura en la matèria que analitzem. 33. Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 25/1981, de 14 de juliol, fonament jurídic (FJ) 6: «Tales normas no afectan a la autonomía de la Comunidad Autónoma, ya que se enmarcan en la regulación general del ius puniendi y de las competencias de los Tribunales de Justicia para el conocimiento de los hechos delictivos, que corresponde al Estado (art. 149.1.5.° y 6).» 34. STC 159/1991, de 18 de juliol, FJ 4: «Dicho título competencial es el que el art. 149.1.6 C.E. atribuye con carácter exclusivo al Estado la materia de legislación procesal, en relación también a lo previsto en los art. 117.3 y 122.1 C.E., en cuanto al establecimiento de la normativa orgánica de los Tribunales y a la determinación de su competencia; ello incluye el establecimiento del fuero jurisdiccional penal de los integrantes del Ejecutivo autonómico asturiano [...] La Ley Orgánica del Poder Judicial, en ejercicio de esa competencia exclusiva de la legislación del Estado, dispone en su art. 73.3 a) que a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia le corresponde, como Sala de lo Penal, el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de

202

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 203

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

—La regulació de la constitució i el funcionament dels tribunals: correspon, segons el Tribunal Constitucional, exclusivament a l’Estat.35 La justificació que es dóna no passa, tampoc en aquest cas, de la reafirmació del caràcter exclusiu de la competència. —Determinació de la legitimació:36 segons el Tribunal Constitucional, correspon exclusivament a l’Estat, i el Tribunal matisa —amb clara vocació d’estendre aquesta idea a totes les normes processals— que la legislació processal ha de correspondre exclusivament a l’Estat per la necessitat que hi ha que els instruments jurisdiccionals siguin uniformes.37 Autonomía —y no otra ley, y desde luego ninguna otra Ley autonómica— reservan a dichos Tribunales. Por consiguiente, resulta constitucionalmente inaceptable que una Ley autonómica, como la 6/1984, del Principado de Asturias, proceda por sí misma a establecer ex novo el fuero jurisdiccional penal de los miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, siendo así que se trata de una materia que pertenece a la exclusiva competencia estatal.» Vegeu, també, STC 121/1992, de 28 de setembre, FJ 4; STC 150/1998, de 2 de juliol, FJ 2, i STC 127/1999, d’1 de juliol, FJ 2. 35. STC 38/1982, de 22 de juny, FJ 5: «La Constitución ha tomado en consideración la organización territorial del Estado al fijar criterios básicos para la organización judicial, como acredita el art. 152.1 párrafo segundo de la misma, al establecer que “un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma”, y al señalar el párrafo siguiente que “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en primera instancia”. La inclusión de éste precepto en el título VIII de la Constitución, el reflejo de su contenido en el art. 19 del Estatuto de Cataluña y otros argumentos complementarios que podrían citarse, son muestra de la vinculación de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de la ordenación de las Comunidades Autónomas que se constituyan por la vía del art. 151 de la Constitución, al que se refiere el art. 152 núm. 1 de la misma. Pero, hecha esta afirmación, ha de recordarse también que, de acuerdo con el art. 122 de la Constitución, corresponde a la Ley Orgánica del Poder Judicial determinar la constitución, funcionamiento y gobierno de los Tribunales de Justicia, es decir, su configuración definitiva.» 36. En el sentit que tradicionalment la ciència processal ha donat a aquest concepte del dret civil. Vegeu, en relació amb les discussions sobre aquest punt, molt polèmic, Othmar JAUERNIG, Zivilprozeßrecht, Munic, 1993, p. 48; Enrico ALLORIO, «Diatriba breve sulla legittimazione ad agire», Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ., 1955, p. 129 i seg.; Emilio GÓMEZ ORBANEJA, «Legitimación y representación», La Notaria, 1948, p. 157 i seg.; Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación», Justicia, núm. 2 (1987), p. 289 i seg.; Francisco RAMOS MÉNDEZ, Enjuiciamiento civil, vol. I, Barcelona, 1997, p. 50; Juan MONTERO AROCA, La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él), Madrid, Civitas, 1994, p. 29; Faustino CORDÓN MORENO, «Anotaciones acerca de la legitimación», RDProc, 1979, p. 305 i seg.; Faustino CORDÓN MORENO, «De nuevo sobre la legitimación», RDProc, 1997, p. 54 i seg.; Jorge NIEVA FENOLL, El recurso de casación civil, Barcelona, Ariel, 2003, p. 106 i seg. 37. STC 71/1982, de 30 de novembre, FJ 20: «Los argumentos que desde este planteamiento se manejan para sostener que el art. 32 de la Ley 10/1981, tiene un alcance recordatorio, siste-

203

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 204

JORDI NIEVA FENOLL

—Determinació de qualsevol norma de procediment,38 o del tipus de procediment genèric (ordinari, verbal o, antigament, incidental) per a substanciar un procés:39 les raons en virtut de les quals la competència torna a ser considerada exclusiva de l’Estat es fonamenten, una vegada més, en la «necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales». Però, a més, el Tribunal Constitucional recorda que es tracta de qüestions que no deriven del dret substantiu propi de la comunitat autònoma. mático e informador, respetuoso con la competencia estatal que define el art. 149.1.6.ª, en materia de legislación procesal, además de las objeciones que pudieran oponerse a una labor que aun no siendo creadora está reservada al legislador estatal, no tienen en cuenta que dicho artículo aporta un novum, cual es la generalización de la legitimación colectiva y de la legitimación por sustitución en el área de la defensa del consumidor. Como la norma se inserta en el ámbito de la legislación procesal, y no responde a particularidades del derecho sustantivo del País Vasco, incurre en incompetencia. Por lo demás, la atribución de la legislación procesal al Estado y, por tanto, la determinadora de la legitimación, como toda regla del proceso que no esté justificada por la indicada particularidad, responde a la necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales.» En el mateix sentit, vegeu la STC 83/1986, de 26 de juny, FJ 2, que, a més, afegeix: «En otras palabras, la norma impugnada constituye una innovación del ordenamiento procesal, que puede considerarse más o menos adecuada desde la perspectiva de la política legislativa en función de la realidad lingüística, pero que no resulta ser una necesaria especialidad procesal que se derive de las particularidades del Derecho sustantivo de la Comunidad Autónoma de Cataluña.» 38. STC 146/1996, de 19 de setembre, FJ 6: «No cabe duda de que las normas recurridas, que configuran un único bloque normativo con el resto de los preceptos contenidos en el referido Título, se insertan en el ámbito de la legislación procesal, pues la implantación o establecimiento de un sistema o mecanismo jurisdiccional como medio de resolución de las controversias derivadas, en este caso, del desarrollo de la actividad publicitaria, mediante el cual las partes pueden obtener una decisión que ponga fin a los conflictos surgidos, es materia propia de la legislación procesal, reservada al Estado con carácter exclusivo por el art. 149.1.6. C.E., cuya atribución “responde a la necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales” (STC 71/1982, fundamento jurídico 20; 83/1986, fundamento jurídico 2; 123/1988, fundamento jurídico 3).» 39. STC 127/1999, d’1 de juliol, FJ 5: «Pues bien, la aplicación de este criterio al caso presente conduce, inexorablemente, a la apreciación de la inconstitucionalidad de la Disposición adicional tercera de la Ley 13/1989, que encierra una alteración de la determinación del tipo de juicio declarativo correspondiente. En efecto, nada hay en dicha Ley que precise para su efectividad de estas innovaciones procesales, pues, no pueden merecer tal consideración la alegada superación de la perspectiva estrictamente forestal, o el reconocimiento de la titularidad de la propiedad y otros derechos reales limitados sobre esta clase de bienes a las comunidades de vecinos, así como tampoco las reglas de organización interna de éstas y, tanto menos, las medidas de protección y gestión cautelar, establecidas en el Título V de la Ley que, en cuanto habilitan el actuar de la Administración Pública, remiten, como efectivamente se hace en el art. 29.4, a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ex art. 9.4 L. O. P. J. Pues el argumento utilizado en el caso concreto sobre la mayor sencillez del procedimiento incidental sobre el declarativo, es tan válido para esta materia como para cualquier otra de las contempladas en la legislación procesal.»

204

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 205

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

—Determinació dels casos en què és possible la celebració d’arbitratge: també aquesta qüestió forma part de la competència exclusiva de l’Estat,40 perquè l’arbitratge es considera un equivalent de la jurisdicció dels tribunals ordinaris. En resum, seguint la jurisprudència del Tribunal Constitucional, si resulta que des de les comunitats autònomes no es pot incidir ni en la jurisdicció (la qual cosa inclou la problemàtica arbitral), ni en la competència, ni en la constitució i el funcionament dels tribunals, i ni tan sols en el procediment o la legitimació, la conclusió és clara: és molt difícil saber en quin àmbit pensa el Tribunal Constitucional que les comunitats autònomes poden fer efectiva la competència reconeguda en l’article 149.1.6 de la Constitució, perquè les qüestions esmentades, realment, poden arribar a afectar a grans trets tots els vessants del dret processal. Aquesta conclusió sobre la línia de pensament del Tribunal Constitucional, la confirma el fonament jurídic quart de la sentència del Tribunal Constitucional (STC) 121/1992, de 28 de setembre,41 que, per la seva importància, reprodueixo a continuació: Importa recordar, ante todo, que la atribución por la Constitución de competencia exclusiva al Estado en punto a la legislación procesal lo es «sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas» (art. 149.1.6) [...] Hemos advertido, en efecto, que la mera reiteración de reglas procesales generales en la legislación autonómica no hace buena, sin más, una tal previsión (STC 71/1982, fundamento jurídico 20) y, en cuanto a las innovaciones procesales, hemos señalado también que el artículo 149.1.6, en la salvedad citada, no las hace posibles en relación con la defensa jurídica de aque40. STC 15/1989, de 26 de gener, FJ 9: «Cabe añadir, no obstante, que el establecimiento de un sistema general de arbitraje es materia que incuestionablemente ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado (art. 149, 1, 6 y 8, C.E.), por lo que ninguna tacha de inconstitucionalidad cabe oponer al art. 31.» STC 62/1991, de 22 de març, FJ 5: «Sin embargo, no cabe duda que el establecimiento de un sistema de arbitraje, como dijimos en la STC 15/1989, fundamento jurídico 9° b), es materia atribuida a la competencia del Estado por los títulos competenciales del art. 149.1, 5 y 6, pues, siendo el arbitraje un “equivalente jurisdiccional”, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia [...].» Vegeu també la STC 196/1997, de 13 de novembre, FJ 12. 41. Vegeu també la STC 173/1998, de 23 de juliol, FJ 11.

205

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 206

JORDI NIEVA FENOLL

llos derechos e intereses que materialmente regulen, pues con la expresión «necesarias especialidades» la Constitución tiene en cuenta tan sólo las que inevitablemente se deduzcan, desde el punto de vista de la defensa judicial, de las reclamaciones jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica en virtud de las particularidades del derecho creado por la propia Comunidad (STC 83/1986, fundamento jurídico 2; en sentido análogo, STC 123/88, fundamento jurídico 2). Desde luego, de las particularidades del régimen sustantivo y de la especificidad del arrendamiento histórico valenciano no deriva ninguna necesaria especialidad de la ordenación de las vías procesales y de la defensa judicial de los derechos y deberes derivados de esa relación arrendaticia, de manera que la competencia autonómica para legislar sobre estos arrendamientos no conlleva una competencia legislativa de carácter procesal para establecer una regulación singular de ordenación del proceso.

Amb tota sinceritat, el regust que deixa tota aquesta jurisprudència del Tribunal Constitucional és bastant amarg, i pot semblar que, tot i el que diu la Constitució, en realitat continuem a l’època preconstitucional de negació de la possibilitat de legislació processal des dels territoris de les comunitats autònomes. A més, les raons que dóna el Tribunal Constitucional —sense cap ànim de polemitzar— són en el fons bastant pobres i es basen en la repetició sistemàtica del que han pensat moltes consciències jurídiques tradicionals, almenys des de 1835. Però crec que és evident que la motivació que tenen les sentències reproduïdes és massa reduïda, com he intentat demostrar transcrivint literalment les paraules del Tribunal Constitucional, a fi que el lector pugui confirmar o desmentir per si mateix les meves pròpies conclusions. 2.3.

POSSIBILITATS DE DESENVOLUPAMENT MÀXIM DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

Malgrat tot, la jurisprudència del Tribunal Constitucional és vinculant, perquè aquest òrgan és l’intèrpret suprem de la Constitució (art. 164 CE i 5.1 LOPJ). Per això, hem d’esforçar-nos a extreure’n totes les possibilitats per a fer factible la vigència real de l’article 149.1.6 CE quant a la legislació processal autonòmica. Per tant, s’han d’analitzar les possibles justificacions d’aquestes escasses raons de la doctrina esmentada i s’han de descobrir les escletxes que deixa la jurisprudència per tal que la legislació processal catalana pugui tenir una existència real. Tot i que és complicat trobar àmbits del dret processal en què no es pugui imposar la jurisprudència esmentada del Tribunal Constitucional, aquests àmbits existeixen. 206

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 207

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

2.3.1.

Jurisdicció i competència

Ja sabem que les normes autonòmiques no poden afectar la jurisdicció dels tribunals. Tot i que el Tribunal Constitucional no explica per què, s’ha de dir que aquesta decisió és absolutament lògica. La jurisdicció és una matèria que afecta directament el dret fonamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), i, com és sabut, les matèries que desenvolupen els drets fonamentals han d’estar regulades per una llei orgànica, segons l’article 81.1 CE. Però, encara que no fos així, s’ha de recordar que la Constitució estableix un poder judicial estatal únic. I l’essència més fonamental del poder judicial és precisament la jurisdicció, entesa tant en el sentit teòric de concepte fonamental del dret processal,42 com en el sentit territorial (jurisdicció internacional), o fins i tot objectiu (ordres jurisdiccionals), o, en darrer lloc, en funció de la decisió de l’Estat de permetre o no que altres òrgans que no siguin els seus tribunals puguin exercir la jurisdicció, com succeeix en el cas de l’arbitratge.43 S’ha de reconèixer que la possibilitat de les comunitats autònomes de legislar en aquest àmbit només existiria en el cas que el poder judicial estigués federalitzat. Llavors estaríem davant d’un altre esquema completament diferent i la legislació autonòmica en matèria de jurisdicció podria ser perfectament possible. Deixant de banda, doncs, la jurisdicció, si passem a tractar la competència (objectiva, territorial i funcional), hem de matisar immediatament. És completa42. És a dir, com a concepte que explica l’activitat dels tribunals en relació amb l’ordenament jurídic. Vegeu les diferents posicions sobre aquest concepte a Konrad HELLWIG, System des deutschen Zivilprozeßrechts, Scientia-Verlag Aalen, 1980, p. 2 [reimpressió de l’edició de Leipzig de 1912]; Leo ROSENBERG, Karl-Heinz SCHWAB i Peter GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, Munic, C. H. Beck, 1993, p. 3 i 43; Othmar JAUERNIG, Zivilprozeßrecht, Munic, C. H. Beck, 1993, p. 2; Giuseppe CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, vol. II, Nàpols, Jovene, 1936, p. 12-13; CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil, vol. I [traducció de Santiago Sentís Melendo a l’edició de Pàdua, 1943], Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p. 128; Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Jurisdicción», p. 50; Salvatore SATTA i Carmine PUNZI, Diritto Processuale Civile, Pàdua, CEDAM, 1996, p. 16; Francisco RAMOS MÉNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona, Librería Bosch, 1978, p. 166. 43. Sobre les diferents explicacions de l’activitat arbitral i, especialment, sobre la teoria jurisdiccionalista que he seguit en la frase anterior, vegeu Miguel FENECH NAVARRO, «El arbitraje en derecho español», a Miguel FENECH NAVARRO i Jorge CARRERAS, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Librería Bosch, 1962, p. 420; Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Naturaleza jurídica del arbitraje», a Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 580 i seg.; Lluís CABALLOL ANGELATS, El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, p. 18 i seg.; Jordi NIEVA FENOLL, «Las materias inseparablemente unidas a aquellas otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición», Anuario de Justicia Alternativa, núm. 3 (2002), p. 42.

207

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 208

JORDI NIEVA FENOLL

ment cert que, quant a la competència objectiva i la competència funcional, ha de ser l’Estat qui ha de decidir quina competència té cadascun dels tribunals que ell mateix ha creat, a fi que sigui completament coherent l’atribució del volum de feina i de les fases processals de què està encarregat cada tribunal, per tal d’optimitzar oportunament les oficines judicials creades. Això no impedeix, però, que la comunitat autònoma pugui afegir volums d’assumptes dins de l’atribució de la competència objectiva de la Llei orgànica del poder judicial. És a dir, si la llei esmentada, en el seu article 85.1, diu que els jutges de primera instància han de conèixer en l’ordre civil «en primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales», és perfectament possible que la llei autonòmica atribueixi als jutjats esmentats els assumptes derivats de les lleis substantives autonòmiques. I això és una atribució absolutament legítima de competència objectiva, que, a més, trobem freqüentment en les lleis catalanes.44 Dit d’una altra manera, és legislació processal autonòmica derivada de les especialitats del dret substantiu. I encara que la legislació autonòmica no indiqués que el jutjat de primera instància és competent, el resultat seria el mateix, perquè s’imposaria de tota manera l’article 85.1 LOPJ. El que succeeix és que això produeix, en un segon terme, el problema de l’atribució de la competència territorial. És a dir, un cop creat el supòsit de dret substantiu que ha de conèixer el jutjat de primera instància, a quin territori l’atribuïm? Podria pensar-se que les comunitats autònomes no haurien de tenir res a dir en aquest àmbit, però crec que és al contrari. En primer lloc, la competència territorial en l’àmbit civil no està atribuïda per una llei orgànica, sinó per la Llei d’enjudiciament civil, és a dir, que no és 44. Per exemple, en l’article 327.1.III de la Compilació, on es dóna competència al jutge de primera instància per a conèixer de la cessació de les activitats del posseïdor que poden produir el deteriorament de la cosa venuda a carta de gràcia i gravada. Altres casos són: art. 2 CF, fixació judicial del domicili conjugal; art. 7 CF, prestacions per a les despeses del matrimoni; art. 70 CF, autorització judicial sobre la disposició dels béns comuns; art. 79 CF, decisió judicial en cas de manca de conveni regulador; art. 134.1 CF, adopció de mesures per a protegir els fills. Altres preceptes: art. 135.3 CF, suspensió, modificació o denegació del dret de relacionar-se personalment amb el fill o la filla; art. 136 CF, privació de la potestat del pare o de la mare; art. 138 CF, atribució total o parcial de la potestat a un dels pares en cas de desacord; art. 139 CF, desacords sobre l’exercici de la potestat; art. 151 CF, autorització judicial per a disposar dels béns dels fills o prendre decisions rellevants per a llur patrimoni; art. 2.6 Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l’adopció; confirmació o anul·lació de la declaració de desemparament; art. 37 CS, benefici de separació de patrimonis; art. 47 CS, adopció de mesures per a conservar el cabal hereditari; art. 56 CS, designació de comptador partidor de l’herència, art. 121 CF, comprovació de l’autenticitat del testament hològraf, i art. 26 Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions, intervenció temporal de la fundació.

208

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 209

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

una matèria que desenvolupi directament cap dret fonamental, en el sentit que exigeix el Tribunal Constitucional.45 I aquesta llei, quan no estableix un fur de competència territorial improrrogable (art. 52 LEC), permet que les mateixes parts litigants disposin lliurement de la competència mitjançant la submissió expressa o tàcita. Si la llei permet una cosa que pot comportar tanta dispersió com és el fet que les parts de cada procés dels milers que se celebren determinin la competència territorial, com podria impedir-se que un legislador autonòmic establís un fur diferent del que preveu la LEC? Òbviament, l’al·legació clàssica de la jurisprudència constitucional de la «necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales» no escauria en absolut. Per tant, llevat que existeixi un fur de competència territorial improrrogable,46 no hi hauria d’haver cap problema perquè la llei autonòmica establís un fur diferent en una matèria en la qual el legislador estatal no ha pogut pensar perquè forma part del dret propi de la comunitat autònoma. Fins i tot, no hi hauria cap inconvenient perquè aquest fur fos improrrogable, atès que això hauria d’afavorir la uniformitat dels instruments jurisdiccionals en la comunitat autònoma i, a més, permetria que els litigis de dret propi se substanciessin sempre en primera i segona instàncies, on és lògic que es duguin a terme, és a dir, als tribunals de la comunitat autònoma, que coneixen el dret propi d’aquella comunitat autònoma, a diferència dels òrgans jurisdiccionals d’altres comunitats. 2.3.2.

Parts (legitimació)

Com hem vist abans, el Tribunal Constitucional ha estat especialment restrictiu en aquesta matèria. En un cas,47 va declarar inconstitucional l’atribució de legitimació que l’article 4.2 de la Llei de normalització lingüística catalana feia al Consell Executiu perquè exercís totes les accions judicials necessàries per a fer efectius els drets dels ciutadans reconeguts en l’article 3 de l’Estatut i en la mateixa llei. La fonamentació, a part del que hem esmentat abans, era que el Tribunal Constitucional no veia quines relacions hi havia entre subjectes públics i subjectes privats que fessin necessària l’especialitat processal, i afegia que, tot i que els poders públics poden actuar en defensa del seus drets, 45. STC 59/1986, de 14 de febrer. 46. Supòsit en què caldria estudiar cada cas concret, com veurem després en relació amb l’article 2 CS. 47. STC 83/1986, de 26 de juny, FJ 2.

209

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 210

JORDI NIEVA FENOLL

«corresponde en exclusiva al Estado definir los correlativos derechos con carácter general y las características y modalidades de la situación procesal de dichos entes públicos». En un altre cas, l’any 1982,48 es declarava inconstitucional una llei del País Basc que atribuïa a les associacions de consumidors la legitimació per a promoure la defensa dels interessos col·lectius i, a més, legitimava aquestes associacions per a exercir les accions del consumidor individual, si aquest ho demanava. En aquest cas l’argument va ser, com ja vaig dir, que aquesta matèria era legislació processal que no responia a particularitats del dret substantiu del País Basc i, per tant, restava reservada al legislador estatal. I s’afegia que «la atribución de la legislación procesal al Estado y, por tanto, la determinadora de la legitimación, como toda regla del proceso que no esté justificada por la indicada particularidad, responde a la necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales». La interpretació del Tribunal Constitucional, en aquest darrer cas, és força perillosa. El que va passar en aquest assumpte és que la llei basca va arribar en un moment en què a l’Estat espanyol no s’havia legislat realment en matèria de consumidors, i, per tant, la llei basca constituïa clarament una especialitat substantiva envers l’ordenament estatal. I s’ha de reconèixer que mantenir el que va afirmar el Tribunal Constitucional suposava pràcticament que el dret substantiu autonòmic, perquè pogués fer néixer alguna especialitat processal, havia de ser només aplicable a situacions pròpies i exclusives de la comunitat autònoma. Lògicament, aquesta interpretació no és raonable en absolut, ja que porta a unes conclusions, podríem dir-ne etnojurídiques, tan exclusives que és pràcticament impossible que es produeixin en les circumstàncies actuals. A més, cal tenir present que, si hi ha una matèria de dret processal en el qual els vincles entre dret substantiu i dret adjectiu es fan absolutament evidents, és precisament en la de la legitimació, en la qual les oportunitats d’intervenir en el procés van lligades directament a l’interès de les parts per la matèria que es debatrà en el procés.49 La legitimació, tot i que afecta el dret processal, és en realitat derivada del dret material, i de les oportunitats que aquest dret vulgui concedir als diferents operadors jurídics.50 A partir d’aquí, el procés no farà altra cosa que possibilitar que aquests operadors jurídics puguin defensar aquest dret en el procés. 48. STC 71/1982, de 30 de novembre, FJ 20. 49. Des del punt de vista, per exemple, de l’anomenada teoria concreta de l’acció (que és d’on provenen les teories clàssiques de la legitimació), la participació dels subjectes processals va lligada al dret a l’obtenció d’una sentència favorable. No defenso en absolut aquesta teoria, molt superada actualment, però serveix per a demostrar que la legitimació prové clarament del dret material. 50. Vegeu Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones en torno a los conceptos», p. 309.

210

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 211

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

Per consegüent, és absolutament legítim que el dret autonòmic contingui normes sobre la legitimació. De fet, es tracta d’un dels àmbits en què de manera més freqüent ha legislat el legislador català.51 Per tant, hauríem de tenir per superada aquesta jurisprudència del Tribunal Constitucional, que pertany als seus primers anys. Tanmateix, cal dir que el legislador autonòmic podrà legislar també, sense problemes, sobre qüestions de capacitat,52 representació, successió o substitució processal, o en molts dels casos de pluralitat de parts (litisconsorci), perquè, un cop més, les regulacions processals d’aquestes matèries provenen del dret substantiu. I, per tant, en la mesura en què el legislador català pugui legislar sobre dret civil que afecti aquestes qüestions establint un règim diferent per a Catalunya, podrà legislar també en matèria processal, seguint al peu de la lletra el que diu l’article 149.1.6 de la Constitució. 2.3.3.

Prova

Tot i que aquest va ser un dels àmbits respectats pel Decret de Nova Planta, com hem vist, s’ha de dir que l’activitat probatòria és una matèria estrictament processal i que cal no confondre-la amb la prova civil de les obligacions, regulació que actualment és independent de la prova processal. Per tant, la viabilitat de la legislació catalana en aquesta matèria és molt reduïda. Les úniques possibilitats que segurament podrien admetre’s són les relacionades amb les anomenades màximes d’experiència, que afecten tota l’activitat probatòria, però especialment la valoració de la prova, la càrrega de la prova i les presumpcions, com veurem més endavant. Comencem per la valoració de la prova. Aquesta fase de l’activitat probatòria reflecteix, des de la llei, una confiança total en el criteri personal de cada jutge (valoració lliure), o bé imposa una determinada valoració (valoració legal) quan la màxima d’experiència que hauria d’utilitzar el jutge és tan evident que no cal deixar la decisió sobre el cas concret a risc d’un criteri judicial individual, que pot esdevenir dispers. 51. Vegeu, per exemple, els articles 107, 108 i 134.2 CF, en matèria de filiació. O els articles 2.6 de la Llei de protecció al menor, 56 CS i 26 de la Llei de fundacions. 52. De fet, la Compilació de 1960 (art. 49) ja ho va fer, encara que de manera molt tímida i dubtosa, fins i tot a l’època preconstitucional, com ja vam veure que afirmava Rafael GÓMEZ DE MEMBRILLERA , «Algunos aspectos procesales», p. 157 i seg. La disposició addicional segona de la Constitució de 1978 reconeix també la vigència del dret propi en aquesta matèria.

211

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 212

JORDI NIEVA FENOLL

Actualment, la Llei d’enjudiciament civil, llevat de la prova documental (art. 319 i 326) i, molt dubtosament, de la prova de declaració de les parts (art. 316), preveu el sistema de valoració lliure de la prova. La pregunta que plantejo és si hi ha situacions pràctiques, derivades del dret substantiu català, que siguin tan òbvies en la realitat que puguin fer que el legislador català imposi una regla de valoració legal. Si es troba una situació d’aquesta mena, no veig cap inconvenient perquè el legislador català introdueixi una norma de valoració legal de la prova. Es tractaria, sens dubte, d’una especialitat processal que respondria a les particularitats del dret substantiu i, per tant, plenament vàlida des del punt de vista de l’article 149.1.6 de la Constitució. Però, és clar, cal trobar la situació concreta.53 Potser un dels primers àmbits on es podria aplicar aquesta conclusió és el de la prova amb documents electrònics. El legislador estatal, d’una manera absolutament desfasada, imposa per a aquests autèntics documents el sistema de valoració lliure, senzillament perquè no els coneix bé, i, a més, ni tan sols els considera documents (art. 382.3 i 384.3 LEC). Imaginem que Catalunya, per exemple, decidís legislar sobre el document electrònic notarial, de manera que el CD o el DVD que fes el notari contingués el document amb la firma electrònica, la filmació de l’acte d’atorgament i, a més, si es considerés necessari, l’escriptura original escanejada. Si cap de les parts al·legués directament la falsedat d’aquest document, és molt difícil que aquesta prova es pogués considerar de lliure valoració. En aquest cas, trobaria plenament justificada una norma pròpiament catalana de valoració de la prova, que fins i tot podria ser copiada o assumida pel legislador estatal, per les enormes garanties d’autenticitat i de descobriment de vicis del consentiment que implicaria. Pel que fa a la qüestió de la càrrega de la prova, cal dir només que, quan la llei disposa el desplaçament cap a una de les parts, és perquè considera que aquesta part està en millor posició per a provar aquell fet. Aquesta decisió legislativa també està basada en màximes d’experiència que poden quedar reflectides en les lleis substantives. D’aquesta manera, no hi ha cap inconvenient perquè el legislador autonòmic matisi les regulacions estatals sobre la càrrega de la prova en casos concrets. Això és el que es va fer, de manera absolutament legítima, en l’article 11 del Codi de família, que fa recaure en els cònjuges la prova del caràcter onerós d’una transmissió feta entre ells, en cas 53. Una norma semblant a la que intento cercar es pot trobar en l’article 101 CF, tot i que no es tracta d’una autèntica norma de valoració legal de la prova.

212

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 213

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

d’impugnació judicial.54 El dret substantiu regula les transmissions patrimonials entre cònjuges, i a partir d’aquesta premissa és inevitable deduir la màxima d’experiència d’aquesta regulació, segons la qual són els mateixos cònjuges els qui millor coneixen els detalls de la transmissió. A partir d’aquesta constatació, la conseqüència lògica és construir una regla de càrrega de la prova. 2.3.4.

Execució i mesures cautelars

Aquestes dues matèries són, una vegada més, dret processal. I, a més, no es veuen sovint influïdes per la normativa civil. L’execució d’una sentència, independentment del pronunciament que tingui, tindrà uns tràmits molt semblants, dins de les divisions habituals en aquesta matèria. Sempre es tractarà d’una condemna pecuniària o d’una condemna no pecuniària. I, si és d’aquest segon tipus, la condemna serà de fer (personalíssim o no), de no fer, o de donar una cosa genèrica o una cosa específica. I la regulació continguda en la Llei d’enjudiciament civil ja comprèn normes per a executar les sentències. Seran més o menys encertades, però les normes existents permeten fer front a qualsevol cas que es plantegi.55 La regulació catalana contribuiria només, en aquestes condicions, a assenyalar la mesura executiva més adient en cada cas concret.56 No obstant això, hi ha parts de la Llei d’enjudiciament civil que són deficitàries, potser perquè no s’ha tingut present el dret autonòmic. En funció del tema tractat, es justificaria una regulació autonòmica derivada, com sempre, de les especialitats del dret substantiu. És el que succeeix, per exemple, amb l’embargament de béns semovents, no previst directament i amb el detall necessari per la Llei d’enjudiciament civil, o bé amb l’embargament de béns de cònjuges 54. «Article 11. Llibertat de contractació. Els cònjuges es poden transmetre béns i drets per qualsevol títol i dur a terme entre ells tot tipus de negocis jurídics. En cas d’impugnació judicial, els correspon la prova del caràcter onerós de la transmissió.» 55. Així sembla confirmar-ho el Codi de família: «Article 81. Via de constrenyiment. Les prestacions establertes per la sentència poden ésser exigides per la via de constrenyiment.» 56. És el que fa l’article 327.1.III de la Compilació quan ens parla de la possibilitat de nomenar un administrador judicial de la cosa venuda a carta de gràcia si persisteixen l’abús del posseïdor o el deteriorament de la cosa. Altres exemples: art. 7 CF, mesures executives per a assegurar els pagaments futurs de les despeses del matrimoni; art. 84, 268.3 i 269.2 CF, mesures executives per a garantir el pagament de la pensió compensatòria. Altres exemples: art. 135.3 i 136.2 CF.

213

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 214

JORDI NIEVA FENOLL

amb règim de separació de béns,57 o comprats amb pacte de supervivència,58 que el legislador català s’ha preocupat de regular en part en el Codi de família. Podrien existir figures del dret civil català que generessin situacions pràctiques rendibles econòmicament i, per tant, embargables, que fessin aconsellable l’establiment d’unes garanties de l’embargament diferents de les previstes en la llei processal estatal. Fins i tot es podria arribar a pensar en una modificació d’algunes normes de la subhasta, en relació amb aquests béns, per a afavorir la participació de les persones més interessades en els béns subhastats. Estic pensant, fonamentalment, en la consignació obligatòria per a poder participar en les subhastes. La Llei imposa unes consignacions del 20 % del valor de taxació per a la subhasta de béns mobles, per exemple (art. 647 LEC), pensant fonamentalment en la mecànica de les grans ciutats, en què s’intenta lluitar contra els anomenats subhasters. Però, en altres contrades, potser ningú no voldrà arriscar el 20 % del valor de taxació per a poder licitar en una subhasta. I tampoc no hi haurà subhasters interessats. En aquests casos, si aquesta situació es reflecteix en les normes del dret material, seria absolutament lògic que el legislador català pensés a adoptar regulacions processals adients. Exactament el mateix succeiria amb les mesures cautelars. Tanmateix, les possibilitats de legislar en aquest àmbit són molt reduïdes, perquè la Llei d’enjudiciament civil (art. 727.11) és molt oberta a l’hora de preveure les mesures cautelars que poden adoptar-se. Hi cap pràcticament tot. I en aquestes condicions, com a màxim, el legislador català podria esmentar una mesura concreta,59 o mirar de regular alguna mesura cautelar específica per a una situació concreta produïda pel dret substantiu català, adaptant en part, no el procediment en si, sinó el modus operandi d’execució de la mesura, del qual la Llei d’enjudiciament civil no diu pràcticament res.

57. «Article 13 [CF]. Embargament de comptes indistints. En cas d’embargament de comptes indistints per deutes privatius d’un dels cònjuges, el cònjuge no deutor pot sostreure de l’embargament els imports que acrediti que li pertanyen amb caràcter exclusiu, llevat que hagi consentit expressament l’obligació contreta pel cònjuge deutor.» 58. «Article 47 [CF]. Embargament. 1. El creditor d’un dels cònjuges per deutes propis o per deutes familiars pot demanar l’embargament sobre la meitat que el deutor té sobre els béns comprats amb pacte de supervivència. 2. L’embargament s’ha de notificar al cònjuge que no sigui part en el litigi.» 59. «Article 60 [CF]. Actes en frau del crèdit. [...] 3. El creditor o creditora o els seus successors poden demanar l’anotació de la demanda de reclamació del crèdit de participació en els registres públics corresponents.» Vegeu també els articles 100 CF i 272 i 386 CS.

214

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 215

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

2.3.5.

Fases procedimentals en general, o determinació del tipus de procediment

Aquest darrer subepígraf es refereix a la possibilitat del legislador català d’afegir fases procedimentals a un procediment ordinari creat en la Llei estatal, o bé crear-ne un de nou, o, en darrer lloc, indicar quin procediment s’utilitzarà per a resoldre un assumpte concret. El Tribunal Constitucional, de fet, només s’ha referit a l’última qüestió, i ho ha fet en part pel que fa a la segona. Respecte a la possibilitat d’indicar quin procediment ordinari s’ha d’escollir per a resoldre un determinat assumpte, ja hem vist que la jurisprudència constitucional havia exclòs que pogués fer-ho el legislador autonòmic.60 I, quant a la possibilitat de crear un procediment nou, sembla evident que per al Tribunal Constitucional aquesta és una matèria reservada a l’Estat, tot i que, quan es va pronunciar sobre la qüestió, no va descartar un procediment creat pel legislador autonòmic (que no era el cas), sinó que va reafirmar la constitucionalitat del procediment de la Llei general de publicitat, creat per l’Estat i impugnat pel Govern basc en aquella ocasió.61 Si no fos per aquesta jurisprudència, que, a més, és relativament recent, personalment no trobaria inconvenients —des del punt de vista constitucional— perquè el legislador adaptés un procediment a les exigències del dret substantiu, com ha fet molt sovint el legislador estatal i, a més, justificant-ho sempre des d’aquest punt de vista, que, com hem vist, era el que desitjava el constituent. Tot i així, com constatem, el Tribunal Constitucional no és que hagi negat la possibilitat autonòmica de crear un procediment, sinó que ha prohibit quelcom que és encara menys compromès per a la «necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales». Com ja s’ha dit, el Tribunal Constitucional va impedir que el legislador autonòmic escollís un dels procediments establerts en la Llei (l’incidental) perquè es discutissin les pretensions derivades de la Llei gallega 13/1989, de 10 d’octubre, de forests veïnals de mancomú. Val a dir que si, com diu el Tribunal Constitucional, el tipus de procediment no s’ha de veure influenciat per la pretensió que es discuteix, sinó que l’argument de la celeritat d’un procediment o l’altre és vàlid per a qualsevol pretensió, no s’entén que el legislador estatal, gairebé sempre amb l’excusa de la major rapidesa o eficàcia,62 hagi establert un procediment especial per a cada 60. STC 127/1999, d’1 de juliol, FJ 5. S’adhereix a l’opinió del Tribunal Constitucional José Manuel BUSTO LAGO, «Competencias legislativas», p. 105 i seg. 61. STC 146/1996, de 19 de setembre, FJ 6. 62. Francisco RAMOS MÉNDEZ, Enjuiciamiento civil, vol. II, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, p. 801-802, explica: «En cualquier caso no existe una razón única que justifique la pro-

215

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 216

JORDI NIEVA FENOLL

nova llei substantiva especial que ha promulgat, amb la qual cosa ha adaptat la llei processal a la llei substantiva i ha donat lloc als diversos processos civils especials que ara recull la Llei d’enjudiciament civil, de manera expressa o amagats entre els seus preceptes.63 És a dir, cal preguntar-se per què el legislador estatal pot provocar la dispersió dels procediments i, en canvi, no pot fer-ho el legislador autonòmic. Se’m dirà que la raó és la competència exclusiva de l’Estat en matèria processal. Però cal no oblidar la competència autonòmica, també exclusiva, i que permet legislar en matèria processal quan així ho faci necessari el dret substantiu. I, és clar, no és admissible que el legislador estatal pugui justificar, sense més, la creació d’un procediment especial per exigències del dret substantiu, i, en canvi, no pugui fer això mateix el legislador autonòmic quan el dret substantiu és el propi de la comunitat autònoma. Senzillament, per a deixar-ho clar, no s’entén el canvi de criteri quan es tracta de legislació estatal o de legislació autonòmica. Tanmateix, un cop dit això, cal analitzar l’oportunitat que el legislador autonòmic legisli sobre aquestes matèries. Dedicaré l’epígraf següent a tota aquesta qüestió, les reflexions sobre la qual es poden estendre a tota la resta de punts tractats. Abans d’acabar, però, cal referir-se encara breument a la possibilitat del legislador autonòmic d’establir recursos. Crec que això no és factible en absolut. El recurs és una eina processal que no té res a veure directament amb el dret substantiu. Per tant, la seva regulació pertany completament a l’esfera del legislador estatal, i, de fet, si aquest legislador no volgués, en l’àmbit civil no tindria necessitat d’establir recursos. Segons una reiterada jurisprudència constitucional,64 el dret al recurs, com a part del contingut essencial del dret a la tutela judicial efectiva, només existeix pel que fa als recursos previstos legalment, però no està reconegut un dret a l’existència de recursos a la llei, existència que depèn, torno a dir, del legislador estatal. Les possibilitats del legislador autonòmic en aquest vessant són, per tant, nul·les. liferación de juicios especiales: la frecuencia o complejidad de algunas cuestiones, las necesidades de una resolución rápida, las particularidades que impone un determinado objeto litigioso, etc., son algunas de las motivaciones que se esgrimen como justificación de la creación de nuevos juicios especiales. Lo sarcástico de tal orientación es que con la especialización casi nunca se consiguen los objetivos de claridad y rapidez presupuestados.» 63. Francisco RAMOS MÉNDEZ, Guía para una transición ordenada a la Ley de enjuiciamiento civil, Barcelona, José María Bosch Editor, 2000, p. 182; Vicente GIMENO SENDRA, Derecho procesal civil: Parte especial, Madrid, Colex, 2000, p. 19; Ignacio DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ i Á. de la OLIVA, Derecho procesal civil, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, p. 580; Jorge NIEVA FENOLL, «Guía para el uso», p. 65 i seg.; Marien AGUILERA MORALES, «Especialidades de los procesos», p. 1 i seg. 64. Vegeu, per exemple, la STC 20/1991, de 31 de gener, FJ 2.

216

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 217

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

LEGITIMITAT I RAONABILITAT DE LA LEGISLACIÓ PROCESSAL AUTONÒMICA

Ja hem vist en quins àmbits del dret processal és perfectament factible la legislació catalana sent absolutament respectuosos amb el que determina l’article 149.1.6 CE. I si s’analitzen els epígrafs anteriors, malgrat el que diu la jurisprudència del Tribunal Constitucional, el cert és que fins i tot mantenint aquesta jurisprudència trobem espais per a legislar en matèria processal des de Catalunya. La situació no és òptima ni de bon tros, però la possibilitat pràctica (no només teòrica) de legislació processal catalana existeix en uns terrenys molt més amplis que els que fins ara s’han regulat. Ara bé, tot i reconeixent expressament que és absolutament legítima la recuperació del poder legislatiu que Felip IV65 va fer desaparèixer amb el Decret de Nova Planta, és imprescindible afirmar que aquesta idea no pot basar-se en l’establiment de més complicacions i especialitats legislatives en algunes matèries processals que, de fet, ja és bo que coneguin unes regulacions unificades. Deixant de banda momentàniament la més que legítima aspiració de recuperació política del poder legislatiu ple,66 si respectem la situació constitucional actual, el que es troba a faltar més, almenys en l’àmbit processal, és que el legislador estatal accepti la participació del legislador autonòmic a l’hora de legislar per a tot l’Estat. No és admissible des de cap punt de vista que les comunitats autònomes siguin sistemàticament preterides en el procés legislatiu estatal, amb la qual cosa es perpetua el Senat com a cambra amb nul·les possibilitats en aquest sentit.67

65. V de Castella, però IV de Catalunya, com pot comprovar-se llegint les Constitucions y altres drets de Cathalunya, compilats en virtut del Capítol de Cort LXXXII de les Corts per la S.C.Y.R. Majestat del Rey Don Philip IV. nostre Senyor en la ciutat de Barcelona any MDCCII, Barcelona, 1704 [reedició facsímil d’aquesta edició, col·l. «Textos Jurídics Catalans, Lleis i Costums», IV/2, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 1995]. 66. Aspiració que existeix des de fa molt de temps, també en matèria processal. Vegeu el discurs d’Albert de Quintana a la Mancomunitat, a RJC, 1922, p. 17. 67. De fet, les «Conclusions» de l’Assemblea d’Organització Jurídica, publicades a la RJC de 1918, p. 314 i seg., ja anaven per aquest camí. En concret, la conclusió IX deia el següent: «L’Assemblea afirma que el fet que els territoris que conviuen dintre de la unitat política del l’Estat espanyol, tinguin règims jurídics diversos, no fa impossible que en la regulació de determinades modalitats jurídiques arribin varis d’ells o tots ells a la unitat jurídica, basada no en la imposició a tots ells de fórmules úniques, sinó en l’harmònica coincidència de tots ells en regular les esmentades modalitats amb les mateixes fórmules de Dret.» Vegeu també la conclusió X, així com la XII i la XIII, pel que fa directament al dret processal.

217

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 218

JORDI NIEVA FENOLL

Considero que no fóra negativa una certa uniformització en matèria processal, no tan sols arreu de l’Estat, sinó arreu del món, com demostren projectes com el d’ALI/UNIDROIT,68 o les iniciatives europees en matèria d’harmonització de les normatives d’execució de sentències.69 I ho dic d’aquesta manera perquè aquestes regulacions procedimentals uniformes afavoreixen la seguretat jurídica. En el fons, quan anem als tribunals, el que volem fer, tant aquí com en un altre indret, és exactament el mateix: que se’ns declari la jurisdicció. I per a aconseguir que un jutge jutgi, no calen excessives diferències procedimentals arreu. Cal només establir, primer, una bona estructura jurisdiccional, i, després, un procediment àgil, en el qual les parts tinguin l’oportunitat que les seves al·legacions siguin escoltades i contrastades entre si; que hi hagi prova, amb prou temps per a proposar-la i practicar-la; que hi hagi la possibilitat de treure conclusions, almenys sobre la prova practicada, i que, finalment, es dicti sentència. I encara que es pugui pensar el contrari, no té cap justificació que el detall de la regulació concreta de cadascuna d’aquestes fases sigui diferent aquí o a Alemanya, per exemple. En el fons, no és tan diferent, de fet, si observem la pràctica del procés d’ambdós llocs. El que vull dir amb això últim és que no cal que el legislador autonòmic caigui en les mateixes errades que el legislador estatal. He posat sobre la taula els punts sobre els quals el legislador català, fins i tot amb la restrictiva regulació constitucional actual, podria legislar. Però el que he indicat no vol dir que forçosament hagi de legislar en tots aquests punts que he esmentat, sinó que només ho hauria de fer en aquells en els quals fos útil, i no «inevitable», com pretén el Tribunal Constitucional, i com si només s’hagués de legislar quan no hi ha més remei. Útil vol dir «funcional», que realment serveixi per a facilitar la tasca dels operadors jurídics, que, en el fons, és, entre d’altres funcions, per a allò que ha de servir el dret, especialment el dret processal. Per això, en la situació provocada per la jurisprudència constitucional actual, que torno a dir que no és la més desitjable, entenc que el legislador català podria establir especialitats procedimentals en els procediments ordinaris recollits en la Llei d’enjudiciament civil. En principi, no crec que hagués de crear un procediment ex novo, perquè, com he comentat abans, qualsevol procediment, sempre que tingui unes mínimes garanties, pot servir per a què el jutge faci la seva feina, sigui quina sigui la pretensió discutida. I els procediments de la Llei 68. AMERICAN LAW INSTITUTE, «ALI/UNIDROIT Principles and Rules of Transnational Civil Procedure», Discussion Draft, núm. 2 (12 abril 2001). 69. Vegeu Federico CARPI, «La orden europea de pago: entre eficacia de la tutela y garantías de la defensa», Tribunales de Justicia, 2003, p. 1 i seg.

218

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 219

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

d’enjudiciament civil, tot i que són francament millorables, tenen aquestes garanties i serveixen per a conèixer de qualsevol matèria. Per tant, en aquestes condicions, no hi hauria cap norma de dret substantiu que necessités un procediment absolutament diferent dels establerts per la Llei d’enjudiciament civil, tot i que sí que podrien ser necessàries adaptacions freqüents. Per consegüent, amb les possibilitats actuals de regulació processal autonòmica, constitutione et iurisprudentia sic stantibus, de les tres opcions que dèiem al principi d’aquest treball, la que sembla més factible és la segona, és a dir, que el legislador autonòmic podrà introduir especialitats procedimentals que fins i tot poden arribar a conformar un procediment especial. Tot això, però, sense arribar a construir un procediment declaratiu ordinari absolutament nou, del tot diferent a l’ordinari o al verbal de la Llei d’enjudiciament civil, o diferent absolutament dels tràmits de l’execució de resolucions judicials o d’adopció de mesures cautelars previstos en la mateixa llei. Així, doncs, com dèiem abans, amb els condicionants constitucionals són perfectament possibles les especialitats procedimentals, sobretot en matèria de competència territorial, «legitimació» (rectius parts), valoració i càrrega de la prova, i fins i tot, com veurem després, també fóra possible introduir nous tràmits procedimentals on ho reclami l’efectivitat del dret substantiu. Un cop exposada la conclusió, cal indicar també que en aquest punt, com en d’altres, és recomanable la prudència a l’hora de legislar. Hem criticat sempre la dèria del legislador estatal de crear procediments especials o especialitats procedimentals, cosa que només contribueix a confondre tothom, partint del pensament erroni que fent això s’aconseguirà una justícia més ràpida i eficaç. El legislador autonòmic no ha d’adoptar aquest criteri mimèticament i, per tant, tampoc no ha de legislar pensant que les especialitats que ell creï seran més útils que les del legislador estatal perquè els òrgans jurisdiccionals treballaran més ràpid i més bé. El problema de la justícia és d’estructures, no pas de lleis. I, consegüentment, quan el legislador català reguli una especialitat procedimental, ho haurà de fer pensant en l’efectivitat del dret substantiu, i no pas en l’efectivitat de la justícia, que, torno a dir, depèn del bon funcionament de les estructures judicials establertes, i no de les especialitats procedimentals que s’hi estableixin. 4.

NORMES PROCESSALS DEL DRET CATALÀ

Un cop revisats tots els punts anteriors, resta només examinar els preceptes de la legislació catalana que recullen especialitats processals, per tal d’analitzar sumàriament la seva adequació constitucional i la seva necessitat legislativa. 219

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 220

JORDI NIEVA FENOLL

Alguns d’aquests preceptes ja s’han citat abans, i la seva explicació s’esgota en esmentar-los i identificar-los, i, de fet, les raons que en el seu moment hem donat són més que suficients per a avalar la seva constitucionalitat. D’altres són més problemàtics, i per aquest motiu els dedico aquest epígraf. Es tractaran només els preceptes en què trobem normes directament processals. 4.1.

JURISDICCIÓ

En aquest epígraf m’haig de referir a algunes normes de dret processal la constitucionalitat de les quals pot ser discutible si es té present la jurisprudència del Tribunal Constitucional. Seguint l’esquema que he marcat abans, tractaré la jurisdicció com a concepte fonamental i com a recull de matèries que han de jutjar els tribunals en general. Sobre el primer punt, és interessant esmentar que el dret civil català conté normes que determinen els límits de la cosa jutjada. Em referiré només, de moment, a l’article 216 del Codi de successions i a l’article 16.3 de la Llei d’associacions. El primer ens diu que les resolucions dictades en processos en què hagi intervingut el fiduciari no afectaran els fideïcomissaris «que no hagin estat citats o intervingut llevat que hi assenteixin, siguin favorables al fideïcomís o facin referència als actes que pugui realitzar el fiduciari per ell sol». L’article 16.3 de la Llei d’associacions ens diu que la declaració judicial de nul·litat de l’associació «no afecta la validesa dels actes realitzats per l’associació amb tercers de bona fe ni la dels realitzats per aquests envers l’associació». Amb independència de l’anàlisi que mereixerien aquestes normes, en la qual no puc entrar,70 el cert és que es regula una matèria que afecta la jurisdicció: la cosa jutjada. Podria pensar-se que la cosa jutjada és una institució purament processal, que és el que s’intueix en llegir els articles 207 i 222 de la Llei d’enjudiciament civil. I, si fos així, la legislació autonòmica en aquesta matèria estaria fora de lloc. Malgrat la contundència del legislador estatal i que es tracta d’una qüestió molt discutida,71 la cosa jutjada no és una norma reguladora de la sentència, com 70. Sobre l’article 216 CS, vegeu Esther ARROYO AMAYUELAS, L’estatut jurídic del curador en el Codi de successions, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2001, p. 400. 71. Vegeu Manuel ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, 4a ed., Aranzadi, 2003, p. 551; Ángel BONET NAVARRO, Los recursos en el proceso civil, Madrid, La Ley, 2000, p. 182; Marco VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La nueva Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, Tecnos, 2000, p. 170 i 196; I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Derecho procesal civil, p. 463; MORENO CATENA, Derecho procesal civil, p. 415; Alberto MONTÓN REDONDO, Juan MONTERO ET AL., Derecho jurisdiccional, vol. II, Tirant Lo Blanch, p. 439.

220

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 221

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

pretén el legislador, sinó una norma que regula l’enjudiciament,72 que és molt diferent. Per tant, la cosa jutjada disciplina el raonament intern del jutge a l’hora de dictar la resolució, i no la manera externa d’emetre aquest raonament, que seria allò inqüestionablement processal. Així mateix, tot i que la jurisprudència de la Sala Primera del Tribunal Suprem està coneixent actualment d’aquestes infraccions com a defecte de forma,73 hem de reafirmar que es tracta d’un defecte típicament in iudicando. Si això és així i el judici del jutge es veu determinat per les situacions de dret substantiu que ha de regular, no té res de particular que el legislador autonòmic concreti aquests límits en alguna d’aquestes situacions, de la mateixa manera que, per la mateixa raó, ho fa el legislador estatal respecte dels processos de consumidors, inquisitius o d’impugnació d’acords socials (art. 222.3 LEC). La regulació d’aquest punts, per tant, sempre que es derivi del dret substantiu propi, és plenament constitucional. Passant a la segona accepció del concepte de jurisdicció, es plantegen més problemes quan el legislador autonòmic decideix obrir la possibilitat d’arbitratge o de mitjans alternatius de resolució de conflictes en diferents matèries. És justament el que fa en l’article 157 de la Llei de cooperatives quan preveu la possibilitat de conciliació i d’arbitratge per a les matèries pròpies de la Llei. O, en el mateix sentit, és el que fa en l’article 32 de la Llei de turisme, afegint-hi la mediació, i en la mateixa Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya. Quant a la conciliació i la mediació, no crec que hi hagi cap problema perquè es legisli des de Catalunya,74 atès que no considero que amb aquestes normes es vulneri cap competència exclusiva de l’Estat. Es tracta d’una matèria processal, certament, perquè la conciliació i la mediació són mitjans d’evitació del procés o d’acabament dels processos que ja han començat, i així són estudiades per la doctrina jurisdiccional.75 El conflicte ja ha sorgit, i es tracta de resoldre’l per tal d’evitar que la jurisdicció estatal hi intervingui. Tanmateix, anant a la ratio del precepte constitucional, s’ha de reconèixer que aquestes institucions no comprometen en absolut l’exercici de la jurisdicció 72. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, Del recurso de casación, p. 839; Jorge NIEVA FENOLL, El recurso de casación, p. 180. 73. Interlocutòries de Tribunal Suprem de 27 de novembre de 2001 (RJ 2002/244), FD 3, i 22 de gener de 2002 (RJ 2002/1904), FD 3. 74. Com s’ha fet des d’altres comunitats i, en canvi, no des de l’Estat. 75. J. MONTERO AROCA ET AL., Derecho jurisdiccional, vol. II, Proceso civil, València, Tirant Lo Blanch, 2003, p. 145; Silvia BARONA VILAR, Solución extrajudicial de conflictos: «Alternative dispute resolution» (ADR) y derecho procesal, València, Tirant Lo Blanch, 1999.

221

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 222

JORDI NIEVA FENOLL

estatal, ni de bon tros posen en perill la «necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales». A més, hi hauria molts privatistes que discutirien la naturalesa jurídica d’aquestes institucions. Atès que són matèries derivades del dret substantiu propi de Catalunya, veig molt difícil, tenint presents totes aquestes dades, que el Tribunal Constitucional es decidís per declarar la inconstitucionalitat d’aquestes normes, que, per cert, són molt beneficioses per a l’alleujament de l’enorme volum d’assumptes pendents davant dels tribunals, la qual cosa és del màxim interès de l’Estat. La qüestió de l’arbitratge és molt més delicada. Tenim jurisprudència constant del Tribunal Constitucional76 que descarta aquesta possibilitat per part del legislador autonòmic, com hem vist abans. Però, malgrat aquesta jurisprudència, que penso que ha de ser revisada profundament, no crec que es pugui impedir legítimament que el legislador autonòmic estableixi arbitratges, si més no si ho fa dintre dels paràmetres establerts per l’article 2 de la Llei estatal d’arbitratge (LA).77 En aquesta llei, entenc que el legislador estatal esgota la seva competència exclusiva en aquesta matèria78 i permet que les parts celebrin arbitratges en totes les matèries civils, llevat de les esmentades per aquell precepte, i també que encarreguin aquests arbitratges a «corporacions de dret públic» (art. 14 LA). Des d’aquest punt de vista, literal i teleològic, de la Llei d’arbitratge, la jurisprudència del Tribunal Constitucional no és comprensible ni amb la llei antiga ni amb la nova, perquè és impossible que el fet de seguir el que ha interpretat el mateix Estat en redactar la Llei estatal pugui afectar la competència exclusiva de l’Estat, per raons de pura lògica. Les lleis catalanes, a més, han establert l’arbitratge, òbviament voluntari, en àmbits com ara el turisme i les cooperatives, o les successions,79 que no tenen res a veure amb les matèries excloses d’arbitratge per l’article 2 LA. Per tant, les lleis catalanes són plenament constitucionals. I, fins i tot si es discutís si aquestes lleis entren o no dintre del títol competencial de la comunitat autònoma, sempre es podria dir que l’única cosa que fan és desenvolupar la Llei d’arbitratge, l’antiga de 1988 i l’actual, sense més. I si, fins i tot, si arribés el cas, algun d’aquests arbitratges afectés matèries excloses d’arbitratge en un cas concret, sem76. STC 15/1989, de 26 de gener, FJ 9; STC 62/1991, de 22 de març, FJ 5; STC 196/1997, de 13 de novembre, FJ 12. 77. El número del precepte coincideix en la Llei 36/1988, de 5 de desembre, derogada recentment, i en l’actual de 2003. 78. Vegeu la disposició final segona de la Llei d’arbitratge. 79. Art. 58.2 CS: «La partició arbitral té lloc quan l’arbitratge ha estat instituït per la voluntat del testador d’acord amb la llei, o de comú acord entre tots els cohereus.» A més, en aquest cas l’article 7 de la Llei d’arbitratge confirma plenament aquesta possibilitat.

222

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 223

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

pre quedaria el recurs d’anul·lació (art. 41e LA) per a fer respectar la competència estatal, tot i que indirectament, però no es plantejaria cap mena de problema competencial entre Estat i comunitat autònoma. Per aquest motiu, em ratifico en l’afirmació que la jurisprudència del Tribunal Constitucional en aquest punt ha de ser revisada, ja que pot provocar la ineficàcia de la normativa estatal, almenys quant a l’arbitratge institucional. 4.2.

NORMES PROCESSALS IMPRESCINDIBLES PER A LA FUNCIONALITAT I EL MANTENIMENT DE L’ESPERIT DEL RÈGIM SUBSTANTIU

A primera vista, pot semblar que les normes que esmentarem aquí, indubtablement processals, ultrapassen els marges de la competència autonòmica de l’article 149.1.6 CE. En canvi, és més aviat al contrari, si recordem les paraules del constituent transcrites abans. El legislador, un cop ha establert el dret substantiu amb tot un seguit de principis i garanties, ha de tenir les eines processals perquè pugui ser tutelat pels tribunals sense haver de mirar necessàriament el que diu la Llei d’enjudiciament civil, atès que l’efectivitat del règim substantiu autonòmic no pot quedar pendent dels canvis legislatius que en matèria processal faci el legislador estatal, sense cap mena de consideració per les normes autonòmiques. És aquest àmbit, per tant, el que té una coherència total amb la voluntat del constituent quant al fet que les especialitats processals es derivin directament del règim substantiu i, per tant, del seu esperit. Entre molts altres exemples que es podrien enunciar, no ha d’estranyar que l’article 134 del Codi de família obligui el jutge a escoltar els majors de dotze anys per tal d’adoptar mesures per a protegir els fills, o bé que l’article 183, també del Codi de família, obligui certes persones, incloent-hi el ministeri fiscal, a promoure la constitució de la tutela. En l’article 254 del mateix cos legal trobem disposicions similars en relació amb les mesures de protecció del menor o de l’incapaç que ha d’adoptar el jutge d’ofici, o bé amb la intervenció judicial en cas d’internament urgent (art. 255 CF). O fins i tot podria fer-se esment de l’article 2 del Codi de successions, que, en establir un fur de competència territorial completament lògic per a facilitar les actuacions judicials successòries,80 matisa el fur de competència territorial improrrogable de l’article 52.4 LEC, amb la qual cosa garanteix que, si mai canvia el criteri del legislador estatal i es reforma la Llei d’enjudiciament civil en aquest punt, almenys restarà el fur de l’ar80. «El jutge competent en matèria successòria és el del darrer domicili del causant i, a manca de l’últim domicili conegut, el del lloc on es trobin la major part dels béns.»

223

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 224

JORDI NIEVA FENOLL

ticle 2 en matèria successòria, matèria que forma part del dret propi de Catalunya. En quina mesura aquestes normes substitueixen del tot —com sembla— o en part la regulació estatal, no em correspon jutjar-ho en aquest treball. Trobem altres casos semblants en l’article 25 de la Llei de fundacions, que estableix la legitimació i els terminis per a impugnar els acords i els actes de la fundació, o en els articles 38, 45, 46, 47 i 158 de la Llei de cooperatives, on s’estableixen algunes especialitats procedimentals, algunes de les quals no són més que remissions directes al règim de la Llei d’enjudiciament civil. Totes aquestes normes ajuden a mantenir la filosofia i els principis expressats en les lleis substantives i, per tant, són plenament constitucionals, tot i que alguna d’aquestes, com ara la fixació dels terminis per a exercir les accions (art. 38), serien potser considerades inconstitucionals pel Tribunal Constitucional si se seguís la jurisprudència (crec que poc encertada) de la STC 173/1998, de 23 de juliol (FJ 16a).81 I crec que aquesta sentència és poc encertada perquè la fixació de terminis no compromet en absolut la uniformitat dels instruments jurisdiccionals, ni de bon tros afecta la tutela judicial efectiva, com ha pretès el Tribunal Constitucional, sinó que simplement marca els temps per a fer efectius els drets que atorga la llei substantiva, seguint criteris de seguretat jurídica que són propis del dret substantiu, com ara la fixació dels acords que adoptin la fundació o la cooperativa. I, a més, ho fa en l’àmbit de la llei autonòmica i no interfereix en matèries de dret substantiu estatal. 4.3.

NORMES SOBRE LA NUL·LITAT DE MATRIMONI, LA SEPARACIÓ I EL DIVORCI

Encara que pugui semblar el contrari, el Codi de família no estableix un procediment especial per a les matèries esmentades, paral·lel a l’establert en la Llei d’enjudiciament civil. Les especialitats, encara que puguin semblar de dret pro81. «Del mismo modo, el segundo inciso excede de la competencia del legislador autonómico. Que la acción de impugnación caduque a los cuarenta días naturales, contados a partir de un determinado momento, es una prescripción que sólo puede adoptar el legislador procesal, no el legislador competente en materia de asociaciones. No se trata de fijar el plazo de ejercicio de un derecho creado por las leyes de la Comunidad Autónoma, como pudiera ser un derecho de tanteo o retracto sobre determinado bien sito en su territorio y sujeto a su competencia material (STC 156/1995, fundamentos jurídicos 5 y 6). Se trata de fijar un plazo temporal que limita el acceso a los Tribunales, y por ende atañe al núcleo del derecho fundamental de acceso a la justicia (STC 37/1995), que cae de lleno en la competencia de las Cortes Generales sobre la legislación procesal (art. 149.1.6 C.E.). Por consiguiente, el segundo inciso del art. 12.3 es inconstitucional y nulo.»

224

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 225

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

cessal, són en la majoria dels casos clarament de dret civil, com, per exemple, l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar (art. 83 CF). O bé es tracta de normes civils incloses en la llei processal espanyola, per la simple comoditat de tenir la major part del règim establerta en un mateix lloc, com ara totes les màximes d’experiència que el Codi dóna al jutge perquè aprovi el conveni (art. 78 CF), o per a decidir sobre la cura dels fills (art. 82 CF), o el fet que calgui aportar un conveni per a poder obtenir la separació (art. 77 CF), i que el jutge resoldrà sobre els seus continguts a falta d’un conveni vàlid (art. 78.2 i 79.1 CF). Però això no canvia la naturalesa jurídica d’aquestes normes. Pel que fa a l’establiment dels límits de la cosa jutjada de la sentència (art. 80.1 CF), tot i que es tracta d’una qüestió amb rellevància processal, ja hem vist que deriva del dret material i que, a més, és absolutament obvi, atès que qualsevol sentència manté la seva vigència mentre no canviïn les circumstàncies que regula. L’única norma que planteja dubtes, en aquestes condicions, és l’establerta en l’article 79.2 CF,82 que, en cas de discrepància sobre el contingut del conveni entre les parts, preveu la mediació si el jutge ho decideix. El problema no és que la Llei doni la possibilitat de la mediació, sinó que això comporta, lite pendente, una suspensió de la jurisdicció de naturalesa clarament processal i, a més, que ha de decidir el mateix jutge, com confirma l’article 22.2 de la Llei de mediació familiar. Realment, es podria pensar que, atès que Catalunya ha legislat sobre mediació familiar i, per tant, que aquest tipus de mediació és característica del nostre dret propi, no hi hauria d’haver cap obstacle perquè es desenvolupés la possibilitat de mediació que potser més perspectives d’èxit té: la que pot imposar el jutge mateix. Fins i tot podria ser favorable per a l’economia processal. Òbviament, això anterior seria l’argument a favor, però hem de reconèixer que es tracta d’un argument feble. La mediació familiar podria, certament, desenvolupar-se més ràpidament si el jutge tingués aquesta possibilitat. Però això no vol dir que a la mediació li calgui aquesta possibilitat per a desenvolupar-se. És a dir, difícilment aquest precepte podria entrar dintre de les fronteres de l’article 149.1.6 CE, sobretot si tenim present que es tracta d’una mediació forçosa per a les parts i que impedeix a aquestes el seu dret de prosseguir el procés de separació o de divorci encara que no hi hagi acord, la qual cosa pot alentir l’acabament del procés si la voluntat d’acord, tot i el que pensi el jutge, és nul·la. 82. «Article 79. Manca de conveni regulador [...] 2. Si, ateses les circumstàncies del cas, l’autoritat judicial considera que els aspectes indicats en l’article 76 encara poden ésser resolts mitjançant acord, pot remetre les parts a una persona o una entitat mediadora amb la finalitat que intentin resoldre les diferències i que presentin una proposta de conveni regulador, a la qual, si s’escau, s’aplica el que disposa l’article 78.»

225

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 226

JORDI NIEVA FENOLL

Tot això podria plantejar problemes evidents fins i tot des del punt de vista del dret a la tutela judicial efectiva, en el qual ara no puc entrar, i per això em limito a esmentar els punts febles d’aquest precepte. 4.4.

PROCEDIMENT ESPECIAL DE FILIACIÓ

No cal amagar que el legislador català del Codi de família ha construït en aquesta matèria un autèntic procediment especial de filiació que té el seu esquema bàsic en el procediment de la Llei d’enjudiciament civil (art. 764-768), però que va més enllà en algunes qüestions. I les especialitats són tantes que podríem parlar, efectivament, d’un procediment especial de filiació català. Aquestes especialitats, les trobem en matèria de legitimació (art. 96 i 99), acumulació de pretensions (art. 105), prova (art. 94, 98, 101 i 111), cosa jutjada (art. 102) i mesures cautelars (art. 100). No haig d’entrar en aquest treball en les discrepàncies entre la legislació estatal i la legislació autonòmica,83 sinó senzillament en la determinació de si és possible una legislació processal catalana sobre filiació en els punts assenyalats. Quant a la legitimació i les mesures cautelars, em remeto a la postura que he expressat en el seu moment, favorable a la legislació catalana en aquestes matèries, amb els límits que he indicat en l’epígraf corresponent,84 que segons el meu parer han estat respectats. Pel que fa a l’acumulació de pretensions (art. 105),85 només voldria assenyalar que el que ha fet la Llei és recollir el que ja poden fer les parts a l’empara de la Llei d’enjudiciament civil (art. 73). I si les parts tenen aquesta possibilitat, sens dubte l’ha de tenir el legislador català. A més, raons de mera economia processal avalen la norma autonòmica. I crec que, si mai el legislador estatal prohibís aquest tipus d’acumulació, s’hauria de declarar subsistent a Catalunya en benefici de l’efectivitat de la Llei de filiació catalana, que depèn, lògicament, de la correcció del procediment que s’hi estableixi. Pel que fa a les especialitats en matèria de prova, l’únic que fan gairebé tots els preceptes del Codi de família és donar màximes d’experiència al jutge perquè construeixi les presumpcions de paternitat. Són preceptes, doncs, absolutament constitucionals des del punt de vista que hem vist en el seu moment: el le83. Per exemple, la discutida qüestió de si és necessari, segons el dret català, un principi de prova per a admetre la demanda, com exigeix l’article 767 de la Llei d’enjudiciament civil. 84. Vegeu els epígrafs 2.3.2 i 4. 85. «Article 105. Acumulació de pretensions. L’exercici de l’acció de reclamació de filiació permet l’acumulació de l’acció d’impugnació de la filiació contradictòria. En tot cas, és preeminent el règim jurídic de l’acció de reclamació.»

226

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 227

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

gislador, quan construeix una presumpció legal, reflecteix la màxima d’experiència que més el convenç per tal que el jutge tingui un criteri per a decidir. En la mesura que la màxima reflecteixi situacions regulades pel dret substantiu, com és el cas, no hi ha cap inconvenient per a establir aquestes presumpcions. Les úniques excepcions a aquesta línia, les trobem en els articles 98 i 111 CF, que estableixen prohibicions probatòries en matèria de fecundació assistida, però que són absolutament lògiques per a la subsistència pacífica d’aquesta pràctica mèdica i que, a més, deriven directament de la legislació substantiva catalana sobre aquesta matèria. Les úniques normes que plantegen dubtes, les trobem en l’article 102 CF i en la disposició transitòria tercera del mateix codi. Aquests preceptes tracten qüestions relatives a la cosa jutjada. L’article 102 CF estableix l’eficàcia de la sentència de filiació, que s’imposa a qualsevol altra que intenti discutir-la en el futur. I la disposició transitòria tercera, en canvi, ens diu tot el contrari, és a dir, que les sentències dictades a l’empara de la legislació anterior al Codi de família poden ser discutides per fets o proves que reconeix el Codi i que no reconeixia la legislació anterior. No discutiré l’oportunitat intrínseca d’aquestes normes, però no crec que estigui a les mans del legislador autonòmic fixar els límits de la cosa jutjada en aquests casos, perquè, tot i que aquesta fixació podria ser lògica, no té res a veure amb el dret substantiu, sinó que té a veure amb la seguretat jurídica dels pronunciaments judicials en general. Si el legislador s’hagués limitat a marcar els límits de la cosa jutjada d’acord amb els paràmetres habituals, com succeïa en els processos matrimonials, la regulació no tindria cap inconvenient des de la perspectiva del dret processal. Però, en establir, ni més ni menys, que la cosa jutjada d’aquestes sentències és immutable (art. 102 CF)86 i que la cosa jutjada de les sentències dictades a l’empara de l’antiga llei és discutible (DT 3a CF),87 crec que la norma pot estar fora dels límits constitucionals de l’article 149.1.6 CE. A més, en aquest cas és e vident que els preceptes poden posar en perill la uniformitat dels instruments jurisdiccionals en un punt tan rellevant com el de la cosa jutjada, encara que

86. «Article 102. Filiació contradictòria. 1. La determinació de la filiació no té cap mena d’efectes mentre n’hi ha una altra de contradictòria. 2. No es pot reclamar una filiació que en contradigui una altra que hagi estat determinada per sentència ferma.» 87. Disposició transitòria tercera. «Relativa a la filiació [...] 3. Les sentències fermes sobre filiació dictades a l’empara de la legislació anterior no impedeixen que es pugui exercir de nou l’acció que es fonamenti en una norma que estableix aquest Codi o en un fet o una prova només admissible a l’empara d’aquest.»

227

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 228

JORDI NIEVA FENOLL

l’article 102 CF digui el mateix que l’article 764.2 de la Llei d’enjudiciament civil, perquè ja hem vist abans que aquesta no era la qüestió, com ha afirmat reiteradament el Tribunal Constitucional. 5.

MATÈRIES QUE NECESSITEN UNA REGULACIÓ PROCESSAL CATALANA

Tot i que, com hem vist, el dret processal català ja té algunes normes, continua mancant molta més regulació per a donar resposta a alguns problemes que planteja el dret substantiu. Només voldria exposar-ne alguns exemples per a concloure el treball. Una d’aquestes mancances, la trobem en l’article 37 del Codi de successions, que regula el benefici de separació de patrimonis. Aquest article no estableix el més que necessari règim processal d’aquesta figura, que només amb molta cura i dedicació ha aconseguit salvar la doctrina88 de manera provisional amb els preceptes de la Llei d’enjudiciament civil. Especialment, hi manca la regulació de la crida als creditors de l’hereu, interessats lògicament en el procediment, llacuna evident que només una sempre insegura informació a través de l’article 150.2 LEC podria solucionar d’alguna manera. Una altra mancança que trobo particularment rellevant és la del procediment per a fer efectives les pretensions derivades de la Llei d’unions estables de parella. Tot i que algun autor ha vist una norma processal en la disposició addicional d’aquesta llei i fins i tot ha al·legat la seva inconstitucionalitat a l’empara de la jurisprudència constitucional,89 el cert és que aquesta regulació no existeix, perquè una simple remissió a la Llei d’enjudiciament civil no és cap regulació. I crec que resulta obvi que el procediment ordinari d’aquesta llei, sense més, no és ni de bon tros el cabal més adient per a les pretensions que s’han de discutir.90 88. Esther ARROYO AMAYUELAS, «El benefici de separació de patrimonis en el dret civil català», RJC, núm. 3 (2000), p. 661 i seg. 89. Luis-Andrés CUCARELLA GALIANA, «Problemas procesales que plantean las leyes autonómicas de parejas de hecho», Tribunales de Justicia, 2003, p. 2 i seg. 90. Sobre aquesta matèria, vegeu Jaume SOLÉ RIERA, «Disposició addicional», a EGEA i FERRER (dir.) i LAMARCA i RUISÁNCHEZ (coord.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, 2000, p. 1248-1250; Francesc Xavier PEREDA GÁMEZ, «L’aplicació de la Llei d’unions estables de parella», a VILLAGRASA i HERNÁNDEZ MORENO (coord.), El Codi de família y la Llei d’unions estables de parella: Aproximaciones doctrinales a las leyes 9/1998 y 10/1998 del Parlament de Catalunya, Madrid, 2000, p. 391 i seg.

228

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 229

LA RECUPERACIÓ DEL DRET PROCESSAL CATALÀ

També caldria alguna regulació específica respecte a l’exceptio plurium concubentium91 de l’article 101 del Codi de família. És clar que en aquest procés no es declara la paternitat del tercer, però per a aconseguir la determinació definitiva de la paternitat en interès del fill fóra molt beneficiós que aquesta paternitat es pogués declarar en el mateix procés, per a la qual cosa caldria fer la corresponent crida al tercer per tal que hi pogués comparèixer i pogués defensar-se. S’afavoriria enormement l’economia processal si es pogués arribar a arbitrar alguna mena de procediment semblant al previst en l’article 14.2 de la Llei d’enjudiciament civil.

91. Vegeu María Corona QUESADA GONZÁLEZ, Promiscuidad sexual y determinación jurídica de la paternidad: la exceptio plurium concubentium, Madrid, Tecnos, 1993.

229

07 Jordi Nieva 13/12/04 08:51 Página 230

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 231

JURISPRUDÈNCIA

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 232

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 233

ASSEGURANÇA DE VIDA EN CAS DE MORT DE L’ASSEGURAT, COMPOSICIÓ DEL CABAL HEREDITARI I QUANTUM LEGITIMARI (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DE 3 DE FEBRER DE 2003 DE LA SECCIÓ TERCERA DE L’AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA) Susana Navas Navarro Professora titular de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

EL SUPÒSIT DE FET

Els fets que van donar lloc a la sentència de 3 de febrer de 2003 de la Secció Tercera de l’Audiència Provincial de Tarragona són freqüents en la pràctica bancària. En efecte, no poques vegades, amb la concessió d’un préstec (ja sigui un préstec amb garantia hipotecària, ja sigui un préstec sense aquesta garantia) a un consumidor per part d’una entitat bancària s’acorda també un contracte d’assegurança de vida pel qual una asseguradora, que normalment forma part del grup de societats mercantils al qual pertany l’entitat bancària en qüestió, es compromet, en cas de mort de l’assegurat (consumidor prestatari), a satisfer un capital en favor de l’entitat prestamista. L’import del capital coincideix normalment amb el deute derivat del contracte de préstec. El contracte d’assegurança de vida té una funció de garantia del pagament del deute derivat del contracte de préstec. A més a més, en el contracte d’assegurança de vida (en concret, en la pòlissa) s’acostuma a incloure una clàusula segons la qual l’assegurat (consumidor prestatari) renuncia a la seva facultat de revocar la designació del beneficiari, que és l’entitat bancària creditora en la relació obligatòria derivada del contracte de préstec. 233 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 233-240

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 234

SUSANA NAVAS NAVARRO

En el cas concret de la sentència que comentem, una vegada l’assegurada (també prenedora de l’assegurança) ha mort, els legitimaris pretenen, en primer lloc, que el capital lliurat al beneficiari (entitat bancària prestamista) designat en l’assegurança de vida s’integri en l’actiu del cabal hereditari, i, en segon lloc, en cas que aquesta pretensió no escaigui, que el deute derivat del contracte de préstec no s’integri en el passiu del cabal hereditari, ja que aquest deute es va extingir amb el lliurament al beneficiari (entitat bancària prestamista) del capital. Ambdós plantejaments tenen conseqüències econòmiques importants a l’efecte de determinar el quantum legitimari. A continuació comentarem cadascuna d’aquestes pretensions. 2.

COMPOSICIÓ DEL CABAL HEREDITARI

Respecte del cabal hereditari, hem de diferenciar dues hipòtesis: d’una banda, la integració en el cabal hereditari del capital lliurat al beneficiari, i, de l’altra, la possible integració del deute derivat del contracte de préstec. 2.1.

EL CAPITAL LLIURAT PER L’ASSEGURADORA AL BENEFICIARI (ENTITAT BANCÀRIA PRESTAMISTA) EN VIRTUT DEL CONTRACTE D’ASSEGURANÇA DE VIDA

És prou sabut que l’herència comprèn totes les relacions jurídiques transmissibles que activament o passivament corresponien al causant de la successió1 (art. 1.1 Codi de Successions (CS): «L’hereu succeeix en tot el dret del seu causant. Consegüentment, adquireix els béns i els drets de l’herència i se subroga en les obligacions del causant que no s’extingeixen per la mort. [...]»). El capital lliurat a un tercer per l’asseguradora en virtut d’una assegurança de vida pactada pel causant no forma part del patrimoni d’aquest (ara convertit en herència), sinó del patrimoni de l’asseguradora. En canvi, el que formava part del patrimoni del causant era el diner amb el qual es van satisfer les primes per part de la persona causant de la successió. Aquest aspecte té rellevància, però, a l’efecte de determinar si podria existir una donació indirecta en vida del causant

1. E. ROCA TRIAS i L. PUIG FERRIOL, Institucions del dret civil de Catalunya, 5a ed., València, Tirant lo Blanch, 1998, p. 68-70; J. M. PUIG SALELLAS, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, t. I (art. 1 CS), Barcelona, Bosch, 1992, p. 11 i seg.

234

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 235

ASSEGURANÇA DE VIDA EN CAS DE MORT DE L’ASSEGURAT

al beneficiari que pogués computar-se en el donatum a l’efecte de determinar el quantum legitimari (art. 355.2 CS i 88.2 Llei de contracte d’assegurances (Ley de contrato de seguro [UCS]).2 El capital en favor d’un tercer estipulat pel causant sobre la seva pròpia vida té una destinació prefixada que fa que no s’integri en el cabal hereditari.3 Per tant, la sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona té raó quan afirma que «[...] la póliza de seguro se pacta en el seno de una relación obligatoria, en la que son partes asegurado y beneficiario, en la que el primero ocupa la posición de deudor, constituyendo la suscripción del seguro y la designación del beneficiario, condición que recaerá en el acreedor o persona que éste designe, una de las prestaciones a cargo del deudor de aquella relación antecedente o previa, prestación dada con el fin de garantía. Con ello se consigue que, llegado el evento asegurado, el acreedor beneficiario pueda hacer efectivo su crédito, mediante el capital asegurado, como un derecho propio, y por tanto, con total separación de la masa hereditaria del que fue su deudor, sin someterse, por tanto, a las normas sobre prelación y concurrencia de créditos si no fueran suficientes los bienes hereditarios o los de los propios herederos. No existe, por lo tanto, una integración a la masa hereditaria [...]» (fonament de dret segon). 2.2.

EL DEUTE DERIVAT DEL CONTRACTE DE PRÉSTEC EXISTENT ENTRE LA CAUSANT (ASSEGURADA) I L’ENTITAT BANCÀRIA PRESTAMISTA BENEFICIÀRIA DE L’ASSEGURANÇA DE VIDA

Forma part del cabal hereditari el deute derivat del contracte de préstec? Dit amb altres paraules, han de subrogar-se passivament els hereus en la relació obligatòria derivada del contracte de préstec perquè aquesta relació forma part del cabal hereditari? La resposta afirmativa a aquest interrogant té conseqüències econòmiques importants per als legitimaris, atès que determina una disminució del seu quantum legitimari.

2. L. JOU I MIRABENT, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, t. II (art. 355 CS), Barcelona, Bosch, 1992, p. 1206. 3. L. JOU I MIRABENT, Comentarios, p. 1204; F. REGLERO CAMPOS, «Beneficiario y heredero en el seguro de vida», RDP, 1997, p. 214; J. VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del derecho de sucesiones, vol. I, Fundamentos, Madrid, Civitas, 1982, p. 47-48.

235

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 236

SUSANA NAVAS NAVARRO

2.2.1.

Estipulació en favor d’un tercer solvendi causa

Per a donar una resposta a l’interrogant plantejat és necessari fer una breu referència, en primer lloc, a la configuració jurídica del contracte d’assegurança de vida en cas de mort de l’assegurat quan el beneficiari del capital és un tercer. Després d’un període d’incertesa doctrinal al voltant d’aquesta configuració, actualment es considera que el contracte d’assegurança de vida en favor d’un tercer és un contracte amb una estipulació en favor d’un tercer beneficiari4 (art. 1257.2 CC). En el supòsit de fet de la sentència que comentem, l’estipulació en favor d’un tercer (l’entitat bancària) feta per la causant presenta una causa solvendi.5 En efecte, el lliurament del capital al tercer es fa com a pagament d’un deute anterior: el deute derivat del contracte de préstec entre l’entitat bancària i la causant. Aquest aspecte és també destacat per l’Audiència Provincial de Tarragona: «El contrato de seguro de vida es apto para cumplir diversas causas, de modo que su conclusión y la designación del beneficiario puede hacerse por mera liberalidad —donandi causa—, con el fin de enjugar o satisfacer una deuda propia —solvendi causa— o para conceder al beneficiario un crédito que viene a reforzar, por adición, el primitivo que liga al asegurado, deudor de la relación antecedente, y al beneficiario, acreedor de esa relación jurídica —credendi causa— [...]» (fonament de dret segon).

4. C. BOLDÓ RODA, El beneficiario en el seguro de vida, Barcelona, Bosch, 1998, p. 19 i seg.; F. J. CANTERO NÚÑEZ i H. R. PARDO GARCÍA, «Acerca de la designación de beneficiario de un seguro de vida desde la óptica del derecho de sucesiones», RDP, 1996, p. 707 i seg.; I. GONZÁLEZ PACANOWSKA, comentari a l’article 1257 CC, a M. ALBALADEJO GARCÍA i S. DÍAZ ALABART (dir.), Comentario al Código civil y compilaciones forales, t. XVII, vol. I-A, Madrid, Edersa, 1993, p. 389; J. M. MARTÍN BERNAL, La estipulación a favor de tercero, Madrid, Montecorvo, 1985, p. 341 i seg.; C. PÉREZ CONESA, El contrato a favor de tercero, 1a ed., Granada, Comares, 1999, p. 1 i seg.; F. REGLERO CAMPOS, «Beneficiario y heredero», p. 215; F. J. TIRADO SUÁREZ, «Art. 88 LCS: el derecho propio del beneficiario y sus límites», a F. SÁNCHEZ CALERO (dir.), Ley de contrato de seguro: Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 1641; J. VALLET DE GOYTISOLO, «Las donaciones mortis causa indirectas en el derecho civil y en el mercantil», a J. VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre donaciones, Madrid, Montecorvo, 1978, p. 233. En el dret suís es proposa la mateixa construcció jurídica; vegeu P. KRAUSKOPF, Der Vertrag zugunsten Dritter, AISUF (Friburg: Universitätsverlog Freiburg), núm. 190 (2000), p. 106 i seg. 5. F. J. CANTERO NÚÑEZ i H. R. PARDO GARCÍA, «Acerca de la designación», p. 719; L. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, Introducción: Teoría general del contrato, 4a ed., Madrid, Civitas, 1993, p. 414; I. GONZÁLEZ PACANOWSKA, Comentario, p. 408-409.

236

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 237

ASSEGURANÇA DE VIDA EN CAS DE MORT DE L’ASSEGURAT

2.2.2.

La rellevància jurídica de la mort de l’assegurat

Ens trobem, doncs, davant d’una estructura trilateral típica d’un contracte amb una estipulació en favor d’un tercer, de la qual hem de destacar: a) La relació de cobertura entre l’estipulant (causant assegurat) i el promitent (l’asseguradora), en virtut de la qual aquest complirà la seva prestació quan mori l’estipulant (l’assegurat causant de la successió); és a dir, la mort de l’assegurat funciona com a termini (impropi) de compliment. Una vegada tingui lloc la mort de l’assegurat (causant estipulant), el deutor (promitent) ha de portar a terme la seva prestació: lliurar el capital al beneficiari (entitat bancària prestamista). b) La relació de valuta entre l’estipulant (assegurat causant de la successió) i el tercer beneficiari (entitat bancària prestamista). A l’efecte d’exposar la configuració jurídica del dret del beneficiari, s’ha de distingir si l’estipulant conserva la seva facultat de revocar la designació del beneficiari feta o si ha renunciat a aquesta facultat. En el primer cas, el dret del beneficiari depèn del fet que l’estipulant revoqui o no la seva designació.6 Aquest fet (no-revocació de la designació) es presenta en aquesta relació com una condició suspensiva potestativa,7 cosa que suposa que fins que s’adveri el fet posat com a condició, el tercer només té una expectativa de dret de crèdit, que es consolidarà en el moment en què l’estipulant mori sense haver revocat la designació del beneficiari feta8 (art. 1114 CC). El naixement del dret de crèdit es correspon amb el deure de 6. A diferència de l’article 1257.2 CC, segons el qual l’estipulant pot revocar la designació del beneficiari abans que es produeixi l’acceptació per part d’aquest, l’article 87 LCS atorga a l’estipulant la facultat de revocar la designació feta en qualsevol moment, amb la possibilitat, no obstant això, de poder renunciar a aquesta facultat. 7. Es podria presentar com a contraargument l’article 1115 CC, que declara nul·la una obligació condicional quan el compliment de la condició depengui exclusivament de la voluntat del deutor. Ara bé, en el cas presentat, la voluntat del deutor depèn d’un conjunt de motius que representen interessos dignes d’apreciació i que actuen sobre la voluntat del deutor, de manera que tenen una gran influència en la determinació d’aquests motius encara que es deixin per a la valoració exclusiva de la persona interessada (V. L. MONTÉS PENADÉS, «De las obligaciones puras y de las condicionales», a Manuel ALBALADEJO GARCÍA (ed.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, vol. XV-1, Madrid, Edersa, 1989, p. 988 i seg.). 8. En aquest sentit, considerem incorrecte el plantejament que fan, per exemple, C. BOLDÓ RODA, El beneficiario, p. 66; M. de la Sierra FLORES DOÑA, «El derecho de revocación en el seguro de vida a favor de tercero», Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 12 (1993), p. 128-129; F. J. TIRADO SUÁREZ («Art. 88 LCS», p. 1642) i J. M. MARTÍN BERNAL (La estipulación, p. 354) consideren que la condició suspensiva de la qual depèn el naixement del dret de crèdit del beneficiari és la mort de l’estipulant. En canvi, en la direcció expressada en el text, vegeu R. URÍA, A. MENÉNDEZ i R. ALONSO SOTO, Curso de derecho mercantil, vol. II, Madrid, Civitas, 2001, p. 635.

237

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 238

SUSANA NAVAS NAVARRO

compliment que recau sobre el deutor (promitent), el qual s’ha de portar a terme quan arribi el dies solutionis (la mort de l’estipulant) (art. 1117-1118 CC).9 La mort és el moment de compliment del deure jurídic per part del promitent. Per això l’article 88.1 LCS determina que el capital passi directament (recta via) al beneficiari designat: «La prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aún contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro.» L’acceptació per part del beneficiari no té com a finalitat evitar que l’estipulant revoqui (arg. ex art. 1257.2 CC), sinó que, en realitat, suposa una renúncia a rebutjar l’estipulació feta al seu favor.10 És important posar en relleu que la mort de l’estipulant té una doble funció en l’esquema descrit. Efectivament, d’una banda, representa un termini de compliment (relació de cobertura), i, de l’altra, representa el moment en el qual es considera adverada la condició suspensiva (relació de valuta). Amb la mort es produeixen els efectes destacats. Un d’aquests és el lliurament del capital al tercer (entitat bancària prestamista) solvendi causa, la qual cosa significa que en el moment de la mort del causant s’extingeix la relació obligatòria derivada del contracte de préstec. En el nostre cas i tenint en compte el que es desprèn de la sentència, l’extinció de la relació obligatòria és parcial, ja que el capital lliurat és inferior a l’import del deute. En el segon cas esmentat, és a dir, de pacte per mitjà del qual es renuncia a la facultat de revocar la designació del beneficiari feta, hipòtesi que es dóna amb freqüència en la pràctica quan el beneficiari és una entitat bancària11 (art. 87.1 LCS), el dret del beneficiari neix, ja no com una mera expectativa de dret, sinó com un veritable dret de crèdit.12 La mort només tindrà rellevància jurídica llavors com a termini de compliment del deute de l’asseguradora (promitent). En aquest cas, la irrevocabilitat té sentit, ja que la funció de garantia assignada a l’assegurança de vida no es pot deixar a l’arbitri del deutor, supòsit que es donaria si el deutor assegurat pogués revocar la designació del beneficiari en tot moment.13 9. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos, p. 327. 10. F. REGLERO CAMPOS, «Beneficiario y heredero», p. 215. 11. R. URÍA, A. MENÉNDEZ i R. ALONSO SOTO, Curso, p. 635; F. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de derecho mercantil, vol II, 23a ed., Madrid, McGraw-Hill, 2004, p. 426. 12. M. I. MARTÍNEZ JIMÉNEZ, «La cesión de la póliza de seguro», RDM, 1992, p. 203-204; F. J. TIRADO SUÁREZ, «El seguro de vida», a J. N. MARTÍ SÁNCHEZ (dir.), Derecho de seguros, vol. II, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, col·l. «Cuadernos de Derecho Judicial», núm. 19, p. 176. 13. F. J. CANTERO NÚÑEZ i H. R. PARDO GARCÍA, «Acerca de la designación», p. 719; F. REGLERO CAMPOS, «Beneficiario y heredero», p. 224.

238

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 239

ASSEGURANÇA DE VIDA EN CAS DE MORT DE L’ASSEGURAT

Com hem dit, el cabal hereditari està format per les relacions jurídiques actives i passives que no s’extingeixen amb la mort del causant, cosa que significa que en el cabal hereditari de la nostra causant no trobarem el deute derivat del contracte de préstec, sinó només la quantia en la qual aquest no es va extingir amb el lliurament del capital en el moment de la mort de la causant. En conseqüència, el raonament de la sentència14 en relació amb el deute derivat del contracte de préstec no es pot acceptar sense les reserves derivades de les reflexions que s’acaben d’exposar. El fenomen contractual descrit no actua fora del dret de successions, ja que té en compte la mort de l’assegurat, i la mort, inevitablement, té conseqüències successòries. La situació descrita té conseqüències per als legitimaris, que veuran augmentat el seu quantum si es fa constar en el passiu de l’herència només la part del deute que no es va extingir amb el lliurament del capital a l’entitat bancària. Però, nota bene, no es pot parlar en cap cas de compensació entre el capital i el deute, sinó d’extinció per compliment, a causa del fet que l’estipulació es va fer solvendi causa. 3.

LES PRIMES SATISFETES PER LA CAUSANT

En el nostre cas, les primes satisfetes per la causant no suposen una donació indirecta en favor d’un tercer beneficiari, ja que l’estipulació no es fa donandi causa, supòsit en el qual pensa la doctrina,15 sinó solvendi causa. A més, el capital no arriba a satisfer tot l’import del deute derivat del contracte de préstec. Si el capital hagués excedit l’import del deute, respecte de l’excés, sí que s’hauria pogut plantejar la possibilitat dels legitimaris de reclamar al tercer beneficiari la part de les primes que hagués suposat una lesió al seu dret de crèdit (reducció per inoficiositat, arg. ex art. 88.1.2 LCS i 373.3 CS).16 14. En la sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona es pot llegir el següent: «Sólo forman parte de dicho patrimonio, tanto en el activo como en el pasivo, aquellos derechos, bienes, obligaciones, cargas y deudas que subsistían cuando falleció el causante, pues como destaca el artículo 2 del Código de Sucesiones “la sucesión se abre en el momento de la muerte del causante” [...]. Pues bien, la deuda hereditaria en el momento del fallecimiento del causante era la que existía, sin que sea admisible su reducción por compensación (sic) de la cantidad de 8.000.000 ptas., importe de la cobertura del seguro ya que esta relación contractual opera al margen de la relación sucesoria [...]» (fonament de dret segon). 15. C. BOLDÓ RODA, El beneficiario, p. 60; F. REGLERO CAMPOS, «Beneficiario y heredero», p. 214; F. J. TIRADO SUÁREZ, «Art. 88 LCS», p. 1649-1652; J. VALLET DE GOYTISOLO, «Las donaciones», p. 231 i 249. 16. F. J. TIRADO SUÁREZ, «Art. 88 LCS», p. 1652-1653.

239

08 Susana Navas 13/12/04 08:52 Página 240

SUSANA NAVAS NAVARRO

CONCLUSIONS

Podem destacar les conclusions següents: a) El capital lliurat a un tercer per l’asseguradora en virtut d’una assegurança de vida pactada per la causant no forma part de l’herència d’aquesta. b) El deute derivat del contracte de préstec no forma part de l’herència, ja que s’extingeix en el moment de la mort de la causant amb el lliurament del capital solvendi causa.

240

09 RECENSIONS 13/12/04 08:54 Página 241

RECENSIONS

09 RECENSIONS 13/12/04 08:54 Página 242

09 RECENSIONS 13/12/04 08:54 Página 243

FERRAN BADOSA COLL (DIRECTOR), MANUAL DE DRET CIVIL CATALÀ, MADRID I BARCELONA, MARCIAL PONS, 2003, 800 PÀGINES L’any 1999, el panorama bibliogràfic del dret civil català es va enriquir notablement amb la publicació del Compendi de dret civil català, aleshores coordinat pel professor Ferran Badosa Coll. Aquella obra, la qual probablement era més que un compendi («exposició succinta d’allò que conté de més substancial una exposició, una obra, etc., més extensa»), amb les seves 602 pàgines, ha crescut paral·lelament a l’expansió del dret civil català en el camp de la prescripció, la caducitat i els drets reals, s’ha engrossit fins a les 800 pàgines i ha canviat la denominació, sense ser considerat una segona edició, per la de manual, títol que potser tampoc no és el més escaient (manual: «llibre que exposa les notícies fonamentals sobre un tema determinat i que en facilita una consulta àgil i ràpida»). Perquè l’obra dirigida pel professor Badosa constitueix un pilar fonamental del nostre dret civil, atès que està destinada a esdevenir identificada amb l’objecte del seu estudi i que no només proporciona «allò més substancial» o «les notícies fonamentals» del dret civil català, sinó també la base i molts detalls d’un coneixement aprofundit d’aquest. Actualitzat fins al novembre de 2003, segons s’indica, el Manual és en aquest moment l’única exposició de conjunt del dret civil català completament actualitzada, ja que ha incorporat l’estudi de la Primera llei del Codi civil de Catalunya, de la Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions, i de les lleis aprovades els anys 2000, 2001 i 2002 en matèria de dret d’obligacions (pensions periòdiques i cessió de finca o d’edificabilitat a canvi de construcció futura), drets reals (accessió i ocupació, superfície, servituds i drets d’adquisició preferent, drets reals de garantia) i relacions parafamiliars (acolliment familiar de persones grans). L’estudi del dret vigent va precedit de tres capítols d’introducció històrica, que s’inicia amb el Decret de Nova Planta, i d’un capítol quart que emmarca el dret civil català dins de l’organització juridicoprivada de l’Estat espanyol. L’actualització ha arribat també a la selecció bibliogràfica amb què es clou cadascuna de les parts en què es divideix el Manual. En efecte, el Manual es divideix en sis parts: una introducció, una part general (que inclou la persona, els béns i el negoci jurídic), obligacions i contractes, drets reals, dret de família i dret de successions, seguint el model pandectístic que domina els plans d’estudis de la majoria d’universitats catalanes. Però cal notar, i aquí s’evidencia amb una nitidesa particular que estem davant de quelcom més que un manual, que es dedica un capítol sencer als «béns» (capítol 11, de 30 pàgines), un altre al «negoci jurídic» (capítol 12, de 32 pà243 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 243-245

09 RECENSIONS 13/12/04 08:54 Página 244

RECENSIONS

gines) i un altre a la persona física (capítol 7, de 21 pàgines), cosa que ultrapassa el que seria una mera exposició institucional del dret civil català, ja que aquests són conceptes jurídics de la part general que també en el dret civil català s’han de construir a partir d’elements de procedència diversa a causa de la inexistència d’una regulació institucional de dites categories. Igualment, s’intenten crear altres supraconceptes, com ara la ineficàcia negocial (capítol 18, que engloba la rescissió per lesió i l’acció revocatòria de donacions, que es desaprofita, però, a fi de crear el concepte d’inoposabilitat com a remei protector dels creditors). Cal destacar, també, ultra la seva completesa, l’agilitat de la seva consulta, resultat d’una sistemàtica clara i d’una divisió interna de cada capítol molt eficient, que permet trobar amb celeritat la qüestió concreta que interessa. La redacció dels distints capítols correspon als col·laboradors més directes del professor Badosa a la Universitat de Barcelona: a les professores Arroyo (dret de família), Casanovas (drets reals i dret de successions), Ginebra (dret d’obligacions i contractes), Lauroba (drets reals), Marco (dret d’obligacions i contractes) i Zahino (introducció i drets reals), i als professors Marsal (coordinació de l’obra, drets reals i dret de successions) i Mirambell (drets reals i dret de família), amb la participació del professor de dret processal de la UB Lluís Caballol. El professor Badosa, a més de la direcció de l’obra, ha assumit el gruix de la introducció. Tot i el vincle de la formació científica comuna que uneix els autors, cadascun té les seves pròpies peculiaritats, la qual cosa de vegades provoca algun desequilibri entre els capítols. Així, per exemple, els capítols de dret de successions redactats pel professor Marsal contenen les principals referències jurisprudencials, mentre que la professora Casanovas no cita cap sentència en el capítol dedicat a la llegítima, ni tampoc la prou important STSJC de 29 de maig de 1997 en matèria de reserva. També es troba a faltar, pel que fa a l’«acció revocatòria de donacions», la rellevant STSJC de 6 de novembre de 2000, només per assenyalar alguna petita mancança que pot descobrir en el Manual el jurista pràctic. Aquest fet contrasta amb el fet que, fins i tot, apareguin esmentats els Principis de dret contractual europeu (pàg. 91) per a explicar el concepte d’honradesa de l’article 111-7 del Codi civil de Catalunya, i encara més àmpliament en el capítol dedicat a la nova regulació de la prescripció. En un moment en què el desenvolupament del dret civil català, com a conseqüència de l’exercici de la competència atribuïda per la Constitució i l’Estatut, no ha estat encara completat, però sí que ha experimentat un altre avenç important, el Manual de dret civil català és una obra útil i indispensable, pel seu rigor i la seva qualitat científics i per la riquesa i la profunditat del seu contin244

09 RECENSIONS 13/12/04 08:54 Página 245

RECENSIONS

gut, no només per a adquirir unes nocions essencials o fonamentals sobre el nostre dret civil, sinó per a trobar una resposta sòlida a la varietat de problemes teòrics i pràctics que genera el nostre dret en la vetlla del seu mil·lenari. Antoni Vaquer Aloy Catedràtic de Dret Civil Universitat de Lleida

245

09 RECENSIONS 13/12/04 08:54 Página 246

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 247

MISCEL·LÀNIA

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 248

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 249

«LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS EN EL DERECHO CIVIL DE CATALUÑA», TESI DOCTORAL DE REYES BARRADA ORELLANA, UNIVERSITAT ROVIRA I VIRGILI, 2003 El dia 5 de juliol de 2003, Reyes Barrada Orellana, professora titular interina d’escola universitària de la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili, va defensar la tesi «Las garantías mobiliarias en el derecho civil de Cataluña», dirigida pel doctor Pedro del Pozo Carrascosa i la qual va obtenir la qualificació d’excel·lent cum laude per unanimitat. El tribunal constituït a aquest efecte va estar integrat pels doctors següents: Lluís Puig i Ferriol (president), Antoni Vaquer i Aloy (secretari), Santiago Espiau Espiau (vocal), Guillermo Alcover Garau (vocal) i Pilar Ferrer Vanrell (vocal). La tesi té per objecte l’anàlisi de les garanties mobiliàries regulades en el dret civil de Catalunya, és a dir, l’anàlisi dels drets reals de penyora possessòria i de retenció sobre béns mobles. Aquests drets estan regulats actualment en la Llei del Parlament de Catalunya 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia, l’estudi de la qual ha representat la part preferent i més important d’aquest treball. Així mateix, s’ha tingut una consideració especial a la Llei de garanties possessòries sobre cosa moble, precedent immediat de la legalitat vigent que, com el seu nom indica, va establir per primera vegada per a l’àmbit territorial català el règim normatiu dels drets reals de garantia sobre béns de naturalesa moble que impliquen un desplaçament possessori. Igualment, atès el caràcter marcadament mercantil d’una part d’aquest treball, concretament pel que fa a les garanties sobre valors mobiliaris, ha estat necessari atendre la legislació específicament aplicable per raó de la matèria, a la qual remet la mateixa llei; especialment, ha estat necessari atendre el que disposen el Codi de comerç, les lleis societàries, la legislació del mercat de valors i la Llei concursal. També com a resultat de la conveniència i la necessitat d’atendre l’aspecte mercantil d’ambdues institucions i precisament per l’amplitud que això suposa, els diferents aspectes d’aquest treball s’analitzen des d’una doble perspectiva doctrinal, la civil i la mercantil, a través de l’estudi de les obres que s’han jutjat d’interès a partir de la codificació i a través de l’anàlisi de les decisions jurisprudencials i de la Direcció General dels Registres i del Notariat. La tesi analitza, fonamentalment, el funcionament de les garanties mobiliàries regulades a Catalunya. La Llei de drets reals de garantia estableix de manera conjunta el règim jurídic de les garanties reals regulades a Catalunya i, entre aquestes, el del dret de retenció sobre béns mobles i el del dret de penyora amb desplaçament possessori. La inclusió d’ambdós drets en un mateix cos legal es justifica per l’existència de punts de connexió importants entre aquests, princi249 Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics] Vol. 4 (2004), p. 249-258

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 250

MISCEL·LÀNIA

palment pel que fa a la seva naturalesa jurídica, els seus efectes, la seva projecció sobre béns mobles i la necessitat de transmissió possessòria. Aquestes circumstàncies comunes no només permeten, sinó que aconsellen, el tractament conjunt d’ambdues institucions, a fi de posar en relleu els aspectes que les separen i els aspectes dels quals ambdues participen, per a valorar la importància d’uns i altres i concloure, finalment, d’acord amb els paràmetres legislatius, l’abast de la seva efectivitat respectiva. Aquests drets, la penyora possessòria i la retenció sobre béns mobles, presenten novetats significatives en relació amb allò disposat en el Codi civil, la regulació del qual també resultava aplicable a Catalunya abans de la publicació de la llei catalana, com a dret supletori. Atenent el caràcter marcadament nou de la Llei de garanties possessòries que manté la Llei de drets reals de garantia, són molts els aspectes l’estudi dels quals mereix una atenció especial. Entre aquests, han de ser ressaltats, dels que es refereixen a la garantia pignoratícia, la penyora de màxim i la penyora de coses fungibles; dels que es refereixen al dret de retenció sobre béns mobles, el caràcter de dret real, la possibilitat de substitució i el caràcter necessari de la comunicació notarial com a element constitutiu de la garantia; i, respecte a ambdós drets, la realització de la cosa gravada pel procediment de venda directa. Un dels punts essencials que es tracta en la tesi és el que té per objecte determinar el lloc que ha d’ocupar el crèdit assegurat amb un dret real de retenció en l’ordre de preferència i prelació establert per les normes generals contingudes en el Codi civil i en la Llei concursal, als quals remet la mateixa Llei de drets reals de garantia. Perquè, així com les normes generals sobre prelació de crèdits reserven per al crèdit garantit amb penyora —previst tant en la llei catalana com en el Codi civil— el rang preferent que expressament se li atribueix, aquestes mateixes normes, òbviament, no s’ocupen de determinar quin és el rang que correspon al crèdit garantit amb un dret real de retenció —d’aplicació limitada a l’àmbit territorial català. En conseqüència, es tracta de determinar si el dret de retenció previst a Catalunya, atenent la naturalesa real i la configuració que legalment li correspon, participa o no del rang que les normes generals sobre prelació de crèdits atribueixen no només a la penyora possessòria, sinó també, per analogia, a la resta de drets reals de garantia sobre béns mobles, com poden ser la hipoteca mobiliària i la penyora sense desplaçament, als quals s’afegeix la reserva de domini pactada en una compravenda de béns mobles a termini. Una solució positiva seria atribuir al titular del crèdit assegurat per un dret real de retenció les mateixes facultats que corresponen al creditor pignoratici en el supòsit de concurrència de creditors. En cas contrari, el crèdit garantit amb un dret real de retenció no gaudiria d’una preferència diferent de la que en cada cas li correspondria per raó de la qualitat del crèdit assegurat. 250

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 251

MISCEL·LÀNIA

Com a resultat de l’estudi realitzat, s’han publicat dos articles: «Pignoración de acciones no incorporadas a títulos y de participaciones sociales», en el llibre Contratación bancaria, coordinat per Pedro del Pozo Carrascosa i Manuel Díaz Muyor, i «La falta de simultaneidad entre el vencimiento del crédito asegurado por la garantía real posesoria y el vencimiento del crédito que lo asegura», en el número 11-12 (2001) de la revista La Notaria. I dos nous articles, «La constitución del derecho real de retención sobre bienes muebles (Ley del Parlament de Catalunya 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía)» i «El procedimiento de venta directa como mecanismo de realización del valor de los derechos reales de garantía regulados en el ordenamiento civil de Cataluña», estan pendents de publicació a la revista La Notaria i a la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, respectivament. Reyes Barrada Orellana

«EL CONTRATO DE LICENCIA DE PERSONALITY MERCHANDISING», TESI DOCTORAL DE M. TERESA FRANQUET SUGRAÑES, UNIVERSITAT ROVIRA I VIRGILI, 2003 La tesi doctoral de M. Teresa Franquet Sugrañes «El contrato de licencia de personality merchandising», dirigida pel doctor Antoni Font Ribas i tutoritzada per la doctora M. Rosa Thomaschewski Melegari, va ser defensada el dia 22 de setembre de 2003 a la sala de graus de la Facultat de Ciències Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili. El tribunal, presidit pel doctor Eduardo Polo Sánchez i compost pels doctors Pedro del Pozo Carrascosa, Jaume Vernet i Llobet, M. Concepción Hill Prados i Rafel Guasch Martorell, va atorgar a la tesi la qualificació d’excel·lent cum laude per unanimitat. Aquest treball estudia els aspectes relatius al contracte de llicència de personality merchandising. Aquest contracte consisteix en un acord mitjançant el qual una persona, a qui s’anomena llicenciant, a canvi d’una contraprestació autoritza un tercer, conegut com a llicenciatari, a usar un aspecte de la imatge d’una persona famosa per a distingir productes o serveis en el mercat. L’estudi s’inicia amb un capítol que mira d’analitzar el significat, l’evolució i la funció econòmica de la figura del merchandising. Igualment, es fa referència als diferents tipus de contracte de merchandising, que es troben agrupats en funció de la regulació aplicable per a protegir el bé immaterial escollit per a designar els productes o serveis. 251

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 252

MISCEL·LÀNIA

Tot seguit, s’analitza la protecció que el nostre ordenament jurídic confereix a la marca de renom, així com la naturalesa del contracte de merchandising de marques. L’examen d’aquest tipus de merchandising és important per tal com aquest tipus de contracte constitueix una modalitat general, ja que, en realitat, tots els béns immaterials que poden ser objecte de merchandising poden inscriure’s a l’Oficina Espanyola de Patents i Marques i, en conseqüència, poden gaudir de la protecció que ofereix la Llei de marques. De fet, cal tenir en compte que el merchandising pretén distingir en el mercat els productes o serveis d’un empresari dels d’altres empresaris. I, en aquest sentit, aquests béns immaterials compleixen una funció distintiva que els aproxima a la figura de la marca. Un cop observat el funcionament del merchandising de la marca de renom i la protecció que la llei atorga a aquest signe distintiu, s’aborda detingudament el tema relatiu a la protecció jurídica que rep la imatge en el nostre ordenament. Cal recordar que aquest dret es troba garantit en la Constitució i que ha estat desenvolupat en la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig. Aquesta llei prohibeix utilitzar la imatge d’una persona, sense el seu consentiment, amb finalitats comercials i publicitàries. Per tant, abans d’utilitzar la imatge d’una persona amb aquestes finalitats, cal obtenir la seva autorització. En aquest cas, se cedeix un dret de caràcter patrimonial que no forma part del dret protegit constitucionalment. Finalment, el reconeixement de la facultat d’explotar comercialment la pròpia imatge com a dret exclusiu de caràcter patrimonial, condueix a admetre que aquesta facultat pot ser transmesa tant per un acte inter vivos com per un acte mortis causa. Pel que fa a la transmissió inter vivos, és habitual que la persona famosa cedeixi el seu dret a explotar comercialment la seva imatge a un tercer que, llavors, estarà autoritzat a comercialitzar-la. Aquesta cessió no té una regulació autònoma en el nostre ordenament. Ara bé, d’acord amb la naturalesa d’aquest dret, el contracte mitjançant el qual el titular del dret a explotar comercialment la imatge d’una persona el cedeix a un tercer, es regularà per les normes del dret civil i del dret mercantil vigents. Al nostre entendre, d’acord amb el nostre ordenament, cal admetre la possibilitat d’una transmissió plena d’aquest dret. A més, convé interpretar restrictivament l’àmbit de les facultats que es transmeten per a evitar una intromissió eventual en el dret a la pròpia imatge o fins i tot en la intimitat del cedent. Igualment, cal acceptar la transmissibilitat mortis causa del dret a explotar comercialment la imatge d’una persona. La durada d’aquest dret s’ha de determinar aplicant analògicament l’article 26 de la Llei de propietat intel·lectual. Finalment, la persona famosa que cedeix la seva imatge per a la comercialització de productes aliens està obligada a evitar comportaments relatius a la seva imatge que redundin en perjudici d’un tercer. Aques252

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 253

MISCEL·LÀNIA

ta obligació es justifica per l’exigència de la bona fe en el compliment dels contractes prescrita en els articles 1258 del Codi civil i 57 del Codi de comerç. El cessionari que té el dret exclusiu d’explotar comercialment la imatge d’una persona pot transmetre aquest dret limitadament a diferents empresaris. Aquesta transmissió legitima l’empresari a utilitzar un aspecte de la imatge d’una persona famosa per a distingir en el mercat els seus productes o serveis. El contracte subscrit entre el cessionari i l’empresari és un contracte de llicència. En conseqüència, aquest contracte es regeix per les normes imperatives que regulen el contracte en general. A més, respecte a les contingències que generin la seva execució o la seva terminació no previstes per les parts ni resoltes per les normes imperatives, s’haurà d’aplicar la regulació expressa relativa al contracte de llicència que contenen les lleis especials. Ara bé, les llacunes normatives poden ser resoltes aplicant analògicament la disciplina jurídica que regula el contracte d’arrendament, i, si no n’hi ha, les normes que regeixen el contracte de compravenda. Aquest contracte es pot definir com un contracte consensual, no formal, durador, mercantil, atípic i innominat. A més, es pot classificar com a bilateral i essencialment onerós. L’objecte del contracte és explotar comercialment la imatge d’una persona física o jurídica que posseeix un grau elevat de popularitat i reputació. La causa del contracte és la cessió temporal d’aquest dret a canvi d’un preu amb la finalitat que el llicenciatari incrementi els seus beneficis com a conseqüència de la major comercialització de productes o serveis i el llicenciant obtingui un rendiment econòmic gràcies a l’explotació d’un bé immaterial per un tercer. L’admissió de la causa gratuïta comporta l’aplicació d’un règim jurídic diferent del que hem determinat. La prestació del consentiment es regeix pel que estableixen els articles 1262 i 1263 del Codi civil i 50 i 54 del Codi de comerç. L’obligació principal del llicenciant consisteix a autoritzar a un tercer l’ús d’un aspecte de la imatge d’una persona famosa, mentre que l’obligació principal del llicenciatari consisteix a pagar el preu fixat en el contracte. Tanmateix, les parts normalment inclouen en el contracte clàusules de diferent naturalesa amb la finalitat de protegir aquest dret i obtenir una rendibilitat millor i més gran de la seva explotació. El contracte de llicència de personality merchandising, com succeeix en relació amb qualsevol altre contracte de llicència, pot contenir clàusules que comportin restriccions a la lliure competència. D’acord amb el Reglament 1/2003, el judici antitrust d’aquestes restriccions s’ha de dur a terme de manera que les clàusules contractuals que compleixin les condicions previstes en aquest article no necessiten cap autorització i s’han d’entendre conformement al dret. En conseqüència, aquest reglament permet, a les parts que subscriguin el contracte de llicència de personality merchandising, actuar lliurement encara que aquest tipus 253

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 254

MISCEL·LÀNIA

d’acord no estigui cobert pels reglaments d’exempció per categories. Tot i l’aprovació d’aquest reglament, els principis i les orientacions que contenen els reglaments d’exempció per categories s’hauran de tenir en compte com a guia per a evitar una futura denúncia davant de l’autoritat de la competència. Pel que fa a l’extinció del contracte de llicència de personality merchandising, són aplicables les normes generals sobre l’extinció de les obligacions i els contractes. Ara bé, convé fer una referència especial a les facultats que corresponen al llicenciatari en l’ús dels drets immaterials fins a la liquidació dels estocs. També cal tenir en compte que, en determinades hipòtesis, la resolució unilateral del contracte pel llicenciant pot comportar una indemnització eventual per la pèrdua de la clientela. M. Teresa Franquet Sugrañes

TERCERA JORNADA INTERNACIONAL SOBRE EL DRET CIVIL CATALÀ I LA CODIFICACIÓ I LES PROPOSTES EUROPEES Els proppassats dies 20 i 21 d’octubre de 2003 es va celebrar, al Centre d’Estudis Jurídics i de Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalu-nya, la III Jornada Internacional sobre el Dret Civil Català i la Codificació i les Propostes Europees, dirigida pel professor doctor Ferran Badosa i Coll i coordinada per la professora doctora Esther Arroyo i Amayuelas, amb la col·laboració de l’Observatori de Dret Privat del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya i del Departament d’Universitats de la Generalitat de Catalunya. L’acte va constituir una més de les activitats realitzades en el marc de l’acció integrada, finançada pel Ministeri de Ciència i Tecnologia, entre el grup de recerca del professor doctor Badosa (Universitat de Barcelona) i el grup de recerca del professor doctor Zaccaria (Universitat de Verona), i va tenir com a rerefons la creixent europeïtzació jurídica del dret privat i les eventuals repercussions que aquest fenomen pot tenir en la codificació del dret civil català. L’acte va ser inaugurat per la senyora Araceli Vendrell i Gener, directora general de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departament de Justícia i Interior de la Generalitat de Catalunya. La segona intervenció va ser a càrrec de la doctora Esther Arroyo i Amayuelas, que va fer una ponència relativa al concepte d’acquis communautaire i al contingut d’aquest en l’àmbit del dret contractual europeu. A continuació, el doctor Martin Ebers, de la Universitat de Münster, va fer una exposició centrada en les línies directrius de la Llei de modernització del 254

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 255

MISCEL·LÀNIA

dret d’obligacions a Alemanya o Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, de 26 de novembre de 2001, i va fer referència a les fonts d’inspiració de la reforma i a les principals diferències que, en matèria d’incompliment, són apreciables entre el BGB i el dret europeu. La darrera ponència del matí, relativa a la transposició a Itàlia de la Directiva 1999/44, sobre garanties en la venda de béns de consum, va ser a càrrec del doctor Stefano Troiano, de la Universitat de Verona. L’exposició es va centrar, essencialment, en l’anàlisi de l’àmbit objectiu de la reforma del Codice civile i en la noció de defecte de conformitat. La sessió de la tarda es va obrir amb la ponència de la doctora Joana Marco Molina, relativa a la transposició a Catalunya de la Directiva 1999/44, on es va posar de manifest la necessitat que el legislador català eviti i resolgui, entre altres qüestions, les distorsions que provoca en matèria de garanties en la venda de béns de consum la distinció introduïda pel legislador estatal en funció de la persona del comprador, qüestió a la qual s’afegeix el fet que ni tan sols coincideixen el concepte estatal i el concepte comunitari de consumidor. De la transposició a França de la directiva esmentada va parlar, a continuació, el doctor Cyril Nourrissat, de la Universitat de Borgonya. La seva ponència es va centrar en l’exposició de les circumstàncies, jurídiques i polítiques, que expliquen per què encara no s’ha dictat la corresponent llei francesa de transposició. Molt crític es va mostrar, el matí següent, el doctor Alessio Zaccaria, de la Universitat de Verona, pel que fa a la transposició a Itàlia de la Directiva 2000/35, sobre morositat, que va analitzar tot assenyalant els múltiples aspectes en què la llei de transposició s’allunya de la Directiva. Atesa la manca de transposició d’aquesta directiva a Espanya, el doctor Ferran Badosa i Coll va referir-se en la seva intervenció a la normativa vigent respecte a aquesta qüestió, centrada en l’article 17 de la Llei d’ordenació del comerç minorista, reformat per la Llei 47/2002, amb paleses mancances. Aquest darrer bloc de la Jornada va incloure també la ponència del doctor Joan Marsal i Guillamet, que va consistir en una explicació sistemàtica dels diferents supòsits d’invalidesa previstos en els Principis de dret contractual europeu, tot aclarint-ne les influències. La Jornada es va cloure amb l’exposició del doctor Francesco Ruscello, de la Universitat de Verona, relativa a la Directiva 2001/95, sobre seguretat en els productes, i a les previsibles repercussions de la seva incorporació a l’ordenament italià en el marc del vigent Decret legislatiu de 17 de març de 1995, de transposició de la Directiva 1992/59. Lídia Arnau Raventós Doctora en dret Professora ajudanta de dret civil Universitat de Barcelona 255

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 256

MISCEL·LÀNIA

TERCER CONGRÉS INTERNACIONAL «LA TERCERA PART DELS PRINCIPIS DE DRET CONTRACTUAL EUROPEU» Els dies 7 i 8 de maig de 2004 va tenir lloc a la Universitat de Lleida el Tercer Congrés Internacional «La tercera part dels principis de dret contractual europeu», després del ressò aconseguit per les dues edicions anteriors. Van assistir a la inauguració del Congrés l’Honorable Conseller de Justícia, Sr. Josep Maria Vallès; l’alcalde de Lleida, Àngel Ros; el president de la Diputació de Lleida, Isidre Gavín; el rector de la Universitat de Lleida, Joan Viñas; la degana de la Universitat de Lleida, Agnès Pardell, i el director del Departament de Dret Privat de la Universitat de Lleida i organitzador de l’esdeveniment, Antoni Vaquer Aloy, juntament amb el professor doctor Santiago Espiau, incorporat recentment a la Universitat de Barcelona. El tema del Congrés era l’estudi i el debat de la tercera part dels Principis de dret contractual europeu (PECL), publicada l’any 2003, que té com a objectiu últim, segons alguns dels seus redactors, encara que aquest no és un objectiu compartit per altres, constituir la base d’un futur codi civil europeu. Això es va veure plasmat en les paraules d’Eric Clive (Universitat d’Edimburg), coeditor d’aquesta tercera part dels PECL, el qual va oferir una brillant panoràmica del contingut d’aquesta obra, que després va ser objecte d’una anàlisi detallada en les distintes ponències. El professor Clive va afirmar la seva fe en la utilitat dels principis, consistent a intentar harmonitzar els drets nacionals basant-se en uns principis que siguin comuns a tots ells. De les seves paraules també es va poder deduir que aquest objectiu no és pas fàcil, ja que la terminologia que presenten els diversos països en matèria contractual és molt diferent, tant en el nomen iuris que denomina les institucions jurídiques concretes com en els conceptes que s’hi associen, la qual cosa és un inconvenient a l’hora de poder estructurar, harmònicament, la terminologia que s’hauria d’emprar en l’elaboració definitiva dels Principis de dret contractual europeu. Aquesta problemàtica, de fet, va fer-se palesa en les diverses exposicions que es van succeir. Així, Simon Whittaker (Oxford) i Eugenia Dacoronia (Atenes) van centrar la seva exposició en la problemàtica que pot plantejar la pluralitat de creditors i deutors, i Dacoronia va fer una interessant comparació amb el dret grec. A continuació, Brigitta Lurger (Salzburg) i Lorenzo Prats (Santander) van ocupar-se de la cessió de crèdits. Després d’una merescuda pausa per a dinar, les sessions de la tarda es van reprendre amb Stefan Leible (Jena) i Miguel Ángel Adame (Sevilla), que van centrar el seu discurs en una altra de les parts tractades en els Principis: el canvi de deutor, per a la qual cosa van contraposar els requisits exigits tant pels Prin256

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 257

MISCEL·LÀNIA

cipis com per les seves normatives estatals respectives. El primer dia de congrés va finalitzar amb les ponències de Pascal Pichonnaz (Friburg) i María Ángeles Parra Lucán (La Laguna), que van tractar la regulació de la compensació i van fer una referència especial a la problemàtica derivada de l’acceptació del criteri de compensació automàtica i del joc de la compensació en la prescripció. Precisament, l’endemà el Congrés es va reprendre amb les conferències de Reinhard Zimmermann (Hamburg) i Antoni Vaquer (Lleida) sobre la prescripció i les reformes legislatives tant a Alemanya com a Catalunya i sobre la influència dels PECL en cada país. A continuació, Jan M. Smits (Maastricht) va fer una aproximació crítica a l’harmonització per la via dels Principis, cosa que va provocar un debat força viu amb els professors Zimmermann i Clive. Finalment, Enrique de Elera-Sanmiguel Hurtado (registrador de la propietat de Tremp) va fer la que va ser l’última ponència, en la qual va detenir-se en els límits a l’autonomia privada que es contenen en els PECL. Tot això es va veure completat amb un seguit de comunicacions, en relació amb els diferents temes tractats en les sessions, presentades per assistents al Congrés que provenien de diferents universitats d’arreu de l’Estat i d’altres indrets del continent. En aquest sentit, cal assenyalar que, a més de comunicacions enviades des d’Alemanya, Bèlgica, Escòcia i Txèquia, van participar en el Congrés juristes que van venir d’Àustria, Anglaterra, Estònia o Eslovàquia, fet que va refermar el caràcter internacional de l’esdeveniment. Cal destacar, a més, que es va aprofitar l’avinentesa per a presentar el llibre del doctor Sergio Nasarre Aznar Securisation and Mortgage Bonds: Legal Aspects and Harmonisation in Europe. Tanmateix, segurament l’aspecte que es mereix el comentari més destacat, a banda de l’elevadíssim nivell científic de totes les ponències i comunicacions, va ser el bon ambient que va regnar durant tot el Congrés, i la cordialitat i la distensió entre els participants, que van poder intercanviar els seus punts de vista amigablement, encara que no sempre fossin coincidents, però amb la complicitat que sens dubte genera l’interès per aquest repte tan important que és la construcció d’un nou dret comú europeu. El Congrés va finalitzar amb un acte de cloenda que va ser a càrrec d’Antoni Vaquer Aloy, el qual va agrair principalment l’assistència dels conferenciants, com també la dels oients i la col·laboració dels patrocinadors, la qual va fer possible la celebració d’aquest congrés. Núria Cucurull Serra Almudena Rosich del Cacho

257

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 258

MISCEL·LÀNIA

NOTA DE LA REDACCIÓ EN RELACIÓ AMB UN ARTICLE DEL VOLUM SEGON DE LA REVISTA En l’article de la doctora M. Esperança Ginebra Molins «La qualitat civil de català: domicili i residència versus veïnatge civil», publicat en el volum segon d’aquesta revista, cal afegir la nota introductòria següent: «Aquest treball és fruit de la reelaboració d’una comunicació presentada al I Congrés Internacional «Els drets civils regionals a Europa» (Lleida, Universitat de Lleida, Facultat de Dret i Economia, 27 i 28 d’abril de 2000) i s’emmarca en l’activitat del Grup de Dret Civil de Catalunya (1999 SGR 00394 i 2001 SGR 00022), l’investigador principal del qual és el doctor Ferran Badosa Coll i el qual està finançat pel Comissionat per a Universitats i Recerca.»

258

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 259

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 espais lletra per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: COGNOM, Nom; COGNOM, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: C OGNOM, Nom; COGNOM, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació. 259

10 miscellania 13/12/04 08:55 Página 260

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ

Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim).

Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 espais lletra).

Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, heu de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat.

10.

Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, la Direcció de la revista i el Consell de Redacció sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

260

äçãç

NQ ãã aêÉíJNMKèñÇWaêÉí=NM==NULNLNM==NSWQT==młÖáå~=N

R E V I S T A C A T A L A N A D E D R E T P R I VA T

mçêí~Ç~

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Vo l u m 1 0 , 2 0 0 9

S O C I E TAT C ATA L A N A D ’ E S T U D I S J U R Í D I C S

F I L I A L D E L’ I N S T I T U T D ’ E S T U D I S C AT A L A N S

Volum 10

2009

BARCELONA 2010