RCDP, 17

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 17, 2017

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DR E T P R I V A T

RCDP_17_2017.indb 1

11/5/17 9:33

comitè editorial

Josep Cruanyes Tor Francesc Xavier Genover Huguet Jordi Figa López-Palop Oriol Segarra i Trias

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Pedro del Pozo Carrascosa Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso y Calera Fernando Gómez Pomar Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer i Aloy

RCDP_17_2017.indb 2

11/5/17 9:33

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 17, 2017

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

DE

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C EL O N A 2 0 1 7

RCDP_17_2017.indb 3

11/5/17 9:33

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: maig de 2017 Compost per Fotoletra, SA Imprès a Open Print, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B 47896-2002

Els continguts de la revista catalana de dret privat estan subjectes —llevat que s’indiqui el contrari en el text, en les fotografies o en altres il·lustracions— a una llicència Reconeixement - No comercial - Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons, el text complet de la qual es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/deed.ca. Així, doncs, s’autoritza el públic en general a reproduir, distribuir i comunicar l’obra sempre que se’n reconegui l’autoria i l’entitat que la publica i no se’n faci un ús comercial ni cap obra derivada.

RCDP_17_2017.indb 4

11/5/17 9:33

TAULA

Estudis La «fragilitat» actual de l’ordenament jurídic, per Susana Navas Navarro

9

El régimen económico matrimonial valenciano: de la ley foral al Código civil, per Raquel Guillén Catalán

19

La coordinació i la concordança registrals i cadastrals un any després de l’entrada en vigor de la Llei 13/2015, per Víctor Esquirol Jiménez El poliamor a debate, per Alejandro Martínez Torío

39 75

Jurisprudència i resolucions Pactes assolits després de la ruptura però abans del cessament efectiu de la convivència. La facultat de penediment. Comentari de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 23 de febrer de 2016 (RJ\2016\3640), 107 per Lídia Arnau Raventós Comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 12 d’abril de 2016, que declara la inexistència de responsabilitat del personal mèdic en un cas de defunció del pacient sotmès a una intervenció quirúrgica menor, per Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul L’exercici del dret a l’oblit davant el gestor d’un motor de cerca (comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 5 d’abril de 2016), per Marina Castells i Marquès

121

133

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 5

RCDP_17_2017.indb 5

11/5/17 9:33

TAULA

Crònica de sentències i resolucions de l’any 2016, per Marina Castells i Marquès

149

Recensions Susana Navas Navarro i Sandra Camacho Clavijo, Mercado digital. Principios y reglas jurídicas, València, Tirant lo Blanch, 2016, ISBN 978-84-9119-526-9, 436 p., per M. Asunción Esteve Pardo Elena Lauroba Lacasa i Maria Esperança Ginebra Molins (dir.) i Jaume Tarabal Bosch (coord.), Régimes matrimoniaux de participation aux acquêts et autres mécanismes participatifs entre époux en Europe, París, Société de Législation Comparée, 2016, 290 p., per Miquel Gardeñes Santiago Sandra Camacho Clavijo, El testamento revocatorio, Barcelona, Marcial Pons, 2015, 255 p., per Paloma de Barrón Arniches

6

RCDP_17_2017.indb 6

169

172

176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

ESTUDIS

RCDP_17_2017.indb 7

11/5/17 9:33

RCDP_17_2017.indb 8

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 9-17 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.94

LA «FRAGILITAT» ACTUAL DE L’ORDENAMENT JURÍDIC Susana Navas Navarro Catedràtica de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona Resum La reglamentació excessiva dificulta l’aplicació de l’analogia i l’extracció de principis generals, alhora que incrementa el perill de l’heterointegració. A més, el desordre en l’ordenament jurídic ocasiona un increment exponencial de la informació jurídica que persegueix la seva comprensió. En aquest article es defensa que cal racionalitzar la producció de normes jurídiques, que s’han de reduir a les mínimes necessàries i han de ser tan abstractes, precises, rigoroses i concises com sigui possible. Per a la tasca de depuració i simplificació de l’ordenament jurídic (derogació de les normes legals innecessàries, així com eliminació de contradic­cions i incoherències internes), la tecnologia algorítmica pot prestar un ajut inestimable. Paraules clau: sobreproducció normativa, analogia, heterointegració, principis generals del dret, dades massives. THE CURRENT «FRAGILITY» OF THE LEGAL SYSTEM Abstract Reasoning by analogy and extracting general principles of law are hindered by over-regulation, which in turn increases the risk of heterointegration. Furthermore, the chaos of a legal system causes an exponential growth of juridical information addressed to its comprehension. In this article, the need is defended to rationalise the production of legal norms to the necessary minimum, which should be as abstract, precise, rigorous and concise as possible. Algorithmic technology can provide invaluable assistance with the task of clearing up and simplifying the legal system (by repealing unnecessary legal norms and eliminating contradictions and internal inconsistencies). Keywords: overproduction of legal norms, analogy, heterointegration, general principles of law, big data.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 9

RCDP_17_2017.indb 9

11/5/17 9:33

Susana Navas Navarro

1.  PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ. ALGUNES DADES INTERESSANTS En els darrers anys hem patit una regulació jurídica excessiva que és una mostra més del desmesurat i evident intervencionisme dels poders públics en quasi tots els àmbits de la vida dels ciutadans i de les empreses.1 La quantitat ingent de normes que es produeixen, però, a més, el grau de detall de les lleis quan regulen situacions jurídiques que són més pròpies de determinat tipus de disposició legal, com un reglament, que d’una norma amb rang de llei,2 estan provocant, al meu entendre, la «fragilitat» de l’ordenament jurídic. Aquesta hiperproducció legislativa no és només pròpia del legislador català: també ho és de l’espanyol3 i encara és més evident en l’àmbit comunitari, com demostren les xifres que seguidament detallem. Les darreres dades de què disposem corresponen a l’any 2014, any en el qual es van publicar 169.874 pàgines en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Si bé és cert que és un 2,5 % menys que l’any 2013, la disminució és en les seccions iii i iv (altres disposicions, Administració de justícia), mentre que la secció i (disposicions generals) ha augmentat en quatre mil disposicions. Respecte de les comunitats autònomes, el 2014 hi ha hagut un augment de l’1,6 % en relació amb el 2013, pel que fa al nombre de pàgines publicades, que en total sumen 813.256. En concret, el 2014 Catalunya ha incrementat un 6,8 % el nombre de pàgines publicades en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC) respecte del 2013: de 70.148 ha passat a 74.884. La major part de l’augment es concentra en la secció i (disposicions generals).4 En data 31 de gener de 2016 constaven vigents 624 lleis, 6.427 decrets i 16.239 ordres, és a dir, 23.290 disposicions en total.5 A la Unió Europea, el 2014 hi havia vigents 97.886 normes, de les quals 22.331 són directives, reglaments i decisions. Només el Parlament Europeu en cinc anys (2009-2014) ha dictat 1.071 normes.6

1. Daron Acemoglu i James A. Robinson, Por qué fracasan los países, Barcelona, Deusto, 2012, p. 323 i seg.; Carlos Sebastián, La España estancada: Por qué somos poco eficientes, Barcelona, Galaxia Gutenberg, 2016, in totum; Miquel Puig i Raposo, Un bon país no és un país low cost: Una proposta contra la indecència, Barcelona, Edicions 62, 2015, in totum; Politikon, La urna rota: La crisis política e institucional del modelo español, 5a ed., Barcelona, Debate i Penguin Random House, 2015, in totum. 2. És el cas de les normes sobre la propietat horitzontal del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat). 3. Sansón Carrasco, ¿Hay derecho?: La quiebra del estado de derecho y de las instituciones en España, 1a ed., Barcelona, Península, 2014, p. 59 i seg. 4. CEOE, Legislar menos, legislar mejor, col·l. «Informes», núm. 1/2015, <http://contenidos.ceoe. es/CEOE/var/pool/pdf/publications_docs-file-18-legislar-menos-legislar-mejor.pdf> (consulta: setembre 2016). 5. Aquestes dades s’extreuen del Portal Jurídic de Catalunya (<portaljuridic.gencat.cat>). 6. <http://eur-lex.euope.en/browse/diretories/legislation.html> (consulta: setembre 2016).

10

RCDP_17_2017.indb 10

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA «fragilitat» actual de l’ordenament jurídic

Si comparem aquestes xifres amb les d’altres països del nostre entorn, trobem que, per exemple, a Alemanya el 2014 es van aprovar 431 normes, de les quals 99 són lleis; a Itàlia, 478, de les quals 70 són lleis; a França, 1.752, de les quals tan sols 59 són lleis, i al Regne Unit, 3.138, de les quals només 30 són lleis.7 La fragilitat de l’ordenament jurídic, conseqüència d’aquesta sobreproducció normativa, implica inseguretat jurídica i, per tant, afecta l’economia d’una societat en la mesura que n’allunya les inversions, tant les nacionals com les estrangeres.8 A més, significa barreres a la iniciativa privada econòmica. Les dades parlen per si mateixes. L’índex 2016 de llibertat econòmica elaborat per The Heritage Foundation situa Espanya en el lloc 43 del rànquing mundial, amb un percentatge del 68,5 %. A Europa, Espanya ocupa el lloc 19, després de Xipre i Polònia. El 2016 Europa ha disminuït en llibertat econòmica un 0,1 % respecte del 2015.9 D’altra banda, l’informe Doing business 2015 del Banc Mundial situa Espanya en el lloc 33 del rànquing mundial pel que fa a la facilitat per a crear empreses, per darrere de Macedònia i Polònia.10 Aquests índexs, que són només indicatius i, segurament, esbiaixats, expliquen també, en part, l’auge de les empreses completament digitalitzades: la fugida cap al mercat digital per oferir béns i serveis que, al seu torn, són molts cops digitals. No deixa de ser indicatiu —i paradoxal també— del que estic posant en relleu que els poders públics, és a dir, els polítics, considerin que activar l’economia, fer-la més transparent, incentivar les inversions i la llibertat econòmica o procurar que sigui «sostenible», implica aprovar més normes (v. gr., Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació i bon govern, del Parlament de Catalunya, o la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, aprovada pel Parlament estatal) que en molts dels casos posen més traves que no pas n’eliminen, ja que signifiquen més burocràcia, més formularis per omplir tant pels ciutadans com per les empreses.11 Més al final és menys. D’altra banda, s’ha de tenir present que la sobreproducció legal té un risc inherent de redundàncies, incoherències, contradiccions, desestructuració i desordre de l’ordenament jurídic.

7. CEOE, Legislar menos, legislar mejor. 8. Francisco Marcos, Juan Santaló i Albert Sánchez-Graells, «Measuring regulatory intensity by the Spanish regions (1978-2009)», InDret, 2010, també disponible en línia a <www.indret.com/pdf/779_ en.pd> (consulta: octubre 2016). 9. <http://libertad.org/wp-content/uploads/2016/03/Indice-2016.pdf> (consulta: setembre 2016). 10. <http://espanol.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/ Annual-Reports/English/DB15-Full-Report.pdf> (consulta: setembre 2016). 11. David Runciman, Política, Madrid, Turner, 2014, p. 74 i seg.; David Graeber, La utopía de las normas: De la tecnología, la estupidez y los secretos placeres de la burocracia, Barcelona, Ariel, 2015, p. 18 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 11

RCDP_17_2017.indb 11

11/5/17 9:33

Susana Navas Navarro

2.

LA «FRAGILITAT» DE L’ORDENAMENT JURÍDIC

Des d’un punt de vista estrictament jurídic, la fragilitat d’un ordenament provocada per l’excessiva reglamentació de «totes» les situacions que viuen els ciutadans es fonamenta, d’una banda, en les dificultats que això afegeix a l’aplicació de l’analogia legis (ap. 2.1) i, de l’altra, en les dificultats que afegeix a l’extracció de principis generals d’aquest ordenament, com a tercera font de dret, mitjançant un procés d’abstracció, és a dir, dificulta l’aplicació de l’analogia iuris (ap. 2.2). A més, s’ha de tenir present que l’excés d’informació en general i d’informació jurídica en particular produeix, des del punt de vista neurocientífic, un efecte contraproduent (ap. 2.3). Anem a l’analogia legis. 2.1.  Dificultat d’aplicació de l’analogia legis L’article 111-1.2 del Codi civil de Catalunya (CCCat) estableix que el costum només regeix, com a segona font de dret, si no hi ha llei aplicable. Aquesta pot ser la «llei exactament aplicable» al cas o bé l’aplicació de la llei «per analogia», la coneguda analogia legis, la qual es regula en l’article 4.1 del Codi civil espanyol (CC), on es diu que «[p]rocederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón», i no en el llibre primer del CCCat, atès que està compresa entre les matèries reservades a la competència exclusiva de l’Estat segons l’article 149.1, 8a, segon incís, de la Constitució espanyola (CE) («regles relatives a l’aplicació i eficàcia de les normes jurídiques»). L’article 4.1 CC configura l’analogia, doncs, a partir de tres elements:12 l’existència d’un cas per al qual manca una llei específica aplicable, la semblança d’aquest cas amb el cas regulat específicament en una llei i, en darrer terme, la identitat de raó entre el cas que no té regulació i el que sí que en té. L’element fonamental per a aplicar una llei per analogia és la semblança entre els casos, la qual ens portarà a veure si hi ha identitat de raó o no. Per a poder trobar aquesta semblança, els supòsits de fet (el regulat i el que manca de regulació) s’han de dividir en un doble pla: el supòsit de fet o situació bàsica i les circumstàncies particulars que pugui presentar aquesta. Tant el supòsit de fet legal com el supòsit al qual es vol aplicar una llei han de coincidir en el supòsit o pla bàsic, però poden discrepar en les circumstàncies particulars respectives. Per a poder aplicar

12. Respecte del funcionament de l’aplicació d’una llei per analogia, seguim l’exposició feta pel professor Ferran Badosa i Coll, Memoria de derecho civil, Barcelona i Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 370 i seg.

12

RCDP_17_2017.indb 12

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA «fragilitat» actual de l’ordenament jurídic

l’analogia legal es fa necessari que, a més de la semblança del cas, la regulació legal s’hagi dictat en consideració únicament a la situació bàsica, que és la coincident, i no en consideració al factor circumstancial del supòsit de fet, que és peculiar de cada cas. La coincidència de la situació bàsica entre el supòsit de fet legal i el supòsit mancat de regulació i al qual es vol aplicar una llei és el que l’article 4.1 CC anomena «identitat de raó».13 Si el fet determinant de la regulació legal és la circumstància particular, podem tenir semblança entre casos, però no identitat de raó, i, per tant, no podem aplicar una norma legal per analogia. Només es pot aplicar quan hi hagi coincidència entre les situacions bàsiques, perquè és aquí on rau la identitat de raó; el factor circumstancial és, des del punt de vista jurídic, irrellevant. Tota la regulació és determinada per la situació bàsica coincident. Si una llei regula de forma detallada cada situació en la qual potencialment es pot trobar un individu, subjecte de dret, es posa l’èmfasi de la regulació en el factor circumstancial, no en la situació bàsica, i, per consegüent, es dificulta sobre manera l’aplicació analògica d’una norma legal a un cas mancat de regulació, ja que podrà haver-hi «semblança», però no «identitat de raó». Aquesta, com s’acaba d’esmentar, es basa en la coincidència en la situació de fet bàsica, d’on brota tota la regulació. Si no es pot aplicar una norma analògicament per manca d’identitat de raó, s’ha d’aplicar la segona font del dret: el costum (art. 111-1.1 CCCat). Però com que aquest consisteix en l’ús social que es considera vigent dins d’un grup com a col·lectivitat, que pot ser la societat en general o bé certs grups, i com que, a més, presenta un contingut normatiu, això farà que o bé només tinguem ús social però no costum perquè mancarà el contingut normatiu, o bé els tinguem tots dos però només s’apliqui dins d’un grup determinat de persones.14 Aleshores, el més freqüent és que davant d’un cas sense regulació, en no poder aplicar cap llei ni específicament ni analògicament i no trobar costum aplicable, recorrem a la tercera font del dret: els principis generals del dret. L’article 111-1.1 CCCat assigna la funció de tercera font del dret als principis generals del dret propi,15 és a dir, del dret civil de Catalunya com a dret comú a Catalunya (art. 111-4 CCCat).16 Això ens porta a l’analogia iuris. Anem, doncs, a aquesta segona.

13. Ferran Badosa i Coll, Memoria de derecho civil, p. 371. 14. Pel que fa al costum, vegeu Ferran Badosa i Coll, Memoria de derecho civil, p. 373 i seg.; Susana Navas Navarro, «Comentari a l’art. 111-1 CCCat», a Albert Lamarca i Marquès i Antoni Vaquer Aloy (ed.), Comentari al llibre primer del Codi civil de Catalunya. Disposicions preliminars. Prescripció i caducitat, Barcelona, Atelier, 2012, p. 41-42. 15. Susana Navas Navarro, «Comentari a l’art. 111-1 CCCat», p. 43-44. 16. Ferran Badosa Coll, «Comentari a l’art. 111-4 CCCat», a Albert Lamarca i Marquès i Antoni Vaquer Aloy (ed.), Comentari al llibre primer del Codi civil de Catalunya, p. 149 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 13

RCDP_17_2017.indb 13

11/5/17 9:33

Susana Navas Navarro

2.2. Dificultat d’obtenció dels principis generals del dret propi Se sap que els principis generals del dret deriven de les altres fonts del dret i, en concret, de les normes de dret positiu escrit, de les lleis.17 Es poden definir com una formulació abstracta de la llei. La seva funció és garantir la plenitud de l’ordenament jurídic i evitar l’aplicació del dret supletori (art. 111-5 CCCat).18 El procés d’abstracció del qual deriva el principi general del dret busca en la llei, norma escrita, el factor determinant de la regulació jurídica, el seu fonament últim, la seva raó de ser superant tant el supòsit de fet com la seva regulació legal. Ara bé, si la producció de lleis és ingent i cada llei regula supòsits de fet molt detalladament posant l’èmfasi en els factors específics o circumstancials, es complica la tasca de l’operador jurídic d’extreure, mitjançant un procés d’abstracció, un principi general que pugui actuar com a tercera font aplicable al cas mancat de regulació. Serà molt més difícil trobar el fonament últim d’una regulació, perquè ja no es tractarà de buscar el factor determinant d’un nombre «limitat» de normes que regulen supòsits de fet específics, sinó que s’haurà de buscar el factor determinant d’una pluralitat molt més àmplia de lleis que regulen molts i variats supòsits de fet específics, cosa que dificultarà la tasca intel·lectual d’extreure per abstracció un principi general del dret, atès que la regulació excessiva de factors específics va en detriment de la regulació dels factors comuns bàsics. A més, l’operador jurídic, en particular l’aplicador del dret (jutges, tribunals i funcionaris), es troba, com qualsevol persona, enfront d’una limitació que té a veure amb el funcionament de la nostra ment, amb la dificultat de processar la sobreinformació. Però això no és exclusiu, òbviament, dels juristes. També el ciutadà no jurista es troba davant d’aquesta limitació, la qual cosa fa pensar que la norma de l’article 6.1, 1r paràgraf, CC, on diu que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», s’ha de replantejar en relació amb la seva aplicació actual.19 D’altra banda, pel que fa als negocis jurídics, aquesta sobreproducció normativa pot significar la revitalització pràctica d’un tipus d’error, en particular l’error de dret (art. 6.1, 2n paràgraf, CC). L’excés d’informació en general frena el processament de les idees i, en canvi, estimula la desconnexió de la ment.20 El cervell humà només pot processar, cada cop, com a màxim entre deu i dotze peces d’informació.21

17. Seguim Ferran Badosa i Coll, Memoria de derecho civil, p. 383 i seg. 18. Susana Navas Navarro, «Comentari a l’art. 111-1 CCCat», p. 44. 19. Sansón Carrasco, ¿Hay derecho?, p. 60. 20. Se sap que cervell, ment i consciència no signifiquen el mateix. Aquesta distinció és el fonament dels estudis del professor Antonio Damasio, Y el cerebro creó al hombre: ¿Cómo pudo el cerebro generar emociones, sentimientos, ideas y el yo?, Barcelona, Booket Ciencia, 2010, p. 241 i seg. 21. Daniel J. Levitin, The organized mind, Nova York, Penguin Books, 2014, p. 310 i seg.

14

RCDP_17_2017.indb 14

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA «fragilitat» actual de l’ordenament jurídic

La ingent producció legislativa és informació —en aquest cas, jurídica— que si passa la barrera del que el cervell pot assimilar, es torna inexistent o ineficaç, ja que el cervell automàticament tendeix a evitar-la, a ignorar-la o a no processar-la correcta­ ment,22 la qual cosa és una dificultat afegida a la ja complexa tasca d’obtenir principis per abstracció, tasca que implica un esforç intel·lectual notable. D’altra banda, el processament de la informació jurídica no és neutre, és a dir, el més habitual és que es faci de forma esbiaixada, com posen en relleu els estudis d’heurística que s’han fet.23 En aquest sentit, el risc que l’operador jurídic s’inclini directament per l’aplicació del dret supletori (art. 111-5 CCCat) és evident i, a més, des de la neurociència està més que justificada aquesta preferència cap a l’aplicació, encara que sigui de forma supletòria, d’un dret existent i escrit. 2.3. Desordre del sistema i excés d’informació jurídica Com més ordenat i estructurat és un sistema, menys informació necessitem per a descriure’l i regular-lo. A mesura que el sistema es va desordenant, com és el cas en el qual ens trobem actualment, més necessitat d’informació tenim. Així, hi ha una correlació evident entre desordre i excés d’informació que pot créixer de forma exponencial. Quan un sistema es troba desordenat, és molt més difícil o gairebé impossible trobar una pauta o un patró de comportament, i aleshores cada element, per minúscul que sigui, necessita ser descrit individualment.24 Això provoca inevitablement una sobreinformació, que en el cas que comento és informació jurídica (específicament, normes legals, però òbviament pot comprendre tant totes les fonts del dret com la jurisprudència o els estudis doctrinals). El sistema educatiu ens ha fet creure que si disposem de més informació, molta informació, és millor, ja que podem decidir i escollir més lliurement. Tanmateix, el que succeeix és exactament el contrari: més informació és molt sovint desinformació i la lliure elecció és de fet manca d’elecció.25 La informació jurídica desordenada pot arribar a ser un mecanisme espuri i pervers de control dels ciutadans.26

22. Daniel Kahneman, Pensar rápido, pensar despacio, Barcelona, De Bolsillo, 2013, p. 122 i seg.; Nassim Nicholas Taleb, Antifrágil: Las cosas que se benefician del desorden, 1a ed., Barcelona, Paidós Transiciones, 2013, p. 168 i 505 i seg. 23. Vegeu, per a tots, l’estudi del Premi Nobel d’Economia de l’any 2002 Daniel Kahneman, Pensar rápido, pensar despacio, p. 147 i seg. 24. Daniel J. Levitin, The organized mind, p. 316 i seg. 25. Daniel Kahneman, Pensar rápido, pensar despacio, p. 207 i seg.; Rolf Dobelli, El arte de pensar, Barcelona, Edicions B, 2013, p. 11 i seg. 26. Sansón Carrasco, ¿Hay derecho?, p. 59.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 15

RCDP_17_2017.indb 15

11/5/17 9:33

Susana Navas Navarro

3.  LA FUGIDA CAP AL DRET SUPLETORI I EL REPTE ACTUAL: EL LEGISLADOR «DIGITAL» Paradoxalment, llavors ens trobem que la producció de lleis que regulin la major part de les situacions reals possibles sobre la base d’una pretesa protecció legal de l’individu al qual s’aplica la norma per a, d’aquesta forma, en el cas de l’ordenament jurídic català, evitar l’aplicació del dret supletori, aboca justament al contrari: a l’aplicació del dret supletori. Per tant, el perill de l’heterointegració és evident i la fragilitat de l’ordenament jurídic també. Si el que volem és un ordenament jurídic antifràgil o robust, s’ha de racionalitzar la producció de normes jurídiques, és a dir, s’han de produir les mínimes necessàries i les que es produeixin han de ser tan abstractes, precises, rigoroses i concises com sigui possible,27 alhora que s’ha d’evitar la regulació del detall concret que sempre pot trobar una llei aplicable al cas per analogia o l’extracció d’un principi general aplicable com a tercera font del dret que tanca el sistema de fonts. En conseqüència, es pot afirmar que la plenitud d’un ordenament jurídic no passa per la producció del màxim de normes legals, sinó per la producció òptima,28 que no impossibilita l’autointegració del mateix ordenament jurídic inutilitzant la funció pròpia de l’aplicació analògica d’una llei i de la tercera font de dret, que significa un tancament del sistema de creació del dret. S’ha de tenir present que una característica pròpia d’un ordenament jurídic del qual prediquem la nota de la plenitud és la seva capacitat creadora de dret. La sobreproducció de lleis dificulta el desenvolupament d’aquesta capacitat i fa necessari el recurs a una font aliena al propi ordenament per a trobar la solució legal que és el dret supletori. L’heterointegració, doncs, representa un element més de desordre del sistema legal. Per tant, el repte actual és recuperar l’antifragilitat de l’ordenament jurídic, i per a això cal reordenar el sistema, derogar-ne totes les normes legals innecessàries perquè són redundants,29 eliminar-ne les contradiccions i incoherències internes (com es pot fer amb les lleis d’harmonització, eina que podria fer servir més sovint el legislador i no només dins d’un sector de l’ordenament jurídic català, sinó entre els diferents sectors; per exemple, entre dret administratiu i dret civil) i plantejar-se de forma racional 27. Òbviament, redactar una llei és molt diferent de redactar un estudi doctrinal. Malgrat això, es pot comprovar que moltes lleis o projectes de llei semblen més estudis doctrinals que no pas normes. 28. Respecte de la baixa qualitat de les lleis i la necessitat d’una millora, que es coneix amb el terme anglosaxó better regulation, seria necessari un estudi monogràfic que no és objecte d’aquest treball. Vegeu: OCDE, Guiding principles for regulatory quality and performance (en línia), París, OCDE Publishing, 2011, <https://www.oecd.org/fr/reformereg/34976533.pdf> (consulta: octubre 2016); Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions, Legislar mejor para obtener mejores resultados – Un programa de la Unión Europea, COM(2015) 215 final. 29. És el cas del Codi de consum de Catalunya i el Projecte de llei de part del llibre sisè del CCCat (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya [BOPC], núm. 72 [3 març 2016]), on les redundàncies són manifestes.

16

RCDP_17_2017.indb 16

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA «fragilitat» actual de l’ordenament jurídic

si en realitat és necessària una norma legal per a regular un supòsit de fet concret.30 I, per a portar a terme aquesta tasca, no cal una llei que així ho manifesti. No necessitem produir més informació jurídica. És un contrasentit voler racionalitzar l’ordenament jurídic, voler simplificar-lo, publicant més normes, moltes de les quals no deixen de ser «lleis placebo» o declaracions de principis que no s’apliquen gairebé mai (v. gr., la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat del Parlament estatal),31 o l’ús excessiu de l’anomenada «llei òmnibus»,32 o que en una llei es modifiquin altres lleis que no tenen res a veure amb la llei que s’aprova. És el cas de la Llei 10/2011, del 29 de desembre, de simplificació i millorament de la regulació normativa,33 o el de la ja esmentada Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació i bon govern.34 Per a «simplificar» l’ordenament, curiosament es publica una nova llei. Tot plegat, un desordre. Un ajut inestimable per a acomplir aquesta tasca de depuració de l’ordenament jurídic vindrà, tard o d’hora, de l’algoritme. En efecte, els avenços tecnològics permeten l’anàlisi d’un gran nombre de dades per a extreure paràmetres i correlacions entre dades que en aparença no guarden cap relació o que inclús poden ser contradictòries. El resultat d’aquest tractament dels small data és el que es coneix com a big data. Doncs bé, es podria fer servir aquesta tecnologia per a determinar quines normes d’un ordenament jurídic poden ser derogades atesa la seva manca d’aplicació, quines poden redactar-se millor, quines regulen el mateix àmbit de la realitat social amb incoherències, llacunes existents, etcètera. L’ordenament jurídic ha crescut tant que, ara per ara, la tasca feta en aquest sentit per l’home trigaria anys a produir resultats eficients de depuració i simplificació de l’ordenament. En canvi, un algoritme ho faria en cosa de segons, amb el consegüent estalvi important de costos i amb un resultat més fiable. Aquest legislador «digital», a més d’aconsellar respecte de quines normes són veritablement necessàries per a la convivència, podria redactar-les. No seria gens sorprenent que ho fes millor que les comissions de juristes i polítics que redacten, avui en dia, les lleis. El legislador «digital» ja és una realitat. L’estalvi econòmic que es produi­ ria en un país com el nostre, postrat per una gran crisi econòmica, política i institucio­ nal, si no moral, seria molt important i, a més, és molt necessari. 30. Un exemple: la inexistència d’una llei catalana sobre la propietat temporal i compartida (Llei 19/2015, del 29 de juliol) no hagués impedit l’existència jurídica i legal d’aquestes modalitats de propietat. En efecte, el concepte que dóna l’art. 541-1 CCCat de propietat (en relació amb l’art. 545-4.1 CCCat) és suficient perquè si algun propietari es decideix a atorgar un títol jurídic compartint la seva titularitat dominical, sigui vàlid i eficaç. 31. BOE, núm. 295 (10 desembre 2013). 32. Un exemple de llei òmnibus és la Llei de simplificació, d’agilitat i reestructuració administrativa i de promoció de l’activitat econòmica que va proposar Convergència i Unió l’any 2011 i que incorporava més de sis-centes modificacions a vuitanta lleis catalanes. 33. DOGC, núm. 6035 (30 desembre 2011). 34. DOGC, núm. 6780 (31 desembre 2014).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 17

RCDP_17_2017.indb 17

11/5/17 9:33

RCDP_17_2017.indb 18

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 19-38 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.95

EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL VALENCIANO: DE LA LEY FORAL AL CÓDIGO CIVIL Raquel Guillén Catalán Professora contractada doctora de dret civil acreditada com a professora titular d’universitat Universitat de València Resum El present article aborda l’estudi del règim econòmic matrimonial a la Comunitat Valenciana. Comença fent una breu referència a la competència legislativa en matèria civil segons l’Estatut d’autonomia. A continuació es tracten els aspectes pràctics més rellevants de la Llei 10/2007, de règim econòmic matrimonial valencià (modificada per la Llei 8/2009, d’11 de novembre), com ara el seu àmbit d’aplicació, la carta de núpcies, la germania o el règim jurídic de separació de béns com a règim legal supletori. Per acabar, l’article analitza la Sentència del Tribunal Constitucional 82/2016, de 28 d’abril, que ha declarat inconstitucional la norma esmentada, i el respectiu vot particular, i finalitza mencionant les conseqüències de la resolució esmentada en la societat valenciana. Paraules clau: règim econòmic matrimonial, dret civil foral, dret constitucional, competència legislativa, interpretació constitucional.

VALENCIAN MATRIMONIAL PROPERTY REGIME: FROM REGIONAL LAW TO THE CIVIL CODE Abstract This article approaches the study of the matrimonial property regime in the Valencian Region. Firstly, a brief reference is made to the autonomous region’s legislative power in civil matters in the light of its Statute of Autonomy. Then, the most relevant practical aspects of Act 10/2007 on the Valencian Matrimonial Property Regime (amended by Act 8/2009, of November 11th) are covered, such as its scope of application, the prenuptial agreement named “carta de núpcies”, the system of joint property known as “germania”, and the legal framework of separate property as the default regime. After that, the Spanish Constitutional Court’s Judgment 82/2016, of April 28th, which has declared this Act unconstitutional, is examined along Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 19

RCDP_17_2017.indb 19

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

with the dissenting vote. Lastly, the consequences for Valencian society of the abovementioned ruling are mentioned. Keywords: matrimonial property regime, regional civil law, constitutional law, legislative power, constitutional interpretation.

1.

INTRODUCCIÓN

El cometido específico de este trabajo consiste en evidenciar la evolución del régimen económico matrimonial aplicable en la Comunidad Valenciana, comenzando con la explicación de los aspectos más relevantes de la Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano, redactada conforme a la competencia legislativa de la Comunidad Valenciana en relación con la recuperación del derecho civil foral valenciano contenido tanto en los artículos 7 y 49 del vigente Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana como en su disposición transitoria tercera, dejando al margen otras cuestiones que regula la citada ley, como las donaciones propter nuptias,1 la valoración del trabajo doméstico2 o los actos de disposición sobre la vivienda habitual de la familia.3 A continuación se procederá a explicar la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 82/2016, de 28 de abril, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad número 9888/2007, presentado por el Gobierno contra la Ley anterior. Por último y tras estudiar los argumentos tanto a favor como en contra de la inconstitucionalidad de la citada norma contenidos en el voto mayoritario y en el voto particular, respectivamente, se procederá a mencionar las consecuencias de la citada resolución en la sociedad valenciana.

1. Sobre esta cuestión véanse Raquel Luquin Bergareche, «La donación propter nuptias en el régimen común y foral: sus retos en el actual contexto social», Revista Jurídica de Navarra, núm. 50 (juliodiciembre 2010), p. 59-143, y Carolina del Carmen Castillo Martínez, «Las donaciones por razón de matrimonio», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, Madrid, Tecnos, 2010, p. 223-273. 2. Para mayor información véase Concepción Saiz García, «El trabajo doméstico en la Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano», en María Luisa Atienza Navarro, Raquel Evangelio Llorca, María Dolores Mas Badía y María Pilar Montes Rodríguez (coord.), Pensamientos jurídicos y palabras dedicadas a Rafael Ballarín, Valencia, Universidad de Valencia, 2009, p. 803-817. 3. María Luisa Atienza Navarro, «La vivienda habitual de la familia», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, p. 131-186.

20

RCDP_17_2017.indb 20

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

2.  LA COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA CIVIL EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Antes de entrar a analizar en profundidad los aspectos más relevantes del régimen económico matrimonial en la Comunidad Valenciana tras la promulgación de la Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano (en adelante LREMV), se debe exponer brevemente la competencia legislativa de la Generalitat Valenciana en materia civil.4 En primer lugar, se debe recordar que el artículo 149.1.8 de la Constitución española (CE) establece la competencia exclusiva del Estado sobre la «legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.5 En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial». Por tanto, la cuestión estriba en determinar si la Comunidad Valenciana se puede acoger a ese supuesto específico. El Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 estableció en su artículo 31.2 la asunción por la Generalitat Valenciana, con carácter exclusivo, de la competencia en materia de «conservación, modificación y desarrollo del derecho civil valenciano», adecuándose al marco constitucional por medio de la disposición transitoria primera del mismo Estatuto, que remitía a una futura ley orgánica de transferencia o delegación del ejercicio efectivo de la competencia anunciada. Posteriormente, el artículo 1 de la Ley orgánica 12/1982, de 10 de agosto, de transferencia a la Comunidad Valenciana de competencias en materia de titularidad estatal, dispuso que «[p]or la presente ley, el Estado, de acuerdo con el artículo ciento cincuenta y dos, dos, de la Constitución, transfiere a la Comunidad Autónoma Valenciana todas aquellas competencias correspondientes a materias de titularidad estatal comprendidas en el Estatuto de la Comunidad Valenciana que excedan de las competencias configuradas en el artículo ciento cuarenta y ocho de la Constitución». En particular, la letra b del citado precepto señala que la potestad legislativa sobre

4. Para un estudio exhaustivo de la materia, véase Remedios Sánchez Férriz, Lectura constitucional del artículo 149.1.8ª de la Constitución (Sobre la competencia de la Generalitat Valenciana en materia de derecho civil), Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. 5. Respecto al contenido de la expresión «allí donde existan» y la relación con el derecho civil valenciano, véase el comentario de Carolina Castillo Martínez, «Breve revisión crítica de la Ley de régimen económico matrimonial valenciano», Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana: Jurisprudencia Seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 26 (2008), p. 50.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 21

RCDP_17_2017.indb 21

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

tales materias, en cuanto no se encuentre reservada al Estado por la Constitución, podrá ser ejercida por la Comunidad con toda la amplitud prevista en el artículo 150 CE.6 El Tribunal Constitucional ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en la STC 121/1992, de 28 de septiembre,7 en la que señaló que limitaba el ámbito de la competencia asumible por la Comunidad Valenciana en la materia al derecho consuetudinario que hubiera subsistido tras la abolición de los fueros,8 ya que entendía que la competencia legislativa de la Generalitat en materia de derecho civil no derivaba de la aplicación del artículo 149.1.8 CE, sino de la transferencia llevada a cabo por la Ley orgánica 12/1982. No obstante, la citada Ley orgánica fue derogada por la Ley orgánica 12/1994, de 24 de marzo, puesto que tras la Ley orgánica 5/1994, de 24 de marzo, de reforma del Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982, la Comunidad Autónoma asumió plenamente la competencia exclusiva para legislar en materia de derecho civil. En la actualidad, la Ley orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana (en adelante EACV), afirma en su artículo 49.1.2 como competencia exclusiva de la Generalitat la conservación, el desarrollo y la modificación del derecho civil foral valenciano.9 En particular, dicha competencia exclusiva deberá ejercerse, según la disposición transitoria tercera, «a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza». Siguiendo este mandato legislativo, la Generalitat ha promulgado diversas normas, como la Ley 10/2007, 20 marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, objeto de este trabajo; la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven; la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunitat Valenciana, o la Ley 3/2013, de 26 de julio, de los contratos y otras relaciones jurídicas agrarias.

6. Tras esta atribución competencial, la doctrina se manifestó en diversos sentidos: en contra de que la Comunidad Valenciana tuviera la citada competencia legislativa hasta la posición de aquellos autores que la entendían limitada a su derecho consuetudinario. Véase María Pilar Montes Rodríguez, «El régimen de separación de bienes en la LREMV», Revista Boliviana de Derecho, núm. 17 (2014), p. 55. 7. La mencionada Sentencia resolvía el Recurso de inconstitucionalidad 361/1987, promovido por el Gobierno contra diversos preceptos de la Ley 6/1986, de 15 de diciembre, de la Generalidad Valenciana, sobre arrendamientos históricos valencianos. 8. Véase, para mayor profundidad sobre esta cuestión, María Pilar Montes Rodríguez, «La competencia de la Comunidad Valenciana para legislar sobre régimen económico matrimonial», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, p. 437-439. 9. Para un estudio en profundidad sobre este precepto, véase Rosa Moliner Navarro, «Las competencias en materia de derecho civil foral a la luz del art. 49.1.2ª del nuevo Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana», Corts: Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 18 (2007), p. 345-365.

22

RCDP_17_2017.indb 22

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

3.  LA LEY 10/2007, DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL VALENCIANO En primer lugar y antes de analizar determinados aspectos de su contenido, se debe señalar que, de conformidad con el artículo 2 LREMV, la citada Ley se aplicará «a los matrimonios cuyos efectos deban regirse por la ley valenciana, conforme al artículo 3 del Estatuto de autonomía y a las normas para resolver conflictos de leyes aprobadas por el Estado». En consecuencia, se debe acudir a lo establecido en el artículo 3.4 EACV. El citado precepto señala que «el derecho foral valenciano se aplicará, con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana»,10 que se debe tener en cuenta al tiempo de contraer matrimonio. No obstante, la LREMV no resuelve el supuesto de hecho de que los futuros cónyuges tengan vecindad civil diferente, problema frecuente en un estado plurilegislativo como el nuestro.11 Por último, hay que señalar que la citada norma sólo se aplica a los matrimonios contraídos después de la entrada en vigor de la norma, tal y como se establece, a contrario sensu, en la disposición transitoria primera. Una vez se ha analizado brevemente el supuesto de aplicación de la norma, se procede a analizar los aspectos más relevantes de la misma. 3.1.  La libertad de pactos económicos entre los cónyuges: la carta de nupcias

En la línea de lo establecido en el artículo 1315 del Código civil (CC), el artículo 4 LREMV concede libertad a los cónyuges para pactar el régimen económico aplicable a su matrimonio,12 sin más limitaciones que las establecidas legalmente,13 así como lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de de10. En relación con el significado de la vecindad civil y su diferenciación con la vecindad administrativa, véase María Pilar Montes Rodríguez, «El régimen de separación de bienes en la LREMV», p. 59-60. 11. Para resolver estos supuestos se debería acudir, por tanto, a los diversos criterios establecidos en el párrafo segundo del art. 9 CC. Véase Carmen Azcárraga Monzonís, «Artículo 9», en Ana Cañizares Laso, Pablo de Pablo Contreras, Francisco Javier Orduña Moreno y Rosario Valpuesta Fernández (coord.), Código civil comentado, vol. i, Madrid, Civitas, 2011, p. 107-108. 12. Dicha libertad es una concreción del principio de autonomía privada. Véase Concepción Saiz García, «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, p. 190. Sobre esta libertad pacticia, véase también Rosa Moliner Navarro, «La libertad pacticia en la Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano», Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, núm. 51 (2008), p. 203-227. 13. No obstante, hay que señalar que la LREMV no establece expresamente cuál sería la sanción si la carta de nupcias contraviniera los citados límites. La doctrina entiende que se debería aplicar lo estable-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 23

RCDP_17_2017.indb 23

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

rechos y obligaciones entre los consortes dentro de su matrimonio14 y «sin perjuicio de la necesaria protección social, económica y jurídica de la familia, en especial en los casos de violencia de género o familiar y de las medidas de protección integral de los hijos menores y discapacitados, así como de personas mayores o en situación de dependencia, que en esta ley se contemplan y que tienen como objeto garantizar el pleno ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes familiares».15 Concretamente, dicha libertad de pactos se materializa en la ley valenciana en la denominada «carta de nupcias»,16 que es una figura análoga a la de las capitulaciones matrimoniales del derecho común.17 A continuación se procede a desarrollar los aspectos básicos a tener en cuenta de los contenidos en los artículos 22-30 LREMV. Respecto a la capacidad para otorgar carta de nupcias, el artículo 22 LREMV establece que tienen capacidad aquellos quienes pueden contraer válidamente matrimonio.18 No obstante, el legislador valenciano señaló unas normas específicas respecto a los menores19 y los incapacitados. En cuanto a los primeros, la LREMV establece que el menor puede realizar capitulaciones matrimoniales, pero necesitará de los complementos de capacidad de sus progenitores o personas que ejerzan cargos tutelares para otorgar derechos sobre determinados bienes, enajenar o gravar esos bienes o cuando se le imponga un modo cido en el Código civil como norma supletoria de la ley foral. Por tanto, las citadas capitulaciones serían nulas ex art. 1328 CC. Véase Concepción Saiz García, «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», p. 212-213. 14. Véase el art. 25, párrafo segundo, LREMV, en la línea del art. 1328 CC. 15. Este principio de solidaridad familiar que se recoge en el art. 3 LREMV se desarrolla a lo largo de la citada Ley. Véase Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana, de régimen económico matrimonial valenciano (modificada por la Ley 8/2009). Cuestiones abiertas en torno a su aplicación», Revista de Derecho Civil Valenciano, núm. 14 (2014), p. 7. 16. El legislador valenciano señaló en el preámbulo de la LREMV que se podían reconocer las instituciones de derecho formal histórico en esta moderna Ley en instituciones como la carta de nupcias, entre otras. Véase Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana», p. 2. 17. Durante toda la norma se utilizan ambos términos como sinónimos. Mario Enrique Clemente Meoro, «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano», Revista Electrónica de Derecho Civil Valenciano. Estudios. Derecho de la persona y la familia, p. 11, <http://derechocivilvalenciano. com/estudios/derecho-de-la-persona-y-la-familia-/ite,/191-ley-de-regimen-economico-matrimonialvalenciano-por-mario-e-clemente-meoro>, y Concepción Saiz García, «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», p. 187. 18. En consecuencia, nos debemos remitir a los requisitos para contraer matrimonio del Código civil. Y, en virtud del art. 46 CC, no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. 19. Téngase en cuenta que la Ley de régimen económico matrimonial valenciano se redactó cuando todavía cabía dispensa para los menores que hubieran cumplido catorce años, ya que no se había promulgado la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, que modifica el art. 48 CC. Por tanto, en principio las normas específicas para los menores se aplicaban tanto a los menores emancipados como a los menores dispensados que contraían matrimonio.

24

RCDP_17_2017.indb 24

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

o una contraprestación sobre ellos.20 Por consiguiente, si la carta de nupcias no es otorgada con el citado complemento de capacidad, será ineficaz.21 Respecto a las personas con capacidad modificada judicialmente, pueden otorgar eficazmente carta de nupcias en virtud de lo que establezca la sentencia de incapacitación.22 El segundo aspecto que se debe mencionar es el relacionado con el contenido que se puede incluir en la carta de nupcias. El artículo 25 LREMV concede a los intervinientes un amplio abanico de posibilidades, puesto que se puede establecer el régimen económico del matrimonio y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, o de sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio, ya para que lo hagan incluso después de la disolución del mismo.23 Aunque el precepto solo utilice el verbo establecer, se debe hacer extensivo tanto a instituir un régimen económico matrimonial (bien cualquiera de los contenidos en la propia norma, bien cualquiera procedente de otra norma vigente en ese momento, como el Código civil), como a sustituir uno ya existente, o inclusive a crear normas patrimoniales ad hoc que creen un régimen específico para ese matrimonio concreto.24 Así mismo, se debe señalar que no solo se puede establecer un régimen económico matrimonial, sino que se puede manifestar la voluntad de excluir uno concreto. En este supuesto y a diferencia del artículo 1435 CC, la LREMV no prevé un régimen legal subsidiario de segundo grado.25 20. Art. 22 y 23 LREMV. Además, véanse las diferencias entre el régimen previsto en este artículo y el previsto en el Código civil en Mario Enrique Clemente Meoro, «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano», p. 12-13. 21. Respecto al tipo de ineficacia, la mayoría de la doctrina entiende que la carta de nupcias es anulable. Véase Concepción Saiz García, «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», p. 206. 22. Véase el art. 24 LREMV. 23. Parecido contenido podemos deducir del art. 1325 CC, que establece que «en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo»; es decir, podemos incluir en las capitulaciones el llamado contenido típico y el atípico. Véase, entre otros, Xavier O’Callaghan Muñoz, Compendio de derecho civil. T. IV: Derecho de familia, Madrid, Edersa, 1991, p. 68-69. 24. Véase Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana», p. 18. 25. En este caso, la doctrina entiende que sería subsidiario el régimen de gananciales por aplicación supletoria del Código civil. Véase Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano. Presupuestos, principios y constitucionalidad», en María Luisa Atienza Navarro, Raquel Evangelio Llorca, María Dolores Mas Badía y María Pilar Montes Rodríguez (coord.), Pensamientos jurídicos y palabras dedicadas a Rafael Ballarín, p. 657, y Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana», p. 10. Así como María Dolores Mas Badía, «El régimen legal supletorio: la separación de bienes», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, p. 397-431, y Mario Enrique Clemente Meoro, «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano», p. 25.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 25

RCDP_17_2017.indb 25

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

Junto al establecimiento del régimen económico matrimonial y como se ha mencionado anteriormente, la ley prevé que se pacten cualesquiera otras disposiciones patrimoniales o no patrimoniales (piénsese, por ejemplo, en donaciones, reconocimientos de hijos, promesas de mejorar, liquidaciones de bienes, etc.), inclusive a favor del nasciturus y del concepturus, que produzcan efectos tanto para el matrimonio como para después de su disolución.26 Como se observa a partir de lo expuesto en relación con su contenido, tiene sentido que el legislador valenciano haya establecido, al igual que el legislador nacional, que la carta de nupcias o las capitulaciones matrimoniales puedan otorgarse tanto antes como después de celebrado el matrimonio (art. 1326 CC y párrafo primero del art. 26 LREMV). Si se otorgan antes de contraer matrimonio, estas solo producirán efectos una vez que se contraiga el matrimonio.27 En cuanto a la forma, las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública, según el Código civil (art. 1327 CC). Dicha forma tiene carácter ad solemnitatem, puesto que el citado precepto señala que es necesaria para su validez. En el mismo sentido se pronuncia la LREMV en su artículo 27, párrafo primero. Por último, la ineficacia de las capitulaciones y sus consecuencias se recogen en los artículos 28 y 29 LREMV. La primera de estas disposiciones prevé que la carta de nupcias queda sin efecto cuando el matrimonio se declara nulo, se disuelve por divorcio y también en los casos de separación, salvo que se hayan previsto las respectivas disposiciones para este caso, como se ha señalado anteriormente. El segundo de los preceptos y atendiendo a que los derechos concedidos por terceros a los cónyuges en la carta de nupcias se entienden por razón del matrimonio, su disolución o la separación matrimonial de los consortes conlleva la ineficacia de tales disposiciones, a diferencia del supuesto que contempla el último inciso del mismo precepto, en el que los derechos constituidos son a favor de los hijos (presentes o futuros) de los cónyuges, por lo que solo se extinguen los efectos de dichos otorgamientos cuando su mantenimiento sea radicalmente incompatible con la nueva situación.28 26. En aquellos pactos que no se relacionan con el régimen económico matrimonial, puesto que no son necesarios en las capitulaciones matrimoniales, estas se consideran un instrumentum a través de las cuales se articulan los pactos. Véase Concepción Saiz García, «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», p. 209. 27. Evidentemente, el presupuesto básico de las capitulaciones matrimoniales es que se contraiga matrimonio, pero la LREMV no establece ningún plazo de caducidad para dejar sin efectos las mismas, a diferencia del art. 1334 CC. Véase Antonio Cabanillas Sánchez, «Artículo 1334», en Ana Cañizares Laso, Pedro de Pablo Contreras, Francisco Javier Orduña Moreno y Rosario Valpuesta Fernández (coord.), Código civil comentado, vol. iii, Madrid, Civitas, 2011, p. 908. Por tanto, se puede afirmar que como las capitulaciones matrimoniales no pueden tener eficacia, se debe acudir a lo establecido en el Código civil como norma supletoria de la LREMV. En consecuencia, un año de plazo de caducidad, ex art. 1334 CC. Véase Concepción Saiz García, «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales», p. 214. 28. Como se observa, el inciso no menciona la nulidad como presupuesto. No obstante, se debe entender que en dicho supuesto se aplican las mismas consecuencias por analogía. Véase Mario Enrique Clemente Meoro, «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano», p. 15.

26

RCDP_17_2017.indb 26

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

3.2. La separación de bienes como régimen legal supletorio El artículo 6 LREMV establece expresamente que «a falta de carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, o cuando estas sean ineficaces, el régimen económico aplicable será el de separación de bienes».29 Por tanto, el derecho foral valenciano establece la separación de bienes como régimen legal supletorio en la LREMV,30 en contraste con lo preceptuado en el artículo 1316 CC: «[...] a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales». En el mismo sentido se pronuncia el artículo 44 LREMV al establecer que «si no hay pacto entre los cónyuges respecto al régimen económico al que debe sujetarse su matrimonio o si tal pacto es o deviene ineficaz, el régimen económico matrimonial será el de separación de bienes». La separación de bienes se regula en los artículos 44, 45 y 46 LREMV. El citado régimen supone que cada uno de los cónyuges sigue siendo propietario de los bienes que poseía antes de casarse y de todos los que adquiera después por cualquier título.31 No obstante, si no se puede acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho poseído por ellos, se estará al régimen previsto en el Código civil. Por tanto, en virtud de lo previsto en el artículo 1441 CC, corresponderá a ambos por mitad. No obstante, tratándose de bienes muebles, de bienes de uso personal o de bienes destinados directamente al desarrollo de la actividad de uno de los cónyuges que no sean de extraordinario valor teniendo en cuenta las circunstancias económicas del cónyuge usuario, se presumirá que pertenecen a este. Por último, se debe tener en cuenta que la separación de bienes supone que cada cónyuge responde exclusivamente con sus bienes presentes y futuros de las obligaciones contraídas, sin perjuicio, de conformidad con el artículo 8.1 LREMV, de la obligación de los cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, con independencia del régimen económico matrimonial.32 29. La citada norma supone un cambio notable para la sociedad valenciana. Véase Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano. Presupuestos, principios y constitucionalidad», p. 656. 30. Hay que señalar que en los Furs, el citado régimen económico matrimonial se articulaba a través de un régimen dotal romano, al igual que sucedía en otros regímenes forales que evolucionaron hacia la actual separación de bienes. Véase Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana», p. 3, y María Dolores Mas Badía, «La ley del régimen económico matrimonial valenciano y su incidencia en la sociedad valenciana», Revista de Derecho Civil Valenciano, núm. 14 (2013), p. 4. 31. En análogos términos se pronuncia el art. 1437 CC, que establece que «[e]n el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título». 32. Para un mayor estudio de este aspecto, véase María Jesús Monfort Ferrero, «El levantamiento de las cargas del matrimonio», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, p. 89-131.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 27

RCDP_17_2017.indb 27

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

3.3. La germanía La institución de la germanía se regula en los artículos 38-43 LREMV.33 En primer lugar, se debe señalar que estamos ante un régimen económico matrimonial totalmente voluntario que debe ser pactado por las partes a través de la carta de nupcias. La citada institución es definida en el párrafo primero del artículo 38 LREMV como «una comunidad conjunta o en mano común de bienes, pactada entre los esposos en carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio, con ocasión de este, o bien en cualquier momento con posterioridad, modificando o complementando aquellas». En consecuencia, la germanía comienza bien con anterioridad al matrimonio en capitulaciones matrimoniales o bien después de contraer matrimonio.34 Además, tal y como señala el último inciso del apartado primero del citado precepto, sin necesidad de otorgar carta de nupcias, se puede hacer constar en un documento público el carácter agermanado de determinados bienes.35 Por tanto, se contempla expresamente que cabe una comunidad de germanía sin haber otorgado capitulaciones matrimoniales.36 El régimen de germanía, según el artículo 39 LREMV, puede comprender todos, alguno o algunos de los bienes de los esposos y su composición puede modificarse durante su vigencia, tanto en el sentido de aportar bienes a la misma, como en el de excluir bienes de ella. Respecto de los actos de administración y disposición de los bienes agermanados, atendiendo a que estos son de ambos cónyuges, el artículo 40 LREMV señala que requieren el consentimiento de ambos cónyuges, pero el párrafo segundo del mismo artículo establece que «[l]os actos de administración o de disposición llevados a cabo por uno solo de los cónyuges podrán ser ratificados por el otro, con efectos retroactivos».37 33. La germanía se regulaba también en el derecho foral valenciano (Furs, VI, 6, 10). Rosa Moliner Navarro, «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana», p. 20. Para mayor información sobre los antecedentes históricos, véase María Dolores Mas Badía, «La germanía», en María Dolores Mas Badía (coord.), El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, p. 274. 34. María Dolores Mas Badía, «La germanía», p. 297. 35. Para ello es necesario que haya habido algún negocio jurídico, bien gratuito, bien oneroso, entre los cónyuges respecto de los bienes contenidos en la declaración. Véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de mayo de 2013 y el comentario a la citada Resolución en María Dolores Mas Badía, «La ley del régimen económico matrimonial valenciano y su incidencia», p. 11-14. 36. La doctrina afirma, con muy buen criterio, que estamos ante la atribución del carácter de «agermanado» a determinados bienes concretos que de otro modo y atendiendo al régimen económico del matrimonio, separación de bienes, no tendrían tal consideración. Véase el razonamiento sobre esta cuestión de María Dolores Mas Badía, «La germanía», p. 299-301. 37. Sobre la gestión del patrimonio agermanado, el principio de cogestión y sus excepciones, véase María Dolores Mas Badía, «La germanía», p. 307-326.

28

RCDP_17_2017.indb 28

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

En el supuesto de que no fueran ratificados, el párrafo segundo del artículo 41 LREMV señala que «[e]l cónyuge que no hubiere prestado su consentimiento al negocio celebrado puede demandar judicialmente la nulidad del mismo y solicitar la anotación preventiva de la demanda, cuando tal negocio afecte a bienes inmuebles o, en su caso, las medidas cautelares que resulten pertinentes, cuando se trate de bienes de otra naturaleza». Por último, en relación con la extinción y disolución de la germanía, el artículo 42 LREMV señala que la misma finaliza «por acuerdo mutuo de los cónyuges y, en todo caso, cuando se disuelva el matrimonio, se separen los cónyuges o si el matrimonio se declara nulo, sin perjuicio de que estos convengan que la comunidad subsista». 4.  LA DEROGACIÓN DE LA NORMA FORAL Y EL RETORNO A LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL 4.1. La STC 82/2016, de 28 de abril La LREMV fue recurrida ante el Tribunal Constitucional mediante el Recurso de inconstitucionalidad número 9888/2007, interpuesto el 21 de diciembre de 2007 por el abogado del Estado, en representación del presidente del Gobierno, contra la Ley en su totalidad, por entender que la regulación contenida en la misma excede de las competencias para la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio atribuidas a la Comunidad Valenciana en el artículo 49.1.2 EACV, vulnerando con ello la competencia exclusiva del Estado sobre legislación civil ex artículo 149.1.8 CE. El recurso fue admitido a trámite el 17 de abril de 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), y supuso la suspensión cautelar de la entrada en vigor de la norma. No obstante, el 12 de junio de 2008, en virtud de un auto, el Tribunal Constitucional levantó la citada suspensión alegando que «la prolongación de la suspensión, que impide el normal despliegue de la eficacia de las leyes y demás disposiciones de las comunidades autónomas, es una medida que debe tomarse con sumo cuidado y con carácter excepcional, pues solo así se evitará en este trámite un indebido bloqueo del ejercicio de sus competencias». Se procede a señalar brevemente los diversos aspectos de fondo tratados en la citada Sentencia para declarar inconstitucional la Ley. Se dejan al margen cuestiones procedimentales como la solicitud de inadmisión del Recurso presentada por el letrado de la Generalitat Valenciana, quien considera que no procedía admitir la impugnación en aquellos aspectos que excedían de las discrepancias fijadas en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación de la Administración General del Estado y la Generalitat Valenciana de 8 de junio de 2007, o la incidencia que supuso que, durante Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 29

RCDP_17_2017.indb 29

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

la tramitación del Recurso, la Ley 10/2007, de 20 de marzo, fuera modificada en una serie de artículos. En primer lugar, el Tribunal afirmó que, atendiendo a la disposición transitoria primera del EACV de 1982 y al artículo 1.1 de la Ley orgánica 12/1982, la competencia autonómica en materia de derecho civil foral valenciano tiene su origen en la transferencia efectuada por la citada Ley orgánica, que en ningún caso podía ir más allá de lo dispuesto en el artículo 149 CE, por lo que la competencia autonómica se debe situar necesariamente en el marco de lo dispuesto en el párrafo primero, punto 8, del citado precepto, que permite a las comunidades autónomas legislar en orden a la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil foral o especial existente en el momento de la aprobación del texto constitucional, sin que se pueda admitir la existencia de un derecho foral valenciano susceptible de actualización independientemente de su preexistencia. En segundo lugar, respecto al examen del actual artículo 7.1 EACV y su disposición transitoria tercera, que se alegaban por la Generalitat Valenciana para justificar una reinterpretación del bloque de la constitucionalidad, el Alto Tribunal entendió que «el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos correspondientes de los fueros del histórico Reino de Valencia en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana. Esta reintegración se aplicará, en especial, al entramado institucional del histórico Reino de Valencia y su propia onomástica en el marco de la Constitución Española y de este Estatuto de Autonomía», pero en ningún caso dicha regulación normativa estatutaria puede quebrantar el marco del artículo 149.1 CE;38 es decir, la recuperación y actualización de los antiguos fueros no autoriza al legislador autonómico a exceder la competencia en materia de legislación civil que permite la Constitución a las comunidades autónomas con derecho civil propio, puesto que el ejercicio de las competencias propias y exclusivas del Estado es indisponible para el legislador estatutario.39 Por ese motivo, el Tribunal señala, en la línea de su doctrina jurisprudencial, que, en el supuesto de que el Estatuto de autonomía hiciera alguna precisión sobre el alcance de las competencias, debe respetar los límites siguientes:40 — Uno de carácter positivo que consiste en que dicha precisión se haga para favorecer la mayor concreción de las competencias autonómicas que se correlacionen con las competencias estatales que puedan presentar problemas de delimitación. 38. Cuestión que se contempló en el fundamento jurídico décimo de la STC 247/2007, de 12 de diciembre. 39. Véanse los fundamentos jurídicos octavo, noveno y décimo de la STC 247/2007, de 12 de diciembre. 40. Solo si se satisfacen estas exigencias, tal modo de proceder resulta acorde con la Constitución. Véase el fundamento jurídico décimo de la STC 247/2007, de 12 de diciembre, y el fundamento jurídico octavo de la STC 30/2011, de 16 de marzo.

30

RCDP_17_2017.indb 30

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

— Y uno segundo de carácter negativo que consiste en que la precisión estatutaria no puede impedir el despliegue completo de las funciones propias de la competencia estatal regulada en el artículo 149.1 CE de que se trate. Aclarado lo anterior, el Tribunal señala que de la lectura de los preceptos se evidencia que la Comunidad Valenciana ha asumido estatutariamente la competencia legislativa en materia de «conservación, modificación y desarrollo» de su derecho civil foral (artículo 49.1.2 y disposición transitoria tercera EACV), pero no por ello puede exceder los límites establecidos en el artículo 149.1.8 CE. Por todo ello, a continuación el Tribunal recuerda el alcance de la interpretación del citado precepto, que ha expuesto en numerosas sentencias. En primer lugar, el precepto constitucional requiere como presupuesto indispensable para ejercitar la señalada competencia la existencia de un derecho civil propio41 previa «a la entrada en vigor de la Constitución»,42 pero hay que entender dicho enunciado referente no solo a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a las normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución y que, en el caso de la Comunidad Valenciana, «tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistieran en el territorio de la Comunidad Autónoma».43 En segundo lugar, hay que analizar el contenido de la citada competencia legislativa de ese derecho civil foral o especial previamente existente. Concretamente, el precepto constitucional hace referencia a los términos «conservación, modificación y desarrollo».44 Por tanto, se debe entender que la competencia legislativa atribuida a la Comunidad Valenciana en el Estatuto de autonomía se refiere a las normas forales cuya aplicación siga perdurando, aunque no hubiera compilación a la entrada en vigor de la Constitución, puesto que la «conservación» permite «la formalización legislativa de costumbres efectivamente vigentes en el propio ámbito territorial» —es decir, que el derecho consuetudinario puede llegar a convertirse en norma legal—, la «modificación», por su parte, posibilita la reforma de esa norma anterior y el «desarrollo» ha41. Así lo establecen el fundamento jurídico tercero de la STC 28/2012, de 1 de marzo, y el fundamento jurídico cuarto de la STC 81/2013, de 11 de abril. 42. Entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 88/1993, de 12 de marzo (fundamento jurídico primero), y 31/2010, de 28 de junio (fundamento jurídico 76). 43. Véase el fundamento jurídico primero de la STC 121/1992, de 28 de septiembre. 44. Los mencionados términos son los que «dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá que apreciar —como después haremos— la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el legislador autonómico». Entre otras, pueden verse las siguientes sentencias: STC 88/1993, de 12 de marzo (fundamento jurídico primero); STC 156/1993, de 6 de mayo (fundamento jurídico primero); STC 4/2014, de 16 de enero (fundamento jurídico cuarto).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 31

RCDP_17_2017.indb 31

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

bilita para «una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel derecho»,45 entendiendo, por ende, que se pueden regular instituciones conexas a las ya existentes dentro de una tarea de actualización o innovación de sus contenidos, pero sin que ello signifique una competencia legislativa civil ilimitada, que iría en contra de lo dispuesto en el artículo 149.1.8 CE.46 En consecuencia, en tercer lugar, la cuestión que se plantea el Tribunal Constitucional es si las instituciones jurídicas que pretende convertir en norma legal la Comunidad Valenciana pertenecen o no a su derecho consuetudinario. En el caso concreto que nos ocupa, se debería acreditar la existencia de reglas consuetudinarias en materia de régimen económico matrimonial,47 o bien otra institución civil diferente a la regulada pero «conexa» con ella, de manera que pueda servir de base para apreciar un «desarrollo» de su derecho civil propio.48 El Tribunal Constitucional entiende que no queda acreditada la vigencia de las costumbres contenidas en la Ley, que no demuestra su pervivencia, aplicación y cumplimiento con la creencia de tratarse de verdaderas normas jurídicas. Por tanto, al no concurrir los requisitos que el artículo 149.1.8 CE exige a la Comunidad Valenciana para legislar un régimen económico matrimonial propio en uso de su competencia para conservar, desarrollar o modificar su propio derecho civil valenciano, se declara la falta de competencia de la Comunidad Valenciana para regular la materia comprendida en la Ley recurrida y ello conduce a que la citada Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, sea declarada inconstitucional. 4.2. Reflexiones en torno al voto particular En contra de la mayoría de los magistrados de la Sala, el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos emitió un voto particular a la Sentencia dictada por entender que el fallo debió ser desestimatorio. El citado magistrado entiende que la modificación del Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana que se produjo en el año 2006 alteró sustancialmente su competencia en materia civil, atendiendo al contenido expreso del artículo 7.1 EACV, 45. Con la citada definición, la jurisprudencia delimita las diferencias entre «modificación» y «desarrollo». Véanse los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la STC 88/1993, de 12 de marzo. 46. Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en numerosas sentencias. Entre otras, véanse las ya citadas sentencias del Tribunal Constitucional 156/1993, 31/2010 y 4/2014. 47. El profesor Blasco Gascó señala que para recuperar el derecho foral valenciano se debería determinar primero qué normas existían en aquel entonces. Francisco de Paula Blasco Gascó, «La recuperación de la competencia legislativa en materia de derecho civil», Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana: Jurisprudencia Seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 18 (2006), p. 15-24. 48. Al respecto, la profesora Montes señala que si existiera una costumbre en la Comunidad Valenciana sobre régimen económico matrimonial, podríamos conservarla, modificarla y desarrollarla. Véase María Pilar Montes Rodríguez, «El régimen de separación de bienes en la LREMV», p. 58.

32

RCDP_17_2017.indb 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

que recogía el mandato general a la Generalitat para «la recuperación de los contenidos correspondientes de los fueros del histórico Reino de Valencia»; a la disposición transitoria tercera, que atribuye expresamente la «competencia exclusiva» sobre el «derecho civil foral valenciano», y al artículo 49.1.2 EACV, que reconoce la competencia de la Comunidad para la «conservación, desarrollo y modificación» del derecho civil foral valenciano, a diferencia de la redacción anterior a la reforma, que no hacía referencia alguna al derecho foral histórico. Además, se señala en el voto particular que mantener la interpretación que sustenta la opinión mayoritaria en la Sentencia sobre la disposición transitoria tercera del Estatuto de autonomía limitaría el mandato al legislador de desarrollar el derecho civil foral valenciano. Así mismo, se afirma en el voto particular que no conceder relevancia competencial alguna a los citados preceptos supondría una trivialización de la modificación del Estatuto de autonomía y, en último término, del Estatuto en sí mismo y de la normativa foral histórica, cuya recuperación se ordena en el marco del ejercicio de la competencia en derecho civil de la Generalitat Valenciana. Sin olvidar que, según el artículo 67 de la Ley 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, «si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una Ley o norma con rango de Ley, el conflicto de competencias se tramitará desde su inicio o, en su caso, desde que en defensa de la competencia ejercida se invocare la existencia de la norma legal habilitante, en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad». Por tanto, entiende el magistrado que se debería haber admitido el llamado «incidente constitucional», puesto que resulta improcedente plantearse aisladamente la inconstitucionalidad de la Ley de régimen económico matrimonial valenciano en el ejercicio de la competencia contenida en el Estatuto de autonomía y, por ello, habría sido necesario que el Tribunal se hubiera planteado la constitucionalidad de la disposición transitoria tercera del EACV. Otro de los argumentos a subrayar relacionado con el desarrollo de los estatutos de autonomía es la consagración en los mismos de los derechos históricos. La doctrina constitucional entiende que la disposición adicional primera de la Constitución se refiere únicamente a los derechos históricos de los territorios forales —País Vasco y Navarra—, excluyendo a las demás comunidades autónomas con antecedentes forales, y específicamente respecto de las instituciones de derecho público. Pero, ¿qué ocurre respecto de la posible recuperación de derechos históricos en materia de derecho privado? Esta cuestión se trató en la STC 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de autonomía de Cataluña, la cual entendió que el artículo 5 de la citada norma no era contrario a la Constitución porque se debía interpretar la expresión «en los derechos históricos del pueblo catalán» no incluida en la disposición adicional primera de la Constitución. Por tanto, se puede afirmar que la citada Sentencia refrenda la actualización de derechos históricos en materia de derecho privado cuando se incorporan a un estatuRevista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 33

RCDP_17_2017.indb 33

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

to de autonomía, y ello supone que carece de relevancia el hecho de que el régimen foral no esté vigente en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, pues para los que se hallaban vigentes en esta fecha no cabe hablar de actualización o recuperación de derechos históricos, sino simplemente de conservación. Se debe recordar que el hecho de requerir este criterio como indispensable en relación con la expresión genérica «allí donde existan», utilizada por el artículo 149.1.8 CE, según señala el voto particular, tiene su fundamento en una concepción restrictiva de los derechos civiles territoriales, entendidos como realidades históricas residuales que deben conservarse provisionalmente. Por consiguiente, se afirma con rotundidad que no se opone al mandato constitucional el reconocimiento de un sistema de derecho privado foral por parte del Estatuto de autonomía, aun cuando no estuviera vigente en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, siempre que sea posible calificarlo como sistema de derecho privado efectivamente vigente en el ámbito histórico, geográfico y sustantivo propio, como indudablemente sucede con el derecho civil foral valenciano. Además, teniendo presente que la propia Sentencia afirma que existe derecho consuetudinario valenciano, tal y como se ha explicado en el apartado anterior, entiende el magistrado que parece inexplicable que la posible calificación de la ley impugnada como integrante del derecho foral se busque en unos hipotéticos antecedentes consuetudinarios, exigiendo la prueba de su existencia en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, prueba, no obstante, no equiparable a la de la costumbre, tal y como reclama la Sentencia. A mayor abundamiento, se debe recordar que la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende que el término «allí donde existan» al que se refiere el artículo 149.1.8 CE al delimitar la competencia autonómica en la materia, ha de entenderse referenciado al derecho foral en su conjunto, más que a instituciones forales concretas, con el objetivo de poder crear normas que aunque no existan en la compilación guarden relación con las materias en ella tratadas, puesto que el voto mantiene la teoría de entender que el derecho civil foral no puede ser concebido como una serie más o menos residual de normas e instituciones aisladas, sino que debe entenderse como un sistema normativo dotado de la sistematización, la conexión interna y la completitud propias de un ordenamiento que tiene además constitucionalmente reconocida la posibilidad de determinar sus específicas fuentes de producción normativa. En conclusión, todas estas cuestiones están presentes en el derecho civil foral valenciano y, por ello, debería haberse desestimado el recurso. 4.3. Las consecuencias de la inconstitucionalidad de la norma Ante la declaración de inconstitucionalidad de la norma, el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre los efectos de la misma. 34

RCDP_17_2017.indb 34

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

El Tribunal Constitucional consideró que no se podía aplicar la retroactividad de la Sentencia y dicho pronunciamiento no afecta a las situaciones jurídicas consolidadas, dada la naturaleza dispositiva y la primacía de la autonomía de la voluntad que rige el régimen económico matrimonial. Por tanto, los valencianos que no hicieron capitulaciones matrimoniales se seguirán sometiendo al régimen legal supletorio de primer grado, que, tal y como se ha señalado anteriormente, es el de separación de bienes, salvo que manifiesten, después de la publicación de la Sentencia, su voluntad contraria mediante las oportunas capitulaciones. Y, aunque no lo declara expresamente el pronunciamiento, entiendo que aquellos que se casaron durante la vigencia de la norma y pactaron capitulaciones matrimoniales, se regirán por el régimen económico matrimonial que establecieron, por ejemplo, el régimen de germanía. Como se observa, siguen vigentes para los citados matrimonios la aplicación de un régimen económico matrimonial y otras cuestiones, como las donaciones por razón del matrimonio, reguladas en una norma derogada. Así mismo, también se debe señalar que la declaración de nulidad de la Ley no afecta a las relaciones de los cónyuges con los terceros, que, en todo caso, se regirán por el régimen matrimonial vigente en cada momento. En consecuencia, los matrimonios contraídos después de la publicación de la Sentencia el 31 de mayo de 2016 se regirán en materia de régimen económico matrimonial por las normas del Código civil. 5.

CONCLUSIONES

El Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana asume expresamente la competencia sobre derecho civil valenciano. Atendiendo a la citada competencia legislativa, ha venido desarrollando diversas leyes, entre ellas la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano. La Generalitat Valenciana regula en la citada norma no solo la carta de nupcias o el régimen económico matrimonial legal supletorio, sino también cuestiones como las donaciones propter nuptias o los actos de disposición sobre la vivienda habitual de la familia y el ajuar doméstico. Atendiendo a que, por cuestiones históricas, la Comunidad Valenciana carecía de una codificación foral a la entrada en vigor de la Constitución porque se habían derogado sus fueros, y a que su competencia legislativa en materia civil se limita, conforme al artículo 149.1.8 CE,49 a conservar, modificar y desarrollar sus normas consuetudinarias 49. Al respecto, la profesora Montes entiende que la LREMV no resultaba conforme a la Constitución porque excedía los límites establecidos en el mencionado artículo. María Pilar Montes Rodríguez, «Competencia legislativa de la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de derecho civil», Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana: Jurisprudencia Seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 25 (2008), p. 5.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 35

RCDP_17_2017.indb 35

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

existentes antes de la entrada en vigor de la Constitución española, ya que el Estado tiene atribuida, con carácter general, la competencia exclusiva en materia de legislación civil, el Gobierno presentó un recurso de inconstitucionalidad sobre la totalidad de la norma por entender que la citada Ley excedía del mandato constitucional. El Pleno del Tribunal Constitucional ha estimado el recurso presentado y ha declarado inconstitucional la norma al considerar que la norma impugnada se ha extra­ limitado en la competencia legislativa que en materia de derecho civil tiene la Comunidad Valenciana, puesto que el derecho civil valenciano debe ejercerse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.8 CE. Por tanto, aunque se afirma con rotundidad la existencia de la competencia de la Comunidad Valenciana para legislar sus costumbres, se debe determinar si la materia legislada realmente pertenece o no a su derecho consuetudinario. Por ende, la constitucionalidad de la LREMV dependía de que la Comunidad Valenciana pudiera acreditar la existencia de reglas consuetudinarias que en materia de régimen económico matrimonial estuvieran en vigor cuando se promulgó la Constitución. Dicho extremo no pudo ser demostrado y, en consecuencia, se estimó el recurso, por lo que quedó imposibilitada la creación de un derecho civil ex novo. La declaración de inconstitucionalidad no afecta a las situaciones jurídicas consolidadas porque no se concede retroactividad a los efectos de la misma. Por ello, los cónyuges valencianos seguirán rigiéndose por el mismo régimen económico matrimonial que tuvieran, salvo que manifiesten lo contrario y establezcan un nuevo régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales. Asimismo, se mantienen inalteradas las relaciones de los cónyuges con terceros. No obstante lo anterior, el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos emitió un voto particular porque consideró que el recurso debió desestimarse, puesto que, en su opinión, el desarrollo del derecho civil valenciano no es contrario a la Constitución «aun cuando no estuviera vigente en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, siempre que sea posible calificarlo como sistema de derecho privado efectivamente vigente en el ámbito histórico, geográfico y sustantivo propio de los derechos forales», ya que carecería de sentido reconocer la posibilidad de actualizar los derechos históricos en el marco del derecho privado «si no se entiende que puede referirse a sistemas no vigentes». En definitiva, de todo lo expuesto hasta aquí, cabe plantearse cómo va a ser posible que la Comunidad Valenciana, en base a la competencia legislativa en materia de derecho civil que establece su Estatuto de autonomía, recupere instituciones civiles tradicionales valencianas si la LREMV contenía determinadas instituciones del derecho de familia atendiendo a una tradición consuetudinaria ya existente en sus fueros aunque sin una identidad en su regulación, puesto que era necesario adecuarla al ordenamiento jurídico actual.

36

RCDP_17_2017.indb 36

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

El régimen económico matrimonial Valenciano: de la Ley foral al Código civil

BIBLIOGRAFÍA Atienza Navarro, María Luisa. «La vivienda habitual de la familia». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010, p. 131-186. Azcárraga Monzonís, Carmen. «Artículo 9». En: Cañizares Laso, Ana; Pablo Contreras, Pablo de; Orduña Moreno, Francisco Javier; Valpuesta Fernández, Rosario (coord.). Código civil comentado. Vol. I. Madrid: Civitas, 2011, p. 107-108. Blasco Gascó, Francisco de Paula. «La recuperación de la competencia legislativa en materia de derecho civil». Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana: Jurisprudencia Seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 18 (2006), p. 15-24. Cabanillas Sánchez, Antonio. «Artículo 1334». En: Cañizares Laso, Ana; Pablo Contreras, Pedro de; Orduña Moreno, Francisco Javier; Valpuesta Fernández, Rosario (coord.). Código civil comentado. Vol. III. Madrid: Civitas, 2011, p. 907-910. Castillo Martínez, Carolina del Carmen. «Breve revisión crítica de la Ley de régimen económico matrimonial valenciano». Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana: Jurisprudencia Seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 26 (2008), p. 7-52. — «Las donaciones por razón de matrimonio». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010, p. 223-273. Clemente Meoro, Mario Enrique. «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano». Revista Electrónica de Derecho Civil Valenciano. Estudios. Derecho de la persona y la familia, p. 1-26. <http://www.derechocivilvalenciano. com/estudios/derecho-de-la-persona-y-la-familia-/item/191-ley-de-regimeneconomico-matrimonial-valenciano-por-mario-e-clmente-meoro>. Luquin Bergareche, Raquel. «La donación propter nuptias en el régimen común y foral: sus retos en el actual contexto social». Revista Jurídica de Navarra, núm. 50 (julio-diciembre 2010), p. 59-143. Mas Badía, María Dolores. «La germanía». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010a, p. 273-396. — «El régimen legal supletorio: la separación de bienes». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010b, p. 397-431. — «La Ley del régimen económico matrimonial valenciano y su incidencia en la sociedad valenciana». Revista de Derecho Civil Valenciano, núm. 14 (2013), p. 1-17. Moliner Navarro, Rosa. «Las competencias en materia de derecho civil foral a la luz del art. 49.1.2ª del nuevo Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana». Corts: Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 18 (2007), p. 345-365. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 37

RCDP_17_2017.indb 37

11/5/17 9:33

Raquel Guillén Catalán

Moliner Navarro, Rosa. «La libertad pacticia en la Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano». Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, núm. 51 (2008), p. 203-227. — «La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano. Presupuestos, principios y constitucionalidad». En: Atienza Navarro, María Luisa; Evangelio Llorca, Raquel; Mas Badía, María Dolores; Montes Rodríguez, María Pilar (coord.). Pensamientos jurídicos y palabras dedicadas a Rafael Ballarín. Valencia: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 2009, p. 649-658. — «La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana, de régimen económico matrimonial valenciano (modificada por la Ley 8/2009). Cuestiones abiertas en torno a su aplicación». Revista de Derecho Civil Valenciano, núm. 14 (2014). Monfort Ferrero, María Jesús. «El levantamiento de las cargas del matrimonio». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010, p. 89-131. Montes Rodríguez, María Pilar. «Competencia legislativa de la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de derecho civil». Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana: Jurisprudencia Seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 25 (2008), p. 5-30. — «La competencia de la Comunidad Valenciana para legislar sobre régimen económico matrimonial». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010, p. 437-470. — «El régimen de separación de bienes en la LREMV». Revista Boliviana de Derecho, núm. 17 (2014), p. 52-73. O’Callaghan Muñoz, Xavier. Compendio de derecho civil. Tomo IV: Derecho de familia. Madrid: Edersa, 1991. Saiz García, Concepción. «El trabajo doméstico en la Ley 1/2007, de régimen económico matrimonial valenciano». En: Atienza Navarro, María Luisa; Evangelio Llorca, Raquel; Mas Badía, María Dolores; Montes Rodríguez, María Pilar (coord.). Pensamientos jurídicos y palabras dedicadas a Rafael Ballarín. Valencia: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 2009, p. 803-817. — «La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales». En: Mas Badía, María Dolores (coord.). El régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana. Madrid: Tecnos, 2010, p. 187-222. Sánchez Férriz, Remedios. Lectura constitucional del artículo 149.1.8ª de la Constitución (Sobre la competencia de la Generalitat Valenciana en materia de derecho civil). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

38

RCDP_17_2017.indb 38

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 39-74 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.96

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS UN ANY DESPRÉS DE L’ENTRADA EN VIGOR DE LA LLEI 13/2015 Víctor Esquirol Jiménez Notari del Masnou Professor associat de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona Resum Un any després de l’entrada en vigor de la Llei 13/2015, de 24 de juny, de reforma de la Llei hipotecària i del text refós de la Llei del Cadastre Immobiliari, la doctrina i, especialment, la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN), al llarg de més de setanta resolucions, han fet una tasca important d’interpretació, desenvolupament i unificació de la pràctica d’una llei innovadora, difícil i, en molts punts, confusa. Aquest treball intenta oferir una breu panoràmica de la part de la Llei que afecta la Llei hipotecària i incorpora aquestes aportacions fetes tant per la doctrina com per la DGRN. Paraules clau: Registre de la Propietat, Cadastre Immobiliari, coordinació, concordança, Direcció General dels Registres i del Notariat. CONCORDANCE AND COORDINATION BETWEEN LAND REGISTRATION AND THE REAL ESTATE CADASTRE ONE YEAR AFTER THE IMPLEMENTATION OF ACT 13/2015 Abstract One year after Act 13/2015, of June 24th, on reform of the Mortgage Law and the consolidated text of the Real Estate Cadastre Law, went into force, doctrine and, particularly, the Directorate-General for Registries and Notary Services, through more than seventy decisions, have performed an important task of interpreting, developing and unifying the practice of this Act, which is innovative, difficult and confusing on many points. This article seeks to provide a brief overview of the Act, by focusing only on the part which amends the Mortgage Law. Keywords: Land registration, real estate cadastre, coordination, concordance, Directorate-General for Registries and Notary Services.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 39

RCDP_17_2017.indb 39

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

1.

INTRODUCCIÓ

El dia 1 de novembre de 2016 s’ha complert un any de l’entrada en vigor de la Llei 13/2015, de 24 de juny, de reforma de la Llei hipotecària (LH) i del text refós de la Llei de Cadastre Immobiliari (LC), publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 151, de 25 de juny de 2015 (d’ara endavant, LRLHLC). Es tracta d’una llei innovadora en molts aspectes, de notable complexitat i elaborada amb una estruc­ tura i una tècnica en molts casos poc encertades. Tot això ha generat nombrosos inter­ rogants entre els operadors jurídics, especialment entre els notaris i els registradors de la propietat, que són els qui més directament estan cridats a interpretar-la i aplicar-la. La DGRN ha assumit la tasca d’intentar donar resposta a aquests interrogants, cosa que ha fet mitjançant més d’una setantena, fins a la data, de resolucions de recursos governatius que han tractat punts concrets de la reforma de la LH. La finalitat d’aquest treball és oferir una breu panoràmica de la Llei 13/2015, principalment pel que fa a la reforma de la LH i incidint especialment en la doctrina que la DGRN ha establert en les resolucions dictades durant l’any següent a l’entrada en vigor de la Llei 13/2015. La Llei 13/2015 tenia l’objectiu ambiciós d’aconseguir la llargament desitjada coordinació entre dos organismes que, tot i tenir finalitats diferents (jurídica, el Registre de la Propietat; fiscal, el Cadastre), tenen un punt en comú important: la realitat immobiliària. Aquesta coordinació era desitjada no només amb la finalitat d’evitar «duplicitats administratives» (encara que el Registre de la Propietat no és una entitat administrativa), com assenyala el primer paràgraf del preàmbul de la Llei, sinó també perquè els operadors jurídics i les administracions públiques trobaven mancances importants en totes dues institucions, mancances que es podrien solucionar amb una millor coordinació entre elles: al Registre de la Propietat li faltava una major adequació a la realitat física; i al Cadastre, una major adequació a la realitat jurídica. D’altra banda, la Llei 13/2015 es va dictar juntament amb la Llei 15/2015, de jurisdicció voluntària, i compartia amb ella la voluntat d’extreure de l’àmbit judicial expedients sense contingut jurisdiccional, en què predominen els elements de naturalesa administrativa i que no posen en risc la tutela dels drets i interessos afectats. Seguint aquest esperit, la Llei 13/2015 va desjudicialitzar procediments com el de l’expedient de domini o el de represa del tracte successiu interromput, i va atribuir a notaris i registradors la competència per tramitar i resoldre aquests procediments, la qual cosa és també una de les característiques principals de la Llei. Des del punt de vista registral, que és el que seguirem majorment en aquest treball, el legislador proposa la utilització del Cadastre i de les noves tecnologies per a promoure la concordança entre descripció registral i realitat física, i ofereix a qui obté aquesta concordança un benefici: l’extensió del principi de legitimació registral a la descripció de la finca registral quan es compleixin determinats requisits, és a dir, a l’atorgament de la presumpció que la finca té «la ubicació i la delimitació geogràfica» resultants de la seva descripció (art. 10.5 LH). També intenta afavorir la concordança 40

RCDP_17_2017.indb 40

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

entre el Registre de la Propietat i la realitat jurídica extraregistral concedint de forma immediata el privilegi de la fe pública registral a determinats procediments immatriculadors. Però no avancem esdeveniments: el preàmbul de la Llei no esmenta aquestes eines, algunes de les quals poden haver passat desapercebudes al públic jurídic general, però que en la pràctica tenen una importància cabdal. El preàmbul es limita a enumerar els objectius generals de la Llei: evitar duplicitats administratives —ja esmentat—, millorar la identificació dels immobles, simplificar les relacions del ciutadà amb les institucions esmentades, afavorir la seguretat jurídica en el tràfic immobiliari, facilitar el reflex de les alteracions registrals en el Cadastre i desjudicialitzar els procediments de concordança entre Registre i realitat extraregistral. Estructuraré aquest treball en dues àrees clarament diferenciades: 1) la coordinació entre el Registre de la Propietat i el Cadastre Immobiliari; i 2) la concordança del Registre de la Propietat amb la realitat física i jurídica extraregistral. Malgrat les diferències, ambdues estan relacionades, ja que per a obtenir la primera en la majoria dels casos s’ha d’aconseguir prèviament la segona; i, a la inversa, per a assolir aquesta, es necessita la incorporació de les dades cadastrals al Registre. Prèviament, per a qui no estigui familiaritzat amb la terminologia legal, faré diverses precisions terminològiques: la llei utilitza el terme concordança quan es refereix a la correlació entre Registre de la Propietat i realitat física o jurídica extraregistral, mentre que reserva l’expressió coordinació gràfica per a la correlació entre Registre i Cadastre mitjançant la inscripció d’una representació gràfica. Encara es fa servir un altre terme, correspondència, per a la correlació entre la descripció literària de la finca i la gràfica; el registrador, per exemple, quan es pretén inscriure una representació gràfica (un plànol) de la finca, ha d’apreciar si es correspon amb la descripció literària que figura en el Registre, en la forma regulada en l’article 9b, paràgrafs cinquè i següents, LH. D’altra banda, hi ha tres tipus de descripció (que es poden combinar entre elles): la literària, la gràfica i la geogràfica. La descripció literària és la tradicional: la finca descrita amb lletres i números, a la qual fa referència l’article 9a LH quan diu que la inscripció ha de contenir la descripció de la finca amb la seva situació física detallada, les dades relatives a la seva naturalesa, llindes, superfície, etcètera. També el Cadastre utilitza, en part, lletres i números per a descriure la parcel·la cadastral, però incorpora també els altres tipus de descripció. La descripció gràfica és la que resulta d’un plànol i dóna lloc a la representació gràfica. A elles es refereixen els articles 199.1.1 LH, que diu que es pot completar la descripció literària d’una finca amb la seva descripció gràfica; l’article 10.1 LH, que diu que «la base de la representació gràfica de les finques registrals és la cartografia cadastral»; i l’article 9b, paràgraf tercer, LH, que diu que «[p]er a la incorporació de la representació gràfica de la finca al foli real, s’ha d’aportar juntament amb el títol inscriptible la certificació cadastral descriptiva i gràfica de la finca». Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 41

RCDP_17_2017.indb 41

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

La descripció geogràfica o georeferenciada és la que incorpora les coordenades geogràfiques dels vèrtexs de la finca, que normalment també són les que figuren en el Cadastre, i dóna lloc a la representació georeferenciada o representació geogràfica. Habitualment inclou la descripció gràfica i dona lloc a la representació gràfica georeferenciada (RGG). L’article 9b, paràgraf primer, LH exigeix aquesta última en cas d’immatriculació, modificació d’entitats hipotecàries, expropiació forçosa o delimitació que determinin una reordenació dels terrenys; i els articles 199.2, 200 i 201.2 LH demanen l’aportació d’una representació gràfica georeferenciada alternativa (RGGA) a la cadastral si en la descripció resultant de la certificació cadastral descriptiva i gràfica (CCDG) no coincideix la superfície real amb la que consta en el Cadastre. Per la seva banda, l’article 10.3 LH disposa que únicament es pot aportar una RGGA: a) en els procediments de concordança entre Registre i realitat extraregistral en els quals s’admeti expressament (art. 199.2, 200 i 201.2 LH); b) en els casos de l’article 9b LH, excepte en els d’immatriculació i expropiació. 2.  COORDINACIÓ GRÀFICA ENTRE EL REGISTRE DE LA PROPIETAT I EL CADASTRE IMMOBILIARI La coordinació gràfica d’aquestes dues institucions pretén la coincidència en la descripció dels immobles entre l’una i l’altra, que s’obté per regla general mitjançant la inscripció de la representació gràfica cadastral continguda en la CCDG. Per aquest motiu, l’article 10.5 LH parla de coordinació gràfica: «Assolida la coordinació gràfica amb el Cadastre i inscrita la representació gràfica en el Registre […]». El problema és que en la nova redacció de la Llei hipotecària no hi ha un únic precepte dedicat a la forma d’obtenir la coordinació gràfica entre Registre i Cadastre: la seva regulació està fragmentada entre els llargs articles 9, 10 i 199 LH, cosa que dificulta notablement la seva comprensió. De la comparació dels articles 9b i 199 LH sembla deduir-se que el primer regula els casos en què la coordinació gràfica Registre-Cadastre és preceptiva (l’art. 9 enumera les «circumstàncies» que «ha de contenir» la inscripció, mentre que l’article 199 regula els casos en què la coordinació gràfica és potestativa: «[…] el titular pot completar la descripció literària»). Tanmateix, l’article 9b LH, a més de regular en el paràgraf primer els casos en què la coordinació gràfica és preceptiva, també conté normes relatives a la potestativa (par. 2n), i en alguns paràgrafs posteriors de la mateixa lletra b no se sap ben bé si fa referència a l’una o a l’altra o a totes dues (quan se suposa que l’art. 199 ja regula la potestativa), circumstància que la DGRN ha intentat aclarir en nombroses resolucions. La darrera resolució sobre aquest punt fins ara, la de 2 de setembre de 2016, considera no només que l’article 9 LH regula els casos de coordinació preceptiva i el 199 LH, els de coordinació potestativa, sinó també que els requisits en l’un i l’altre supòsits són diferents. Així, diu: «En els casos en què tal ins42

RCDP_17_2017.indb 42

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

cripció de representació gràfica no és merament potestativa, sinó preceptiva, com succeeix en els supòsits enunciats en l’article 9, lletra b, primer paràgraf, la falta d’una remissió expressa des de l’article 9 a l’article 199 suposa que amb caràcter general no serà necessària la tramitació prèvia d’aquest procediment, sense perjudici d’efectuar les notificacions previstes en l’article 9, lletra b, paràgraf setè, una vegada practicada la inscripció corresponent. S’exceptuen aquells supòsits en què, per incloure a més alguna rectificació superficial de les finques superior al deu per cent o alguna alteració cartogràfica que no respecti la delimitació del perímetre de la finca matriu que resulti de la cartografia cadastral (cfr. article 9, lletra b, par. quart), fos necessària la tramitació de l’esmentat procediment per preservar eventuals drets de confrontants que puguin resultar afectats» (fonament jurídic [FJ] 4t, par. 6è). Per tant, hem de diferenciar els dos supòsits. 2.1. Coordinació gràfica preceptiva Respecte de la coordinació gràfica preceptiva, en els casos de l’article 9b LH la coordinació gràfica és conseqüència necessària de l’obligatorietat d’inscriure una RGG de la finca. Aquests casos són: parcel·lació, reparcel·lació, concentració parcel·lària, segregació, divisió, agrupació, agregació i expropiació forçosa o delimitació que determinin una reordenació dels terrenys. Atès que la finca registral en aquests casos es crea ex novo, normalment no figura en el Cadastre i la RGG no resulta d’aquesta entitat, per la qual cosa s’ha d’acudir a una RGGA a la cadastral (que els art. 9 i 10 LH també designen com a representació gràfica alternativa —al meu parer impròpiament, ja que ha d’incloure les coordenades geogràfiques). Com diu l’article 9b, paràgraf quart, LH, la RGGA «ha de respectar la delimitació de la finca matriu o del perímetre del conjunt de les finques aportades que resulti de la cartografia cadastral. Si la representació gràfica alternativa afecta una part de parcel·les cadastrals, ha de precisar la delimitació de les parts afectades i no afectades, i el conjunt d’aquestes ha de respectar la delimitació que consti a la cartografia cadastral. La representació gràfica esmentada ha de complir els requisits tècnics que permetin la seva incorporació al Cadastre una vegada practicada l’operació registral». En particular, ha d’expressar les coordenades georeferenciades dels vèrtexs de les finques. L’apartat 9 de la resolució conjunta de la DGRN i de la Direcció General del Cadastre (DGC) de 26 d’octubre de 2015 regula els requisits tècnics de la RGGA, que ha de ser elaborada per un tècnic (la qualificació del qual no s’especifica: pot ser un topògraf, un arquitecte, un enginyer, etc.). La Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 2 d’agost de 2016 ha homologat l’aplicació informàtica per a la qualificació de les representacions gràfiques pels registradors. Sobre la validació de la RGGA, vegeu Longo Martínez (2015, p. 30). Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 43

RCDP_17_2017.indb 43

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

Per a la inscripció de la RGGA no és necessari seguir el procediment de l’article 199 LH, sempre que no resultin diferències de superfície superiors al deu per cent de la superfície inscrita o es produeixi una alteració cartogràfica que no respecti la delimitació del perímetre de la finca matriu que resulti de la cartografia cadastral (resolucions de 12 de febrer i 2 i 21 de setembre de 2016). En relació amb l’àmbit temporal de l’article 9b LH, les resolucions esmentades entenen que s’aplica amb independència de la data del títol, sempre que s’hagi presentat al Registre després de l’entrada en vigor de la Llei 13/2015 (1 de novembre de 2015). El registrador ha d’assignar a les noves finques registrals el codi registral únic que introdueix l’article 9 LH i, com diu la Resolució de 2 de setembre de 2016, «per evitar duplicitats i disfuncions, no se’ls hi assignarà el número de finca o subfinca particular dins de cada registre, terme municipal i secció que procedia conforme a la normativa reglamentària anterior a la implantació legal del codi registral únic». En cas de segregació, les resolucions de 7 de juliol i 2 de setembre de 2016 exigeixen la RGGA tant de la finca segregada com de la finca matriu i que la superfície total coincideixi amb la resultant del Cadastre. Ara bé, prenent com a base l’article 47 RH, que exigeix la descripció de la finca matriu resultant de la segregació només quan sigui possible, la Resolució de 2 de setembre de 2016 considera que es pot inscriure només la segregació i no la finca restant (parla d’inscripció parcial) quan la pretensió de la persona interessada és no rectificar la superfície de la finca restant i aquesta no és descrita de nou. Per tant, en aquest supòsit no cal aportar la RGGA de la finca matriu. La Resolució de 13 de juny de 2016 exclou la necessitat d’aportar la RGGA en el cas d’agrupació de dues finques contigües que estan perfectament identificades amb dues parcel·les cadastrals també contigües i les coordenades de les quals consten en la CCDG si es respecta el perímetre del conjunt de les finques agrupades que resulta de la cartografia cadastral, prenent com a base el paràgraf tercer de l’apartat vuitè de l’esmentada Resolució de 26 d’octubre de 2015. Les resolucions de 8 de juny, 1 de juliol i 21 de setembre de 2016 consideren que la RGGA no és necessària per a inscriure una modificació hipotecària en els casos en què la finca resultant no tingui una existència actual per haver-se produït una altra modificació posterior en la qual s’aporti la RGGA que en definitiva té la finca i ambdues operacions accedeixin simultàniament al Registre (el cas típic és una segregació en què la part segregada s’agrupa posteriorment però en el mateix acte amb una altra finca; en aquest cas, no és necessària la RGGA de la finca segregada, sinó que és suficient la RGGA de la finca agrupada). La Resolució de 7 de juliol de 2016 disposa que únicament cal aportar la RGG de la finca de la qual es pretén la inscripció, en un cas de venda d’una porció segregada quan s’havien fet altres segregacions de la finca matriu.

44

RCDP_17_2017.indb 44

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

2.2. Coordinació gràfica potestativa Pel que fa a la coordinació gràfica potestativa, en la majoria dels casos la coordinació gràfica té caràcter voluntari per a la persona interessada i el legislador la promou atorgant a qui l’obté la presumpció que la finca té la ubicació i la delimitació geogràfica que consten en la inscripció (art. 10.5 LH), com veurem. I, com ja hem dit, el caràcter potestatiu de la coordinació gràfica resulta de l’article 199.1 LH: «El titular registral del domini o de qualsevol dret real sobre finca inscrita podrà completar la descripció literària d’aquesta finca acreditant la seva ubicació i delimitació gràfica i, a través d’això, les seves llindes i la seva superfície, mitjançant l’aportació de la corresponent certificació cadastral descriptiva i gràfica». La coordinació gràfica entre Registre i Cadastre s’obté, doncs, inscrivint en el Registre (o incorporant al foli real, com també diu la Llei) la representació gràfica proporcionada pel Cadastre mitjançant la CCDG. Ara bé, si la CCDG no es correspon amb la realitat física de la finca, s’ha de complementar amb una representació gràfica georeferenciada alternativa (RGGA), com estableix l’article 199.2 LH. La coordinació gràfica es pot obtenir, per aplicació de l’article 9b, paràgraf segon, LH, en el moment de formalitzar qualsevol acte inscriptible o com a operació registral específica. Les resolucions de 8 de juny i 22 de juliol de 2016 disposen que el registrador no pot iniciar el procediment de coordinació d’ofici, sinó que cal la rogació de la persona interessada. La Resolució circular de 3 de novembre de 2015 precisa que no cal una rogació expressa, sinó que s’entén sol·licitada la coordinació gràfica quan en el títol presentat es rectifica la descripció literària de la finca per a adaptar-la a la resultant de la RGG que s’incorpori. La Resolució de 19 de juliol de 2016 (FJ 3r) permet al registrador acudir a aquest procediment si la persona interessada pretén la inscripció d’un excés de cabuda inferior al deu per cent de la cabuda inscrita i el registrador té dubtes fundats sobre la veritable superfície. La Resolució de 12 de setembre de 2016 permet que la coordinació gràfica se sol·liciti per instància privada amb signatures legitimades notarialment i declara que l’expedient no està subjecte a l’impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, com tampoc ho estaria l’eventual excés de cabuda que es posés de manifest, conforme a la consulta vinculant de la Direcció General de Tributs de 7 d’octubre de 2010 (FJ 4t). El notari que autoritzi un negoci jurídic relatiu a una finca està obligat a: 1) sol·licitar als atorgants la referència cadastral (art. 38 del text refós de la LC); 2) incorporar la CCDG corresponent, i 3) sol·licitar als atorgants la manifestació sobre si la descripció que conté la certificació es correspon amb la realitat física de l’immoble (art. 18.2a LC). Tanmateix, els atorgants no estan obligats a conèixer la realitat física de la finca (normalment, hom n’ignora la superfície), i si no la coneixen no es pot fer altra cosa que consignar aquest fet, que no permet obtenir la coordinació. S’han d’exceptuar els elements integrants d’una propietat horitzontal, que només són susceptibles de coordinació gràfica dins de la finca matriu de la qual formen part (R. de 22 de juliol de 2016). Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 45

RCDP_17_2017.indb 45

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

Si els atorgants manifesten que la descripció continguda en la CCDG no coincideix amb la realitat física, poden optar entre rectificar les dades cadastrals pels procediments previstos en la LC (art. 18.2) o bé aportar una RGGA, com preveu l’article 199.2 LH. Si manifesten que sí que coincideix, el notari ha de comprovar si també coincideix amb la descripció registral, i si és així ha de proposar als atorgants la inscripció de la representació gràfica continguda en la CCDG. Si no coincideix, els ha de proposar la rectificació de la descripció registral pels procediments dels articles 199 o 201 LH (com veurem, segons el criteri de la DGRN, la persona interessada pot triar qualsevol dels dos procediments). Aquests procediments pretenen la salvaguarda dels drets de les persones que es puguin veure afectades per la rectificació (bàsicament, propietaris de finques contigües i titulars de drets sobre la finca de la qual es pretén rectificar la descripció). Si la diferència entre la superfície cadastral i la registral és inferior al deu per cent de la superfície inscrita, no és necessari seguir cap dels procediments del articles 199 o 201 LH; en aquest cas, el registrador ha d’inscriure la superfície resultant de la CCDG i ha de notificar la rectificació ja practicada als titulars de drets inscrits, llevat que del títol presentat o dels tràmits de l’article 199 LH ja consti la seva notificació (art. 9b, par. 6è i 7è, LH, segons la interpretació de les resolucions de 17 de novembre de 2015 i 19 de juliol de 2016). En relació amb l’actuació notarial, vegeu Víctor Esquirol Jiménez (2015, p. 94). Precisament, el principal dubte que ha generat la inscripció de la representació gràfica és si cal seguir el procediment de l’article 199 LH (amb la notificació als propietaris de les finques contigües) quan la superfície resultant coincideix amb la registral (Fandos Pons, 2015, p. 65). Segons aquest autor, «s’apliquen tècniques de delimitació a supòsits que intenten millorar la identificació de les finques per completar la seva descripció, en imposar en l’article 199 LH la notificació als confrontants afectats […]. Això es produeix per l’errònia percepció dels conceptes de descripció i delimitació que té el legislador». Doncs bé, la qüestió ha estat aclarida per la DGRN en les resolucions de 17 de novembre de 2015, 12 de febrer de 2016, 22 de juliol de 2016 i 2 de setembre de 2016. En la de 12 de febrer de 2016 diu: «[C]al tenir en compte que la principal finalitat del procediment de l’article 199 és la tutela dels eventuals drets de titulars de finques confrontants, sempre que aquestes es vegin afectades per la representació gràfica que es pretén inscriure, de tal manera que no té sentit generalitzar tals tràmits quan de la qualificació registral de la representació gràfica no resulta afectat cap confrontant. Per aquest motiu, del mateix tenor de l’article 9 LH es dedueix la possibilitat d’inscripció de la representació gràfica sense tramitació prèvia de l’esmentat procediment, en els supòsits en els quals no existeixin diferències superficials o aquestes no superin el límit màxim del 10 % de la cabuda inscrita i no impedeixin la perfecta identificació de la finca inscrita ni la seva correcta diferenciació respecte dels confrontants» (FJ 6è). Segons la meva opinió, no és gens evident que de l’article 9 LH es dedueixi aquesta conseqüència (només parla de les diferències superficials a propòsit de la correspondència per a determinar si la finca registral descrita en 46

RCDP_17_2017.indb 46

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

forma literària és la mateixa que la parcel·la cadastral descrita en forma gràfica, que és una qüestió molt diferent de la que tractem ara). En aquest sentit, César Sanz Pérez (2016, p. 64) argumenta que és el mateix article 9b LH el que, uns paràgrafs més amunt, remet al 199 LH per a inscriure la RGG de forma potestativa, sense distingir si hi ha o no rectificació simultània de superfície i quina ha de ser aquesta; i que és el preàmbul de la Llei 13/2015 el que assenyala que els articles 9 i 10 LH posen les bases i els principis generals de la coordinació Cadastre-Registre, mentre que els procediments els regulen els articles 198 i següents LH. De tota manera, dono la benvinguda a aquesta interpretació que permet una suavització dels rigorosos tràmits de la nova llei i que, d’altra banda, és totalment lògica. Al meu entendre, i és una qüestió que la DGRN no ha aclarit encara, tampoc no s’hauria de seguir el procediment de l’article 199 LH quan es modifiquen les llindes de les finques i aquesta modificació significa simplement una actualització dels seus titulars i no implica la substitució d’unes llindes fixes per unes altres que no ho són, o a l’inrevés. És molt freqüent que les llindes dels terrenys es determinin en la descripció de la finca en el títol mitjançant la persona o les persones propietàries dels terrenys contigus i que no s’actualitzin en els títols successius relatius a la finca. Crec que s’hauria de facilitar l’actualització de la determinació d’aquestes llindes sense necessitat de notificar-la als propietaris de les finques contigües, sempre que no impliqui la substitució d’una llinda per una altra i, especialment, que no es modifiquin les llindes fixes. En definitiva, segons la doctrina de la DGRN podem distingir els supòsits següents: a) Si la descripció cadastral i la registral coincideixen (amb el marge de diferència del deu per cent de la superfície inscrita), no cal que el registrador faci les notificacions prèvies a la coordinació previstes per l’article 199 LH, sinó únicament una notificació posterior als titulars de drets inscrits de la finca, d’acord amb l’article 9b LH. b) Si la descripció cadastral i la registral no coincideixen i la primera és la real, per a obtenir la coordinació s’ha de seguir el procediment de l’article 199.1 LH, que tramita el registrador. Com hem dit, s’inicia a petició de la persona interessada (principi de rogació, exigit per la R. de 22 de juliol de 2016), que s’entén realitzada quan en el títol presentat es rectifica la descripció literària de la finca per a adaptar-la a la resultant de la representació gràfica georeferenciada que s’incorpora (apartat 2a de la Resolució circular de la DGRN de 3 de novembre de 2015). El pot promoure amb caràcter potestatiu el titular registral del domini o el de qualsevol dret real sobre una finca inscrita, a l’hora de formalitzar qualsevol acte inscriptible o com a operació regis­ tral específica (art. 9b, par. 2, LH), mitjançant l’aportació de la CCDG (art. 199.1 LH). Si el titular manifesta que aquesta no es correspon amb la realitat física de la finca, ha d’aportar també una RGGA (art. 199.2 LH). c) Si la descripció cadastral i la registral no coincideixen i la primera no és la real (o cap de les dues no és real), s’ha de seguir el procediment de l’article 199.2 LH, que requereix l’aportació d’una RGGA, que el registrador ha d’incorporar al foli real Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 47

RCDP_17_2017.indb 47

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

després de tramitar el procediment de l’article 199.1 LH i que ha de notificar a més als titulars cadastrals contigus afectats. Després ho ha de comunicar al Cadastre a fi que incorpori la rectificació que correspongui. Practicada pel Cadastre l’alteració corresponent, ho ha de comunicar al Registre i ha d’expedir una nova CCDG coincident amb l’alteració practicada, que s’ha d’incorporar al foli real. 2.3. El procediment El procediment de l’article 199 LH té com a requisit addicional a l’aportació de la CCDG (i de la RGGA, si aquella no és real) la notificació de la RGGA per part del registrador als titulars registrals del domini de la finca, si aquests no haguessin iniciat el procediment, i als de les finques registrals confrontants afectades. Si la CCDG no coincideix amb la realitat física de la finca, s’ha de notificar també als titulars cadastrals confrontants afectats. Pel que fa als detalls de la forma i els requisits de les notificacions, em remeto a l’article 199 LH. Les persones notificades s’hi poden oposar en el termini de vint dies davant el mateix registrador, que, «en vista de les al·legacions efectuades, ha de decidir motivadament segons el seu prudent criteri, sense que la mera oposició de qui no hagi acreditat ser titular registral de la finca o de qualsevol de les registrals contigües determini necessàriament la denegació de la inscripció» (art. 199.1, par. 4t, LH). S’ha criticat que aquest precepte atorgui al registrador una autoritat que hauria de correspondre al jutge, a diferència dels procediments seguits davant de notari (art. 201 i 203, LH), que aquest ha de tancar en cas d’oposició. Al meu parer, la redacció d’aquest precepte no atribueix al registrador una facultat decisòria tan gran, especialment si interpretem a contrario sensu l’expressió «la mera oposició de qui no hagi acreditat ser titular registral». En la doctrina de la DGRN, la Resolució de 19 de juliol de 2016 ja va examinar un cas en què el registrador va suspendre la inscripció per l’existència d’al·legacions que segons el centre directiu demostraven que «no resulta pacífica la representació gràfica aportada i la consegüent determinació de la seva cabuda», per la qual cosa confirmava la nota del registrador i remetia la persona interessada al procediment de l’article 202 LH o a obtenir el consentiment dels confrontants registrals afectats, ja sia en document públic, ja sia per compareixença en l’expedient i ratificació davant el registrador. En tot cas, per a obtenir la coordinació gràfica amb el Cadastre és necessari, a més, que el registrador consideri que la representació gràfica resultant de la CCDG: 1) es correspon amb la descripció literària inscrita de la finca; 2) no coincideix ni tan sols parcialment amb una altra representació gràfica incorporada prèviament, i 3) no envaeix el domini públic (art. 9b, par. 5è, LH). A més, el registrador ha de fer constar en la inscripció que la finca ha quedat coordinada gràficament amb el Cadastre, circumstància que s’ha de notificar telemàticament a aquest i s’ha de reflectir en la publicitat formal que s’expedeixi d’aquesta (art. 199.1, par. 6è, LH). 48

RCDP_17_2017.indb 48

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

En relació amb el primer requisit, la correspondència entre la representació gràfica de la CCDG (i de la RGGA, si s’aporta) i la descripció literària de la finca inscrita equival a considerar si la finca registral i la parcel·la cadastral són la mateixa finca. Es tracta d’una qüestió que ha de valorar el registrador. L’article 9b LH recull diverses normes respecte a aquesta qüestió: a) «S’entén que existeix correspondència […] quan els dos recintes es refereixen bàsicament a la mateixa porció de territori i les diferències de cabuda, si n’hi ha, no excedeixin el deu per cent de la cabuda inscrita i no impedeixin la perfecta identificació de la finca inscrita ni la seva diferenciació correcta respecte dels contigus». b) Els registradors poden utilitzar altres representacions gràfiques i han de disposar d’una aplicació informàtica integrada en el sistema informàtic únic del Col·legi de Registradors que permeti relacionar les representacions gràfiques amb les descripcions de les finques contingudes en el foli real. En cas de qualificació positiva, la CCDG s’ha d’incorporar al foli real i s’ha de fer constar expressament que la finca ha quedat coordinada gràficament amb el Cadastre, i aquesta circumstància s’ha de fer constar en la publicitat formal que expedeixi el Registre en el futur. Si la CCDG no coincideix amb la realitat, cal que el Registre notifiqui la inscripció de la RGGA, i es considerarà que la coordinació gràfica ha tingut lloc només quan el Cadastre notifiqui al Registre que ha practicat l’alteració corresponent. Mentrestant: a) el registrador pot donar publicitat a la RGGA; una vegada practicada l’alteració en el Cadastre i emesa una nova CCDG ajustada a aquesta circumstància, només aquesta darrera pot ser objecte de publicitat formal (art. 199.2, últim par., LH, en relació amb l’art. 9b, últim par., LH); b) regeix la presumpció de l’article 10.5 LH si la RGGA ha estat validada prèviament per una autoritat pública i han transcorregut sis mesos des de la comunicació de la inscripció corresponent en el Cadastre sense que aquest hagi comunicat al Registre que existeixen impediments per a la seva validació tècnica (art. 10.5, par. 2n, LH). En cas de qualificació negativa, quan l’aportació de la representació gràfica és potestativa, aquella no pot impedir la inscripció del negoci jurídic atorgat en el mateix títol, segons la Resolució circular de 3 de novembre de 2015, apartat segon, lletra c. 2.4. Descoordinació En relació amb la descoordinació posterior, els articles 11.3 i 18.4 LC permeten que la Direcció General del Cadastre pugui rectificar d’ofici la informació continguda en la base de dades cadastral, sense que calgui notificar la rectificació esmentada al Registre de la Propietat, fins i tot encara que s’hagi assolit la coordinació gràfica, qüestió que ha estat objecte de fortes crítiques per part de la doctrina (entre altres, Belda Casanova, 2015, p. 11). Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 49

RCDP_17_2017.indb 49

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

La possibilitat d’estendre el principi de legitimació registral a la descripció física de la finca constitueix una de les innovacions més importants de la Llei 13/2015. Conforme a l’article 10.5 LH, «un cop assolida la coordinació gràfica amb el Cadastre i inscrita la representació gràfica de la finca en el Registre, s’ha de presumir, d’acord amb el que disposa l’article 38, que la finca objecte dels drets inscrits té la ubicació i delimitació geogràfica expressada en la representació gràfica cadastral que ha quedat incorporada al foli real». Per tant, la presumpció no recau sobre tots els elements descriptius de la finca registral de l’article 9 LH, sinó únicament sobre la seva ubicació i delimitació geogràfiques. Naturalment, la presumpció recau també sobre la superfície de la finca, que és determinada per la seva delimitació. L’article 10.5 LH continua dient que «aquesta presumpció igualment regeix quan s’ha incorporat al foli real una representació gràfica alternativa, en els supòsits en què la representació esmentada hagi estat validada prèviament per una autoritat pública i hagin transcorregut sis mesos des de la comunicació de la inscripció corresponent al Cadastre, sense que aquest hagi comunicat al Registre que existeixin impediments a la seva validació tècnica». Es tracta d’una prevenció legal per al cas que el Cadastre no compleixi el que disposa l’article 199.2 LH, és a dir, per al cas que el titular manifesti que la descripció cadastral no es correspon amb la realitat física de la finca i el Cadastre no practiqui l’alteració comunicada pel registrador prenent com a base la RGGA, ni comuniqui a aquest l’existència d’impediments per a fer la rectificació. És l’únic supòsit d’aplicació de la presumpció de l’article 38 LH a la ubicació i delimitació geogràfica de la finca sense que aquesta hagi quedat coordinada. Queda per veure quina és l’autoritat pública que pot validar la RGGA (validació que convé fer sempre que s’aporti la RGGA, per a no quedar fora de l’aplicació de la presumpció). Segons Pablo Puyal Sanz, adjunt a la DGC (2016, p. 48), és possible obtenir a la seu electrònica de la Direcció General del Cadastre (SEC), en un termini màxim de vint-i-quatre hores, un informe de validació gràfica (IVG), que no és la validació de l’autoritat pública que esmenta l’article 10.5 LH, però que s’aconsella la seva obtenció per part dels notaris amb caràcter previ a l’atorgament de l’escriptura que incorpori una RGGA per a evitar errades tècniques. Finalment, són un instrument de coordinació les comunicacions que notaris i registradors estan obligats a enviar a la Direcció General del Cadastre, exigides no només per la Llei hipotecària, sinó també per la Llei del Cadastre Immobiliari, desenvolupada en aquest punt en la Resolució conjunta de la DGRN i de la DGC de 26 d’octubre de 2015 i, en particular per als notaris, en la Resolució de la DGC de 26 d’octubre de 2015. 3.  CONCORDANÇA ENTRE EL REGISTRE DE LA PROPIETAT I LA REALITAT FÍSICA DE LA FINCA En el moment de formalitzar una transmissió immobiliària és freqüent advertir que la descripció de la finca registral no coincideix amb la realitat. D’acord amb els 50

RCDP_17_2017.indb 50

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

elements descriptius que requereix l’article 9a LH, la discordança pot afectar la situació, la naturalesa, les llindes i la superfície de la finca, circumstàncies que, segons els casos, poden incidir fins i tot en la identificació de la finca i, per tant, en la determinació correcta de l’objecte del contracte o de l’acte jurídic que es realitzi. En tot cas i encara que es tracti de petites diferències de superfície, afecta la seguretat jurídica en funció del tipus d’immoble de què es tracti. La Llei hipotecària regula els procediments de concordança entre el Registre de la Propietat i el Cadastre en el títol vi, sota la rúbrica «De la concordança entre el Registre i la realitat jurídica», que no respon adequadament al seu contingut, que inclou la concordança amb la realitat física, però no amb la jurídica, com corrobora l’article 198 LH, primer article del títol. A més, el títol inclou l’article 199 LH, destinat a la inscripció de la representació gràfica per a obtenir la coordinació amb el Cadastre, qüestió aliena a la que indica la rúbrica. Seria escaient que el legislador regulés de forma clara i separada les qüestions de la coordinació i la concordança. D’altra banda, també inclou com a supòsit de concordança la immatriculació, que pròpiament no pot ser tal perquè la finca no ha tingut encara accés al Registre. El procediment de rectificació varia en funció de l’element descriptiu afectat: a) Si es vol rectificar la qualificació o la classificació, o el destí, o les dades que permetin la localització o identificació adequada de l’element descriptiu afectat, o altres característiques físiques diferents de la superfície i les llindes, no cal tramitar cap expedient, segons l’article 201.2 LH, sinó que és suficient que la modificació s’acrediti de la manera que es determini reglamentàriament. A l’espera d’aquesta reglamentació, pot ser suficient un certificat de l’ajuntament o la certificació cadastral descriptiva i gràfica (vegeu, en relació amb aquest aspecte, la R. de 5 de febrer de 2016, que és molt rigorosa perquè considera no aportada la referència cadastral si la ubicació que consta en la CCDG no coincideix amb la registral). b) Si es pretén rectificar les llindes, pot seguir-se l’expedient de delimitació de l’article 200 LH, o el de rectificació de límits de l’article 201.1 LH. c) Si es vol rectificar la superfície de la finca, s’ha de seguir l’expedient de l’article 201.1 LH, amb les excepcions que veurem. Una vegada obtinguda la concordança entre el Registre i la realitat física, o si ja es té d’entrada, es pot pretendre l’extensió del principi de legitimació registral a la descripció física de la finca, és a dir, la presumpció legal que la finca té «la ubicació i la delimitació geogràfica» resultants de la seva descripció (art. 10.5 LH). Per a obtenir aquesta eficàcia, s’ha d’aconseguir la coordinació gràfica entre el Registre de la Propietat i el Cadastre Immobiliari, que es fa a través del procediment de l’article 199 LH (o mitjançant l’article 9 LH, segons alguns autors, com veurem). Examinarem aquests procediments a continuació.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 51

RCDP_17_2017.indb 51

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

3.1.  Procediment de rectificació de la superfície d’una finca registral (art. 201 LH) La terminologia legal ja no parla d’excessos de cabuda, que és el que els operadors jurídics normalment tenim al pensament quan parlem de rectificació de la superfície d’una finca registral (ja que, per motius evidents, era menys problemàtica la rectificació per a una superfície inferior que per a una de superior). Per tant, sembla que en tots els casos de rectificació de la superfície, a l’alça o a la baixa, s’ha de seguir la norma de l’article 201 LH. Hi ha, però, dos casos en què no és necessari seguir cap expedient: a) Quan les diferències de cabuda no excedeixin el deu per cent de la cabuda inscrita i això s’acrediti mitjançant una certificació cadastral descriptiva i gràfica, sempre que de les dades descriptives respectives es desprengui la plena coincidència entre la parcel·la objecte del certificat i la finca inscrita (art. 201.3a LH). b) Quan la diferència al·legada no excedeixi el cinc per cent de la cabuda que consta inscrita (art. 201.3b LH). En aquest cas, no és necessària la concordança amb la superfície de la parcel·la cadastral. Tanmateix, l’article 201.3 LH continua dient: «En tots dos casos és necessari que el registrador, en resolució motivada, no tingui dubtes sobre la realitat de la modificació sol·licitada, fundats en la comprovació prèvia, amb exactitud, de la cabuda inscrita, en la reiteració de rectificacions sobre aquesta o en el fet que la finca procedeixi d’actes de modificació d’entitats hipotecàries, com la segregació, la divisió o l’agregació, en què se n’hagi determinat amb exactitud la superfície. Un cop efectuada l’operació, el registrador l’ha de notificar als titulars registrals de les finques contigües». Sembla que aquesta notificació s’ha de fer no només als propietaris, sinó també als titulars de drets reals i càrregues de les finques contigües, i que l’oposició de qualsevol d’ells no pot impedir la rectificació, ja que es fa amb posterioritat a la notificació. La dificultat pot radicar en la identificació de les finques registrals contigües. Dos casos de dubtes fundats del registrador acceptats per la DGC es troben en sengles resolucions de 3 d’octubre de 2016. Fora d’aquests dos casos, s’ha de seguir el procediment de l’article 201.1 LH, que al seu torn remet a l’article 203 LH, que regula el procediment de l’expedient de domini per a la immatriculació de finques. Sense entrar en els detalls (l’art. 203 LH ocupa gairebé quatre pàgines del BOE), podem destacar d’aquest procediment que: a) S’ha de tramitar davant d’un notari competent per raó del territori, promogut pel titular registral de la totalitat o d’una quota indivisa del domini o de qualsevol dret real. b) El promotor ha d’aportar una certificació cadastral descriptiva i gràfica coincident amb la rectificació sol·licitada, i si no hi coincideix ha d’aportar addicionalment una representació gràfica georeferenciada (vegeu l’ap. 3). No és necessari que, en aquest darrer cas, s’hagi d’obtenir també la rectificació del Cadastre, sinó que cor­ 52

RCDP_17_2017.indb 52

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

respon al registrador la comunicació al Cadastre per a aconseguir la coordinació (R. de 22 de setembre de 2015). c) El notari ha de notificar la tramitació de l’expedient als cotitulars del domini, als titulars de càrregues, drets reals i accions que gravin la finca, a aquell de qui prové la finca o als seus causahavents, al titular cadastral i al posseïdor de fet de la finca, als propietaris de les finques registrals i cadastrals adjacents i als titulars de drets reals constituïts sobre aquestes, a l’ajuntament en què estigui situada la finca i a l’administració titular del domini públic que es pugui veure afectat. Així mateix, ha d’inserir un edicte en el BOE i potestativament per al notari en el tauler d’anuncis de l’ajuntament. La notificació als propietaris de les finques contigües ha estat qualificada com a essencial per la Resolució de 3 d’octubre de 2016, per tal de no produir-los indefensió. d) Qualsevol persona interessada pot presentar al·legacions en el termini d’un mes. Si algú s’hi oposa, el notari no pot continuar el procediment. La rectificació també pot fracassar per la negativa del registrador a inscriure si té dubtes fundats sobre la possibilitat que l’expedient de rectificació encobreixi un negoci translatiu o operacions de modificació d’una entitat hipotecària. e) Si es pretén rectificar la superfície de finques en règim de propietat horitzontal o de finques resultants d’un expedient administratiu de reorganització de la propietat, expropiació o delimitació, és necessària la rectificació del títol original o la tramitació prèvia del procediment administratiu corresponent. La DGRN ha ofert dos procediments alternatius al de l’article 201 LH en les resolucions de 17 de novembre de 2015, 30 de juny de 2016 i 19 de juliol de 2016, quan, simultàniament a la rectificació de la superfície, se sol·licita al registrador de la propietat la inscripció de la representació geogràfica de la finca. Els procediments varien en funció de la diferència de superfície que es vol rectificar en relació amb la superfície inscrita. Si la diferència de superfície és inferior al deu per cent de la superfície inscrita, la DGC (R. de 17 de novembre de 2015) considera aplicable l’article 9b, paràgraf setè, LH, que diu que «una vegada inscrita la representació gràfica georeferenciada de la finca, la seva cabuda és la resultant de la representació esmentada, i s’ha de rectificar, si és necessari, la que prèviament consti en la descripció literària. El registrador ha de notificar el fet que s’ha practicat aquesta rectificació als titulars dels drets inscrits, llevat que del títol presentat o dels tràmits de l’article 199 ja consti la seva notificació». Sembla que, a diferència del procediment de l’article 201.3 LH, si s’opta per aquesta via no cal la notificació als propietaris de les finques contigües, perquè se suposa que ja s’ha fet prèviament per a la tramitació exigida per l’article 199.2 LH. En tot cas, no veig la utilitat pràctica d’aquesta forma de rectificació. Si la diferència de superfície és superior al deu per cent de la superfície inscrita, la DGC considera que el procediment de l’article 199 LH (que és el que s’utilitza per a inscriure la representació gràfica i, si aquesta no és real, la geogràfica) ofereix les Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 53

RCDP_17_2017.indb 53

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

garanties suficients per a fer innecessari el procediment de l’article 201.1 LH. L’expedient de l’article 199 LH, no previst per la Llei amb la finalitat de rectificar la superfície registral, ofereix diversos avantatges pràctics per al seu promotor: es tramita davant del registrador, de manera que evita el risc de fer l’expedient notarial inútilment per la denegació posterior de la rectificació; només s’ha de notificar als titulars registrals del domini de les finques contigües; i, si algun interessat s’hi oposa, el registrador no està obligat a tancar l’expedient, sinó que pot decidir segons el seu criteri si escau o no fer la rectificació. Aquestes dues últimes característiques del procediment de l’article 199 LH, malgrat el que diu la DGRN, disminueixen notablement les garanties de les persones que es puguin veure perjudicades per la rectificació, fet que posa en dubte la seva legalitat. Resulta lloable que la DGRN vulgui suavitzar el feixuc expedient de l’article 201.1 LH, però si el legislador considera que aquestes garanties són suficients, no té sentit que exigeixi unes garanties superiors en el procediment de l’article 203 LH. Per tant, la descripció literària es pot rectificar per la via de l’article 201.1 LH o per la del 199 LH. En el primer cas, la notificació als titulars de drets inscrits l’ha de fer el notari abans de la resolució de l’expedient; en el segon, el registrador la pot fer abans d’inscriure la rectificació (no està obligat a fer-ho, segons l’art. 199 LH) o, fins i tot, pot fer-la després, segons l’article 9b, paràgraf setè, LH. Finalment, encara que el registrador suspengui la inscripció de la rectificació, si aquesta es fa en ocasió d’un negoci jurídic inscriptible, aquest no pot quedar sense inscriure per aquell motiu. Segons la Resolució circular de 3 de novembre de 2015, apartat segon, lletra c, «quan la inscripció de la representació geogràfica i llista de coordenades no sigui preceptiva, sinó potestativa, i se sol·liciti en el mateix títol en què es formalitzi una transmissió o gravamen de l’immoble, les vicissituds del procediment d’inscripció d’aquelles no hauran de dilatar la inscripció, si escau, d’aquestes». 3.2. Procediment per a la modificació de les llindes d’una finca registral La Llei hipotecària, després de la reforma de la Llei 13/2015, preveu dos procediments per a modificar les llindes d’una finca registral, amb dues denominacions diferents però sense precisar en quins casos cal acudir a l’un o a l’altre. Així, l’article 201 LH, que acabem de veure, és aplicable també a la rectificació de les llindes de qualsevol finca registral, mentre que l’article 200 LH regula l’expedient de delimitació de finques inscrites (deslinde, en la versió castellana del BOE). Sembla raonable limitar l’expedient de l’article 200 LH als casos de delimitació pròpiament dita, és a dir, als de fixació d’una línia perimetral divisòria entre dues finques, i aplicar l’article 201 LH a la resta de modificacions de llindes en relació amb les que figuren en la descripció registral, però sempre que no es modifiqui la delimitació de les finques, la seva línia 54

RCDP_17_2017.indb 54

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

perimetral divisòria. Res no s’oposa que es puguin acumular els dos procediments, si escau, com preveu el penúltim paràgraf de l’article 198 LH. El que s’entengui per rectificació de llindes depèn del mateix concepte de llinda, que ha plantejat dubtes en la pràctica. La Resolució de 16 de desembre de 2015 diu que l’exigència de l’expressió de les llindes ha de referir-se als «límits perimetrals concrets» de la finca, i no als noms dels propietaris de les finques contigües que quedin a l’altre costat de tals límits perimetrals (com s’ha fet tradicionalment en la descripció de terrenys). Recorda que la Resolució de 5 d’agost de 2015 ja va dir que la inclusió dels noms dels propietaris de les finques contigües en la descripció de la finca registral no només és supèrflua i innecessària, sinó que és fins a un cert punt pertorbadora, perquè és una dada variable en el temps i poc contrastable en el moment en què és manifestada. Per tant, podem deduir que la substitució dels noms dels propietaris antics de les finques contigües pels actuals (poc recomanable, com acabem de veure) no significa cap rectificació de llindes que hagi de seguir cap procediment. Més dubtós és el cas de substitució dels noms pels «límits perimetrals». I, en tot cas, sí que significa rectificació la substitució o la introducció d’una llinda fixa (per exemple, un carrer, una riera, etc.). No comparteix aquest criteri Fandos Pons (2015b, 229), que considera que el procediment de l’article 201 LH quant a les llindes s’encavalca amb el de l’article 200 LH, ja que si la rectificació de llindes es refereix a la seva actualització, no es requereix que s’iniciï cap expedient, ja que l’actualització pot resultar del mateix Registre o del Cadastre. El concepte de delimitació que hem donat és el que resulta de la doctrina de la DGRN (R. de 20 d’abril de 2005 i 4 de maig de 2016). Com indica aquesta última resolució, l’expedient de delimitació de llindes de l’article 200 LH té per finalitat regular l’acord al qual arriben els propietaris de dues finques adjacents per a fixar o concretar els límits respectius, procediment que, després de la reforma, ha de seguir necessàriament la regulació de l’article 200 LH, si es tracta de finques inscrites. Si es tracta de finques no inscrites, ha de seguir-se el que disposen els articles 104-107 de la Llei 15/2015, de 2 de juliol, de la jurisdicció voluntària, on s’encomana la tramitació de l’expedient als secretaris judicials, avui lletrats de l’Administració de justícia. Tampoc no pot seguir-se l’expedient de l’article 200 LH: a) Si algun dels immobles és de titularitat pública, la qual inclou els del patrimoni de les administracions públiques, els monts públics, les costes i els béns de les entitats locals, la delimitació dels quals es regula per la seva legislació específica (art. 200, últim par., LH i R. de 4 de maig de 2016). b) Si es pretén delimitar elements integrants d’un immoble en règim de propietat horitzontal, ja que ha de modificar-se el títol constitutiu; però sí que podria aplicar-se a la finca matriu si es vol delimitar respecte de finques contigües. El procediment és més simple que el dels articles 201 i 203 LH. S’ha de seguir també davant d’un notari hàbil per raó del territori i s’ha de notificar a «tots els interes­ sats», terme en què hem d’incloure els titulars del domini i d’altres drets reals sobre la Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 55

RCDP_17_2017.indb 55

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

finca en qüestió i els de les finques contigües registrals i cadastrals afectades. No cal la notificació als titulars de drets sobre les finques contigües no afectades, ni la seva intervenció (R. de 4 de maig de 2016). La principal especialitat d’aquest procediment és que, pel que es dedueix de l’article 200 LH, és necessari el consentiment exprés de totes les persones interessades, les quals el notari ha de convocar per tal d’aconseguir l’acord, amb la conseqüència que si alguna de les persones interessades no compareix per a manifestar el seu consentiment a la delimitació, el notari ha de donar l’expedient per conclòs. Potser era més senzill que la persona interessada a delimitar una finca obtingués el consentiment dels titulars afectats abans d’acudir al notari i, en lloc de seguir l’expedient que estem examinant, atorguessin de mutu acord una escriptura de delimitació de llindes. Però sembla que el legislador prefereix que tot acord de delimitació de finques es faci únicament mitjançant l’expedient de l’article 200 LH; d’aquesta manera, el notari ha de comprovar que es compleixen els altres requisits de l’article 200 LH i especialment l’aportació de la certificació cadastral descriptiva i gràfica, o bé, si aquesta no coincideix amb la delimitació sol·licitada, la d’una representació gràfica georeferenciada. La Resolució de 6 d’abril de 2016, en canvi i sorprenentment, exigeix la georeferenciació de cada un dels vèrtexs de la línia objecte de delimitació (FJ 4t, par. 6è). 3.3. Inscripció d’edificacions, instal·lacions i plantacions La Llei 13/2015 bàsicament només introdueix una novetat: «La porció de sòl ocupada per qualsevol edificació, instal·lació o plantació ha d’estar identificada mitjançant les seves coordenades de referenciació geogràfica» (art. 202, par. 2n, LH). Tanmateix, la Resolució circular de la DGRN de 3 de novembre de 2015 exigeix també la inscripció de la delimitació geogràfica i el llistat de coordenades de la finca on està enclavada l’edificació, instal·lació o plantació (ap. 8è, 1). Aquest requisit l’han matisat les resolucions de 8 de febrer i 28 de setembre de 2016, que l’han limitat als casos en què el registrador tingui dubtes fundats sobre si la porció de sòl ocupada per l’edificació, instal·lació o plantació es troba íntegrament compresa dins de la delimitació perimetral de la finca sobre la qual es pretén inscriure, si bé la Resolució de 6 de setembre de 2016 capgira aquest criteri i exigeix les coordenades de la finca on està enclavada l’edificació, llevat que el registrador, sota la seva responsabilitat, tingui la certesa que la porció de sòl ocupada per l’edificació està íntegrament compresa dins de la delimitació perimetral de la finca sobre la qual es pretén inscriure. Les resolucions esmentades i la de 5 de juliol de 2016 rebaixen també els requisits tècnics de la RGG, que no ha de ser aportada en format GML (geography markup language), com en els casos de modificacions hipotecàries; també admet «l’aportació d’una representació gràfica de la porció de sòl ocupada realitzada sobre un plànol georeferenciat o dins d’una finca georeferenciada, encara que no s’especifiquin les coordenades con56

RCDP_17_2017.indb 56

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

cretes d’aquella. En aquests casos, les esmentades coordenades de la superfície de sòl ocupada per l’edificació resultaran per referència o en relació a les del plànol o finca sobre el qual es representi l’edificació, quedant suficientment satisfeta l’exigència de l’article 202 de la Llei hipotecària» (FJ 4t). Tampoc no es requereix la notificació als propietaris de les finques contigües o als possibles tercers afectats ni la seva citació, llevat que el registrador tingui dubtes fundats sobre si la porció de sòl ocupada es troba efectivament inclosa en la finca sobre la qual es declara. Si la declaració d’obra nova es fa durant la construcció, no cal aportar la georeferenciació fins al moment de declarar la finalització de l’obra, segons la Resolució de 19 d’abril de 2016, que es basa en el fet que es tracta d’una exigència legal referida a la concordança del Registre amb la realitat física extraregistral de la finca, i és quan finalitza l’obra quan es pot determinar la nova realitat física extraregistral. En canvi, sí que cal aportar la georeferenciació si l’edificació és «antiga» (és a dir, encara que per la data de la seva realització hagin prescrit les possibles infraccions urbanístiques aplicables), segons la mateixa Resolució, que diu expressament que aquell requisit s’exigeix a qualsevol obra nova finalitzada, sigui «nova o antiga» (FJ 3r). Si l’edificació es constitueix en règim de propietat horitzontal, s’ha de fer constar en el foli real de cada element independent la seva representació gràfica respectiva, agafada del projecte incorporat al llibre de l’edifici (art. 202, par. 3r, LH). El requisit de l’aportació del llibre de l’edifici en cas de noves edificacions, el recull per primera vegada la Llei hipotecària, tot i que ja l’exigien la Llei 38/1999 LH, de 5 de novembre, d’ordenació de l’edificació, i a Catalunya la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge (art. 25). La Resolució de 8 de setembre de 2016 determina que l’exigència del llibre de l’edifici s’ha de matisar amb la normativa pròpia de cada autonomia, si escau, en l’exercici de les seves competències en matèria d’habitatge. El llibre de l’edifici s’ha d’aportar en format PDF i l’ha d’autenticar el promotor amb la seva firma electrònica o d’una altra forma fefaent (R. conjunta de 26 d’octubre de 2015, disposició addicional 2a). L’aportació de la georeferenciació és també exigible encara que es tracti d’una escriptura d’ampliació d’obra nova, tot i que la Resolució de 23 de maig de 2016 no la va considerar necessària en un cas en què es va declarar una nova planta sense modificar la superfície del solar ocupat per l’edificació. 4.  CONCORDANÇA ENTRE EL REGISTRE DE LA PROPIETAT I LA REALITAT JURÍDICA EXTRAREGISTRAL La discordança entre el Registre de la Propietat i la realitat jurídica extraregistral pot ser conseqüència de múltiples fets. La Llei hipotecària regula procediments per a obtenir la concordança en els casos següents: a) finca no immatriculada, en els articles 203-207; b) finca immatriculada diverses vegades, en l’article 209; c) tracte successiu Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 57

RCDP_17_2017.indb 57

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

interromput, en l’article 208; d) alliberament de càrregues i gravàmens extingits, en l’article 210. Si la discordança obeeix a una altra causa diferent de les exposades, la concordança s’ha de fer judicialment. Examinarem els diversos procediments seguint l’ordre indicat. 4.1. Immatriculació d’una finca no inscrita Els procediments d’accés d’una finca per primera vegada al Registre de la Propietat es poden classificar, segons l’organisme que expedeix el títol inscriptible, en: notarials, judicials i administratius. Cadascun té el seu propi àmbit específic, que no queda a l’elecció de la persona interessada. L’àmbit administratiu s’ha d’aplicar a les finques: a) que són titularitat de les administracions públiques i entitats de dret públic (art. 206 LH); b) resultants d’un expedient administratiu (urbanístic, de concentració parcel·lària o d’expropiació forçosa) (art. 204 LH). En els altres casos s’ha d’acudir a l’expedient de domini notarial, com a procediment de jurisdicció voluntària, si no hi ha oposició a la immatriculació (art. 203 LH); i a la sentència judicial obtinguda en un procediment declaratiu en cas contrari (art. 204, par. 5è, LH). La LH segueix una classificació diferent: l’article 203 regula l’expedient de domini notarial; l’article 204 considera els casos especials dels expedients urbanístics de concentració parcel·lària, d’expropiació forçosa o de finques de titularitat pública resultants d’expedients administratius de delimitació i de sentències judicials; l’article 205 regula la immatriculació pel sistema de doble títol; l’article 206, la de finques de les administracions públiques, i l’article 207, els efectes dels diferents procediments en relació amb la protecció de l’article 34 LH. Aquí examinarem només els expedients seguits davant de notari (expedient de domini i doble títol) i els seus efectes. 4.1.1.

Immatriculació per expedient de domini notarial

La novetat després de la Llei 13/2015 és que l’expedient de domini per a la immatriculació en el Registre de la Propietat d’una finca no inscrita, configurat com un expedient de jurisdicció voluntària, passa de l’àmbit judicial al notarial (art. 203.1, regla 1a («L’expedient s’ha de tramitar davant de notari»). De tota manera, es manté la possibilitat d’acudir als tribunals en un procediment declaratiu: l’article 204 LH disposa que «també es pot obtenir la immatriculació […]. 5è. En virtut d’una sentència que expressament ordeni la immatriculació, obtinguda en procediment declaratiu en què hagin estat demandats tots els qui, de conformitat amb el que estableix l’article 203, hagin d’intervenir en el procediment». Sembla que la persona interessada pot escollir entre el procediment notarial i el judicial declaratiu, però si per a anar a aquest ha de demandar totes les persones i organismes que han de ser notificats en el proce58

RCDP_17_2017.indb 58

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

diment (sembla que aquest hauria de ser el sentit de l’expressió «hagin d’intervenir en el procediment»), és poc recomanable intentar d’entrada el procediment declaratiu. Tanmateix, el procediment judicial s’ha de seguir necessàriament si, iniciat el notarial, alguna de les persones interessades hi formula oposició (art. 203, regla 6a, 2n par., LH); si el promotor no disposa del títol de propietat exigit per la regla segona, ap. a, de l’article 203 LH (resolucions de 24 i 27 de juny de 2016), o si el registrador té dubtes fundats sobre la identitat de les finques (R. de 5 de maig de 2016). El que sembla clar és que la sentència judicial és un títol hàbil per a la immatriculació si s’ha dictat en un procediment declaratiu, sense que sigui necessari complir els requisits de l’article 205 LH (R. de 29 d’octubre de 2015); i que fora del procés declaratiu la competència és exclusivament la notarial. Així ho remarca la Resolució de 5 de maig de 2016: «La competència judicial, pel que fa als procediments de concordança del Registre amb la realitat física i jurídica extraregistral, queda concretada i cenyida a la seva tasca estrictament jurisdiccional, a través del procediment declaratiu que en cada cas correspongui, i que hauria de culminar en forma de sentència» (FJ 5è). D’altra banda, l’expedient judicial ha de complir els mateixos tràmits que el notarial (art. 204, par. 5è, in fine, LH), fins i tot amb l’aportació de la CCDG totalment coincident amb la descripció de la finca continguda en la sentència (R. de 7 de juliol de 2016). El procediment de l’expedient de domini per a la immatriculació de finques està regulat amb tots els ets i uts en l’extensíssim article 203 LH, al qual em remeto. Els seus trets fonamentals es posen en relleu seguidament. L’expedient s’ha de tramitar davant d’un notari hàbil per a actuar en el districte notarial on radiqui la finca o en qualsevol dels districtes notarials contigus al districte esmentat. Es pot instruir un sol expedient per a diverses finques sempre que aquestes estiguin situades en el territori d’un mateix registre (art. 203.1, regla 1a, LH). Normalment l’expedient requereix l’atorgament de dues actes notarials. La primera ha de recollir la sol·licitud del titular dominical de la finca; la segona, les diligències practicades pel notari. És important assenyalar que aquesta segona acta no és una acta de notorietat, és a dir, el notari no es manifesta sobre la procedència o no de la pretensió d’immatricular, sinó que es limita a practicar les diligències oportunes, a recollir el seu resultat, a incorporar la documentació necessària, a accedir a la pretensió i a remetre al final del procediment una còpia al registrador per tal que practiqui, si escau, la immatriculació sol·licitada (art. 203.1, regla 6a, LH). Aquesta «accessió a la pretensió» només implica el judici notarial que s’han complert els requisits per tal que el procediment pugui concloure i entenc que no és necessària fer-la constar expressament perquè la pròpia finalització de l’expedient ja demostra que el notari hi accedeix; en cap cas comporta un judici sobre la procedència de la immatriculació, que correspon al registrador. En la primera acta, el promotor de l’expedient ha de: 1) manifestar la descripció literària de la finca, les dades de les finques registrals i parcel·les cadastrals adjacents i els drets constituïts sobre la finca; i 2) aportar el títol de propietat, la CCDG (art. 203.1, Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 59

RCDP_17_2017.indb 59

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

regla 2a, LH) i la RGG (art. 9b LH). La novetat principal és el requisit de l’aportació del títol de propietat (abans de la Llei 13/2015 només s’havia d’aportar si es tenia). La Resolució de 27 de juny de 2016 qualifica l’aportació del títol escrit de propietat com a requisit inexcusable, i la seva manca obliga a acudir al procediment declaratiu judicial. Per tant, no és suficient la simple manifestació del títol material pel qual es va adquirir el domini, sinó que s’ha d’aportar el títol formal. Tanmateix, la Resolució considera que l’acta autoritzada sense el títol escrit de propietat pot servir com a títol previ per a la immatriculació pel sistema de doble títol que després examinarem (cosa que sorprèn si tenim en compte que el notari no hi manifesta la notorietat de cap fet; potser la DGC es vol referir a l’acta complementària de títol públic, a la qual després també ens referirem). També és novetat el requisit d’aportació de la RGG (art. 9b LH), que pot obtenir el registrador a la mateixa Direcció General del Cadastre (R. conjunta de 26 d’octubre de 2015 i RDGRN de 7 de juliol de 2016). Per aplicació de la doctrina de la DGC al procediment d’immatriculació per títol públic d’adquisició, la descripció relativa a la ubicació, la superfície i el perímetre ha de coincidir entre la CCDG i la RGG, d’una banda, i la continguda en l’expedient, de l’altra. Aquest requisit concorda amb l’article 10.4 LH, que no permet l’aportació d’una RGGA en cas d’immatriculació. I, com aclareix la Resolució de 7 de juliol de 2016, per a inscriure la RGG no és necessària la notificació prèvia del registrador als propietaris de les finques contigües, ja que aquests han d’haver estat notificats en l’expedient. Finalment, és important destacar que la descripció literària i la continguda en la CCDG han de coincidir totalment i que la falta de coincidència no es pot obviar amb l’aportació d’una RGGA (com en el cas de l’art. 201 LH), de manera que, en cas que la CCDG no sigui real, s’ha de rectificar prèviament a l’inici de l’expedient (R. de 18 d’abril de 2016). D’aquesta primera acta, el notari ha d’enviar-ne una còpia al registrador de la propietat competent i ha de sol·licitar-li que expedeixi una certificació acreditativa que la finca no consta inscrita en el Registre i que practiqui, si escau, l’anotació preventiva de la pretensió d’immatriculació (art. 203.1, regla 3a, LH). El registrador pot denegar la sol·licitud si: 1) considera que la descripció continguda en el títol de propietat aportat no es correspon amb la CCDG; 2) estima que la finca ja està immatriculada a favor d’una altra persona; 3) té dubtes fundats sobre la coincidència total o parcial de la finca amb una altra o unes altres que hagin estat immatriculades prèviament. En relació amb aquests dubtes fundats, la Resolució de 27 de juny de 2016 ha declarat que no impedeixen la continuació de la tramitació de l’acta per part del notari (que pot practicar proves per a dissipar els dubtes); que si aquests persisteixen, es pot recórrer la qualificació del registrador per via governativa o es pot acudir a la via judicial (possiblement es pot demandar el registrador, per aplicació de la doctrina que veurem a propòsit de la immatriculació pel sistema de doble títol); i que si el titular registral de la finca que provoca el dubte consent expressament la immatriculació, el registrador no pot oposar-s’hi. 60

RCDP_17_2017.indb 60

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

Finalitzada aquesta primera fase amb èxit, el notari ha de notificar la pretensió d’immatriculació a les persones i entitats que es poden veure afectades per aquesta i que enumera la regla cinquena de l’article 203.1 LH. En cas d’oposició de qualsevol de les persones interessades, el notari ha de donar per conclòs l’expedient i el promotor ha d’acudir a la via judicial per a entaular una demanda en un judici declaratiu contra totes les que s’hi hagin oposat (art. 203.1, regla 6a, LH). Entenc que el notari no pot actuar de manera automàtica i ha de tancar l’expedient sigui quina sigui l’oposició. La norma diu que s’hi pot oposar qualsevol «interessat»; per tant, el notari ha de qualificar si l’interès és legítim o no (cal tenir en compte que la pretensió d’immatriculació es notifica per edictes en el BOE). També diu que la persona interessada ha d’expressar la causa en què es fonamenta, per la qual cosa el notari pot no tenir en compte una causa notòriament infundada. A falta d’oposició, el notari ha d’estendre la segona acta, en la qual s’han de recollir les incidències de l’expedient i els documents aportats, així com la falta d’oposició per part de cap de les possibles persones interessades, i n’ha de remetre una còpia al registrador per tal que practiqui, si escau, la immatriculació sol·licitada (art. 203.1, regla 6a, LH). El registrador també ha d’ordenar la publicació gratuïta en el BOE d’un edicte que reflecteixi les dades de la finca que resulti de l’expedient, així com la seva titularitat i les seves càrregues. L’article 203 LH regula, també en l’apartat segon, la inscripció d’un dret real imposat sobre finques alienes no inscrites. En aquest cas, el titular del dret real ha de presentar el seu títol en el Registre de la Propietat i el registrador ha de requerir el propietari per tal que inscrigui la seva propietat; si aquest no ho fa, pot demanar-ho el titular del dret real seguint el procediment que recull el precepte. 4.1.2.

Immatriculació per títol públic d’adquisició

Una alternativa a l’expedient de domini, més senzilla, és la que proporciona l’article 205 LH, del qual transcric el primer apartat: Són inscriptibles, sense necessitat d’inscripció prèvia i sempre que no estiguin inscrits els mateixos drets a favor d’una altra persona, els títols públics translatius atorgats per persones que acreditin haver adquirit la propietat de la finca almenys un any abans de l’atorgament esmentat també mitjançant un títol públic, sempre que existeixi identitat en la descripció de la finca continguda en tots dos títols segons el parer del registrador i, en tot cas, en la descripció continguda en el títol immatriculador i la certificació cadastral descriptiva i gràfica que necessàriament ha de ser aportada a aquest efecte.

Els requisits d’aquest procediment immatriculador són els següents: Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 61

RCDP_17_2017.indb 61

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

1) Els dos títols presentats (l’immatriculador i el previ) han de ser públics i translatius. Respecte a aquesta qüestió, la DGRN ha fet les consideracions següents: a) Pel que fa al requisit de títol públic, i no privat, és una modificació important introduïda per la Llei 13/2015, ja que fins aleshores s’admetia qualsevol mitjà d’acreditació fefaent, fins i tot documents privats que reunissin els requisits de l’article 1227 del Codi civil (R. de 19 de novembre de 2015). Segons aquesta Resolució, s’admet com a títol l’acta de notorietat tramitada conforme a l’article 209 del Reglament notarial: «[…] ja no serà admissible la simple declaració de la notorietat del fet que una determinada persona és tinguda com a propietària d’una determinada finca, com admetia l’article 298 del Reglament hipotecari, sinó que, conforme a les exigències expressades en el nou article 205 de la Llei hipotecària, i a la regulació de l’article 209 del Reglament notarial, serà necessari que, després del requeriment exprés en tal sentit i la pràctica de les proves i diligències pertinents, el notari emeti formalment, si escau, el seu judici sobre l’acreditació de l’aquisició prèvia i la seva data, sempre que, com assenyala el mateix precepte reglamentari, aquests extrems li resultin evidents per aplicació directa dels preceptes legals relatius al cas». Els títols públics no necessàriament han de ser notarials: poden ser judicials (o administratius, afegiria), si no reuneixen els requisits per a la immatriculació per la via de l’article 204, paràgraf cinquè, LH (R. de 7 de juliol de 2016). També s’admet com a títol hàbil per a immatricular l’expedient de domini notarial tramitat sense títol escrit (R. de 19 de novembre de 2015), com hem dit abans. b) Quant al caràcter translatiu, tot i que l’anterior article 205 LH no l’exigia, sí que ho feien la doctrina, la jurisprudència i la mateixa DGC. El fet que ara s’esmenti expressament segurament és conseqüència de la reiterada doctrina de la DGC per a evitar l’accés al Registre de títols «elaborats» amb l’exclusiva finalitat d’obtenir la immatriculació i evitar les prevencions realitzades pel legislador en garantia de la seguretat jurídica. Exemples d’aquestes pràctiques eren figures com l’escriptura d’aportació a la societat de guanys i posterior liquidació d’aquesta o l’escriptura d’ac­ ceptació d’herència seguida immediatament d’una partició hereditària. Per això, amb la nova regulació, l’article 205 LH exigeix expressament el caràcter translatiu dels dos títols presentats, tot i que en alguns casos es tenen en compte altres circumstàncies (com la data dels atorgaments) per a decidir si l’acte és fraudulent o no. La Resolució de 4 de maig de 2016 considera que no és un títol elaborat ad hoc l’acta de notorietat atorgada el mateix dia que el títol immatriculador. Així, una escriptura de dissolució d’una comunitat també és un títol hàbil (R. d’1 de juliol de 2016). En aquesta Resolució, el títol previ era una escriptura de manifestació d’herència i el títol immatriculador era una escriptura de dissolució de la comunitat hereditària atorgada dos anys després. La DGC considera, a la vista d’aquest lapse temporal, que aquest segon títol no s’ha creat artificialment per a obtenir la immatriculació, i accedeix a la seva admissió. A més, estima que la dissolució de la comunitat no és un acte merament declaratiu, que és el que imposa la llei en exigir el títol transla62

RCDP_17_2017.indb 62

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

tiu, sinó que és un acte complex; el que resulta determinant és el lapse temporal transcorregut entre els dos negocis jurídics, que demostra que no existeix una sola transmissió, sinó un iter adquisitiu complex. Pel mateix motiu, està disposada a admetre també com a títol immatriculaor hàbil l’aportació a la societat de guanys (ja ho havia fet abans de la nova regulació, en la Resolució de 19 d’octubre de 2010), «demostrant que s’admeten títols immatriculadors en què no s’exigeix que la finca sigui totalment aliena», sempre que resulti clar que no han estat preparats amb l’única finalitat d’aconseguir la immatriculació. També és un títol immatriculador hàbil una escriptura de dissolució d’una «comunitat valenciana» (els propietaris del solar promouen la construcció i després dissolen la comunitat i s’adjudiquen els elements construïts) (R. de 12 de maig de 2016). En canvi, una escriptura de liquidació d’una societat de guanys i una altra de partició d’herència atorgades el mateix dia no són hàbils per a immatricular, ja que «no són manifestació de dues successives transmissions independents, com exigeix el mecanisme de la immatriculació per doble títol translatiu, sinó més aviat alguna cosa propera a una operació única i inevitable en tota herència en la qual com a pressupòsit per a efectuar adjudicacions hereditàries de béns fins llavors comuns és requisit la prèvia liquidació de la societat de guanys amb adjudicació de béns o quotes indivises concretes al causant de l’herència» (R. de 19 de novembre de 2015, FJ 6è). Segons el meu parer, la DGC no expressa amb suficient claredat la diferència de criteri entre la liquidació de la societat de guanys i la liquidació resultant d’altres tipus de comunitat, en què, com hem vist, és més permissiva; potser el fet que motiva aquesta diferència de criteri, en el fons, és el lapse temporal transcorregut entre l’atorgament dels dos títols en els casos examinats, que la fan sospitar d’una duplicitat creada expressament per a obtenir la immatriculació. El registrador ha de qualificar els dos títols presentats i, per tant, pot denegar la immatriculació si adverteix algun defecte en el títol previ, com s’esdevé en la Resolució de 5 de maig de 2016. En el cas d’aquesta Resolució, el títol previ era una escriptura d’aportació a la societat de guanys en què no s’expressava la causa (onerosa o gratuïta) de l’aportació. 2) La finca no ha d’estar immatriculada a favor d’una altra persona. Considerant que el Registre inscriu títols o drets, i no finques, l’article 205 LH diu que «són inscriptibles […] sempre que no estiguin inscrits els mateixos drets a favor d’una altra persona, els títols públics […]». De tota manera, en l’àmbit de la immatriculació el que importa és la finca, com acaba reconeixent tot seguit: «El registrador ha de verificar la falta d’inscripció prèvia de la finca a favor d’una persona i no ha de tenir dubtes fundats sobre la coincidència total o parcial de la finca la immatriculació de la qual es pretén amb una altra o altres que hagin estat immatriculades prèviament». Si el registrador té dubtes fundats sobre aquest extrem, ha de denegar la inscripció. Si els té sobre la possible invasió de finques de domini públic que no estan immatriculades però que apareixen recollides en la informació territorial associada faciRevista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 63

RCDP_17_2017.indb 63

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

litada per les administracions públiques, ho ha de notificar a l’administració afectada; si aquesta s’oposa a la immatriculació o si no contesta i el registrador manté els dubtes, ha de denegar la immatriculació (art. 205, par. 3r, LH). En cas de qualificació positiva per part del registrador, ha de notificar la immatriculació practicada a les persones que determina el paràgraf quart de l’article 205 LH. 3) Ha d’haver transcorregut el termini d’un any entre la data d’adquisició resultant del títol previ i la data d’atorgament del títol immatriculador. Aquest requisit temporal és considerat per la DGC com una de les modificacions essencials de la Llei 13/2015 en aquest àmbit (més que no pas l’exigència del títol translatiu). Així ho manifesta la Resolució de 19 de novembre de 2015, que afegeix que ara es requereix que l’adquisició prèvia s’hagi produït almenys un any abans de l’atorgament del títol immatriculador. I encara aclareix: «Cal advertir que aquest lapse temporal mínim d’un any s’ha de computar no necessàriament entre les dates dels respectius atorgaments documentals, això és, el del títol públic previ i el del títol públic translatiu posterior, sinó entre la data de la prèvia adquisició documentada en títol públic i la data d’atorgament del títol translatiu posterior» (FJ 8è). 4) Ha d’existir identitat en la descripció de la finca continguda entre els dos títols, segons el parer del registrador. Aquesta última precisió és important perquè indica que la identitat entre les dues finques no necessàriament ha de ser total (ja que pot haver-hi petites diferències de superfície o els propietaris de les finques contigües poden haver variat en el temps transcorregut entre els dos títols), sinó que és el registrador qui ha de decidir si la finca descrita en els dos títols és la mateixa finca, que és el que pretén el legislador. Així ho ha expressat en diverses ocasions la DGC. En la Resolució de 12 de maig de 2016 (en un cas en què entre les dues descripcions hi havia una diferència de cabuda inferior al deu per cent), reconeix que aquest judici que s’encomana al registrador li atorga un cert marge en l’apreciació de la identitat i que «la fonamentació d’una qualificació negativa de tal identitat no es pot limitar a la simple constatació que existeixi alguna diferència de superfície o d’alguna altra dada descriptiva de la finca entre els dos títols, sinó que haurà d’expressar, i de forma motivada, com en tota qualificació, que a judici del registrador no existeix la identitat exigida per la llei o que almenys té dubtes fundats sobre ella» (FJ 3r). Segueix el mateix criteri la Resolució de 21 d’abril de 2016, aquesta vegada amb variacions no només de superfície, sinó també d’ubicació i de llindes. 5) Ha d’haver-hi també identitat entre la descripció continguda en el títol immatriculador i la certificació cadastral descriptiva i gràfica, que necessàriament ha de ser aportada a aquest efecte. En aquest requisit, a diferència de l’anterior, l’article 205 no parla d’identitat segons el parer del registrador i fins i tot fa servir l’expressió «en tot cas», la qual cosa indica, segons la DGC, un nivell d’exigència més alt. La raó de ser d’aquesta diferència, segons la Resolució de 12 de maig de 2016, és que la finca que s’immatriculi ha de néixer coordinada amb el Cadastre. Si la CCDG es correspon amb la realitat, és aconsellable que la descripció que es reculli en el títol immatricula64

RCDP_17_2017.indb 64

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

dor sigui coincident amb el Cadastre, encara que no coincideixi plenament amb la descripció continguda en el títol previ; i si no es correspon amb la realitat, el que exigeix la resolució esmentada és «promoure i obtenir prèviament, pels procediments previstos per la legislació cadastral, la corresponent rectificació cadastral prèvia que desemboqui en una nova certificació cadastral descriptiva i gràfica que ja sí compleixi, quant a la ubicació, delimitació i superfície, el requisit d’identitat amb la descripció continguda en el títol immatriculador» (FJ 4t). Com afirmen les resolucions de 5 i 9 de maig de 2016, 1 de juliol de 2016 i 3 d’octubre de 2016, la Llei no admet en aquest cas l’aportació d’una RGGA a la cadastral i la rectificació posterior de les dades cadastrals: la rectificació d’aquestes ha de ser prèvia a la immatriculació, la qual cosa concorda amb l’article 10.3 LH, que no permet l’aportació d’una RGGA en cas d’immatriculació. La Resolució de 4 de maig de 2016 no considera fundats els dubtes del registrador basats en el fet que la descripció continguda en el títol immatriculador havia estat objecte de rectificació per a ajustar-la a la descripció cadastral. Amb tot, segons les resolucions de 5, 9 i 12 de maig de 2016, la identitat no es requereix respecte de tots els elements descriptius, sinó només respecte de la ubicació i la delimitació geogràfica perimetral de la finca (evidentment, la delimitació del perímetre inclou la superfície; la Resolució de 18 d’abril de 2016 exigeix «coincidència total i absoluta» pel que fa a la superfície). No es requereix identitat en relació amb els elements físics (plantacions i edificacions) situats a l’interior de la finca (que no és obligatori declarar ni inscriure), ni que el titular registral coincideixi amb el titular cadastral, ni es requereix identitat entre els titulars cadastrals de les finques contigües i els que resultin del títol immatriculador. D’altra banda, l’esmentada Resolució de 12 de maig de 2016 aclareix que la CCDG que s’ha de tenir en compte és l’existent en el moment de la sol·licitud de la immatriculació; si l’existent en el moment de l’atorgament del títol immatriculador, i coincident amb aquest, ha variat posteriorment, no serveix. La més recent Resolució de 23 de juny de 2016 reitera el criteri que no és necessari que els títols aportats recullin les construccions que puguin figurar en la CCDG. 4.2.  Efectes de les inscripcions derivades dels dos procediments immatriculadors referits

L’article 207 LH disposa: Si la immatriculació de la finca s’ha practicat d’acord amb el que estableixen els números 1r, 2n, 3r i 4t de l’article 204, l’article 205 i l’article 206, els efectes protectors atorgats per l’article 34 d’aquesta Llei no es produeixen fins que no hagin transcorregut dos anys des de la seva data. Aquesta limitació s’ha de fer constar expressament en l’acta d’inscripció i en tota forma de publicitat registral durant la vigència de la limitació esmentada.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 65

RCDP_17_2017.indb 65

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

Aquest precepte conté dues novetats importants en relació amb la redacció prèvia a la Llei 13/2015. La primera és que, a contrario sensu, deixa clar que les immatriculacions practicades en un expedient de domini notarial i pel procediment declaratiu judicial tenen un tracte preferent en relació amb els altres procediments immatriculadors, ja que despleguen la seva eficàcia protectora des del moment de la pràctica de la primera inscripció, i no després de dos anys. Per tant, queden fora d’aquesta eficàcia immediata les immatriculacions per certificació administrativa i per títol públic d’adquisició, tot i que, com indica José Antonio García Vila (a qui bàsicament seguirem en aquest epígraf), en relació amb les primeres, aquesta suspensió d’efectes no està prevista en la normativa sobre la matèria (bàsicament, Llei de reforma i desenvolupament agrari, Llei d’expropiació forçosa i Llei del sòl) i és de dubtosa aplicació quan es crea una finca de reemplaçament en substitució d’una altra immatriculada. La segona és que, mentre que la redacció anterior deia que les inscripcions d’immatriculació no produïen «efectes respecte de tercers» fins transcorreguts dos anys des de la seva data, la nova redacció diu que fins a aquest moment no es produeixen «els efectes protectors atorgats per l’article 34 d’aquesta Llei». Aquesta precisió pot portar a pensar que els efectes protectors dispensats per altres preceptes (principalment els art. 32 i 37 LH) sí que es produeixen de forma immediata, qüestió que examinarem tot seguit. En particular, la qüestió té la seva transcendència principalment en relació amb la protecció atorgada per l’article 32 LH, que protegeix el mateix immatriculador davant d’una reclamació feta per qui no té el seu títol inscrit (principi d’inoposabilitat), mentre que l’article 34 LH es limita a protegir el tercer de bona fe que adquireix a títol onerós a qui té el seu títol inscrit (principi de fe pública registral). Es tracta, per tant, de determinar si qui immatricula la finca mitjançant un expedient de domini o una sentència dictada en un procediment declaratiu queda protegit davant la reclamació del verus domini que, evidentment, no té el seu títol inscrit (o davant la reclamació de titulars de drets reals, càrregues o accions amb transcendència real sobre la finca). Malgrat la nova redacció de l’article 207 LH, García Vila entén que l’immatriculant no queda protegit, ja que la conclusió contrària no seria compatible ni amb el conjunt del nostre sistema jurídic (especialment amb la Llei d’enjudiciament civil) ni amb el tenor de la modificació operada en la LH per la Llei 13/2015, que regula l’expedient de domini com un mitjà d’accés al Registre d’un domini ja existent, que no modifica; la immatriculació no sana els vicis que es puguin haver produït en l’adquisició de l’immatriculant, ni el protegeix enfront dels drets que altres puguin tenir sobre la fin­ ca. Considera rellevant respecte a aquesta qüestió que l’article 203 LH prescrigui la notificació per edictes feta pel registrador després de practicada la inscripció d’immatriculació (a diferència de l’expedient de domini judicial anterior, en què la notificació es feia abans de dictar la resolució). Segons l’opinió de l’autor esmentat, la funció d’aquest edicte és avisar els possibles perjudicats, no dels perjudicis que els 66

RCDP_17_2017.indb 66

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

pot causar la inscripció ja practicada, sinó dels que els poden causar les inscripcions futures derivades dels actes que realitzi l’immatriculador després d’haver obtingut la immatriculació, en particular la transmissió onerosa a un adquirent de bona fe que ja estaria protegit per l’article 34 LH. Per tant, l’accés al Registre no protegeix l’immatriculador ni abans ni després dels dos anys de l’article 207 LH, sinó a qui li adquireix la finca a títol onerós i de bona fe. És evident, per tant, que en un cas de compra d’una finca no immatriculada s’ha de recomanar al comprador que faci la immatriculació el venedor i, una vegada aconseguida, s’atorgui i s’inscrigui l’escriptura de venda; d’aquesta manera, el comprador queda protegit, mentre que no ho està si immatricula ell. En relació amb l’adquirent a l’immatriculador, García Vila entén que, malgrat que la immatriculació s’hagi fet per títol públic o per certificació administrativa i que l’afecti, per tant, la suspensió temporal d’efectes de l’article 34, aquesta limitació no afecta les accions revocatòries que afectin l’immatriculador o el seu negoci jurídic d’adquisició i que no consten en el Registre, ja que s’aplicaria l’article 37 LH, l’eficàcia del qual no queda en suspens. També es podria aplicar l’article 32 LH, en cas de doble venda posterior a la immatriculació, per a protegir l’adquirent que inscrigui el seu títol contra la reclamació del que no l’hagi inscrit (A, immatriculant, ven a B, que no inscriu, i posteriorment a C, que inscriu; C està protegit fins i tot en cas que, quan B reclami, no hagin transcorregut dos anys des de la data de la immatriculació). En definitiva, entenc que l’article 207 LH no es pot interpretar a contrario sensu en el sentit d’entendre que el Registre de la Propietat protegeix de forma immediata qui inscriu i els seus causahavents amb l’única excepció dels efectes de l’article 34 LH, ja que no es pot estendre l’eficàcia de la inscripció més enllà de la que resulta del mateix sistema registral. 5.

REPRESA DEL TRACTE SUCCESSIU INTERROMPUT

Es tracta d’un altre expedient que s’ha desjudicialitzat i, configurat com un procediment de jurisdicció voluntària, la seva instrucció i resolució han passat de l’àmbit judicial al notarial i registral, respectivament. Aquest fet ha estat objecte d’una crítica desfavorable per José Manuel García García (La finca registral y el Catastro, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2015, p. 1104), ja que pot significar la cancel·lació d’assen­ taments que gaudeixen de la presumpció d’exactitud i estan sota la salvaguarda dels tribunals. Tanmateix, aquesta salvaguarda no desapareix, ja que el procediment, com veurem, només pot prosperar amb el consentiment exprés de totes les persones afectades. Resulta lògic que si totes les possibles persones afectades estan d’acord, sigui innecessari acudir a la via judicial. Regula l’expedient l’article 208 LH, que, de nou, com en el cas de l’expedient de rectificació de superfície o de llindes de l’article 201 LH, remet de manera general als Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 67

RCDP_17_2017.indb 67

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

tràmits de l’article 203 LH, que indica només les especialitats pròpies del procediment que regula. En primer lloc, l’article 208 LH defineix el concepte de tracte successiu interromput o, més ben dit, determina els casos en què no s’admet la utilització de l’expedient. En concret i seguint el que ja era doctrina consolidada de la DGRN, declara que «no s’entén produïda la interrupció del tracte successiu quan la persona a favor de la qual s’ha de practicar la inscripció hagi adquirit el seu dret directament al titular registral o als seus hereus. En aquest cas, la inscripció només es pot practicar mitjançant la presentació del document en què s’hagi formalitzat l’adquisició, la declaració o la constitució del dret objecte de la inscripció sol·licitada» (art. 208, regla 1a, LH). La Resolució de 15 de desembre de 2015 declara que aquesta regla dóna rang legal a la doctrina de la DGRN i afegeix el caràcter excepcional de l’expedient de l’article 208 LH, que justifica una interpretació restrictiva de la seva aplicabilitat. Aquesta excepcionalitat rau, entre altres motius, en el fet que l’expedient va contra la presumpció d’existència i pertinença del dret inscrit a favor del titular registral (art. 38 LH) i possibilita una declaració dominical contrària en un procediment en el qual no ha d’intervenir la persona afavorida pel pronunciament registral. Això ha motivat que la Llei 13/2015, en traspassar la competència dels jutges als notaris i registradors, hagi incrementat els requisits per a la seva utilització. La Resolució de 14 d’abril de 2016 justifica una comprovació minuciosa per part del registrador per a evitar que s’utilitzi l’expedient de represa del tracte successiu interromput per a eludir l’impost successori o per a burlar els drets hereditaris d’alguna de les persones cridades. Aquesta darrera resolució inclou, a més, una interpretació d’aquesta primera regla de l’article 208 LH en el sentit que si el promotor de l’expedient ha adquirit el seu dret no a tots els hereus del titular registral, sinó a algun o alguns dels hereus, l’expedient sí que és aplicable, ja que en aquest cas no és suficient per a evitar la represa del tracte la presentació del document d’adquisició, sinó que també es requereix la del document de partició hereditària; i el promotor de l’expedient no pot aconseguir aquest document, ja que no té acció contra els hereus que no hagin estat adjudicataris ni transmitents de la finca, sinó únicament contra els hereus a qui la va adquirir. Per la seva banda, la Resolució de 28 d’abril de 2016 no va admetre la inscripció d’un expedient tramitat judicialment en què el promotor havia adquirit la finca directament al titular registral, que era una societat dissolta i liquidada; i va expressar que la mateixa solució seria aplicable si l’expedient s’hagués iniciat després de l’entrada en vigor de la Llei 13/2015. L’expedient, com hem dit, ha de seguir els tràmits de l’article 203 LH, amb les especialitats següents (art. 208, regles 2a a 5a, LH): 1) El requeriment inicial al notari ha d’expressar, juntament amb la descripció de la finca, l’última inscripció de domini i totes les altres inscripcions que estiguin vigents, siguin de la mena que siguin. S’hi han d’adjuntar: a) el títol de propietat a favor del promotor; b) la CCDG, que s’ha de correspondre amb la descripció literària i la 68

RCDP_17_2017.indb 68

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

delimitació gràfica de la finca; c) la identitat dels titulars cadastrals de la finca i de les finques contigües, així com els domicilis respectius. No s’entén el requisit que exigeix que es facin constar els titulars cadastrals de les finques contigües, ja que la represa del tracte successiu no els afecta com a tals, així que probablement estem davant d’una remissió indeguda a l’article 203 LH. El requisit que la CCDG s’ha de correspondre amb la descripció literària entenc que també es pot obviar si la persona interessada manifesta que no coincideix amb la realitat física i aporta una RGGA; crec que no té sentit importar aquest requisit de l’expedient de domini per a la immatriculació, ja que la finca ja existeix registralment. 2) La persona interessada ha d’aportar els documents de què disposi que justifiquin l’adquisició dels titulars intermedis dels quals derivi la seva pròpia adquisició i qualsevol altre document que consideri oportú per a justificar la seva petició. La Resolució de 23 de maig de 2016 diu que «la identificació del títol d’adquisició del promotor i dels previs adquirents resulta imprescindible per a concedir els mitjans necessaris per tal que el notari autoritzi l’expedient de represa del tracte i el registrador qualifiqui, sobre l’existència d’una veritable interrupció del tracte i la justificació de la titularitat del promotor». Aquest argument serveix per a denegar la inscripció d’un expedient en què el promotor al·legava que l’immoble (en aquest cas, la meitat indivisa d’una finca) pertanyia al seu transmitent «per justos i legítims títols», sense especificar la naturalesa, el caràcter ni cap altra dada identificativa d’aquests (FJ 3r, par. 5è i 7è). 3) L’obertura de l’expedient s’ha de notificar («esmentar», diu la Llei) al titular registral del domini o del dret real el tracte interromput del qual es pretén reprendre o, si consta la seva mort, als seus hereus, i el promotor ha d’acreditar aquest punt i la condició o identitat d’aquests. Com hem dit, segons la Resolució de 14 d’abril de 2016, si el promotor ha adquirit el seu títol a tots els hereus del titular registral, no pot acudir a aquest expedient, mentre que sí que ho pot fer si l’ha adquirit a algun o alguns d’ells. La Resolució de 7 de gener de 2016 exigeix que la cadena de transmissions i la citació als titulars registrals i els titulars intermedis o els seus causahavents s’ha de documentar en el mateix expedient i no pot fer-se per instància privada a part (FJ 4t). 4) La citació al titular registral o als seus causahavents s’ha de fer de manera personal quan l’última inscripció de domini o del dret real tingui menys de trenta anys d’antiguitat o quan, si en té més, s’ha practicat amb posterioritat, dins del termini esmentat, qualsevol altre assentament relatiu a qualsevol títol atorgat pel titular registral o pels seus hereus. La Resolució de 23 de maig de 2016 diu que, quan la inscripció tingui més de trenta anys, la citació al titular registral ha de ser nominal, però es pot practicar per mitjà d’edictes; i la citació als seus hereus només ha de ser nominal quan consti la seva identitat en la documentació aportada (també es pot fer per mitjà d’edictes) (FJ 4t, par. 3r). 5) Si les persones citades compareixen i ho convenen unànimement, l’acta es pot inscriure «si escau». Si alguna de les persones citades no compareix o, tot i comparèixer, formula oposició en contra de la inscripció, el notari ha de donar per concloses les Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 69

RCDP_17_2017.indb 69

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

actuacions i el promotor pot entaular una demanda en un judici declaratiu contra els qui no han comparegut o s’hi han oposat. Les resolucions de 14 i 28 d’abril de 2016 i 23 de maig de 2016 han matisat aquesta regla i consideren que el notari no ha de donar per concloses les actuacions si les persones citades que no compareixen són els titulars registrals o els seus hereus dels quals la inscripció de la declaració d’hereus té més de trenta anys d’antiguitat i han estat citats personalment (o en els casos també esmentats en què s’ha practicat amb anterioritat, dins del termini esmentat, algun altre assentament): «[…] una altra interpretació s’allunyaria del concepte i finalitat propis d’aquest procediment per reprendre el tracte, que és hereu de la regulació anterior a la Llei 13/2015, i dificultaria gran part dels supòsits en la pràctica, quedant estèril la previsió legal» (R. de 14 d’abril de 2016, FJ 6è, 8è par.). En canvi, en cas d’oposició, tant li fa l’antiguitat de l’última inscripció: el notari sempre dóna per tancat l’expedient. 6) Els títols contradictoris amb el del promotor de l’expedient de bona fe que no s’han inscrit en el Registre amb anterioritat, no el perjudiquen. No queda clar si «l’an­ terioritat» es refereix a la data de la notificació que el notari ha de fer al Registre a l’inici de l’expedient o a la data d’inscripció de l’acta. Entenc que, per aplicació de la remissió a l’article 203 LH, es pot demanar la pràctica d’una anotació preventiva en el Registre i, si es fa, és la data d’aquesta la que determina l’aplicació d’aquesta regla. 6.

EXPEDIENT DE DOBLE IMMATRICULACIÓ

L’article 209 LH regula l’expedient de doble immatriculació i té per objecte l’es­ mena de la doble o, en general, múltiple immatriculació d’una mateixa finca o d’una part d’aquesta en folis registrals diferents. El pot iniciar el registrador d’ofici o a instància del titular registral de qualsevol dret inscrit. Si el registrador aprecia la coincidència de les finques, ha de notificar aquesta circumstància als titulars dels drets inscrits en cadascuna de les finques registrals. Quan el domini sobre la finca apareix inscrit en els diferents folis registrals a favor d’una mateixa persona, quan les finques estan lliures de càrregues o quan aquestes són exactament les mateixes i estan inscrites seguint el mateix ordre, s’ha de cancel·lar l’historial registral més recent amb el consentiment de les persones interessades. En cas contrari, el registrador les ha de convocar a fi d’aconseguir un acord que determini les titularitats que han de recaure sobre la finca i la prelació registral entre aquestes. Si alguna de les persones interessades no compareix o formula una oposició, el registrador ha de donar per conclòs l’expedient i el seu promotor pot entaular una demanda en un judici declaratiu contra les persones que no han comparegut o han formulat una oposició. Poques resolucions fan referència a aquest expedient amb posterioritat a la Llei 13/2015. La Resolució de 21 de desembre de 2015 és més aviat didàctica i la Resolució de 26 de juliol de 2016 examina un supòsit en què el registrador va considerar que no hi havia coincidència entre les finques i, per tant, tampoc doble immatricula70

RCDP_17_2017.indb 70

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

ció; la DGC es va limitar a resoldre que la fonamentació del registrador estava suficientment fundada i que les persones interessades podien acudir al procediment (judicial) corresponent. 7.

EXPEDIENT D’ALLIBERAMENT DE CÀRREGUES I GRAVÀMENS

L’article 210 LH regula l’expedient d’alliberament de càrregues i gravàmens, que pot instar el titular registral de qualsevol dret que registralment aparegui gravat amb càrregues o drets que hagin quedat legalment extingits per prescripció, caducitat o no ús, mitjançant una sol·licitud on declari expressament, sota la seva responsabilitat, que ha transcorregut el termini de prescripció, caducitat o no ús previst en la llei per a l’extinció del mateix dret, així com la falta d’interrupció o suspensió del termini esmentat. El registrador ha de «citar personalment» els titulars registrals de les càrregues l’extinció de les quals se sol·licita o els seus causahavents, si són coneguts, «en la forma prevista en aquesta Llei» (notificació personal o per edictes en el BOE). Només si totes les persones interessades compareixen i consenten la cancel·lació, aquesta es pot practicar, i en cas contrari queda oberta la via judicial. Potser més interessants que la regla general són les excepcions a aquesta, recollides en la norma vuitena de l’apartat 1 de l’article 210 LH. Es tracta de supòsits en què es pot cancel·lar el dret inscrit a instància de qualsevol persona interessada i sense necessitat de tramitació de l’expedient: — Pel transcurs de cinc anys des del dia en què va vèncer el termini en el qual, segons el Registre, es van poder exercir (sempre que no consti una anotació preventiva de demanda o un altre assentament que indiqui que s’ha exercitat el dret, s’ha modificat el títol o s’ha formulat una reclamació judicial sobre el seu compliment) les inscripcions relatives a drets d’opció, els retractes convencionals i qualsevol altre dret o facultat de configuració jurídica. — Pel transcurs de vint anys des de la data de l’últim assentament en què consti la reclamació de l’obligació garantida o, si no n’hi ha, quaranta anys des de l’últim assentament relatiu a la titularitat de la mateixa garantia: les inscripcions d’hipoteques, les condicions resolutòries i qualsevol altra forma de garantia amb efectes reals, quan no consti en el Registre la data en què es va produir el pagament íntegre de l’obligació garantida. — Pel transcurs de seixanta anys des de l’extensió de l’últim assentament relatiu a censos, fòrums i altres gravàmens de naturalesa anàloga establerts per temps inde­ finit. No entraré en l’examen d’aquests supòsits excepcionals de cancel·lació registral (no pas d’extinció) de drets i càrregues perquè això excedeix l’objecte d’aquest treball. Sens dubte es mereixen un examen més detingut. Dues resolucions han tractat la can­ cel·lació de condicions resolutòries: les de 2 de desembre de 2015 i 21 d’abril de 2016. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 71

RCDP_17_2017.indb 71

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

Pel que fa a l’expedient, només s’ha dictat una resolució, la de 18 de maig de 2016, que no és aplicable a una anotació d’embargament vigent (si estigués caducada, no hi hauria qüestió, ja que es podria cancel·lar sense necessitat de cap expedient, prenent com a base l’art. 86 LH). La DGC argumenta que l’article 210 LH requereix que la càrrega o el dret que gravi la finca hagi quedat extingit per prescripció, caducitat o no ús, però és evident que no ha caducat i que no es pot extingir per prescripció o per no ús.

RESOLUCIONS CITADES RDGRN de 22 de setembre de 2015, BOE de 14 d’octubre de 2015. Resolució conjunta de la DGRN i la DGC de 26 d’octubre de 2015, BOE de 30 d’octubre de 2015. RDGC de 26 d’octubre de 2015, BOE de 30 d’octubre de 2015. RDGRN de 29 d’octubre de 2015, BOE de 23 de novembre de 2015. Resolució circular de la DGRN de 3 de novembre de 2015, no publicada en el BOE. RDGRN de 17 de novembre de 2015, BOE de 9 de desembre de 2015. RDGRN de 19 de novembre de 2015, BOE de 9 de desembre de 2015. RDGRN de 2 de desembre de 2015, BOE de 28 de desembre de 2015. RDGRN de 15 de desembre de 2015, BOE de 30 de desembre de 2015. RDGRN de 16 de desembre de 2015, BOE de 30 de desembre de 2015. RDGRN de 21 de desembre de 2015, BOE de 6 de gener de 2016. RDGRN de 7 de gener de 2016, BOE de 4 de febrer de 2016. RDGRN de 5 de febrer de 2016, BOE de 23 de febrer de 2016. RDGRN de 8 de febrer de 2016, BOE de 10 de març de 2016. RDGRN de 12 de febrer de 2016, BOE de 10 de març de 2016. RDGRN de 6 d’abril de 2016, BOE de 27 d’abril de 2016. RDGRN de 14 d’abril de 2016, BOE de 2 de juny de 2016. RDGRN de 18 d’abril de 2016, BOE de 2 de juny de 2016. RDGRN de 19 d’abril de 2016, BOE de 2 de juny de 2016. RDGRN de 21 d’abril de 2016 (dues resolucions), BOE de 2 de juny de 2016 RDGRN de 22 d’abril de 2016, BOE de 2 de juny de 2016. RDGRN de 28 d’abril de 2016, BOE de 6 de juny de 2016. RDGRN de 4 de maig de 2016, BOE de 6 de juny de 2016. RDGRN de 5 de maig de 2016, BOE de 6 de juny de 2016. RDGRN de 9 de maig de 2016, BOE de 6 de juny de 2016. RDGRN de 12 de maig de 2016, BOE de 6 de juny de 2016. RDGRN de 18 de maig de 2016, BOE de 9 de juny de 2016. RDGRN de 23 de maig de 2016 (dues resolucions), BOE de 10 de juny de 2016. 72

RCDP_17_2017.indb 72

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

LA COORDINACIÓ I LA CONCORDANÇA REGISTRALS I CADASTRALS

RDGRN de 8 de juny de 2016, BOE de 28 de juny de 2016. RDGRN de 13 de juny de 2016, BOE de 21 de juliol de 2016. RDGRN de 23 de juny de 2016, BOE de 27 de juliol de 2016. RDGRN de 24 de juny de 2016, BOE de 27 de juliol de 2016. RDGRN de 27 de juny de 2016, BOE de 27 de juliol de 2016. RDGRN de 30 de juny de 2016, BOE de 27 de juliol de 2016. RDGRN d’1 de juliol de 2016, BOE de 9 d’agost de 2016. RDGRN de 5 de juliol de 2016, BOE de 9 d’agost de 2016. RDGRN de 7 de juliol de 2016 (dues resolucions), BOE de 9 d’agost de 2016. RDGRN de 19 de juliol de 2016, BOE de 19 de setembre de 2016. RDGRN de 22 de juliol de 2016, BOE de 19 de setembre de 2016. RDGRN de 26 de juliol de 2016, BOE de 20 de setembre de 2016. RDGRN de 2 d’agost de 2016, no publicada en el BOE. RDGRN de 2 de setembre de 2016, BOE de 27 de setembre de 2016. RDGRN de 6 de setembre de 2016, BOE de 30 de setembre de 2016. RDGRN de 8 de setembre de 2016, BOE de 30 de setembre de 2016. RDGRN de 12 de setembre de 2016, BOE de 5 d’octubre de 2016. RDGRN de 21 de setembre de 2016 (dues resolucions), BOE de 14 d’octubre de 2016. RDGRN de 28 de setembre de 2016, BOE de 14 d’octubre de 2016. RDGRN de 3 d’octubre de 2016 (tres resolucions), BOE de 18 d’octubre de 2016.

BIBLIOGRAFIA CITADA Belda Casanova, C. «Catastro y documento público en las últimas reformas». La Notaria, núm. 2/2015, p. 7-11. Esquirol Jiménez, V. «La actuación notarial con relación a la coordinación gráfica y a la concordancia entre Registro de la Propiedad, Catastro y realidad física». La Notaria, núm. 3/2015, p. 94-99. Fandos Pons, P. «La Ley 13/2015, de 13 de junio, de reforma de la ley hipotecaria y del texto refundido de la Ley del catastro». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4/2015. — Los efectos jurídicos de la identificación y descripción gráfica de fincas registrales. València: Tirant lo Blanch, 2016. García García, J. M. La finca registral y el Catastro. Cizur Menor: Civitas-Thomson Reuters, 2016. García Vila, J. A. «Los efectos de la inmatriculación tras la Ley 13/2015». Notarios y registradores [en línia]. <http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/los-efectos-de-la-inmatriculacion-tras-laley-132015/>. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 73

RCDP_17_2017.indb 73

11/5/17 9:33

Víctor Esquirol Jiménez

Longo Martínez, A. «Reforma de las leyes hipotecaria y del catastro: la representación gráfica de la finca como elemento de seguridad jurídica». La Notaria, núm. 3/2015, p. 26-33. Notarios y registradores [en línia]. <http://www.notariosyregistradores.com>. Puyal Sanz, P. «Los nuevos servicios de información catastral a los notarios para la ejecución de la Ley 13/2015». El Notario del Siglo XXI, núm. 68, p. 46-50. Sanz Pérez, C. «El artículo 199 de la Ley hipotecaria en el marco de la coordinación Catastro-Registro». El Notario del Siglo XXI, núm. 65 (gener-febrer 2016), p. 62-66.

74

RCDP_17_2017.indb 74

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 75-104 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.97

EL POLIAMOR A DEBATE1 Alejandro Martínez Torío Graduat en administració i direcció d’empreses i dret Universitat Autònoma de Barcelona Resum Aquest treball pretén aprofundir en una nova forma de vida familiar, el poliamor, així com en el seu encaix en els diferents ordenaments jurídics de la Unió Europea. Amb aquest fi, s’ofereix una definició en positiu i una altra en negatiu, prenent com a context l’evolució del model de família tradicional als actuals models de vida familiar que coexisteixen en les societats occidentals. D’altra banda, amb l’objectiu d’aclarir la inclusió o no del poliamor dins del concepte de família que regulen tant el Conveni Europeu de Drets Humans com la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea i sobre el qual la jurisprudència ha tingut oportunitat de pronunciar-se en nombroses ocasions, es procedeix a fer una anàlisi d’aquesta i es reflexiona sobre l’enquadrament del poliamor en aquest concepte. També es fa referència al cas concret d’Espanya a través de l’estudi de la Constitució de 1978 i de la jurisprudència que el Tribunal Constitucional ha elaborat al voltant d’aquesta en relació amb el concepte constitucional de família. Finalment, com a conclusió es deixen plantejades una sèrie de qüestions jurídiques que presenta el poliamor com a nova forma de vida familiar. Paraules clau: família, relació familiar, parella de fet, fills, poliamor. POLYAMORY UNDER DEBATE Abstract This paper aims to introduce a new model of family life, the polyamory relationship, and its place in the different legal systems of the European Union. To do this, the definition of polyamory will be provided from the positive and negative standpoints, taking as a context the evolution of the traditional form of family life into the current forms of family life that coexist in Western societies. Likewise, in order to clarify whether or not the polyamorous personal relationship could hold a place in the concept of family that regulates both the European Convention on Human Rights and the Charter of Fundamental Rights of the European Union, on which the Courts 1. Este artículo es el trabajo de final de grado de los estudios de Administración de Empresas y Derecho del autor.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 75

RCDP_17_2017.indb 75

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

have had the occasion to rule, we will proceed to its analysis, reflecting on whether polyamory can be included in this concept. We also make reference to the specific case of Spain through a study of the 1978 Constitution and of the jurisprudence that the Constitutional Court has built around the concept of family. Lastly, as a brief conclusion, some legal issues posed by polyamorous families as a new form of family life are presented. Keywords: Family, family relationship, partnership, children, polyamory.

1.

INTRODUCCIÓN

Las sociedades en su conjunto han estado sujetas, desde su origen, a un proceso de evolución constante, en ocasiones más radical, en ocasiones más pausado, pero siempre latente. La familia, como forma básica de organización, tampoco ha estado exenta de cambios. El poliamor surge en los Estados Unidos en la década de los sesenta como nueva forma de vida familiar. Desde entonces, se ha extendido a diferentes países, a pesar de las numerosas críticas que ha recibido por parte de los sectores conservadores de la sociedad. Sin duda, estos nuevos modelos de organización familiar rompen con un modelo tradicional que ha perdurado durante siglos. Sin embargo, dada su novedad, surgen una serie de cuestiones en torno a ellos. ¿Pueden ser incluidos en el concepto de familia que regulan los preceptos europeos? ¿Y en el artículo 39.1 de la Constitución española (CE)? ¿Qué consecuencias a nivel jurídico tendría esta nueva forma de vida familiar? La relevancia de este trabajo radica en que da respuesta a una serie de preguntas que surgen en torno al poliamor, esa nueva forma de vivir la familia tan poco conocida en nuestro país pero que, paulatinamente, está siendo acogida cada vez por un mayor número de personas. Precisamente, la importancia del debate termina por discernir si esta nueva forma de ver las relaciones interpersonales se puede incluir o no dentro del concepto de familia, pues este reconocimiento acarrearía importantes consecuencias desde el punto de vista de la protección por parte del aparato estatal y de instancias internacionales. Con el fin de conocer mejor el poliamor, sus principios y su organización, pero, sobre todo, encontrar respuesta a la cuestión fundamental desde el punto de vista jurídico, esto es, su inclusión en el concepto de familia que regulan el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y, a nivel nacional, la Constitución española, se ha llevado a cabo un análisis de la jurisprudencia correspondiente en cada caso, así como de los autores más influyentes en la materia. Todo ello, haciendo referencia a los importantes cambios experimentados por la familia en Europa durante las últimas décadas. 76

RCDP_17_2017.indb 76

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

En la actualidad, nuevas formas de vida familiar se abren paso ante un modelo tradicional fuertemente influenciado por la Iglesia católica, pero que ya no se presenta como la única alternativa posible. A continuación se procederá a tratar todas las cuestiones mencionadas anteriormente sobre el poliamor. 2.  DEFINICIÓN EN NEGATIVO Y EN POSITIVO DE LAS RELACIONES POLIAMOROSAS Ya desde tiempos inmemoriales ha existido, con diferentes variantes, esta forma de relación amorosa entre más de dos personas. Sin embargo, no ha sido hasta hace unos años que ha vuelto a cobrar importancia en las sociedades occidentales, en las que ha surgido además una nueva palabra para designarla, nada menos que en la década de 1990: el poliamor o polyamory, en su versión original anglosajona. Etimológicamente, esta palabra proviene de los términos poly («varios») y amory («amor»), aunque, como ya se ha mencionado, la práctica del poliamor es bastante anterior al nacimiento de esta palabra, pues en las décadas de los sesenta y los setenta el movimiento hippy resultó en una revolución sexual en la que los valores tradicionales fueron cuestionados por aquellos que creían en otras formas de amor.2 Ahora bien, con el objetivo de definir esta nueva forma de vida familiar, se procederá a indicar, en primer lugar, aquello que no es poliamor y, seguidamente, se diferenciará de lo que sí es considerado como tal, tomando como referencia el estudio realizado por Yves-Alexandre Thalmann.3 — Se ha de comenzar destacando que el poliamor no es una relación basada en la poligamia, establecida como sistema social en el que no todos los individuos tienen los mismos derechos, pues se favorece a un género, mayoritariamente el masculino, en detrimento del otro. Por tanto, la poliginia (un hombre casado con varias mujeres) y la poliandria (una mujer casada con varios hombres) no aparecen juntos en una misma sociedad. Precisamente, la igualdad entre los dos géneros es una condición sine qua non del poliamor. — El poliamor tampoco se puede identificar con las relaciones extraconyugales o infidelidades, las cuales se viven frecuentemente con preocupación y engaño. Generalmente producen vergüenza y culpabilidad en el miembro de la pareja que las mantiene, así como cólera, tristeza y rencor en el que las sufre. Se relacionan frecuentemente con la traición, más aun teniendo en cuenta las promesas intercambiadas durante la boda. Sin embargo, los practicantes del poliamor tienen el compromiso de 2. «Polyamory», en Rational wiki (en línea). <http://rationalwiki.org/wiki/Polyamory#History> (consulta: 5 marzo 2016). 3. Yves-Alexandre Thalmann, Las virtudes del poliamor: La magia de los amores múltiples, 1.a ed., Barcelona, Plataforma Actual, 2008, p. 34-37.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 77

RCDP_17_2017.indb 77

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

vivir a la vista de todos sus relaciones múltiples, guiándose siempre por el respeto hacia los demás. — El libertinaje y su forma estructurada, el intercambio, también difieren del concepto de poliamor. Esto es así debido a que estas prácticas implican principalmente a varias parejas con el objetivo de ampliar la vida sexual a otras personas sin que exista ningún tipo de relación sentimental con ellas. A los poliamorosos, al no concebir que sus compañeros sean de su propiedad, no les suele gustar el término intercambio. Es más, sitúan los sentimientos en el centro de sus relaciones, aunque sean sexuales. — Tampoco debe confundirse el poliamor con las situaciones convivenciales de ayuda mutua que regula el libro segundo del Código civil de Cataluña (CCCat), las cuales consisten en la convivencia, en una misma vivienda habitual, de dos o más personas que comparten, sin contraprestación y con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas; constituyen, así, una relación de convivencia que se rige por los acuerdos que hayan estipulado o, en su defecto, por lo establecido en el título iv de dicha norma, de acuerdo con el artículo 240-1 del libro segundo del Código civil de Cataluña. El apartado 2 del artículo 240-2 CCCat fija en cuatro el número máximo de participantes en las situaciones convivenciales de ayuda mutua, mientras que en el poliamor no existe un máximo establecido de personas que pueden integrar la relación. A su vez, el artículo 240-2 del libro segundo del Código civil catalán establece que pueden constituir una relación convivencial de ayuda mutua las personas mayores de edad unidas por vínculos de parentesco en línea colateral sin límite de grado y las que tienen relaciones de simple amistad o compañerismo, siempre y cuando no estén unidas por un vínculo matrimonial o formen una pareja estable con otra persona con la que convivan, por lo que encontramos aquí otra diferencia respecto al poliamor, que sí que requiere que haya un vínculo afectivo y estable entre sus miembros, mientras que, por otro lado, no exige la convivencia en la misma vivienda habitual como requisito para la formación de las relaciones poliamorosas. Una vez descifrado el poliamor en negativo, es el momento de dar la definición en positivo. Según la página web de la Sociedad Poliamor, la Polyamory Society, establecida en junio de 1996 en Washington, el poliamor es la filosofía y la práctica de amar a varias personas simultáneamente de forma no posesiva, honesta, responsable y ética. Asimismo, enfatiza en elegir conscientemente con cuantas personas se quiere estar involucrado en lugar de aceptar las normas sociales que dictan amar a una sola persona a la vez. Poliamor es un término general que sirve para integrar la tradicional relación multipareja, pero con un mayor sentido igualitario. Al mismo tiempo, el poliamor abraza la igualdad sexual y todas las orientaciones sexuales hacia un círculo ampliado de la intimidad conyugal y el amor. Aunque el amor mismo es un concepto bastante ambiguo, la mayoría de los poliamorosos parecen definirlo como un vínculo serio, 78

RCDP_17_2017.indb 78

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

íntimo, romántico y cariñoso que una persona tiene con otra o con un grupo de personas. Esta unión, por lo general (aunque no necesariamente siempre), implica sexo. Sexualove o eromance son otras palabras que se han acuñado para describir este tipo de amor.4 Cabe también hacer referencia a los principios rectores del poliamor. Para comenzar, es importante en toda relación poliamorosa la lealtad y fidelidad hacia el resto de compañeros sentimentales. Sin embargo, se trata de una fidelidad distinta a como es entendida en una relación monógama, pues no se debe a una sola persona, sino al conjunto de personas que integran la relación. Por otro lado, las relaciones poliamorosas se cimentan sobre los principios de honestidad, confianza, respeto y dignidad, por lo que es preferible no dejar asuntos de lado y tratar todos los aspectos de la relación abiertamente, con el objetivo de que estos asuntos no tratados no acumulen cierto tipo de emociones no deseadas en el futuro, derivadas de la inseguridad. Ligado con esto último, la comunicación y la negociación juegan un papel fundamental en este tipo de relaciones. Cabe decir que el respeto y la comunicación franca no son valores atribuibles únicamente a los poliamorosos, si bien una diferencia irreductible aparece en el siguiente principio fundamental del poliamor: la no posesividad.5 Cada persona que se introduce en el poliamor tiene diferentes concepciones sobre el mismo, por lo que es importante que comprenda cuales son sus normas, pero si existe un conflicto de intereses, la negociación y la comunicación son claves para adaptar las necesidades de cada individuo y hacer posible una relación más estable.6 Asimismo, es necesario hacer hincapié en el hecho de que las relaciones poli­ amorosas no son todas iguales, sino que existen diferentes formas de poliamor. La Polyamory Society explica en su página web que uno de los tipos más frecuentes de poliamor es la polifidelity o polifidelidad, también denominada grupo matrimonial cerrado. La polifidelidad consiste, pues, en grupos de tres o más compañeros que se consideran a sí mismos como casados los unos con los otros. Normalmente viven juntos en un único hogar y comparten sus vidas y recursos como lo hacen las parejas casadas. En este tipo de relaciones poliamorosas puede haber múltiples combinaciones de hombres, mujeres y orientaciones sexuales. La poliginia, tal y como fue practicada por los mormones, es uno de los tipos de polifidelidad que pueden formarse. Habitualmente, estos grupos basados en la polifidelidad son sexualmente exclusivos, es decir, no practican sexo fuera del grupo. Sin embargo, existen grupos de matrimonios abiertos en los cuales se permiten los denominados eromances fuera de los mismos.7 4. Polyamory Society, «Introduction to polyamory», en Polyamory Society (en línea), <http:// www.polyamorysociety.org/page6.html> (consulta: 5 marzo 2016). 5. Yves-Alexandre Thalmann, Las virtudes del poliamor, p. 40-47. 6. «Practicing polyamory. Values», en Polyamory Adventures (en línea) (5 septiembre 2014), <http://polyadventures.com/practicing-polyamory-values> (consulta: 12 marzo 2016). 7. Polyamory Society, «How many styles of Polyamory are there?», en Polyamory Society (en línea), <http://www.polyamorysociety.org/page14.html> (consulta: 12 marzo 2016).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 79

RCDP_17_2017.indb 79

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

Ahora bien, en los «matrimonios» de estilo abierto, los miembros se consideran compañeros de vida y permiten relaciones sexuales, románticas y amorosas fuera de la relación, practicadas de la forma que es acordada por los «cónyuges», tal y como se describe en el glosario de términos poliamorosos de Franklin Veaux y Cherie L. Ve Ard.8 Algunas «comunidades intencionales», aunque no todas, siguen los principios del poliamor. Los miembros de la comunidad pueden verse a sí mismos como «casados» los unos con los otros, como en la comunidad oneida del siglo xix del estado de Nueva York, o no, pero todos los miembros de la comunidad pueden verse aceptados legítimamente de forma recíproca como compañeros sexuales o románticos, como en la comunidad Zegg, que convive en nuestros días en Alemania, o en la de Windward, en el estado de Washington. Otros han entablado relaciones poliamorosas a través de la residencia en grupos de casas y de acuerdos de convivencia cooperativa. Finalmente, la forma menos estructurada del espectro de relaciones poliamorosas es la de las intimate networks o redes íntimas. Se trata de webs informales de personas con distintos niveles de unión y compromiso que comparten la creencia en relaciones abiertas y multilaterales. Las intimate networks a menudo desarrollan a su alrededor o entre ellas matrimonios y parejas abiertas.9 Pues bien, las personas poliamorosas a menudo se refieren a sus relaciones en función de la implicación que supone cada una de ellas y distinguen entre relaciones primarias, relaciones secundarias y relaciones terciarias para describir el diferente nivel de compromiso. A continuación se explica qué comporta cada uno de estos niveles: — Relaciones primarias: son las relaciones más cercanas y a las que la persona dedica mayor tiempo, energía y prioridad. Incluyen altos niveles de intimidad, atracción y compromiso, como los demostrados en una unión matrimonial (en aspectos tales como la vida compartida, las metas, la parentalidad, la economía, el hogar, los valores clave, el soporte emocional, etc.). Este tipo de relaciones normalmente incluyen el deseo de compartir un futuro muy a largo plazo. — Relaciones secundarias: son tipos de relaciones cercanas en las que por definición la persona dedica un menor número de horas, así como una menor energía y prioridad, que en cualquier relación primaria. Integran algunos aspectos de estas, como la sexualidad y el soporte emocional, pero casi siempre comportan un menor compromiso de vida en común, hecho que queda evidenciado por el reducido número de valores compartidos, planes o compromisos de tipo financiero o legal, en comparación con el primer tipo de relación.

8. Franklin Veaux y Cherie L. Ve Ard, «Polyamory 101», en More than two (en línea), 2005, p. 3, <https://www.morethantwo.com/wp-content/uploads/2014/09/poly101.pdf> (consulta: 12 marzo 2016). 9. Polyamory Society, «How many styles of Polyamory are there?».

80

RCDP_17_2017.indb 80

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

— Relaciones terciarias: se trata de relaciones que pueden incluir soporte emocional o sexualidad de una única vez o de forma muy esporádica. Por otra parte, la atención o energía dedicada a la otra persona o las otras personas se da de forma inter­ mitente, por lo que la relación no es una parte consistente de la vida de dicho miembro de la relación. Como podemos observar, el poliamor es una forma bastante novedosa de entender el amor y las relaciones interpersonales, y sus formas de organización son muy diversas, por lo que no existe un único prototipo de relación poliamorosa. Como dijo Alberto Martín, «el amor es simplemente la atención consciente y amable que nos une a todo lo que experimentamos».10 3.

EL POLIAMOR Y LA FAMILIA

3.1. Evolución de la forma de vida familiar tradicional El matrimonio tradicional, como es entendido en la actualidad, consiste en un matrimonio heterosexual en el que la mujer es la encargada del cuidado de los hijos y del hogar familiar, mientras que el marido es considerado como el «proveedor», en tanto que su rol es el de sostener económicamente a la familia mediante el ejercicio de una profesión u oficio. De este modo, originariamente la convivencia en pareja de hecho se concebía como una convivencia de hecho heterosexual que en muchos casos terminaba con la celebración del matrimonio entre los convivientes, sobre todo cuando tenían hijos o tenían intención de tenerlos.11 Asimismo, en los orígenes se partía de una relación paternofilial en la que la figura del padre concentraba todo el poder. De hecho, en la familia romana el poder del paterfamilias era absoluto, pudiendo incluso llegar a tener poder de decisión sobre la vida de los integrantes de su núcleo familiar.12 Como pone de relieve Elisabeth Beck-Gernsheim, el concepto tradicional de familia ha experimentado importantes cambios sobre todo a partir de mediados del siglo xx hasta nuestros días. Anteriormente, en las sociedades industrializadas occidentales de los años cincuenta y sesenta se promulgaba la glorificación de la familia, entendida esta en su forma tradicional. Así pues, en la República Federal Alemana, la familia fue anclada en la Constitución y fue acogida bajo la especial protección del Estado; en la vida cotidiana la familia constituía el modelo de vida reconocido y al que 10. Alberto Martín-Loeches Barral, «El amor no tiene nada que ver con tener pareja», en Terapia Gestalt Madrid (en línea) (5 febrero 2016), <http://terapiagestaltmadrid.com/2016/02/05/el-amor-notiene-nada-que-ver-con-tener-pareja/> (consulta: 12 marzo 2016). 11. Susana Navas Navarro, «Nuevos desafíos del derecho de familia en Europa», conferencia pronunciada en el marco del programa «Study abroad» de la Universitat Autònoma de Barcelona, 5 de febrero de 2016b, p. 1-2. 12. Lluís Flaquer Vilardebò, El destino de la familia, 1.a ed., Barcelona, Ariel, 1998, p. 112-113.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 81

RCDP_17_2017.indb 81

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

se aspiraba; la teoría social entonces dominante la consideraba necesaria para el funcionamiento del Estado y de la sociedad.13 Ahora bien, a finales de los años sesenta y comienzos de los setenta, el movimiento estudiantil y el feminista marcaron un punto de inflexión. Estos movimientos supusieron una rebelión contra las estructuras familiares tal y como se entendían hasta aquel entonces. De este modo, la familia fue desenmascarada como ideología y prisión, como la sede de la violencia y la opresión cotidianas.14 Asimismo, a partir de aquel momento dejaba de estar claro quién o qué formaba la familia, esto es, se abría un auténtico abanico de nuevas posibilidades y formas de entender la familia que hasta aquel momento habían sido un tema tabú en las sociedades occidentales. De igual modo, en el seno de las familias comenzaron a surgir diversos centros de poder y este ya no era acaparado únicamente por el padre de familia. Cabe también decir que, a pesar de que en nuestros días pueda afirmarse, con Elisabeth Beck-Gernsheim, que existen ciertos grupos, sobre todo en los Estados Unidos, que buscan el retorno a los «valores familiares», esto debe entenderse más bien como un contramovimiento, y no como un retorno de hecho a formas y normas de otros tiempos. Es más, el proceso de cambio continúa inexorable.15 Dos hitos importantes acaecidos durante el siglo xx a destacar en cuanto a la evolución del concepto de familia son: por un lado, la posibilidad de disolver el matrimonio tradicional mediante el divorcio; por otro lado, la aparición de una nueva forma de vida familiar basada en la pareja de hecho, y no en el matrimonio. De acuerdo con Salustiano del Campo y María del Mar Rodríguez-Brioso, en España la llamada Ley del divorcio de 1981 autorizó la disolución voluntaria del matrimonio y especificó el procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación y divorcio. Para ello se fundaron los juzgados de familia y, como consecuencia del cambio legislativo, las tasas de divorcio han ido evolucionando hasta su estabilización actual. En el momento presente siguen sometidos a debate la regularización de las uniones de hecho y otros asuntos más problemáticos.16 Ahora bien, cabe añadir otro punto de inflexión adicional, pues hoy en día existe un importante, aunque aún reducido, número de países que han legislado para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Hay que decir que este ha sido un paso de especial relevancia para la comunidad homosexual, la cual, ante la incapacidad de poder contraer matrimonio, se veía obligada a limitarse a convivir únicamente como pareja de hecho. 13. Elisabeth Beck-Gernsheim, La reinvención de la familia: En busca de nuevas formas de convivencia, 2.a ed., Barcelona, Paidós Contextos, 2003, p. 11-24. 14. Elisabeth Beck-Gernsheim, La reinvención de la familia, p. 11. 15. Elisabeth Beck-Gernsheim, La reinvención de la familia, p. 12. 16. Salustiano del Campo Urbano y María del Mar Rodríguez-Brioso Pérez, «La gran transformación de la familia española durante la segunda mitad del siglo xx», Revista Española de Investigaciones Sociológicas (Madrid, Centro de Investigaciones Sociológicas), núm. 100 (2002), p. 103-165.

82

RCDP_17_2017.indb 82

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

Gráfico 1 Legalización del matrimonio homosexual en el mundo

Fuente:

La Vanguardia (2015).

Así pues, la familia ya no se concibe exclusivamente como un matrimonio entre un hombre y una mujer, sino que se ha dado paso también a los matrimonios entre per­ sonas del mismo sexo. La reciente legalización del matrimonio homosexual en un país tan influyente como los Estados Unidos, así como la fuerte mediatización que ha tenido este proceso, hacen prever que en un futuro próximo el número de países que regularán las uniones entre personas del mismo sexo será cada vez mayor. El gráfico 1 presenta los países que han legalizado el matrimonio homosexual y el año de su legalización. Se puede apreciar en este mapa que el primer país en dar el paso en la legalización del matrimonio homosexual fue Holanda, en el año 2000. A partir de ahí, se sumaron a este proceso Bélgica, en el año 2003, así como España y Canadá en 2005. La lista se completa con Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Argentina, Islandia y Portugal (2010), Dinamarca (2012), Reino Unido (Inglaterra y Gales en 2013, Escocia en 2014), Brasil, Francia, Nueva Zelanda y Uruguay (2013), Luxemburgo (2014) y Finlandia, Irlanda y Estados Unidos (2015).17 17. Ismael Nafría, «¿En qué países es legal el matrimonio homosexual?», La Vanguardia (en línea) (27 junio 2015), <http://www.lavanguardia.com/vangdata/20150627/54433067550/paises-legal-matrimonio-homosexual.html> (consulta: 13 febrero 2016).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 83

RCDP_17_2017.indb 83

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

En lo que respecta al divorcio y su evolución, cabe destacar que a causa de un conjunto de condiciones históricas y sociales vinculadas a la modernidad, consecuencias inevitables de la industrialización, la urbanización y la secularización, entre otros procesos, durante el siglo xxi ha ido surgiendo de forma progresiva en el ámbito individual la necesidad de recurrir a la separación de la pareja; es decir, existe un número al principio muy disminuido y cada vez mayor de hombres y mujeres que ya no están dispuestas a cargar, en cualesquiera circunstancias, con un matrimonio dado, sino que quieren la separación. Por consiguiente, surge una presión sobre las insti­ tuciones sociales (del Estado, de la política, del derecho) para que cambien las regulaciones altamente restrictivas del derecho matrimonial y familiar, desmontando así las enormes barreras que se oponían a la separación de los cónyuges, tal y como indica Elisabeth Beck-Gernsheim. Así, cuando finalmente se produce el cambio en el derecho matrimonial y familiar, se experimenta una nueva fase, pues se codifica un cambio de las normas y las representaciones morales, con lo que el tabú de la separación matrimonial pierde la autoridad moral, determinante de las acciones, y comienza así una especie de normalización de la separación.18 Derivada del divorcio surge la familia monoparental, que en la sociedad actual acostumbra a ser la compuesta por una mujer divorciada, soltera o viuda que convive con su hijo o sus hijos, ya que el caso contrario, en el cual es el hombre el que convive con estos, suele ser considerablemente más reducido.19 En nuestros días, ya ni siquiera es necesaria la convivencia del matrimonio bajo un mismo techo para que sea considerado una relación estable y afianzada; todo lo contrario, ha proliferado una nueva forma de vida familiar basada en la convivencia a distancia. A su vez, se ha producido otro cambio, este de tipo terminológico, pues ya no se hace uso únicamente del término familia, sino que es común emplearlo en plural, con el fin de incluir las diferentes formas de convivencia entre personas que existen y que pueden surgir en el futuro. Por otro lado, nos hallamos al borde de una nueva frontera, en tanto que no sabemos cual puede ser el impacto de las nuevas tecnologías re­ productivas sobre las relaciones familiares y de parentesco. Esto está provocando auténticos quebraderos de cabeza a los juristas que pretenden establecer criterios para la determinación de la filiación y ordenar este campo en continuo crecimiento. La inseminación artificial, las madres de alquiler, la fecundación in vitro y la congelación de embriones son algunas de las técnicas que Lluís Flaquer destaca dentro de estas novedades.20 Como queda reflejado en el documento de Lluís Flaquer «La familia en la sociedad del siglo xxi», después del desmoronamiento del patriarcado debido a la pérdida 18. Elisabeth Beck-Gernsheim, La reinvención de la familia, p. 37-78. 19. Susana Navas Navarro, «Nuevos desafíos del derecho de familia en Europa», p. 2. 20. Lluís Flaquer Vilardebò, El destino de la familia, p. 177-199.

84

RCDP_17_2017.indb 84

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

de su legitimidad, la familia del siglo xxi será fundamentalmente democrática. Su constitución y mantenimiento serán fruto de la libre asociación y del consenso entre personas independientes y autónomas, y no ya de la necesidad económica o de la falta de alternativas, como sucedía antaño. Uno de los requisitos esenciales para que esa nueva familia postpatriarcal sea viable es la igualdad sexual (en aquellas relaciones que sean heterosexuales). Hombres y mujeres deben poder participar, en igualdad de condiciones y sin penalizaciones excesivas, tanto en el ámbito público como en el privado.21 Lo que queda claro es que ya no existe un modelo de familia único y preestablecido, sino que las posibilidades son diversas y están expuestas a numerosos cambios a lo largo del tiempo, por lo que la familia no debe entenderse como algo estático, sino que es algo dinámico y en un proceso de continua evolución. 3.2. La familia en Europa 3.2.1.

a «vida familiar» en los artículos 8 del Convenio Europeo de Derechos L Humanos y 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

A continuación es objeto de argumentación cómo el concepto de poliamor encuentra su fundamento jurídico dentro del concepto de familia, en Europa, en el CEDH y en la CDFUE. En referencia al primero de ellos, el artículo 8 establece el derecho a la vida privada y familiar, y también que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, así como al de su domicilio y correspondencia. Asimismo, regula que no puede haber injerencia por parte de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo que esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. En la misma línea, el artículo 7 CDFUE dispone que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. A continuación, a través de un análisis de la jurisprudencia europea sobre este derecho a la vida familiar y privada, se procede a determinar si el poliamor podría hallarse amparado por el CEDH, así como por la CDFUE, en tanto que pueda ser incluido dentro del concepto de familia.

21. Lluís Flaquer Vilardebò, La familia en la sociedad del siglo xxi, Barcelona, Fundació Rafael Campalans, 1999, p. 10-12. (Papers de la Fundació, 117)

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 85

RCDP_17_2017.indb 85

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

3.2.2.

La jurisprudencia «europea»

La complejidad de la familia, en las sociedades occidentales, es tal que resulta difícil ofrecer una definición que recoja la variedad de modelos que presenta. Como señala Carmen Valdivia, las definiciones sobre la familia elaboradas por organismos como la Real Academia Española —«grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas» o «conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines a un linaje»— no reflejan su complejidad. Tampoco se consigue dar una definición que abarque todos los tipos de modelos posibles de familia por parte de otros campos científicos, como, por ejemplo, el demográfico: «unidad estadística compleja de naturaleza económico-social, constituida por el conjunto de individuos que comparten habitualmente una vivienda y efectúan sus comidas en común».22 Así pues, es necesario recurrir a la jurisprudencia europea para lograr una aproximación al concepto de familia y poder saber qué queda dentro y qué queda fuera de este concepto; con dicho objetivo, hemos recurrido a los trabajos realizados por Susana Almeida23 y Susana Navas.24 En primer lugar, se ha de comenzar distinguiendo entre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). Cabe recordar que el TEDH es el encargado de velar por el cumplimiento del CEDH, y la ratificación de este implica automáticamente el sometimiento a su jurisdicción por parte del estado; mientras que el TJUE es el órgano jurisdiccional de la Unión Europea (UE), el cual aplica la CDFUE incluso a países que no se han adherido a la misma, en tanto que considera que se trata de principios generales del derecho. Comenzando por el TEDH, cabe destacar, según Susana Almeida, que este considera el CEDH como un instrumento «vivo»,25 que debe ser interpretado y aplicado a la luz de las concepciones actualmente existentes en el espacio europeo y acompañando las acentuadas mutaciones socioculturales experimentadas, con diferentes intensidades, en los cuadrantes familiares de las diversas sociedades occidentales. Así, la instancia estrasburguesa inició un movimiento de dilatación del concepto de vida familiar, de modo que comprenda no solo las relaciones familiares de iure, tradicionalmente fundadas en el matrimonio, sino también las relaciones familiares de facto, en las que sus miembros conviven próximamente fuera del matrimonio,26 tal y como 22. Carmen Valdivia Sánchez, «La familia: concepto, cambio y nuevos modelos», La Revue du REDIF, vol. 1 (2008), p. 15-22. 23. Susana Almeida, «Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relaciones de familia», ponencia pronunciada el 14 de mayo de 2010 en el curso Cuestiones de Derecho Internacional Privado de Familia (REFJ1001), Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, p. 1-5. 24. Susana Navas Navarro, «Approche juridique des couples non-cohabitants (living apart together) en Europe», Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 2 (2016a), p. 425-428. 25. Asunto Markx vs. Bélgica, 13 de junio de 1979. 26. Susana Almeida, «Jurisprudencia del Tribunal Europeo», p. 1-5.

86

RCDP_17_2017.indb 86

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

queda reflejado en el asunto Johnston and Others vs. Ireland, en el cual el Tribunal consideraba vida familiar la existente entre el demandante y su pareja, con la cual no podía contraer matrimonio como consecuencia de la aplicación de la normativa irlandesa, que le impedía divorciarse de su actual esposa.27 Por otro lado, también estarían incluidas dentro de este concepto de vida familiar, según el Tribunal, aquellas parejas del mismo sexo que viven juntas en una unión estable de facto, exactamente igual que lo estaría una pareja de distinto sexo en la misma situación.28 En palabras de Susana Almeida, el TEDH ha demostrado que la mera existencia de lazo biológico puede no ser suficiente para merecer la protección del artículo 8 CEDH y, por otro lado, la ausencia de dicho lazo biológico no excluye la existencia de vida familiar desde el momento en que se verifican los criterios de efectividad de los lazos interpersonales o de la apariencia de una familia.29 En cuanto a otras apreciaciones llevadas a cabo por el TEDH, patentes en su jurisprudencia, cabe destacar que los estados tienen una serie de obligaciones positivas con el objetivo de proteger el derecho a la vida familiar,30 pero, al mismo tiempo, el respeto a la vida familiar no implica que tengan un deber de aceptar la decisión de una familia en lo que hace referencia al país donde desea fijar su domicilio.31 Tampoco constituye un atentado a la vida familiar, en opinión del Tribunal, la expulsión de un extranjero del país por parte del estado. En caso de tener hijos, para que este acto sea considerado como un atentado a la vida familiar es necesario que éste sea demasiado joven y no tenga la posibilidad real de integrarse en la sociedad en la que vivía antes de la expulsión.32 Por otro lado, aquel matrimonio que ha sido disuelto a través de la institución del divorcio pero que sigue teniendo hijos en común, también es considerado vida familiar por el TEDH.33 Incluso en casos de tutela del menor por parte de las autoridades públicas34 o en casos de monoparentalidad,35 existe la referida vida familiar. Por último, el Tribunal entiende que en el concepto de vida familiar también quedan incluidas la correspondencia, las llamadas telefónicas y las visitas a los prisioneros,36 así como el derecho a los orígenes.37 27. Asunto Johnston y otros vs. Ireland, 18 de diciembre de 1986. 28. Asunto Schalk y Kopf vs. Austria, 24 de junio de 2010. 29. Susana Almeida, «Jurisprudencia del Tribunal Europeo», p. 1-5. 30. Asunto Hokkanen vs. Finlandia, 23 de septiembre de 1994. 31. Asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali vs. Reino Unido, 28 de mayo de 1985. 32. Asunto Dalia vs. Francia, 19 de febrero de 1998; asunto MC vs. Bélgica, 21 de febrero de 1995. 33. Asunto Barrehab vs. Países Bajos, 21 de junio de 1988; asunto Ciliz vs. Holanda, 11 de julio de 2000; asunto Zavrel vs. República Checa, 18 de enero de 2007; asunto Plasse vs. Bauer, 28 de febrero de 2006. 34. Asunto W. vs. Reino Unido, 8 de julio de 1987. 35. Asunto Marckx vs. Bélgica, 13 de junio de 1979. 36. Anderson vs. Suecia, 25 de febrero de 1992; asunto Messina vs. Italia, 28 de diciembre de 2000; asunto Lorsé y otros vs. Países Bajos, febrero de 2003; asunto Van der Mer vs. Países Bajos, 4 de febrero de 2003; asunto Klamencki vs. Polonia, 3 de abril de 2003. 37. Asunto Gaskin vs. Reino Unido, 7 de julio de 1989; asunto Odièvre vs. Francia, 13 de febrero de 2003; asunto Jäggi vs. Suiza, 13 de julio de 2006.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 87

RCDP_17_2017.indb 87

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

Por tanto, puede observarse que el TEDH utiliza un concepto amplio y flexible de vida familiar, hecho que también es visto así por Jörg Geerlings,38 e incluye realidades que en ocasiones no son tenidas en cuenta por diferentes estados adheridos al CEDH, como, por ejemplo, las parejas del mismo sexo. Por este mismo motivo, no resultaría extraña la inclusión de las uniones poliamorosas como formas de vida familiar en la doctrina de este Tribunal. A continuación proseguiremos nuestro análisis de la jurisprudencia europea, aunque en esta ocasión del TJUE. Cabe decir, en línea con Encarnación La Spina, que en general el TJUE ha reconocido de forma temprana la existencia a escala comunitaria de derechos fundamentales —entre los cuales se incluye el derecho al respeto de la vida familiar y privada en su proyección como derecho a la reagrupación familiar o unidad familiar— como parte integrante de los principios generales del derecho y, por ende, de la jerarquía normativa del derecho comunitario primario. La institución judicial de la Unión Europea, a partir de los años sesenta, ha protagonizado una etapa de protección activa de los derechos fundamentales, invocando diversos tratados internacionales, en especial el CEDH, y aplicando los principios comunitarios en función de la existencia o no de nexo comunitario. De ahí la distinción en el ámbito comunitario entre los familiares de un ciudadano comunitario y los familiares de ciudadanos extranjeros residentes legales en la Unión Europea.39 Situando la cuestión del derecho a la vida familiar y privada en términos exactos, cabe concluir, continúa argumentando Encarnación La Spina, que la evolución de la jurisprudencia del TJCE desde que aparece el Reglamento CEE 1612/68, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, ha ido configurando un derecho a la vida familiar que se sitúa dentro del ámbito de los derechos fundamentales, de manera casi absoluta para los ciudadanos comunitarios, que ejercen el derecho a la libre circulación, y para sus familiares, sean o no comunitarios, y de manera mucho más limitada para los extranjeros residentes y sus familias. Esta configuración dual de un mismo derecho en función del titular del mismo es una modulación clara de ciertos aspectos de un derecho que dista mucho de la debida observancia del principio de universalidad, indisponibi­lidad e inalienabilidad predicable de los derechos humanos. En la Unión Europea los derechos humanos no han sido reconocidos con carácter general, ya que tales derechos se predican de 38. Jörg Geerlings, «Matrimonio y familia en el ordenamiento jurídico europeo», Revista de Derecho Político (UNED), núm. 68 (2007), p. 317-335. 39. Asunto Yousfi vs. Bélgica, C-58/93, 20 de abril de 1994; asunto Zoulika Krid vs. Francia, C-103/94, 5 de abril de 1995; asunto Razanatsimba vs. Francia, C-65/77, 24 de noviembre de 1977; asunto Comisión vs. Grecia, C-185/96, 29 de octubre de 1998; asunto Elia Pävikki Maahimo vs. Kansaneläkelaitos, C-333/00, 7 de noviembre de 2002.

88

RCDP_17_2017.indb 88

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

tales personas «en tanto que sujetos del derecho comunitario», y no, como exige la noción de derechos humanos, por el hecho mismo de ser personas.40 También se ha de hacer referencia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, a una serie de condicionantes del derecho a la vida familiar y privada. En primer lugar, los beneficios otorgados por el estado a la familia tradicional deben ser disfrutados también por los padres y madres solteros.41 Asimismo, el Tribunal ha determinado que no existe la obligación por parte de los estados miembros de conceder a los homo­sexuales cohabitantes los mismos derechos que a las parejas heterosexuales casadas y que viven juntas.42 Por otro lado, la prohibición de contraer matrimonio a las personas transexuales es considerada por el TJUE como incompatible con la legislación de la Unión Europea.43 Considera, a su vez, que no existe justificación para la diferencia de trato legal entre parejas casadas y parejas no casadas.44 Y, ya por último, se debe poner de relieve que el derecho comunitario no regula las condiciones para el reconocimiento del matrimonio de hecho.45 3.2.3.

Formas de vida familiar en Europa

Una vez visto el cambio experimentado por la forma de vida familiar tradicional, así como la jurisprudencia europea entorno al concepto jurídico de familia, es el momento de hacer un breve apunte sobre las nuevas formas de vida familiar más destacables. De acuerdo con Lluís Flaquer, la familia ha dejado de ser la cédula básica de nuestra sociedad: ahora lo son los individuos. De este modo, los hogares unipersonales y monoparentales hoy han dejado de ser inviables no tan solo como realidad económica, sino como espacio legítimo. Dicho autor prefiere hablar de individualización, y no de individualismo, al referirse a este proceso que está experimentando la familia, para obviar así la frecuente acusación de que este representa una ideología perniciosa propia del capitalismo que hay que combatir.46 Pues bien, estos son algunos de los nuevos modelos de forma de vida familiar que han surgido en los últimos años: 40. Encarnación La Spina, «La protección del derecho a la vida familiar de los extranjeros por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho (Universitat de València, Institut Universitari de Drets Humans), vol. 14 (2006), p. 5-17. 41. Asunto Meyers vs. Adjudication Office, C-116/94, 13 de julio de 1995. 42. Asunto Grant vs. South West Trains, Ltd., C-249/96, 17 de febrero de 1998. 43. Asunto P. vs. S., C-13/94, de 30 de abril de 1996; asunto KB vs. National Health Service Pensionsagen, C-117/01, 7 de enero de 2004. 44. Asunto D. y Suecia vs. Consejo, C-122/99P, 31 de mayo de 2001. 45. Asunto Grant vs. South West Trains, Ltd., C-249/96, 17 de febrero de 1998. 46. Lluís Flaquer Vilardebò, El destino de la familia, p. 177-199.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 89

RCDP_17_2017.indb 89

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

a) Las relaciones «living apart together» (LAT). Como se ha indicado previamente, en la actualidad está siendo objeto de cuestión el requisito de la convivencia bajo un mismo techo para poder hablar de vida familiar.47 Las relaciones LAT se definen como las de aquellas parejas que no comparten la misma vivienda, sino que cada miembro de la misma vive en su propia casa, en donde, a su vez, pueden vivir otras personas. Las personas que viven en una relación LAT se definen como pareja y piensan que su entorno más inmediato también las define así. Vincent Caradec diferencia entre cohabitation intermittente («cohabitación inter­ mitente») y cohabitation alternée («cohabitación alternada»).48 El primer término, cohabitation intermittente, hace referencia a lo que Jan Trost e Irene Levin entienden por relaciones LAT: los dos viven en viviendas separadas y algunas veces se queda uno en casa del otro.49 Por otra parte, el segundo término, cohabitation alternée, hace referencia a una cohabitación en la que la pareja alterna su vida entre dos viviendas; por lo tanto, viven juntos. En ocasiones, el término matrimonio / cohabitación conmutable se utiliza para designar un hogar dual o una vivienda dual, como lo plantea, por ejemplo, Fairlee Winfield.50 La distinción que estos autores hacen entre matrimonio / cohabitación conmutable y las relaciones LAT está estrechamente relacionada con el tema de la domesticidad. Si los dos viven en una misma vivienda y un miembro de la pareja (o ambos) tiene un segundo departamento donde él o ella se queda cuando está lejos de casa debido al trabajo o a los estudios, estamos hablando, entonces, de una relación matrimonial / cohabitacional conmutable. Sin embargo, si tienen dos viviendas, dos residencias, se trata, pues, de una relación LAT.51 Es especialmente interesante el hecho de que las relaciones LAT muchas veces surgen como una respuesta a este nuevo deseo de crear una familia más democrática, donde cabe destacar el desplazamiento relativo del centro de poder desde el padre de familia al resto de miembros de la familia. Así, un tipo de patrón de las relaciones LAT es aquel en el que un miembro de la pareja o ambos tienen hijos pequeños concebidos en el seno de una relación anterior. En algunos de estos casos, un miembro de la pareja o ambos no desean que nadie se mude a su casa por el bien de los hijos. Los hijos pueden tener el poder real de tomar decisiones aunque el padre o la madre crea que es él o ella quien decide. Incluso, para el padre o la madre que no posee la custodia de sus

47. Susana Navas Navarro, «Approche juridique des couples non-cohabitants», p. 424 y sig. 48. Vincent Caradec, «Les formes de la vie conjugale des jeunes couples ‘agés’», Population (París, Institut National d’Études Démografiques), vol. 51, núm. 4-5 (1996), p. 897-928. 49. Jan Trost e Irene Levin, «Parejas sin domesticidad común», Desacatos (México, Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social de México, Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal), núm. 2 (1999), p. 1-2. 50. Fairlee Winfield, Commuter marriage: Living together, apart, 1.a ed., Nueva York, Columbia University Press, 1985. 51. Jan Trost e Irene Levin, «Parejas sin domesticidad común», p. 1-2.

90

RCDP_17_2017.indb 90

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

hijos, mudarse a otra vivienda podría ser considerado como una especie de traición a los hijos, abandonar el hogar por otro adulto.52 Esta nueva forma de vida en pareja plantea una serie de dudas de tipo jurídico, como, por ejemplo, si debe considerarse como requisito necesario la «convivencia habitual» en la misma vivienda familiar. Incluso puede hacer llegar a discutir si podrían suprimirse los deberes conyugales o entre los miembros de las uniones de hecho, al tratarse de deberes ético-morales, y debería regularse, como único deber entre sus miembros, el deber de alimentos. Esto, indica Susana Navas, supondría la derogación de determinadas causas de indignidad y desheredación que se hallan basadas en el incumplimiento de determinados deberes conyugales.53 Actualmente, los diferentes estados europeos regulan el matrimonio y la pareja de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales, a partir del «deber de convivencia», con o sin hijos. Se trata, pues, de un deber de «vivir juntos», aunque se permite la separación esporádica por razones profesionales. Como respuesta a esto, el Código civil holandés es el único código en Europa que ha derogado el deber conyugal de convivencia.54 b) La familia reconstituida o «patchwork family». Como se ha indicado anteriormente, el divorcio es uno de los grandes hitos que afectan a la familia actual, pues, desde que se desarrolló todo el aparato normativo tendente a su legalización, el número de divorcios se ha disparado enormemente. Según los datos elaborados por el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2014 se produjeron en España 100.746 divorcios, lo cual supone un aumento del 5,6 % respecto al año anterior. De estos divorcios, el 76,1 % fueron de mutuo acuerdo, mientras que el resto fueron contenciosos. A su vez, la duración media de los matrimonios fue de 15,8 años.55 Como es de esperar, todos estos divorcios, separaciones y nulidades matrimoniales dan lugar a la posibilidad de creación de nuevas familias a partir de las anteriores. Ahí es donde se pasa a hablar de familia reconstituida o patchwork family, en inglés. Como indica Lluís Flaquer, en la situación posterior al divorcio, las relaciones familiares se van reclasificando, siguiendo las leyes de la elección y las inclinaciones personales, y tomando así el carácter de «parentescos electivos». Algunos de los parientes del primer matrimonio siguen perteneciendo a la «familia», a los que cabe añadir otros procedentes del segundo matrimonio, mientras que otros permanecen fuera o quedan excluidos.56 Así pues, desde una perspectiva jurídica, la familia reconstituida tiene importantes implicaciones en la relación entre el menor y los padres. Históricamente, la rela52. Jan Trost e Irene Levin, «Parejas sin domesticidad común», p. 4-5. 53. Susana Navas Navarro, «Approche juridique des couples non-cohabitants», p. 424-430. 54. Susana Navas Navarro, «Approche juridique des couples non-cohabitants», p. 426. 55. «Estadística de nulidades, separaciones y divorcios. Año 2014», en Instituto Nacional de Estadística (en línea) (2014), <http://www.ine.es/prensa/np927.pdf> (consulta: 20 febrero 2015). 56. Lluís Flaquer Vilardebò, El destino de la familia, p. 123-139.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 91

RCDP_17_2017.indb 91

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

ción padre-hijo fue definida por el derecho romano con el concepto de patria potestas, para hacer referencia al derecho del padre sobre su hijo legítimo, ya que respecto a los hijos nacidos fuera del matrimonio, considerados ilegítimos, la responsabilidad legal para con el hijo no era garantizada a los padres. Ahora bien, este antiguo concepto de patria potestas ha sobrevivido solo en algunos sistemas legales, pero en muchos otros ha sido reemplazado por diferentes nociones, con la tendencia a emplear el concepto de responsabilidad parental o parental responsability. Este cambio refleja, como afirma Ingeborg Schwenzer, una nueva actitud hacia la relación padre-hijo: expresa el hecho de que los padres no solo tienen derechos, sino también obligaciones, respecto a los hijos, y, a su vez, intenta colocar los derechos de estos últimos en primer plano.57 Existe, pues, una atribución de responsabilidad parental. En el caso de que ambos padres estén casados, se habla de joint parental responsability sobre el menor. Sin embargo, si los padres no están casados, existe una gran divergencia entre los diferentes sistemas legales. El más conservador es el japonés, donde el padre de un hijo nacido fuera del matrimonio no tiene ningún derecho de autoridad parental, y no existe la posibilidad de tener autoridad parental compartida. El segundo grupo de sistemas legales, a pesar de favorecer a la madre, reconoce la posibilidad de que el padre obtenga la responsabilidad parental conjuntamente con la madre, ya sea a través de un acuerdo a tales efectos o mediante una transferencia a través de la autoridad competente. En el tercer grupo, el cual se halla en incremento, la responsabilidad parental se adquiere automáticamente una vez es establecida la filiación legal.58 En la línea de pensamiento de Ingeborg Schwenzer, en la mayor parte de sistemas legales, ni el divorcio ni la separación legal o de hecho de los padres casados o no influyen en la distribución de la responsabilidad parental. La responsabilidad parental compartida de ambos padres subsiste automáticamente. Pero si tras el divorcio la responsabilidad parental es encomendada a uno solo de los padres, la atribución ha de ser de acuerdo con los intereses del hijo, aunque en la mayoría de los casos suele hacerse en favor de la madre. En lo que respecta a las stepfamilies y, más concretamente, el padrastro o la madrastra (step-parent), Ingeborg Schwenzer continúa afirmando que aún en nuestros días la mayoría de sistemas legales limitan estrictamente la noción de responsabilidad parental a los padres legales, aunque algunos colocan una obligación adicional en los step-parent, como sucede en Alemania, Suiza, Chequia, Austria o Cataluña y Aragón en España.59 Únicamente por adopción pueden estos obtener la responsabilidad plena 57. Ingeborg Schwenzer, «Tensions between legal, biological and social conceptions of parentage», Electronic Journal of Comparative Law (Netherlands Comparative Law Association), vol. 11.3 (diciembre 2007), p. 10-11. 58. Ingeborg Schwenzer, «Tensions between legal, biological and social conceptions», p. 11-14. 59. Susana Navas Navarro, «Nuevos desafíos del derecho de familia en Europa», p. 3.

92

RCDP_17_2017.indb 92

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

con igualdad de derechos y obligaciones que un padre o una madre. A pesar de ello, últimamente unos cuantos estados han permitido la posibilidad de transferir la responsabilidad parental a un step-parent, tal y como sucede en países como Lituania u Holanda.60 En general, esto es posible solamente si este se halla casado con el padre o la madre legal. Cabe decir también que algunos estados ahora también ofrecen esta posibilidad a las parejas registradas del mismo sexo; algunos la ofrecen incluso a terceros, con independencia de si él o ella vive en una relación formalizada o no con el padre o la madre del niño o la niña. Como caso especial cabe destacar Holanda, donde no se requiere la citada transferencia de responsabilidad parental en aquellos casos en que el hijo o la hija nació durante el matrimonio o la relación registrada entre la madre y su nueva pareja, y no tenga lazos legales con el padre biológico. En este estadio, es importante resaltar que ningún sistema legal reconoce la posibilidad aún de atribuir la responsabilidad parental a varias personas, a excepción del derecho inglés, en el que más de una puede ser simultáneamente titular de la responsabilidad, de acuerdo con la Children Act de 1989, como puntualiza Susana Navas, situación que da lugar a lo que se conoce como parental team. Por último, cabe destacar que, tal y como argumenta Susana Navas, existen también algunos ordenamientos jurídicos en los que el estado reconoce el derecho del step-parent a solicitar que se le asignen determinadas responsabilidades parentales. Esto puede producirse a través de un acuerdo, el cual no es permitido en determinados países, como Alemania, España, Grecia, Finlandia, Bulgaria, Portugal, Rusia, Suiza o Suecia, entre otras causas porque queda fuera de la esfera de la autonomía de la voluntad, mientras que sí es permitido en Bélgica o Dinamarca; o a través de la solicitud al tribunal competente de la atribución de la referida responsabilidad. En países como Inglaterra, Escocia o Noruega parece exigirse tal «resolución judicial».61 Por otro lado, en todos estos modelos es necesaria la convivencia con el menor para que el step-parent pueda ver atribuida para sí la responsabilidad parental sobre el mismo. c) El poliamor. Esta nueva forma de vida familiar es relativamente reciente, pues tiene su origen en los años sesenta en los Estados Unidos, aunque el término para designar esta realidad surge en 1992, lo cual denota la novedad de la misma. Las relaciones poliamorosas y las inherentes cuestiones jurídicas que a ellas van ligadas ocupan el tema central de este trabajo, por lo que en este apartado procederemos a hacer una breve definición y aportación de ideas clave. Este concepto traduce la idea de los amores múltiples, es decir, con muchas personas y de muchas formas al mismo tiempo. La palabra poliamor o polyamory sub­ raya el carácter polisémico de la palabra amor, que se aplica de forma indiferente a las parejas amorosas, a los padres, a los hijos, a los amigos e incluso a las cosas. De mane60. 61.

Susana Navas Navarro, «Nuevos desafíos del derecho de familia en Europa», p. 3. Susana Navas Navarro, «Nuevos desafíos del derecho de familia en Europa», p. 3.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 93

RCDP_17_2017.indb 93

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

ra más específica, añade la idea de que el amor sentimental y erótico se puede vivir con muchas personas simultáneamente, como indica el psicólogo y especialista en desarrollo personal Yves-Alexandre Thalmann. Según este, el poliamor se basa en una serie de principios y valores entre los cuales cabe destacar el respeto mutuo, la comunicación franca o transparencia y la no posesividad. En las sociedades occidentales, en las que se ha defendido desde hace siglos la relación monógama por instituciones como la Iglesia católica, este concepto supone una verdadera revolución que sin duda alguna aporta una serie de nuevas realidades desconocidas hasta el momento y que deben ser tratadas por los diferentes ordenamientos jurídicos.62 Las relaciones poliamorosas despiertan una serie de cuestiones jurídicas, a las que haremos referencia más adelante. Entre ellas cabe destacar los problemas respecto a la determinación de la filiación que pueden surgir con el advenimiento de hijos, así como el ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre los menores y la organización o estructura económica aplicable a estas uniones de tres o más personas. 3.3. El poliamor como nueva «forma de vida familiar» 3.3.1.

Encuadre del poliamor en los artículos 8 CEDH y 7 CDFUE

Cabría preguntarse, en primer lugar, si esta nueva forma de vivir las relaciones amorosas y de organizar la vida familiar podría incluirse dentro del concepto de vida privada y familiar que nos brindan tanto el artículo 8 CEDH como el artículo 7 CDFUE. En relación con el primero, sobre la base de la flexible y amplia concepción que da el TEDH a esta noción de vida familiar a lo largo de su abundante jurisprudencia, incluyendo en la misma las relaciones familiares no solo de iure, sino también las de facto, así como las personas que mantienen una relación estable con otra persona del mismo sexo, nada impide que las relaciones poliamorosas queden también incluidas en dicho concepto de vida familiar. En tanto que el poliamor se presenta como una forma de vida familiar estable, con una visión a largo plazo y basada en la comprensión, el respeto, la comunicación y la negociación, al igual que cualquier otra relación tradicional, y no es el resultado de «aventuras» amorosas o sexuales, cumple con todos los requisitos para ser incluido en el artículo 8 CEDH y gozar de la protección que este otorga. Por otro lado, tampoco podría excluirse el poliamor, como forma de vida familiar, de la protección que brinda el artículo 7 CDFUE. El TEDH, así como el TJUE, son dos organismos de protección internacional cuyos ámbitos geográficos de actuación son prácticamente coincidentes, por lo que en la práctica se crean sinergias entre 62. Yves-Alexandre Thalmann, Las virtudes del poliamor, p. 33-50.

94

RCDP_17_2017.indb 94

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

estos dos tribunales. De ahí que la jurisprudencia del TEDH sirva de inspiración al TJUE, aunque no quede vinculado por esta.63 Por tanto, dado que el TJUE realiza, al igual que el TEDH, una interpretación que podría clasificarse como amplia del concepto de familia, incluyendo en el mismo los matrimonios del mismo sexo, puede afirmarse que el poliamor encuentra cabida en este artículo. Distinto es que, como se ha indicado, el TJUE solo conceda protección absoluta a los ciudadanos comunitarios y otorgue una protección parcial o excluya a aquellos extranjeros residentes y a sus familiares en temas relativos a derechos que deberían ser considerados como universales. 3.3.2.

El poliamor como «familia» en la Constitución española

Una vez argumentada la inclusión del poliamor en los artículos 8 CEDH y 7 CDFUE, también cabría preguntarse hasta qué punto podría encajar este en el concepto de vida familiar, tal y como es entendido por el legislador estatal. Para ello es necesario analizar aquellos preceptos que hacen referencia al concepto de familia e indagar qué queda incluido en el mismo, lo que nos acabará remitiendo a la Constitución española de 1978. El primer artículo que encontramos relacionado con este tema es el artículo 32 CE, el cual regula el matrimonio como forma de vida familiar, a lo que hay que añadir que se trata de un sistema de regulación mínimo. En el mismo, por un lado, se establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, y, por otro, se remite a la ley para concretar las formas de matrimonio, la edad y capacidad requeridas para poder contraerlo, así como los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución, y los efectos de la misma. Ahora bien, cabe hacer un breve inciso al respecto: aunque el primer apartado del articulado emplee las palabras hombre y mujer, a través de la lectura del siguiente punto se puede incluir dentro de este derecho constitucional el matrimonio homosexual, introducido por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Por tanto, como es habitual, la Carta Magna hace una remisión al legislador para que concrete qué formas comprende el matrimonio. Sin embargo, encontramos otro artículo constitucional, el artículo 39.1 CE, en el cual se regula la protección que debe ser otorgada a la familia, sin usar en esta ocasión el término matrimonio. En dicho precepto se encomienda a los poderes públicos el aseguramiento de la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, conocer el concepto de familia en el derecho español de finales del siglo xx es 63. Mirentxu Jordana Santiago, Los principios fundamentales de la Unión Europea, Derecho de la Unión Europea, Universidad Autónoma de Barcelona, 26 de febrero de 2014, p. 21 (working paper).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 95

RCDP_17_2017.indb 95

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

esencial para saber qué realidad se quiere proteger. Aquí toma un papel fundamental la interpretación de las normas según el Código civil español (CC), que en su artículo 3.1 establece los criterios a emplear en esta tarea y dispone que las normas se deben interpretar según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y la finalidad de aquellas. Además, también deben tomarse en consideración las distintas aportaciones realizadas por la propia jurisprudencia constitucional y la doctrina. Como sostiene Irene Lorenzo-Rego, el estudio de textos internacionales, preceptos constitucionales de derecho comparado, antecedentes legislativos españoles y el proceso constituyente español, aporta luz en la labor interpretativa del artículo 39.1 CE.64 Cabe, pues, destacar que, según textos internacionales como el CEDH o la CDFUE, podría extrapolarse esta concepción amplia y flexible de vida familiar; a su vez, la ambigüedad característica de nuestro texto constitucional, resultante del consenso de diferentes fuerzas políticas, permite también diversas interpretaciones sobre el concepto de familia. Otro elemento que no se debe pasar por alto es la realidad social del momento. Como ya se ha dicho a lo largo de este trabajo, el concepto de familia ha sufrido importantes modificaciones a lo largo de los años en las sociedades occidentales, pasando de un modelo tradicional basado en la relación entre un hombre y una mujer, en el que el primero era el encargado del mantenimiento económico de la familia, mientras que se relegaba a la mujer al papel secundario de las tareas domésticas, a un modelo amplio y flexible de familia que ya no encuentra barreras por convencionalismos sociales o religiosos, basado en la igualdad de las partes. En línea con la profesora Encarnación Roca, tras las discusiones parlamentarias del Anteproyecto de Constitución, se desligó la familia del matrimonio y lo único que finalmente recogió el texto del artículo 32 CE fue el llamado ius connubii, las condiciones para su ejercicio y los efectos del matrimonio, resultando claro que se rechazó el proyecto de identificar familia con matrimonio. En definitiva, se usó un concepto abierto y plural, adaptable a los presupuestos culturales de la sociedad española en cada momento histórico.65 Sin embargo, se ha de tener también en cuenta que el derecho de familia no es un sistema que afecte exclusivamente a intereses particulares, sino que tiene un fuerte contenido público, con aspectos que se refieren tanto a la imperatividad de las normas que regulan los procesos relacionados con cuestiones de derecho de familia —sobre todo en temas relativos a la filiación, en tanto que se vinculan con el orden público—, 64. Irene Lorenzo-Rego, El concepto de familia en derecho español: un estudio interdisciplinar, recurso electrónico de la Biblioteca de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1.a ed., Barcelona, Bosch, 2014, p. 33-49. 65. Encarnación Roca Trías, «Familia, familias y derecho de la familia», Anuario de Derecho Civil, vol. 43, núm. 4 (1990), p. 7.

96

RCDP_17_2017.indb 96

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

como a la asistencia social de todo tipo que debe prestar la Administración pública a la familia, y como, finalmente, a los sistemas de fiscalidad. Encarnación Roca nos recuerda que la Constitución española protege una familia histórica, en un momento concreto, lo que no significa que se excluya, a este nivel, la posibilidad o incluso la necesidad de proteger a familias formadas de otra forma o con caracteres distintos a los que existen en un momento determinado.66 Continúa preguntándose Roca si existe una limitación constitucional del tipo de familia a proteger por el artículo 39.1 CE. Para ello resulta interesante abordar el alcance de la autonomía privada en la constitución de tipos de familia sin forma o con formas no reconocidas. Dado que no existe un modelo jurídico de familia, sino que el derecho se limita a aceptar aquel o aquellos que le vienen dados culturalmente por los hábitos de una sociedad concreta, esto nos lleva a concluir que en cualquier caso debería resultar indiferente la forma de constitución de la familia y que, cualquiera que fuera esta, debería gozar de la protección de los poderes públicos.67 Asimismo, la doctrina aporta su concepto jurídico de familia. Así, por ejemplo, para José Puig la familia es el grupo estable más simple que se encuentra en la sociedad, de modo que puede incluir un círculo más o menos amplio de individuos, siendo lo normal que la palabra se use para designar el grupo que con algún grado de permanencia ocupa el mismo hogar y se rige por una sola economía doméstica.68 Según Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, en nuestros días no se puede hablar de familia en un sentido único y universal, pues existen otros modelos de sociedad diferentes en los que la familia es concebida de formas muy diversas, de ahí que aboguen por el uso de la forma plural del término familia.69 Sea como fuere, la familia ha de permitir el pleno desarrollo de la personalidad de cada uno de sus miembros, derecho fundamental garantizado en el artículo 10 CE. En cuanto a la jurisprudencia constitucional, destacan dos sentencias del Tribunal Constitucional especialmente relevantes para arrojar luz sobre el alcance del concepto de familia recogido en la CE, a las cuales se hace referencia en la ponencia española sobre familia legítima, hijos naturales, adopción y relaciones de hecho pronunciada con ocasión del Encuentro Trilateral celebrado en Roma. Así pues, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, de 20 de febrero, en cuyo fundamento jurídico cuarto el Tribunal declaró parcialmente inconstitucional la Ley sobre el impuesto de la renta de las personas físicas, ya que la sujeción conjunta de las personas casadas al tributo conducía a resultados discriminatorios y contrarios a la intimidad familiar, en la cual se formuló una primera observación: «[...] la familia [es]

p. 53.

66. Encarnación Roca Trías, «Familia, familias y derecho de la familia», p. 3. 67. Encarnación Roca Trías, «Familia, familias y derecho de la familia», p. 18-23. 68. José Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil. Tomo IV, 2.a ed., Barcelona, Bosch, 1985,

69. Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de derecho civil: Volumen IV, 10.a ed., Madrid, Tecnos, 2006, p. 33.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 97

RCDP_17_2017.indb 97

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

una institución cuya trascendencia social no necesita ponderación y cuya definición exacta desde el punto de vista constitucional no es problema que ahora deba ocuparnos. Sea cual fuere, en efecto, el concepto constitucionalmente adecuado de familia, no es discutible que tal concepto incluya sin duda la familia que se origina en el matrimonio, que es en todo caso la que especialmente toman en consideración tanto la Declaración universal de derechos humanos aprobada por las Naciones Unidas en 1948 (art. 16.1), como los tratados sobre derechos fundamentales suscritos por España (así, el Convenio de Roma —art. 12—, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos —art. 23— y el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 10.1)».70 Completando esa idea, la ponencia española cita la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de diciembre, que declaró inconstitucional que la Ley de arrendamientos urbanos no reconociera a las parejas de hecho el derecho de las viudas a subrogarse en la vivienda familiar. Afirmó en su fundamento jurídico quinto: «Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter “social” de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura —en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales— esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo».71 En definitiva, puede concluirse que no existen motivos para excluir el poliamor del amplio concepto de familia, ni tampoco para extraerlo de la protección familiar contenida en el artículo 39.1 CE, dado que, debido al avance de los diferentes modelos familiares en la actual sociedad española, cumple con los requisitos para poder aludir a vida familiar. Así pues, contempla relaciones horizontales entre sus miembros de forma estable y a largo plazo, y puede incluir a su vez relaciones paternofiliales, sin 70. «Familia legítima, hijos naturales, adopción y relaciones de hecho», ponencia española extraída de la página web del Tribunal Constitucional y pronunciada en el Encuentro Trilateral, Roma, 8 y 9 de octubre de 2010, p. 7 (en línea), <http://www.tribunalconstitucional.es/es/actividades/Paginas/UltimasActividades.aspx> (consulta: 26 abril 2016). 71. «Familia legítima, hijos naturales, adopción y relaciones de hecho», p. 7.

98

RCDP_17_2017.indb 98

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

posibilidad de distinción alguna entre un modelo familiar tradicional y el modelo familiar basado en el poliamor, al menos en lo que a cuestiones de fondo se refiere. Por otro lado, el estudio conjunto de la doctrina y la jurisprudencia sobre el concepto de familia, así como los preceptos constitucionales aplicables y el artículo 3.1 CC, en el que se regulan los diferentes criterios de interpretación de las normas jurídicas, siendo uno de ellos la atención a la realidad social del momento, conducen a incluir el poliamor, como forma de vida familiar, dentro de la protección constitucional de la familia. 4.  CONCLUSIÓN: CUESTIONES JURÍDICAS EN TORNO A LAS RELACIONES POLIAMOROSAS Podemos concluir, a través del análisis realizado a lo largo de este trabajo, que esta nueva forma de vida familiar conocida como poliamor encuentra cabida en el concepto de familia recogido por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y, más concretamente, por el español, gracias a la construcción de preceptos jurídicos amplios que permiten la adaptación del derecho a las realidades sociales de cada momento histórico, así como a una jurisprudencia que ha ejercido una labor integradora, permitiendo incluir diferentes tipos de vida familiar dentro de este concepto. A continuación se hará referencia, a modo de mero apunte conclusivo, a una serie de cuestiones jurídicas que despierta el poliamor como nueva forma de vida familiar. Cabe destacar que, dada la novedad que presenta, algunos aspectos han de ser planteados aún por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. En primer lugar, se ha de precisar que no es necesaria una regulación específica para cada tipo de situación jurídica, como es el poliamor, sino que basta con reglas generales correctamente redactadas que actúen a modo de principios vertebradores de la sociedad. En este punto juega un importante papel la autonomía de la voluntad, regulada en el artículo 1255 CC, el cual contempla que los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. En el caso del poliamor, los límites vienen dados por las normas imperativas relativas a la protección de los menores, ya que se trata de una materia considerada de orden público.72 72. A título ejemplificativo, cabe destacar la publicación, en la página web de la Polyamory Society, de un índice de modelos de acuerdos contractuales, los cuales pueden ser tomados como referencia por las personas integrantes de la relación poliamorosa. En la misma página se encuentran modelos de contratos en los que quedan delimitados los deberes y las obligaciones de cada uno de los miembros, pudiendo establecerse, incluso, hasta cuánto dinero debe gastar un miembro de la relación en sus relaciones primarias o secundarias, así como modelos de acuerdos de relación o contratos de cohabitación. En la página web de la Polyamory Society también se discuten aspectos como el régimen económico en las relaciones poliamorosas o la educación de los hijos.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 99

RCDP_17_2017.indb 99

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

En caso de no disponer del citado pacto entre las partes, basado en la autonomía de la voluntad consagrada en el CC, la siguiente fuente a la que se debe acudir para resolver las diferentes cuestiones jurídicas es el contrato de sociedad regulado en el CC, al que se hará referencia a continuación, y, como último recurso, a la teoría general de obligaciones y contratos. En relación con la estructura económica de las relaciones poliamorosas, es evidente que la autonomía de la voluntad ocupa un papel predominante. Sin embargo, en el supuesto de que no exista un acuerdo en este extremo, habría que reflexionar sobre cuál sería el régimen subsidiario a aplicar. En este caso, una solución podría ser el contrato de sociedad, regulado en los artículos 1655-1708 CC y que se basa en la idea de la puesta en común de una serie de recursos por parte de dos o más personas, con el ánimo de repartir entre sí las ganancias. En defecto de dicha normativa, cabría acudir como último recurso a la teoría general de obligaciones y contratos con el objetivo de encontrar una solución. Asimismo, puede ocurrir en este tipo de relaciones que algunos miembros realicen pactos específicos que no afecten a los demás, más si cabe teniendo en cuenta que existen, dentro de la misma relación poliamorosa, diferentes grados de «prioridad» que permiten clasificar las relaciones en primarias, secundarias o terciarias. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que la normativa aplicable al contrato de sociedad, y en concreto el artículo 1691 CC, establece que será nulo el pacto que excluya a uno o más miembros de toda parte en las ganancias o en las pérdidas. Otra característica de los contratos de sociedad es, tal y como queda recogido en los artículos 1692-1695 CC, la posibilidad de nombrar a uno o varios administradores comunes, que podrán tomar decisiones en nombre de la sociedad. Uno de los puntos más problemáticos, sin duda alguna, tiene lugar en el momento en el que uno de los miembros decide salir de la situación de poliamor, o en el que la relación en sí queda disuelta y extinguida. Cabe destacar que las causas de terminación de esta relación son, en virtud del artículo 1700 CC, o bien la voluntad de cualquiera de sus integrantes en cualquier momento de la misma, o bien la muerte de alguno de ellos, ya que no tiene sentido fijar una fecha de terminación de la relación en tanto que el poliamor busca un horizonte estable y a largo plazo. En dicho caso, nuevamente habría que acudir a la autonomía de la voluntad o, en su defecto, a las normas generales contenidas en el Código civil. Llegados a este extremo, la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias, tanto en su forma como en las obligaciones que de ella resultan, de acuerdo con el artículo 1708 CC. En relación con este tema, es importante dejar claro, a su vez, que la citada disolución y extinción, o la salida de la situación de poliamor, tiene consecuencias diferentes en función de si se ha establecido una sociedad universal de todos los bienes presentes o una de todas las ganancias. Según el artículo 1674 CC, en la sociedad universal de todos los bienes presentes pasan a ser propiedad común de los socios los bienes que pertenecían a cada uno, así como todas las ganancias que adquieran con 100

RCDP_17_2017.indb 100

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

ellos; mientras que la sociedad universal de todas las ganancias que regula el artículo 1675 CC se caracteriza porque los bienes muebles e inmuebles que cada socio posee al tiempo de la celebración del contrato continúan siendo de dominio particular, y pasa a la sociedad únicamente el usufructo. Un último aspecto, seguramente el más conflictivo, está relacionado con la filiación, en caso de convivir menores en la relación poliamorosa. En caso de ser así, una posible solución sería, en cuanto a la patria potestad, la figura del parental team que prevé el derecho anglosajón. Ahora bien, respecto a la determinación de la filiación, esta puede despertar una mayor problemática, en tanto que solo se predica de aquellos que han concebido al menor, en un sentido estrictamente biológico y en los términos establecidos en el artículo 108 CC, según el cual la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción, a lo que añade que la primera de ellas puede ser tanto matrimonial como no matrimonial, considerándose matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí; así como en el artículo 235-3 CCCat, en el que se establece que la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento; con relación al padre y la madre, puede establecerse por el reconocimiento, por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre. Así pues, el resto de integrantes de la relación que no han sido partícipes en la concepción del menor no están unidos a este por la filiación, sino únicamente por la responsabilidad parental, a pesar de que la decisión de tener un hijo en común puede haber sido tomada de forma unánime por todos los miembros. Otro factor relevante es que el menor puede ser fruto de una relación anterior de uno de los miembros de la relación poliamorosa, mientras que en otros casos el menor puede ser concebido dentro de la propia relación poliamorosa. Así pues, la filiación del menor queda legalmente determinada por los lazos biológicos, mientras que la patria potestad pueden ejercerla el resto de miembros de la relación mediante la figura indicada anteriormente del parental team. Ante todo, debe quedar claro que el parental team ha de velar por los intereses del menor o los menores, y debe garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de alimentación, educación y formación, así como las de administración de bienes, tal y como sucede en el resto de formas de vida familiares, en cumplimiento de la Ley orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que regula en su artículo 2 el interés superior del menor: «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado». Este artículo incluye dentro de dicho interés superior la protección del derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas. También se ha de velar por que la vida y el desarrollo del menor tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 101

RCDP_17_2017.indb 101

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

En la misma línea, la Ley catalana 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, incluye entre sus principios rectores el interés superior del menor, y establece en su artículo 5 que el interés superior del niño y el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas, pero también de las actuaciones o decisiones adoptadas y llevadas a cabo por los progenitores, por los titulares de la tutela, o de la guarda, por las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerle y asistirle, o por la autoridad judicial o administrativa. A continuación especifica que, con el fin de determinar cuál es el interés superior del niño o adolescente, debe tenerse en cuenta su opinión, sus anhelos y sus aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social. Por tanto, cabe concluir que, para asegurar la protección de este interés superior del menor, el resto de situaciones jurídicas ante las que se pueden encontrar los miembros de la relación poliamorosa quedan sujetas a aquello pactado en virtud de la autonomía de la voluntad y, en su defecto, a las normas generales correspondientes del Código civil español o, en su caso, del catalán. BIBLIOGRAFÍA Antokolskaia, Masha. Harmonisation of family law in Europe: a historical perspective. 1.a ed. Amberes: Intersentia, 2006. 565 p. Almeida, Susana. «Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relaciones de familia». Ponencia pronunciada el 14 de mayo de 2010 en el curso Cuestiones de Derecho Internacional Privado de Familia (REFJ1001), Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca. Beck-Gernsheim, Elisabeth. La reinvención de la familia: En busca de nuevas formas de convivencia. 2.a ed. Barcelona: Paidós Contextos, 2003. 276 p. Campo Urbano, Salustiano del; Rodríguez-Brioso Pérez, María del Mar. «La gran transformación de la familia española durante la segunda mitad del siglo xx». Revista Española de Investigaciones Sociológicas [Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas], núm. 100 (2002), p. 103-165. Caradec, Vincent. «Les formes de la vie conjugale des jeunes couples ‘agés’». Population [París: Institut National d’Études Démografiques], vol. 51, núm. 4-5, (1996), p. 897-927. Díez-Picazo, Luis; Gullón Ballesteros, Antonio. Sistema de derecho civil: Volumen IV. 10.a ed. Madrid: Tecnos, 2006. 560 p. «Estadística de nulidades, separaciones y divorcios. Año 2014». En: Instituto Nacional de Estadística [en línea] (2014). <http://www.ine.es/prensa/np927.pdf> [Consulta: 20 febrero 2015]. «Familia legítima, hijos naturales, adopción y relaciones de hecho». Ponencia española extraída de la página web del Tribunal Constitucional y pronunciada en el 102

RCDP_17_2017.indb 102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

EL POLIAMOR A DEBATE

Encuentro Trilateral, Roma, 8 y 9 de octubre de 2010. 31 p. Disponible en línea: <http://www.tribunalconstitucional.es/es/actividades/Paginas/UltimasActividades.aspx> [Consulta: 26 abril 2016]. Flaquer Vilardebò, Lluís. El destino de la familia. 1.a ed. Barcelona: Ariel, 1998. 217 p. — La familia en la sociedad del siglo xxi. Barcelona: Fundació Rafael Campalans, 1999. 21 p. (Papers de la Fundació; 117) Geerlings, Jörg. «Matrimonio y familia en el ordenamiento jurídico europeo». Revista de Derecho Político [UNED], núm. 68 (2007), p. 317-335. Jordana Santiago, Mirentxu. Los principios fundamentales de la Unión Europea. Derecho de la Unión Europea. Universitat Autònoma de Barcelona. 26 de febrero de 2014. [Working paper] Juárez Pérez, Pilar. «Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?» Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 23 (2012). 45 p. La Spina, Encarnación. «La protección de la vida familiar de los extranjeros en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas». Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho [Valencia: Universitat de València. Institut Universitari de Drets Humans], núm. 14 (2006), p. 1-20. Lorenzo-Rego, Irene. El concepto de familia en derecho español: un estudio inter­ disciplinar. Recurso electrónico de la Biblioteca de la Universitat Autònoma de Barcelona. 1.a ed. Barcelona: Bosch, 2014. 308 p. Martín-Loeches, Alberto. «El amor no tiene nada que ver con tener pareja». En: Terapia Gestalt Madrid [en línea] (5 febrero 2016). <https://terapiagestaltmadrid.com/2016/02/05/el-amor-no-tiene-nada-que-ver-con-tener-pareja/> [Consulta: 12 marzo 2016]. Nafría, Ismael. «¿En qué países es legal el matrimonio homosexual?». La Vanguardia (27 junio 2015). <http://www.lavanguardia.com/vangdata/20150627/ 54433067550/paises-legal-matrimonio-homosexual.html> [Consulta: 13 febrero 2016]. Navas Navarro, Susana. «Approche juridique des couples non cohabitants (living apart together) en Europe». Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 2 (2016a). — «Nuevos desafíos del derecho de familia en Europa». Conferencia pronunciada en el marco del programa «Study abroad» de la Universitat Autònoma de Barcelona, 5 de febrero de 2016b. [Inédita] Pereira, Roberto. «Familias reconstituidas: La pérdida como punto de partida». En: Isabel Salama [en línea]. <http://www.isabelsalama.com/familias_reconstituidas. htm> [Consulta: 28 febrero 2016]. «Polyamory». En: Rational wiki [en línea]. <http://rationalwiki.org/wiki/ Polyamory#History> [Consulta: 5 marzo 2016]. Polyamory Society. «How many styles of Polyamory are there?». En: Polyamory Society [en línea]. <http://www.polyamorysociety.org/page14.html> [Consulta: 12 marzo 2016]. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 103

RCDP_17_2017.indb 103

11/5/17 9:33

Alejandro Martínez Torío

Polyamory Society. «Introduction to polyamory». En: Polyamory Society [en línea]. <http://www.polyamorysociety.org/page6.html> [Consulta: 5 marzo 2016]. «Practicing Polyamory. Values». En: Polyamory Adventures [en línea] (5 septiembre 2014). <http://polyadventures.com/practicing-polyamory-values/> [Consulta: 12 marzo 2016]. Puig Brutau, José. Fundamentos de derecho civil: Tomo IV. 2.a ed. Barcelona: Bosch, 1985. 333 p. Roca Trías, Encarnación. «Familia, familias y derecho de la familia». Anuario de Derecho Civil, vol. 43, núm. 4 (1990), p. 1055-1092. Schwenzer, Ingeborg. «Tensions between legal, biological and social conceptions of par­ entage». Electronic Journal of Comparative Law [Netherlands Comparative Law Association], vol. 11.3 (diciembre 2007). Thalmann, Yves-Alexandre. Las virtudes del poliamor: La magia de los amores múltiples. 1.ª ed. Barcelona: Plataforma Actual, 2008. Trost, Jan; Levin, Irene. «Parejas sin domesticidad común». Desacatos [México: Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social de México. Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal], núm. 2 (1999), p. 73-86. Valdivia Sánchez, Carmen. «La familia: concepto, cambio y nuevos modelos». La Revue du REDIF, vol. 1 (2008), p. 15-22. Veaux, Franklin. «What is Polyamory». En: More than two [en línea]. Editado por Eve Rickert. 2012. <https://www.morethantwo.com> [Consulta: 26 abril 2016]. Veaux, Franklin; Ve Ard, Cherie L. «Polyamory 101». En: More than two [en línea], 2005, p. 3. <https://www.morethantwo.com/wp-content/uploads/2014/09/ poly101.pdf> [Consulta: 12 marzo 2016]. Winfield, Fairlee. Commuter marriage: Living together, apart. 1.ª ed. Nueva York: Columbia University Press, 1985. 208 p.

104

RCDP_17_2017.indb 104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

RCDP_17_2017.indb 105

11/5/17 9:33

RCDP_17_2017.indb 106

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 107-119 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.98

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT EFECTIU DE LA CONVIVÈNCIA. LA FACULTAT DE PENEDIMENT. COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DE 23 DE FEBRER DE 2016 (RJ\2016\3640) Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona1 1.  EL CAS, LA QÜESTIÓ JURÍDICA DEBATUDA I EL SENTIT DE LA RESOLUCIÓ JUDICIAL El supòsit és relativament senzill. En data 20 de maig de 2014 els membres d’una parella estable atorguen un document (que qualifiquen com a «conveni regulador de la ruptura de la convivència») (fonament jurídic [FJ] 1r, par. 1r, 1) en el qual deixen constància de la voluntat comuna de posar fi a la seva relació i acorden alguns efectes d’aquesta situació. S’hi fa constar també que «el convenio se ha acordado con la intervención de letrado de confianza de ambas partes». No és fins al 5 de juliol de 2014 que un dels convivents, A., deixa l’habitatge familiar per a instal·lar-se en un nou domicili. El 10 de juliol de 2014 (per tant, abans de dos mesos d’ençà de l’atorgament del conveni i cinc dies després del cessament efectiu de la convivència) l’altre convivent, R., comunica a A. que impugna formalment l’acord atorgat «atès que es va fer sota els efectes d’una gran inestabilitat emocional [...] sense ser assistit per cap lletrat independent». A. vol fer valdre l’acord argumentant que, com que es va atorgar abans de la ruptura de la convivència, és plenament eficaç i no hi té cabuda la facultat de penediment que vol fer valer R. Si en aquest cas les dates interessen, i molt, no és tant per a determinar si la facultat de desistiment s’ha exercit dins de termini, sinó per a resoldre una qüestió prèvia: si l’acord fou assolit abans o després de la ruptura. Només en aquest cas s’exceptua el caràcter vinculant del pacte i es reconeix a cadascun dels atorgants la facultat de pro­ vocar-ne sobrevingudament, i com a mínim, la ineficàcia. I és en aquest context que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) vincula el reconeixement legal 1.

Aquest treball forma part dels projectes d’investigació 22 SGR 2014 i DER2014-54267-P.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 107

RCDP_17_2017.indb 107

11/5/17 9:33

Lídia Arnau Raventós

d’aquella facultat a la situació de ruptura, «que no sempre pot coincidir amb el cessament definitiu de la convivència» (FJ 2n, par. 5è). El TSJC considera que, en el cas, la ruptura de la relació s’havia produït abans del cessament definitiu de la convivència; de fet, s’entén provat que és anterior a la data del document que la formalitza. La facultat de penediment es considera exercida correctament i, per això, l’acord i la reclamació que s’hi basava decauen. 2.  PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA DE LA CONVIVÈNCIA, DEL TRENCAMENT DE LA COMUNITAT DE VIDA O DEL CESSAMENT DE LA CONVIVÈNCIA? A propòsit dels «pactes assolits després del cessament de la convivència», l’article 234-6.3 del Codi civil de Catalunya (CCCat) declara aplicable, pel que fa a les parelles estables, l’article 233-5 CCCat. El cessament de la convivència s’ha d’entendre com a ruptura de la comunitat de vida. L’article 234-6 CCCat matisa que la remissió afecta els acords «assolits fora de conveni». Que el cessament de la convivència no cal que sigui definitiu és precisament el que es resol en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC). L’element clau és el trencament o la ruptura de la comunitat de vida, que pot tenir lloc (i determinar, a més, l’extinció de la parella [art. 234-4.1a CCCat])2 malgrat que el cessament s’hagi iniciat però encara no sigui definitiu o total. És el criteri que ja regeix en l’article 233-5.1 CCCat, que parla, merament, de «ruptura de la convivència», sense exigir, ni tan sols, que es tracti del cessament definitiu (o «efectiu»; art. 232-5 CCCat). Els pactes assolits abans de la ruptura resten sotmesos a un règim distint que es fixa, fonamentalment, en el moment de l’atorgament (art. 231-20.1, 2 i 3 CCCat) i en el de la ruptura o, millor, en el de la seva eficàcia i exigibilitat (art. 231-20.4 i 5 i 233-5.1 CCCat). En destaca, quant al moment d’atorgar-se, el seu caràcter formal;3 quant al 2. Vegeu J. Tarabal Bosch, «Comentari a l’art. 234-6 CCCat», a J. Egea Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Família i relacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Atelier, 2014, p. 556. La comunitat de vida és un element determinant, de manera que, si manca, la situació convivencial en parella s’extingeix. No hi tenen cabuda situacions intermèdies i categories com la separació, que trasllueix trencament però manteniment del vincle (això explica, per exemple, la distinta terminologia dels art. 233-14.2 [«Si un dels cònjuges mor abans de la separació de fet […]»] i 234.10.3 del Codi civil de Catalunya [CCCat] [«Si un dels convivents mor abans que passi un any des de l’extinció de la parella […]»]. En canvi, fa que l’art. 422-13.2 CCCat no sigui gaire curós al parlar de la separació de fet dels convivents). 3. La forma afecta tant el continent (p. ex., capítols o escriptura pública) com el contingut (p. ex., com cal que s’expressin els pactes de renúncia o limitació de drets; art. 231-20.3 CCCat).

108

RCDP_17_2017.indb 108

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT

d’exigir-se’n el compliment, la càrrega que l’article 231-10.4 CCCat imposa a qui els pretén fer valer i la sortida que l’article 231-10.5 CCCat ofereix al cònjuge que en surti greument perjudicat. No són desistibles per manca d’assistència lletrada in­ dependent. En qualsevol cas, es tracta de pactes en previsió d’una ruptura matrimonial. En queden al marge, per tant, els possibles pactes en previsió de la dissolució del matrimoni o de la convivència estable per causa de mort. La manca d’assistència lletrada independent tampoc no hi té cap rellevància.4 Té sentit. D’entrada, tampoc no hi ha una situació d’inestabilitat emocional que aconselli imposar determinades cauteles a l’hora de pactar. L’article 234-6.4 CCCat fa referència als «pactes fora de conveni». Són els pactes «que no formin part d’una proposta de conveni regulador» de l’article 233-5.1 CCCat. Certament, esdevé quasi sobrer fer notar que si l’acord forma part d’un conveni regulador (s’entén, incorporat a l’escriptura per la qual es formalitza la separació o el divorci, o al decret o la sentència corresponent), no hi té cabuda cap facultat de penediment (s’entén oposable per una de les parts a l’altra per la sola voluntat del penedit).5 Què passa, però, si s’assoleix primer un acord i sobrevingudament es decideix incorporar-lo a una proposta de conveni regulador? La no ratificació per part d’un dels atorgants equival al desistiment? En tot cas, que es tracti d’un pacte que no forma part d’una proposta de conveni regulador sembla excloure la possibilitat de desistir en aquells casos en què, ratificada pels cònjuges la proposta de conveni (a la qual s’ha arribat sense assistència lletrada independent) però encara pendent de formalització o aprovació judicial, resulta que encara no han passat tres mesos d’ençà de la data en què es van atorgar els pactes.6 4. Pensem, per exemple, en un pacte en virtut del qual s’acorda una determinada quantia en concepte de compensació econòmica per raó de treball per al cas de dissolució del règim per causa de mort. Els hereus del deutor premort no podrien desistir al·legant manca d’assistència lletrada independent a l’hora d’atorgar-lo. 5. Com se sap, la Llei de jurisdicció voluntària ha reformulat les accions de separació i divorci (art. 81, 82 i 87 del Codi civil espanyol [CC]), de manera que, en cas de ruptura consensuada sense fills menors o amb capacitat modificada judicialment, cal que la separació o el divorci siguin decretats pel lletrat de l’Administració de justícia o formalitzats per un notari competent. La separació i el divorci reservats al jutge, que ha de resoldre mitjançant una sentència, són els dels cònjuges amb fills menors o incapacitats (tant si s’actua de mutu acord com si s’actua de forma contenciosa), els dels cònjuges que endeguin un procés contenciós (supòsit, per cert, silenciat en el CC) i el dels cònjuges que, tot i no tenir fills menors i actuar de forma consensuada, han incorporat al conveni mesures relatives als fills majors d’edat o emancipats que, per manca d’ingressos propis, conviuen en el domicili familiar, i aquests fills no les han consentit (vegeu Lídia Arnau Raventós, «La incidència de la Llei de jurisdicció voluntària en l’àmbit del dret de família», a Jornades de Dret Civil Català a Tossa [en premsa], que entén que, a l’espera del que resulti de les tasques d’harmonització del CCCat, aquest consentiment no és exigible al dret català). 6. Quant a possibles pactes postconveni regulador, vegeu Á. Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial», a V. Pérez Daudí (coord.), El proceso de familia en el Código civil de Cataluña, Barcelona, Atelier, 2011, que els reserva a les qüestions que no siguin pròpies del conveni regulador.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 109

RCDP_17_2017.indb 109

11/5/17 9:33

Lídia Arnau Raventós

2.1.  Pactes fora de conveni i pactes incorporats a la proposta de conveni però no ratificats pels cònjuges o convivents

La no ratificació de la proposta de conveni regulador palesa una manca d’acord i emmena cap al procés contenciós (art. 777.3 de la Llei d’enjudiciament civil [LEC], per al cas de separació o divorci del qual hagi de conèixer el jutge o, a falta de fills menors, del qual sigui competent el lletrat de l’Administració de justícia; en aquest mateix cas, si tot plegat es vol formalitzar davant de notari, l’article 82 del Codi civil espanyol [CC] exigeix el consentiment dels cònjuges).7 La qüestió que es planteja és si aquesta no ratificació equival al desistiment dels acords presos abans d’incorporarse a una proposta de conveni regulador. Probablement la qüestió es fa més evident en els supòsits en què el valor negocial dels acords no s’ha supeditat a l’aprovació del conveni regulador. Si fos aquest el cas, l’incompliment de la condició explicaria la manca d’efecte vinculant. La no ratificació contribuiria a aquest incompliment; seria una eina per a evitar ab initio aquella vinculació, però no pas per a, en el cas que ja existeixi, destruir-la després via desistiment. És evident que no ratificar una proposta de conveni regulador és una facultat, ad nutum o discrecional, dels qui la presenten i de la qual poden fer ús en tot cas, és a dir, amb independència de l’assistència lletrada independent. És evident, també, que el termini per a fer-ho en cap cas queda condicionat per la data o el moment de l’atorgament dels acords després incorporats a la proposta.8 Essent així, però, seria plantejable, en el cas d’acords als quals s’arriba sense assistència lletrada independent, si la no ratificació es pot entendre com a desistiment. Voldria dir que l’absència de confirmació no només impediria els efectes propis del conveni regulador autoritzat o aprovat, sinó que destruiria també l’efecte vinculant dels acords que s’hi volien incorporar. La conseqüència ulterior? Si la part interessada en el compliment dels pactes interposés aleshores una acció de compliment (acumulada, si escau, a la separació o el divorci), a aquell que no va ratificar no li caldria contestar desistint sinó manifestant que l’acord ja va perdre obligatorietat arran de la no ratificació. La viabilitat, però, d’aquesta proposta exigiria que això últim (és a dir, declarar de forma expressa que no es ratifica la proposta o, sense dir res, deixar transcórrer sense més ni més el termini per a ratificar) passés durant els tres mesos següents a l’adopció dels acords. El pressupòsit de tot plegat: admetre la possibilitat de desistir tàcitament.

7. Sense afegir-hi el «per separat» que sí que exigeix l’art. 777.3 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC) (i, per al dret català, l’art. 231-20 CCCat, quant a l’assessorament notarial en cas de pactes en previsió de la ruptura). 8. El termini és de tres dies en l’art. 777 LEC (s’entén, després de presentar la sol·licitud de separació o divorci).

110

RCDP_17_2017.indb 110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT

2.2.  Pactes atorgats davant de notari: quan formen part o no d’una proposta de conveni? Arran dels canvis introduïts per la Llei de jurisdicció voluntària (LJV) en matèria de separació i divorci es plantegen, entre altres, dues qüestions relatives a la formalització de la ruptura i els seus efectes davant de notari. La primera, d’abast general, seria com es pot preservar l’autonomia entre els acords que la parella vol formalitzar davant de notari a fi de regular els efectes de la ruptura però sense intenció de formalitzar un conveni regulador ni les escriptures públiques que formalitzen això últim. La qüestió, propiciada per la disposició addicional (DA) primera (ap. 2n) LJV adquireix un sentit especial en el context de l’article 233-5 CCCat: només es pot desistir en relació amb els primers.9 La segona, de fet, parteix de la primera i es planteja només a propòsit del dret català. Actualment, a fi d’obtenir l’aprovació judicial de què parla l’article 234-6.2 CCCat cal recórrer a la LEC (DA 5a Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família). Ara per ara, aquesta remissió demana distingir entre les parelles amb fills menors i les parelles sense. En el primer cas, l’aprovació pertoca al jutge; en el segon, al secretari judicial (art. 777.10 LEC). Aleshores, resulta que, de moment, recórrer al notari a fi d’atorgar escriptures públiques de formalització de convenis reguladors atorgats pels exconvivents no és una alternativa a l’article 777 LEC. Això vol dir, doncs, que els acords que es puguin arribar a formalitzar en seu notarial són, objectivament, «fora de conveni» i, en principi, desistibles per causa de manca d’assistència lletrada independent. 2.3. La remissió de l’article 234-6.4 CCCat a l’article 233-5 CCCat Òbviament, no regeix l’acumulació de què parla l’article 233-5 CCCat. En matèria de parelles de fet no són posssibles les accions de nul·litat, separació o divorci. Hi ha una altra dada: en l’article 233-5 CCCat la ruptura de la convivència no extingeix, per si sola, el vincle matrimonial. En matèria de convivència estable, el trencament de la comunitat de vida determina l’extinció de la parella (art. 234-4.1a CCCat). Això vol dir que els acords de què es tracta són els assolits pels qui ja no són parella. Que, en relació amb el termini (de caducitat) d’exercici del desistiment, no regeixi la causa de

9. A. Díez Martínez, «Comentario al art. 81 CC», a R. Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Las modificaciones del Código civil del año 2015, València, Tirant lo Blanch, 2016, p. 190, destaca que, arran de la DA 1a, ap. 2n («la separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, deberá entenderse como separación notarial»), «no puede, a mi juicio, generar dudas sobre la subsistencia, con autonomía, de la separación de hecho, con acuerdos de las partes documentados en forma pública, y la separación notarial. Seguirá siendo posible que los cónyuges, sobrevenida una crisis matrimonial, alcancen acuerdos puntuales que no les permitan cubrir el contenido mínimo que para el convenio dispone el art. 90 CC […]».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 111

RCDP_17_2017.indb 111

11/5/17 9:33

Lídia Arnau Raventós

suspensió de l’article 121-16c CCCat no és perquè ja no es manté la convivència, sinó perquè la facultat neix quan ja no hi ha parella. En matèria matrimonial, la no suspensió del termini, malgrat la pervivència del vincle, obeeix a la separació de fet (art. 121-16b i 122-3 CCCat). De fet, la norma pensa fonamentalment en pretensions nascudes entre cònjuges mentre hi ha convivència matrimonial, de manera que es preveu la suspensió de la prescripció fins, com a mínim, a la separació de fet. El cas que ens ocupa és distint perquè la facultat neix després de la ruptura de la convivència, que no és ben bé la situació que considera l’article 121-16b CCCat. 3.  EL PERÍODE DE REFLEXIÓ I LA FACULTAT DE PENEDIMENT: UN INSTRUMENT MÉS AL SERVEI D’UN SISTEMA DE PROTECCIÓ NO NOMÉS FORMAL 3.1. El fonament i la tècnica La doctora Navas Navarro identifica, com a font d’inspiració de la facultat prevista en l’article 233-5.2 CCCat, la secció 90 G de la Family Act Law (1975) d’Aus­ tràlia.10 L’autora considera que la facultat recau sobre els pactes adoptats «sense assistència lletrada, independent per a cadascun dels cònjuges» i vincula el seu fonament amb el risc de manca de consentiment lliure o basat en una apreciació correcta de la realitat. El fonament seria només aquest risc, que no cal provar perquè es fa dependre, objectivament, de la manca d’assistència lletrada pròpia per a cada cònjuge.11 Atesa la situació de vulnerabilitat personal que acostuma a caracteritzar aquests episodis, passa que el legislador considera, senzillament, que el cònjuge no assistit per lletrat, de forma independent de l’altre cònjuge, no es troba en una situació idònia per a atorgar

10. S. Navas Navarro, «La facultad de desistir de un pacto amistoso de separación en el Código civil de Cataluña (la labor del abogado de familia)», a L. Díez-Picazo (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor José María Miquel, tom ii, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, p. 2237 i 2249. 11. S. Navas Navarro, «La facultad de desistir de un pacto amistoso de separación», p. 2244-2245. L’autora defensa que el precepte hauria de regir no només en cas d’assistència lletrada comuna, sinó també quan només un dels cònjuges és assistit per advocat o quan ni l’un ni l’altre reben assessorament. En el mateix sentit, vegeu J. Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 233-4 CCCat», a J. Egea Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 409 («En aquests casos, es presumeix que els pactes estan viciats perquè un cònjuge o tots dos no tenien prou coneixement legal per copsar les seves implicacions i efectes i que no respecten l’adequat equilibri d’interessos»). Vegeu també E. Roca Trias, «La regulació voluntària dels efectes de la crisi matrimonial», a Ll. Puig Ferriol i E. Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. II-2, València, Tirant lo Blanch, 2014, p. 339. El fonament s’identifica aquí amb la manca d’informació que ha pogut patir el cònjuge no assistit per lletrat. S’exclou la facultat de penediment en cas d’assistència lletrada comuna.

112

RCDP_17_2017.indb 112

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT

cap acord.12 La dada que aporta la sentència que es comenta incideix en aquest aspecte. I la situació, especialment emocional, encara és més complexa quan, tot i haver-se produït un trencament de la relació, la ruptura de la convivència encara no s’ha enllestit del tot. Tant és la forma de l’acord i, fins i tot, el contingut. A l’efecte del desistiment, són dades irrellevants. És en aquell context que, defugint altres tècniques possibles13 (com ara remetre’s directament al règim dels vicis del consentiment, que lògicament caldria provar...),14 el legislador es fixa en l’element temporal. I ho fa no a l’efecte d’allargar la perfecció de l’acord (com si, per exemple, el seu caràcter vinculant es fes dependre del transcurs d’un determinat període sense desistir o de la confirmació, en aquest mateix temps, del consentiment previ), sinó de permetre que l’acord ja vinculant esdevingui ineficaç («deixar sense efecte») a través de la facultat de penediment.15 El període de reflexió, doncs, se situa després de la perfecció de l’acord.16, 17

12. Vegeu, en aquest sentit, el preàmbul de la Llei 25/2010, de 29 de juliol de 2010, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (ap. iii, lletra c, par. 11è) («Sovint hi ha desequilibris greus en la informació disponible per a una part i per a l’altra, i s’arriba als acords en situacions d’angoixa o estrès que fan difícil fer una valoració objectiva dels termes convinguts, en les quals hi ha un risc elevat d’explotació o abús d’una part per l’altra»). 13. Moltes nascudes principalment en l’àmbit de la contractació (vegeu, molt genèricament, L. Arnau Raventós, «Formación de la voluntad: riesgos de captación y decisión con conocimiento de causa», a P. Delgado Martín (dir.), Nuevas orientaciones del derecho civil en Europa, Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 427-438. 14. Hom podria pensar també en la incorporació d’algun altre vici, eventualment aplicable en situa­cions derivades d’una crisi matrimonial: per exemple, l’aprofitament injust (que, configurat com a vici del consentiment en l’art. 51 del decaigut Projecte de reglament sobre un instrument opcional en matèria de compravenda (COM [2011] 635 final), ho era de rescissió en l’art. 621-45 del també fallit Projecte de llei de llibre sisè del CCCat (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 72 [3 març 2016]) (vegeu Esteve Bosch Capdevila, «La anulación del contrato por explotación injusta en la Propuesta de anteproyecto de Ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos», a Esteve Bosch Capdevila, Nuevas perspectivas del derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, p. 366 i seg.). 15. En l’art. 231-20.1 CCCat, l’element temporal pren cos a través d’un requisit de validesa («només són vàlids»), de manera que l’acord avantnupcial en previsió d’una ruptura s’ha d’atorgar abans dels trenta dies anteriors a la data de celebració del matrimoni. 16. És des d’aquesta perspectiva que tècnicament no és correcte parlar de «termini de revocació» (preàmbul de la Llei 25/2010, ap. iii, lletra c, par. 11è). 17. Tant per raó del fonament com per raó de la tècnica emprada, es detecta un destacat paral·lelisme amb la facultat de desistiment reconeguda al consumidor en el marc de la contractació fora d’un establiment mercantil (inicialment prevista en la Directiva 577/85, del Consell, de 20 de desembre de 1985, sobre contractes atorgats amb consumidors fora d’un establiment mercantil, i, després, en la Directiva 2011/83, del Parlament i del Consell, de 25 d’octubre, sobre drets dels consumidors). Per bé que és una facultat que s’ha generalitzat a molts altres àmbits (ja sigui per la modalitat de contractació, ja sigui per raó de l’objecte contractat), és en el context de la contractació fora d’un establiment que es fa més visible l’encarrilament de la facultat de penediment com a mecanisme de protecció davant de possibles riscos de captació de la voluntat. G. Rubio Gimeno, Autorregulación de la crisis de pareja (Una aproximación desde el derecho civil catalán), Madrid, Dykinson, 2014, p. 61-62, enllaça també la facultat de l’art. 233-5 CCCat amb el desistiment contractual.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 113

RCDP_17_2017.indb 113

11/5/17 9:33

Lídia Arnau Raventós

De la facultat de desistiment o penediment destaca el seu caràcter discrecional o ad nutum i unilateral. Entesa també com a facultat de configuració jurídica, el seu exercici demana una declaració de voluntat receptícia, no formal. I provocarà la in­ eficàcia sobrevinguda d’un acord que, fins al moment, vinculava i, fins i tot, s’ha pogut executar voluntàriament. No cal acreditar, ni tan sols al·legar, el motiu pel qual es desisteix, més enllà de connectar-ho amb l’atorgament de l’acord sense assistència lletrada independent. Per la seva banda, la unilateralitat s’explica perquè és per la sola voluntat d’un dels atorgants («a instància de qualsevol d’ells») que el pacte pot esdevenir sobrevingudament ineficaç. És aquella sola voluntat la que trenca el caràcter vinculant del pacte. No passa res extraordinari, en canvi, si són ambdós els que decideixen deixar sense efecte allò que ambdós havien convingut. No es tracta, aleshores, d’una mena de penediment compartit (i, així, de l’exercici individual però concurrent de la facultat de desistir),18 sinó d’un cas de consentiment per a posar fi a l’acord atorgat abans. Això a banda, el caràcter personalíssim de la facultat és matisable. No desapareix, en tot cas, amb la mort dels atorgants.19 En canvi, és com a mínim discutible si cal entendre legitimats per a fer-ne ús els representants legals del cònjuge incapacitat. La legitimació reconeguda per a sol·licitar, de mutu acord o de forma contenciosa, tant la separació com el divorci,20 comporta també la legitimació dels representants legals per a poder pactar-ne els efectes si s’actua de forma consensuada; acord que, si es produeix en les circumstàncies de l’article 233-5.2 CCCat, és, d’entrada, igualment desistible. L’objecció, però, es troba en el fonament de la facultat: la situació de vulnerabilitat emocional en què acostumen a trobar-se els cònjuges no és extrapolable als representants legals. El caràcter receptici s’explica per l’existència d’un destinatari natural: el cònjuge o la parella amb qui s’ha pactat. La perfecció demana que el penediment li arribi. L’exercici de la facultat resta sotmès al termini establert per l’article 233-5.2 CCCat, que és de caducitat.21 El dies a quo és «la data en què són adoptats» els pactes, pres18. Supòsit que, a més, teòricament només seria possible si ni l’un ni l’altre cònjuges haguessin actuat assistits per un lletrat en exercici o si es tractés d’un lletrat comú. 19. Pensem en un pacte assolit després de la ruptura en virtut del qual un dels cònjuges, sense assistència lletrada exclusiva, es compromet a satisfer una determinada quantitat en concepte de compensació econòmica per raó de treball. Abans dels tres mesos d’ençà del pacte, el cònjuge deutor mor. Els hereus, es creu, podrien fer ús de la facultat de penediment mentre no s’esgoti aquell termini. 20. Tot i que arran de la LJV només cal recórrer al jutge quan es tracti de cònjuges amb fills menors o amb capacitat modificada judicialment, cal entendre que si un dels cònjuges està incapacitat, el coneixement del procés, sigui consensuat o no entre els representants legals i l’altre cònjuge, amb més raó s’ha d’encomanar al jutge (vegeu, a propòsit de la legitimació dels tutors, L. Arnau Raventós, «STS de 21 de septiembre de 2011. Legitimación del tutor para interponer una acción de divorcio», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 89 (2012), p. 413-436. 21. Cal que, en aquest termini, la declaració s’exterioritzi encara que la perfecció es produeixi un cop esgotat el termini (en el mateix sentit, vegeu S. Navas Navarro, «La facultad de desistir de un pacto», p. 2256).

114

RCDP_17_2017.indb 114

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT

cindint de si el cònjuge penedit té coneixement o no en aquell mateix moment de «les circumstàncies que fonamenten l’acció» (art. 122-5.1 CCCat). El termini inicialment atorgat a aquest efecte és de tres mesos a comptar d’aquella data «i, com a màxim, fins al moment de la contestació de la demanda o, si escau, de la reconvenció, en el procés matrimonial en què es pretenguin fer valer» (art. 2335-2 CCCat). La norma, per tant, distingeix segons si hi ha o no un procés judicial en què es reclama el compliment dels pactes. Aquestes circumstàncies poden donar-se quan hi ha una part que defuig el caràcter vinculant del pacte i l’altra interposa una acció de compliment. El termini màxim aleshores és el previst per a contestar la demanda. La qüestió que es planteja és si la facultat perviu encara que tot plegat succeeixi passats tres mesos d’ençà de l’atorgament. Dit d’altra manera, si la facultat és viva encara que durant els tres mesos següents a l’acord ni una part ni l’altra se n’hagin penedit eficaçment.22 Si això fos així caldria concloure, en primer lloc, que el termini de tres mesos és ben bé sobrer,23 i en segon lloc, que es tracta d’una facultat temporalment només condicionada per l’exigibilitat del pacte: mentre es pugui reclamar, és possible desistir. No sembla gaire coherent, sobretot des de la perspectiva de la mateixa eficàcia de la facultat de desistiment. Implica quelcom tan extraordinari com apartar-se, unilateralment i sense necessitat d’acreditar cap causa o raó, d’un acord vinculant. L’ex­cep­ cionalitat del mecanisme justifica una interpretació restrictiva.24 Una possibilitat passa per entendre que si dins el termini dels tres mesos següents a la data de l’atorgament s’interposa una demanda de compliment, aleshores el termini «com a màxim» és el de la contestació de la demanda, encara que això impliqui, eventualment, sobrepassar aquell trimestre. Una qüestió distinta és si, en aquest cas, el desistiment necessàriament es formalitza en el sentit d’exigir-se l’exercici judicial. Al nostre entendre, no. Es pot desistir de qualsevol manera, per bé que, si s’ha fet abans de contestar a la demanda, cal posar-ho en relleu a l’efecte, bàsicament, d’evitar una 22. És l’opinió defensada per S. Navas Navarro, «La facultad de desistir de un pacto», p. 2266, que conclou: «Esto quiere decir que si la parte pretende desistir del pacto cuando ya han pasado los tres meses, no lo podrá hacer extrajudicialmente, sino que deberá ejercitar la facultad judicialmente en los términos que prevé el artículo 233-5.2». 23. Si de cas, adquireix sentit en un supòsit: quan, havent-se complert el pacte (per exemple, relatiu a la liquidació del règim econòmic i al pagament d’una prestació compensatòria), un dels cònjuges vol desistir perquè, com que s’ha executat, ja no hi té cabuda una acció per a reclamar-ne el compliment. 24. En l’àmbit del consum, el termini s’allarga (eventualment, de forma il·limitada) en determinades circumstàncies: per exemple, si el professional no ha informat degudament el consumidor de la seva facultat. L’altra part del contracte, doncs, ha infringit una obligació legal i aquesta en seria la conseqüència. En el cas que ens ocupa, no s’acaba de veure per què s’hauria de sotmetre la part interessada en el compliment del pacte a una incertesa indefinida. És més: considerant que és comú reconduir el fonament de la facultat a un risc de captació de la voluntat, de manca d’informació o de vici del consentiment, resultaria que estaria més protegit el cònjuge no assistit per un lletrat independent que el cònjuge que, assistit, ha­gués estat enganyat o hagués patit un error; aleshores, al marge d’haver d’acreditar aquestes circumstàncies, només tindria quatre anys per a impugnar.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 115

RCDP_17_2017.indb 115

11/5/17 9:33

Lídia Arnau Raventós

sentència estimatòria de la pretensió de compliment.25 L’escenari es complica molt més a l’hora de contextualitzar el segon dies ad quem que també preveu l’article 233-5.1 CCCat: el moment de contestació de la reconvenció. Implica que aquell que vol apartar-se dels acords interposa una demanda (s’entén, de separació o divorci contenciosos) i és l’altra part la que planteja una reconvenció en un intent de fer valer els pactes amistosos de separació. Aleshores hi ha temps per a desistir fins al moment de contestar a la reconvenció. A parer nostre, el que succeeix en aquest supòsit és que la interposició de la demanda que proposa mesures distintes de les contingudes en el pacte previ implica el desistiment tàcit (s’entén, si es va atorgar sense assistència lletrada independent). És evident la voluntat del demandant de separar-se’n i la seva legitimació per a fer-ho unilateralment. Però això cal fer-ho dins del termini de tres mesos d’ençà de l’acord. El fet és, però, que la llei literalment estira el termini fins a la contestació de la reconvenció. Pensa, doncs, que el demandat oposarà a les mesures proposades pel demandant l’existència de l’acord vinculant i allarga aleshores el termini per a desistir fins que fineixi el de contestar a aquesta reconvenció. Literalment és així, per bé que —hi insistim— es podria entendre perfectament que s’ha desistit prèviament en interposar la demanda contenciosa. En l’article 233-5.2 CCCat l’eficàcia del penediment es descriu en termes d’ine­ ficàcia dels pactes («es poden deixar sense efecte»), amb la qual cosa s’exceptua la més primària manifestació de l’eficàcia d’aquests últims: el seu caràcter vinculant (art. 233-5.1 CCCat). No cal atenir-se a allò acordat. Però com que aquella vinculació és immediata (tret que els cònjuges o convivents l’haguessin posposat o condicionat d’alguna manera), és perfectament possible que els pactes, tots o alguns, ja s’hagin executat o complert en el moment del desistiment. La facultat de desistir no comporta, indirectament, la suspensió d’aquell efecte vinculant mentre hi hagi temps per a exercir-la. Per contra, els efectes són immediats, exigibles i executables. El desistiment ulterior implica la retroacció a la situació inicial, just abans de l’acord. Això comporta, si és el cas, l’obligació de restituir les prestacions que s’hagin satisfet. Tot plegat es justifica perquè, si es nega aquella retroacció, el desistiment perdria tota la seva raó de ser un cop executat el pacte, cosa que ni preveu ni permet deduir la norma. Aquest compliment o execució prèvia tampoc no comporta, per si sol, abús de dret o l’actuació contra els propis actes que malmetin l’exercici eficaç de la facultat de desistir.26

25. Manté una opinió distinta J. Bayo Delgado, «Comentari a l’art. 233-5 CCCat», a J. Egea Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 409. 26. El principi referent a la bona fe i als actes propis trasllueix també en la STSJC de 23 de febrer de 2016. El Tribunal, però, no es pronuncia en aquest sentit perquè obeeix a arguments nous, no debatuts en les instàncies inferiors.

116

RCDP_17_2017.indb 116

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT

3.2.  Els acords entre cònjuges per raó de la crisi matrimonial: protecció formal i protecció material. Un sistema coherent? Com queden millor protegits els interessos dels cònjuges: pactant dins o pactant fora del conveni? D’entrada cal distingir entre protecció formal i protecció material. Aquesta darrera és el control intern o de contingut adreçat a detectar i combatre (d’una forma o altra) els acords perjudicials per als cònjuges. En qualsevol cas, la procedència d’un sistema de protecció ve donada, ja s’ha dit, per la sobrevinença d’un escenari no idoni per a la negociació. La facultat de penediment és, sens dubte, un mecanisme de protecció formal,27 perquè es prescindeix del caire de l’acord. Les coordenades de la facultat són objectives: manca d’assistència lletrada independent i exercici dins el termini previst legalment. L’efecte, insistim, és d’una intensitat extrema: la desvinculació. Es tracta d’una facultat que no es té quan l’acord s’incorpora a una proposta de conveni regulador? Certament, no es té. El que hi ha, aleshores, és la facultat de no ratificar la proposta, que tenen els cònjuges o convivents prescindint de si als acords que la integren s’hi va arribar o no amb assistència lletrada independent. Ara bé, tècnicament, aquesta no ratificació no equival a desistiment. Convé distingir-ho: si l’eficàcia vinculant de l’acord no s’havia supeditat a l’aprovació o formalització del conveni regulador, hi continua havent-hi acord per bé que privat de la força d’un conveni regulador.28 Desistir del pacte exigeix, doncs: que l’acord sigui posterior a la ruptura, ser-hi a temps i justificar la manca d’assistència lletrada independent.29 Amb tot, ja s’ha deixat plantejada la possibilitat d’identificar llavors el supòsit com de desistiment tàcit, que implica la no necessitat de desistir quan prèviament ja no s’ha ratificat el conveni. Si s’admetés això, caldria reformular les relacions entre el desistiment i la no ratificació de la proposta de conveni: quan es tracta d’un pacte desistible, la no ratificació impli27. Ho serien també les cauteles amb les quals s’acompanyen els pactes en previsió de la ruptura. Vegeu la STSJC de 31 de març de 2016 (RJ\2016\3642), que identifica com a requisits de validesa la licitud de l’objecte, la forma pública, l’assessorament notarial i la reciprocitat i claredat dels pactes de renúncia o limitatius. I afegeix: «El cumplimiento del deber de información que regula el art. 231-20.4 CCCat no constituye, propiamente, un requisito formal de validez, sin perjuicio de los efectos que su incumplimiento pudiera tener sobre la correcta formación del consentimiento necesario, este sí, para su validez. En cambio, la carga de probar dicho cumplimiento o, alternativamente, de que el otorgante frente al que se invoca el pacto disponía por cualquier otro medio de dicha información al tiempo de su otorgamiento sí constituye un presupuesto de su eficacia vinculante (art. 233-5.1 CCCat), con independencia de que el notario autorizante hubiera cumplido adecuadamente su deber de asesoramiento (art. 231-20.2 CCCat)» (FJ 3r, par. 2n). 28. És el cas, entre d’altres, de la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 10 de setembre de 1999 (AC/1999/2052). 29. Mentre que el desistiment provoca sobrevingudament la pèrdua de l’eficàcia vinculant que ja tenia l’acord, la no ratificació simplement impedeix que adquireixi eficàcia processal com a conveni un acord que mai no ha gaudit d’aquest tipus d’eficàcia.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 117

RCDP_17_2017.indb 117

11/5/17 9:33

Lídia Arnau Raventós

ca penediment tàcit; en els altres casos, no ratificar el conveni no significa desistir de l’acord.30 En fi, si l’eficàcia vinculant s’havia vinculat a l’èxit del conveni, aleshores la no ratificació determina l’incompliment de la condició.31 No s’haurà desistit d’un acord vinculant, sinó que s’haurà impedit (via, si es vol veure així, una condició purament potestativa)32 que el dit acord arribi a vincular. Es controla el contingut de l’acord? Quan es tracta de pactes inclosos en una proposta de conveni regular, l’article 233-3 CCCat n’ordena l’aprovació «llevat dels punts que no siguin conformes amb l’interès dels fills menors». La norma exclou, d’entrada, el control ex officio del caràcter perjudicial d’un pacte en relació amb els cònjuges o, si escau, amb tercers (p. ex., fills majors d’edat).33 El control material es reserva, doncs, al jutge i es limita als pactes relatius als fills sotmesos a la potestat parental.34 Pel que fa als pactes no inclosos en una proposta de conveni regulador, tenim: si es tracta d’un pacte en previsió de la ruptura, el caràcter greument perjudicial del seu contingut en el moment del compliment permet, sense ser determinant per si sol, sol·licitar la ineficàcia del pacte. Cal, a més, acreditar que han sobrevingut circums­ tàncies rellevants, ni previstes ni raonablement previsibles en el moment de l’ator­ga­ ment (art. 231-20.5 CCCat). En cap cas hi ha, però, control d’ofici.35 Sembla que 30. L’estructura que proposem és la d’una declaració de voluntat (així, fent ús de la facultat de desistir) que s’exercita per mitjà d’una conducta passiva (senzillament, deixant transcórrer el termini sense anar a ratificar) o d’una declaració de voluntat en la qual es manifesta la no ratificació. 31. De fet, es tracta d’un pacte condicionat a una doble circumstància: la ratificació per part dels cònjuges i l’aprovació pel jutge o la formalització pel secretari judicial o el notari (via decret o escriptura pública). 32. Atès el contingut plural dels pactes, és difícil identificar aquesta condició com a ex parte debitoris. En qualsevol cas, la facultat de no ratificar l’atorga la llei, de manera que seria sobrer parlar de condició pactada nul·la (art. 1115 CC). I també de compliment via art. 1119 CC. 33. Tercers que en cap cas no es poden veure vinculats per un acord aliè (art. 1257 CC). 34. És comú, en aquest particular, fer notar la diferència entre el dret català i l’art. 90.2, 1r par., CC. Aquest darrer ordena també la no aprovació dels acords que puguin esdevenir «gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges», ja que s’imposaria, també, un control material ex officio en defensa dels interessos d’aquells. Amb tot, succeeix, per una banda, que el dit control de facto s’exclou o no es practica llevat que el perjudici del cònjuge impliqui, al seu torn, perjudici per al fill menor (vegeu G. Rubio Gimeno, Autorregulación de la crisis de pareja, p. 91-92) o impliqui la vulneració de normes imperatives (G. Rubio Gimeno, «Control judicial de continguts sobre el conveni regulador i eficàcia enfront de tercers. Comentari a la STSJC de 10.9.2010», InDret, núm. 1/2011, p. 15-16); en segon lloc, que, paradoxalment, aquest control s’imposa també al notari i al lletrat de l’Administració de justícia per al cas de separació o divorci sense fills menors (art. 90.2, 3r par., CC), control que, a més, cal practicar sobre els acords relatius als fills majors d’edat o emancipats (vegeu l’art. 82.1, 2n par., CC, que demana el consentiment d’aquests fills majors d’edat; i, per contra, sense preveure’l, l’art. 777.10 LEC). Quant a la no procedència en el dret català d’aquest control, vegeu J. Egea Fernández i J. Ferrer Riba, «Anotació a l’art. 233-3 CCCat», a J. Egea Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 243. 35. Vegeu, quant al supòsit, S. Navas Navarro, «La “normal inestabilidad de las circunstancias” en el derecho de familia y de sucesiones (Sobre la toma de decisiones en contextos complejos y su relevancia en el derecho)», a L. Arnau Raventós i M. L. Zahino Ruiz (dir.), Cuestiones de derecho sucesorio catalán: Principios, legítima y pactos sucesorios, Barcelona, Marcial Pons, 2015, p. 195.

118

RCDP_17_2017.indb 118

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

PACTES ASSOLITS DESPRÉS DE LA RUPTURA PERÒ ABANS DEL CESSAMENT

tampoc no n’hi ha si es tracta de pactes assolits després de la ruptura i, s’entén, no incorporats a un conveni regulador. Si fos aquest el cas, ja s’ha vist que el control es reserva als pactes relatius als fills menors. La literalitat de l’article 233-16.2 CCCat i una lectura generosa de l’article 233-21.3 CCCat permeten, però, parlar d’un control a instància d’una part dels pactes que, no incorporats a una proposta de conveni regulador, comprometen les necessitats bàsiques del cònjuge creditor.36 La dada rellevant, en aquest cas, no és com s’ha atorgat el pacte (amb o sense assistència lletrada in­ dependent), sinó quin és el seu contingut. No es tracta de garantir una voluntat cor­ rectament formada i lliure, sinó que l’escenari és l’acord ja pres, prescindint de com s’hi ha arribat. En el cas de pactes assolits després de la ruptura, la crisi és present i, per tant, els cònjuges poden perfectament prendre consciència de la situació que genera la ruptura. La conclusió és que, prescindint del procés de formació del consentiment, el cònjuge pot pretendre la ineficàcia d’allò que comprometi les seves necessitats bàsiques encara que, des que es pacta fins que vol fer valer aquesta ineficàcia, les circumstàncies no hagin variat gens. Segurament la dada rellevant i que fonamenta aquesta mena de rescissió excepcional, per lesió graduable o selectiva («en allò que comprometi […]»), és que es tracta d’un pacte no només perjudicial o greument perjudicial, sinó que compromet necessitats bàsiques. És per això que s’admet, extraordinàriament, un nou supòsit d’ineficàcia sobrevinguda per causa d’una lesió econòmica. Si de cas, la pregunta que sobrevé aleshores és per què, en canvi, pot perfectament succeir que un acord incorporat al conveni sí que pot comprometre aquelles necessitats. Fixem-nos que els articles 233-26 i 233-21 CCCat descarten aleshores no només un control d’ofici, sinó també tota impugnació per causa d’aquell perjudici. L’única diferència entre el pacte incorporat i el no incorporat és que el primer ha exigit una confirmació o ratificació davant del funcionari competent. Només el recurs a la teoria general permetrà, si escau, l’atac per raó de circumstàncies eventualment no gaire allunyades d’aquell perjudici econòmic.37

36. L’art. 233-16.2 CCCat parla, sense més ni més, dels pactes de renúncia no incorporats a una proposta de conveni; l’art. 233-21.3 CCCat, literalment, només es refereix als pactes «en previsió de ruptura matrimonial» (vegeu, J. Egea Fernández, «Comentari a l’art. 233-21.3 CCCat», a J. Egea Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 519). 37. Pensem, de nou, en una possible incorporació al nostre ordenament de l’anomenada explotació o avantatge injust (vid. supra la nota 14).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 119

RCDP_17_2017.indb 119

11/5/17 9:33

RCDP_17_2017.indb 120

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 121-132 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.99

COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 12 D’ABRIL DE 2016, QUE DECLARA LA INEXISTÈNCIA DE RESPONSABILITAT DEL PERSONAL MÈDIC EN UN CAS DE DEFUNCIÓ DEL PACIENT SOTMÈS A UNA INTERVENCIÓ QUIRÚRGICA MENOR Iván Mateo Borge Professor associat a la Universitat Autònoma de Barcelona Advocat, LLM, DASS Abogados & Rechtsanwälte Ramon M. Romeu Cònsul Professor associat a la Universitat Autònoma de Barcelona Advocat, DASS Abogados & Rechtsanwälte

1.

PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ

El Tribunal Suprem (TS) ens té acostumats a sentències que criden l’atenció, a vegades perquè les solucions que dóna als fets encausats són, si més no, paradoxals amb la llei a la mà i, altres vegades, perquè els fets en si criden l’atenció i poden dur sobretot el lector no avesat a la matèria a no comprendre la solució donada. En aquesta ocasió tenim l’oportunitat de comentar una resolució de l’Alt Tribunal amb relació a una qüestió que resulta, en no poques ocasions, espinosa: la responsabilitat civil dels professionals de la medicina, particularment quan, en el marc d’una intervenció mèdica aparentment senzilla, succeeix quelcom que trunca el transcurs dels fets i en resulten conseqüències especialment greus o desproporcionades en relació amb els riscos previstos o assumibles pel tipus d’intervenció de què es tracta. Pel que fa a aquest tipus de supòsits, a mitjan anys noranta el TS començà a forjar la que s’ha anomenat doctrina del dany desproporcionat, assumint en gran mesura l’experiència jurisprudencial dels ordenaments veïns, i des d’aleshores s’ha pronunciat en nombroses ocasions en aquesta matèria que oscil·la entre la jurisdicció civil i la contenciosa administrativa, la qual va començar a acollir-la més tardanament.1 1. No s’acull aquesta doctrina en la jurisdicció contenciosa administrativa fins al principi dels anys 2000; una de les primeres sentències que aborda la qüestió ho fa amb relació a les seqüeles patides per una

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 121

RCDP_17_2017.indb 121

11/5/17 9:33

IVÁN MATEO BORGE I RAMON M. ROMEU CÒNSUL

Es tracta, com veurem, d’una matèria eminentment casuística i respecte de la qual resulta pràcticament impossible establir uns criteris i unes regles generals clares respecte a com i quan escau la seva aplicació i, si escau, quins en són els pressupòsits; en cada cas concret s’han d’analitzar les circumstàncies concurrents. No debades, estem parlant d’una doctrina que ha anat evolucionant des d’un sistema que en un primer moment buscava una certa objectivació de la responsabilitat mèdica2 mitjançant la configuració i l’estructuració d’un mecanisme juridicoprocessal que té com a finalitat principal facilitar la labor probatòria al pacient d’una intervenció mèdica amb relació a la causalitat i la negligència dels professionals mèdics en aquells casos en què el resultat danyós d’una intervenció mèdica, tant si és quirúrgica com si és en la fase de tractament, dista absolutament dels riscos que es podrien considerar assumibles o previsibles tenint en compte les circumstàncies i els riscos de l’actuació mèdica i personals del pacient. El cas analitzat pel TS té el seu origen en la intervenció quirúrgica d’un pacient afectat per un quist pilonidal3 abscessificat i fistulat el 13 de novembre de 2007. Aquesta intervenció, que és relativament senzilla i en condicions normals no ha de significar un risc per a la vida del pacient,4 consisteix en l’extirpació del quist mitjançant cirurgia, prèviament anestesiat el pacient. No obstant això, en el cas que ens ocupa el pacient pateix una sèrie de patologies prèvies destacables: insuficiència cardíaca crònica amb miocardiopatia dilatada d’origen etílic en tractament des de l’any 2000, malaltia pulmonar obstructiva crònica sense tractament, hipertensió arterial tractada amb fàrmacs hipo­tensors, diabetis mellitus tipus ii amb tractament oral, hipercolesterolèmia i obesitat. Totes aquestes patologies estan controlades i estables en la data de la intervenció.5 pacient arran d’una intervenció per una hèrnia de hiat que li impedia dur una vida normal. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) (Sala Contenciosa Administrativa) de 16 de desembre de 2003 (ponent: Santiago Martínez-Vares García) [Roj. STS 8124/2003]. 2. Vegeu les sentències del Tribunal Suprem (TS) (Sala Civil) de 29 de juny de 1999 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. STS 4645/1999], 9 de desembre de 1999 (ponent: Román García Varela) [Roj. STS 7847/1999], 29 de novembre de 2002 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. STS 8000/2002] i 30 de gener de 2003 (ponent: Román García Varela) [Roj. STS 548/2003]. En l’última d’aquestes el TS indica: «El punto de vista jurídico que expresa la sentencia recurrida, lo acepta esta Sala y coincide con su juris­ prudencia. [...] el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción». 3. Tal com consta en la STS (Sala Civil) de 12 d’abril de 2016 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 1624/2016], un quist pilonidal es defineix com un defecte del desenvolupament de l’ompliment de líquid a la base de la columna (còccix) que quan s’infecta forma un abscés que drena pus. 4. Vegeu el fonament jurídic cinquè de la SAP de Guipúscoa (Secció 3a) de 19 de desembre de 2013 (ponent: María del Carmen Bildarraz Alzuri) [Roj. SAP SS 698/2013]. 5. Això es desprèn dels fets considerats provats tant per la SAP de Guipúscoa (Secció 3a) de 19 de desembre de 2013 (ponent: María del Carmen Bildarraz Alzuri) [Roj. SAP SS 698/2013] com per la STS (Sala Civil) de 12 d’abril de 2016 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 1624/2016].

122

RCDP_17_2017.indb 122

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 12 D’ABRIL DE 2016

Al pacient se li aplica anestèsia regional i la intervenció es desenvolupa sense complicacions, però cap al final de l’operació el pacient pateix una cianosi en esclavina,6 que es caracteritza per l’aturada cardíaca, i, malgrat les maniobres de reanimació, entra en coma i el 25 de gener de 2008 mor. El fill del pacient, amb data 6 de desembre de 2011, presenta una demanda de procediment ordinari als jutjats de primera instància de Donostia-Sant Sebastià contra AMA, companyia asseguradora del centre mèdic on s’havia practicat la intervenció quirúrgica. En la demanda al·lega la responsabilitat dels facultatius per negligència mèdica en la intervenció del seu pare i reclama el pagament de 150.254 €, més l’interès legal i les costes judicials. Els principals arguments en què es basa la part demandant són, d’una banda, que la negligència dels professionals deriva d’una valoració errònia dels riscos quirúrgics i anestèsics en el preoperatori, ja que es classificà el pacient com a pacient de risc baix, ASA II,7 mentre que, tenint en compte les patologies prèvies que patia, se l’hauria d’haver classificat com a pacient de risc elevat, ASA IV,8 o fins i tot se li hauria d’haver desaconsellat la intervenció, i, a més, no es van realitzar determinades proves en la fase preoperatòria. D’altra banda, en la demanda s’al·lega l’execució errònia de la intervenció per haver subministrat al pacient un tipus d’anestèsia que podia significar un increment del risc ateses les seves circumstàncies físiques i també per disposar del personal i els mitjans necessaris per a donar una resposta ràpida als problemes que poguessin sorgir en el transcurs de l’operació. L’actor també apel·la a la doctrina del dany desproporcionat. Així mateix, al·lega la infracció del dret a la informació que havien de rebre el pacient i els seus familiars (consentiment informat). El Jutjat de Primera Instància Número 5 de Donostia-Sant Sebastià,9 després d’analitzar les proves practicades en el procediment, sobretot les pericials, acaba concloent que hi ha hagut negligència per part del personal mèdic en el transcurs de la intervenció quirúrgica, particularment pel que fa al diagnòstic en el preoperatori i la valoració del risc quirúrgic i anestèsic. Per tant, accedint íntegrament a les peticions 6. Tal com explica el pèrit de la part demandant, la cianosi en esclavina és la insuficiència d’oxigen a la sang, que congestiona els braços i el cap del pacient. Vegeu el fonament jurídic cinquè de la SAP de Guipúscoa (Secció 3a) de 19 de desembre de 2013 (ponent: María del Carmen Bildarraz Alzuri) [Roj. SAP SS 698/2013]. 7. D’acord amb les explicacions donades pel pèrit de la part actora, aquesta classificació del pacient es correspon amb la d’una persona que pateix una malaltia sistèmica lleu i no incapacitant, de manera que pot dur una vida normal si no fa sobreesforços, és a dir, que està asimptomàtica des del punt de vista car­ díac, però que patirà dispnees si fa esforços. 8. Segons les explicacions donades pel pèrit de la part actora, aquesta classificació es correspon amb la d’una persona que pateix una malaltia sistèmica greu, incapacitada en grau moderat o agut, que, a més, significa una amenaça per a la vida del pacient en les fases en què es troba descompensada (i afegeix: «como puede suponer el estrés de la cirugía de quiste pilonidal [...]»). 9. Vegeu la Sentència del Jutjat de Primera Instància Número 5 de Donostia-Sant Sebastià de 17 de desembre de 2012, actuacions del procediment ordinari núm. 1296/11.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 123

RCDP_17_2017.indb 123

11/5/17 9:33

IVÁN MATEO BORGE I RAMON M. ROMEU CÒNSUL

de la part demandant, condemna AMA al pagament dels imports reclamats, així com al dels interessos legals i les costes del procediment. L’Audiència Provincial (AP) de Guipúscoa,10 en canvi, estima que la jutjadora de la primera instància incorre en una valoració errònia de les proves practicades i, després de fer una nova revisió dels peritatges aportats a les actuacions, així com de les declaracions dels pèrits i metges que participaren en la intervenció, estima provat que el diagnòstic preoperatori va ser adequat, que la intervenció es va ajustar a la lex artis ad hoc11 i que no esqueia l’aplicació de la doctrina del dany desproporcionat, perquè la causa de la mort escapava a l’esfera d’actuació dels professionals mèdics. A banda d’això i a la vista dels documents que obren en el procediment, conclou que el pacient estava degudament informat dels riscos que comportava la intervenció ateses les seves circumstàncies personals.12 Enfront d’aquesta Sentència l’actor presentà un recurs de cassació en el qual al· legava la infracció de la doctrina jurisprudencial pel que fa a l’obligació d’informació dels professionals mèdics i l’obtenció del consentiment informat, i l’incompliment de la doctrina del dany desproporcionat. La Sala Primera del Tribunal Suprem, amb ponència de José Antonio Seijas Quintana, resol la qüestió mantenint els pronunciaments de l’AP de Guipúscoa, ja que, a la vista dels fets provats, conclou que no hi ha hagut manca d’informació ni infracció en l’obtenció del consentiment informat i, pel que aquí interessa, queda acreditat que els professionals mèdics van actuar d’acord amb la lex artis ad hoc, i en qualsevol cas no resultava aplicable la doctrina del dany desproporcionat, ja que el risc de defunció, ateses les circumstàncies personals del pacient, era previst i explicable en el marc de la intervenció.13 Això no obstant, la Sentència apunta que s’hauria pogut donar una resposta diferent si els facultatius no haguessin ponderat correctament la relació benefici-risc que la intervenció podia tenir en el pacient, fet que descarta perquè els metges van actuar d’acord amb la lex artis i perquè, a la vista que

10. Vegeu la SAP de Guipúscoa (Secció 3a) de 19 de desembre de 2013 (ponent: María del Carmen Bildarraz Alzuri) [Roj. SAP SS 698/2013]. 11. El TS té establert que per lex artis ad hoc s’ha d’entendre no només la correcció i el compliment formal de les tècniques mèdiques establertes d’acord amb l’experiència i l’estat de la ciència, sinó també l’aplicació d’aquestes tècniques amb la cura i d’acord amb les circumstàncies i els riscos inherents a la intervenció i el pacient concrets. Vegeu el fonament jurídic tercer de la STS (Sala Civil) de 23 de maig de 2006 (ponent: Juan Antonio Xiol Ríos) [Roj. STS 3680/2006]. 12. Tal com consta en la SAP de Guipúscoa (Secció 3a) de 19 de desembre de 2013 (ponent: María del Carmen Bildarraz Alzuri) [Roj. SAP SS 698/2013], al pacient se li explicà oralment i per escrit en què consistia la intervenció, quins eren els riscos generals, tant de la intervenció com de l’anestèsia, i quins eren els riscos propis de la seva situació personal, entre els quals es preveia el risc de mort; de fet, consta que se li van donar pautes i li van modificar la medicació per tal d’adaptar-la al procés quirúrgic. 13. Entre els riscos personalitzats dels quals s’advertí el pacient s’inclou el risc de mort amb motiu de l’anestèsia.

124

RCDP_17_2017.indb 124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 12 D’ABRIL DE 2016

l’estat de salut del pacient en els mesos immediatament anteriors a la intervenció estava estabilitzat, res no feia desaconsellar la intervenció. A simple vista pot cridar l’atenció aquesta solució adoptada pel TS, ja que els fets apunten que alguna cosa havia de passar en el marc de la intervenció perquè una operació mèdica en principi senzilla i recomanada pels mateixos facultatius desemboqués en un resultat tan tràgic com és la mort del pacient. No obstant això, una anàlisi dels fets ocorreguts i de la doctrina que s’ha anat forjant entorn de la responsabilitat mèdica en general i del dany desproporcionat en particular, ens ha de dur a la mateixa conclusió que el TS i a descartar que hi va haver una negligència per part dels facultatius que justificaria la imputació de responsabilitat. 2.  EL CONCEPTE DE DANY DESPROPORCIONAT EN LA JURISPRUDÈNCIA CIVIL Per a poder capir adequadament la conclusió a què arriba el TS d’entendre que no existeix dany desproporcionat tot i el tràgic desenllaç en el marc d’una intervenció a priori senzilla i sense un risc especial per al pacient, es fa necessari fer una breu aproximació al concepte que s’ha anat forjant de dany desproporcionat. En l’àmbit de la responsabilitat mèdica es parla de dany desproporcionat en els casos en què la intervenció mèdica té com a resultat un dany anòmal i aliè als riscos previsibles o assumibles de la mateixa intervenció mèdica, tenint en compte totes les circumstàncies del cas concret.14 No es tracta, doncs, d’un dany d’una gravetat excep­ cional ni d’una gran magnitud, sinó d’un dany que no queda comprès dins dels riscos propis de la intervenció de la qual es tracti, encara que sigui remot.15 Amb relació a això, hem de tenir en compte que, tot i que la intervenció de base pot ser relativament senzilla o no comportar uns riscos especials,16 l’anàlisi dels riscos que s’han de tenir en compte abasta no només l’actuació principal, sinó també les actuacions d’acompanyament. L’exemple més clar el trobem en els actes anestèsics, que, tal com ha reconegut la jurisprudència,17 són intervencions que per se comporten 14. Vegeu la STS (Sala Civil) de 5 de gener de 2007 (ponent: Juan Antonio Xiol Ríos) [Roj. STS 171/2007]. 15. Vegeu Marta María Sánchez García, «El daño desproporcionado», Revista CESCO de De­ recho de Consumo, núm. 8 (2013), p. 250. En aquest sentit, resulta interessant l’anàlisi jurisprudencial feta en l’article pel que fa als tipus de riscos que han de considerar-se per a poder parlar de dany desproporcionat, després de la qual s’arriba a la conclusió que només pot haver-n’hi quan el risc no entri dins d’allò que, fins i tot remotament, era previst o previsible en el marc de la intervenció mèdica. 16. Com ho podria ser l’extirpació d’un quist pilonidal, com en el cas analitzat. 17. Vegeu, per exemple, les sentències del TS (Sala Civil) de 29 de juliol de 1998 (ponent: Román García Varela) [Roj. STS 5039/1998], 4 de febrer de 2002 (ponent: Francisco Marín Castán) [Roj. STS 628/2002] i 22 de setembre de 2010 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4716/2010], de les quals és destacable el que indica l’Alt Tribunal en la de 4 de febrer de 2002: «Partiendo de que, como es

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 125

RCDP_17_2017.indb 125

11/5/17 9:33

IVÁN MATEO BORGE I RAMON M. ROMEU CÒNSUL

un elevat element de risc, fins i tot en circumstàncies normals; risc que ha de ser tingut en compte per a valorar si podem parlar de dany desproporcionat. Per aquest motiu, l’existència de danys greus produïts en una intervenció de base aparentment senzilla no és per si mateixa generadora de responsabilitat dels professionals ni significa l’aplicació immediata de la doctrina del dany desproporcionat sempre que els riscos, tot i que remots, siguin els típics o previsibles en el marc de la intervenció de base o de les actuacions que l’acompanyin. Així, doncs, com ha reiterat la jurisprudència, si el dany sofert pel pacient troba una explicació en el marc dels riscos assumits a l’hora de prendre la decisió de sotmetre’s a la intervenció mèdica, no podem acudir a aquesta doctrina per a obtenir la imputació de responsabilitat als professionals intervinents.18 3.  ORIGEN I EVOLUCIÓ DE LA DOCTRINA DEL DANY DESPROPORCIONAT. NATURALESA JURÍDICA DE LA INSTITUCIÓ L’origen de la doctrina del dany desproporcionat l’hem d’anar a buscar principalment en la doctrina jurisprudencial francesa de la faute virtuelle o culpa virtual, que es començà a aplicar i desenvolupar a França a partir de la Sentència de la Cour de Cassation de 28 de juliol de 1960.19 La doctrina jurisprudencial francesa comença a aplicar la doctrina de la faute virtuelle en els casos de danys causats en el marc d’una intervenció mèdica que tenen caràcter desproporcionat en relació amb aquesta i que només es poden explicar si hi ha hagut negligència per part del facultatiu. notorio y por demás reconoce la STS 29-7-98 más arriba citada, la administración de anestesia general comporta de por sí un riesgo para la vida y la integridad física del paciente, riesgo no obstante necesario para la práctica de todo un amplísimo abanico de intervenciones quirúrgicas, al médico anestesista no pue­ de exigírsele que durante la intervención no surja complicación alguna sino que, si la complicación se presenta, lo exigible es que reaccione de la forma más adecuada para solventarla o paliar sus efectos según la técnica y conocimientos propios de su especialidad, todo ello, evidentemente, previa comprobación del material e instrumental a emplear y previa conexión de los sistemas de monitorización y detección puestos a su disposición por el centro de acuerdo con el estado de la técnica y las normas que rijan el equipamiento preciso en quirófano». 18. Així ho ha entès el TS en les sentències de la Sala Civil de 19 d’octubre de 2007 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 6620/2007] i 30 de juny de 2009 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4687/2009], en la qual s’indica: «[...] no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuen­ cia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación». 19. En el supòsit enjudiciat en aquest cas, la cort de cassació francesa entén, amb relació a un cas d’una pacient que pateix una radiodermatitis derivada del funcionament incorrecte de les portes de la màquina de raigs X, que l’única causa que pot explicar el dany és la negligència de la radiòloga en el seu deure de cura o de garde en la realització de les proves radiològiques.

126

RCDP_17_2017.indb 126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 12 D’ABRIL DE 2016

No obstant això, el TS en la gestació i el desenvolupament de la doctrina del dany desproporcionat s’emmiralla també en altres figures del dret comparat, com ara la res ipsa loquitur (“la cosa parla per si mateixa”) de la doctrina anglosaxona o l’Ans­ cheinsbeweis (“aparença de prova”) de la doctrina alemanya.20 Totes aquestes figures, amb les seves diferències, apareixen en els seus respectius ordenaments amb la clara intenció de facilitar als pacients poder acreditar la negligència o el nexe de causalitat, sobretot tenint en compte la dificultat d’accés que poden tenir a proves determinants per al procediment, en no poques ocasions propiciada pels mateixos centres mèdics o els mateixos facultatius.21 Tanmateix, si bé el TS les ha assumit com a figures anàlogues a la doctrina del dany desproporcionat, com bé apunta la doctrina, no totes responen a la mateixa estructura que ha anat dibuixant la jurisprudència espanyola,22 fet que fa necessari que doctrinalment s’estudiïn de manera separada, sobretot perquè aquelles actuen com a presumpcions judicials privilegiades, cosa que no succeeix, com veurem, amb la doctrina del dany desproporcionat.23 En efecte, la doctrina del dany desproporcionat construïda pel nostre TS, si bé amb uns inicis vacil·lants,24 ha anat abandonant l’ombra de les presumpcions judicials privilegiades25 de les institucions del dret comparat, desaparegudes amb comptades 20. Vegeu, entre altres, les sentències del TS (Sala Civil) de 9 de desembre de 1998 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. 7437/1998], 15 de setembre de 2003 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. STS 5486/2003], 26 de juliol de 2006 (ponent: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) [Roj. STS 5083/2006] i 16 d’abril de 2007 (ponent: Vicente Luis Montés Penadés) [Roj. STS 2676/2007]. 21. Així ho reconeix el TS en la paradigmàtica STS (Sala Civil) de 12 de desembre de 1998 (ponent: Alfonso Villagómez Rodil) [Roj. STS 7516/1998], on estableix que «[r]esulta sabido, por ser notorio del conocimiento popular, lo difícil que es en estos casos para los litigantes el precisar las actuaciones médicas y las sanitarias que, por negligentes o defectuosas, atentan y dañan la salud de las personas, así como aportar las pruebas corroboradoras necesarias, ante la pasividad unas veces y otras la falta de colaboración y hasta oposición sostenida y conciliada de médicos, sanitarios y centros asistenciales, y es la actividad probatoria llevada a cabo con las debidas garantías legales-procesales la que los determina». 22. En aquest sentit, vegeu Álvaro Luna Yerga, «Olvido de una gasa durante una intervención quirúrgica. Comentario a la STS, 1ª, 29.11.2002», InDret (Barcelona), núm. 141 (abril 2003); Álvaro Luna Yerga, «Comentario a la Sentencia del TS de 31 de enero de 2003. Responsabilidad de responsables sanitarios», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 62/2003, p. 655-672. 23. Vegeu Marta María Sánchez García, «El daño desproporcionado», p. 250. 24. Vegeu la STS (Sala Civil) de 31 de gener de 2003 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. STS 555/2013]. 25. Vegeu la STS (Sala Civil) de 12 de desembre de 1998 (ponent: Alfonso Villagómez Rodil) [Roj. STS 7516/1998], en la qual el TS equipara la doctrina del dany desproporcionat amb la de la faute virtuelle, o la STS (Sala Civil) de 23 de juny de 2005 (ponent: Antonio Romero Lorenzo) [Roj. STS 4174/2005], en què el Tribunal indica: «Anotemos, finalmente, que es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la responsabilidad por negligencia sanitaria de una entidad especializada debe imponerse de forma prácticamente objetiva si se revela que su defectuoso funcionamiento ha dado lugar a un resultado lesivo que deba considerarse desproporcionado en relación con el escaso riesgo que en principio debía atribuirse a la intervención realizada sin que por la misma se ofrezca prueba suficiente de que por su parte se había puesto a

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 127

RCDP_17_2017.indb 127

11/5/17 9:33

IVÁN MATEO BORGE I RAMON M. ROMEU CÒNSUL

excepcions amb l’entrada en vigor de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), i s’ha incardinat en el marc de la facilitat probatòria que predica l’article 217.7 LEC.26 No obstant això, aquesta incardinació no és absoluta. El TS no admet que es tracti d’un supòsit absolut d’inversió de la càrrega de la prova,27 sinó que un dany desproporcionat en els termes que hem indicat, que evidencia que alguna cosa ha d’haver passat perquè es doni el resultat danyós, pot fer aflorar la presumpció iuris tantum que existeix un nexe de causalitat entre la intervenció del facultatiu i el dany que, alhora, a la vista de la desproporció entre el que era previsible i el resultat final, fa concloure necessàriament que hi ha hagut negligència.28 Tanmateix, el facultatiu sempre pot trencar el nexe de causalitat o la presumpció de negligència, per facilitat i disponibilitat probatòria, d’una banda acreditant que ha seguit la lex artis ad hoc i, de l’altra, justificant que els motius que han desembocat en

contribución toda la diligencia que las circunstancias del caso requerían (sentencias de 7 de octubre de 2004, 8 de mayo de 2003 y 17 de mayo y 10 de julio de 2002, entre las más recientes)». 26. En aquest sentit ja es pronuncia la STS de 23 de maig de 2007 (ponent: Vicente Luis Montés Penadés) [Roj. STS 3412/2007], en la qual s’explica l’adaptació de les figures del dret comparat: «Por eso acude, con acierto, el Juzgado de primera instancia a la doctrina del “daño desproporcionado”, a la que se han referido múltiples decisiones de esta Sala (Sentencias de 17 de julio de 1989, 12 de febrero de 1990, 15 y 23 de febrero de 1993, 6 de julio de 1995, 2 de diciembre de 1996, 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1999, 19 de febrero, 23 de junio, 9 y 21 de diciembre de 1999, 31 de julio de 2002, 31 de enero de 2003, etc.) hasta en las decisiones más recientes (26 de junio de 2006, 20 de abril de 2007, RC 1667/2000, entre otras). Esta doctrina, como ha dicho la última de las sentencias citadas, adapta la tesis de la “faute virtuelle” de la jurisprudencia francesa y la doctrina de la “prueba aparente” de la jurisprudencia alemana, o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima, de los que habitual­ mente no se producen sino por razón de una conducta negligente, y ello permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia, sino aproximarse al enjui­ ciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre el agente, pues ante el daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación. No se ha producido por parte de la entidad demandada una explicación que excluya la imputación de los daños». 27. Vegeu la STS (Sala Civil) de 5 de gener de 2007 (ponent: Juan Antonio Xiol Ríos) [Roj. STS 171/2007], en la qual s’aclareix que no és una inversió de la càrrega de la prova stricto sensu, ja que estableix que «[n]o se trata, tampoco, propiamente, de una inversión de la carga de la prueba, puesto que la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos (res ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados (facta refutanda o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo». 28. Vegeu la STS (Sala Civil) de 20 de novembre de 2009 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 6873/2009].

128

RCDP_17_2017.indb 128

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 12 D’ABRIL DE 2016

el resultat danyós29 escapaven a la seva esfera d’actuació o bé que el risc resultava incontrolable fins i tot amb la diligència deguda. A més, com ha establert reiteradament el TS, el demandant ha d’acreditar en tot cas l’existència i la realitat del dany i la desproporció amb relació a la intervenció mèdica a la qual ha estat sotmès el pacient.30 4.  PRESSUPÒSITS D’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DEL DANY DESPROPORCIONAT Com hem esmentat al principi d’aquest article, la qüestió és eminentment ca­ suística, de manera que són les circumstàncies concurrents en cada cas les que determinen l’existència d’un dany desproporcionat i la necessitat d’acudir a la doctrina que relaxi la labor probatòria de la part actora, generalment el pacient o els seus descendents. És per aquest motiu que es fa una labor impossible establir uns límits o pressupòsits clars per a l’aplicació de la doctrina del dany desproporcionat, de manera que només podem establir unes premisses bàsiques que es van repetint en la jurisprudència. En aquest context, podem concloure, a partir de la jurisprudència analitzada, que, per tal que escaigui l’aplicació de la doctrina del dany desproporcionat i, per tant, operi la relaxació de la càrrega probatòria pel que fa al nexe causal i la negligència que en principi recau sobre el demandant, s’han de donar determinades circumstàncies que esmentarem seguidament. El primer dels pressupòsits és l’existència d’un dany en el marc d’una intervenció mèdica que tingui el caràcter de desproporcionat en els termes que ha fixat el Tribunal Suprem, és a dir, un dany anòmal, imprevist i imprevisible tenint en compte la intervenció que s’ha de dur a terme.31 L’existència, la realitat, la certesa i l’abast del 29. Vegeu la STS (Sala Civil) de 23 de maig de 2006 (ponent: Juan Antonio Xiol Ríos) [Roj. STS 3680/2006] o la de 23 d’octubre de 2013 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4289/2013], que estableix: «En efecto, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007; 20 de noviembre 2009). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre de 2008)». 30. Vegeu la STS (Sala Civil) de 5 de gener de 2007 (ponent: Juan Antonio Xiol Ríos) [Roj. STS 171/2007]. 31. Vegeu la STS de 23 de maig de 2007 (ponent: Vicente Luis Montés Penadés) [Roj. STS 3412/2007] o la de 23 d’octubre de 2008 (ponent: Jesús Eugenio Corbal Fernández) [Roj. STS 5371/2008], l’última de les quals estableix que «[e]l daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional (SS. 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007, Recursos 40 y 3976 de 2000)».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 129

RCDP_17_2017.indb 129

11/5/17 9:33

IVÁN MATEO BORGE I RAMON M. ROMEU CÒNSUL

dany, així com la seva desproporció, són els extrems que ha d’acreditar la part demandant per tal que operi la doctrina jurisprudencial del dany desproporcionat. El dany s’ha d’haver produït per alguna acció compresa dins de l’esfera d’actuació dels professionals mèdics32 i l’actor, en la mesura que tingui facilitat i disponibilitat probatòries, ha d’acreditar que el professional mèdic no s’ha ajustat a la lex artis ad hoc.33 En relació amb aquest pressupòsit, la jurisprudència també exigeix que, per contra, no hi hagi hagut una intervenció del perjudicat en la producció del dany.34 Així mateix, a fi d’aplicar la referida doctrina, el TS exigeix en el demandat una manca de labor probatòria pel que fa a l’adequació de la seva actuació a la lex artis ad hoc, tenint en compte també la seva disponibilitat probatòria, i una manca o insufi­ cient explicació pel que fa a la causa del dany, ja sigui perquè es troba fora de la seva esfera d’actuació, ja sigui perquè es tracta d’un dany fortuït o inevitable, segons l’estat de la ciència.35 Fixades aquestes premisses, el TS també exigeix que del transcurs dels fets es desprengui necessàriament que el dany causat només ha pogut ser provocat per una conducta culposa, tenint en compte l’experiència prèvia o comparativament amb supòsits anàlegs.36 Aquesta última qüestió no és trivial, ja que, malgrat que els casos que estudien els tribunals poden cridar molt l’atenció per la gravetat o desproporció dels danys patits pel pacient, no es pot perdre de vista una qüestió pacífica entre la jurisprudència: en medicina, sobretot la curativa, els professionals assumeixen una obligació de mitjans, no de resultat. Per aquest motiu, no es pot partir de la idea que els facultatius han de ser declarats responsables de qualsevol resultat indesitjable, per greu que sigui, si escapa al seu poder d’actuació i han intervingut amb la diligència deguda, com així ha reconegut el mateix TS anteriorment.37 32. Vegeu les sentències del TS (Sala Civil) de 30 de juny de 2009 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4687/2009] i 23 d’octubre de 2013 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4289/2013]. 33. Vegeu la STS (Sala Civil) de 14 de febrer de 2007 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 813/2007]. 34. Vegeu les sentències del TS (Sala Civil) de 9 de desembre de 1998 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. 7437/1998] i 26 de maig de 2005 (ponent: Román García Varela) [Roj. STS 3393/2005]. 35. Vegeu les sentències del TS (Sala Civil) de 23 de maig de 2007 (ponent: Vicente Luis Montés Penadés) [Roj. STS 3412/2007], 30 de juny de 2009 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4687/2009] i 4 de febrer de 2002 (ponent: Francisco Marín Castán) [Roj. STS 628/2002]. 36. Vegeu les sentències del TS (Sala Civil) de 13 de desembre de 1997 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. STS 7632/1999] i 20 de juny de 1999 (ponent: Xavier O’Callaghan Muñoz) [Roj. STS 4645/1999]. 37. Vegeu les sentències del TS (Sala Civil) de 30 de juny de 2009 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4687/2009] i 22 de setembre de 2010 (ponent: José Antonio Seijas Quintana) [Roj. STS 4716/2010].

130

RCDP_17_2017.indb 130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 12 D’ABRIL DE 2016

5.

CONCLUSIONS

Partint de la jurisprudència analitzada, dels conceptes forjats pel TS en la matèria, així com dels fets tinguts com a provats, tant per l’Audiència Provincial de Guipúscoa com per l’Alt Tribunal, no podem sinó entendre que la resposta donada pel TS en aquest cas segueix la línia de raonament ja iniciada anteriorment. Tal com hem apuntat, el TS ja ha advertit en ocasions anteriors que els professio­ nals de la medicina, particularment la curativa, se sotmeten a una obligació de mitjans i no de resultat, de manera que se’ls exigeix que en els actes d’intervenció mèdica posin a l’abast del pacient tots els mitjans humans i tècnics d’acord amb l’estat de la ciència. No obstant això, tal com indica el Tribunal, els metges tracten persones que poden o no tenir patologies prèvies que, alhora, poden tenir una major o menor incidència en la intervenció que s’hagi de practicar al pacient. De fet, afirma que no es pot culpabilitzar els professionals de la medicina de tots els resultats nocius que es produeixin, que poden no estar a les seves mans. Partint d’aquestes premisses, en el cas que ens ocupa, el pacient patia una sèrie de patologies prèvies greus que van ser determinants en el tràgic desenllaç, que va tenir lloc en el transcurs de la intervenció quirúrgica. Això no obstant, el TS no aprecia que existeixi responsabilitat per part dels facultatius, ja que, tal com consta provat en el tràmit preoperatori, tant per part del cirurgià com per part de l’anestesista, la cirurgia era l’únic tractament viable per a poder donar solució eficient al quist pilonidal que tenia el pacient. El diagnòstic va ser correcte: per una banda, el pacient tenia totes les patologies estables i sota control, motiu pel qual era recomanable dur a terme la intervenció; pel que fa al risc anestèsic, encara que s’hagués establert el nivell de risc ASA correctament (ASA III en lloc d’ASA II), les mesures i prevencions que s’havien de prendre a l’hora de realitzar la intervenció quirúrgica haguessin estat les mateixes. A més, el pacient fou informat dels riscos generals i personalitzats, tant de la intervenció basal com de l’anestèsia. La intervenció es va realitzar sense complicacions aparents i amb els mitjans i el personal habituals d’acord amb la pràctica i el nivell de risc establert, el pacient es va situar de la manera més adequada per a evitar la compressió del cor i els pulmons i l’anestèsia subministrada fou l’adequada. A més, el pacient va estar monitoritzat en tot moment. Només al final de la intervenció va aparèixer la cianosi en esclavina, és a dir, la manca de reg sanguini al cap i els braços, que va provocar una aturada cardíaca que va desembocar en el coma del pacient. Segons consta en la Sentència, els metges van dur a terme adequadament totes les maniobres per a intentar salvar el pacient, malauradament sense èxit. En conseqüència, ambdós tribunals consideren acreditat que els metges van actuar d’acord amb la lex artis ad hoc. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 131

RCDP_17_2017.indb 131

11/5/17 9:33

IVÁN MATEO BORGE I RAMON M. ROMEU CÒNSUL

Pel que fa a l’existència de dany desproporcionat, el TS entén que no escau l’aplicació de la doctrina perquè, entre els possibles riscos personalitzats que es van fer saber al pacient, hi havia la mort derivada de complicacions relacionades amb les seves patologies prèvies. Per tant, es tractava d’un risc típic o assumible en el marc de la intervenció, fet que descarta l’aplicació de la doctrina. A més, ambdós tribunals, l’AP de Guipúscoa i el TS, entenen que els facultatius i els dictàmens pericials deixen clarament establerta quina és la més que probable causa de la mort. De fet, un dels pèrits judicials afirma que el que li va passar al pacient a la sala d’operacions, vistes les seves patologies, li hauria pogut passar al carrer. Convé també posar de manifest que el Tribunal ens recorda que el pacient fou degudament informat dels riscos de la intervenció i que només a ell corresponia la decisió de sotmetre’s o no a la intervenció, assumint-ne, si esqueia, el risc. En conseqüència, com no podia ser d’una altra manera, el TS desestima el recurs de cassació presentat per la part demandant per la senzilla raó que no es complien els requisits per a poder parlar de dany desproporcionat i perquè, en definitiva, entén acreditat que la defunció del pacient era un resultat típic o assumible en el marc de la intervenció. No pel que fa a la intervenció de base, sinó pels actes anestèsics que, com ens recorda la Sentència, són per se actes que representen un risc per a la vida, amb independència de la intervenció principal a la qual se sotmeti el pacient. La Sentència sembla que deixa una escletxa oberta, per a casos similars, a una possible declaració de responsabilitat en el supòsit que els facultatius no haguessin valorat adequadament la relació risc-benefici en la procedència de la intervenció. No obstant això, com que el pacient tenia totes les patologies estabilitzades i res no des­ aconsellava la intervenció, el TS acaba tancant la porta a aquesta possibilitat en aquest cas, adduint l’adequació de l’actuació dels professionals a la bona praxi professional. En relació amb el que apuntàvem al principi, aquesta Sentència és més cridanera que xocant, ja que una revisió de les actuacions i, sobretot, de les conclusions extretes per tots els pèrits actuants revela que, d’acord amb el concepte jurisprudencial forjat pel TS, no podem parlar de dany desproporcionat i, a més, malgrat el tràgic desenllaç, res no apunta que els professionals mèdics actuessin fora del que és la lex artis ad hoc, de manera que difícilment podria apreciar-se negligència per part seva tenint en compte els antecedents del pacient.

132

RCDP_17_2017.indb 132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 133-148 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.100

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR D’UN MOTOR DE CERCA (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 5 D’ABRIL DE 2016) Marina Castells i Marquès Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona

1.

INTRODUCCIÓ

Els motors de cerca (principalment Google, el més utilitzat) tenen un paper cabdal a l’hora de facilitar l’accés a la informació, així com en la construcció d’identitats digitals. Tal com va afirmar Martin, fundador d’una empresa especialitzada en la gestió de la reputació en línia, en l’actualitat «[w]hatever’s in the top 10 results of a search for your name on Google —that’s your image».1 Heus aquí la importància del dret a l’oblit, el qual és una formulació adaptada del món de les xarxes globals de comunicació dels drets de cancel·lació i d’oposició al tractament de dades, reconeguts en l’article 17 de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal (LOPDP) en l’època dels big data.2 Tot i que aquest dret no es troba reconegut legalment, sí que ha estat admès en diverses resolucions de l’Agència Espanyola de Protecció de Dades (AEPD) i en sen1. Megan Angelo, «You are what Google says you are», Portfolio.com: News and Markets, publicat el 2 de novembre de 2009. Als estats membres de la Unió Europea (UE), el 90  % de les cerques es fan amb Google (European Commission, «Statement by Commissioner Vestager on antitrust decisions concerning Google», Brussel·les, 15 d’abril de 2015, en premsa). En canvi, d’acord amb un estudi elaborat pel Pew Research Center, Google era utilitzat pel 83  % dels usuaris nord-americans l’any 2012, seguit de Yahoo amb un 6  % (Kristen Purcell, Joanna Brenner i Lee Rainie, «Search engine use 2012», s. l., Pew Research Center’s Internet & American Life Project, en premsa, p. 4). 2. Segons la definició proposada per Ward i Barker, «[b]ig data is a term describing the storage and analysis of large and/or complex data sets using a series of techniques» (Jonathan Stuart Ward i Adam Barker, «Undefined by data: a survey of big data definitions», disponible a Cornell University Library, <arXiv:1309.5821> [cs.DB]. D’acord amb Navas Navarro, aquestes dades digitals es caracteritzen pel seu volum, velocitat, volubilitat, valor, varietat, visualització i veracitat (Susana Navas Navarro, «El internet de las cosas», a Susana Navas Navarro i Sandra Camacho Clavijo, Mercado digital: Principios y reglas jurídicas, València, Tirant lo Blanch, 2016, p. 37-39).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 133

RCDP_17_2017.indb 133

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

tències emeses pels tribunals.3 L’exercici d’aquest dret davant el gestor del motor de cerca permet evitar que quan es realitza una cerca per nom i cognoms apareguin en la llista de resultats enllaços a pàgines web que continguin dades personals inexactes, inadequades, no pertinents o excessives en relació amb els fins del tractament realitzat, independentment de si causen perjudici o no. D’aquesta manera s’impedeix resultar perjudicat indefinidament en els àmbits econòmic, professional i social, com a conseqüència del fàcil accés a informació falsa o relativa a fets passats.4 La Sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 5 d’abril de 2016, objecte del present comentari, resulta d’especial interès perquè és la primera que va ser dictada per aquest òrgan jurisdiccional des de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 13 de maig de 2014, que resol sobre l’exercici del dret a l’oblit davant el gestor d’un motor de cerca. Després d’una breu presentació dels antecedents jurisprudencials més rellevants en aquest àmbit i que foren decisius en la decisió adoptada, s’examinen amb deteniment els fonaments jurídics emprats en la resolució dels motius del recurs de cassació de major complexitat. Per concloure, es formulen algunes consideracions finals, fruit de la reflexió sobre els problemes pràctics que es plantegen en cas d’exercici del dret a l’oblit. 2.

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 5 D’ABRIL DE 2016

Després de fer un breu resum del supòsit de fet de la sentència estudiada (ap. 2.1), s’analitzen breument algunes qüestions prèvies que resulten d’especial interès (ap. 2.2). A continuació, l’estudi se centra en la resolució dels principals motius plantejats en els recursos de cassació interposats per cadascuna de les parts (ap. 2.3). 2.1. Supòsit de fet El núm. 224 del Boletín Oficial del Estado (BOE), de 18 de setembre de 1999, va publicar el Reial decret de 27 d’agost de 1999, a través del qual el senyor A. era indultat de la pena privativa de llibertat pendent de compliment, a la qual havia estat condemnat per la Sentència del Tribunal Suprem (STS) (Sala Segona) de 18 de gener de 19905 com a autor d’un delicte contra la salut pública per fets comesos l’any 1981. 3. Mónica Arenas Ramiro, «Hacia un futuro derecho al olvido de ámbito europeo», a Julián Va-

lero Torrijos (coord.), La protección de los datos personales en Internet ante la innovación tecnológica:

Riesgos, amenazas y respuestas desde la perspectiva jurídica, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, p. 335-341. 4. Meg Leta Ambrose, Nicole Friess i Jill van Matre, «Seeking digital redemption: the future of forgiveness in the Internet age», Santa Clara High Technology Law Journal, vol. 9, núm. 1 (2012), p. 102-103. 5. RJ 1990/434; magistrat ponent (MP): Carrero Ramos.

134

RCDP_17_2017.indb 134

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

El 8 de gener de 2009 el senyor A. va enviar un correu electrònic al BOE per a sol·licitar la retirada de les seves dades. En aquest correu exposava que quan s’efectua­ va una cerca a Google pel seu nom i cognoms, sortia un enllaç a la pàgina del BOE en què s’informava de l’indult que li havia estat concedit, fet que li havia destrossat la vida professional perquè es dedicava al sector de les telecomunicacions, la informàtica i els multimèdia. L’organisme públic va respondre que si bé no resultava possible la modificació de les dades del mateix butlletí, havia adoptat les mesures que es trobaven al seu abast per a evitar l’automatització de les seves dades. Concretament, havia eliminat el seu nom del buscador del BOE i tots els documents en què apareixia s’havien inclòs en una llista d’exclusió (robots.txt), notificant als gestors de motors de cerca que no havien d’utilitzar aquestes dades. Com que seguien apareixent enllaços a la pàgina del BOE, el 5 de març de 2009 el senyor A. va dirigir un correu electrònic a Google Spain, SL (filial de Google, Inc.) i a Yahoo Iberia, SL en el qual els instava a retirar la informació personal protegida i els reclamava una compensació pels danys soferts. Com que no va rebre una resposta satisfactòria, va presentar un escrit de reclamació a l’AEPD, en virtut de l’article 18 LOPDP, que va donar lloc al procediment TD/00921/2009, contra el BOE, Google Spain, SL i Yahoo Iberia, SL. En data 19 de gener de 2010 el director de l’AEPD va dictar la Resolució R/02694/2009, en què s’estimava la reclamació formulada i el dret d’oposició exercit contra els dos motors de cerca. Però, com que Yahoo Iberia, SL havia arbitrat durant la tramitació del procediment les mesures necessàries per a evitar la indexació de dades, només s’instava Google Spain, SL a retirar les dades personals del seu índex i a evitar l’accés futur a aquestes. Cal indicar que aquesta resolució de l’AEPD, com s’exposarà més endavant de manera detallada, fou declarada nul·la de ple dret per la STS (Sala Tercera) d’11 de març de 2016.6 Mentre s’estava tramitant el procediment administratiu anterior, el 12 de gener de 2010 el senyor A. també es va dirigir per correu electrònic a Lycos España Internet Services, SL i Telefónica de España, SA per a exercir el seu dret de cancel·lació. Com que la seva petició no fou atesa degudament, va acudir a l’AEPD, on va causar l’inici del procediment TD/00326/2010. El 8 de juliol de 2010 es va dictar la Resolució R/01553/2010, la qual va estimar la reclamació formulada contra Telefónica de España, SA per motius formals en haver quedat acreditada la cancel·lació de dades fora del termini establert legalment, i va desestimar la presentada contra Lycos España Internet Services, SL perquè no constava la recepció de la sol·licitud i no existia informació sobre l’administrador de l’empresa a Espanya. La sentència que es comenta, amb ponència del magistrat Rafael Sarazá Jimena, resol sobre el plet iniciat pel senyor A. a través de l’exercici simultani de l’acció de pro6. STS (Sala Tercera) d’11 de març de 2016 (RJ 2016/1517; MP: Huerta Garicano), que cassava la Sentència de l’Audiència Nacional de 29 de desembre de 2014 (RJ 2015/26976; MP: Quintana Carretero), que prèviament havia desestimat el recurs contenciós administratiu interposat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 135

RCDP_17_2017.indb 135

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

tecció enfront de les intromissions il·legítimes establerta en la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal familiar i a la pròpia imatge (LOHII), juntament amb l’acció de l’article 19 LOPDP contra Google Spain, SL, Yahoo Iberia, SL i Telefónica de España, SA. El Jutjat de Primera Instància Número 8 de Barcelona va acordar, per mitjà de la Sentència de 14 de novembre de 2011, desestimar íntegrament la demanda interposada perquè va considerar que l’acció de protecció enfront de les intromissions il· legítimes havia caducat perquè havien transcorregut més de quatre anys des del moment en què l’hagués pogut exercir. La Secció Setzena de l’Audiència Provincial de Barcelona, a través de la Sentència de 17 de juliol de 2014, va estimar en part el recurs d’apel·lació presentat pel senyor A. i va negar que s’hagués produït la caducitat de l’acció perquè va considerar que el termini no s’hauria d’haver iniciat fins que els buscadors haguessin cessat de publicar dades personals del demandant en les cerques fetes pels internautes. A més, va apreciar una afectació dels drets a l’honor i a la intimitat per l’incompliment de la legislació de protecció de dades personals en el període comprès entre el 22 de gener (moment en què fou comunicada la decisió de l’AEPD) i el 29 de novembre de 2010. Per aquest motiu, va condemnar Google Spain, SL al pagament de 8.000 € en concepte d’indemnització pels danys i perjudicis causats. La pretensió contra Telefónica de España, SA es va desestimar perquè no resultava acreditat que el buscador Lycos fos de la seva titularitat, ni que s’hagués comès una intromissió en els drets fonamentals del demandant a través del seu buscador, Terra. Tampoc no va prosperar la pretensió contra Yahoo Iberia, SL, atès que va actuar amb la diligència requerida suprimint l’en­ llaç tan bon punt va tenir coneixement de la il·licitud de la informació. Contra la sentència anterior, el senyor A. va presentar un recurs de cassació, formulat en cinc motius, i un recurs extraordinari per infracció processal. D’altra banda, Google Spain, SL va interposar un recurs de cassació, articulat en quatre motius. Tots ells foren admesos a tràmit per la Interlocutòria del TS de 9 de setembre de 2015, atès que concorrien els pressupòsits i requisits exigits legalment, però cap no fou estimat per la STS de 5 d’abril de 2016.7 2.2. Qüestions prèvies En aquest apartat s’examinen breument els antecedents jurisprudencials més rellevants en aquest àmbit: d’una banda, la STJUE de 13 de maig de 2014, la qual ha marcat un abans i un després en la garantia dels drets fonamentals dels usuaris 7. Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (SAPB) de 17 de juliol de 2014 (AC 2014/1661; MP: Rallo Ayezcuren); Interlocutòria del TS de 9 de setembre de 2015 (JUR 2015/216224; MP: Orduña Moreno); STS de 5 d’abril de 2016 (RJ 2016/1006; MP: Sarazá Jimena).

136

RCDP_17_2017.indb 136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

(ap. 2.2.1); de l’altra, la STS de 15 d’octubre de 2015, la primera que fou dictada per aquest òrgan jurisdiccional en aplicació de la doctrina establerta pel TJUE (ap. 2.2.2).8 La procedència del seu estudi rau en el fet que, com s’exposarà posteriorment, ambdues són emprades en els fonaments jurídics de la sentència objecte del present comentari. 2.2.1.

La Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 13 de maig de 2014 (cas Google)

El TJUE, a través d’aquesta sentència, va determinar que el gestor d’un motor de cerca, com a responsable del tractament de dades personals, ha de garantir que compleix amb les exigències de la Directiva 95/46/CE (DPD), en la mesura que la seva activitat pot afectar els drets fonamentals de respecte de la vida privada i de protecció de les dades personals. Com a manifestació d’aquesta responsabilitat, escau eliminar de la llista de resultats obtinguda, a partir de la cerca efectuada amb el nom d’una persona física, els enllaços a pàgines web que ofereixen informació «inadequate, irrel­ evant or no longer relevant, or excessive in relation to the purposes of the processing at issue carried out by the operator of the search engine» (par. 94), a sol·licitud de la persona interessada, en virtut del seu dret d’oposició (art. 14a DPD), així com dels drets de rectificació, supressió o bloqueig de dades (art. 12b DPD). També va establir, a l’efecte de determinar l’àmbit d’aplicació territorial de la DPD (art. 4.1a DPD), que el tractament de dades personals (que significa el funcionament del buscador Google Search)9 s’efectua en el marc de les activitats d’un establiment —situat en territori d’un estat membre (Google Spain, SL)— del responsable del tractament (Google, Inc.). D’aquesta manera, tot i que el tractament de dades personals controvertit no sigui efectuat per l’establiment en qüestió, s’ha d’entendre que es realitza dins el marc de les seves activitats, si aquest persegueix «to promote and sell, in that Member State, advertising space offered by the search engine which serves to make the service offered by that engine profitable» (par. 55). Així, doncs, resulta possible l’aplicació de la normativa comunitària i de les respectives disposi­ cions nacionals, en matèria de protecció de dades, a empreses que tenen el seu domicili social fora de la Unió Europea.10 8. STJUE (Gran Sala) de 13 de maig de 2014, cas Google vs. AEPD, C-131/12 (ECLI:EU:C: 2014:317), i STS de 15 d’octubre de 2015 (RJ 2015/4417; MP: Sarazá Jimena). 9. D’acord amb la STJUE del cas Google, el tractament de dades que realitza un motor de cerca consisteix a «finding information published or placed on the Internet by third parties, indexing it automatically, storing it temporarily and, finally, making it available to Internet user according to a particular order of preference» (par. 41). 10. Vegeu el comentari d’aquesta Sentència de Sandra Camacho Clavijo, «La Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 13 de maig de 2014 (C-131/12, Google versus AEPD): la configuració

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 137

RCDP_17_2017.indb 137

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

2.2.2.

La Sentència del Tribunal Suprem de 15 d’octubre de 2015 (cas El País)

El TS va declarar que l’editor d’una pàgina web té la condició de responsable del tractament de dades personals, de manera que ha de complir amb les exigències derivades del principi de qualitat de les dades (art. 4 LOPDP) i ha d’atendre l’exercici dels drets que la normativa de protecció de dades atribueix als afectats, però sense que «puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, “posicionando” a su antojo los resultados de las búsquedas» (fonament jurídic [FJ] 6è). Ara bé, en cas de negar-s’hi sense que hi hagi cap justificació, estaria cometent una intromissió il· legítima en els seus drets a l’honor i a la intimitat. Per a complir plenament amb el dret de cancel·lació, el gestor d’una pàgina web ha d’adoptar les mesures tècniques necessàries (com la utilització de codis robots.txt o instruccions noindex) per a evitar la indexació i l’arxiu de les dades personals —que no compleixen amb els principis de qualitat— per part dels motors de cerca. Però, en canvi, no pot ser obligat a modificar les informacions publicades correctament en el seu dia, ni tampoc a adoptar mesures que evitin la seva indexació en el motor de cerca intern de la seva pàgina web. La raó és que ambdues mesures signifiquen un sacrifici desproporcionat de la llibertat d’informació, protegida en l’article 20.1d de la Constitució espanyola. Com s’afirma en aquesta sentència, «[e]l llamado “derecho al olvido digital” no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día» (FJ 7è). 2.3. Qüestions plantejades Els recursos de cassació, tant el plantejat pel senyor A. com el plantejat per Google Spain, SL, s’articulen en un total de nou motius diferents, tot i que alguns no van requerir un examen exhaustiu per a procedir a la seva desestimació. Per aquest motiu, l’examen se centra en els que desperten un major interès perquè resulten més controvertits. Concretament, es focalitza en el primer i el segon motius del recurs de cassació formulat per Google Spain, SL. D’una banda, en la legitimació passiva en un procés de protecció de drets fonamentals d’una empresa filial que —a diferència de l’empresa matriu— es troba situada en un estat membre (ap. 2.3.1). De l’altra, en la ponderació entre l’exercici de la llibertat d’informació i el respecte dels drets de la personalitat (ap. 2.3.2). També es fixa en el primer i el segon motius del recurs de cassació interposat pel senyor A., a través dels quals impugnava la delimitació del període en què es va produir el perjudici a l’afectat, així com la quantia atorgada en concepte d’indemnització pels danys i perjudicis causats (ap. 2.3.3). jurídica del dret a l’oblit com a dret de cancel·lació i oposició al tractament de dades», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15, núm. 2 (2015), p. 235-245.

138

RCDP_17_2017.indb 138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

2.3.1.

mpreses filials en territori d’un estat membre responsables del tractament E de dades personals

Si bé la STJUE del cas Google només tenia per objecte determinar l’àmbit territorial d’aplicació de les disposicions nacionals aprovades (LOPD) per a la transposició de la DPD (art. 4.1a DPD), el TS procedeix a aplicar analògicament els seus arguments i conclou que Google Spain, SL també ha de ser considerada com a responsable del tractament de dades, juntament amb Google, Inc., a l’efecte d’estimar la seva legitimació passiva per a suportar l’acció exercida pel senyor A. en defensa dels seus drets de la personalitat i el seu dret a la protecció de dades personals.11 Aquesta posició es fonamenta, principalment, sobre la base que l’atorgament d’una protecció eficaç i completa dels drets fonamentals afectats pel tractament de dades personals impedeix una interpretació restrictiva del concepte de responsable del tractament de la DPD. En aquest sentit, cal posar de manifest que el TJUE —en la Sentència del cas Google— declara que l’objectiu de l’article 2d DPD, que defineix el concepte en qüestió, és «to ensure, through a broad definition of the concept of “controller”, effective and complete protection of data subjects» (par. 34), i també que les disposicions de la DPD han de ser interpretades tenint en compte els drets fonamentals recollits en la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea (CDFUE) (par. 68 i 69). Un altre dels arguments emprats pel TS per a defensar la legitimació passiva de Google Spain, SL és que les dues activitats portades a terme per cadascuna de les empreses —cerca i publicitat— es troben intrínsecament lligades, atès que cap d’elles resulta possible sense l’altra. Com afirma el TJUE, això és degut que «the activities relating to the advertising space constitute the means of rendering the search engine at issue economically profitable and that engine is, at the same time, the means enabling those activities to be performed» (par. 56). A més, el tractament de dades realitzat pel buscador Google Search en la seva versió espanyola (www.google.es) s’ha d’entendre efectuat en el marc de les activitats de Google Spain, SL com l’establiment de Google, Inc. a Espanya. Convé precisar que aquesta corresponsabilitat entre les dues empreses no és compartida per la Sala Tercera del Tribunal Suprem, la qual sí que ha estimat l’excepció de falta de legitimació passiva de Google Spain, SL en diverses sentències.12 Entre 11. En canvi, un tribunal dels Països Baixos (Rechtbank Rotterdam) va declarar en la Sentència de 14 d’abril de 2016 que només Google, Inc. (excloïa, per tant, Google Netherlands BV) podia ser considerat com a responsable, ja que era qui decidia sobre les finalitats i els mitjans del tractament de dades. A més, com que usava equipament automàtic situat en aquest país, es podia considerar que hi estava suficientment establert (es pot trobar un comentari de la sentència en qüestió a Karlijn van den Heuvel, «Court orders Google Inc. to remove search results concerning a lawyer’s criminal conviction in 2012», Legal Observations of the European Audiovisual Observatory, vol. 7 (2016), p. 21). 12. En aquest sentit trobem, entre d’altres, les sentències del TS d’11 de març de 2016 (ut supra), 14 de març de 2016 (RJ 2016/1071; MP: Herrero Pina), 14 de març de 2016 (RJ 2016/1525; MP: Trillo

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 139

RCDP_17_2017.indb 139

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

aquestes, destaca la STS d’11 de març de 2016, la qual va declarar la nul·litat de ple dret de la Resolució de l’AEPD (RAEPD) de 19 de gener de 2010, que instava Google Spain, SL —per reclamació del senyor A.— a retirar dades del seu índex i a evitar l’ac­ cés futur a aquestes, per no haver-se dirigit contra el responsable del tractament de dades (Google, Inc.). L’argument principal de la Sala Tercera del Tribunal Suprem per a negar la legitimació passiva de Google Spain, SL és que no concorren els requisits que determinen la seva condició de responsable, ja que no realitza cap activitat de tractament de dades, sinó que es dedica únicament a la promoció dels espais publicitaris que es generen en el buscador, de manera que, en cas de donar una resposta en sentit contrari, se li estaria imputant «sin base normativa, una suerte de responsabilidad solidaria, basada en una circunstancia ajena al tratamiento de datos, como es la interrelación económica que existe entre una filial y su matriz en cualquier grupo de sociedades (unidad de negocio)» (FJ 2n). A més, defensa que la STJUE del cas Google no atribueix en cap cas responsabilitat a Google Spain SL en matèria de protecció de dades. El motiu de la divergència entre les dues sales del TS respecte de si Google Spain, SL és responsable o no del tractament de dades personals és la diferent incidència que aquest reconeixement té per a l’exercici de la tutela judicial efectiva de l’afectat. En l’àmbit de la jurisdicció contenciosa administrativa (resol sobre resolucions dictades per l’AEPD), la responsabilitat exclusiva de Google, Inc. no representa cap dificultat o càrrega significativa per a l’afectat. D’acord amb la STS (Sala Tercera) de 13 de juny de 2016, ja que «el interesado puede instar y abrir mediante un simple escrito de impugnación de la resolución adoptada […], a partir del cual el proceso contenciosoadministrativo se impulsa de oficio hasta su terminación» (FJ 11è). En canvi, en l’àmbit civil (resol sobre la protecció de drets fonamentals), si no es reconegués que Google Spain, SL té legitimació passiva, s’estaria obligant els afectats a litigar contra societats situades en un país estranger, fet que dificultaria l’obtenció de tutela judicial efectiva dels seus drets en un termini raonable, com a conseqüència de l’augment dels costos econòmics i de la complexitat pràctica. A més, es produiria un debilitament de l’efecte útil de la DPD en cas que els afectats haguessin d’esbrinar quina és la funció concreta de cada una de les societats que integren un grup empresarial titular d’un motor de cerca.13 No obstant això, convé ressaltar que el manteniment de posicions contràries entre les dues sales no resulta problemàtic, com a conseqüència de l’existència de diferents criteris rectors en les diferents jurisdiccions per la diversitat de les normatives que s’apliquen. Alonso), 15 de març de 2016 (RJ 2016/1301; MP: Olea Godoy), 13 de juny de 2016 (JUR 2016/133235; MP: Herrero Pina), 13 de juny de 2016 (JUR 2016/133528; MP: Herrero Pina), 18 de juliol de 2016 (JUR 2016/164082; MP: Herrero Pina) i 21 de juliol de 2016 (JUR 2016/165124; MP: Herrero Pina). 13. La STS de 5 d’abril de 2016 reconeix que «la inmensa mayoría de las personas tendría enormes dificultades prácticas para interponer la demanda de protección de sus derechos fundamentales contra una sociedad domiciliada en Estados Unidos» (FJ 11è).

140

RCDP_17_2017.indb 140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

2.3.2.

Ponderació entre l’exercici de la llibertat d’informació i el respecte dels drets de la personalitat

Per a valorar si el tractament de dades personals del senyor A. és lícit o no, cal ponderar els drets que estan en joc. D’acord amb la STJUE del cas Google, el dret a la protecció de la vida personal i familiar (art. 7 CDFUE) i el dret a la protecció de dades personals (art. 8 CDFUE) prevalen —en principi— sobre l’interès del públic de trobar la informació en qüestió, llevat que concorrin raons especials que ho impedeixin, i s’atribueix a les agències de protecció de dades i als tribunals nacionals la realització de la ponderació cas per cas.14 Aquest enfocament ha estat objecte de crítica per part de la doctrina, atès que no pren en consideració la llibertat d’expressió i d’informació (art. 11 CDFUE) dels ciutadans (per a rebre’n), ni tampoc de l’editor de la pàgina web o del motor de cerca (per difondre’n).15 A més, també ha estat criticat per apartar-se de la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), que ha defensat en nombroses ocasions que ambdós drets mereixen a priori igual respecte.16 La jurisprudència més recent de la Sala Primera del TS sí que realitza una ponderació entre els drets fonamentals, però no preveu una presumpció de prevalença d’un d’ells. D’una banda, trobem el respecte dels drets de la personalitat, concretament del dret a la intimitat personal i familiar, juntament amb el dret a l’honor, perquè es tracta d’informació que afecta negativament la reputació de l’afectat. De l’altra, trobem el dret a la llibertat d’informació, que «ampara la obtención de información sobre la concesión de indultos por el Gobierno a personas condenadas por la comisión de delitos» (FJ 5è). En relació amb el supòsit concret objecte d’aquest estudi, el TS considera que el tractament de les dades personals fou inicialment lícit, en la mesura que el dret a la lliber14. Aquesta ponderació s’ha de realitzar d’acord amb la llista de criteris comuns —de caràcter orientatiu— establerts per un òrgan consultiu europeu independent: Article 29 Data Protection Work­ ing Party, Guidelines on the implementation of the Court of Justice of the European Union Judgement on “Google Spain and INC vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González” C-131/12. 15. S’han pronunciat en contra d’aquest enfocament Stefan Kulk i Frederik Zuiderveen Borgesius, «Google Spain v. González: Did the Court forget about freedom of expression», European Journal of Risk Regulation, vol. 5, núm. 3 (2014), p. 389-398; Eleni Frantziou, «Further developments in the right to be forgotten: the European Court of Justice’s judgement in case C-131/12, Google Spain, SL, Google Inc v Agencia Española de Protección de Datos», Human Rights Law Review, vol. 14, núm. 4 (2014), p. 761-777. 16. Entre d’altres, trobem: cas Axel Springer AG vs. Alemanya (Grand Chamber, Application no. 39954/08), de 7 de febrer de 2012, par. 87; cas Couderc and Hachette Filipacchi Associés vs. França (Grand Chamber, Application no. 40454/07), de 10 de novembre de 2015, par. 91. A més, el TEDH ha declarat que «the Internet plays an important role in enhancing the public’s access to news and facilitating the sharing and dissemination of information» en la Sentència del cas Neij and Sunde Kolmisoppi vs. Suècia (Fifth Section, Application no. 40397/12), de 19 de febrer de 2013.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 141

RCDP_17_2017.indb 141

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

tat d’informació (juntament amb el control dels poders públics) justifica la indexació, per part dels motors de cerca, de les pàgines web on es publiquen els indults i mostrar-los en les seves pàgines de resultats. A més, per a fonamentar aquesta posició es remet a la STS (Sala Tercera) de 17 de novembre de 2010,17 la qual va afirmar que els danys ocasionats com a conseqüència de l’aparició d’un indult en la llista de resultats dels motors de cerca (quan es realitza una cerca per nom i cognoms) no són indemnitzables. En un sentit similar es va posicionar un tribunal dels Països Baixos (Rechtbank Amsterdam) en la Sentència de 18 de setembre de 2014, la qual ja fou dictada en aplicació de la doctrina establerta per la STJUE del cas Google. En aquell cas, es va des­ estimar la demanda interposada per un condemnat l’any 2012 per una temptativa d’incitació a l’assassinat (per haver contractat un assassí a sou), davant la negativa de Google d’eliminar de la pàgina de resultats els enllaços a pàgines web on s’informava sobre el procés penal. Aquesta decisió es va fonamentar en la prevalença del dret a la llibertat d’informació, atès que no concorria cap circumstància excepcional que permetés considerar que la informació resultava excessiva o innecessàriament difamatòria. Aquesta decisió fou confirmada en segona instància (Gerechtshof Amsterdam) per la Sentència de 31 de març de 2015.18 No obstant això, pot succeir que el tractament de dades personals deixi de ser lícit un cop transcorregut un període raonable. Com ja se sap, aquest tractament ha de complir amb els principis de qualitat (adequació, pertinença, proporcionalitat i exactitud) no només en el moment inicial, sinó durant tot el temps en què es produeixi. Així, la STS del cas El País va declarar la licitud del tractament de dades personals derivat de la inclusió, en una notícia de l’edició en paper, dels noms i cognoms de dues persones detingudes als anys vuitanta per fets relacionats amb el tràfic de drogues, tractament que va esdevenir il·lícit amb la digitalització de la notícia en qüestió, anys més tard, amb unes característiques tècniques que permetien la seva indexació i inclusió en els resultats obtinguts pels motors de cerca. En la STS objecte del present comentari es va considerar que el tractament de dades personals havia esdevingut il·lícit perquè la gravetat del dany causat al senyor A. (perpetuació de l’estigma social d’haver estat condemnat per un delicte contra la salut pública) «no encuentra justificación en el ejercicio de una libertad de información como la que supone la actividad de un buscador generalista de Internet, cuando 17. RJ 2010/8529; MP: Martínez-Vares García. En aquest cas, es tractava d’una reclamació de responsabilitat patrimonial presentada contra el Ministeri de Justícia com a responsable d’haver publicat en el BOE l’indult concedit que apareixia cada vegada que es realitzava una cerca amb el nom i els cognoms de l’afectat a través d’un motor de cerca. 18. Es pot trobar un comentari de la sentència en qüestió a Vicky Breemen, «Court applies Goo­gle Spain: no right to be forgotten for convicted criminal», Legal Observations of the European Audiovisual Observatory, vol. 10 (2014), p. 19. Respecte a la sentència dictada en segona instància, es pot consultar Youssef Fouad, «Court rejects application for delisting from search engine results», Legal Observations of the European Audiovisual Observatory, vol. 5 (2015), p. 18-19.

142

RCDP_17_2017.indb 142

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

el interés público de la información se ha visto considerablemente mermado por el transcurso del tiempo» (FJ 5è). Cal recordar que en aquest cas concret havien transcorregut onze anys des de la concessió de l’indult i vint-i-nou des de la comissió del delicte. De la mateixa manera, un tribunal de França (Tribunal de Grande Instance de Paris), en una sentència dictada el 19 de desembre de 2014, va declarar que Google havia de procedir a eliminar tots els enllaços a una pàgina web d’un diari en la qual es detallava la sentència de condemna per frau de l’afectat, en consideració del temps que havia transcorregut (més de vuit anys) i perquè no constava la sanció imposada en els seus antecedents personals.19 A més, el TS va prendre en consideració que ni el senyor A. tenia rellevància pública ni la informació —vinculada al tractament de les seves dades personals— posseïa interès històric, circumstàncies que haguessin permès mantenir la licitud del tractament. Convé indicar que, sobre la base de la primera, algunes resolucions de l’AEPD han defensat la prevalença del dret a la llibertat d’informació. Aquest és el cas, per exemple, de la RAEPD de 12 de març de 2015, la qual va desestimar la reclamació formulada per un polític contra Google, Inc. per no haver atès degudament el seu dret de cancel·lació, ja que «nos encontramos con una información que se considera de interés para los ciudadanos, al referirse a la gestión y actuación de un cargo público, circunstancia de interés para la opinión pública» (FD 10è). Una altra circums­ tància que ha permès a l’AEPD defensar la licitud en el tractament de dades personals és la informació vinculada amb activitats professionals de l’afectat. Així, trobem la RAEPD de 20 de maig de 2015, que va desestimar la petició de supressió d’un enllaç a un blog de l’any 2013 en el qual es feien comentaris sobre la vida professional de l’afectat com a director executiu d’una empresa, atès que no resultava acreditada la seva falta de veracitat.20 La raó és que, d’acord amb les directrius del Data Protection Working Party (DPWP), el criteri de «role in public life» permet incloure polítics, funcionaris públics d’alt rang, empresaris i membres de professions regulades, entre d’altres. Per a decidir si s’exerceix aquest rol, el DPWP determina que cal valorar si «the public having access to the particular information —made available through a search on the data subject’s name— would protect them against improper public or professional conduct».21 Per tant, és una noció més àmplia que la de public figure. 19. La sentència en qüestió ha estat comentada per Amélie Blocman, «The right to be forgotten: first decision delivered in application of CJEU jurisprudence», Legal Observations of the European Audiovisual Observatory, vol. 4 (2015), p. 7-8. 20. RAEPD de 12 de març de 2015 (expedient núm. TD/01555/2014); RAEPD de 20 de maig de 2015 (expedient núm. TD/01943/2014). 21. Trobem una aplicació d’aquesta doctrina en la Sentència de 14 d’abril de 2016 dictada per Rechtbank Rotterdam (ut supra), en la qual el tribunal va considerar que la informació, relativa a la imposició d’una sanció penal a un advocat per tinença il·lícita d’armes, no tenia interès públic perquè no guardava cap relació amb l’exercici de la seva professió. Per a més informació, consulteu Karlijn van den Heuvel, «Court orders Google Inc. to remove search results», p. 21.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 143

RCDP_17_2017.indb 143

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

Per concloure, podem afirmar que la posició dels tribunals i de l’AEPD en relació amb l’accés del públic a informació sobre la comissió de delictes i els seus perpetradors, coincideix amb les directrius del DPWP. Aquesta estableix que «DPAs are more likely to consider the delisting search results resulting to relatively minor offences that happened a long time ago, whilst being less likely to consider the delisting of results relating to more serious ones that happened more recently», tot i que admet que es tracta d’una qüestió complexa que requereix un examen minuciós cas per cas. 2.3.3.

esponsabilitat civil derivada de no complir amb les exigències del principi R de qualitat de dades

El TS considera que el tractament de dades personals esdevingué il·lícit no des de la notificació de la resolució de l’AEPD a Google Spain, SL (com va determinar la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona [SAPB]), sinó des del moment en què es va desatendre el requeriment del senyor A. La raó és que, per aplicació analògica de la doctrina continguda en la STS del cas El País, els motors de cerca estan obligats a atendre i donar una resposta adequada als requeriments dels afectats que exerciten els seus drets de cancel·lació i d’oposició davant el tractament de dades que ja no compleix amb les exigències derivades del principi de qualitat. No obstant això, no es produeix una estimació parcial del motiu perquè no havia estat al·legat en aquests termes per la part recurrent. Tampoc no va prosperar la impugnació de la quantia atorgada en segona instància, en concepte d’indemnització pels danys i perjudicis causats, com a conseqüència de la falta de supressió d’enllaços per part del motor de cerca.22 En relació amb l’entitat dels danys morals soferts, la SAPB va considerar que havia de resultar indemnitzable «la afectación de la dignidad del demandante por la naturaleza de la información divulgada, relativa a un antiguo delito; la publicación como resultado del poderoso buscador Google; el quebranto derivado de las dificultades para conseguir su supresión, la duración del daño» (FJ 18è). Pel que fa als criteris emprats per a determinar la quantia, va adoptar els previstos en l’article 9.3 LOHII, atès que s’havia produït una vulneració dels drets a l’honor i a la intimitat. La ponderació d’aquests criteris (les circumstàncies del cas, la gravetat de la lesió efectivament produïda, la difusió o audiència del mitjà a través del qual s’ha produït, així com el benefici que hagi obtingut el causant de la lesió com a conseqüència d’aquesta) realit22. Convé indicar que a Anglaterra i Gal·les (High Court of Justice, Queen’s Bench Division) s’ha admès implícitament la possibilitat que Google hagi de respondre civilment per danys i perjudicis. Així es va reconèixer en la sentència del cas Metropolitan Schools vs. Google [2009] EWHC 1765 (QB), que va declarar que «[w]hile efforts are being made to achieve a ‘take down’ in relation a particular URL, it is hardly possible to fix the Third Defendant [Google, Inc.] with liability» (par. 58).

144

RCDP_17_2017.indb 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

zada per l’Audiència Provincial de Barcelona és plenament confirmada pel TS, ja que no s’aprecia cap error notori, arbitrarietat o desproporció manifesta. Per a fixar la quantia de la indemnització en 8.000 €, la SAPB va adoptar com a referència l’atorgada en la STS (Sala Primera) de 22 de gener de 2014.23 Aquesta fou de 6.000 € per vulneració del dret a l’honor com a conseqüència d’haver estat inclosos els demandats en un registre de morosos sense complir amb els requisits de la LOPDP. En una línia similar també trobem la STS del cas El País, la qual va reconèixer una indemnització de 7.000 € a cadascun dels afectats. La STS objecte d’aquest estudi també va confirmar la indemnització concedida en segona instància, en consideració que la quantia «no es simbólica, no es desproporcionada a la entidad de los daños morales producidos por la vulneración de los derechos fundamentales […] y el tribunal se ha atendido a los criterios establecidos en el art. 9.3 [LOPDP]» (FJ 15è). 3.

CONSIDERACIONS FINALS

El processament automatitzat d’enormes quantitats de dades procedents de fonts múltiples ha causat que els mecanismes tradicionals per a garantir la privacitat hagin perdut eficiència.24 És per això que ha adquirit rellevància el dret a l’oblit, el qual permet recuperar un cert control respecte de les dades personals pròpies. D’aquesta manera, es compleix amb l’objectiu, exposat en l’exposició de motius de la CDFUE, de «strengthen the protection of fundamental rights in the light of changes in society, social progress and scientific and technological developments». No obstant això, l’exercici d’aquest dret malauradament també té aspectes problemàtics, tant des de la perspectiva de l’afectat com des de la perspectiva del motor de cerca. D’una banda, en relació amb el perjudicat, convé indicar que en la pràctica l’eliminació completa d’aquests enllaços resulta complicada. Es requereix, primerament, que aquest indiqui tots els URL que desitja eliminar de la llista de resultats i que ho sol·liciti per separat a cadascun dels diferents gestors de motors de cerca. També existeix el problema que siguin indexades noves pàgines web amb el mateix contingut. I si bé una solució seria dirigir-se directament a l’editor de la pàgina web, això no sempre resulta possible (p. ex., perquè és desconegut, perquè el tractament de dades que realitza és lícit). A més, no es pot oblidar que existeix el risc que la sol·licitud de supressió d’un enllaç tingui un efecte oposat al desitjat, és a dir, impliqui donar una 23. RJ 2014/998; MP: Sarazá Jimena. 24. Bert-Jaap Koops, «The trouble with European data protection law», International Data Privacy Law, vol. 4, núm. 4 (2014), p. 250; Hielke Hijmans, «Right to have links removed. Evidence of effective data protection», Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 21, núm. 3 (2014), p. 557.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 145

RCDP_17_2017.indb 145

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

major publicitat al fet que s’està intentant esborrar d’Internet. Com defensava Koops, «a judgement paradoxically triggers new items referring to the offending informa­ tion, and erasure of these new pieces “cannot” be invoked since they constitute correct and relevant recent news». Així fou per a l’afectat en el cas Google, resolt pel TJUE,25 però no per al del cas objecte del present estudi, atès que la sentència va preservar el seu anonimat, tal com imposa l’article 236.1 quinquies de la Llei orgànica del poder judicial. D’altra banda, pel que fa al motor de cerca, cal indicar que —com a responsable del tractament de dades personals— en ell recau la càrrega de ponderar entre els drets en conflicte respecte a cadascuna de les peticions que rep. Tal com posen de manifest De Hert i Papakonstantinou, «executing this task for a quarter of a million individual applications per year is practically impossible». D’acord amb l’informe de transparència publicat per Google, des del 29 de maig de 2014 només a Espanya s’han comptabilitzat fins a 46.439 peticions (les quals només representen el 8,5 % de les rebudes procedents d’estats membres de la UE) per a demanar la retirada d’un total de 141.257 URL (8,5 % de la xifra total), de les quals han prosperat el 38,3 % (una proporció lleugerament inferior a la mitjana europea, situada en el 43,1 %). A més, com apunta Sartor, l’atribució de responsabilitat civil al gestor d’un motor de cerca «may push them into collateral censorship, namely, into removing even information that should be legally distributed, for avoiding the risk of punishment».26 Això resulta preocupant si tenim en compte la seva falta de transparència en relació amb els criteris que apliquen en la ponderació i la publicació dels enllaços suprimits,27 que en dificulta (si no n’impossibilita) el control. Per tal de donar resposta a aquestes dificultats que sorgeixen en cas d’exercici del dret a l’oblit, la doctrina ha formulat diverses propostes. Entre aquestes destaca la de Mayer-Schönberger, la qual defensa l’establiment d’«an expiration date for information». En cas d’estendre’s aquesta a les llistes de resultats dels motors de cerca, quan es realitzés una cerca amb el nom i cognoms de l’afectat, permetria que es procedís automàticament a la seva supressió un cop transcorregut un determinat lapse de temps. L’objectiu principal és «reset this balance, and 25. Així, si es fa una cerca a Google amb el nom i els cognoms de l’afectat, apareixen fins a 13.400 resultats. En la doctrina, vegeu Bert-Jaap Koops, «The trouble with European data protection law», p. 253. 26. Les xifres, que s’actualitzen diàriament, es troben disponibles a: <www.google.com/transparencyreport/> (última consulta: 6 setembre 2016). En la doctrina, vegeu Paul De Hert i Vangelis Papakons­ tantinou, «Google Spain. Addressing critiques and misunderstandings one year later», Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 22, núm. 4 (2015), p. 636-637; Giovanni Sartor, «Search engines as controllers», Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 21, núm. 3 (2014), p. 566. 27. Aquesta preocupació és compartida per Article 29 Data Protection Working Party, Guidelines on the implementation, p. 10; Advisory Council to Google on the Right to be Forgotten (en línia) (6 febrer 2015), p. 21; Ellen P. Goodman et al., «Open letter to Google from 80 Internet Scholars: release RTBF compliance» (en línia) (13 maig 2015).

146

RCDP_17_2017.indb 146

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

L’EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL GESTOR d’un motor DE CERCA

make forgetting just a tiny bit easier again than remembering —just enough to flip the default back to where it has been for millennia».28 L’avantatge seria que l’afectat no hauria de sol·licitar la seva supressió (amb la qual cosa es reduiria, consegüentment, el nombre de peticions a les quals els gestors de motors de cerca han de donar resposta) i no existiria el risc de donar major publicitat al fet que s’està intentant eliminar d’Internet. No obstant això, la prevalença de la privacitat sobre la llibertat d’informació com a regla general és certament preocupant. També resulta de gran interès la proposta formulada per De Mars i O’Callaghan a favor de l’establiment d’una duplicitat de mesures: «delisting» i «reordering». La primera permetria obtenir la supressió de determinats enllaços de la llista de resultats obtinguts, però només es podria aplicar quan la informació causés un perjudici a l’afectat (p. ex., perquè és ofensiva contra la seva persona). En canvi, la segona —que només resultaria aplicable si no escaigués l’anterior— generaria solament la reordenació dels resultats per a evitar que apareguessin en la primera pàgina, cosa que minimitzaria així la seva prominència i s’adaptaria al fet que la rellevància de la informació canvia amb el pas del temps. Si bé en ambdós casos el motor de cerca hauria de realitzar una ponderació entre drets, aquesta duplicitat permet que «the right to privacy of data subjects, and freedom of information will also be better preserved». Això es produeix perquè la supressió d’enllaços de la llista de resultats es configura com un remei excepcional, en consideració al seu major impacte per a les parts. Tot i que la reordenació implica la introducció de canvis en l’algorisme (basat en fórmules matemàtiques per a la cerca d’informació i l’ordenació dels resultats obtinguts), resulta més fàcil d’aplicar logísticament. D’acord amb Stuart, aquest fet s’explica perquè «it gives Google discretion in factoring the harmfulness of the information into its existing procedure —a practice it already undertakes».29 A més, permet evitar que, si són indexades noves pàgines web amb el mateix contingut, apareguin en la primera pàgina de resultats obtinguts. Ara bé, l’establiment d’aquesta duplicitat de mesures té com a inconvenient que la ponderació entre drets resulta encara més complexa, ja que no només s’ha de decidir quin preval, sinó que també s’ha de valorar si la informació causa un perjudici o no a l’afectat per tal de decidir si escau «delisting» o bé «reordering». Per concloure, cal afirmar que la materialització de l’oblit en l’època dels big data requereix l’adopció d’una pluralitat de mesures, atès que la complexitat de la 28. Viktor Mayer-Schönberger, Delete: The virtue of forgetting in the digital age, Princeton, Princeton University Press, 2009, p. 169 i 171-195. En relació amb els motors de cerca, proposa que els editors de pàgines web incloguin informació respecte del període durant el qual l’enllaç ha de ser indexat i ha d’aparèixer en la llista de resultats (p. 179-181). En un sentit similar s’ha posicionat Zittrain, qui defensa que es pugui deixar en blanc l’historial individual per iniciativa pròpia («reputation bankruptcy»), cosa que assegura així la possibilitat de començar de cap i de nou (Jonathan L. Zittrain, The future of the Internet and how to stop it, New Haven, Yale University Press, 2008, p. 228-229). 29. Allyson Haynes Stuart, «Google search results: buried», North Carolina Journal of Law & Technology, vol. 15, núm. 3 (març 2014), p. 469.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 147

RCDP_17_2017.indb 147

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

matèria impedeix l’existència d’una única solució capaç de donar resposta a tots els problemes i desafiaments que es plantegen. Com defensava Mayer-Schönberger, no es tracta de trobar una mesura que permeti «replace all other responses to digital remembering, but to complement them, adding their specific set of strengths and weaknesses to create a potent combination».30

30. Viktor Mayer-Schönberger, Delete: The virtue of forgetting in the digital age, p. 194-195.

148

RCDP_17_2017.indb 148

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 149-165 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.101

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS DE L’ANY 2016 Marina Castells i Marquès Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona 1.

JURISPRUDÈNCIA

1.1. Tribunal de Justícia de la Unió Europea Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) (Sala Primera) de 18 de febrer de 2016 (C-49/2014) La impossibilitat del jutge que coneix de l’execució d’un decret dictat pel secretari judicial en què es dóna per acabat el procés (per aplicació de l’art. 816 de la Llei d’enjudiciament civil [LEC]), d’apreciar d’ofici el caràcter abusiu d’una clàusula continguda en un contracte celebrat entre un professional i un consumidor, s’oposa a la Directiva 93/13/CEE, de 5 d’abril de 1993, ja que l’autoritat que va conèixer de la petició de judici monitori no tenia competència per a realitzar aquesta apreciació. STJUE (Sala Primera) de 14 d’abril de 2016 (C-381/2014) La suspensió de la tramitació d’una acció individual d’un consumidor dirigida que es declari el caràcter abusiu d’una clàusula en un contracte celebrat amb un professional, a l’espera que hi hagi sentència ferma en relació amb una acció col·lectiva que es troba pendent, la qual ha estat exercida per una associació de consumidors per a obtenir el cessament del seu ús de clàusules anàlogues en contractes del mateix tipus, sense que es pugui prendre en consideració si resulta pertinent aquesta suspensió des de la perspectiva de la protecció del consumidor, resulta contrària a l’article 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 d’abril de 1993. 1.2.

Tribunal Suprem (Sala Primera)

Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 21 de gener de 2016 (ROJ 28/2016) No es declara el caràcter abusiu d’una clàusula incorporada a un contracte de compravenda d’immobles en construcció en virtut de la qual es faculta la part veneRevista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 149

RCDP_17_2017.indb 149

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

dora a retenir les sumes anticipades per la compradora en cas que el contracte es resolgui per incompliment d’aquesta última. Aquesta posició es fonamenta en el fet que la venedora havia assumit el risc de construir l’habitatge, comptant només amb el compromís de pagament total del preu un cop acabat. STS de 3 de febrer de 2016 (ROJ 319/2016) En la comercialització de productes complexos per part de les entitats prestadores de serveis financers a inversors no professionals, aquestes tenen, com a conseqüència de l’asimetria informativa, el deure de subministrar al client una informació comprensible i adequada de les característiques del producte, així com dels riscos concrets que pot comportar la seva contractació. Com que no s’havien il·lustrat els riscos concrets ni s’havia advertit quant es podia arribar a perdre amb la inversió i en quins supòsits, amb alguns exemples o escenaris, es conclou que es va produir un incompliment del deure d’informació que ocasionà que es prestés un consentiment amb error de vici. STS de 4 de febrer de 2016 (ROJ 325/2016) Respecte a un contracte de permuta financera, es va declarar la seva nul·litat com a conseqüència de l’incompliment del deure d’informació del banc al client (que no tenia la qualitat de professional del mercat de productes financers i d’inversió) en relació amb els riscos del producte relacionats amb la baixada dels tipus d’interès i el cost de la cancel·lació. STS d’11 de febrer de 2016 (ROJ 502/2016) Resol sobre la responsabilitat precontractual per ruptura injustificada de les negociacions en un contracte d’opció de cessió de sòl per a una edificació futura. Es ratifica que no hi ha mala fe per haver generat una confiança en la cessionària sobre la continuïtat del negoci immobiliari projectat, ateses les particularitats del contracte celebrat. També examina l’abast de la gestió encomanada al mediador i el seu dret a la retribució pactada. Es conclou que la seva gestió va quedar configurada amb vista a l’obtenció d’un resultat (conclusió del negoci projectat), de manera que escau la devolució de la comissió anticipada. STS de 16 de febrer de 2016 (ROJ 492/2016) Es declara que la normativa sobre protecció de dades de caràcter personal només és aplicable a les persones físiques, i no a les persones jurídiques. A més, es valora la proporcionalitat de la seva inclusió en un «registre de morosos» i l’incompliment de l’empresa demandada dels principis de qualitat de dades. Es defensa que, per tal que es declari la falta de veracitat o exactitud de les dades, no es pot exigir als demandants haver interposat prèviament una demanda.

150

RCDP_17_2017.indb 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

STS de 18 de febrer de 2016 (ROJ 508/2016) Es considera que en un contracte d’arrendament de serveis (de prestació de serveis informàtics) el termini de preavís de tres anys (pactat per les parts en cas de desistiment) no era immoral, de manera que, en cas d’incompliment d’aquest, escau l’aplicació de la clàusula penal estipulada a aquest efecte. STS de 18 de febrer de 2016 (ROJ 626/2016) El límit quantitatiu fixat per l’article 114.3 de la Llei hipotecària (triple de l’interès legal del diner) en relació amb els interessos moratoris de préstecs o crèdits per a l’adquisició de l’habitatge familiar, és un criteri per al control previ del contingut de la clàusula en via notarial i registral, però no té com a funció servir de pauta per al control judicial de les clàusules abusives. Per a fer aquesta tasca, el jutge nacional pot optar per comparar el tipus pactat amb les normes nacionals aplicables si no hi ha acord, o bé considerar si el professional podia raonablement estimar que el consumidor hauria acceptat aquesta clàusula en una negociació individual, entre d’altres. També determina que, enfront del pacte de venciment anticipat en un contracte amb consumidors i sempre que es compleixin les condicions mínimes establertes en l’article 693.2 LEC, els tribunals han de valorar si en el cas concret l’exercici d’aquesta facultat per part del creditor està justificat en funció dels criteris següents: essencialitat de l’obligació incomplerta, gravetat de l’incompliment en relació amb la quantia i la duració del contracte de préstec i possibilitat real del consumidor d’evitar aquesta conseqüència. STS de 24 de febrer de 2016 (ROJ 769/2016) És la primera sentència que declara el dret d’un menor a percebre aliments de part dels quatre avis per insolvència dels progenitors. STS d’1 de març de 2016 (ROJ 796/2016) Reitera que no és necessària l’existència d’una condemna judicial ferma per tal que sigui legítima la inclusió en un «registre de morosos». A més, declara que el fitxer CIRBE, del qual és titular el Banc d’Espanya, no és pròpiament un fitxer de dades de caràcter personal dels prevists en l’article 29.2 de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades (LOPD). STS de 9 de març de 2016 (ROJ 976/2016) Confirma la pretensió resolutòria d’un contracte de compravenda d’un habitatge en construcció. Si bé l’habitatge estava acabat, l’entrega no es podia realitzar plenament perquè la llicència de primera ocupació havia estat revocada i la revocació havia estat confirmada judicialment.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 151

RCDP_17_2017.indb 151

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

STS de 15 de març de 2016 (ROJ 1158/2016) No es pot oposar l’exceptio non adimpleti contractus per incompliment d’una obligació de no fer quan una de les parts deixa de respectar la clientela de l’altra part. Es considera que no existeix una relació sinal·lagmàtica perquè les obligacions de cada part (respectar la clientela i el pagament d’una quantitat econòmica per resolució del contracte de col·laboració) no són equivalents i recíprocament condicionades. STS de 17 de març de 2016 (ROJ 1293/2016) El dia inicial per al còmput del termini de prescripció de dos anys per a l’assegurança de danys (art. 23 de la Llei de contracte d’assegurances) respecte de la reclamació de l’assegurat a la seva asseguradora, en els casos en què hi hagi hagut un procés judicial, és el de la notificació de la resolució que determina la fermesa de la sentència condemnatòria. La raó és que és a partir d’aquest moment quan es pot exercir l’acció de manera efectiva i amb ple coneixement de l’obligació d’indemnitzar. STS de 18 de març de 2016 (ROJ 1161/2016) Determina que el nombre i l’entitat de les actuacions que integren el procés penal antecedent resulten irrellevants amb vista a la seva eficàcia interruptora de la prescripció extintiva de l’acció de responsabilitat extracontractual. STS de 29 de març de 2016 (ROJ 1294/2016) Es considera acceptable i ajustat al principi de bona fe que el retard deslleial no hagi de produir sempre la ineficàcia de la pretensió, sinó que aquesta pugui ser adaptada a les exigències d’aquell principi. En aquest cas concret es tractava d’una reclamació dinerària que s’exercia una dècada més tard, motiu pel qual es reduïa el lapse de temps adoptat com a referència per a actualitzar la quantitat reclamada. STS de 5 d’abril de 2016 (ROJ 1280/2016) Condemna Google Espanya a pagar una indemnització de 8.000 € per vulneració del dret a la protecció de dades personals en no retirar del buscador la informació sobre l’indult que havia estat concedit, tot i haver-li estat sol·licitat que ho fes. STS de 8 d’abril de 2016 (ROJ 1428/2016) No es declara la nul·litat del testament obert perquè la congregació religiosa afavorida només havia prestat al testador assistència espiritual (art. 412-5.1c del Codi civil de Catalunya [CCCat]), i no pas «serveis assistencials, residencials o de naturalesa anàloga» (art. 412-5.2 CCCat), prestació que sí que significa una inhabilitat successòria. STS de 12 d’abril de 2016 (ROJ 1624/2016) Tracta d’un pacient que mor després de l’extirpació d’un «quiste pilonidal». Es considera que no hi ha cap indici de culpa o negligència perquè s’ha actuat d’acord 152

RCDP_17_2017.indb 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

amb la lex artis. Així, doncs, el risc és explicable dins de la realització de la intervenció, tot i que s’afirma que s’hauria obtingut una resposta diferent en cas que no s’hagués ponderat correctament la relació de benefici-risc que la intervenció podia tenir per al pacient. STS de 13 d’abril de 2016 (ROJ 1638/2016) Es considera que l’absolució del delicte de maltractament habitual del cònjuge constitueix un canvi significatiu en les circumstàncies, atès que és un dels elements que van motivar la denegació de la guarda compartida. Per aquest motiu, es concedeix el canvi en el model de guarda. STS de 20 d’abril de 2016 (ROJ 1659/2016) La mera interposició d’una denúncia penal no constitueix un acte lesiu per a l’honor, llevat que hi hagi extralimitació en l’exercici del dret a la tutela judicial efectiva. En aquest cas concret, s’havien produït denúncies penals creuades entre amb­ dues parts (una per injúries i una altra per denúncia falsa), sense que prosperés cap de les accions. Es considera que el descrèdit que tota denúncia significa no és suficient per a apreciar l’existència d’intromissió il·legítima en el dret a l’honor, si no existeix un ànim de perjudicar l’altra part. STS de 21 d’abril de 2016 (ROJ 1779/2016) Un contracte de cessió de drets d’imatge i ús de la imatge amb fins comercials és considerat nul per contenir una clàusula contrària a la protecció legal del dret a la pròpia imatge en la seva dimensió de dret fonamental. En aquesta clàusula es permetia a la cessionària continuar usant els drets objecte de la cessió inclús després de l’extinció del contracte per revocació del consentiment prestat. A més, es condemna la cessionària i l’entitat propietària de les cadenes televisives a pagar al cedent de la imatge una indemnització pels danys i perjudicis causats per la intromissió il·legítima en el dret a la pròpia imatge, ja que van seguir fent difusió de les imatges després de conèixer la revocació esmentada. STS de 22 d’abril de 2016 (ROJ 1782/2016) Dos particulars celebren un contracte de compravenda de dos habitatges amb una promotora. Com que no els són entregats en la data prevista, insten la resolució del contracte i reclamen al banc l’import de les quantitats entregades anticipadament, ja que la devolució d’aquestes es troba garantida amb una pòlissa col·lectiva d’avals (per la qual cosa resulta d’aplicació el règim de la Llei 57/1968). Malgrat que no s’havien expedit els certificats individuals (només se’ls havia entregat la còpia de la pòlissa col·lectiva), el Tribunal Suprem afirma que el risc queda cobert, de manera que el banc els ha de tornar les quantitats que van entregar anticipadament.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 153

RCDP_17_2017.indb 153

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

STS de 5 de maig de 2016 (ROJ 1885/2016) Confirma la indemnització de 10.000 € en concepte de dany moral per vulneració del dret a l’honor com a conseqüència de la publicació de comentaris insultants contra la seva persona en la pàgina web d’una agrupació local del partit polític X. Es condemna al pagament X Federal i X de la Comunitat de Madrid (a la qual pertanyia l’agrupació local, causant de la lesió), perquè no es pot imposar al lesionat la càrrega d’esbrinar quina entre totes les organitzacions en què s’estructura el partit polític és la responsable de la pàgina web. STS d’11 de maig de 2016 (ROJ 2108/2016) Resol sobre les obligacions d’informació de les entitats financeres en els contractes de permuta financera anteriors a la incorporació de la Directiva sobre el mercat d’instruments financers (MiFID) al dret espanyol (Reial decret 629/1993). L’omissió dels deures d’informació no comporta necessàriament l’existència d’un error en la prestació del consentiment, però pot ocasionar-lo quan no es tingui coneixement del producte i dels seus riscos associats. Si bé és cert que el client era un empresari autònom amb una àmplia trajectòria professional, es considera que el seu error és excusable perquè estava necessitat d’aquesta informació (atès que no era un professional del mercat financer i de la inversió) i l’entitat financera havia incomplert el seu deure de prestar-la-hi. STS de 13 de maig de 2016 (ROJ 2129/2016) Se suspèn l’exercici de la pàtria potestat d’un pare respecte dels seus fills menors d’edat per actes de violència sobre la seva parella (per aplicació dels art. 156 del Codi civil espanyol [CC] i 65 de la Llei orgànica 1/2004, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere). El Tribunal Suprem estableix que és desproporcionat no permetre que es pugui alterar el sistema de comunicacions fins que el pare obtingui la plena llibertat i que se li ha de permetre que ho pugui instar des del moment en què tingui el tercer grau o la llibertat condicional. Per aquest mateix motiu, determina que la suspensió de l’exercici de la pàtria potestat ha de cessar amb la llibertat condicional, en haver finalitzat l’internament que l’impossibilitava. STS de 24 de maig de 2016 (ROJ 2133/2016) Examina el còmput del termini de caducitat de l’acció d’anul·lació (art. 1301 CC), per error o dol, dels contractes no complexos de tracte successiu (contracte d’arrendament d’una parcel·la). La qüestió rau a determinar quan es produeix la consumació del contracte. D’acord amb aquesta STS, es produeix quan qui al·lega el dol o error hagués rebut de l’altra part la seva prestació essencial. En el cas de l’arrendament, això es produeix des de la cessió de la cosa per l’arrendador en condicions d’ús o de gaudi pacífic.

154

RCDP_17_2017.indb 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

STS de 24 de maig de 2016 (ROJ 2300/2016) Determina les conseqüències de la nul·litat d’un contracte d’aprofitament per torns de béns immobles (interpretant l’art. 1.7 de la Llei 42/1998, d’acord amb el que preveu l’art. 3 CC). Com que els demandants havien gaudit de l’allotjament durant onze anys, el reintegrament de les quantitats satisfetes no pot ser total, sinó proporcional al temps que restava de vigència. STS de 3 de juny de 2016 (ROJ 2401/2016) Com a conseqüència de la voluntat d’establir un criteri objectiu per a la seguretat jurídica, estableix el caràcter abusiu de tota clàusula que fixi els interessos de demora d’un préstec hipotecari en dos punts per sobre de l’interès remuneratori pactat. STS de 3 de juny de 2016 (ROJ 2576/2016) S’aplica la doctrina de la doble venda a un supòsit de doble contracte de constitució d’una hipoteca, de manera que, malgrat que el retard en l’enviament al Registre d’una escriptura d’hipoteca per part del notari va permetre la inscripció d’una altra escriptura d’hipoteca (atorgada prèviament sobre la finca), no hi ha dany indemnitzable perquè la prevalença de la hipoteca del demandant no és un interès digne de protecció. Si bé la inscripció de la hipoteca és constitutiva, això no significa que el contracte de constitució de la hipoteca no existeixi, ni que el coneixement de la seva celebració no pugui perjudicar tercers. STS de 3 de juny de 2016 (ROJ 2576/2016) En relació amb un contracte declarat nul de permuta d’un solar (en què s’havia hagut d’enderrocar l’edifici existent) per una finca rústica, es resol que s’ha de procedir a la restitució en cas de pèrdua de l’objecte. Es declara que s’ha de pagar el valor de l’edifici en el moment en què fou enderrocat (excloent-ne el sòl perquè posteriorment havia estat expropiat), a més del valor relatiu a l’enderrocament, amb els interessos legals des d’aquella data i fins al moment del pagament efectiu. STS de 7 de juny de 2016 (ROJ 2621/2016) Es declara que es va produir una intromissió il·legítima en el dret a l’honor d’un personatge públic popular quan va ser acusat en un programa de televisió d’haver comès una violació, si bé havia mort abans de l’emissió d’aquest programa. Es confirma que, d’acord amb l’especial gravetat del dret fonamental afectat (resulta irrellevant l’escassa credibilitat de la font) i la difusió del mitjà a través del qual es va produir (un programa de televisió d’àmbit nacional), s’ha de condemnar l’autora de les manifes­ tacions i la productora del programa a pagar una indemnització de 20.000 € per dany moral a la filla del personatge públic en qüestió.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 155

RCDP_17_2017.indb 155

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

STS de 15 de juny de 2016 (ROJ 2877/2016) Cassa la sentència i retorna les actuacions a l’Audiència Provincial perquè en resoldre el recurs d’apel·lació havia establert un sistema de guarda compartida que cap dels progenitors no havia sol·licitat. STS de 15 de juny de 2016 (ROJ 2886/2016) Estableix que, llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari, el venedor que aboni l’impost sobre béns immobles pot repercutir-lo sobre el comprador proporcionalment al temps que hagi ostentat la titularitat dominical. STS de 20 de juny de 2016 (ROJ 2893/2016) Els compradors estan facultats per a exercir l’acció de resolució, tot i que no havien complert amb la seva obligació de pagament com a conseqüència de la suspensió provisional de l’obra i de l’enorme retard en l’evolució de les obres, que feia dubtar sobre la terminació d’aquestes en el termini pactat. STS de 24 de juny de 2016 (ROJ 3058/2016) L’incompliment del venedor del deure de gestionar i obtenir la llicència de primera ocupació només té transcendència resolutòria si s’ha pactat així en el contracte o, si no n’hi ha, en els casos en què les circumstàncies concurrents condueixin a estimar que la seva concessió no serà possible en un termini raonable per la seva contravenció de la legislació i/o planificació urbanística. En tot cas, correspon al venedor provar el caràcter no essencial de la falta d’aquesta llicència, per a la qual cosa ha de demostrar que la falta d’obtenció no respon a motius relacionats amb la impossibilitat de donar a l’immoble l’ús adequat. STS de 15 de juliol de 2016 (ROJ 3192/2016) Es fixa doctrina respecte a les principals qüestions jurídiques que planteja el «reconeixement de complaença» de la paternitat. Es declara que aquest no és nul pel fet de ser de complaença. També que si qui l’ha realitzat exerceix una acció d’impugnació de la paternitat fundada en el fet de no ser el pare biològic, el reconeixement de complaença pot esdevenir ineficaç. STS de 20 de juliol de 2016 (ROJ 3628/2016) Confirma que es va produir una intromissió il·legítima en l’honor quan una societat mercantil va publicar, amb fins publicitaris i en un diari de gran difusió, un anunci en el qual es recordava que es complia un any del desnonament per impagament de la societat (referenciada amb la seva denominació social) que anteriorment s’havia encarregat de la direcció del mateix hotel i s’identificava el seu administrador amb noms i cognoms.

156

RCDP_17_2017.indb 156

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

STS de 21 de juliol de 2016 (ROJ 3633/2016) Un contracte en virtut del qual els compradors van adquirir el dret d’aprofitament per torns de dues suites, és declarat nul per falta de fixació d’una duració, tal com disposa l’article 1.7 de la Llei 42/1998. Es declara que el reintegrament de les quantitats satisfetes no ha de ser total, sinó proporcional al temps que restava de vigència del contracte, tenint en compte que la duració màxima és de cinquanta anys. STS de 21 de juliol de 2016 (ROJ 3636/2016) El preu abonat en un primer contracte (d’aprofitament per torns de béns im­ mobles d’ús turístic), que s’havia destinat a abonar una part del preu d’un segon contracte per haver-se anul·lat el primer de comú acord, no es pot considerar com a pagament anticipat. Així, doncs, l’únic que s’ha de reintegrar (per aplicació de la prohibició de pagament anticipat de l’art. 11.2 de la Llei 42/1998) és la quantitat ex novo que es va entregar en ocasió de la celebració del nou contracte. STS de 21 de juliol de 2016 (ROJ 3639/2016) Es denega que l’al·legació de dol per considerar que el prenedor no havia contestat el qüestionari de forma veraç, quan no s’aconsegueix provar posteriorment, sigui una causa justificada per a no imposar a l’asseguradora els interessos de demora de l’article 20 de la Llei 50/1980. En cas contrari, s’estaria realitzant una interpretació contrària al caràcter sancionador de la norma. STS de 12 de setembre de 2016 (ROJ 4052/2016) Les garanties legals de les quantitats anticipades per a l’adquisició d’habitatges (que regula la Llei 57/1968) s’estenen a aquells supòsits en els quals el contracte de compravenda es declara nul per vici i invalida el consentiment com a conseqüència de l’ocultament al comprador, per part del promotor venedor, de l’existència d’una il·legalitat urbanística en l’edificació. STS de 14 de setembre de 2016 (ROJ 4058/2016) En una pòlissa d’assegurança col·lectiva, és necessari que cada assegurat, i no només el prenedor, tingui coneixement (i compleixi així amb el principi de transparència contractual) i accepti les clàusules limitatives de drets amb els requisits formals exigits per l’article 3 de la Llei 50/1980. STS de 21 de setembre de 2016 (ROJ 4098/2016) Nega, per manca de fonament legal i jurisprudencial, que el retard en l’entrega per part del venedor hagi de ser igual o superior a un any (llevat que el termini d’entrega s’hagués fixat com a essencial) per tal que es pugui apreciar un incompliment greu que justifiqui la resolució del contracte de compravenda d’habitatges en consRevista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 157

RCDP_17_2017.indb 157

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

trucció. Es considera que es trenca l’equilibri contractual si es concedeix indiscriminadament al venedor un termini de gràcia de duració molt considerable sense cap contrapartida equivalent per al comprador, el qual segueix obligat a pagar el preu conforme a allò pactat. STS de 23 de setembre de 2016 (ROJ 4179/2016) En un contracte de compravenda d’habitatges en construcció (en el qual el comprador té la condició de consumidor), la falta d’una clàusula que indiqui la data d’entrega no ocasiona la seva nul·litat. STS de 3 d’octubre de 2016 (ROJ 4274/2016) L’arquitecte tècnic (o aparellador) mai no pot ser considerat responsable de les partides no executades, ja que es tracta d’un incompliment del contracte (el qual s’ha de resoldre entre el promotor i el constructor), però sí que ha de respondre de les partides executades defectuosament. Això es deu al fet que, encara que realitzi les seves funcions seguint les ordres de l’arquitecte director de l’obra, no queda eximit de les seves pròpies responsabilitats en el procés constructiu. STS de 7 d’octubre de 2016 (ROJ 4294/2016) En relació amb l’adquisició d’unes obligacions subordinades per part d’un client minorista, es determina que l’entitat financera no només està obligada a informar-lo degudament dels riscos associats a aquest tipus de producte, sinó que ha d’avaluar —en consideració a la seva situació financera i a l’objectiu de la inversió perseguit— què és el que més li convé (p. ex., a través d’un estudi de les condicions econòmiques i empresarials dels clients, per tal d’assegurar-se de l’adequació dels productes oferts al seu perfil inversor). A més, es nega que les contractacions successives del mateix producte d’inversió sense que en cap d’elles li fos subministrada la informació exigida per la llei, permetin concloure que el client minorista tenia experiència inversora en productes financers complexos. 1.3. Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció Primera) Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 21 de gener de 2016 (ROJ 465/2016) S’estableix que, en cas de guarda compartida, no opera automàticament el 50 % en el repartiment de l’obligació d’aliments perquè igualment han de prestar-los conforme als mitjans econòmics de cadascun, atès que no resulta afectat el principi de proporcionalitat.

158

RCDP_17_2017.indb 158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

STSJC de 21 de gener de 2016 (ROJ 469/2016) Es declara que s’ha de fer una interpretació flexible de l’inici del termini de caducitat de l’article 235-24 CCCat per descobriment de proves (relatives a la impugnació de la paternitat matrimonial per la mare). Es considera que el fet que la mare hagués mantingut relacions amb una persona diferent del marit no significa que ja disposés de la certesa de l’exclusió de la paternitat. Així, doncs, el termini es pot computar des de la realització de les proves de paternitat. STSJC de 23 de febrer de 2016 (ROJ 1292/2016) Es tracta de pactes adoptats per convivents estables quan encara no s’havia produït la fi de la convivència. Es resol quin ha de ser el moment a partir del qual han d’operar els efectes jurídics de l’article 233-5.2 CCCat (i, per tant, es pot exercir la facultat de desistiment). El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) considera que el moment rellevant és quan es produeix la ruptura, per més que continuïn vivint junts. Així, doncs, la ruptura no ha de coincidir necessàriament amb el cessament definitiu de la convivència. STSJC de 25 de febrer de 2016 (ROJ 1284/2016) Es declara l’obligació d’entrega dels interessos de la llegítima a partir del moment en què fou declarada legitimària la filla del causant, ja que fins a aquest moment els hereus van posseir l’herència de bona fe, raó per la qual van fer seus els fruits. STSJC de 21 de març de 2016 (ROJ 2420/2016) Estableix doctrina respecte a la constitució de la propietat horitzontal, així com en relació amb els drets del propietari a realitzar obres de modificació de la seva finca. En el supòsit examinat, s’havien construït tres cases en una mateixa parcel·la i s’havia constituït un règim de propietat horitzontal per mitjà d’una escriptura pública. El TSJC nega l’existència d’aquest règim perquè es va formalitzar sense l’existència dels elements constitutius necessaris (elements privatius i comuns) i només amb la finalitat d’eludir normes administratives o urbanístiques. STSJC de 31 de març de 2016 (ROJ 2419/2016) En relació amb els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, estableix doctrina respecte al deure d’informació de l’article 231-20.4 CCCat, que si bé no constitueix un requisit formal per a la seva validesa, sí que és un pressupòsit de la seva eficàcia vinculant, amb independència de si el notari autoritzant va complir adequadament amb el seu deure d’assessorament (art. 231-20.2 CCCat). A més, el TSJC determina que la rellevància de la informació proporcionada és en consideració a la intenció que tenien les parts quan el van atorgar. Així, doncs, si l’eventual dèficit no ha pogut condicionar raonablement el consentiment de l’atorgant, ni la seva decisió de pactar, s’ha de considerar intranscendent. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 159

RCDP_17_2017.indb 159

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

STSJC de 7 d’abril de 2016 (ROJ 3121/2016) El TSJC es reafirma en la postura que no es pot canviar la guarda compartida en cas que es presenti qualsevol grau de conflictivitat (llevat que es tracti de violència de gènere), perquè si bé no serveix per a disminuir les diferències, tampoc no es pot afirmar que les accentuï. STSJC d’11 d’abril de 2016 (ROJ 3124/2016) Especifica que, en la comparació de patrimonis, per a valorar la procedència d’atorgar una compensació econòmica per raó de treball s’han d’incloure: els béns adquirits mitjançant la inversió de rendes obtingudes durant la convivència matri­ monial, així com l’augment i la conservació del valor experimentat pels béns privatius dels cònjuges per raó de la seva actuació directa o de les inversions realitzades, i les rendes generades per un dels cònjuges durant el matrimoni dedicades a l’amortització dels préstecs concertats per a finançar l’adquisició, la reparació, la conservació o la millora dels seus béns privatius. STSJC de 19 de maig de 2016 (ROJ 3181/2016) Es declara que no es pot concloure en abstracte que l’existència d’habitatges d’ús turístic en un edifici en règim de propietat horitzontal representi una activitat contrària a la convivència normal en la comunitat, sinó que és necessari que l’ús que se’n faci pugui ser titllat d’anòmal o antisocial com a conseqüència d’una sèrie de conductes o d’actuacions que mereixin la consideració d’incíviques. Així, doncs, s’ha d’analitzar la concurrència d’aquestes conductes cas per cas. STSJC de 30 de maig de 2016 (ROJ 3774/2016) Confirma la declaració de nul·litat d’un testament notarial obert d’un testador invident pel fet que no va intervenir cap testimoni en el moment de l’atorgament, tal com imposava el Codi de successions, vigent en aquell moment. El TSJC considera que la concurrència d’un testimoni és necessària per a integrar (juntament amb la fe del notari) la forma de l’acte, i no és una mera ritualitat. STSJC de 13 de juny de 2016 (ROJ 4535/2016) En relació amb un supòsit de llegat simple de la llegítima, es determina que no és possible pagar-la amb una participació indivisa d’un bé hereditari (excepte en cas d’acceptació del legitimari). I, en cas que no sigui possible satisfer-la amb béns hereditaris en propietat exclusiva, plena i lliure, l’hereu ha de liquidar-la en diner, encara que no n’hi hagués en l’herència. STSJC de 28 de juliol de 2016 (ROJ 6067/2016) Indica que cap precepte del llibre segon del CCCat permet que els tribunals puguin obligar un dels progenitors a rebre, sense el seu consentiment, tractaments 160

RCDP_17_2017.indb 160

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

terapèutics de caràcter familiar (a través de la seva imposició com una obligació de fer), sinó que solament pot recomanar-ne la realització. 2.

RESOLUCIONS

2.1. Direcció General dels Registres i del Notariat Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (RDGRN) de 4 de gener de 2016 (publicada en el Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 30, de 4 de febrer de 2016, p. 9216-9232) En un contracte de préstec destinat a l’adquisició de l’habitatge familiar, garantit amb una hipoteca, es rebutja l’aplicació del límit de l’article 251-6.4 del Codi de consum de Catalunya com a conseqüència que resulta inconciliable amb la normativa estatal (ja que regula un règim diferent de fixació de l’interès moratori), la qual gaudeix de jerarquia normativa. RDGRN de 10 de febrer de 2016 (publicada en el BOE, núm. 60, de 10 de març de 2016, p. 19240-19251) En un contracte de préstec hipotecari celebrat entre un prestamista professional i un prestatari —persona física (propietari de l’habitatge que és l’immoble hipotecat) que el destina a la seva activitat econòmica i que actua en l’àmbit de la seva activitat empresarial— i en el qual s’havia pactat un interès ordinari del 17,00 % durant tota la vida del contracte i un interès moratori de tres vegades l’interès legal del diner (10,50 % en el moment de la firma de l’escriptura del préstec hipotecari, però 9,00 % en l’actua­ litat), es confirma que no escau la inscripció d’aquesta clàusula. Aquesta posició es fonamenta en el fet que es tracta d’una limitació objectiva que resulta del mateix contracte, la qual impedeix que els interessos ordinaris puguin ser superiors als moratoris, per tal que no excedeixin la funció que els és pròpia. RDGRN de 9 de març de 2016 (publicada en el BOE, núm. 83, de 6 d’abril de 2016, p. 24260-24280) Es posiciona sobre si l’omissió, en l’escriptura de constitució de la hipoteca, d’una manifestació expressa del notari autoritzant que s’ha subministrat la informació (a la qual es refereix l’article 123-10.2 del Codi de consum de Catalunya), és motiu suficient, per si sola, per a la suspensió de la inscripció de la hipoteca pactada. Es determina que la resposta varia en funció de la naturalesa de les obligacions. Només la informació relativa a l’arbitratge de consum i als altres mecanismes extrajudicials de resolució de conflictes que són conseqüència de no atendre les obligacions derivades del contracte (lletra c) s’enquadra dins dels deures generals que té tot notari d’inforRevista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 161

RCDP_17_2017.indb 161

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

mar les parts en els contractes que autoritza. En conseqüència, la mateixa autorització del document ja implica el compliment de l’obligació. RDGRN de 31 de març de 2016 (publicada en el BOE, núm. 89, de 13 d’abril de 2016, p. 25417-25421) Resol la qüestió relativa a l’exigibilitat o no de subhasta pública per a l’alienació de béns immobles d’una persona sotmesa a tutela. Es determina que, tant abans com després de la Llei 15/2015 (art. 65), l’exigència de subhasta pública és inqüestionable. Abans d’aquesta Llei (només s’aplica a les persones amb capacitat modificada judi­ cialment anterior al 23 de juliol de 2015), el jutge tenia igualment competència per a excloure-la. RDGRN de 7 d’abril de 2016 (publicada en el BOE, núm. 101, de 27 d’abril de 2016, p. 28199-28217) En el marc de la inscripció d’una escriptura d’un préstec hipotecari per clàusules abusives, celebrat entre un prestamista —que no es dedica professionalment a la concessió de crèdits— i un prestatari —que són dues persones físiques—, i en el qual intervé una societat com a intermediària (en virtut de la Llei 2/2009), es determina l’aplicació de la Llei 1/2007 i de la Llei 2/2009 (Ordre EHA/2899/2011) com a conseqüència de la concurrència d’unes circumstàncies especials que justifiquen una interpretació extensiva pro consumidor d’aquesta normativa, en coherència amb la finalitat legal d’afavorir, respectivament, la informació i la protecció dels usuaris de serveis financers. RDGRN de 4 de maig de 2016 (publicada en el BOE, núm. 136, de 6 de juny de 2016, p. 37247-37251) Estableix que un document privat d’acord transaccional, per més que hagi estat homologat judicialment, requereix el compliment dels requisits exigits per la legislació hipotecària per tal que es pugui inscriure en el Registre de la Propietat. RDGRN de 23 de maig de 2016 (publicada en el BOE, núm. 140, de 10 de juny de 2016, p. 39048-39052) Es declara que per a inscriure qualsevol edificació acabada, nova o antiga, en el Registre de la Propietat a partir de l’1 de novembre de 2015 (per entrada en vigor de la Llei 13/2015) és necessari que la porció de sòl ocupat estigui identificada per mitjà de coordenades de referenciació geogràfica. Per a fer-ho no és necessari tramitar un procediment jurídic especial amb notificació i citació dels propietaris confrontants i els possibles tercers afectats, llevat que el registrador tingui dubtes raonables que l’edificació es troba efectivament dins de la delimitació perimetral de la finca sobre la qual es pretén inscriure.

162

RCDP_17_2017.indb 162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

RDGRN de 31 de maig de 2016 (publicada en el BOE, núm. 151, de 23 de juny de 2016, p. 45206-45217) Es determina que els registradors de la propietat poden fer indagacions més enllà del seu Registre per a determinar si una determinada persona o entitat es dedica de forma habitual a la concessió de préstecs. Per tant, poden tenir en compte les dades que resulten d’organismes oficials als quals poden accedir directament. Entre aquests, destaca el servei d’interconnexió entre els registres. Respecte de si resulta suficient, per a excloure l’aplicació de la Llei 2/2009, que en l’escriptura de constitució del préstec hipotecari es faci constar que no s’hi dedica de manera professional, es respon negativament. Aquesta manifestació queda desvirtuada si consta l’atorgament d’un nombre considerable de préstecs hipotecaris successius. Per a apreciar el caràcter d’habitual, resulta suficient com a indici la concessió de dos préstecs. RDGRN de 22 de juliol de 2016 (publicada en el BOE, núm. 226, de 19 de setembre de 2016, p. 67050-67055) Davant la sol·licitud d’inscripció d’una escriptura pública de cessió d’una hipoteca en la qual el cedent és una entitat no de crèdit i el cessionari és un particular, es declara que l’adquirent ha d’estar inscrit en el registre públic d’empreses prestamistes no financeres (art. 3 Llei 2/2009), en consideració al caràcter professional de la seva adquisició, atès que consten inscrits diversos crèdits hipotecaris a favor seu en l’últim any. RDGRN de 28 de juliol de 2016 (publicada en el BOE, núm. 228, de 21 de setembre de 2016, p. 67661-67665) Per tal d’inscriure un contracte d’arrendament financer en el Registre de Béns Mobles es requereix que l’arrendador financer sigui una entitat de crèdit o un establiment financer de crèdit, de manera que no escau la inscripció quan aquesta posició sigui ocupada per qualsevol persona jurídica. En aquest cas, com que es tracta, a més, d’un arrendament amb opció de compra, per a procedir a la seva inscripció s’ha de presentar el contracte formalitzat en el model oficial. RDGRN de 5 de setembre de 2016 (publicada en el BOE, núm. 233, de 27 de setembre de 2016, p. 68960-68968) Es resol sobre quin és el grau d’intervenció que ha de tenir el beneficiari d’un dret d’ús sobre un habitatge familiar en el procés d’execució hipotecària. D’acord amb la finalitat de protecció que justifica la concessió del dret d’ús en un procés matrimonial, es determina que el beneficiari ha de ser demandat en el procés d’execució hipotecària i ha de ser requerit al pagament del préstec hipotecari, sempre que aquest dret sigui conegut per l’entitat creditora o consti inscrit en el Registre de la Propietat amb anterioritat a la presentació de la demanda.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 163

RCDP_17_2017.indb 163

11/5/17 9:33

Marina Castells i Marquès

RDGRN de 14 de setembre de 2016 (publicada en el BOE, núm. 241, de 5 d’octubre de 2016, p. 71222-71234) Es determina que en els préstecs hipotecaris concedits per entitats diferents de les expressades en l’article 2 de la Llei 2/1981, el certificat de taxació pericial no necessàriament ha de ser realitzat per una entitat de les homologades, sinó que pot ser-ho per entitats o persones físiques que entre les seves funcions professionals tinguin la de taxar. RDGRN de 22 de setembre de 2016 (publicada en el BOE, núm. 249, de 14 d’octubre de 2016, p. 72640-72652) No es pot discernir el compliment o no del límit de l’article 114 de la Llei hipotecària quan en una escriptura d’hipoteca de màxim en garantia d’un crèdit no s’ha establert, perquè es tracta d’un interès variable, un tipus màxim del tipus d’interès (almenys a l’efecte hipotecari) que serveixi per a delimitar l’abast del dret real constituït i permeti calcular si la quantitat alçada, fixada com a responsabilitat per interessos, excedeix el resultat d’aplicar el tipus màxim d’interès establert en un període de cinc anys (art. 220 del Reglament hipotecari). 2.2. Direcció General de Dret i d’Entitats jurídiques Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats jurídiques (RDGDEJ) de 17 de desembre de 2015 (publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 7078, de 14 de març de 2016, Resolució JUS/3149/2015) Es resol sobre quina és la majoria necessària per a acordar en una junta de propie­ taris una modificació del règim de contribució a la satisfacció de les despeses comunes (denominada quota de contribució). Es distingeix entre els acords que modifiquen el títol constitutiu per a restablir el règim general de contribució establert per la llei (eliminant l’exoneració de contribuir) i els acords que l’alteren per a fer-lo més onerós per a alguns propietaris. En el primer cas, és suficient el vot favorable de les quatre cinquenes parts dels propietaris, que han de representar les quatre cinquenes parts de les quotes de participació (art. 553-25.2 CCCat), sense que es requereixi el consentiment exprés dels propietaris afectats, atès que no resulten disminuïdes les seves facultats d’ús i de gaudi (art. 553-25.4 CCCat). En el segon cas, l’acord s’ha d’ajustar als límits de la regulació legal de la propietat horitzontal, singularment al que s’estableix en els articles 553-45.4, 553-3 i 553-11.2 CCCat o, si això és possible, s’ha d’aprovar amb el consentiment dels propietaris afectats.

164

RCDP_17_2017.indb 164

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

CRÒNICA DE SENTÈNCIES I RESOLUCIONS de L’ANY 2016

RDGDEJ de 17 de desembre de 2015 (publicada en el DOGC, núm. 7078, de 14 de març de 2016, Resolució JUS/3150/2015) Res no s’oposa a la inscripció de la renúncia unilateral del dret real de servitud per part d’unes persones —propietàries d’uns habitatges que són predis dominants—, sens perjudici que els propietaris del predi servent els puguin reclamar tots els imports derivats de les despeses de conservació de la servitud meritats abans de la renúncia. RDGDEJ de 21 de juny de 2016 (publicada en el DOGC, núm. 7175, de 2 d’agost de 2016, Resolució JUS/1856/2016) Es declara que no escau la inscripció del dret d’ús d’un habitatge familiar, atri­ buït per una sentència judicial, perquè el termini de duració no quedava suficientment clar en la sentència i això impedia determinar quin era. RDGDEJ de 14 de setembre de 2016 (publicada en el DOGC, núm. 7223, de 10 d’octubre de 2016, Resolució JUS/2216/2016) S’estableix que res no impedeix que —en una escriptura de modificació d’uns estatuts de propietat horitzontal— s’estableixi un recàrrec i els interessos de demora en cas d’impagament de deutes dels propietaris. La raó és que correspon en tot cas al legislador establir els límits de les clàusules estatutàries (i no al registrador de la propietat o al notari), sens perjudici que l’autoritat judicial en pugui moderar l’aplicació. RDGDEJ de 14 de setembre de 2016 (publicada en el DOGC, núm. 7223, de 10 d’octubre de 2016, Resolució JUS/2217/2016) Es declara que la manifestació feta en un document públic per part de l’hereu de l’hereu, complementa l’acceptació en vida que va fer el darrer. En tot cas, qualsevol reclamació, impugnació o afirmació de falsedat de les declaracions contingudes s’ha de dirimir en l’àmbit judicial.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 165

RCDP_17_2017.indb 165

11/5/17 9:33

RCDP_17_2017.indb 166

11/5/17 9:33

RECENSIONS

RCDP_17_2017.indb 167

11/5/17 9:33

RCDP_17_2017.indb 168

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 169-171 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

SUSANA NAVAS NAVARRO I SANDRA CAMACHO CLAVIJO, MERCADO DIGITAL. PRINCIPIOS Y REGLAS JURÍDICAS, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH, 2016, ISBN 978-84-9119-526-9, 436 P. És una realitat innegable que Internet ha modificat la nostra manera d’interac­ tuar, d’adquirir informació i de facilitar-la i que ha introduït una estructura nova de mercat. No obstant això, tal com el pròleg d’aquest llibre assenyala, els juristes mostrem cert temor davant els canvis tecnològics, principalment a causa del nostre des­ coneixement. Per això és destacable que aquesta obra, que analitza amb amplitud els principals eixos tecnològics i legals que vertebren el mercat digital, hagi estat escrita per dues especialistes en dret civil. Les seves autores, Susana Navas Navarro i Sandra Camacho Clavijo, acrediten no només un reconegut coneixement jurídic de la matèria, sinó també una sòlida comprensió de les qüestions tecnològiques. La lectura d’aquest llibre pot resultar profitosa a qualsevol persona interessada en el nou mercat digital. És una obra útil no només per als advocats i jutges, que s’enfronten amb casos relacionats amb les noves tecnologies, sinó també per als professio­ nals que actuen en el nou mercat digital (empreses de telecomunicacions, proveïdors de continguts digitals, experts en banca i mercats financers en línia, professionals de la documentació i la informació, empreses de cercadors, experts en xarxes socials, empreses especialitzades en publicitat en línia, etc.). Les autores aborden els problemes legals que plantegen realitats tecnològiques complexes com els big data, el cloud computing, la intel·ligència ambiental, els serveis dels proveïdors d’accés a Internet (hosting, proxy caching, mirror caching), les tecnologies de les cookies, els mercats financers en línia o les noves plataformes de finançament participatiu (crowdfunding). Acompanyen la seva exposició de citacions biblio­ gràfiques d’experts nacionals i internacionals en matèries legals i tecnològiques, i de l’anàlisi de jurisprudència espanyola i comparada. El llibre explica les principals novetats tecnològiques del mercat digital per a fer una anàlisi completa de les qüestions jurídiques fonamentals que planteja i que les autores aborden amb decisió i claredat, encara que es troba a faltar una visió més crítica dels problemes legals que Internet planteja i que estan encara sense resoldre (com ara les infraccions massives de drets de propietat intel·lectual, el monopoli de certs cercadors i els nous negocis en línia basats en publicitat invasiva i en la monetització de dades personals). Els capítols i, ii i iii, a càrrec de Susana Navas Navarro, presenten un marcat caràcter expositiu i analitzen qüestions complexes com el concepte d’Internet de les coses, els big data i la seva regulació, amb especial referència a les dades de caràcter personal. Cal destacar la completa anàlisi tècnica i legal del cloud computing que conté Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 169

RCDP_17_2017.indb 169

11/5/17 9:33

RECENSIONS

el capítol ii. L’autora d’aquests tres primers capítols presenta una visió positiva i audaç de les possibilitats que obren les noves tecnologies a través d’Internet, aposta per la neutralitat a la xarxa i es manifesta a favor de l’opt-out com a manera d’exteriorització del consentiment dels usuaris i de l’autoregulació com a sistema d’establiment de certes normes de conducta en el mercat digital. Els capítols iv, v i vi, escrits per Sandra Camacho Clavijo, se centren en la regulació del comerç electrònic. El capítol iv estudia el règim legal dels prestadors de serveis de la societat de la informació, descriu i tipifica tals prestadors, assenyala les seves obligacions legals i analitza el seu complex règim de responsabilitat. El capítol v analitza les noves normes reguladores de la contractació electrònica, el moment de la perfecció del contracte, l’obligacio d’informació precontractual per l’oferent del contracte, les modalitats de pagament i lliurament i l’obligació de l’oferent de donar un justificant de recepció, tot això amb especial atenció a la protecció dels consumidors. Finalment, el capítol vi es dedica a aspectes més formals: la regulació de la signatura electrònica, els sistemes de verificació de la identitat del signatari, i la tipologia i el valor dels nous documents electrònics i les seves diferents varietats (privats, públics i oficials). Els quatre capítols següents se centren en les novetats relatives als mercats de valors en línia i en el sistema financer a través d’Internet. Els capítols vii i viii, l’autoria dels quals correspon a Susana Navas Navarro, se centren en l’espinosa qüestió dels diners virtuals (regulat i no regulat) i expliquen els efectes de la informatització del mercat de capitals i les regles del nou mercat en línia borsari. El capítol ix es dedica a les noves plataformes de finançament participatiu col·lectiu a la xarxa, conegut com a crowdfunding, que es presenten com una alternativa a les entitats creditícies tradicio­ nals; analitza els diferents tipus de relacions jurídiques i contractes que s’estableixen entre el promotor del crowdfunding i les persones que realitzen una aportació dinerària al projecte finançat, i estudia la seva regulació en la Llei 5/2015, de 27 d’abril, de foment del finançament empresarial. El capítol x, redactat per Susana Navas, descriu els nous préstecs i crèdits ràpids en línia i el seu règim legal, amb especial referència a les normes de control de les clàusules d’interessos —remuneratoris i moratoris— i a la recent jurisprudència espanyola sobre aquesta matèria. El capítol xi, escrit per Susana Navas Navarro, conté una descripció exhaustiva de les cookies i la seva relació amb la creació de perfils dels usuaris d’Internet a l’efecte d’aconseguir publicitat personalitzada. Distingeix amb clares explicacions els diferents tipus de cookies (cookies pròpies, cookies de tercers, flaix cookies, zombie coo­ kies) i analitza el tipus de consentiment que ha d’obtenir-se de l’usuari per a l’enviament de cookies al seu ordinador. Destaca els problemes legals que planteja la publicitat en línia (contextual i segmentada) i les pràctiques comercials deslleials en les quals aquest tipus de publicitat en línia està degenerant. La mateixa autora aporta en el capítol xii una visió crítica de la taxa Google o remuneració obligatòria, que l’última reforma de la Llei de propietat intel·lectual ha imposat als «agregadors» de continguts, com Goo­ 170

RCDP_17_2017.indb 170

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

RECENSIONS

gle News o Menéame. El llibre es tanca amb unes reflexions finals en el capítol xiii. Es tracta d’una obra que aporta una visió transversal de les principals qüestions jurídiques que planteja el nou mercat digital i que analitza de forma fragmentària la seva incipient regulació, tot i que —com indica el seu propi pròleg— es tracta d’un llibre inacabat, ja que imminents canvis tecnològics i legislatius faran necessària la seva actualització. M. Asunción Esteve Pardo Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 171

RCDP_17_2017.indb 171

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 172-175 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

ELENA LAUROBA LACASA I MARIA ESPERANÇA GINEBRA MOLINS (DIR.) I JAUME TARABAL BOSCH (COORD.), RÉGIMES MATRIMONIAUX DE PARTICIPATION AUX ACQUÊTS ET AUTRES MÉCANISMES PARTICIPATIFS ENTRE ÉPOUX EN EUROPE, PARÍS, SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE, 2016, 290 P. El bon dret comparat ha de servir per a conèixer com, des de diferents cultures i tradicions jurídiques, es resol un tipus de problema. Això ha de permetre apreciar les semblances i diferències entre les solucions dels diferents sistemes, valorar quines poden ser més adients per a resoldre eficaçment el problema o conflicte social que es planteja i, precisament per això, facilitar l’emulació o l’acostament entre sistemes jurídics. Des d’aquest punt de vista, l’obra que tinc el plaer de ressenyar s’ha de considerar plenament reeixida. El lector hi trobarà una gran quantitat d’informació i anàlisis rigoroses, que li permetran tenir una perspectiva àmplia i actualitzada dels règims de participació, i també d’altres mecanismes participatius, en el context europeu. El principal objecte d’estudi d’aquesta obra col·lectiva és, d’una banda, el règim matrimonial de participació en els guanys, que és el que funciona com un règim de separació durant la vigència del matrimoni —permet una àmplia autonomia patrimonial de cadascun dels esposos— però que en el moment de la dissolució atorga a un dels esposos, el que hagi resultat menys enriquit durant el matrimoni, el dret a participar en els guanys obtinguts per l’altre; també s’ocupa d’altres mecanismes participatius, compensatoris o solidaris entre cònjuges que es donen en el marc de règims diferents del règim de participació pròpiament dit. En definitiva, es tracta dels mecanismes legals previstos per a fer front a aquelles situacions en les quals, en el moment de dissoldre’s el matrimoni o finalitzar la vida en comú, resulta que un dels esposos —tradicionalment la dona— s’ha enriquit considerablement menys que l’altre a causa de la seva dedicació preponderant, o fins i tot exclusiva, a la llar o a l’activitat de l’altre cònjuge. L’origen del llibre es troba en la interessant conferència internacional que es va celebrar a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona els dies 7 i 8 de novembre de 2013, de la qual es va retre compte oportunament en aquesta revista (crònica de Marina Castells i Marquès publicada en el volum 15-1, de juny de 2015, p. 250-255). El llibre, editat a França, es compon de set contribucions en francès i vuit en anglès, cosa que sens dubte en facilitarà la difusió i el coneixement arreu. Atès l’origen de l’obra, és lògic que una bona part de les contribucions a aquest llibre col·lectiu versin sobre el dret civil català (Susana Navas, Maria Esperança Ginebra, Lídia Arnau, Esther Farnós). Per exemple, la professora Susana Navas analitza el règim de participació en els guanys en el dret civil català i posa en relleu els models de dret 172

RCDP_17_2017.indb 172

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

RECENSIONS

comparat que han inspirat el legislador català i les diferències entre la regulació del Codi civil de Catalunya i l’anterior del Codi de família. També hi ha una contribució dedicada a la compensació per treball domèstic conforme a l’article 1438 del Codi civil espanyol (Cristina Guilarte). El dret d’altres estats europeus es reflecteix en les contribucions relatives als drets francès (Sophie Gaudemet) i alemany (Bettina Heiderhoff) i, a cavall dels dos, destaca l’exposició del règim optatiu que deriva de l’acord bilateral francoalemany de 2010. Pierre Murat l’analitza detalladament, comparant-lo amb la legislació interna dels dos països en qüestió, i posa en relleu les noves possibilitats que ofereix a les persones que s’hi puguin acollir. Crec que es tracta d’un interessant experiment legislatiu que fins i tot podria considerar-se un primer intent d’harmonització a Europa del dret substantiu o material en matèria de família. No obstant això, no s’ha de perdre de vista que, almenys de moment, la competència legislativa de la Unió Europea en matèria de dret de família es limita als aspectes de dret internacional privat (art. 81 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea). No és estrany, per tant, que l’instrument jurídic pel qual s’ha adoptat aquest nou text prengui la forma d’un acord internacional, i no pas d’un acte legislatiu de la Unió. L’experiència dels països nòrdics, i sobretot la de Dinamarca, es troba en la contribució de la professora Ingrid Lund-Andersen, que també s’ocupa dels principis adoptats l’any 2013 per la Comissió de Dret Europeu de Família sobre el règim patrimonial entre esposos. Per als juristes de tradició continental resulta particularment interessant el treball de Jens M. Scherpe sobre el sistema d’Anglaterra i el País de Gal·les, en el qual, pròpiament parlant, la institució del règim de béns del matrimoni és desconeguda. L’autor explica molt clarament les raons històriques d’aquest desconeixement, que es remunten a la Married Woman’s Property Act de 1882, i la regulació contemporània, continguda en la Matrimonial Causes Act de 1973, tal com ha estat interpretada per la jurisprudència. En contrast amb les solucions continentals, que estableixen unes regles o unes altres per a aportar previsibilitat, el sistema anglès es caracteritza, en canvi, per atorgar al jutge un important marge d’apreciació amb la finalitat que pugui arribar a una solució justa per a cada cas concret, per a la qual cosa disposa d’amplis poders de reorganització patrimonial entre els esposos en cas de divorci, que fins i tot inclouen la possibilitat d’ordenar transmissions forçoses de propietat d’un cònjuge en favor de l’altre. Ara bé, com destaca Scherpe, en els darrers anys, a partir de la sentència White vs. White de la House of Lords (2001), aquesta alta instància ha introduït nous criteris o noves pautes per a enquadrar aquesta discrecionalitat. Curio­ sament, aquest desenvolupament jurisprudencial ha conduït a reconèixer una certa especificitat a certs béns del matrimoni, cosa que ens inclina a pensar que, per via pretoriana, s’ha creat un règim específic de propietat matrimonial, encara que, com posa en relleu el mateix autor, es tracta d’un tema controvertit i la jurisprudència no és concloent. Els treballs de les professores Elena Lauroba i Sandra Camacho tenen un clar enfocament comparatista. El primer se centra en la possibilitat dels cònjuges d’acordar, en ús de la seva autonomia, modalitats no igualitàries o no recíproques de Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 173

RCDP_17_2017.indb 173

11/5/17 9:33

RECENSIONS

participació, i s’arriba a la conclusió de lege ferenda que la solució del dret català, que exigeix el caràcter recíproc i igualitari en favor de cadascun dels cònjuges de dites clàusules, ha de ser revisada. El segon tracta dels criteris de determinació dels increments de valor o plusvàlues, qüestió cabdal per a determinar el valor final dels béns en comparació amb el valor originari i, en conseqüència, l’eventual enriquiment de cadascun dels cònjuges. L’harmonització per la Unió Europea del dret internacional privat en aquesta matèria s’analitza en el treball de la professora Cristina González Beilfuss, que analitza les dues propostes de reglament de la Unió presentades l’any 2011 sobre les qüestions de dret internacional privat relatives al règim econòmic matrimonial i sobre les conseqüències patrimonials de les parelles registrades. Aquesta interessant contribució posa en relleu no únicament el contingut d’aquestes propostes, sinó també la interacció entre els aspectes de dret internacional privat i la regulació substantiva dels matrimonis del mateix sexe i de les parelles registrades. Malgrat les limitacions que la Unió Europea té en el moment actual per a regular aspectes de dret substantiu en matèria de família, l’autora creu que els aspectes de dret internacio­ nal privat poden constituir la punta de llança que obri el camí posant «sota pressió» les regulacions internes dels estats membres. El treball de la professora González adquireix avui un valor afegit si tenim en compte la recentíssima aprovació dels nous reglaments 2016/1103 i 2016/1104, ambdós de 24 de juny de 2016 (publicats al DOUE L 183, de 8 de juliol), el primer relatiu a la competència, la llei aplicable i el reconeixement i l’execució de resolucions en matèria de règims econòmics matrimonials, i el segon relatiu als mateixos aspectes en relació amb els efectes patrimonials de les unions registrades. Cal no oblidar, però, que la tramitació legislativa d’aquests reglaments ha estat llarga i difícil i que per a aconseguir la seva aprovació finalment no hi ha hagut més remei que recórrer al mecanisme de la «cooperació reforçada» que preveu l’article 20 del Tractat de la Unió Europea, que significa que, sota certes condicions i com a últim recurs, una iniciativa de la Unió pot aprovar-se encara que només hi participin una part dels seus estats membres i els altres en quedin al marge. S’ha repetit, doncs, la situació que ja es va donar quan es va aprovar el Reglament 1259/2010, de 20 de desembre de 2010, sobre la llei aplicable al divorci i a la separació judicial, fet que demostra que l’harmonització europea del dret de família, fins i tot limitada als aspectes de dret internacional privat, no és una tasca fàcil. Altres treballs tracten el règim de les parelles diferents del matrimoni, aspecte de gran interès i rellevància pràctica en el moment actual. A banda de l’esmentada contribució de la professora González Beilfuss, és el cas del treball del professor Jaume Tarabal sobre la regulació de la convivència estable en parella en el Codi civil català. Complementàriament als aspectes que integren el nucli de l’objecte principal del llibre, el treball de la notària María Sáenz de Santamaría aborda dues qüestions concretes d’indubtable interès: d’una banda, el règim de la persona física emprenedora de responsabilitat limitada, creat per la Llei 14/2013, de 27 de setembre, sobretot en relació amb les condicions exigides per a posar la residència habitual d’aquest emprenedor a l’abric dels deutes 174

RCDP_17_2017.indb 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

RECENSIONS

generats per la seva activitat mercantil, i, de l’altra, els acords prematrimonials en pre­ visió d’una possible ruptura. Com deia al principi d’aquesta recensió, un bon treball de dret comparat ha de permetre conèixer i avaluar les solucions i eines que els diferents sistemes legals aporten a un àmbit concret, i no únicament en les seves línies mestres, sinó també en les qüestions de detall, que poden conduir a diferències significatives en el resultat final. Un exemple molt clar, que es dedueix de diverses de les contribucions a aquesta obra col·lectiva, és el de les regles de determinació del patrimoni originari i del patrimoni final dels esposos a l’efecte de quantificar l’eventual crèdit del cònjuge menys enriquit enfront de l’altre. Les modalitats de valoració, els règims específics relatius a certs béns, les operacions que poden provocar una disminució del crèdit de participació o els tipus de plusvàlues que es poden considerar, poden variar d’un sistema a un altre i poden incidir en el resultat final. No debades ens adverteix aquell conegut proverbi anglosaxó que el diable és en els detalls. La profunditat d’anàlisi de l’obra ressenyada permet apreciar no només les qüestions bàsiques, sinó també els detalls rellevants. És, per tant, un treball de dret comparat útil i plenament reeixit. Per això, i també per la seva presentació impecable, cal felicitar les directores, el coordinador i els diferents autors i autores de l’obra. Miquel Gardeñes Santiago Professor titular de dret internacional privat Universitat Autònoma de Barcelona

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 175

RCDP_17_2017.indb 175

11/5/17 9:33

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 17 (2017), p. 176-177 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

SANDRA CAMACHO CLAVIJO, EL TESTAMENTO REVOCATORIO, BARCELONA, MARCIAL PONS, 2015, 255 P. L’aprovació per la Llei 10/2008, d’1 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, significa la tipificació, per primera vegada en el dret successori català, del testament merament revocatori: «El testament merament revocatori determina que la successió es defereixi d’acord amb les normes de la suc­ cessió intestada». La doctora Camacho aborda amb gran profunditat en aquest llibre l’anàlisi d’aquesta figura i ho fa, de forma paral·lela, en l’ordenament civil castellà i en el dret successori de Catalunya. El llibre conté un estudi acurat i complet dels ante­ cedents històrics, la doctrina nacional i comparada, i les fonts legals i jurisprudencials. No debades, la monografia que ara es presenta és el resultat de la recerca portada a terme per la seva autora en el Centre d’Investigació Max-Planck-Institut für Auslän­ disches und Internationales Privatrecht, d’Hamburg, durant els anys 2011 i 2012. El treball s’estructura en sis blocs que es corresponen amb cadascun dels capítols que l’integren. El primer capítol analitza el testament merament revocatori des d’una perspectiva històrica i n’estudia les fonts, fet que es tradueix en l’anàlisi de la regulació de la revocabilitat del testament en les diferents etapes de la història del dret succes­ sori, tant el català com l’espanyol. Conclou que el concepte de testament merament revocatori neix com a conseqüència del treball realitzat pels comentaristes del Corpus iuris civilis. Després fa el seguiment del procés històric fins al vigent Codi civil espa­ nyol (CC), que no el regula, i el vigent Codi civil de Catalunya (CCCat), que sí que el considera en l’article 422-9.5. El segon capítol del llibre aborda la qüestió del concepte de testament merament revocatori. L’autora explica, respecte al dret civil espanyol, la rellevància del fet que en el procés codificador es derogués la norma revocatòria justinianea sense tipificar el testament merament revocatori. Així, doncs, quan posteriorment la doctrina i la ju­ risprudència s’enfronten amb la delimitació del seu concepte, han de retornar als ar­ guments jurídics que havien fet servir els glossadors i que van ésser rebuts en el dret successori de Castella. Respecte al dret successori català, la doctora Camacho analitza detalladament la seva formulació teòrica a partir de la recent tipificació legal del tes­ tament merament revocatori en l’article 422-9.5 CCCat i destaca les dues perspecti­ ves jurídiques de construcció que ofereix: la primera fa referència a la seva concepció estructural com a determinant de la successió intestada i com a excepció al requisit de la institució d’hereu per a la validesa d’un testament a Catalunya, i la segona fa refe­ rència a la seva concepció funcional com a mecanisme jurídic d’activació de la crida implícita dels hereus ab intestato. 176

RCDP_17_2017.indb 176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017)

11/5/17 9:33

RECENSIONS

El tercer capítol tracta sobre l’atorgament del testament merament revocatori: la seva forma i el seu contingut. La doctora Camacho destaca el contingut revocatori exclusiu i excloent del testament merament revocatori, que es va estructurar com a element essencial causal/funcional, a la vegada fonament de la seva autonomia com a negoci mortis causa, inclús per als supòsits de «testament merament revocatori mixt» (el que incorpora altres disposicions successòries) i «testament merament revo­ catori sobrevingut» (quan el contingut revocatori únic i excloent es produeix a conti­ nuació del seu atorgament). El quart capítol aborda la qüestió dels efectes jurídics del testament merament revocatori. L’autora analitza els problemes següents: 1) la indeterminació de la crono­ logia d’atorgaments de testaments merament revocatoris i les solucions que ofereixen tant el dret successori del Codi civil com el dret successori de Catalunya; 2) l’eficàcia legal típica del testament merament revocatori en l’article 422-9.5 CCCat i la distin­ ció de les seves modalitats en funció de les dues perspectives de la qualificació jurídica del testament merament revocatori; 3) els efectes de l’atorgament del testament mera­ ment revocatori sobre codicils i memòries testamentàries i sobre algunes previsions de la successió ab intestato, com l’heretament preventiu, la substitució preventiva de residu i la substitució fideïcomissària sotmesa a la condició de no atorgar testament. Per acabar, el darrer capítol d’aquesta obra tracta sobre la revocació del testa­ ment merament revocatori. L’atorgament de testaments merament revocatoris suc­ cessius produeix la reviviscència del primer testament de forma automàtica, perquè el restabliment neix d’una font jurídica negocial ex voluntate, és a dir, la voluntat de restablir el primer testament atorgat es dedueix inequívocament del fet concloent de negar una voluntat simple negativa anterior. Nogensmenys, en el règim jurídic del CC i del CCCat la reviviscència del testament anterior requereix una declaració ex­ pressa del testador. En les seves conclusions, l’autora proposa la regulació d’una norma per a tipificar la revocació del testament merament revocatori en el dret civil català, amb un criteri anàleg al del règim d’Alemanya de reviviscència automàtica, que admet prova en sentit contrari: «La revocación de un testamento puede ser revocada por otra revocación, y en caso de duda, reviven las disposiciones revocadas»; és a dir, admet la formulació normativa d’una presumpció iuris tantum, un mecanisme jurídic legitimador de la recerca de la veritable voluntat del testador per al cas que hi hagi dubtes sobre la seva voluntat. En definitiva, ens trobem davant d’un treball profund i acurat en el qual l’autora posa de manifest la seva capacitat d’anàlisi i reflexió. No hi ha dubte de la utilitat d’aquest estudi i de la seva important repercussió en l’àmbit del dret civil espanyol i català. Paloma de Barrón Arniches Professora agregada de dret civil Universitat de Lleida Revista Catalana de Dret Privat, vol. 17 (2017) 177

RCDP_17_2017.indb 177

11/5/17 9:33

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023