RCDP, 16

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 16, 2016

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R ET P R I V A T

00 Preliminares_16.indd 1

22/11/16 18:03

comitè editorial

Josep Cruanyes Tor Francesc Xavier Genover Huguet Jordi Figa López-Palop Oriol Segarra i Trias

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Pedro del Pozo Carrascosa Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso y Calera Fernando Gómez Pomar Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer i Aloy

00 Preliminares_16.indd 2

22/11/16 18:03

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 1 6, 2016

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

DE

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C ELO N A 2 0 1 6

00 Preliminares_16.indd 3

22/11/16 18:03

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: desembre de 2016 Compost per Anglofort, SA Imprès a Limpergraf, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B 47896-2002

Els continguts de REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT estan subjectes —llevat que s’indiqui el contrari en el text, en les fotografies o en altres il·lustracions— a una llicència Reconeixement - No comercial - Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons, el text complet de la qual es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/deed.ca. Així, doncs, s’autoritza el públic en general a reproduir, distribuir i comunicar l’obra sempre que se’n reconegui l’autoria i l’entitat que la publica i no se’n faci un ús comercial ni cap obra derivada..

00 Preliminares_16.indd 4

22/11/16 18:03

TAULA

Ariadna Aguilera Rull in memoriam 7 Estudis Evolució del dret europeu de societats, 11 per Carles Górriz López Les memòries testamentàries en el dret civil català, 41 per Alejandra de Lama Aymà Gènere i dret de família: una lectura de la filiació a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, 81 per Esther Farnós Amorós Gènere i dret de família: una lectura dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, 101 per Laura Allueva Aznar Gènere i dret de família: una lectura de la prestació compensatòria a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, 123 per Marian Gili Saldaña Gènere i dret de família: una lectura de l’habitatge familiar a partir del llibre segon del Codi civil de Catalunya, 141 per Rosa Milà Rafel La ineficàcia dels llegats en el Codi civil de Catalunya, 165 per Joan-Maria Raduà Hostench Un mercat únic digital europeu per al 2016: estat de la qüestió, 197 per Santiago Robert Guillén

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 5

00 Preliminares_16.indd 5

22/11/16 18:03

TAULA

La incapacitació del malalt d’Alzheimer, 215 per Alba Carrizo Álvarez Jurisprudència i resolucions Donació inoficiosa sense pèrdua de la titularitat: la facultat del donatari de conservar el bé. Comentari de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 14 de juliol de 2015, 255 per Lídia Arnau Raventós Comentari de les sentències del Tribunal Suprem de 22 d’abril i 8 de setembre de 2015, que declaren abusius els interessos de demora que superin en dos punts els remuneratoris en préstecs personals sense garanties reals, 267 per Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul L’aplicació de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus en el sector immobiliari (comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de febrer de 2015), 281 per Marina Castells i Marquès Recensions Susana Navas Navarro, El régimen de participación en las ganancias desde una perspectiva europea, Madrid, Dykinson, 2014, col·lecció «Monografías de Derecho Civil», 141 p., 297 per Isabel Espín Alba Lídia Arnau Raventós i M. Luisa Zahíno Ruiz (dir.), Cuestiones de derecho sucesorio catalán. Principios, legítima y pactos sucesorios, Madrid, Marcial Pons, 2015, 328 p., 299 per Cristina Villó Travé

6

00 Preliminares_16.indd 6

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:03

ARIADNA AGUILERA RULL IN MEMORIAM

El present número de la revista catalana de dret privat inclou quatre articles que completen els tres ja publicats en el número anterior amb el títol «Gènere i dret de família». Tots set articles formen part d’un projecte endegat per un grup de professors de l’Àrea de Dret Civil de la Universitat Pompeu Fabra en el marc d’un ajut atorgat pel Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, amb motiu de l’entrada en vigor del llibre segon del Codi civil de Catalunya. Ni el projecte ni la publicació dels seus resultats en aquesta revista haguessin estat possibles sense l’impuls, l’empenta i la il·lusió de la nostra companya Ariadna Aguilera Rull, a qui volem recordar i retre homenatge amb aquestes línies. La mirada de gènere de l’Ariadna a la regulació de la compensació econòmica per raó de treball que fa el llibre segon del Codi civil de Catalunya se suma, en el volum 15-1 de la revista, a l’anàlisi que Carlos Gómez Ligüerre fa de la normativa sobre el règim econòmic del matrimoni i a la que fa Laura Alascio Carrasco de la regulació de la guarda compartida dels fills comuns. En el present número aquests treballs es completen amb l’estudi de les implicacions de gènere de la regulació dels pactes en previsió de la ruptura matrimonial (Laura Allueva Aznar), de la prestació compensatòria (Marian Gili Saldaña), de l’habitatge familiar (Rosa Milà Rafel) i de la filiació (Esther Farnós Amorós). Els treballs de l’Ariadna sempre van incorporar la perspectiva de gènere. El seu estudi de la doctrina de la Drittwirkung la va portar a defensar, el 2010, la tesi doctoral Contratación y diferencia. Prohibiciones de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios disponibles al público, dirigida per Pau Salvador Coderch, que se suma a altres treballs seus també destacats, com «Discriminación directa e indirecta» (InDret, 2007), «Prohibición de discriminación y libertad de contratación» (InDret, 2009), «La inclusión de la diferencia sexual», a El levantamiento del velo: las mujeres en el derecho privado (Tirant lo Blanch, 2010), «El Proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación» (InDret, 2011), «Un análisis feminista de la atribución de la custodia», (Derecho de Familia, 2012), Contratación y diferencia: La prohibición de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a bienes y servicios (Tirant lo Blanch, 2013), «Primas distintas en función del sexo en la contratación de seguros: método neutral de cálculo de riesgos o discriminación», a Mujeres, contratos y empresa desde la igualdad de género (Tirant lo Blanch, 2014), i «Edad núbil y consentimiento matrimonial», a La feminización del derecho privado (Tirant lo Blanch, en premsa). Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 7

01 Ariadna Aguilera_16.indd 7

22/11/16 18:04

ARIADNA AGUILERA RULL IN MEMORIAM

La perspectiva de gènere també va ser un component important en la docència que va portar a terme l’Ariadna, tant des de l’Àrea de Dret Civil de la Universitat Pompeu Fabra com des del Màster Interuniversitari Oficial en Estudis de Dones, Gènere i Ciutadania, de l’Institut Interuniversitari d’Estudis de Dones i Gènere. Els que vam tenir la sort de treballar amb ella li agrairem sempre la seva generositat per tot el que ens va ensenyar i farem tot el que sigui possible per continuar defensant, amb la mateixa passió amb què ella ho va fer, la igualtat de gènere. Laura Alascio Carrasco Laura Allueva Aznar Esther Farnós Amorós Marian Gili Saldaña Carlos Gómez Ligüerre Rosa Milà Rafel

8

01 Ariadna Aguilera_16.indd 8

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:04

ESTUDIS

01 Ariadna Aguilera_16.indd 9

22/11/16 18:04

01 Ariadna Aguilera_16.indd 10

22/11/16 18:04

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 11-40 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.82

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS1 Carles Górriz López Professor titular de dret mercantil Universitat Autònoma de Barcelona Resum La Unió Europea ha condicionat la normativa societària dels estats membres. A més de respectar els principis bàsics del dret europeu, els legisladors nacionals han hagut de transposar més d’una desena de directives, algunes de les quals estaven inspirades en models corporatius estranys al model nacional. I han vist com es creaven tipus societaris supranacionals que podien fer la competència als patris. Però l’evolució del dret europeu de societats no ha estat lineal. Al contrari, ha sofert fortes sacsejades. Des del 1968 fins al 1989 la Unió Europea va voler harmonitzar els principals aspectes de la normativa corporativa, però l’oposició dels estats membres va provocar la crisi d’aquest projecte. I durant dotze anys no es va aprovar cap norma en matèria societària. Una combinació de factors provocà el revifament de la qüestió a l’inici del nou mil·lenni. Però van canviar el seu contingut i el seu tarannà. S’abandonà la voluntat harmonitzadora i es posà l’atenció en les necessitats de les empreses. Simplificació i modernització són els dos principis clau de la nova normativa. Quant al seu contingut, se centra en dos àmbits: el govern corporatiu (implicació dels socis en la societat i control dels administradors) i la mobilitat transfronterera. L’any 2012 la Comissió Europea es tornà a plantejar el futur del dret europeu de societats i apostà per la continuïtat, tant pel que fa al contingut com pel que fa a la forma. Paraules clau: dret europeu de societats, llibertat d’establiment, tipus societaris supranacionals, mobilitat transfronterera, govern corporatiu europeu. THE EVOLUTION OF EUROPEAN COMPANY LAW Abstract The European Union has conditioned the company law of its Member States. National legislations not only must respect the essential principles of European law, but they have also 1. Aquest article s’incardina en el projecte d’investigació titulat «Desenvolupament del dret de societats a la Unió Europea: llibertat d’establiment, fiscalitat i interacció amb els ordenaments nacionals», finançat per la Subdirecció General de Projectes d’Investigació del Ministeri d’Economia i Competitivitat. Referència: DER-2013-46535-P.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 11

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 11

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

had to transpose more than a dozen directives, some of which were inspired by corporate models different from the national ones. Moreover, supranational corporate forms have been created that compete with the national ones. The evolution of European company law has not been linear, however. On the contrary, it has suffered large shocks. From 1968 to 1989 the European Union sought to harmonize the core aspects of company law. The opposition of the Member States brought about a crisis in this project and no rule on companies was approved for twelve years. Although a combination of factors caused a revival in this field at the beginning of the new millennium, the content and the character of European company law changed. The goal of harmonization was abandoned and attention was given to enterprises’ needs. Simplification and modernization are the two key principles of the new regulations. Regarding content, the focus is on two main areas: corporate governance (the involvement of shareholders in the company and the control of directors) and cross-border mobility. In 2012 the Commission once again considered the future of European company law, opting for continuity both in content and form. Keywords: European company law, freedom of establishment, supranational company types, cross-border mobility, European corporate governance.

1.

INTRODUCCIÓ

L’anàlisi de la normativa europea sobre societats és rellevant perquè ha condicionat el dret dels estats membres.2 En primer lloc, els ordenaments nacionals han de respectar les llibertats fonamentals enunciades en el dret primari; en particular, la llibertat d’establiment. Diverses sentències del Tribunal de Justícia així ho han declarat, tot obligant els legisladors i les autoritats nacionals a modificar i adaptar la regulació o la praxi existent. En segon lloc, la Unió Europea ha promulgat més d’una desena de directives en matèria societària que han hagut d’ésser transposades als drets nacionals. Entre les matèries regulades n’hi ha algunes de tan importants com el capital social, la publicitat de la societat, els comptes anuals i l’auditoria, la fusió i l’escissió, les ofertes públiques d’adquisició d’accions i els drets dels accionistes de les companyies cotitzades. I, en tercer lloc, s’han creat tres nous tipus societaris de dimensió supranacional als quals poden recórrer les empreses dels estats membres: l’agrupació europea d’interès econòmic, la societat anònima europea i la socie2. Alguns autors han minimitzat la importància de la normativa europea en matèria societària. Argumenten que no ha afectat els elements nuclears d’aquesta part de l’ordenament. És el cas del professor Luca Enriques, Company Law harmonization reconsidered: what role for the EC?, ECGI, col·l. «Working Paper Series», núm. 53/2005, p. 3. No comparteixo aquest parer. Com Stefan Grundmann, European company law: Organization, finance and capital markets, Cambridge, Intersentia, 2012, p. 88 i seg., considero que el dret de la Unió Europea ha tingut una gran incidència en els ordenaments nacionals per les raons que s’al·leguen en el cos de l’article.

12

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 12

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

tat cooperativa europea. L’instrument utilitzat ha estat el reglament, que té aplicació directa.3 El Tribunal de Justícia també ha incidit en el dret de societats. Ha determinat el significat i l’abast del principi de llibertat d’establiment i d’altres disposicions en matèria de societats, i d’aquesta manera ha condicionat l’exegesi i l’aplicació dels ordenaments nacionals. Però les conseqüències de la seva doctrina han anat més enllà, ja que ha capgirat la pràctica societària: ha aconseguit que molts emprenedors creessin societats a Anglaterra i després operessin al seu país d’origen en les sucursals que hi han constituït. Ara bé, el desenvolupament del dret europeu de societats no ha estat fàcil. S’ha caracteritzat pels seus alts i baixos. Va començar amb molta embranzida als anys setanta i vuitanta. Es volien harmonitzar els principals àmbits del dret de societats, però aquest model entrà en crisi a la dècada dels noranta i no s’aprovà cap més norma durant dotze anys. Al començament del nou mil·lenni la qüestió revifà tot canviant de direcció. S’abandonà l’esperit harmonitzador i es posà l’atenció en les necessitats de les empreses, la implicació dels accionistes i el control dels administradors, així com en la promoció de la mobilitat transfronterera. Al començament de la dècada actual, la Unió Europea es tornà a plantejar el futur del dret de societats. Decidí continuar apostant pel govern corporatiu i, matisadament, per la mobilitat transfronterera, sense deixar de tenir cura de la tècnica legislativa. És un bon moment, doncs, per mirar enrere i analitzar la seva evolució per a preparar-nos per al futur. Abans de començar, cal subratllar que la Unió Europea no ha definit el dret europeu de societats ni ha donat criteris per a delimitar-lo. L’any 1966 l’Informe Berkhouwer va considerar que el principi de llibertat d’establiment atorgava un gran poder d’actuació a la Unió Europea, la qual podia regular l’estructura i els òrgans de les 3. No és sobrer recordar que també les directives poden ser directament aplicables quan són prou clares, precises i incondicionals, com van establir, per exemple, les sentències de 19 de febrer de 1982 (8/81), cas Becker; 26 de febrer de 1986 (152/84), cas Marshall, i 14 de juliol de 1994 (C-91/92), cas Faccini Dori. A més, val la pena esmentar la Sentència de 13 de novembre de 1990 (C-106/89), cas Marleasing, en la qual el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) va afirmar que calia interpretar el dret nacional d’acord amb les directives europees. Aquest cas és significatiu perquè afecta la primera directiva societària i el Regne d’Espanya. En el litigi que va donar lloc a la qüestió prejudicial s’analitzava si s’havia de declarar la nul·litat d’una societat per manca de causa, per simulació i per haver-se realitzat en frau de creditors. El problema es plantejava perquè Espanya encara no havia incorporat a l’ordenament intern la Directiva 68/151/CEE del Consell, de 9 de març de 1968, tendent a coordinar, per a fer-les equivalents, les garanties exigides en els estats membres a les societats definides en el segon paràgraf de l’article 58 del Tractat Constitutiu de la Comunitat Econòmica Europea (TCEE) per a protegir els interessos de socis i tercers. El Tribunal va afirmar que els òrgans judicials interns havien d’interpretar el dret nacional d’acord amb la lletra i la finalitat de la Directiva. L’argument va ser que el deure dels estats membres d’aconseguir el resultat perseguit per la Directiva imposava a les autoritats nacionals l’obligació d’adoptar les mesures neces­ sàries per a assegurar el compliment d’aquest deure. Per tant, no podien interpretar la Llei de societats anònimes de manera que es pogués declarar la nul·litat d’una companyia per una causa que no estava enumerada en l’article 11 de la Directiva.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 13

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 13

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

societats, la formació i el capital, el contingut dels comptes anuals, l’emissió de valors, així com la seva fusió, transformació i dissolució, entre altres qüestions.4 I al llarg de la història, la Unió ha creat tipus societaris supranacionals. Però també és veritat que el seu àmbit d’actuació ha anat minvant. Actualment se centra en el govern corporatiu i la mobilitat transfronterera, però en cap moment ha delimitat aquesta matèria. Sorgeixen, doncs, dubtes sobre el seu contingut, els seus límits i la seva relació amb àmbits afins com el mercat de valors. Per raons d’espai, només em referiré a aquestes àrees frontereres quan sigui necessari per a analitzar el desenvolupament de la normativa europea sobre les societats. 2.

FONAMENT DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

Abans d’exposar l’evolució del dret europeu de societats, cal parar esment en la seva base legal. És un element clau en l’elaboració de les normes, ja que un error pot invalidar la norma, com ha declarat en diverses ocasions el Tribunal de Justícia.5 En el cas de les societats, el fonament legal és essencialment la llibertat d’establiment.6 Això sorprèn perquè sembla una base molt feble per a una construcció tan agosarada, que aglutina directives, recomanacions i sentències i pretenia harmonitzar el dret de so4. Vegeu Jan Wouters, «European company law: quo vadis?», Common Market Law Review, núm. 37 (2000), p. 268 i seg.; Luis Fernández de la Gándara, «La adaptación de la legislación española de sociedades al derecho comunitario europeo (Examen del proceso de armonización ex artículo 54.3 lit. g) del Tratado constitutivo de la CEE y de su incidencia sobre el derecho español de sociedades anónimas)», Revista de Instituciones Europeas, núm. 7, fasc. 2 (1980), p. 296. 5. Sentències de 5 d’octubre de 2000 (C-376/98), cas Alemanya versus Parlament Europeu i Consell; de 2 de maig de 2006 (C-436/03), cas Parlament Europeu versus Consell, i de 6 de maig de 2008 (C-133/06), cas Parlament Europeu versus Consell. En la doctrina, vegeu Araceli Mangas, «Algunos aspectos del derecho derivado del Tratado de Lisboa: categorización de los actos, indeterminación de los tipos de actos, bases jurídicas y jerarquía», Revista General de Derecho Europeo, núm. 18 (2009), p. 21 i seg. Interessa fer esment de la Sentència de 2 de maig de 2006, que es refereix als nous tipus societaris supranacionals. El Parlament Europeu va portar el Consell davant del Tribunal de Justícia en relació amb el Reglament 1435/2003, de 22 de juliol de 2003, relatiu a l’Estatut de la societat cooperativa europea. La raó va ser que la base legal era l’article 308 del Tractat de la Comunitat Europea, i no el 95, com preveia la proposta inicial. El TJUE subratlla la diferència existent entre ambdós: l’art. 308 només pot utilitzar-se quan no hi ha cap més fonament que permeti actuar per tal d’assolir els objectius del Tractat; l’art. 95 legitima les institucions per a adoptar mesures que millorin les condicions per a l’establiment i el funcionament del mercat interior; especialment, per a impedir que apareguin obstacles al comerç fruit de la divergència entre els ordenaments nacionals. El Tribunal considera que el Consell va encertar en decantar-se pel primer fonament, ja que es tractava de crear un nou tipus supranacional, i no només d’aproximar les legislacions nacionals. I destaca les principals característiques de la societat cooperativa europea: que té una normativa pròpia, la peculiaritat de la seva formació i que la creació d’aquesta nova forma societària no obliga a modificar els drets nacionals. 6. Vegeu Catherine Barnard, The substantive law of the EU: The four freedoms, 2a ed., Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 308 i seg.

14

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 14

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

cietats dels estats membres. En efecte, l’article 49 del Tractat de funcionament de la Unió Europea (en endavant, TFUE) estableix aquest principi quan prohibeix les mesures que impedeixen o dificulten que un nacional d’un estat membre s’estableixi en el territori d’un altre estat membre. La segona proposició es refereix a l’obertura d’agències, sucursals o filials, així com a la constitució i gestió d’empreses. L’article 54 TFUE aplica aquest precepte a les societats constituïdes de conformitat amb la legislació d’un estat membre i amb seu social, administració central o centre d’activitats principal dins de la Unió Europea. Tanmateix, defineix les societats que es beneficien d’aquest principi de la manera següent: «Per societats s’entén les societats de dret civil o mercantil, incloses les societats cooperatives, i les restants persones jurídiques de dret públic o privat, amb excepció de les que no persegueixin un fi lucratiu».7 L’article 50.2 TFUE completa els dos preceptes anteriors, atès que prescriu el desenvolupament normatiu d’aquest principi. Estableix que el Parlament Europeu i el Consell adoptaran directives per a assolir la llibertat d’establiment. I en la lletra g disposa: «[…] coordinant, en la mesura necessària i a fi de fer-les equivalents, les garanties exigides en els estats membres a les societats definides en el paràgraf segon de l’article 54, per protegir els interessos de socis i tercers […]». Ara bé, la llibertat d’establiment no ha estat l’única base legal sobre la qual s’ha bastit l’arquitectura societària europea. Les institucions han recorregut a altres preceptes, tot i que puntualment. En aquest sentit, destaca l’article 352 TFUE, disposició que els permet adoptar les mesures necessàries per a assolir els objectius de la Unió Europea, malgrat que els tractats no els hagin atorgat mitjans d’actuació. La importància d’aquest article queda demostrada amb el fet que ha constituït el fonament dels tipus societaris supranacionals. En efecte, els reglaments que aproven els estatuts de les agrupacions europees d’interès econòmic, de les societats anònimes europees i de les societats cooperatives europees, recorren a aquest article per a establir la competència legislativa de la Unió Europea. Val la pena recordar que el Tractat Constitutiu de la Comunitat Econòmica Europea (TCCEE) preveia un altre instrument de dret societari: l’article 220.3 TCCEE (art. 293 després de la renumeració introduïda pel Tractat d’Amsterdam) obligava els estats membres, quan fos necessari, a arribar a convenis per al reconeixement mutu de societats, per al manteniment de la personalitat jurídica en cas de trasllat de la seu social i per a la realització de fusions internacionals.8 Aquesta via no ha tingut fruits. Tot i que es va aprovar un conveni sobre el primer d’aquests extrems, no va entrar en vigor. I pel que fa als dos restants, només es van arribar a formular projectes de convenis. 7.

Respecte a aquesta qüestió, vegeu l’anàlisi de l’article 58 TCEE que fa el professor Luis Fernán-

dez de la Gándara, «La libertad de establecimiento de sociedades y demás personas jurídicas en la

Comunidad Económica Europea», Documentación Administrativa, núm. 185 (1980), p. 578 i seg. 8. Respecte a aquesta qüestió, vegeu Luis Fernández de la Gándara, «La libertad de estableci­ miento de sociedades», p. 602 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 15

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 15

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

També s’ha de tenir en compte l’article 63 TFUE, que estableix el principi de la lliure circulació de capital, principi que ha servit de base per a les disposicions que regulen el mercat de valors i les entitats que participen en aquest, entre les quals hi ha les societats cotitzades. Aquestes disposicions entronquen amb el dret de societats i han tingut un desenvolupament molt intens en el nou mil·lenni. Per acabar, el legislador europeu també ha recorregut tímidament a la necessitat d’aproximar les legislacions nacionals —és a dir, l’art. 114 TFUE— com a base legal de les disposicions societàries. És el cas de la Directiva 2007/36/CE del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de juliol de 2007, sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes de societats cotitzades, en la qual es fa referència a dos fonaments positius: la llibertat d’establiment i l’aproximació de legislacions. 3.

1968-1989: HARMONITZACIÓ

L’evolució del dret europeu de societats es pot dividir en quatre fases. La primera comença el 1968 amb la publicació de l’anomenada primera Directiva i acaba el 1989 amb l’aprovació de la dotzena. Durant aquests vint-i-un anys s’aproven nou directives i un reglament. Aquesta primera fase es caracteritza per la voluntat d’harmonitzar els ordenaments dels estats membres en matèria de societats. La construcció d’un mercat europeu únic i interior exigeix establir el seu marc jurídic i també l’estatut dels seus principals protagonistes. Com que les empreses adopten majoritàriament la forma de societats de capital, des de bon inici se sent la necessitat d’adoptar una regulació homogènia d’aquestes.9 Es considera que l’harmonització facilita l’exercici de la llibertat d’establiment perquè augmenta la transparència, redueix els 9. Vegeu José Miguel Embid, «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades», Revista Ius et Praxis, núm. 19, fasc. 1 (2013), p. 304; José Miguel Embid, «Derecho de sociedades», a Santiago Muñoz Machado (dir.), Código de derecho comunitario europeo, Madrid, Civitas, 1988, p. 561, que assenyala tres finalitats inicials en la construcció del mercat europeu de societats: primera, facilitar a les empreses l’accés a un mercat transnacional; segona, impedir que les seves decisions econòmiques responguin essencialment a diferències normatives nacionals; i tercera, adequar les estructures empresarials als objectius politicoeconòmics de la Comunitat Econòmica Europea. Vegeu també Gaudencio Esteban, El poder de decisión en las sociedades anónimas: Derecho europeo y reforma del derecho español, Madrid, Civitas i Fundación Universidad-Empresa, 1982, p. 340 i seg.; Jesús Quijano, «El derecho de sociedades en la Unión Europea: evolución y situación actual», a Daniel Roque i José Miguel Embid (dir.), El derecho de sociedades en un marco supranacional. Unión Europea y Mercosur: III Congreso Argentino-Español de Derecho Mercantil, Granada, Comares, 2007, p. 675 i seg. Amb caràcter general, vegeu José María Gondra, «Integración económica e integración jurídica en el marco de la Comunidad Económica Europea (Una aproximación al proceso de integrado del derecho en el ámbito de la Comunidad Europea, desde una perspectiva sistemático-funcional)», a Eduardo García de Enterría, Julio D. González Campos i Santiago Muñoz Machado, Tratado de derecho comunitario europeo (Estudio sistemático desde el derecho español), tom i, Madrid, Civitas, 1986, p. 275 i seg.

16

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 16

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

costos de les operacions transfrontereres i equipara les condicions de competència.10 També té una gran incidència la por de la concurrència dels legisladors nacionals.11 Es vol evitar que competeixin a la baixa; és a dir, que encetin una cursa per atraure les empreses al seu territori que redueixi o elimini els mecanismes de tutela dels socis (minoritaris) i dels creditors. Aquesta situació desincentivaria els inversors i, consegüentment, minvaria la competitivitat de les empreses europees. Aquesta primera fase s’inicia l’any 1968. El 9 de març s’aprova la primera directiva societària: la Directiva 68/151/CEE.12 Essencialment regula tres temes: la publicitat de les societats, la validesa dels seus compromisos (id est, la representació) i la nul·litat d’aquests. Regeix les societats anònimes, les de responsabilitat limitada i les comanditàries per accions. La Unió Europea va trigar nou anys a promulgar una nova norma. Va caldre esperar fins al 1977 perquè sortís a la llum la segona directiva del Consell, la Directiva 77/91/CEE,13 que regula la constitució de les societats i el seu capital (manteniment, augment i reducció). Però s’aplica exclusivament a les societats anònimes. A partir de llavors les normes s’han succeït a una gran velocitat. Un any després s’aprovaren dues directives: la quarta, la Directiva 78/660/CEE, i la tercera, la Directiva 78/855/CEE.14 La primera d’aquestes regula els comptes anuals de les societats de 10. Gisbert Wolff, «The Commission’s programme for company law harmonisation: the winding road to a uniform european company law?», a Mads Andenas i Stephen Kenyon-Slade (ed.), E. C. financial market regulation and company law, Londres, Sweet & Maxwell, 1993, p. 19 i 22. 11. Vegeu Stefan Grundmann, «The structure of European company law: from crisis to boom», European Business Organization Law Review, núm. 5 (2004), p. 605, que explica que França veia Holanda com el Delaware potencial d’Europa. Vegeu també l’explicació de Joseph A. McCahery i Erik P. M. Vermeulen, «Does the European company prevent the ‘Delaware effect’?», European Law Journal, núm. 11, fasc. 6 (2005), p. 791 i seg., i Jan Wouters, «European company law: quo vadis?», p. 269 i seg. 12. Directiva 68/151/CEE del Consell, de 9 de març de 1968, tendent a coordinar, per a fer-les equivalents, les garanties exigides en els estats membres a les societats definides en el paràgraf 2 de l’article 58 del Tractat, per a protegir els interessos de socis i tercers. 13. Segona Directiva 77/91/CEE del Consell, de 13 de desembre de 1976, tendent a coordinar, per a fer-les equivalents, les garanties exigides en els estats membres a les societats definides en el paràgraf segon de l’article 58 del Tractat, per a protegir els interessos de socis i tercers, quant a la constitució de la societat anònima, així com al manteniment i les modificacions del capital. Va ser derogada i reemplaçada per la Directiva 2012/30/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 25 d’octubre de 2012. Wymeersch explica que la segona Directiva estava influïda per la doctrina alemanya dels anys cinquanta i seixanta. El capital era considerat la garantia més adequada pels creditors de la companyia. Con­ sidera qüestionable aquesta teoria perquè existeixen mecanismes tuïtius més eficients. Vegeu Eddy Wymeersch, European company law: the «simpler legislation for the internal market» (SLIM) initiative of the EU Commission, Financial Law Institute, 2000, col·l. «Working Paper Series», 2000-09, p. 3 i seg. 14. Quarta Directiva del Consell 78/660/CEE, de 25 de juliol de 1978, basada en la lletra g de l’apartat tercer de l’article 54 del Tractat i relativa als comptes anuals de determinades formes de societats, i tercera Directiva del Consell 78/855/CEE, de 9 d’octubre de 1978, basada en la lletra g de l’apartat tercer de l’article 54 del Tractat i relativa a les fusions de les societats anònimes. L’última ha estat substituïda per la Directiva 2011/35/EU del Parlament Europeu i del Consell, de 5 d’abril de 2011. Respecte de les fusions

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 17

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 17

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

capital (anònimes, limitades i comanditàries per accions). L’última harmonitza les normes nacionals sobre les fusions de les societats anònimes. Quatre anys després es regulà el revers de l’última operació a través de la sisena directiva del Consell, la Direc­tiva 82/891/CEE.15 En els dos anys següents se sancionaren dues directives més so­ bre comptes anuals que complementen la quarta: la setena, la Directiva 83/349/CEE, sobre els comptes consolidats, i la vuitena, la Directiva 84/253/CEE, que disciplina l’auditoria.16 Interessa destacar que l’article 4 de la primera d’aquestes normes considera consolidables la societat matriu i les filials quan siguin societats anònimes, limitades o comanditàries per accions. La segona norma s’aplica a les persones encarregades del control legal dels comptes anuals de les societats. El 1985 es creà el primer tipus supranacional europeu: l’agrupació europea d’interès econòmic. Es canvià de tipus de norma jurídica i de fonament legal. Efectivament, s’aprovà a través del Reglament 2137/85 del Consell, de 25 de juliol de 1985, relatiu a la constitució d’una agrupació europea d’interès econòmic. I la seva base legal és l’article 235 TCCEE (actualment, art. 352 TFUE). L’any 1989 s’aprovaren dues directives més: l’onzena, la Directiva 89/666/CEE, disciplina els requisits de publicitat que es poden exigir a les sucursals d’una societat sotmesa a l’ordenament d’un altre estat membre,17 però bàsicament estén els de les directives primera, quarta, setena i vuitena a les sucursals i s’aplica quan la societat matriu està regida per la primera directiva, la 68/151/CEE; la dotzena, la Directiva 89/667/CEE, permet la creació de societats de responsabilitat limitada unipersonals,18 en concret n’harmonitza els aspectes centrals i deixa llibertat als estats membres quant als detalls, i fonamentalment condiciona la validesa de les societats limitades uni­personals al fet que s’informi d’aquesta circumstància. Aquest cúmul de normes té un impacte notable en els ordenaments dels estats membres. D’una banda, serveix per a desenvolupar i modernitzar el dret de societats, incloent-hi el règim dels comptes anuals —per això se l’ha titllat de codificació encoberi escissions, interessa destacar que la Directiva 2009/109/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de setembre de 2009, permet utilitzar mecanismes electrònics quant a les obligacions d’informació i documentació. 15. Sisena Directiva del Consell 82/891/CEE, de 17 de desembre de 1982, basada en la lletra g de l’apartat tercer de l’article 54 del Tractat i referent a l’escissió de societats anònimes. Com el títol indica i a imatge de la tercera Directiva, regeix exclusivament les societats anònimes. 16. Setena Directiva del Consell 83/349/CEE, de 13 de juny de 1983, basada en la lletra g de l’apartat tercer de l’article 54 del Tractat, relativa als comptes consolidats, i vuitena Directiva del Consell 84/253/CEE, de 10 d’abril de 1984, basada en la lletra g de l’apartat tercer de l’article 54 del Tractat de la CEE, relativa a l’autorització de les persones encarregades del control legal de documents comptables. 17. Onzena Directiva del Consell 89/666/CEE, de 21 de desembre de 1989, relativa a la publicitat de les sucursals constituïdes en un estat membre per determinades formes de societats sotmeses al dret d’un altre estat. 18. Dotzena Directiva del Consell 89/667/CEE, de 21 de desembre de 1989, en matèria de dret de societats, relativa a les societats de responsabilitat limitada de soci únic.

18

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 18

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

ta—.19 D’altra banda, significa una càrrega de treball considerable, a causa sobretot de l’instrument utilitzat predominantment: la directiva. Ara bé, la càrrega de treball no només afecta els estats membres: també la Unió Europea comença a patir les conseqüències d’haver de gestionar aquest acquis, el volum del qual no ha fet més que començar. 4.

1989-1999: CRISI

Amb les directives onzena i dotzena començà una dècada de crisi.20 Durant més de deu anys no s’aprovà cap més norma europea en matèria de societats, malgrat que es continuà treballant. Hi havia diversos temes pendents i algunes propostes es tramitaren. És el cas de l’estructura i el funcionament de la societat anònima (projecte de cinquena directiva), els grups de societats (novena directiva), les fusions transfrontereres (desena directiva), les ofertes públiques d’adquisició d’accions (tretzena directiva) o el trasllat transfronterer del domicili social (catorzena directiva). Però cap d’aquestes iniciatives prosperà als anys noranta. I el mateix succeí amb el projecte d’estatut de la societat anònima europea. La crisi tenia una causa essencialment política: els estats membres no assoliren el consens necessari per a aprovar aquestes propostes (rectius, no volien aprovar-les).21 Una de les raons era l’instrument normatiu utilitzat per a dur a terme l’harmonització.22 La directiva exigia la implementació per part dels estats, fet que comportava 19. Luis Fernández de la Gándara, «Derecho europeo de sociedades: un balance», Academia Sevillana del Notariado, núm. xx (2009), p. 3-17. 20. Hi ha autors que neguen aquesta crisi. És el cas de Stefan Grundmann, European company law, p. 67, i de Jesús Quijano, «El derecho de sociedades en la Unión Europea», p. 674. El primer concep el dret europeu de societats en sentit ampli, tot incloent-hi el mercat de valors. Argumenta que durant la dècada dels noranta es va començar a harmonitzar la normativa d’aquest darrer àmbit. Quant al professor Quijano, argumenta que mai es van aturar els treballs legislatius. Durant aquests deu anys es van continuar tramitant propostes, tot i que no va ser aprovada cap norma. 21. Hi ha autors, però, que han diferenciat quatre aspectes de la crisi: conceptual, competencial, legitimació i lleialtat. Vegeu Jan Wouters, «European company law: quo vadis?», p. 275 i seg. D’altra banda, cal tenir en compte que el context econòmic ha canviat. El món dels negocis està cada cop més internacionalitzat. És per això que l’actuació de la Unió, centrada només en el context europeu i avesada a harmonitzar els ordenaments nacionals, no té sentit. Així ho ha denunciat el professor José Miguel Embid, «Adaptación de las directivas comunitarias en materia de sociedades: logros y retos pendientes», a Ignacio Arroyo (coord.), I Congreso Nacional de Derecho Mercantil: Veinte años de España en la Unión Europea: balance y perspectivas, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007, p. 299. 22. Vegeu Gisbert Wolff, «The Commission’s programme for company law harmonisation», p. 23 i seg.; José Miguel Embid, «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades», p. 309; José Miguel Embid, «Adaptación de las directivas comunitarias en materia de sociedades», p. 297; Jan Wouters, «European company law: quo vadis?», p. 264 i seg., i Mads Andenas, «The future of EC company law harmonization», Company Lawyer, núm. 15, fasc. 4 (1994), p. 121 i seg., qui destaca la incompatibilitat entre les normes i les pràctiques societàries alemanyes i angleses.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 19

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 19

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

una gran càrrega de treball. Cal tenir en compte que la normativa societària dels països que formen la Unió Europea és molt diferent i que les directives aprovades no conformen un conjunt homogeni, sinó que regulen aspectes puntuals i dispersos.23 Per tant, incorporar una directiva basada en un altre model corporatiu podia resultar molt complicat, ja que podia exigir trasplantar un cos estrany en un organisme jurídic dinàmic i perdre la coherència dels ordenaments interns. I la tasca de les institucions s’endurí el 1992 perquè el Tractat de Maastricht introduí dos principis que condicionaren en gran manera l’activitat normativa de la Unió: el de subsidiarietat i el de proporcionalitat. El primer significava que la Unió només podia intervenir, en el marc de les seves competències, quan la seva actuació fos més eficaç que la dels estats membres. El segon exigia que els mitjans utilitzats per a assolir els fins dels tractats no anessin més enllà del que fos estrictament necessari. La conseqüència va ser una major dosi de pragmatisme en les directives posteriors.24 A més a més, també es posà en dubte la legitimació de la Unió Europea. Es discutí que estigués en millor posició que els estats membres per a legislar; és més, es considerà que la competència entre els legisladors nacionals podia conduir a millors resultats. Opinions autoritzades criticaren la tècnica de l’harmonització perquè consideraven que no havia aconseguit resultats gaire satisfactoris fins al moment i negaven que hi hagués un perill d’efecte Delaware.25 Per acabar, no n’hi havia prou d’im23. S’ha denunciat una gran influència inicial de la normativa i la doctrina alemanyes. Però també el dret britànic va deixar sentir el seu pes en les directives comptables. Vegeu Gisbert Wolff, «The Commission’s programme for company law harmonisation», p. 25 i seg.; José Miguel Embid, «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades», p. 320 i seg.; José Miguel Embid, «Adaptación de las directivas comunitarias en materia de sociedades», p. 296 i seg.; Klaus J. Hopt, Comparative company law, ECGI, col·l. «Working Paper Series», núm. 77/2006 (2006), p. 1175, i Luis Fernández de la Gándara, «La adaptación de la legislación española de sociedades», p. 578. 24. Jan Wouters, «European company law: quo vadis?», p. 273. 25. Vegeu Luca Enriques, Company Law harmonization reconsidered, p. 3 i seg., que critica l’harmonització per cinc raons: 1a) les directives no cobreixen aspectes essencials del dret de societats; 2a) les directives han estat infrautilitzades; 3a) els poders nacionals tendeixen a implementar-les i interpretar-les d’acord amb els seus ordenaments i, per tant, de manera heterogènia; 4a) els estats membres estaven en millor posició per a regular les matèries disciplinades per les directives i podien haver aconseguit millors resultats, i 5a) la major part són «opcionals, imiten el mercat, no tenen importància o son anul·lables». El professor Enriques també nega el risc de «carrera cap al fons». Al contrari, considera que la competència entre els legisladors nacionals donarà millors resultats que l’harmonització. En la mateixa línia, vegeu John Armour, Who should make corporate law? EC legislation versus regulatory competition, ECGI, col·l. «Working Paper Series», núm. 54/2005, p. 12 i seg., i Joseph A. McCahery i Erik P. M. Vermeulen, «Does the European company prevent the “Delaware effect”?», p. 787, qui assenyalen que els impostos i altres barreres jurídiques nacionals limiten i distorsionen la competència. També cal fer-se ressò de les opinions de Stefan Grundmann, «The structure of European company law», p. 602 i seg., i Stefan Grundmann, European company law, p. 104 i seg., el qual analitza els avantatges i els desavantatges de centralitzar la producció normativa en matèria societària i conclou que la Unió Europea hauria de combinar unitat i diversitat. Algunes matèries haurien de ser regulades per la Unió Europea i altres, pels legisladors interns. Per tant, considera que un cert grau de competència és

20

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 20

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

plementar la norma europea, sinó que calia adequar-hi l’exegesi del dret nacional. Hi hagué qui denuncià la deslleialtat dels estats membres en aquest àmbit perquè es resistien a implementar les directives i perquè els tribunals i les autoritats nacionals les interpretaven conforme amb el seu ordenament, de manera que la seva exegesi variava a cada país.26 Per desgràcia, la Comissió no disposava de recursos suficients per a controlar la transposició i l’exegesi corresponents. 5.

1999-2011: RESURRECCIÓ

1. El nou mil·lenni va veure revifar el dret europeu de societats. Diverses causes es van conjurar per a fer-ho possible. Una va ser la famosa sentència Centros, que semblava que trencava amb la doctrina anterior.27 L’any 1988, en el cas Daily Mail, el Tribunal de Justícia havia afirmat que un estat membre podia condicionar el trasllat de la seu d’administració d’una societat a l’autorització de l’Administració.28 El 1999 positiu, sobretot quant als aspectes materials, i manté que cal promoure la llibertat d’elecció basada en la informació. Quant a l’efecte Delaware, cal destacar que als Estats Units el debat no és pacífic: una part de la doctrina considera que la competència entre els legisladors és positiva (race to the top), mentre que altres defensen que perjudica els socis i els creditors (race to the bottom). També hi ha qui manté que la competència no és pura, ja que està condicionada per les autoritats federals (el Congrés, la Security Exchange Commission [SEC], el mercat de valors i els tribunals). Vegeu Mark J. Roe, «Delaware’s competition», Harvard Law Review, núm. 117 (2003), p. 588 i seg. 26. Jan Wouters, «European company law: quo vadis?», p. 275. El professor Embid ofereix una de les claus per a entendre el perquè d’aquest problema. Comenta que les directives eren fruit del consens entre ordenaments jurídics antagònics. Per tal d’assolir-lo, s’oferia als estats diverses opcions a l’hora de transposar la norma a l’ordenament nacional. Vegeu José Miguel Embid, «Derecho de sociedades», p. 563. 27. Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 9 de març de 1999 (C-212/97), cas Centros Ltd. versus Erhvers-og Selskabsstyrelsen. El senyor i la senyora B., nacionals danesos i residents a Dinamarca, constituïren una societat de responsabilitat limitada (private limited company) a Anglaterra amb el nom de Centros Ltd. El seu capital era de cent lliures esterlines (aproximadament mil lliures daneses) i no havia estat desemborsat ni posat a disposició de la societat. La senyora B. és l’administradora. Durant l’estiu de 1991 la senyora B. sol·licità a l’Administració danesa l’obertura d’una sucursal de Centros a Dinamarca. L’Erhversv-og Selskabsstyrelsen li ho denegà. Destacà que Centros no exercia cap activitat a Anglaterra. Per tant, considerà que la senyora B. no volia constituir una sucursal, sinó un establiment principal, però eludint les normes nacionals, que exigeixen el desemborsament d’un capital mínim de dues-centes mil lliures daneses. La bibliografia sobre aquesta decisió és molt extensa. Se’n pot veure una anàlisi a Francisco J. Garcimartín, «La sentencia “Centros” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: una visión a través de los comentarios», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 4 (2001), p. 1 i seg., que cenyeix els efectes de la Sentència a l’àmbit conflictual (p. 16). 28. Es tracta de la STJUE de 27 de setembre de 1988 (fonaments jurídics núm. 81-87). El Tribunal respon a una qüestió prejudicial plantejada per la High Court of Justice, Queen’s Bench Division, l’origen de la qual és el litigi entre el Daily Mail i la hisenda britànica (H. M. Treasury). La primera és una societat d’inversió (holding) constituïda conforme al dret anglès de societats i domiciliada a Angla-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 21

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 21

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

el Tribunal de Justícia va respondre a una qüestió prejudicial plantejada pel Højesteret danès i afirmà que l’oposició a la creació d’una sucursal d’una societat anglesa a Dinamarca vulnerava el principi de llibertat d’establiment, ja que Centros s’havia constituït correctament en un estat membre.29 Tot i reconèixer que els estats membres podien adoptar mesures per a evitar els fraus i els abusos, no concorrien els requisits previstos per la jurisprudència comunitària. I treia importància al fet que la societat matriu no desenvolupés cap activitat comercial a Anglaterra i actués exclusivament a l’estat de destí. Això no era suficient per a demostrar l’existència d’abús. Una altra causa de la revifalla del dret europeu de societats va ser el seguit d’escàndols societaris i financers que van tenir lloc al final del segle xx, com ara els d’Enron, WorldCom o Parmalat.30 Van fer caure la confiança dels inversors i tant els Estats terra. Volia moure la seu central de l’administració a Holanda per a no pagar impostos al Regne Unit arran de la venda d’actius. Conforme amb l’article 482 (1) (a) de l’Income and Corporation Taxes Act 1970, una societat resident al Regne Unit a l’efecte fiscal necessitava el consentiment del Tresor per a deixar de ser resident. El Tribunal de Justícia afirma que l’estat d’origen pot condicionar el dret de traslladar la seu central de l’administració al consentiment de les autoritats nacionals. Això no viola el principi de llibertat d’establiment. La raó és essencialment que la personalitat de les societats depèn del dret nacional. Explica que la legislació dels estats membres varia considerablement respecte del criteri triat per a vincular una companyia amb un ordenament. El Tractat és compatible amb aquesta diversitat de criteris: «En definir, a l’article 58, les societats que gaudeixen del dret d’establiment, el Tractat posa al mateix nivell, com a factors de connexió, la seu estatutària, el centre d’administració i el principal lloc de negocis de la companyia. El Tractat considera les diferències entre les legislacions nacionals sobre el factor de connexió com un problema que no ha estat resolt per les normes relatives al dret d’establiment. »Els articles 52 i 58 no confereixen cap dret a una societat constituïda conforme a l’ordenament d’un estat membre i que té allà la seva seu estatutària a traslladar el seu centre de direcció i control a un altre estat membre». 29. Cal subratllar que la sentència del cas Centros no contradiu la doctrina de la del cas Daily Mail. En aquest cas, es decideix la validesa de les restriccions tributàries imposades a una empresa que vol traslladar la seva seu central d’administració d’un estat membre a un altre. Encara que també té relació amb el lloc d’administració, el cas Centros es refereix a la denegació de l’obertura d’una sucursal d’una societat constituïda en un altre estat membre. I el que és més important: mentre que la sentència del cas Daily Mail afecta les normes de l’estat on la societat es va constituir (l’estat d’exportació), en la sentència del cas Centros es valoren les normes de l’estat on es vol establir la sucursal (estat d’importació). En aquest sentit, vegeu Eva Micheler, «The impact of the Centros case on Europe’s company laws», Company Lawyer, núm. 21, fasc. 6 (2000), p. 179 i seg., i també John Bird et al., Boyle & Birds’ Company Law, 9a ed., Bristol, Jordan Publishing, 2014, p. 28, qui nega expressament que el Tribunal de Justícia hagi derogat la teoria de la seu real. 30. Vegeu John C. Jr. Coffee, «A theory of corporate scandals: why the USA and Europe differ», Oxford Review of Economic Policy, núm. 21, fasc. 2 (2005), p. 198 i seg., el qual afirma que els escàndols van ser diferents als dos costats de l’Atlàntic a causa de les diferències en l’estructura accionarial de les empreses. Als Estats Units predomina la dispersió de l’accionariat. Consegüentment, cal controlar l’Administració per tal d’evitar que abusi del seu poder. A Europa, en canvi, és més freqüent la concentració de l’accionariat. Per tant, el focus s’ha de situar sobre els accionistes que controlen la societat. És a dir, els remeis han de ser suficients. També presenta un gran interès Klaus J. Hopt, «Modern company and capital market problems: improving european corporate governance after Enron», Journal of Corporate

22

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 22

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

Units, on es produïren els principals casos, com la Unió Europea i les autoritats nacionals dels estats membres, se sentiren obligats a actuar per tal de recuperar aquesta confiança. També va incidir favorablement l’aprovació de l’Estatut de la societat anònima europea (Societas Europaea), un tipus societari supranacional que havia esdevingut una de les senyeres de la Unió Europea. Els treballs legislatius havien començat al final dels seixanta i el primer projecte de Reglament es va presentar el 1970. Però sempre havia topat amb la resistència dels estats membres, sobretot a causa de la introducció de la codeterminació proposada per Alemanya.31 El 2001 es van aprovar els dos instruments normatius bàsics: el Reglament 2157/2001 del Consell, de 8 d’octubre de 2001, pel qual s’aprova l’Estatut de la societat anònima europea, i la Directiva 2001/86/CE del Consell, de 8 d’octubre de 2001, per la qual es completa l’Estatut de la societat anònima europea respecte de la implicació dels treballadors. Tot i l’èxit que l’Estatut va representar per al dret europeu de societats, cal advertir que naixia molt descafeïnat. Les normes esmentades no eren autosuficients. No esgotaven ni de bon tros tota la regulació del tipus societari. Al contrari, només disciplinaven alguns aspectes de la constitució, l’estructura i el funcionament de la societat anònima europea.32 I moltes vegades tampoc no establien una solució, sinó que donaven un menú d’opcions als estats perquè triessin. Així, doncs, necessitaven la intervenció dels legisladors nacionals, que havien d’aprovar disposicions que les des­ envolupessin i complementessin. És més, el mateix Reglament 2157/2001 exigia la intervenció del legislador nacional. És per això que no hi havia un únic règim normatiu de la societat anònima europea, sinó que n’hi havia tants com estats membres. A més, algunes de les seves previsions generaven problemes. Era el cas, per exemple, de l’obligació d’ubicar el domicili social i la seu de l’administració central al mateix estat membre. Es considerà que això podia ser incompatible amb els principis fonamentals del dret europeu.33 Un altre factor que incidí va ser la introducció de l’euro en la major part dels països de la Unió Europea, atès que va augmentar l’interès per les inversions transfrontereres intraeuropees i el desenvolupament dels mercats de valors. I aquest desenvolupament va impulsar la seva regulació a l’empara del principi de la lliure circulació de

Law Studies, núm. 3 (2003), p. 445 i seg., que exposa els problemes existents a Europa i ofereix possibles solucions. 31. Stefan Grundmann, «The structure of European company law», p. 606. 32. Gower i Davies comenten que hi ha una regulació detallada només en quatre àmbits: constitució, trasllat de la seu social, estructura de l’òrgan d’administració i implicació dels treballadors. Vegeu Paul L. Davies i Sarah Worthington, Gower and Davies’ principles of modern company law, 9a ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2012, p. 31. 33. Wolf-Georg Ringe, «The European Company Statute in the context of freedom of establishment», Journal of Corporate Law Studies, núm. 7 (2007), p. 185 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 23

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 23

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

capital.34 Entre les normes que es van aprovar, diverses afectaven les empreses que actuaven en aquests mercats; és a dir, les societats cotitzades. D’aquesta manera, el desenvolupament dels mercats de valors impulsà i incidí en el dret europeu de societats.35 Per acabar, un nou plantejament legislatiu també va contribuir a la resurrecció. En efecte, al final del segle xx la Comissió Europea considerà necessari un canvi de tècnica legislativa. El maig del 1996 adoptà una iniciativa que tenia com a finalitat agilitzar i modernitzar la legislació relativa al mercat interior.36 2. L’origen del renaixement del dret europeu de societats es pot situar en les Recomanacions del Grup de Treball SLIM en Dret de Societats sobre la simplificació de la primera i la segona directives de dret de societats (1999),37 que essencialment proposen la simplificació i l’actualització d’aquestes dues normes. La Comissió estén aquest nou plantejament de tècnica legislativa a l’àmbit financer amb el seu Pla d’Acció del Servei Financer que publica l’any 1999.38 Dos anys després s’aproven les dues normes que conformen l’Estatut de la societat anònima europea, a les quals ja ens hem referit. El mateix any 2001 la Comissió nomena un grup d’experts perquè faci recomanacions sobre la modernització de la normativa societària. El 2002 es publica el seu Informe del Grup d’Experts de Dret de Societats sobre un modern marc regulador pel dret de societats a Europa.39 La Comissió es basa en aquest informe quan dissenya el futur del dret de societats i el 21 de maig de 2003 n’estableix les bases en el document Modernitzant el dret de societats i millorant el govern corporatiu a la Unió Europea – Un pla per tirar endavant.40 Aquest futur es fonamenta sobre tres pilars. El primer és prestar atenció a les necessitats de les empreses, que esdevé el paradigma essencial del nou dret de societats.41 Estableix que cal una reducció de la càrrega burocràtica que han de suportar les 34. Cal recordar que la Unió Europea ja havia legislat sobre el mercat de valors amb anterioritat. La primera onada de directives s’havia produït a finals dels setanta i començament dels vuitanta. 35. Grundmann els tracta conjuntament en considerar que el mercat de valors forma part del dret de societats. Vegeu Stefan Grundmann, European company law, p. 72 i seg. En el mateix sentit, vegeu Klaus J. Hopt, «Modern company and capital market problems», p. 472 i seg., esp. p. 485, on subratlla l’estreta relació que el govern corporatiu crea entre aquests dos àmbits. 36. Eddy Wymeersch, «European company law», p. 4. 37. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/official/6037en.pdf>. 38. <http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/actionplan/index/action_en.pdf>. 39. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf>. 40. Vegeu Klaus J. Hopt, European company law and corporate governance: where does the action plan of the European Commission lead?, ECGI, col·l. «Working Paper Series» núm. 52/2005, p. 1 i seg. El professor Hopt explica que el Pla d’Acció persegueix dos objectius: el primer és reforçar els drets dels accionistes i la protecció dels treballadors, creditors i altres persones amb les quals les societats tenen relació; el segon és promoure l’eficiència i la competitivitat empresarials. 41. En aquesta línia, el professor Fernández de la Gándara comenta que el nou paradigma del dret europeu de societats està basat no només en la llibertat d’establiment, sinó també en la desregulació, en la simplificació normativa i en la competència entre legisladors nacionals. Vegeu Luis Fernández de la Gándara, «Derecho europeo de sociedades: un balance», p. 6-17.

24

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 24

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

empreses. I això també s’aplica a la normativa material: cal una simplificació de les disposicions que conformen el dret europeu de societats. Cal destacar que la Comissió reconeix que l’harmonització dels ordenaments nacionals no pot ser un fi en si mateix, sinó que ha de ser un mitjà per a assolir els fins previstos en els tractats. D’altra banda, s’ha de recordar que la normativa europea ha de fer complir els principis de subsidiarietat i proporcionalitat, introduïts pel Tractat de Maastricht. Ara bé, no n’hi ha prou amb la simplificació de la normativa societària europea: és imprescindible la seva modernització. I en aquesta tasca destaquen l’acceptació i el foment de la utilització de les anomenades noves tecnologies. La Comissió considera imprescindible permetre i fomentar que les companyies utilitzin mitjans telemàtics. El segon pilar és la protecció dels socis i creditors de la societat. Es considera essencial augmentar aquesta tutela per a aconseguir que els inversors confiïn en les companyies europees i aportin finançament. I aquesta mesura esdevé essencial per a aconseguir que siguin competitives. Per això els instruments normatius d’aquesta fase busquen augmentar-ne la protecció i una major implicació dels socis, cosa que ajudarà també a millorar el control dels gestors i dels creditors de les societats. Una part de la doctrina subratlla la importància d’aquesta característica pel fet que representa un canvi en el dret europeu de societats: evoluciona des d’una concepció tradicional cap al govern corporatiu.42 I el tercer pilar sobre el qual es fonamenta el futur del dret de societats és la mobilitat transfronterera intracomunitària. Cal posar a disposició de les empreses tots els mecanismes necessaris perquè puguin moure’s lliurement dins del territori europeu i puguin impulsar les operacions internacionals intraeuropees. 3. Durant aquesta fase, les institucions comunitàries promulguen múltiples normes, una part important de les quals modifica directives ja existents amb la finalitat de simplificar el seu règim o modernitzar-lo. És el que succeeix amb la primera i la segona directives i amb el règim de la fusió i l’escissió, revisades per les directives 2003/58/CE, 2006/68/CE, 2007/63/CE i 2009/109/CE.43 També la disciplina comptable ha estat renovada per tal d’adaptar-la als estàndards internacionals que es van promulgant. Com acostuma a passar, aquests canvis dificulten la comprensió i l’aplicació de les disposicions, per la qual cosa la Unió Europea s’ha vist forçada a promulgar noves normes que refonen els canvis. Així ha succeït amb les tres primeres directives: la primera, del 1968, es converteix en la Directiva 2009/101/CE,44 la se-

42. Així ho apunta Klaus J. Hopt, Comparative company law, p. 1178. 43. Directives 2003/58/CE del Consell, de 15 de juliol de 2003; 2006/68/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 6 de setembre de 2006; 2007/63/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 13 de novembre de 2007, i 2009/109/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de setembre de 2009. 44. Directiva 2009/101/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de setembre de 2009, tendent a coordinar, per a fer-les equivalents, les garanties exigides en els estats membres a les societats definides en el paràgraf segon de l’article 48 del Tractat, per a protegir els interessos de socis i tercers.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 25

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 25

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

gona passa a ser la Directiva 2012/30/UE45 i la tercera esdevé la Directiva 2011/ 35/UE.46 Però en aquesta època no només es revisa la legislació ja existent: també s’aproven noves directives, algunes de les quals tenen l’origen en l’etapa d’harmonització. Així succeeix amb la que havia estat la tretzena directiva en matèria d’ofertes públiques d’adquisició: el 2004 se sanciona com a Directiva 2004/25/CE.47 És una norma que uneix els àmbits societari i del mercat de valors, i la seva finalitat és protegir els titulars de valors emesos per societats que són objecte d’una oferta pública d’adquisició o d’un canvi de control. Evidencia la voluntat de canvi de tècnica legislativa, ja que es configura com una norma flexible, capaç d’adaptar-se als canvis de circumstàncies i en la qual s’atorga molta llibertat als estats membres.48 S’aplica a les ofertes per a adquirir valors admesos a cotització en un mercat regulat. Un any després és el torn de la fusió transnacional: el 2005 s’aprova la Directiva 2005/56/CE.49 S’aplica a les fusions de societats de capital constituïdes conforme al dret d’un estat membre i que tinguin la seu social, el centre d’administració o l’establiment principal dins de la Comunitat, i almenys dues de les societats han d’estar sotmeses a la legislació de dos estats membres diferents. Aquesta Directiva consti­ tueix un exemple de dos pilars del nou dret europeu de societats: d’una banda, és un instrument al servei de la mobilitat de les empreses; de l’altra, el legislador justifica la seva aprovació amb la necessitat d’eliminar les traves burocràtiques amb què s’enfronten les companyies davant una modificació estructural transfronterera. I el 2007 és el torn de la Directiva 2007/36/CE, sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes de les societats cotitzades,50 que respon al mateix paradigma que

45. Directiva 2012/30/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 25 d’octubre de 2012, tendent a coordinar, per a fer-les equivalents, les garanties exigides en els estats membres a les societats definides en el paràgraf segon de l’article 48 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, per a protegir els interessos de socis i tercers en la constitució de la societat anònima, així com en el manteniment i les modificacions del seu capital. 46. Directiva 2011/35/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 5 d’abril de 2011, relativa a les fusions de les societats anònimes. 47. Directiva 2004/25/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d’abril de 2004, relativa a les ofertes públiques d’adquisició. 48. La Comissió no va estar contenta amb el resultat final, ja que els estats membres havien aconseguit introduir clàusules d’exclusió que permetien mesures proteccionistes. Vegeu el Document de treball dels serveis de la Comissió: Informe sobre l’aplicació de la directiva relativa a les ofertes públiques d’adquisició, COM (2007) 268 (21 febrer 2007). <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ takeoverbids/2007-02-report_en.pdf>. 49. Directiva 2005/56/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 d’octubre de 2005, relativa a les fusions transfrontereres de les societats de capital. Ha estat modificada per la Directiva 2009/109/CE en relació amb la utilització de mitjans electrònics. 50. Directiva 2007/36/CE del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de juliol de 2007, sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes de les societats cotitzades.

26

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 26

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

la norma anterior.51 D’una banda, la finalitat és afavorir la mobilitat transfronterera. En efecte, el preàmbul de la Directiva explica que una de les raons de la seva aprovació ha estat facilitar que els accionistes de les societats cotitzades puguin exercir els seus drets quan no es trobin en el mateix estat que la companyia. De l’altra, vol incorporar l’ús de les tecnologies telemàtiques, que agilitzaran l’exercici d’aquests drets. A més a més, aquesta norma exemplifica una altra de les noves tendències del dret europeu de societats: la interrelació amb el mercat de valors, que cada vegada té més protagonisme en l’escena europea. Cal destacar que el seu àmbit d’aplicació se cenyeix a les societats les accions de les quals estan admeses a negociació en un mercat regulat d’un estat membre. Aquesta fase veu néixer un nou tipus societari supranacional: la societat cooperativa europea. Dos anys després de l’aprovació de l’estatut de la societas europaea i seguint de prop la seva estela, s’aprova l’estatut de la cooperativa europea a través de dues normes: el Reglament 1435/2003, que conté l’estatut de la nova forma corporativa, i la Directiva 2003/72/CE, que disciplina la implicació dels treballadors.52 Per acabar, el canvi de rumb que es vol donar a la normativa societària europea es posa en relleu amb la utilització d’instruments legislatius més flexibles. En efecte, en el període comprès entre els anys 1999 i 2011 la Comissió publica diverses recomanacions relacionades sempre amb els administradors. La primera és la Recomanació 2004/913/CE, de 14 de desembre de 2004, que té per objecte la remuneració dels administradors de les societats cotitzades. Tres mesos després se’n publica una altra sobre el paper dels administradors independents: la Recomanació 2005/162/CE, de 15 de febrer de 2005. El seguiment que va fent la institució europea de l’impacte d’aquestes normes la porta a aprovar dues noves recomanacions quatre anys després, el 29 d’abril de 2009, que complementen les anteriors: l’una s’adreça a les companyies que cotitzen a la borsa53 i l’altra, a les institucions financeres.54 La idea bàsica és controlar les remuneracions que es paguen als administradors i directius d’aquestes empreses per tal d’evitar que assumeixin riscos desproporcionats que les posin en crisi. Per això el criteri que es proposa és el dels resultats i la sostenibilitat de la companyia a mitjà i llarg terminis. Ara bé, la crisi financera que esclata a l’estiu del 2007 porta la Unió Europea a utilitzar un instrument legislatiu més eficaç. És per això que es plasma la política 51. L’any 2014 s’ha publicat una proposta de modificació que té per finalitat facilitar la implicació dels accionistes de llarga duració. 52. Reglament 1435/2003 del Consell, de 22 de juliol de 2003, relatiu a l’Estatut de la societat cooperativa europea i la Directiva 2003/72/CE del Consell, de 27 de juliol de 2003, pel qual es complementa l’Estatut de la societat cooperativa europea pel que fa a la implicació dels treballadors. 53. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/directors-remun/directorspay_290409_es.pdf>. 54. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/directors-remun/financialsec tor_290409_es.pdf>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 27

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 27

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

d’aquestes recomanacions en una directiva dirigida a les entitats financeres: la Directiva 2010/76/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 24 de novembre de 2010, per la qual es modifiquen les directives 2006/48/CE i 2006/49/CE pel que fa als requisits de capital per a la cartera de negociació i les retitulacions i pel que fa a la supervisió de les polítiques de remuneració. 4. En aquest període es produeixen altres esdeveniments que incideixen en el dret de societats i que cal no perdre de vista. Un és el desenvolupament del mercat de valors. Les raons d’aquest desenvolupament han estat diverses:55 destaca la menor oposició política dels estats membres, bé perquè era un sector infrautilitzat, bé perquè consideraven que podrien beneficiar-se d’un major creixement. A més, la normativa nacional era molt diferent, cosa que justificava la tasca harmonitzadora de la Unió Europea en el sector. Estreta relació amb això té el fet que l’harmonització permetia assolir un dels objectius del Tractat: crear un mercat únic. També té incidència la tècnica legislativa emprada: les directives aprovades pel Parlament Europeu i el Consell contenen només el marc normatiu, i es deixen els aspectes més tècnics perquè els desenvolupi la Comissió, que actua amb el suport de comitès d’experts. I cal no oblidar la necessitat d’actuar que tenien les institucions europees arran de determinats escàndols empresarials als quals ja ens hem referit. Així, doncs, en pocs anys es publiquen diverses directives que capgiren el sector. El 2003 en trobem dues: la Directiva 2003/6/CE, sobre l’abús de mercat, i la 2003/71/ CE, sobre el fullet informatiu.56 I l’any següent se’n publiquen dues més: la famosa Directiva 2004/39/CE (actualment 2014/65/UE) i la 2004/109/CE, de transparència.57 El 2007 es publica la Directiva 2007/36/CE, sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes de les societats cotitzades, a la qual ja ens hem referit. 5. Un altre dels factors importants és la jurisprudència del Tribunal de Justícia.58 Des de la sentència del cas Centros, ha hagut de pronunciar-se diverses vegades 55. John Armour i Wolf-Georg Ringe, «European company law 1999-2010: renaissance and crisis», Common Market Law Review, núm. 48 (2011), p. 149 i seg. En aquest àmbit, vegeu també Klaus J. Hopt, «Modern company and capital market problems», p. 472 i seg. 56. Directiva 2003/6/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 28 de gener de 2003, sobre les operacions amb informació privilegiada i la manipulació del mercat, i Directiva 2003/71/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 4 de novembre de 2003, sobre el fullet que ha de publicar-se en cas d’oferta pública o admissió a cotització de valors i per la qual es modifica la Directiva 2001/34/CE. 57. Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d’abril de 2004, relativa als mercats d’instruments financers (MiFID), per la qual es modifiquen les directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell, i es deroguen la Directiva 93/22/CEE del Consell i la Directiva 2004/109/CE del Parlament Europeu i del Consell, sobre l’harmonització dels requisits de transparència relatius a la informació sobre els emissors els valors dels quals s’admeten a negociació en un mercat regulat i per la qual es modifica la Directiva 2001/34/CE. 58. Vegeu Catherine Barnard, The substantive law of the EU, p. 330 i seg.; Rafael Arenas, «Sombras y luces en la jurisprudencia del TJUE en material de derecho internacional privado de sociedades», a Carlos Esplugues i Guillermo Palao, Nuevas fronteras del derecho de la Unión Europea: Liber amicorum

28

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 28

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

sobre la compatibilitat de normes nacionals amb el principi de llibertat d’establiment. Els casos Überseering59 i Inspire Art60 van tenir molta transcendència pràctica perquè, junt amb el cas Centros, van crear un mercat de constitució de sucursals i van obrir les portes a la competència entre legisladors nacionals.61 Així, a partir del 2004 es va incrementar el nombre de societats estrangeres que es constituïen a Anglaterra. Segons unes estimacions, es va passar de 4.400 a 28.000 anuals. Ara bé, va ser una «moda» temporal. Aviat es va poder comprovar que els costos i les càrregues burocràtiques treien atractiu a aquesta pràctica. Les barreres del llenguatge, els costos de traducció i certificació, les despeses de consell jurídic i la duplicació de les obligacions comptables eren desincentivadores en alguns països. És per això que de les 48.103 societats amb administració alemanya que es van constituir a Anglaterra entre 2004 i 2011, el 72 % s’havia dissolt o estava en concurs de creditors al febrer del 2012.62 A més a més, als estats membres es va produir una onaJosé Luis Iglesias Buhigues, València, Tirant lo Blanch, 2012, p. 739 i seg., i Miguel Gardeñes, «Some remarks on the cross-border establishment of companies in the European Union», a EU at a crossroads: challenges and perspectives, Cambridge, Cambridge Scholars Publishers, 2016, en premsa. Els dos últims critiquen la sentència del cas Centros perquè consideren que el TJUE va confondre la llibertat d’establiment dels fundadors de la companyia amb la d’aquesta. 59. La STJUE de 5 de novembre de 2002 (C-208/00), cas Überseering BV versus Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), té l’origen en un litigi entre una societat holandesa i una societat alemanya. Els tribunals germans negaren a la primera capacitat jurídica i processal en virtut de la teoria de la seu real, ja que totes les seves participacions havien estat adquirides per dos nacionals alemanys, amb la qual cosa la seva seu estava ubicada en aquest país i no a Holanda, que era l’estat on s’havia constituït. El TJUE diferencia aquest cas del del Daily Mail i afirma que s’ha infringit el principi de llibertat d’establiment, atès que no es reconeixia una societat que s’havia constituït conforme al dret d’un estat membre. El fet que tot el seu capital hagués estat adquirit per dos nacionals alemanys no privava aquesta societat d’existir d’acord amb l’ordenament de constitució. 60. STJUE de 30 de setembre de 2003 (C-167/01), cas Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam and Inspire Art Ltd. La controvèrsia versava sobre l’obligació d’inscriure’s com a «societat formalment estrangera» i utilitzava aquesta expressió. Es tractava de la sucursal holandesa d’una societat constituïda a Anglaterra. Basant-se en el cas Centros, el Tribunal de Justícia afirma que s’estava vulnerant el principi de llibertat d’establiment i treu importància al fet que la constitució al Regne Unit tingués per finalitat saltar-se les normes holandeses sobre el capital social i el desemborsament. 61. Així ho mantenen, per exemple, José Miguel Embid, «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades», p. 311; Francisco J. Garcimartín, «La sentencia “Centros” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», p. 18; Wolf-Georg Ringe, «Corporate mobility in the European Union – A flash in the Plan», European Company and Financial Law Review, núm. 10 (2013), p. 2; Mathias Siems, «Convergence, competition, Centros and conflicts of law: European company law in the 21st century», European Law Re­ view, núm. 27, fasc. 1 (2002), p. 47 i seg.; Lars Hornuf i Julia Linder, The end of regulatory competition in european company law, Andrássy Universität, col·l. «Andrássy Working Paper Series», núm. 33/2014, p. 7 i seg. 62. Vegeu Marco Becht, Luca Enriques i Veronika Korom, «Centros and the cost of branching», Journal of Corporate Law Studies, núm. 1 (abril 2009), p. 171 i seg., qui analitzen els costos de crear una societat al Regne Unit i una sucursal d’aquesta al país d’origen. Conclouen que les despeses varien molt en funció dels països (per exemple, 698 euros a Àustria i 5.007 euros a Itàlia) i que en alguns arriben a ser des­ incentivadores, cosa que posa en dubte el principi de llibertat d’establiment.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 29

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 29

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

da de reformes normatives que buscaven fer més atractiu el dret nacional i menys atractiva la fugida a altres ordenaments buscant condicions jurídiques més benefi­ cioses. Hi ha dos casos més que tenen una significació especial per al dret de societats. Tots dos faciliten la mobilitat transfronterera perquè exigeixen una paritat de tractament amb operacions purament domèstiques. El primer és la sentència del cas Sevic, que fa referència a una fusió internacional entre una societat alemanya i una de luxemburguesa.63 El Tribunal Administratiu de Neuwied n’havia denegat la inscripció perquè la normativa alemanya només considerava la fusió nacional. Davant del recurs plantejat, el Landgericht Koblenz va formular una qüestió prejudicial. El Tribunal de Justícia va fallar a favor de la societat recurrent. Primer va afirmar que les fusions internacionals quedaven emparades per la llibertat d’establiment, ja que «[…] abasta totes les mesures que permeten o fins i tot faciliten l’accés a un altre estat membre i l’exercici d’una activitat econòmica en aquest estat en permetre a les persones interessades participar en la vida econòmica d’un país amb eficàcia i en les mateixes condicions que els operadors nacionals» (par. 18). I en segon lloc va dir que la diferència de tractament de les fusions segons si eren nacionals o internacionals vulnerava la llibertat d’establiment. El segon cas és el de Vale, relatiu a una transformació internacional.64 Vale Costruzioni Srl. era una societat italiana que volia traslladar la seva seu social i la seva activitat a Hongria. El Tribunal Metropolità de Budapest denegà la inscripció dels estatuts de l’entitat com a societat hongaresa. La raó és que la llei hongaresa no permet inscriure com a predecessora d’una companyia hongaresa una altra companyia que no tingui aquesta nacionalitat. Després d’afirmar l’aplicació del principi de llibertat d’establiment a aquest cas, el TJUE declara que l’infringeix una normativa que tracta de manera diferent una transformació nacional i una d’internacional. 6. Finalment, hi ha algunes zones en les quals el legislador europeu s’encalla. Destaquen els tipus societaris supranacionals. El 2006 es renuncia a un estatut per a l’associació europea, que s’havia anat gestionant des del 1992. No té millor sort la societat privada europea, respecte de la qual es va presentar una proposta de ReglaEn el mateix sentit es pronuncia el professor Wolf-Georg Ringe, «Corporate mobility in the European Union», p. 1 i seg., el qual analitza les dades de la constitució de societats a Anglaterra i de sucursals d’aquestes a Alemanya i Àustria. Proposa tres raons per a explicar el declivi d’aquesta pràctica: una actitud més restrictiva dels juristes alemanys, la mala reputació d’aquest tipus de companyies i l’existència de costos desconeguts que són desincentivadors. Malgrat que no nega que la reforma legislativa hagi tingut impacte, considera que ha estat minso. Es refereix en particular a la Llei alemanya per a la modernització del dret de la societat de responsabilitat limitada i per a la lluita contra l’abús (MoMiG), de 23 d’octubre de 2008. Vegeu també Lars Hornuf i Julia Linder, The end of regulatory competition in european company law, p. 7 i seg., i Luis Fernández de la Gándara, «Derecho europeo de sociedades: un balance», p. 3-17. 63. STJUE de 13 de desembre de 2005 (C-411/03), cas SEVIC Systems AG. 64. STJUE de 12 de juliol de 2012 (C-378/10), cas VALE Építésikft.

30

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 30

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

ment el 25 de juny de 2008, proposta que finalment va ser retirada el 2014.65 S’ha destacat que tenia diversos punts crítics:66 el primer era que fixava el capital social mínim en un euro; el segon, que alguns estats membres no desitjaven més tipus societaris supranacionals; i el tercer, que la separació entre la seu estatutària i la seu real era un tema polèmic per als estats que segueixen la tesi de la seu real. Per acabar, la codeterminació topava amb l’oposició dels sindicats alemanys. 6.

PLA D’ACCIÓ 2012: CONTINUÏTAT

1. L’any 2012 la Comissió Europea torna a pronunciar-se sobre el rumb del dret europeu de societats i ho fa mantenint el que seguia. Continua centrant l’interès en el govern corporatiu, en les operacions transfrontereres, tot i que es mostra molt més cauta respecte a aquesta qüestió i en la tècnica legislativa. L’inici del Pla d’Acció es pot situar formalment a l’any 2010, tot i que deriva de l’esclat de la bombolla financera i immobiliària a l’estiu del 2007. Una de les causes de la bombolla va ser una política financera massa arriscada, provocada en bona part per l’elevada remuneració dels administradors i dirigents de les entitats de crèdit. Per tal d’evitar que això torni a succeir i recuperar la confiança dels inversors, les institucions europees decideixen fomentar la implicació dels accionistes per tal de millorar el control dels gestors socials; sobretot, respecte de les entitats financeres i el mercat de valors.67 Així, en finalitzar la primera dècada del nou mil·lenni la Comissió publica dos informes sobre aquesta matèria: el 2 de juny de 2010 el Llibre verd de la Comissió sobre el govern corporatiu a les entitats financeres i les polítiques de remuneració68 i el 5 d’abril de 2011 el Llibre verd sobre la normativa de govern corporatiu de la Unió Europea.69 El mateix 2010 la Comissió nomena un grup d’experts per a preparar un informe sobre el futur del dret europeu de societats per tal de celebrar una conferència respecte a aquest tema. Aquest grup d’experts publica el seu informe el 5 d’abril de 201170 i 65. COM (2008) 396 final. La Comissió accepta que no hi ha prou consens polític i retira la proposta l’any 2014. La retirada va ser notificada al Diari Oficial, núm. C 153/6 (21 maig 2014). 66. Pierre Henri Conac, «The Societas Unius Personae (SUP): a “passport” for job creation and growth», European Company and Financial Law Review, núm. 12, fasc. 2 (2015), p. 141 i seg. 67. Respecte a aquesta qüestió, vegeu José Ramón Salelles, «La incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades», a Rafael Arenas, Carlos Górriz i Jorge Miquel (coord.), Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas, Barcelona, Atelier, 2014, p. 15 i seg. 68. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/com2010_284_en.pdf>. 69. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/com2011-164_en.pdf>. 70. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_report_en. pdf>. Vegeu Núria Latorre, «Reflexiones sobre el futuro del derecho de sociedades europeo: Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law», Revista de Derecho Mercantil, núm. 281 (2011), p. 165 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 31

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 31

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

els dies 16 i 17 de maig del mateix any té lloc un congrés amb el títol «Dret europeu de societats: el camí a seguir».71 Menys d’un any després, la Direcció General de Mercat Interior, Indústria, Empresa i PIME fa una consulta pública sobre el futur del dret europeu de societats. Després és el torn del Parlament Europeu: el 14 de juny de 2012 aprova una resolució molt interessant sobre aquesta qüestió.72 I al final de l’any la Comissió fixa el rumb cap al nou destí. A través d’una comunicació dirigida al Parlament, al Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions, el 12 de desembre de 2012 aprova i publica el Pla d’acció: Dret de societats europeu i govern corporatiu – un marc jurídic per a una major participació dels accionistes i la viabilitat de les empreses.73 2. El Pla d’Acció de l’any 2012 estableix quatre línies mestres. La primera és un augment de la transparència. La Comissió considera que és un aspecte essencial per a atraure major inversió en les empreses europees i aconseguir una major competitivitat. El Pla centra l’atenció sobretot en tres aspectes: el primer és el govern corporatiu de les empreses, al qual cal reconduir la composició dels consells d’administració i la gestió dels riscos no financers, i en aquest sentit manté la validesa del principi «compleix o explica», però considera que hi ha marge de millora; el segon àmbit en què cal major transparència és la identificació dels accionistes, ja que això incrementarà la seva participació, però la Comissió reconeix que s’ha d’anar amb compte perquè el seu anhel pot topar amb els drets bàsics dels ciutadans; i, en tercer lloc, cal més informació sobre els inversors institucionals; en particular, qui són, quines són les seves polítiques de vot, qui són els seus assessors (proxy advisors) i quins són els criteris que fan servir en la seva tasca d’assessorament. Estretament vinculada amb la línia mestra anterior es troba la segona: incrementar la implicació dels socis en les companyies.74 La Comissió considera que és una mesura imprescindible per a augmentar el control de la gestió de les empreses; en particular, fa referència a la remuneració dels administradors i directius, als riscos empresarials assumits per aquests i a les transaccions amb parts vinculades. Per tal d’aconseguir una major implicació, creu que és important clarificar què cal entendre per cooperació dels inversors en qüestions de govern corporatiu. La voluntat és determinar les conductes que aquests poden dur a terme i les que estan prohibides per71. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_en.htm#conference>. 72. <http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA2012-0259+0+DOC+XML+V0//EN>. 73. <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0740&from =EN>. El Comitè Econòmic i Social considerava que s’havia de donar prioritat a la societat privada europea, a les mesures que facilitessin el trasllat de la seu social dins de la Unió i a una major implicació dels treballadors. Vegeu la seva opinió sobre el Pla d’Acció a COM(2012) 740 final (2013/C 271/13). 74. El professor Embid destaca el canvi que s’ha produït en el dret de societats. Els elements centrals del Pla de 2012 són el govern corporatiu i la societat cotitzada. Vegeu José Miguel Embid, «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades», p. 312.

32

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

què constitueixen una hipòtesi d’«actuació concertada». Per acabar, la Comissió considera necessari estudiar el foment de la participació dels treballadors en el capital, ja que pot ser una mesura útil per a revitalitzar les empreses i fer-les més productives i competitives. La tercera gran preocupació és millorar el marc normatiu de les operacions transfrontereres. La Comissió es planteja diverses actuacions. Respecte del trasllat internacional de la seu social, considera imprescindible obtenir dades sòlides abans de prendre una decisió respecte a aquesta qüestió. I apunta que hi ha dos estudis del 2008 que posen en dubte els beneficis de la mobilitat. Una cosa semblant passa amb les fusions internacionals: cal valorar l’aplicació de la Directiva 2005/56/CE per a esbrinar si cal modificar-la. Igualment, creu important determinar la necessitat d’una regulació de les operacions d’escissió transfrontereres. També presta atenció als tipus societaris supranacionals. D’una banda, afirma que és important conèixer els desitjos de les petites i mitjanes empreses; en particular, si demanen un tipus supranacional per tal de poder dur a terme la seva activitat en diversos països. De l’altra, és necessari augmentar el coneixement que existeix de la societat anònima europea i de la cooperativa europea. Interessa parar-se en aquest últim extrem perquè la Comissió va encarregar un estudi sobre l’Estatut de la societas europaea que es va publicar el 2010.75 S’hi explicava que el coneixement d’aquest tipus era escàs i que calia millorar-lo. Però també s’advertien alguns problemes que tenien les dues normes implicades i se’n recomanava la modificació. La Comissió omet aquesta qüestió i se centra només en la necessitat d’incrementar el coneixement d’aquest tipus societari. I una cosa semblant succeeix amb els grups de societats: descarta la seva regulació. L’actuació se centra només a proporcionar més informació sobre aquest tema. El Pla d’Acció de l’any 2012 també revela preocupacions metodològiques. D’una banda, la Comissió afirma que cal avaluar l’impacte de la regulació, raó per la qual planteja fer estudis i consultes abans de disciplinar algun tema rellevant o modificar la normativa existent. De l’altra, planteja l’oportunitat de codificar els preceptes existents. 3. El Pla del 2012 ja està començant a donar fruits. De moment, la major part de les actuacions són preparatòries, com ara informes i consultes. Així ha succeït amb el trasllat transfronterer del domicili social, la fusió i l’escissió transfrontereres, els deures i la responsabilitat dels administradors, i la participació dels treballadors en les empreses. Respecte del primer tema, la Comissió va fer una consulta en el primer quadrimestre de 2013.76 El mateix any, Bech-Bruun i Lexidale van elaborar un infor75. Report on the application of Council Regulation 2157/2001 on the Statute for a European Company, COM (2010) 676 final. 76. Cal recordar que l’anomenada catorzena Directiva no es va aprovar. Es va considerar que no hi havia prou experiència sobre el funcionament de la desena Directiva. Vegeu el document de treball de la Comissió titulat Avaluació d’impacte de la directiva sobre transferència transfronterera de domicili social, Brussel·les, 12 de desembre de 2007 – SEC(2007) 1707. Se’n pot consultar la versió anglesa en línia a: <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/shareholders/ia_transfer_122007_part1_en.pdf>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 33

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 33

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

me sobre les fusions i escissions transfrontereres i el 2014 la Comissió va fer una consulta. També el 2013 es va publicar un informe sobre els deures i les responsabilitats dels gestors socials, informe que va ser preparat per Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech i Edmund Philipp Schuster. A més a més, s’estan duent a terme estudis sobre la societat mútua europea.77 Una altra qüestió que està despertant interès és la participació dels treballadors en les empreses i la promoció del seu accés a la propietat. Al començament del 2014 va tenir lloc una conferència titulada «Passar a l’acció: la promoció dels treballadors a la propietat de les accions – debatent opcions polítiques concretes». I al final d’octubre del mateix any s’elaborà un informe sobre el mateix tema: «La promoció de la propietat i la participació dels treballadors» («The promotion of employee owner­ ship and participation»).78 La conclusió és que les propostes haurien de tractar sobre tres eixos: primer, establir un marc legal únic; segon, facilitar el finançament a llarg termini per tal que els treballadors tinguin un major accés al capital social; i tercer, oferir incentius fiscals, tasca que ha de correspondre als estats membres. Si continuem amb el tema del govern corporatiu, cal comentar que s’han aprovat dues directives. La primera és la Directiva 2013/36/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de juny de 2013, relativa a l’accés a l’activitat de les entitats de crèdit i a la supervisió prudencial de les entitats de crèdit i les empreses d’inversió, per la qual es modifica la Directiva 2002/87/CE i es deroguen les directives 2006/48/CE i 2006/49/CE. El juliol del 2014 la Comissió va fer una consulta pública sobre les conseqüències econòmiques potencials d’aquesta norma, així com una taula rodona, un estudi i un informe. La segona directiva aprovada és la Directiva 2013/50/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 d’octubre de 2013, per la qual es modifica la Directiva 2004/109/CE del Parlament Europeu i del Consell, sobre l’harmonització dels requisits de transparència relatius a la informació sobre els emissors els valors dels quals s’admeten a negociació en un mercat regulat, la Directiva 2003/71/CE del Parlament Europeu i del Consell, sobre el fullet que ha de publicar-se en cas d’oferta pública o admissió a cotització de valors, i la Directiva 2007/14/CE de la Comissió, per la qual s’estableixen disposicions d’aplicació de determinades prescripcions de la Directiva 2004/109/CE. El 9 d’abril de 2014 la Comissió va aprovar una recomanació sobre la qualitat de la informació presentada en relació amb la governança empresarial.79 Continua fidel al principi «complir o explicar», però proposa una sèrie de millores. En essència, demana a les societats cotitzades que millorin les explicacions quan no compleixin amb els codis de bon govern. 77. <http://ec.europa.eu/growth/smes/promoting-entrepreneurship/we-work-for/socialeconomy/mutual-societies/index_en.htm>. 78. <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/141028-study-for-dg-markt_ en.pdf>. 79. <http://www.boe.es/doue/2014/109/L00043-00047.pdf>.

34

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 34

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

En relació amb la mobilitat transfronterera, s’ha publicat una Proposta de directiva del Parlament Europeu i del Consell relativa a les societats unipersonals privades de responsabilitat limitada (Societas Unius Personae, coneguda com a SUP).80 Val la pena destacar que no es tracta de cap nou tipus supranacional. Darrere d’aquest particular títol s’amaga una proposta d’harmonitzar les normes que permeten establir una filial en el territori d’un altre estat membre, amb la qual cosa entronca amb l’onzena Directiva. La Comissió destaca que la SUP seria compatible amb la societat privada europea —que sí que constituiria un tipus supranacional— en cas que ambdues arribessin a aprovar-se.81 Igualment, interessa comentar que la SUP està pensada per a fomentar l’expansió de les petites i mitjanes empreses.82 No obstant això, també pot constituir una figura útil per als grups de societats.83 Una altra dada interessant és que la proposta estableix un capital social mínim d’un euro. I això és interessant perquè trenca amb la funció tradicional del capital social com a garantia dels tercers que plasma la Directiva 2012/30/UE. Per acabar, al final del 2015 s’ha publicat una Proposta de directiva del Parlament Europeu i del Consell sobre certs aspectes del dret de societats.84 Es tracta essencialment de codificar una part de les normes europees sobre societats: en particular, les directives sobre escissions (82/891/CEE), sobre els requisits que es poden exigir per a l’obertura de sucursals de societats en un altre estat membre (89/666/CEE), sobre fusions transfrontereres (2005/56/CE), sobre publicitat, validesa dels acords amb tercers i nul·litat (2009/101/CE), sobre fusions (2011/35/UE) i sobre constitució i capital social (2012/30/UE). La proposta es limita a refondre aquestes normes sense intentar corregir cap problema o aclarir dubtes. Com indica el seu preàmbul, és una mera «re80. <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2014:212:FIN>. 81. No obstant això, la SUP reemplaçarà la societat privada europea respecte de la promoció de la mobilitat transfronterera de les petites i mitjanes empreses. Vegeu Pierre Henri Conac, «The Societas Unius Personae (SUP)», p. 142 i seg. 82. El professor Embid destaca que tradicionalment el dret europeu de societats s’ha articulat al voltant de la gran societat anònima. També subratlla la diversitat de règim jurídic de les societats limitades en els diferents estats membres. La diversitat és un problema, però també pot ser una oportunitat, ja que fa necessària l’harmonització. Vegeu José Miguel Embid, «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades», p. 319 i seg., esp. p. 323 i 324, on afirma: «[…] los pequeños y medianos empresarios no disponen, por regla general, de la información ni del asesoramiento técnico necesario que les permitan beneficiarse de las diferencias de regulación existentes entre los países a los efectos de su instalación en ellos. Por tal motivo, parece un elemento indispensable de seguridad jurídica en un mercado ampliado, como el europeo, la existencia de una identidad sustancial en la regulación de los aspectos básicos de la sociedad de responsabilidad limitada, al menos en todos los países que forman parte de la Unión Eu­ropea». 83. Vegeu Christoph Teichmann, «Corporate groups within the legal framework of the European Union: the group-related aspects of the SUP Proposal and the EU freedom of establishment», European Company and Financial Review, núm. 12, fasc. 2 (2015), p. 202 i seg. 84. Brussel·les, 3 de desembre de 2015, COM (2015) 616 final. Es pot consultar en línia a: <https:// ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/ES/1-2015-616-ES-F1-1.PDF>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 35

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 35

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

agrupació» formal. No s’hi han inclòs les directives sobre ofertes públiques d’adqui­ sició o sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes de les societats cotitzades, ni tampoc, cosa més sorprenent, les directives sobre els comptes de les societats de capital. 7.

CONCLUSIONS

L’evolució del dret europeu de societats està marcada, en primer lloc, per l’abandó de l’harmonització del dret de societats tradicional en favor de dos temes: el govern corporatiu i la mobilitat transnacional intraeuropea. No sembla probable que la Unió Europea faci marxi enrere. Entre altres raons, a causa de la voluntat contrària dels estats membres. No obstant això, és cert que l’agenda legislativa de les institucions depèn de la conjuntura econòmica i social. També és veritat que la Unió s’ha mostrat molt cauta respecte de la mobilitat internacional en el Pla d’Acció del 2012. Però no crec que renunciï a continuar regulant aquest aspecte, ja que entronca amb l’essència del mercat interior. L’aposta pels tipus societaris supranacionals sembla esgotada. D’una banda, els tres tipus creats per a la Unió Europea no han tingut gaire èxit. Tot i que la societat anònima europea ha estat utilitzada en alguns països del nord d’Europa, com Alemanya i Polònia, la seva presència és poc significativa a la resta de la Unió, especialment al sud. D’altra banda, s’han abandonat les propostes d’estatut d’associació europea, de fundació europea i —fet més significatiu— de societat privada europea. En tercer lloc, el dret europeu de societats s’ha centrat sobretot en la gran empresa. Cal recordar que cinc directives s’apliquen exclusivament a la societat anònima (82/891/CEE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE i 2012/30/UE), i dues d’aquestes, exclusivament a la cotitzada. En el Pla d’Acció del 2012 s’anuncia la voluntat de prestar atenció a les necessitats de les petites i mitjanes empreses. I la Pro­ posta de directiva sobre societas unius personae sembla que va en aquesta direcció. Però cal no oblidar que ja hi ha hagut intents d’oferir instruments normatius a les PIME i han fracassat. És el cas de la Proposta de reglament sobre la societat privada europea. Quant al tipus de norma, la directiva continua sent la protagonista del dret europeu de societats. És cert que en els últims anys s’ha recorregut a disposicions més flexibles, com ara les recomanacions. Però quan un tema preocupa, s’empra la directiva. Ara bé, la tècnica varia i en trobem de tot tipus: algunes directives són molt flexibles i deixen molta llibertat als estats membres; altres són força rígides i recorden els reglaments. Aquests s’han utilitzat exclusivament per a fixar l’estatut dels tipus societaris supranacionals. I no es caracteritzen per la seva inflexibilitat i plenitud. Al contrari, deixen molt marge de maniobra al legislador nacional; és més, exigeixen la seva actua­ció complementadora. 36

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 36

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

Si continuem amb els aspectes metodològics, ha estat un encert el viratge cap a la simplificació i modernització de les normes, ja que beneficia les empreses europees. I el mateix succeeix amb la voluntat de valorar l’impacte legislatiu abans d’endinsar-se en qualsevol tasca normativa. Ara bé, els estudis i les consultes sobre les normes futures tampoc no solucionen tots els problemes. En primer lloc, perquè a vegades són teledirigits: les consultes estan formulades per a ser contestades d’una determinada manera, de manera que resulta inversemblant la resposta contrària. I en segon lloc, les institucions poden no fer cas a les respostes rebudes. És el que ha succeït amb la societat anònima europea. Un estudi que es va fer sobre la situació del Reglament 2157/2001 explicava que la figura no era prou coneguda i en ressaltava alguns dèficits. La Comissió va decidir fer-ne més publicitat a fi d’incrementar-ne el coneixement, però va rebutjar modificar la regulació existent. Voldria destacar la contribució de la jurisprudència europea al desenvolupament de la normativa societària. Tot i que pot semblar modesta, ha estat molt significativa. Per exemple, les sentències dels casos Centros, Überseering i Inspire Art no només van revifar l’interès per la mobilitat transfronterera, sinó que van crear una nova praxi: constituir una societat al Regne Unit per a actuar després a l’estat propi a través d’una sucursal. Malauradament, això ha topat amb la resistència de les administracions i els operadors nacionals, que han convertit aquesta pràctica en inviable. Hi ha altres sentències, com les dels casos Sevic i Vale, que poden fer un gran servei a societats que busquen una normativa més atractiva, ja que imposen l’obligació de tractar paritàriament les situacions nacionals i les transfrontereres intraeuropees. Finalment, hi ha alguns problemes de coherència dins del dret europeu de societats. És el cas del capital social. La Directiva 2012/30/UE el continua considerant com una eina essencial per a la protecció dels creditors socials. En canvi, les propostes de societat privada europea i de societat unipersonal privada de responsabilitat limitada (SUP) abandonen aquesta idea: imposen un capital mínim d’un euro. Un altre àmbit que mereix una reflexió és el criteri per a establir la lex societatis. Tot i que el Tribunal de Justícia ha afirmat que el dret europeu no regula aquesta qüestió, algunes sentències han considerat que drets nacionals basats en la teoria de la seu real vulneraven el principi de llibertat d’establiment. En canvi, el Reglament de la societat anònima europea exigeix que la seu social i la seu real estiguin situades al mateix estat membre. BIBLIOGRAFIA Andenas, Mads. «The future of EC company law harmonization». Company Lawyer, núm. 15, fasc. 4 (1994), p. 121-123. Arenas, Rafael. «Sombras y luces en la jurisprudencia del TJUE en materia de derecho internacional privado de sociedades». A: Esplugues, Carlos; Palao, Guillermo. Nuevas fronteras del derecho de la Unión Europea: Liber amicorum José Luis Iglesias Buhigues. València: Tirant lo Blanch, 2012, p. 739-760. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 37

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 37

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

Armour, John. Who should make corporate law? EC legislation versus regulatory competition. ECGI. (Working Paper Series; 54/2005), p. 1-52. Armour, John; Ringe, Wolf-Georg. «European company Law 1999-2010: renaissance and crisis». Common Market Law Review, núm. 48 (2011), p. 125-174. Barnard, Catherine. The substantive law of the EU: The four freedoms. 2a ed. Oxford: Oxford University Press, 2007. Becht, Marco; Enriques, Luca; Korom, Veronika. «Centros and the cost of branching». Journal of Corporate Law Studies, núm. 1 (abril 2009), p. 171-199. Bird, John et al. Boyle & Birds’ Company Law. 9a ed. Bristol: Jordan Publishing, 2014. Coffee, John C. Jr. «A theory of corporate scandals: why the USA and Europe differ». Oxford Review of Economic Policy, núm. 21, fasc. 2 (2005), p. 198-211. Conac, Pierre Henri. «The Societas Unius Personae (SUP): a “passport” for job creation and growth». European Company and Financial Law Review, núm. 12, fasc. 2 (2015), p. 139-176. Davies, Paul L.; Worthington, Sarah (ed.). Gower and Davies’ Principles of modern company law. 9a ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2012. Embid, José Miguel. «Derecho de sociedades». A: Muñoz Machado, Santiago (dir.). Código de derecho comunitario europeo. Madrid: Civitas, 1988, p. 561-565. — «Adaptación de las directivas comunitarias en materia de sociedades: logros y retos pendientes». A: Arroyo, Ignacio (coord.). I Congreso Nacional de Derecho Mercantil: Veinte años de España en la Unión Europea: balance y perspectivas. Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2007, p. 293-312. — «Pasado, presente y futuro del derecho europeo de sociedades». Revista Iuset Praxis, núm. 19, fasc. 1 (2013), p. 303-328. Enriques, Luca. Company Law harmonization reconsidered: what role for the EC? ECGI. (Working Paper Series; 53/2005), p. 1-31. Esteban, Gaudencio. El poder de decisión en las sociedades anónimas: Derecho europeo y reforma del derecho español. Madrid: Civitas; Fundación UniversidadEmpresa, 1982. Fernández de la Gándara, Luis. «La adaptación de la legislación española de sociedades al derecho comunitario europeo (Examen del proceso de armonización ex artículo 54.3 lit. g) del Tratado constitutivo de la CEE y de su incidencia sobre el derecho español de sociedades anónimas)». Revista de Instituciones Europeas, núm. 7, fasc. 2 (1980), p. 569-606. — «La libertad de establecimiento de sociedades y demás personas jurídicas en la Comunidad Económica Europea». Documentación Administrativa, núm. 185 (1980), p. 575-630. — «Derecho europeo de sociedades: un balance». Academia Sevillana del Notariado, núm. xx (2009), p. 104-131. Garcimartín, Francisco J. «La sentencia “Centros” del Tribunal de Justicia de las 38

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 38

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

EVOLUCIÓ DEL DRET EUROPEU DE SOCIETATS

Comunidades Europeas: una visión a través de los comentarios». Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 4 (2001), p. 169-202. Gardeñes, Miguel. «Some remarks on the cross-border establishment of companies in the European Union». A: EU at a crossroads: challenges and perspectives. Cambridge: Cambridge Scholars Publishers, 2016. [En premsa] Gondra, José María. «Integración económica e integración jurídica en el marco de la Comunidad Económica Europea (Una aproximación al proceso de integrado del derecho en el ámbito de la Comunidad Europea, desde una perspectiva sistemático-funcional)». A: García de Enterría, Eduardo; González Campos, Julio D.; Muñoz Machado, Santiago. Tratado de derecho comunitario europeo (Estudio sistemático desde el derecho español). Tom I. Madrid: Civitas, 1986, p. 275-312. Grundmann, Stefan. «The structure of European company law: from crisis to boom». European Business Organization Law Review, núm. 5 (2004), p. 601-633. — European company law: Organization, finance and capital markets. Cambridge: Intersentia, 2012. Hopt, Klaus J. «Modern company and capital market problems: improving european corporate governance after Enron». Journal of Corporate Law Studies, núm. 3 (2003), p. 221-268. — European company law and corporate governance: where does the Action Plan of the European Commission lead? ECGI. (Working Paper Series; 52/2005), p. 1-31. — Comparative company law. ECGI. (Working Paper Series; 77/2006), p. 11611191. Hornuf, Lars; Linder, Julia. The end of regulatory competition in European company law. Andrássy Universität. (Working Paper Series; 33/2014), p. 1-24. Latorre, Núria. «Reflexiones sobre el futuro del derecho de sociedades europeo: Report of the Reflection Group on the Future of EU Company Law». Revista de Derecho Mercantil, núm. 281 (2011), p. 163-182. Mangas, Araceli. «Algunos aspectos del derecho derivado del Tratado de Lisboa: categorización de los actos, indeterminación de los tipos de actos, bases jurídicas y jerarquía». Revista General de Derecho Europeo, núm. 18 (2009), p. 1-32. McCahery, Joseph A.; Vermeulen, Erik P. M. «Does the European company prevent the “Delaware effect”?». European Law Journal, núm. 11, fasc. 6 (2005), p. 785-801. Micheler, Eva. «The impact of the Centros case on Europe’s company laws». Company Lawyer, núm. 21, fasc. 6 (2000), p. 179-182. Quijano, Jesús. «El derecho de sociedades en la Unión Europea: evolución y situación actual». A: Roque, Daniel; Embid, José Miguel (dir.). El derecho de sociedades en un marco supranacional. Unión Europea y Mercosur: III Congreso Argentino-español de Derecho Mercantil. Granada: Comares, 2007, p. 673-696. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 39

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 39

22/11/16 18:05

Carles Górriz López

Ringe, Wolf-Georg. «The European Company Statute in the context of freedom of establishment». Journal of Corporate Law Studies, núm. 7 (2007), p. 185-212. — «Corporate mobility in the European Union - A flash in the Plan». European Company and Financial Law Review, núm. 10 (2013), p. 230-267. Roe, Mark J. «Delaware’s competition». Harvard Law Review, núm. 117 (2003), p. 588-646. Salelles, José Ramón. «La incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades». A: Arenas, Rafael; Górriz, Carlos; Miquel, Jorge (coord.). Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas. Barcelona: Atelier, 2014, p. 15-47. Siems, Mathias. «Convergence, competition, Centros and conflicts of law: European Company Law in the 21st Century». European Law Review, núm. 27, fasc. 1 (2002), p. 47-59. — «Convergence, competition, Centros and conflicts of law: European Company Law in the 21st Century». European Law Review (2008), p. 1-19. Teichmann, Christoph. «Corporate groups within the legal framework of the European Union: the group-related aspects of the SUP proposal and the EU freedom of establishment». European Company and Financial Review, núm. 12, fasc. 2 (2015), p. 202-229. Wolff, Gisbert. «The Commission’s Programme for Company Law Harmonisation: the winding road to a uniform European company law?». A: Andenas, Mads; Kenyon-Slade, Stephen (ed.). E. C. financial market regulation and company law. Londres: Sweet & Maxwell, 1993, p. 19-39. Wouters, Jan. «European company law: quo vadis?». Common Market Law Review, núm. 37 (2000), p. 257-307. Wymeersch, Eddy. European company law: the «simpler legislation for the internal market» (SLIM) initiative of the EU Commission, Financial Law Institute, 2000. (Working Paper Series; 2000-09), p. 1-10.

40

02 Carles Gorriz Lopez_16.indd 40

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:05

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 41-79 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.83

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ Alejandra de Lama Aymà Professora agregada de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona Resum Aquest article pretén fer un estudi en profunditat de la figura de les memòries testamentàries en dret civil català per tal de poder gaudir del màxim avantatge en la seva aplicació. Així, entre d’altres qüestions, es constata que la gran llibertat formal que permet l’ordenament en l’atorgament de les memòries té com a conseqüència una gran limitació quant al seu contingut, que la nul·litat del testament significa la de les memòries perquè en són un document per rela­ tionem, però, per contra, que si es compleixen els requisits les memòries poden ser considerades com un codicil. Paraules clau: memòries testamentàries, document per relationem, dret civil català. TESTAMENTARY MEMORANDA IN CATALAN CIVIL LAW Abstract This paper deals in depth with the concept of “testamentary memoranda”, an institution of incorporation by reference in Catalan civil law, with the aim to allow full advantage to be made of its application. It may be seen, for instance, that the great freedom of formal requisites attending testamentary memoranda results in a great limitation of their content, and that the invalidity of the will implies necessarily the invalidity of any respective testamentary memoranda because they are per relationem documents with respect to the will. On the other hand, if all formal requisites are respected, testamentary memoranda could be considered codicils. Keywords: testamentary memoranda, per relationem document, Catalan civil law.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 41

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 41

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

1.

ANTECEDENTS HISTÒRICS

1.1.  Dret romà: els codicili testamenti confirmati com a gènesi de les memòries testamentàries

En els textos jurídics del dret romà no trobem cap referència, almenys amb aquest terme, a les memòries testamentàries, la qual cosa pot fer-nos pensar que aquesta institució és aliena a aquest dret. Tanmateix, un estudi més profund d’aquest ens revela que, al contrari, les memòries testamentàries actuals guarden una gran similitud amb els codicils romans confirmats en un testament. En dret romà no existia la figura del codicil com a tal, ja que la successió s’organitzava mitjançant el testament o la llei. En efecte, en dret romà el testament és un acte unilateral mortis causa de caràcter personalíssim i lliurement revocable pel qual una persona institueix un hereu, mentre que els codicils són documents no solemnes que poden contenir qualsevol tipus de disposició testamentària excepte la institució d’hereu.1 No obstant això, la realitat social del moment requeria un instrument successori que permetés disposar dels béns sense necessitat de complir amb els requisits formals del testament. En efecte, la figura del codicil sorgí arran de la sol·licitud d’un ciutadà romà, Luci Lèntul, que es trobava a l’Àfrica i va atorgar un testament on deia que, si posteriorment redactava un codicil, aquest s’havia de tenir per vàlid. Tot i que aquest codicil no podia tenir eficàcia per defecte de forma, August va reunir els millors juristes de l’època per analitzar si es podia considerar vàlid com a complement del testament ja atorgat.2 August no tractava d’introduir una nova figura, sinó que més aviat pregun1. Joan Miquel, Derecho privado romano, Madrid, Bosch, 1992, p. 412 i 421. 2. La història apareix a Corpus iuris civilis, Institutiones, llibre ii, tít. xxv, «De codicillis»: «Ante Augusti tempora constat ius codicillorum non fuisse, sed primus Lucius Lentulus, ex cuius persona etiam fideicomissa coperunt, codicillos introduxit nam cum decederet in Africa, scripsit codicillos testamento confirmatos, quibus ab Augusto petiit per fideicomissum, ut faceret aliquid: et cum divus Augustus voluntatem eius implesset, deincepsreliqui auctoritatem eius secutifideicomissa praestabant et filia Lentuli legata, quae iure non debebat, solvit. Dicitur Augustus convocasse prudentes, inter quos Trebatium quoque, cuius tuncauctoritas máxima erat, et quaesisse, an possit hocrecipi nec absonans a iuris ratione codicillorum usus esset: et Trebatium suasisse Augusto, quod diceret utilissimum et necessarium hoc civibus ese proptermagnas et longas peregrinationes, quae apud veteres fuissent, ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos posset. post quae tempora cum et Labeo codicillos fecisset, iam nemini dubium erat, quin codicilli iure optimo admitterentur. Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillos potest. Sed cum ante testamentum factum codicilli facti erant, Papinianus ait non aliter vires habere, quam si speciali postea voluntate confirmentur. Sed divi Severus et Antoninus rescripserunt ex his codicillis qui testamentum praecedunt posse fideicomissum peti, si appareat eum, qui postea testamentum fecerat, a voluntate quam codicillis expresserat non recessisse. Codicillis autem hereditas neque dari neque adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi. Directo autem hereditas codicillis neque dari neque adimi

42

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 42

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

tava sobre la validesa d’un apèndix del testament al qual s’havia remès el mateix testador amb els principis romans. Trebaci no va respondre exactament a la pregunta, sinó que es va limitar a posar en relleu l’enorme conveniència de la figura a causa de la dificultat de trobar a les províncies set testimonis cives romani que tinguessin els requisits que la llei exigia per a poder fer testament davant d’ells.3 Com a conseqüència de la resolució favorable d’aquest cas, es va generalitzar la validesa del codicil en el dret romà i trobem diverses referències a supòsits concrets de codicils en els textos romans.4 Així, sembla que, tot i que el codicil va sorgir com un document que pretenia corregir i integrar el contingut del testament a través de disposicions menors, és a dir, com una forma menor de testament, aviat avantatjà aquest.5 En efecte, el codicil mantingué la vocació integradora del testament sense l’exigència de les seves formalitats, però el seu contingut s’anà ampliant progressivament fins al punt que únicament li va ser vedat considerar la institució d’hereu. El codicil, sorgit de les necessitats de la pràctica jurídica, es va acomodar ràpidament als principis que regien el dret romà6 i fins i tot va permetre que aquests evolucionessin per fer front de manera satisfactòria a les necessitats de la societat del moment. Així, per aplicació de les regles de simplicitat, llibertat, fides i preferència de la successió testada sobre la intestada, es va acceptar la validesa dels codicils com a actes de disposició mortis causa de contingut menor. El codicil permetia al causant complepotest: nam per fideicommissum hereditas codicillis iure relinquitur. Nec condicionem heredi instituto codicillis adicere neque substituere directo potest: “et nullam sollemnitatem ordinationis desiderant”». Entre els romanistes, fan referència a la història Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, Barcelona, Bosch, 1960, p. 627-628; Mario Amelotti, Le forme clasiche di testamento, vol. ii, Torí, G. Giapichelli, 1967, p. 64-65; Danilo Dalla i Renzo Lambertini, Istituzioni di diritto romano, Torí, G. Giappichelli, 2006, p. 467; Arrigo D. Manfredini, Istituzioni di diritto romano, Torí, G. Giappichelli, 2001, p. 264; Joan Miquel, Derecho privado romano, p. 422; Armando Torrent, Manual de derecho pri­ vado romano, Saragossa, Edisofer, 1993, p. 642-643. 3. Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 627-628. 4. Trobem altres supòsits en els quals es fa esment dels codicils confirmats en un testament. Vegeu Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. 7, 18: «Celso suo salutem. Lucius Titius his verbi sita cavit: “si quid tabulis aliove quo genere ad hoc testamentum pertinens reliquero, ita valere volo”, quaero, an codicilli, qui ante hoc testamentum scripti sunt, debeant rati ese. Iuventius Celsius Plotianae salutem. Haec verba: “si quid ad hoc testamentum pertinens reliquero, valere volo, etiam ea, quae ante testamentum scripta sunt, comprehendere”». 5. Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 632, afirma que el codicil esdevé una figura d’una enorme importància perquè pot considerar qualsevol disposició llevat de la institució d’hereu. Per contra, Mario Amelotti, Le forme clasiche di testamento, p. 64-65, sosté que el codicil va tenir sempre una funció subsidiària i menor respecte a la del testament, del qual representava una mera integració. En realitat, les postures d’ambdós autors no estan tan allunyades, ja que, si bé és cert, com diu Amelotti, que el codicil no pot considerar la institució d’hereu i té una funció integradora, no és menys cert que, com afirma Biondi, llevat d’aquesta institució, pot regular la resta, la qual cosa significa la possibilitat de disposar de bona part del patrimoni. 6. Sobre els principis que regien el dret romà, vegeu Fritz Schulz, Principios del derecho romano, Madrid, Civitas, 2000.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 43

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 43

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

tar el seu testament amb un document separat que es presentava com un apèndix d’aquest i que es podia redactar amb anterioritat o posterioritat a aquest, la qual cosa permetia completar fàcilment el testament sense que fos necessari complir-ne les formalitats.7 Malgrat que la tendència romana a la casuística dificulta l’exposició segons uns principis abstractes i amb claredat sistemàtica, fenomen que s’accentua amb la dispersió dels textos jurídics, regeix en dret romà el principi de senzillesa jurídica, que en dret successori es manifesta, entre altres coses, per mitjà del principi que admet només un testament en la successió, de manera que el testament posterior revoca l’anterior, la qual cosa evita la complicació d’haver de coordinar el contingut de diversos testaments.8 El principi d’unicitat del testament significa que una o diverses persones poden succeir basant-se en un títol successori però mai basant-se en títols diversos. Tan­ mateix, això no vol dir que la successió testada hagi d’estar recollida en un únic document, sinó que és possible que el testament s’escrigui en dos o fins i tot més documents que es consideren com a part d’un testament únic sempre que siguin simul signati.9 Per aquest motiu, juntament amb el testament poden coexistir els codicils, tant si han estat confirmats en aquest testament com si no. Justament l’acceptació de la validesa del codicil confirmat en un testament representa la possibilitat d’integrar el contingut del testament sense atorgar-ne un de posterior que revoqui l’anterior, per la qual cosa és conforme a aquest principi. No es pot desconèixer, però, que el codicil, que sorgeix com una disposició mor­ tis causa menor, esdevé una manera de flexibilitzar el principi romà d’unicitat de testament, atès que al costat d’aquest poden coexistir un o diversos codicils i fins i tot un codicil es pot completar la successió intestada.10 En efecte, el contingut del codicil és cada vegada més ampli, per la qual cosa queda únicament exclosa d’aquest la institució d’hereu. És cert que, quan és confirmat en un testament, podem considerar-lo un apèndix del testament com una forma de document per relationem, però no és menys cert que s’admeten també, si bé amb un contingut menor, els codicils no confirmats en un testament. També el principi romà de llibertat, amb connotacions clarament individualistes, té la seva manifestació en el dret successori romà, ja que fomenta i facilita la possibilitat que el ciutadà organitzi la seva pròpia successió segons els seus interessos i la 7. Ricardo Panero Gutiérrez, Derecho romano, València, Tirant lo Blanch, 2008, p. 749. De fet, Alfonso Giordano-Mondello, Il testamento per relationem, Milà, Giuffrè, 1966, p. 163, diu que l’origen del testament per relationem es troba en el dret romà, perquè en aquest es permetia completar un testament amb un codicil en el qual es nomenava l’hereu instituït. 8. Fritz Schulz, Principios del derecho romano, p. 89-94. 9. Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 32. 10. Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 628-630, sosté que el codicil té una funció correctora dels principis romans tradicionals.

44

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 44

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

seva conveniència per tal d’evitar l’actuació de la successió legal.11 Segurament la llibertat de testar i la preferència de la successió testada sobre la intestada van portar els jurisconsults romans a acceptar la validesa del codicil, ja que s’atorgava una enorme importància a l’esbrinament de la voluntat del causant. Per aquest motiu, com que era tan clara la voluntat de Luci Lèntul de donar validesa al codicil confirmat en un testament, s’acceptà la validesa d’aquest codicil i després es va generalitzar la seva acceptació en dret romà. Finalment, la fides, que es tradueix com a fidelitat i fa referència a la paraula donada, significa la vinculació a la pròpia declaració i és l’argument pel qual el dret romà reconeixia la validesa del negoci no solemne.12 És per això que s’acceptà la validesa del codicil confirmat en un testament, ja que, des del moment en què el causant atorgava validesa a aquesta disposició testamentària, l’ordenament jurídic no podia ignorar la voluntat expressada així, malgrat que es fes sense complir les formalitats legals. En efecte, la referència de Luci Lèntul al codicil va portar a acceptar la seva validesa. Els codicils van néixer en el dret romà com a codicils confirmats en un testament, tot i que posteriorment es van identificar altres formes codicil·lars, com els codicilli testamenti non confirmati i els codicilli abintestats.13 El codicil confirmat en un testament es caracteritzava per tenir un vincle rela­ cional amb el testament del qual obtenia validesa, ja que requeria que aquest contingués una clàusula on s’esmentés l’existència d’un codicil previ o bé que fes referència a la possibilitat d’atorgar-ne un posteriorment.14 Així, «Quaedam non referentur ad 11. Fritz Schulz, Principios del derecho romano, p. 178-180. 12. Fritz Schulz, Principios del derecho romano, p. 243-245. 13. A més dels codicilli testamento confirmati, trobem els codicilli testamento non confirmati, que eren uns codicils no confirmats en testament que tenien substantivitat pròpia i podien coexistir amb el testament en una relació de complementarietat, i el codicil ab intestato, que s’atorgava sense testament. Sobre menes de codicils, vegeu Ricardo Panero Gutiérrez, Derecho romano, p. 751. En el Corpus iuris civilis, Institutiones, llibre ii, tít. xxv, es diu: «Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillos potest. Sed cum ante testamentum factum codicilli facti erant, Papinianus ait non aliter vires habere, quam si speciali postea voluntate confirmentur. Sed divi Severus et Antoninus rescripserunt ex his codicillis qui testamentum praecedunt posse fideicomissum peti, si appareat eum, qui postea testamentum fecerat, a voluntate quam codicillis expresserat non recessisse». En el Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 8, s’estableix: «Conficiuntur codicilli quattuor modis: aut enim in futurum confirmantur aut in praeterium aut per fideicomissum testamento facto aut sine testamento. Sed ideo fideicomissa dari possunt ab intestate succedentibus, quoniam creditor pater familias sponte sua his relinquere legitimam hereditatem». El número 16 afegeix: «Ab intestate factis codicillis relicta etiam postea natus intestate successor debebit: quicumque enim ab intestate successerit, locum habent codicilli: nam unus casus est nec interestqui succedit, dum intestate succedat, ad testamentum autem quod quoquo tempore fecisset, pertinent codicilli. et ut manifestius dicam, intestate patre familias mortuo nihil desiderant codicilli, sed vicem testament exhibent; testament autem facto ius sequuntur eius». 14. Vegeu Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 8. Entre els romanistes, comenten el

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 45

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 45

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

copnfirmationem codicillorum, veluti si ante captivitatem quis codicillos confirmaverit et in captivitate codicilos scribat: nam non valent. idem est, si aliquo modo ius testamenti faciendi desierit habere».15 També s’afirma: «Codicilli totiens valent, quotiens quis testamentum quoque facere possit, non tamen hoc ita intellegemus, ut exigamus potuisse eum eo tempore, quo scribit eos codicillos testamentum facere: quid enim, si sufficientum testium facultatem non habuit? sed si iure testamenti factionem habuit. Si post factum testamentum codicillos quis confirmaverit, deinde adrogandum se praebuerit et ibi codicillos fecerit atque ita emancipatus decesserit, quaritur, an ex codicillis legata debeantur: nam et testamentum valet, sed eo tempore eos fecit, quo testamenti factionem non habuit. nec similis est muto, qui recte codicillos confirmaverit: licet enim is testamentum facere non possit, tamen testamentum quod ante fecerat in eodem statu est, huius autem testamentum sublatum est et de aliens quodammodo rebus testatur. sed dicemus codicillos valere: nam et si postumus natus ruperit testamentum et decesserit, nihilo minus codicilli valent».16 Caracteritzava aquest codicil la seva relatio amb el testament, de manera que era pars testamenti i era accessori d’aquest, per la qual cosa havia de seguir les seves vicissituds. En efecte, el codicil era part del testament i, per tant, la ineficàcia d’aquest comportava també la del codicil, tot i que no succeïa el mateix al revés, ja que la ineficàcia del codicil no comportava la del testament.17 Un altre element que cal ressaltar és el fet que en dret romà és suficient que hi hagi una referència al codicil en el testament, amb independència del moment en què aquest es faci, és a dir, que el codicil pot ser anterior o posterior al tes­tament.18 Tenint en compte la semblança entre el codicil confirmat en un testament i les memòries testamentàries del dret civil català, aquest fet pot tenir rellevància pel que fa a considerar la possible validesa d’una memòria testamentària anterior al testament. En la mesura que el codicil confirmat en un testament trobava la seva força en el tema, Antonio Guarino, Istituzioni di diritto romano, Nàpols, Jovene, 2006, p. 377; Merino Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milà, Dottore A. Giuffrè, 1990, p. 724; Joan Miquel, Derecho privado roma­ no, p. 422. 15. Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 7: «Praetera in illis, quae non iuris, sed facti sunt, non est perinde habendum quod codicillis scribitur, atque sibi ubi confirmation scriptum fuisset, veluti si ita in codicillis scriptum erit: “vestem quae mea est”, codicillorum tempus spectandum, non quo confirmantur: item “si Titius vivus est” vel “si tot annis est”, codicillis legavit Seio, tempus codicillorum, non quo tempore fit testamentum, spectandum». 16. Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 8. 17. Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 2 in fine: «Hereditas testamento inutiliter data non potest codicllis quasi hereditas confirmari, sed ex fideicomisso petitur salva ratione legis Fal­ cidiae». 18. Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 8: «Conficiuntur codicilli quattuor modis: aut enim in futurum confirmantur aut in praeterium aut per fideicomissum testamento facto aut sine testament».

46

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 46

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

testament, podia contenir un major nombre d’institucions en el seu contingut, de manera que no només podia considerar fideïcomisos i donacions, sinó també llegats, manumissions, etcètera. No obstant això, no podia recollir la institució d’hereu, ni condicions sobre aquesta, ni substitucions vulgars.19 Això té sentit: si només mitjançant testament podia recollir-se la institució d’hereu, no podia considerar-se aquesta en codicil, ni tampoc cap figura que afectés essencialment la institució, encara que el codicil hagués estat confirmat en el testament. Diversos textos ens parlen de la impossibilitat d’instituir hereu en un codicil. En efecte, en les Institutiones s’afirma: «[…] codicillis autem hereditas neque dari neque adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi. directo autem hereditas codicillis neque dari neque adimi potest: nam per fideicommissum hereditas codicillis iure relinquitur. nec condicionem heredi instituto codicillis adicere neque 3 substituere directo potest».20 És a dir, en un codicil no pot instituir-se hereu ni poden establir-se condicions a la institució, ni es pot instituir un successor directe. Tanmateix, sembla que sí que és possible establir-hi una substitució fideïcomissària. Els codicilli testamenti non confirmati eren uns codicils no confirmats en un testament, per la qual cosa eren independents d’aquest i la seva validesa no depenia de la d’aquest. Solien contenir disposicions fideïcomissàries. Aquest codicil té algun tipus de semblança amb la situació que es dóna en el règim del Codi civil espanyol (CC) quan coexisteixen dos testaments vàlids perquè hi ha una crida del testador a la seva complementarietat. Finalment, el codicil abintestat s’atorga sense existir testament i només pot contenir fideïcomisos que han de respectar qui són els hereus legítims.21 El terme codicillus significa «escrito, solicitud, memoria».22 Els codicils eren en origen disposicions testamentàries escrites en tabulae ceratae per a les quals no s’exi19. Corpus iuris civilis, Digesta, llibre xxix, tít. vii, 6: «Divi Severus et Antonius rescripserunt nihil egisse matrem, quae, cum pure liberos suos heredes instituerit, conditionem emantipationis codicilis adiecit, quia neque conditionem heredri instituto codicilis adicere neque susbstituere directo postest». Corpus iuris civilis, Institutiones, llibre ii, tít. xxv: «Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillos potest. Sed cum ante testamentum factum codicilli facti erant, Papinianus ait non aliter vires habere, quam si speciali postea voluntate confirmentur. sed divi Severus et Antoninus rescripserunt ex his codicillis qui testamentum praecedunt posse fideicomissum peti, si appareat eum, qui postea testamentum fecerat, a voluntate quam 2 codicillis expresserat non recessisse. codicillis autem hereditas neque dari neque adimi potest, ne confundatur ius testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi. directo autem hereditas codicillis neque dari neque adimi potest: nam per fideicommissum hereditas codicillis iure relinquitur. nec condicionem heredi instituto codicillis adicere neque 3 substituere directo potest: “et nullam sollemnitatem ordinationis desiderant”». 20. Instituta, 2, 25, 2. 21. Merino Talamanca, Istituzioni di diritto romano, p. 724. 22. Definició recollida en el recurs electrònic Didacterion, del Ministeri d’Educació (<http:// www.didacterion.com>).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 47

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 47

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

gien les formalitats testamentàries.23 Les tabula cerata o tabellae eren tauletes de fusta en les quals s’abocava cera normalment de color negre.24 Aquest caràcter flexible quant a la forma dels codicils comportà la limitació del seu contingut.25 Així, sembla que els codicils no confirmats només poden contenir fideïcomisos i donacions. En canvi, els codicils confirmats en un testament formen part del testament, en la mesura que aquest estableix amb aquells una relació que els per­ met contenir, a més de fideïcomisos i donacions, qualsevol altre tipus de disposició tes­tamentària (nomenament de tutor, llegats...), llevat de la institució d’hereu i de condicions d’aquesta que només es poden recollir en un testament. També era possible que coexistissin dos codicils amb el testament, de manera que el posterior revocava les clàusules de l’anterior que fossin contradictòries quant al seu contingut.26 Així, es pot establir un paral·lelisme, d’una banda, entre els codicils actuals i els codicils romans no confirmats i els abintestats, ja que tenen substantivitat en relació amb el testament, i, de l’altra, entre les memòries testamentàries i els codicils confirmats en un testament, atès que constitueixen una forma testamentària per relationem i formen part d’aquest. En efecte, els codicils no confirmats en un testament podien coexistir amb un testament o amb la successió intestada, com succeeix amb el codicil en el dret català actual. En canvi, els codicils confirmats en un testament podien existir únicament quan s’havia donat la relatio en el testament, com succeeix en les memòries testamentàries. Ara bé, curiosament, mentre que els codicils confirmats en un testament podien tenir un contingut més ampli, no succeeix el mateix en la memòria del dret català, en la qual el contingut està limitat qualitativament i quantitativament. Probablement això es deu a l’exigència de les mateixes formalitats al codicil que al testament i al fet que aquest requisit no s’exigeix ​​a les memòries. No obstant això, encara que en dret romà el codicil va néixer com una successió lliure de formalitats, amb el temps s’aproximà, quant als requisits i la forma, al testament, de manera que en l’època postclàssica les dues figures es diferenciaven únicament en el fet que, mentre que el testament exigia la institució d’hereu, el codicil requeria que aquesta no s’hi considerés.27 23. Merino Talamanca, Istituzioni di diritto romano, p. 724. En el Corpus iuris civilis, Institutio­ nes, llibre ii, tít. xxv, es diu: «et nullam sollemnitatem ordinationis desiderant». 24. <http://www.imperio-romano.es>. 25. Sobre el contingut dels codicils, vegeu Danilo Dalla i Renzo Lambertini, Istituzioni di diritto romano, p. 468, i Arrigo D. Manfredini, Istituzioni di diritto romano, p. 264. 26. Corpus iuris civilis, Codex Iustinianus, llibre vi, tít. xxxvi, 3: «Cum proponatis pupillorum vestrorum matrem diversis temporibus ac dissonis voluntatibus duos codicillos ordinasse, in dubium non venit id, quod priori codicillo inscripserat , per eum, in quem postea secreta voluntatis suae contulerat, si a prioris tenore discrpat et contrariam voluntatem continet, revocatum ese». 27. Ricardo Panero Gutiérrez, Derecho romano, p. 750, i Armando Torrent, Manual de dere­ cho privado romano, p. 644.

48

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 48

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

Per això va sorgir de nou la necessitat pràctica de disposar d’un acte mitjançant el qual es pogués completar un testament sense gaires formalitats, i aquest objectiu es va aconseguir amb l’acceptació de la validesa de les memòries testamentàries. En efecte, les memòries testamentàries neixen de la pràctica jurídica i dels desitjos del causant de deixar fins a última hora l’expressió d’idees o mandats que en el moment d’atorgar testament no volia donar a conèixer.28 1.2.

Dret intermedi

La institució sorgeix en dret intermedi de manera essencialment consuetudinària fruit de la tesi que sosté que els codicils no exigeixen cap forma, si bé això planteja la necessitat de demostrar la validesa de la cèdula privada en què es contenen disposicions d’última voluntat i la prova que han estat escrites pel testador.29 La doctrina dels autors entén que les memòries testamentàries amb contingut dispositiu, altrament dites cèdules, són vàlides sempre que se’n demostri l’autenticitat i el testament faci referència al tipus d’institució que preveurà la cèdula,30 si bé s’accepta l’existència de memòries interpretatives.31 En efecte, en dret intermedi s’accepta unànimement la validesa de les memòries testamentàries o cèdules, que es consideren documents successoris no subjectes a formalismes però que reben la seva força i eficàcia de la referència que a elles es fa en el testament perquè són pars testamenti. En definitiva, tot i que en dret romà postclàssic s’exigien iguals formalitats al codicil que al testament, l’exigència de les necessitats reals de disposar d’un document que no requerís les formalitats testamentàries va fer que es tornés a acceptar la valide28. Miquel Masot Miquel, «Sobre memorias testamentarias y codicilos», a Estudios en homenaje a Miquel Coll Carreras, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2006, p. 414. 29. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», a Nueva enciclopedia jurídica, Barcelona, Seix Barral, 1978, p. 256-257. 30. Bartolo da Sassoferrato, Commentaria in secundam infortiati partem, 1574, glossa de la Llei xxxviii, Si ita, titulada «Testator sidicat, volo q heres meus det illud quod scriptum est in schedule, quam dimisi apud guardianum, an valeat», conclou que les memòries testamentàries eren de compliment obligatori en cas d’inexistència de dubtes sobre la seva autenticitat, ja que no pot presumir-se una voluntat captatòria si s’al·ludeix a aquestes en un testament anterior i, per tant, cal considerar hereus els que s’han anomenat en la cèdula. Ubaldi Perusini Baldi, In sextum codicis librum commentaria, Venècia, 1586, f. 56, com. núm. 10 de la llei xi, i Ubaldi Perusini Baldi, Super infortatio commentaria, 1541, glossa a la Ley Asse toto, f. 63, accepta la seva validesa si se’n demostra l’autenticitat o s’hi fa referència en un testament anterior, i afegeix que pot preveure la institució d’hereu si així ho ha previst el testament. Niccolò Tedeschi (Abbas Panormitanus), Concilia tractatus et quaestionis Panormitani, secunda pars, Lió, 1527, consilium iv, f. 90, núm. 1, entén que una cèdula és vàlida encara que no s’hagi atorgat davant testimonis perquè el testament feia referència als llegats que aquesta preveia. 31. F. Mantica, De coniecturis ultimarum voluntatum, Venècia, 1591, llibre iii, títol i, núm. 7, 12, 13 i 14.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 49

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 49

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

sa de les cèdules aformals sempre que el testament es referís a aquestes. És a dir, es recuperà la figura romana del codicil confirmat en un testament. 1.3. Etapa precodificadora La doctrina prèvia a la codificació acceptava la validesa de les memòries testamentàries sempre que quedés demostrada la seva autenticitat.32 Es descrivien com «un escrito ó bien todo de puño y letra del testador ó por lo menos suscrito por él mismo en el cual haciendo uso de las facultades que se ha reservado expresamente en el testamento, completa, corrige, modifica ú ordena nuevamente las disposiciones contenidas en éste».33 Es tractava de documents privats que havien de respectar la forma del testament però podien regular la successió com a complementaris d’un testament base.34 La doctrina parteix de la idea que el valor de les memòries testamentàries es fonamenta en la declaració del testador feta en un testament, de la qual cosa es deriva que es pot nomenar hereu en la memòria35 i que aquesta forma part del testament.36 L’ús de les memòries testamentàries es va generalitzar i rarament un testament no preveia la possibilitat d’atorgar-ne, fins al punt que es van convertir en una clàusula d’estil en part per la facilitat del seu atorgament, en part per la impossibilitat, abans de la promulgació del CC, d’atorgar un testament hològraf, ja que aquest cobreix en 32. Pedro Gómez de la Serna i Juan Manuel Montalbán, Elementos de derecho civil y penal de España, Madrid, Librería de Sánchez, 1877, p. 29-30; Domingo Ramón Domingo de Morató, El derecho civil español con las correspondencias del romano, tomadas de los códigos de Justiniano y de las doctrinas de sus intérpretes, en especial de las instituciones y del Digesto romano hispano de D. Juan Sala, Valladolid, Analecta, 1877, p. 208 i seg.; Salvador del Viso, Lecciones elementales de derecho civil, tom ii, València, J. Marian y Sanz, 1879, p. 310; Federico Glück, Commentario alle Pandette, traducció i notes de P. Bonfante, Milà, Società Editrice Libraria, 1909, p. 396. 33. Domingo Ramón Domingo de Morató, El derecho civil español con las correspondencias del romano, p. 208. En similar sentit, vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 29 de setembre de 1956 (RJ 1956/3167). 34. Manuel Albaladejo García, «Comentario al artículo 672 CC», a Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom ix, vol. 1-A, Madrid, Edersa, 1990, p. 173. 35. Vegeu Domingo Ramón Domingo de Morató, El derecho civil español con las corresponden­ cias del romano, p. 209-210. Tanmateix, segons Quintus Mucius Scaevola, Código civil, tom xii, Madrid, Editorial Reus, 1950, p. 176, aquesta possibilitat fou considerada abusiva i per això el Ministeri de Gràcia i Justícia dictà una reial ordre circular dirigida als presidents de les audiències de Cuba en la qual es recomanava a aquestes que, amb l’objecte d’evitar abusos, el nomenament d’hereu només pogués fer-se en un testament o codicil, tot i que a la pràctica això era tan freqüent que l’ordre va caure en l’oblit, segons paraules de Scaevola. 36. Felipe Sánchez Román, Estudios de derecho civil, Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1910, p. 336; Domingo Ramón Domingo de Morató, El derecho civil español con las correspondencias del romano, p. 209-210.

50

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 50

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

part les necessitats d’atorgar un document successori sense complir les formalitats del testament.37 També la jurisprudència del Tribunal Suprem va acceptar la validesa de les memòries testamentàries com a part integrant del testament.38 La qüestió més debatuda, tanmateix, era la prova de l’autenticitat de la memòria. En aquest sentit, eren freqüents els procediments en què s’intentava negar la validesa de la memòria per falta de referència en el testament,39 per incompliment de les clàusules ad cautelam o per altres qüestions formals.40 Tampoc no era un obstacle per a la seva validesa que el testament parlés d’una memòria i n’apareguessin més, si es demostrava que formaven una unitat.41 Quant al contingut, s’acceptava que s’instituís un marmessor o es modi37. Felipe Sánchez Román, Estudios de derecho civil, p. 336-337. 38. STS de 14 de juliol de 1879 (Gaceta, 3 desembre 1879), STS de 30 de juny de 1876 (Gaceta, 23 juny 1876) i STS de 24 de febrer de 1882 (Gaceta, 9 juny 1882). 39. En efecte, en la STS de 22 de febrer de 1871 (Gaceta, 10 abril 1871) s’analitza la validesa com a memòria testamentària d’un document en què s’atorga un llegat a favor del cunyat de l’atorgant que l’hereva es negava a complir al·legant la manca de validesa de la memòria perquè el testament no feia referència a la possibilitat d’atorgar una memòria en el futur. Per això, el TS diu que «el papel firmado por D. Francisco Losada en 30 de Diciembre de 1865 no es testamento, codicilo ni verdadera memoria testamentaria supuesto que no indicó siquiera que fuese su voluntad hacerla en el testamento que en unión con su mujer Doña Carmen de la Costa otorgó el 16 de Diciembre de 1841, ni reúne los requisitos esenciales para su validez». En similar sentit, vegeu la STS de 30 de juny de 1876 (Gaceta, 23 agost 1876) i la STS de 7 d’octubre de 1854. De fet, la STS de 14 de febrer de 1884 (Gaceta, 30 julio 1884) nega la validesa a una memòria testamentària que respectava tots els requisits formals perquè la persona que havia escrit la memòria resultava molt beneficiada per aquesta, i això fa sospitar el Tribunal que no és autèntica. 40. Així, la STS de 7 d’octubre de 1873 (Gaceta, 22 octubre 1873) tracta un supòsit en què la causant havia establert en testament que expressaria la seva voluntat relativa a la institució d’hereu i els llegats en una memòria que començaria amb les paraules «En el nombre de la Santísima Trinidad, Padre, Hijo y Espíritu Santo» i que es trobaria tancada en una carpeta sobre la qual es llegiria «Memoria testamentaria de Doña Josefa Lecumberri». Després de la seva mort es va trobar una carpeta en què es llegia «La Memoria testamentaria obra en poder de la Madre Priora de la Enseñanza de Tudela». Els hereus sostenien que la memòria era nul·la perquè se n’havia tallat amb unes tisores la part inferior, perquè la memòria feia referència a la persona dipositària d’aquesta, i no al causant, com deia el testament, i perquè la memòria havia estat presentada oberta. Tot i això, el TS va considerar autèntica la memòria. En la STS de 10 de juliol de 1850 la causant havia establert que atorgaria una memòria que començaria amb les paraules «Jesús, María y José», firmada per ella i posterior al testament. El Tribunal Suprem va acceptar la validesa d’una memòria tot i que no complia el requisit d’estar autografiada. En la STS de 13 de desembre de 1882 (Gaceta, 28 maig 1883) s’accepta que el testador estableixi que la memòria no s’obri fins a un moment determinat. En la STS de 19 d’octubre de 1861 (Gaceta, 23 octubre 1861) s’accepta la validesa d’unes memòries testamentàries que modificaven el testament perquè, encara que no estaven signades per la testadora, complien la clàusula ad cautelam de començar amb les paraules «Alabado y glorificado sea Dios». 41. Així, la STS de 13 de juny de 1877 (Gaceta, 5 setembre 1877) diu «[q]ue si resulta de autos que una testadora anunció en su testamento la existencia de una memoria, disponiendo “que si entre sus papeles ó en poder de otra persona de su confianza apareciese una memoria escrita por ella ó por otra persona firmada de su mano en la que hiciera declaraciones, mandas o cualquiera otra cosa concerniente á disponer

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 51

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 51

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

fiqués la institució d’hereu.42 D’altra banda, encara que el més freqüent era que la memòria testamentària fos posterior al testament, res no impedia que un testament fes referència a aquesta com a document ja existent.43 Tanmateix, la tendència normativa precodificadora no recollia de manera clara la figura de les memòries testamentàries. Així, el Proyecto de apéndice del Código civil para Cataluña de la Academia de Derecho de Barcelona44 no en feia esment, ja que en el seu article 20 diu que «[l]a sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento o en codicilo, y en su defecto por disposición de la ley», i afegeix que «[p]odrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley. Queda en este sentido modificado el art. 658 del Código Civil». I amb similar redacció ho exposa l’article 65 de l’Anteproyecto de apéndice del de­ recho catalán al Código civil de Joaquín Almeda. No és fins a la publicació de l’Apéndice al Código civil de Joan J. Permanyer y Ayats45 que trobem una referència expressa a les memòries, ja que en l’article 724 aquest estableix que «[t]oda disposición que sobre institución de heredero, mandas o de sus intereses, en papel simple ó sellado, era su voluntad se tuviera, observara y cumpliera como parte de su testamento, y se mandara protocolarizar con éste a su fallecimiento, á fin de que se cumpla lo que en ella se ordena” y si bien la testadora sólo habló de una memoria, el número de las halladas ha sido dos, sobre cuya autenticidad no ha habido ninguna cuestión, ni se ha puesto en duda la primera, ya porque la segunda no la deroga expresamente, ya porque la índole de sus disposiciones respectivas la hacen considerar ésta como una continuación de aquella y ámbas expresión de un todo en el que debe buscarse la voluntad de la testadora». Per això el Tribunal Suprem accepta la validesa d’ambdues tot i que el testament parlava només d’una. En sentit similar, vegeu la STS de 28 de gener de 1862 (Gaceta, 7 febrer 1862). 42. Així, la STS de 14 de juliol de 1879 (Gaceta, 3 desembre 1879) accepta la validesa d’una memòria a la qual el testament es referia així: «Esta mi disposición testamentaria tendrá al cumplirse las variaciones que acaso haré, bien en algún papel suelto, bien en algún libro o cuaderno, con tal de que estén indicados bajo esta contraseña: Dios me de su santa gracia y gloria, ó bajo esta otra: Referencias a mi testamento, firmado en Cádiz el 31 de Agosto de 1854, que entregué al escribano Don Bartolomé Rivera. Bastará pues, cualquiera de ambas indicaciones comprobatorias para el cumplimiento que corresponda, porque lo que así apareciere, por grande que sea la diferencia encontrada y aunque mi firma no esté puesta, siempre que todo esté escrito por mí mismo, se entenderá parte integrante del presente testamento, que podrá ser variado también por otro posterior ó codicilo con los requisitos legales, y lo será forzosamente en cuanto al nombramiento de herederos sin necesidad de nuevo otorgamiento si habiendo otorgamiento si habiendo contraído matrimonio hubiese tenido sucesión». En una memòria que respectava les clàusules ad cautelam, el causant va nomenar un marmessor i va instituir un nou hereu, de manera que va modificar, doncs, la memòria testamentària anterior. 43. Així succeeix en la STS de 30 de gener de 1856, on el testament diu: «[…] y después de cumplido y pagado cuanto dispongan, del remanente que quedare de todos sus bienes, de cualquier clase que sean, instituye y nombra por única y universal heredera de todos ellos á la persona que tiene designada y escrita de su puño y letra con fecha anterior á este poder en una memoria que se hallará cerrada entre sus papeles, o de quien merezca su confianza, para que los que sean los haya, goce y herede con la bendición de Dios, á quien pide la encomiende». 44. Projecte d’apèndix del Codi civil per Catalunya, Barcelona, 1896. 45. Apéndice al Código civil, aprovat per la Comisión de Codificación, de la qual era vocal Joan J. Permanyer y Ayats, Barcelona, 1915.

52

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 52

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si no están escritos y firmados por el testador, con expresión del año, mes y dia en que se otorguen». A banda de la semblança amb el que serà l’article 672 CC, dos elements destaquen de la referència a la cèdula o memòria: d’una banda, que s’exigeix la referència a la memòria en el testament, per la qual cosa sembla que es manté la memòria com un document per relationem; de l’altra, que s’exigeixen la forma manuscrita i la data de l’atorgament de la memòria. A més, l’article 256 de l’Apéndice de derecho catalán al Código civil estableix: «Las memorias testamentarias firmadas por el testador a que aluda un testamento anterior o posterior a la fecha de aquellas tendrán fuerza obligatoria, cualquiera que sea su forma, con tal que se demuestre su autenticidad».46 Tot i que finalment es va eliminar la referència al testament posterior, és significatiu que aquest apèndix recollís la possibilitat que la memòria fes esment d’un testament anterior o posterior. Mentre era vigent el CC, la doctrina catalana deia en relació amb les memòries testamentàries: «A més de les memòries de confiança, relatives a la distribució de tota l’herencia, n’hi ha que no són secretes i van destinades a donar instruccions de carácter singular als hereus que no ho són de confiança o als marmessors: memòries que redacta el testador fora del testament, per tenir més facilitat per variar-les. Reben força del testament que mana cumplir-les tant si són anteriors o posteriors; i encara que el testament no en faci esment. No és aplicable a Catalunya l’art. 672 CC, que exigeix que les memòries tinguin els requisits dels testaments ològrafs, per tal de donar-los eficacia». I afegeix que «[l]es memòries testamentàries també poden revelar el nom de l’hereu quan el testador es reserva la facultat de manifestar-lo fora de testament».47 L’article 107 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) de 196048 disposava: «Las memorias testamentarias firmadas en todas sus hojas por el testador, que aludan a un testamento anterior, valdrán como codicilo, cualquiera que sea su forma, con tal que se reconozca en cualquier tiempo su autenticidad y reúnan, en su caso, los requisitos formales exigidos por el testador en su testamento». I afegia en un segon paràgraf: «No obstante, en las memorias testamentarias sólo podrán ordenarse disposiciones referentes a dinero que no exceda de la vigésima parte del caudal relicto y a joyas, ropas y ajuar doméstico». La CDCC de 198449 simplement traduí l’article al català sense modificar-ne el contingut. 46. Art. 256 de l’Apéndice de derecho catalán al Código civil. Proyecto formulado antes de la pro­ mulgación del Código por el eminente jurisconsulto Don Manuel Durán y Bas, 1930. 47. Antoni M. Borrell i Soler, Dret civil vigent a Catalunya, Barcelona, Editorial Reus, 1923, p. 214. 48. Llei 40/1960, de 21 de juliol (Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 175 [22 juliol 1960]). 49. Decret legislatiu 1/1984, de 19 de juliol de 1984 (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 456 [27 juliol 1984]).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 53

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 53

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

L’article 123 del Codi de successions50 regulà de manera similar la institució, però introduí la possibilitat de disposar, per mitjà de memòries testamentàries, sobre la donació dels propis òrgans o de la despulla, la incineració o la forma d’enterrament. L’article 421-21 CCCat augmenta el límit quantitatiu al 10 % del cabal relicte.51 2.

CONCEPTE, NATURALESA I FUNCIÓ

La normativa catalana ha establert sempre la idea que les memòries testamentàries valen com a codicil, i això ha plantejat el dubte si estem davant un veritable codicil o no.52 La doctrina ha entès que podem considerar que estem davant un codicil de contingut limitat, que és una altra forma testamentària, o que la memòria es converteix en codicil quan reuneix els requisits per a ser-ho.53 També s’ha dit que és una mena de codicil de rang inferior54 o un codicil en sentit ampli,55 i fins i tot ambdues figures s’han equiparat en bona mesura.56 50. Llei 40/1991, de 30 de desembre (DOGC, núm. 1544 [21 gener 1992]). Art. 123 del Codi de successions (CS): Les memòries testamentàries signades en tots els fulls pel testador i que al·ludeixin a un testament anterior valen com a codicil, sigui quina sigui llur forma, sempre que es demostri o es reconegui en qualsevol temps llur autenticitat i compleixin, si escau, els requisits formals exigits pel testador en el seu testament. Això no obstant, en les memòries testamentàries només poden ésser ordenades disposicions referents a diners que no excedeixin la vintena part del cabal relicte, a objectes personals, joies, roba i parament de casa i a obligacions de moderada importància a càrrec dels hereus o els legataris. En memòria testamentària també es pot disposar sobre la donació dels propis òrgans o de la despulla, la incineració o la forma d’enterrament. 51.­  Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions (DOGC, núm. 5175 [17 juliol 2008]). El llibre iv del Codi civil de Catalunya estableix en el seu art. 421-21: 1. Les memòries testamentàries signades pel testador en tots els fulls o, si escau, per mitjà d’una signatura electrònica reconeguda i que al·ludeixen a un testament anterior valen com a codicil, sigui quina sigui llur forma, si es demostra o es reconeix en qualsevol temps llur autenticitat i compleixen, si escau, els requisits formals que el testador exigeix en el seu testament. 2. En les memòries testamentàries, només es poden ordenar disposicions que no excedeixin el 10% del cabal relicte i que es refereixin a diners, objectes personals, joies, roba i parament de casa o a obligacions d’importància moderada a càrrec dels hereus o els legataris. 3. En les memòries testamentàries, es poden adoptar previsions sobre la donació dels propis òrgans o del cos i sobre la incineració o la forma d’enterrament. 52. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 266; Núria Rahola i d’Espona, Institució de la memòria testamentària, Barcelona, Vicens Vives, 2000, p. 100 i seg. 53. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 266. 54. Luis Roca-Sastre Muncunill, Derecho de sucesiones, tom i, Barcelona, Bosch, 1995, p. 232. 55. Robert Follia Camps, «Artículo 421-21 CCCat», a Lluís Jou Mirabent (coord.), Sucesiones: Libro cuarto del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 169. 56. Manuel José de Romeo Lagunas, «Especialidades testamentarias en Cataluña», Revista Gene­ ral de Legislación y Jurisprudencia, vol. ii (1962), p. 97.

54

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 54

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

Tanmateix, creiem que la memòria testamentària es caracteritza per dues notes que impedeixen considerar-la com un codicil. D’una banda, es tracta d’una disposició mortis causa essencialment aformal, a diferència del codicil, que ha de complir els mateixos requisits formals que el testament (art. 421-20.3 CCCat). En efecte, la memòria testamentària ha d’ésser autèntica, tots els seus fulls han d’estar signats i ha de complir els requisits que, si escau, hagi establert el causant, però la llei no exigeix que hagi de respectar la forma del testament. D’altra banda, requereix l’existència d’una relatio amb un testament, la qual cosa no succeeix respecte al codicil. Així, l’article 421-21.1 CCCat disposa que la memòria testamentària ha de referir-se a un testament anterior llevat que el testador disposi una altra cosa. Podria succeir que una memòria que al·ludeix a un testament anterior arribi a tenir validesa conforme a un testament posterior que estableix expressament la seva no-revocació. Però, en qualsevol cas, ha d’existir una relació entre la memòria i el testament, sigui aquesta anterior o posterior. Per tant, les memòries no són un codicil perquè requereixen una relació amb un testament. Tot i que la doctrina parla de codicils aformals57 per a referir-se a les memòries i que, certament, aquestes no requereixen les formalitats dels codicils, tenen les seves pròpies regles formals relatives a la demostració d’autenticitat, la necessitat de signatura o l’exigència de determinats requisits formals del causant. Això no significa que una memòria no pugui convertir-se en codicil si compleix els requisits formals d’aquest. Així, per exemple, ens podríem plantejar la possibilitat que una memòria que acompanya un testament ineficaç sigui vàlida com a codicil hològraf. Però, justament si acceptem la conversió, és perquè tàcitament estem reconeixent que es tracta d’un altre tipus de disposició mortis causa. En efecte, la memòria testamentària és un tipus de disposició mortis causa diferent del codicil que podríem definir com una disposició mortis causa essencialment aformal que troba la seva eficàcia per relationem amb un testament i que ha de respectar els límits quantitatius i qualitatius establerts legalment. Quan la llei disposa que les memòries valen com a codicil, no ho fa en el sentit tècnic de l’article 421-20 CCCat, sinó en el sentit de ser una disposició testamentària complementària i integradora.58 La referència al codicil és un reducte històric del co­ dicili testamenti confirmati romà, que en el seu origen es caracteritzava per ser una disposició mortis causa que no havia de complir els requisits formals del testament 57. Miquel Masot Miquel, «Sobre memorias testamentarias y codicilos», p. 420; Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», La Llei de Catalunya i Balears, núm. 2 (1995), p. 760; Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 266-267; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, València, Tirant lo Blanch, 2009, p. 175-176. 58. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, Madrid, Atelier, 2009, p. 75; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, p. 175; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamen­ tos de derecho civil, Barcelona, Bosch, 1979, p. 267.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 55

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 55

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

però que el complementava.59 I és que en tots els ordenaments acaba sorgint la necessitat de dotar el causant d’un tipus de disposició mortis causa menor que li permeti certa autonomia i flexibilitat en la manifestació de la seva voluntat testamentària. Tradicionalment s’havia atribuït a les memòries una funció de protecció de la intimitat del causant, atès que permetien garantir la confidencialitat de la identitat dels hereus, que no havia de ser revelada davant els testimonis,60 sinó que en el testament es feia una crida a la institució d’hereu i la identitat d’aquest es feia constar en la memòria. Tanmateix, actualment aquesta utilitat ha desaparegut perquè la necessitat de testimonis per tal d’atorgar testament és excepcional (art. 421-10 CCCat). D’altra banda, s’ha dit que la memòria testamentària presenta cert interès pels avantatges fiscals61 que significa una disposició d’aquest tipus i que segurament justifiquen la limitació quantitativa de les disposicions que poden realitzar-se en una memòria, tot i que, com es veurà, aquesta afirmació és discutible. En qualsevol cas, el legislador les ha ampliat d’un 5 % a un 10 % del cabal relicte. També s’ha dit que les memòries permetien mantenir oculta la voluntat del causant, cosa que també succeïa amb l’herència de confiança i el testament tancat.62 Tanmateix, la memòria té l’avantatge que no implica la necessitat de la confiança d’una persona i que no requereix la intervenció notarial. En realitat, la veritable utilitat de les memòries testamentàries és la seva gran flexibilitat i la facilitat d’atorgament, que permet al causant fer disposicions menors de manera autònoma. La memòria testamentària apareix en l’actualitat en el dret civil català com una forma de disposar mortis causa reservada a la distribució de béns de poc valor o residuals.63 3.

TIPUS DE MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES

Tradicionalment les memòries testamentàries s’han distingit entre les dispositives, les particionals i les interpretatives.64 En les dispositives, el testador complementa el seu testament amb disposicions mortis causa relatives principalment a llegats. Es 59. En dret romà coexistien els codicils confirmats en testament, els no confirmats en testament i els intestats. El codicil actual compleix la funció dels codicils intestats i els no confirmats en testament. Les memòries testamentàries, en canvi, equivalen al codicil confirmat en testament. Sobre formes codicil·lars, vegeu Ricardo Panero Gutiérrez, Derecho romano, p. 751. 60. Xavier Roca Ferrer, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, tom i, Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Barcelona, Bosch, 1994, p. 471; Robert Follia Camps, «Artículo 421-21 CCCat», p. 168. 61. José Gassiot Magret, Comentarios a la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1980, p. 134. 62. Joan Marsal i Guillamet, El testament, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2000, p. 82-83. 63. Xavier Roca Ferrer, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, p. 471. 64. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 261.

56

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 56

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

tracta de disposicions en què el causant estableix uns llegats que els hereus o altres legataris hauran de complir. Les memòries testamentàries particionals signifiquen l’execució del que s’ha disposat en el testament, i segons l’article 464-4.1 CCCat la partició la pot fer el causant per mitjà d’un acte inter vius o mortis causa i pot comprendre tota l’herència o només una part del cabal relicte o béns concrets i determinats. A més, el causant pot establir regles de partició vinculants. S’ha dit que, per tal que puguem parlar de partició, el causant ha d’haver distribuït tots els béns practicant totes les operacions, perquè, si no, estarem davant de meres indicacions o normes generals que hauran de ser tingudes en compte quan es faci la veritable partició.65 Tanmateix, l’article 464-4.1 CCCat estableix la possibilitat que la partició sigui de tota l’herència o bé d’una part. Per això podem distingir entre regles particionals totals, regles particionals parcials i partició pròpiament dita, però en qualsevol cas estem davant d’un element del procés particional. També s’ha afirmat que mitjançant una memòria testamentària es pot complementar el testament, però no es pot revocar, per la qual cosa no es pot modificar mitjançant una memòria particional el contingut de la institució d’hereu.66 Tanmateix, l’article 464-4.2 CCCat disposa que si el causant fa la partició en el mateix acte en què disposa de l’herència i hi ha contradicció entre les clàusules de partició i les de disposició, prevalen les primeres, i que, si la partició es fa en un acte separat, prevalen les clàusules dispositives, llevat que siguin revocables i puguin ser revocades efectivament per l’acte que conté la partició. Si tenim en compte que la memòria complementa el testament i forma amb aquest una unitat, podrem entendre que la partició s’ha fet en el mateix acte i, per tant, prevalen les clàusules particionals. D’altra banda, però, no pot oblidar-se que la memòria és atorgada amb posterioritat al testament tot i formar-ne part, per la qual cosa podrem entendre aplicable la regla de la partició feta en un acte separat segons la qual regeixen les regles dispositives llevat que siguin revocables i puguin ser revocades per l’acte esmentat. Pensem que pot aportar llum a aquesta problemàtica la idea que una partició que modifica les disposicions testamentàries representa una nova disposició, per la qual cosa no es tracta que la partició modifiqui la disposició, sinó si pot existir una nova disposició que revoqui l’anterior.67 És cert que l’article 421-6.2 CCCat estableix una 65.

Javier Lete Achirica, «Comunidad hereditaria y partición», a M. del Carmen Gete-Alonso

y Calera (dir.), Tratado de derecho de sucesiones, tom ii, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson Reuters, 2011,

p. 2564. 66. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 261. 67. La doctrina ha entès, en relació amb el Codi civil, que la partició ha de respectar la llegítima i les disposicions testamentàries perquè en cas contrari podria impugnar-se. Vegeu Manuel Albaladejo García, «Dos aspectos de la partición hecha por el testador», Anuario de Derecho Civil, 1948, p. 952 i seg.; Félix Pastor Ridruejo, La revocación del testamento, Barcelona, Nauta, 1964, p. 84-85. Sembla que es postula en sentit contrari Javier Lete Achirica, «Comunidad hereditaria y partición», p. 2566.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 57

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 57

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

regla interpretativa segons la qual si dues disposicions testamentàries són incompatibles, ambdues són ineficaces. Tanmateix, pensem que aquesta regla no és aplicable en aquest cas, ja que no poden equiparar-se una contradicció dispositiva feta en un testament i, per tant, en el mateix moment temporal, i una contradicció que, tot i formar part d’una unitat, s’ha fet en moments diferents, com succeeix en el cas que analitzem. En aquest cas, ha de prevaldre l’element temporal i haurem d’entendre que la disposició feta en una memòria en un moment posterior pot revocar la disposició feta en un testament sempre que la memòria prevegi una partició que impliqui una modificació dispositiva que es pugui realitzar per mitjà d’una memòria testamentària. És a dir, pot revocar-se un llegat fet en un testament, però no la institució d’hereu. Finalment, en la memòria interpretativa, la relatio actua com una manera de determinar un element de la relació que pugui romandre indeterminat o com un aclariment d’una disposició del testament al qual es refereix. Així, per exemple, pot revelar els motius que impulsen el causant a deixar a un hereu una quota més elevada que als altres o la manera d’identificar un bé objecte de llegat.68 4.

REQUISITS FORMALS DE VALIDESA

4.1. Forma L’article 421-21.1 CCCat estableix: Les memòries testamentàries signades pel testador en tots els fulls o, si escau, per mitjà d’una signatura electrònica reconeguda i que al·ludeixin a un testament anterior valen com a codicil, sigui quina sigui llur forma, si es demostra o es reconeix en qualsevol temps llur autenticitat i compleixen, si escau, els requisits formals que el testador exigeix en el seu testament.

Per tant, el primer requisit de forma és que la memòria estigui signada en tots els fulls o mitjançant una signatura electrònica. La signatura, doncs, pot ser manuscrita però també electrònica. La signatura electrònica reconeguda es basa en un certificat que es genera mitjançant un dispositiu de seguretat i que té, en relació amb els documents electrònics, el mateix valor que la signatura manuscrita en relació amb els documents en paper.69 Com que la memòria pot tenir qualsevol forma, normalment la signatura manuscrita es fa servir quan la disposició mortis causa consta en un document físic, 68. Enric Jardí Casany, Testaments hològrafs, codicils i memories testamentàries, Barcelona, Bosch, 1977, p. 99. 69. Això es desprèn de l’art. 3 de la Llei 59/2003, de 19 de desembre, de signatura electrònica (BOE, núm. 304 [20 desembre 2003]).

58

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 58

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

manuscrit o mecanografiat. En canvi, la tecnologia existent a l’abast del causant permet recollir la memòria en documents informàtics, cas en què caldrà considerar la signatura electrònica. Creiem que, en aquest cas, serà suficient que hi hagi una signatura per document, i no una per a cadascuna de les planes virtuals. El legislador català demostra amb aquesta mesura que és sensible als recursos que ofereix l’avenç de la tecnologia. Tanmateix, la doctrina ha estat molt crítica amb aquesta possibilitat perquè detecta el perill de la facilitat de l’ús fraudulent de la signatura electrònica.70 En efecte, la necessària agilitat del tràfic jurídic aconsella l’ús de la signatura electrònica en determinats negocis inter vivos i compensa el possible ús fraudulent d’aquesta amb el recurs a les regles generals d’ineficàcia o responsabilitat. Tanmateix, la possibilitat de detectar l’ús fraudulent de la signatura electrònica és més difícil en el cas dels negocis mortis causa, atès que el causant no pot contribuir a la identificació de l’ús fraudulent d’aquesta. Una manera de compensar la possibilitat legal de fer servir la signatura electrònica en la memòria testamentària és l’establiment de clàusules ad cautelam en el testament. Així, una memòria signada electrònicament que no respecti les solemnitats exigides pel causant en el testament, esdevé ineficaç. D’altra banda, la memòria testamentària val com a codicil sigui quina sigui la seva forma. Com ja s’ha dit, el terme no s’utilitza aquí en el sentit estricte de l’article 421-20 CCCat, ja que la memòria no pot existir en la successió intestada perquè ha de referir-se a un testament i perquè val com a codicil «sigui quina sigui llur forma», és a dir, sense necessitat que compleixi les formes exigides al codicil per a la seva validesa.71 Per tant, l’exigència de les solemnitats testamentàries que l’article 421-21.3 CCCat exigeix al codicil no és aplicable a la memòria. Aquesta innecessarietat de forma posa de manifest una diferència essencial de la memòria testamentària en el dret català en relació amb les memòries recollides en l’article 672 CC, on s’exigeix, per tal que tinguin validesa, que es trobin recollides en forma hològrafa. En efecte, en dret català les memòries testamentàries no requereixen forma hològrafa,72 la qual cosa no significa que no puguin recollir-se com a tals. 70.

Recull aquesta idea Marian Gili Saldaña, «Article 421-21 CCCat», a Joan Egea i Josep Fer-

rer (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, Barcelona, Ateli-

er, 2009, p. 251; José Miguel Mezquita García-Granero, «El testamento en el nuevo libro iv del Código civil de Cataluña», a El nou dret successori del Codi civil de Catalunya: Materials de les Quinzenes Jornades de Dret Català a Tossa, 25 i 26 de setembre de 2008, Girona, Publicacions UdG, 2009, p. 109-110; i Robert Follia Camps, «Artículo 421-21 CCCat», p. 168. 71. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 760, es planteja si la referència al codicil pot significar, atès que s’exigeixen al codicil les mateixes solemnitats externes que als testaments, que la memòria hagi de respectar també la forma dels testaments. Creiem que la resposta ha d’ésser negativa. 72. Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamentos de derecho civil, p. 268, i Miquel Masot Miquel, «Sobre memorias testamentarias y codicilos», p. 419.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 59

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 59

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

El legislador no exigeix, doncs, cap solemnitat a les memòries més enllà de la signatura. Tanmateix, el mateix testador pot establir en el testament clàusules ad cau­ telam amb la finalitat de garantir l’autenticitat de les memòries. Es tracta d’una potestat del causant i, per tant, la pot exercir o no. En cap cas el fet de no fer-ho impedeix atorgar memòries posteriorment,73 sempre que aquestes al·ludeixin a un testament anterior. En aquest cas, necessàriament la relatio ha de constar en el propi testament, per la qual cosa, com s’ha dit, caldrà considerar complert el requisit d’al·ludir al testament si la memòria no fa referència expressa a aquest però recull les clàusules ad cautelam exigides pel legislador. Les clàusules ad cautelam són fórmules com ara expressions, en molts casos de contingut religiós, sobre la determinació del lloc en què han d’aparèixer, la persona que ha de custodiar-les o qualsevol altra solemnitat que consideri el testament i que hagi de respectar la memòria testamentària.74 Res no impedeix, d’altra banda, que la

73. Manuel José de Romeo Lagunas, «Especialidades testamentarias en Cataluña», p. 98-99. 74. La jurisprudència dóna una bona mostra de clàusules ad cautelam exigides pel causant. Així, la STS de 7 d’octubre de 1873 (Gaceta, 22 octubre 1873) diu que la memòria havia de començar amb les paraules «En el nombre de la Santísima Trinidad, Padre, Hijo y Espíritu Santo» i que s’havia de trobar tancada en una carpeta sobre la qual es llegiria «Memoria testamentaria de Doña Josefa Lecumberriz». En la STS de 10 de juliol de 1850 la causant havia establert que atorgaria una memòria que començaria amb les paraules «Jesús, María y José», firmada per ella i posterior al testament. En la STS de 13 de desembre de 1882 (Ga­ ceta, 28 mayo 1883) s’accepta que el testador estableixi que la memòria no s’obri fins a un moment determinat. En la STS de 19 d’octubre de 1861 (Gaceta, 23 octubre 1861) s’accepta la validesa d’unes memòries testamentàries que modificaven el testament perquè, si bé no estaven signades per la testadora, complien les clàusules ad cautelam de començar amb les paraules «Alabado y glorificado sea Dios». La STS de 13 de juny de 1877 (Gaceta, 5 setembre 1877) diu «[q]ue si resulta de autos que una testadora anunció en su testamento la existencia de una memoria, disponiendo “que si entre sus papeles ó en poder de otra persona de su confianza apareciese una memoria escrita por ella ó por otra persona firmada de su mano en la que hiciera declaraciones, mandas o cualquiera otra cosa concerniente á disponer de sus intereses, en papel simple ó sellado, era su voluntad se tuviera, observara y cumpliera como parte de su testamento, y se mandara protocolarizar con éste a su fallecimiento, á fin de que se cumpla lo que en ella se ordena” y si bien la testadora sólo habló de una memoria, el número de las halladas ha sido dos, sobre cuya autenticidad no ha habido ninguna cuestión, ni se ha puesto en duda la primera, ya porque la segunda no la deroga expresamente, ya porque la índole de sus disposiciones respectivas la hacen considerar ésta como una continuación de aquella y ámbas expresión de un todo en el que debe buscarse la voluntad de la testadora». La STS de 14 de juliol de 1879 (Gaceta, 3 desembre 1879) accepta la validesa d’una memòria a la qual el testament es referia així: «[…] esta mi disposición testamentaria tendrá al cumplirse las variaciones que acaso haré, bien en algún papel suelto, bien en algún libro o cuaderno, con tal de que estén indicados bajo esta contraseña: Dios me de su santa gracia y gloria, ó bajo esta otra: Referencias a mi testamento, firmado en Cádiz el 31 de Agosto de 1854, que entregué al escribano Don Bartolomé Rivera. Bastará pues, cualquiera de ambas indicaciones comprobatorias para el cumplimiento que corresponda, porque lo que así apareciere, por grande que sea la diferencia encontrada y aunque mi firma no esté puesta, siempre que todo esté escrito por mí mismo, se entenderá parte integrante del presente testamento, que podrá ser variado también por otro posterior ó codicilo con los requisitos legales, y lo será forzosamente en cuanto al nombramiento de herederos sin necesidad de nuevo otorgamiento si habiendo otorgamiento si habiendo contraído matrimonio

60

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 60

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

clàusula ad cautelam exigeixi la forma hològrafa,75 però en aquest cas aquesta exigència no serà per llei, ja que l’article 421-21 CCCat no l’exigeix, sinó per voluntat del testador. Algun autor entén que cal indicar l’any, el mes i el dia en què es van atorgar les memòries.76 Tanmateix, nosaltres creiem que tal requisit no es desprèn de la literalitat de l’article 421-21.1 CCCat, que només exigeix que la memòria es refereixi a un testament anterior. Per això, la referència al testament, la mera inclusió de les clàusules codicil·lars que aquell preveu o qualsevol altre fet que demostri la referència al testament anterior, és suficient. Això es desprèn de l’aplicació supletòria a les memòries testamentàries de la regla —prevista per al testament— de l’article 422-1.3 CCCat (ex art. 421-22 CCCat), segons la qual la manca de data d’atorgament que pugui afectar la validesa de l’acte se salva si es pot acreditar d’una altra manera. Per tant, no creiem que sigui necessària la inclusió de la data. En allò essencial, la memòria té la data del testament al qual es refereix,77 tot i que, per a algunes qüestions, com ara la determinació de la capacitat, cal tenir en compte que, tot i formar una unitat des d’un punt de vista substantiu, testament i memòria s’han atorgat en moments diferents, la qual cosa pot adquirir rellevància a l’hora de determinar possibles variacions de la capacitat. L’article 421-21 CCCat estableix que les memòries han d’ésser autèntiques. L’autenticitat de la memòria pot deduir-se de la comparació de la lletra del testador amb la lletra del document, de la comprovació de l’existència dels requisits formals exigits pel testador, etcètera.78

hubiese tenido sucesión». La STS de 30 de gener de 1856 en relació amb el testament diu: «[…] y después de cumplido y pagado cuanto dispongan, del remanente que quedare de todos sus bienes, de cualquier clase que sean, instituye y nombra por única y universal heredera de todos ellos á la persona que tiene designada y escrita de su puño y letra con fecha anterior á este poder en una memoria que se hallará cerrada entre sus papeles, o de quien merezca su confianza, para que los que sean los haya, goce y herede con la bendición de Dios, á quien pide la encomiende». La STS de 30 d’octubre de 1944 (RJ 1944/1180) fa referència a un testament en el qual una de les clàusules declara que «si entre sus papeles, tanto en su casa de Valtierra como en la de Zaragoza, o si en poder de alguna persona que la presente, se encontrase alguna memoria testamentaria en sobre cerrado y lacrado que indique serlo, que esté toda escrita de letra de la testadora, firmadas todas sus hojas por la misma y que príncipe con las palabras siguientes “Vivan Jesús, María y José”, los herederos fiduciarios que nombrará la presentarán al Juzgado para la declaración de tal, se protocolarizará en la notaría de esta ciudad que corresponda, y darán cumplimiento a la misma en todas sus partes». 75. Xavier Roca Ferrer, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, p. 472. 76. Marian Gili Saldaña, «Article 421-21 CCCat», p. 248. 77. Xavier Roca Ferrer, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, p. 473. 78. Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamentos de derecho civil, p. 268.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 61

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 61

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

4.2. Capacitat L’article 421-3 CCCat diu que poden testar totes les persones que d’acord amb la llei no siguin incapaces per a fer-ho. L’article 421-4 CCCat afegeix que són incapaços per a testar els menors de catorze anys i els qui no tenen capacitat natural. Per tant, la regla general de capacitat per a testar en dret civil català és tenir més de catorze anys i capacitat natural. Tanmateix, l’article 421-17 CCCat estableix que només poden atorgar testament hològraf les persones majors d’edat i les emancipades. Per això hi ha autors que s’han plantejat si la capacitat exigida per a atorgar memòries és la general de testar o la pròpia del testament hològraf, atès que consideren que les memòries testamentàries són una mena de codicil hològraf.79 Entenem, però, com s’ha exposat, que la memòria no és un codicil en sentit estricte i que en dret civil català tampoc ha de tenir necessàriament forma hològrafa, per la qual cosa és suficient tenir capacitat general i més de catorze anys per a atorgar memòries testamentàries. A més, defensar el contrari ens portaria a acceptar que el causant pot atorgar un testament no hològraf i, en canvi, no pot atorgar un document menys rellevant com és la memòria.80 D’altra banda, l’article 2 in fine de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener de 1996, de protecció jurídica, disposa que les normes limitadores de la capacitat d’obrar del menor s’han d’interpretar de manera restrictiva. D’altra banda, en relació amb l’existència de capacitat natural, presumim ex article 421-3 CCCat que el causant la té llevat que es demostri la seva incapacitat. Així com en relació amb l’edat, si el causant té edat suficient per a atorgar el testament, la té en relació amb l’atorgament de la memòria que s’hi refereix, pel que fa a la capacitat natural, pot tenir-ne en el moment d’atorgar testament i haver-la perdut en el moment d’atorgar la memòria i viceversa. Per això les anàlisis de l’existència de capacitat del causant per a atorgar testament i per a atorgar la memòria s’han de fer de manera independent. En efecte, tot i que la memòria forma part del testament perquè és un document per relationem, la determinació de la capacitat del causant en el moment d’atorgar el testament no implica que aquesta es mantingui en el moment de redactar la memòria. Tanmateix, això planteja si la incapacitat del causant per a atorgar un dels dos documents significa la nul·litat de l’altre o no. D’entrada, diríem que la incapacitat del causant en el moment d’atorgar la memòria implica la ineficàcia d’aquesta i el manteniment de l’eficàcia del testament, atès que aquest és autònom. En canvi, la ineficàcia del testament per manca de capacitat comporta la de les memòries testamentàries, ja 79. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 761. 80. Per això Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 761, arriba a la mateixa conclusió que és suficient la capacitat general de testar per a atorgar memòries testamentàries.

62

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 62

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

que aquestes són accessòries d’aquell. Ara bé, quan el testament és ineficaç per manca de capacitat del testador, les memòries poden tenir validesa com a codicil si resulta possible en el cas concret una conversió. 4.3.

Disposició per relationem

L’article 421-21.1 CCCat estableix que les memòries testamentàries han de fer referència a un testament anterior i que aquest pot establir algun tipus de requisit formal dirigit a garantir i demostrar l’autenticitat de les memòries. Diverses qüestions es desprenen d’aquest article. En primer lloc, que l’article parli de memòries «que al·ludeixin a un testament anterior» ens planteja la possibilitat que estem davant un negoci jurídic per relatio­ nem. Hem d’entendre per negoci jurídic per relationem «el negocio perfecto e incompleto en el que la determinación de su contenido o de alguno de sus elementos esenciales se realiza mediante la remisión a elementos extraños al mismo».81 D’aquí deriva l’existència d’una relació de complementarietat i dependència entre el testament base i la disposició per relationem. Podem afirmar, doncs, que la memòria testamentària constitueix una disposició per relationem del testament que complementa.82 Per tant, la memòria no és autònoma ni pot existir al marge de la successió testada, cosa que sí que es pot afirmar del codicil.83 L’expressió «que al·ludeixin a un testament anterior» fa plantejar-se si, a més d’aquesta possibilitat, és factible acceptar que el testament sigui posterior a la memòria.84 Cal tenir present, d’una banda, que, tot i que la literalitat de l’article 421-21.1 CCCat fa referència a un testament anterior, tradicionalment s’havia permès que la memòria fos anterior o posterior al testament. En efecte, la Sentència del Tribunal 81. María Dolores Díaz-Ambrona Bardají, El negocio jurídico «per relationem» en el Código civil, Madrid, Dykinson, 1994, p. 75. 82. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 265; Carmen Vila Ribas, «Los codicilos y las memorias testamentarias», a M. del Carmen Gete Alonso y Calera (dir.), Tratado de derecho de sucesiones, tom i, Madrid, Civitas, 2011, p. 619; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamentos de derecho civil, tom iii, vol. 1, Barcelona, Bosch, 1979, p. 265; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, p. 175; Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 74; Miquel Masot Miquel, «Sobre memorias testamentarias y codicilos», p. 419; Joan Marsal i Guillamet, El testament, p. 79; Joan Marsal i Guillamet, Manual de dret civil català, dirigit per Ferran Badosa Coll, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 663; Luis Roca-Sastre Muncunill, Derecho de sucesiones, p. 238; Robert Follia Camps, «Artículo 421-21 CCCat», p. 168. 83. Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 267. 84. Sembla decantar-se per una solució afirmativa Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 762; i per una de negativa, Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 265-266, i Martín Garrido Melero, Derecho de sucesiones, tom i, Madrid, Barcelona i Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, p. 148-149.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 63

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 63

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

Suprem (STS) de 25 de març de 1957 estableix la validesa d’una memòria anterior al testament.85 A més, segurament aquesta solució s’empara en la lletra d’alguns apèndixs que exigien la referència a la memòria en un testament86 o que la memòria havia de referir-se a un testament anterior o posterior.87 D’altra banda, els preceptes legals s’han d’interpretar de manera integrada. I, per acabar, podem al·legar un argument històric, ja que en dret romà els codicils podien ser confirmats en testament o no i, en relació amb els que ho eren, la confirmació podia ser in praeteritum, quan es referia a codicils fets anteriorment, o in futurum, quan es referia als que es farien en un futur.88 En efecte, si la memòria té el seu origen en el codicil romà i aquest pot ser anterior o posterior al testament que el confirma, també ho pot ser la memòria.89 Per això entenem que d’entrada una memòria testamentària ha de fer referència a un testament anterior, però, tanmateix, això no s’ha d’entendre en un sentit literal, sinó en el sentit que complementa un testament del qual és accessòria i, per tant, hi pot haver excepcions. En efecte, si un testament fa referència a unes memòries testamentàries que han de complir una forma determinada i es troba un document posterior que compleix aquests requisits però no fa referència al testament anterior, creiem que l’existència de la relatio s’ha d’entendre complerta perquè, tot i que no hi ha una referència expressa, tàcitament sí que existeix.90 En efecte, entenem que la memòria i el testament són una unitat91 testamentària per relationem, i aquesta s’ha d’entendre complerta amb independència d’on aparegui la relatio. La relació consta tàcitament en ambdós documents: en el testament és l’establiment dels requisits formals que ha de complir la memòria, en la memòria és el compliment d’aquests requisits. D’altra banda, el testament anterior pot exigir un seguit de requisits formals que ha de complir una memòria, però aquesta és una facultat de la qual el causant pot fer ús o no. Això significa que el causant pot atorgar memòries testamentàries encara que no hagués previst aquesta possibilitat en el testament, ja que és suficient que les memòries diguin que acompanyen un testament. Això permet una gran flexibilitat perquè no és necessari que el causant hagi previst la possibilitat d’atorgar les memòries, sinó que pot decidir l’oportunitat de tal mesura en un moment posterior. 85. STS de 25 de març de 1957 (RJ 1181/1957). 86. Vegeu l’art. 724 del projecte d’Apéndice al Código civil de Joan J. Permanyer y Ayats. 87. L’art. 256 de l’Apéndice de derecho catalán al Código civil estableix: «Las memorias testamentarias firmadas por el testador a que aluda un testamento anterior o posterior a la fecha de aquellas tendrán fuerza obligatori, cualquiera que sea su forma, con tal que se demuestre su autenticidad». 88. Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 631. 89. És cert, però, que en dret romà la relatio existia en el testament i no en el codicil, però, en qualsevol cas, existia. 90. En contra, Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamentos de derecho civil, p. 265; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, p. 175. 91. Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 32, considera que el testament pot estar redactat en dos o més documents que es consideren coparts d’un mateix testament.

64

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 64

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

Finalment, per aplicació de l’article 422-12.1 CCCat és possible que unes memòries testamentàries siguin eficaces i complementin un testament posterior si aquest salva la seva eficàcia manifestant de manera expressa que dites memòries no queden revocades. En aquest cas, la memòria pot fer referència a un testament anterior i, tanmateix, finalment pot acabar complementant un testament posterior que fa una crida a la seva eficàcia i no-revocació. En definitiva, cal fer una interpretació finalista i integrada d’ambdós preceptes, més enllà de la literalitat dels articles, i concloure que el que és important en la memòria testamentària és que existeixi una relació entre aquesta i el testament del qual és accessòria i complementària, sense que sigui tan important en quin document consta aquesta relatio. En aquest sentit, l’objecte de la relatio pot ser una situació anterior, contemporània o posterior a la confecció del testament, ja que el que és important és l’existència d’una relatio92 que signifiqui l’accessorietat i la complementarietat de les memòries en relació amb el testament. D’altra banda, aquesta relatio pot ser expressa o tàcita. Una última qüestió que cal considerar és si la memòria pot referir-se a un heretament.93 Creiem que, per les característiques de l’heretament, que significa un acord de voluntats successòries, no poden atorgar-se memòries, que signifiquen una declaració de voluntat unilateral, llevat que aquesta possibilitat es prevegi en l’heretament. En efecte, l’article 431-23.1 CCCat estableix que l’heretament vàlid «revoca el testament, el codicil, la memòria testamentària i la donació per causa de mort anteriors al seu atorgament, encara que hi siguin compatibles». L’article 431-23.2 CCCat afegeix que les «disposicions per causa de mort posteriors a l’heretament només són eficaces si l’heretament era preventiu o en la mesura que ho permeti la reserva per a disposar». Per tant, com a regla general, l’atorgament d’heretament representa un fonament successori universal amb caràcter contractual i això impossibilita el causant per a atorgar qualsevol altre tipus de disposició mortis causa. Tanmateix, aquesta regla general queda excepcionada quan el mateix causant ha previst aquesta possibilitat mitjançant un heretament preventiu o una reserva de disposar. L’heretament preventiu significa l’atorgament d’un heretament en previsió que el causant no arribi a atorgar testament, per la qual cosa, si aquest finalment l’atorga, res no impedeix que amb posterioritat a l’atorgament del testament atorgui les memòries testamentàries. La reserva de disposar significa que el causant preveu la possibilitat de disposar, i això podrà fer-ho per mitjà d’una memòria testamentària.

Mario Allara, Il testamento, Pàdua, Università di Padova, 1936, p. 253-254. Així, s’ho plantegen Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 267, i Joan Marsal i Guillamet, El testament, p. 80, que responen afirmativament tal qüestió. 92. 93.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 65

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 65

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

5.

CONTINGUT

5.1. Tipus de disposicions Tradicionalment s’ha discutit si les memòries poden contenir la institució d’hereu. En la doctrina prèvia a la codificació s’acceptava la previsió de la institució d’hereu en la memòria testamentària, tot i que es considerava que s’en podia fer un ús abusiu.94 Tanmateix, sembla que la doctrina actual de dret civil català entén que la possibilitat de preveure la institució d’hereu queda exclosa de les memòries testamentàries.95 Certament, de la literalitat de l’article 421-21 CCCat no podem deduir la impossibilitat de preveure la institució d’hereu, ja que s’estableix un límit quantitatiu i un límit qualitatiu, però no es diu res del tipus de disposició que s’ha de preveure. La doctrina ha deduït de l’article 423-1.1 CCCat que la institució d’hereu només pot ferse en un testament, i no en una memòria testamentària.96 Tanmateix, en realitat l’article 423-1.1 CCCat diu que el testament ha de contenir necessàriament la institució d’hereu, i tenint en compte que la memòria testamentària és pars testamenti, ens podríem plantejar si es pot considerar que es compleix aquest requisit preveient la institució universal en la memòria. Un argument per a negar aquesta possibilitat és que l’article 421-21 CCCat, quan regula les memòries testamentàries, diu que aquestes han d’al·ludir a un testament anterior, i si el document mortis causa al qual es refereixen no preveu la institució d’hereu, difícilment es pot afirmar que sigui un testament. Per tant, per tal que la memòria compleixi el requisit de referir-se a un testament anterior, necessàriament el document a què es refereixi ha de contenir la institució d’hereu. Sembla, doncs, clar que si no hi ha cap referència en el document previ a la institució d’hereu, aquest no pot ésser considerat un codicil. La qüestió és si podem acceptar que constitueix testament un document en el qual es preveu la institució d’hereu però en el qual el causant es reserva la determinació de la identitat de l’hereu per a fer-la en una memòria testamentària.97

94. Sobre el tema, vegeu Domingo Ramón Domingo de Morató, El derecho civil español con las correspondencias del romano, p. 209-210; Quintus Mucius Scaevola, Código civil, p. 176-178; Antoni M. Borrell i Soler, Dret civil vigent a Catalunya, p. 214. 95. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 75; Marian Gili Saldaña, «Article 421-21 CCCat», p. 249; Xavier Roca Ferrer, Comen­ tarios al Código de sucesiones de Cataluña, p. 473; Eulalia Amat i Llari, «Memorias testamentarias», a Civil foral. Familia. Sucesiones: Memento práctico, Madrid, Francis Lefebvre, 2010, p. 576; Robert Follia Camps, «Artículo 421-21 CCCat», p. 168. 96. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 576. 97. Vegeu, en sentit afirmatiu, Antoni M. Borrell i Soler, Dret civil vigent a Catalunya, p. 214; i, en contra, Enric Jardí Casany, Testaments hològrafs, codicils, p. 89.

66

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 66

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

L’article 423-2 CCCat estableix que la simple utilització pel testador del nom o la qualitat d’hereu com a disposició a títol universal, encara que no s’empri la paraula, implica la institució d’hereu, si és clara la voluntat del testador d’atribuir a l’afavorit la qualitat de successor en tot el seu dret o en una quota del seu patrimoni. En qualsevol cas, la persona instituïda hereva s’ha de poder identificar per la designació feta pel causant, i no importa tant la forma d’aquesta, sinó que realment es pugui saber amb certesa qui és la persona instituïda.98 Així, si la persona cridada no es pot determinar de cap manera, la institució d’hereu és ineficaç i, amb aquesta, ho és el testament. En un sentit estricte, podríem entendre que si de la literalitat del testament no podem deduir la identitat de l’hereu, no s’acompleix el requisit de la determinació i, per tant, el testament és ineficaç (art. 423-1 CCCat), tot i que podria tenir validesa com a codicil (art. 422-6.1 CCCat). En efecte, si en el testament es diu que s’institueix un hereu la identitat del qual es revelarà en la memòria, el document que ha d’ésser considerat com a testament no permet esbrinar la identitat de l’hereu, la qual cosa fa ineficaç la institució i el testament com a tal. Ara bé, no és menys cert que, per tal d’entendre que la institució d’hereu queda determinada, podem recórrer a elements externs, de manera que es pot considerar que la determinació de la identitat de l’hereu del testament es pot fer a partir de la informació que apareix en la memòria testamentària. D’aquesta manera, testament i memòria formen veritablement una unitat indissoluble, atès que, per tal de considerar el testament com a tal, hem de recórrer a la memòria i, per tal de considerar la memòria vàlida, hem d’entendre que aquesta forma part del document previ, ja que només així aquell pot considerar-se un testament i fer vàlida la memòria. Podem dir que la determinació volitiva de la institució d’hereu s’ha de fer en un testament encara que la determinació de la persona es pugui fer en un document posterior per relationem.99 Tot i tractar-se d’una interpretació forçada de la llei, creiem que és defensable perquè d’alguna manera la institució de l’hereu fiduciari (art. 424-1 i seg. CCCat) i la de l’hereu de confiança (art. 424-11.2 CCCat) tenen força semblances amb el mecanisme descrit. En efecte, quan el causant institueix un hereu fiduciari, la determinació de la identitat de l’hereu, tot i estar circumscrita a un àmbit concret de persones, és concretada amb posterioritat a la mort del causant i el nom de l’hereu no apareix tampoc en el testament, que, certament, ho és perquè sí que s’ha previst un hereu de confiança. En relació amb l’hereu de confiança, pot ésser substituït per una altra persona en cas de mort, sense que això signifiqui una nova institució. En el cas analitzat, la determinació de la identitat de l’hereu la fa el mateix causant, però no en el document principal en què es recull el testament, sinó en la memòria. 98. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 106, i Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, p. 249-250. 99. Amb referència a l’art. 672 CC, vegeu Encarna Roca Trias, «Memòries testamentàries», p. 262.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 67

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 67

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

Per tal d’acceptar aquesta possibilitat, defensable però certament discutible, cal en tot cas que la persona designada hereva no rebi més del 10 % del cabal relicte i els béns descrits en l’article 421-21 CCCat. És a dir, cal coordinar la determinació de la institució d’hereu amb el límit qualitatiu i quantitatiu, la qual cosa pot representar un problema quan l’hereu previst d’aquesta manera adquireixi més del 10 % del cabal relicte per aplicació del dret d’acreixement. Per això segurament és més prudent no preveure la institució d’hereu de la manera descrita, especialment perquè l’esperit de la llei catalana, a diferència del que succeeix en altres ordenaments jurídics, com el del CC espanyol o el de Navarra, sembla reservar la institució de les memòries testamentàries per a disposicions menors. Sí que es pot preveure en la memòria la distribució de l’herència entre els hereus ja instituïts en el testament, cas en el qual ens trobarem davant una memòria particional. No hi ha dubte, en canvi, de la possibilitat de preveure llegats sempre que respectin el límit quantitatiu del 10 % i el límit qualitatiu que s’han comentat ut supra. Finalment, en les memòries testamentàries es poden adoptar previsions sobre la donació dels propis òrgans o del cos i sobre la incineració o la forma d’enterrament. Ara bé, com que el coneixement d’aquestes disposicions no serà immediat a la mort del causant,100 l’eficàcia d’aquestes previsions no queda assegurada, per la qual cosa es proposa fer-les constar en forma pública mitjançant unes instruccions relatives a la disposició del cadàver, la inhumació i les pompes fúnebres i en les quals es podrà nomenar un executor responsable.101 En efecte, l’article 212-3.2 CCCat preveu la possibilitat de fer un document de voluntats anticipades on constin previsions referents a donacions dels òrgans o del cos i a les formes d’enterrament o incineració. 5.2. Límit quantitatiu En les memòries testamentàries només es poden ordenar disposicions que no excedeixin el 10 % del cabal relicte i que es refereixin a diners, objectes personals, joies, roba i parament de casa, o a obligacions d’importància moderada a càrrec dels hereus o els legataris. Amb la redacció del Codi de successions (CS) i la CDCC, que deia que les disposicions no podien excedir el 5 % del cabal relicte «referents a diners que no excedeixin la vintena part del cabal relicte, a objectes personals, joies, roba i parament de 100. José Miguel Mezquita García-Granero, «El testamento en el nuevo libro iv», p. 110, i Robert Follia Camps, «Artículo 421-21 CCCat», p. 169. 101. Xavier Roca Ferrer, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, p. 473-474. Vegeu, en igual sentit, Marian Gili Saldaña, «Article 421-21 CCCat», p. 250, i Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, p. 177.

68

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 68

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

casa i a obligacions de moderada importància a càrrec dels hereus o els legataris», la doctrina va considerar que el límit quantitatiu s’havia de predicar dels diners, però no dels altres objectes, que podrien excedir el 5 % del cabal relicte.102 Tanmateix, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 16 de gener de 1995103 va declarar nul·la una memòria en què es llegava l’obra artística d’un pintor perquè excedia el límit establert legalment, per la qual cosa sembla que no es recollia el criteri doctrinal i que la jurisprudència aplicava el límit quantitatiu a béns i diners. Aquest criteri jurisprudencial és el que ha recollit la redacció actual de la llei, que parla de «disposicions que no excedeixin el 10 % del cabal relicte i que es refereixin a diners, objectes personals, joies, roba i parament de casa o a obligacions d’importància moderada a càrrec dels hereus o els legataris», amb la qual cosa sembla més clar que el límit quantitatiu es refereix a diners i béns.104 La STSJC de 9 de juny de 1997105 també planteja la possible nul·litat d’una memòria testamentària perquè el llegat de tots els diners atorgat als néts excedeix el límit quantitatiu, tot i que el tribunal no arriba a manifestar-se sobre el tema perquè tal qüestió es presenta per primera vegada en l’àmbit cassacional. Una altra qüestió d’aquest precepte que cal considerar és la modificació del límit quantitatiu que s’ha produït en el CCCat en relació amb el CS. En efecte, mentre que l’article 123 CS establia com a límit la vintena part (5 %) del cabal relicte, l’article 421-21.3 CCCat disposa que el límit és el 10 % del cabal relicte. Hi ha dos factors que poden haver influït en l’augment del límit quantitatiu. D’una banda, si el 5 % es referia només als diners però no existia límit en relació amb els altres béns, té sentit que si el límit quantitatiu no se circumscriu als diners, sinó que s’amplia als béns, s’augmenta el percentatge del qual es pot disposar per mitjà d’una memòria. Alguns autors sostenen que la disposició mortis causa mitjançant memòria testamentària pot tenir certs avantatges fiscals;106 si això fos cert, podríem interpretar que augmentant el límit fins al 10 % del cabal relicte es fomenten aquests avantatges i, en conseqüència, l’atorgament de memòries testamentàries. En efecte, cal fer el pagament tributari corresponent. En concret, l’aixovar tributa per un 3 % del cabal relicte llevat que es demostri que el seu valor és superior o

102. Xavier Roca Ferrer, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, p. 473; Marian Gili Saldaña, «Article 421-21 CCCat», p. 249. En contra, vegeu Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 767. 103. Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 16 de gener de 1995 (RJ 4460/1995). 104. Marian Gili Saldaña, «Article 421-21 CCCat», p. 249. 105. STSJC de 9 de juny de 1997 (RJ 6357/1997). 106. José Gassiot Magret, Comentarios a la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, p. 134.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 69

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 69

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

inferior, ja que es tracta d’una presumpció.107 L’article 15 de la Llei 29/1987, de 18 de desembre, de l’impost sobre successions i donacions, estableix que «[e]l ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorarà en el 3 % del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje». Tanmateix, l’article 421-21.2 CCCat estableix que en una memòria es pot disposar sobre diners, objectes personals, joies, roba i parament de casa o obligacions de moderada importància a càrrec dels hereus o els legataris. Per tant, tot el que no sigui aixovar domèstic, o ho sigui però el seu valor excedeixi el 3 % del cabal relicte, haurà de tributar en concepte d’herència o llegat. En conseqüència, no sembla que la normativa tributària prevegi expressament cap tipus d’avantatge fiscal per a les disposicions fetes en una memòria. Una qüestió diferent és que les memòries es puguin fer servir per a eludir obligacions fiscals, atès que solen complir-se voluntàriament.108 Tampoc sembla que el fet de disposar dels béns per mitjà d’una memòria i, per tant, mortis causa, sigui més beneficiós que fer-ho inter vivos, ja que les donacions i les successions tenen el mateix tractament fiscal d’acord amb la Llei de l’impost de successions i donacions de Catalunya.109 En qualsevol cas, la justificació de la limitació quantitativa té l’origen en les menors exigències formals de la memòria testamentària respecte de les requerides pel testament o el codicil,110 ja que, si bé la disposició mortis causa té més rellevància, el legislador preveu la necessitat d’unes garanties formals que aportin seguretat. En efecte, es constata, a partir d’un estudi comparat de diferents ordenaments, que com més senzilla i flexible és la forma de les memòries, menys possibilitats tenen quant al seu contingut i viceversa. El dret civil català preveu molt pocs requisits formals per a la memòria, però, en canvi, en limita molt el contingut, ja que ni permet recollir la institució d’hereu ni permet disposar només per llegat però sense limitació quantitativa i qualitativa del contingut. Cal preguntar-se també què succeiria si el causant hagués atorgat diverses memòries testamentàries que respectessin les exigències formals però que en el seu conjunt sobrepassessin el límit quantitatiu legal. Cal aclarir que, per tal que poguessin coexistir, haurien d’ésser compatibles quant al seu contingut. Encara que considerades individualment respectessin el límit del 10 %, no sembla que pogués acceptar-se la validesa de totes perquè una interpretació global de les disposicions posaria en 107. Sobre el tema, vegeu M. Dolores Arias Abellán, «Régimen fiscal de la sucesión hereditaria (i): hecho imponible y deudores del impuesto sobre sucesiones», a M. del Carmen Gete-Alonso y Calera (dir.), Tratado de derecho de sucesiones, tom ii, Madrid, Civitas, 2011, p. 2647. 108. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 759. 109. Art. 57 de la Llei 19/2010, de 7 de juny, de l’impost de successions i donacions de Catalunya (DOGC, núm. 5648 [11 juny 2010]). 110. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 767.

70

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 70

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

evidència la contravenció de la llei i la voluntat del causant de transgredir la legalitat. Tanmateix, pensem que pot mantenir-se l’eficàcia de les memòries que respectin aquest límit quantitatiu i declarar-se ineficaç l’última de les memòries o totes les darreres que sobrepassin el límit.111 És a dir, podríem fer servir el criteri quantitatiu per a determinar la validesa de les memòries. Tanmateix, també és possible fer servir el criteri temporal, de manera que les memòries posteriors revoquin les anteriors en allò que siguin incompatibles. Una manera d’agrupar ambdós criteris és entendre que les memòries posteriors revoquen les anteriors en allò que sigui incompatible i, per tant, si l’última memòria assoleix el límit del 10 %, revoca totes les anteriors per ésser aquestes incompatibles. En cas que no estiguin datades i no se’n pugui establir l’ordre cronològic, cosa perfectament possible pel fet que la data no és un requisit de validesa, s’haurà de declarar la ineficàcia de totes les memòries. 5.3. Límit qualitatiu D’altra banda, l’article 421-21.2 CCCat estableix que per mitjà d’una memòria pot disposar-se sobre diners, objectes personals, joies, roba i parament de casa o obligacions de moderada importància a càrrec dels hereus o els legataris. És a dir, el precepte preveu la possibilitat de disposar sobre determinats béns mobles. La primera qüestió que cal remarcar és que, sigui quin sigui l’objecte de la disposició, ha de respectar el límit quantitatiu del 10 % del cabal relicte, ja que cal posar en relació ambdós límits: el quantitatiu i el qualitatiu. Una segona qüestió que s’ha de dirimir és si l’enumeració de l’article 421-21.2 CCCat és una llista oberta o tancada. Tot i que l’enumeració és concreta, sembla que el que seria més adient és permetre disposar sobre altres tipus de béns mobles o inclús immobles sempre que es respectés el límit quantitatiu.112 Tanmateix, la STSJC de 16 de gener de 1995 va declarar ineficaç una memòria que disposava sobre l’obra pictòrica d’un reputat artista perquè sobrepassava amb escreix els límits legals. Ens podem preguntar què hauria resolt el Tribunal si s’hagués disposat sobre l’obra pictòrica no prevista en l’enumeració legal, però aquesta no hagués sobrepassat el límit quantitatiu, però el cert és que no sembla que la jurisprudència entengui que estem davant una llista oberta. Ara bé, creiem que res no impedeix fer una interpretació extensiva dels béns mobles previstos en el precepte analitzat. Així, creiem que els diners s’han d’entendre en un sentit ampli, i tant es poden presentar en forma líquida com en dipòsits bancaris de qualsevol tipus. Els objectes personals permeten una interpretació àmplia, de ma111. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 75. 112. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 766-767.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 71

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 71

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

nera que ho és qualsevol bé moble que tingui un valor sentimental o una utilitat personal per al causant. Així, pensem que pot ser-ho un quadre o fins i tot un conjunt de quadres o altres obres artístiques que hagin tingut un valor específic i personal per al causant. D’altra banda, tot i que les memòries dispositives han d’ésser sobre els béns o les obligacions indicades, res no impedeix atorgar memòries interpretatives113 o particionals que es refereixin a altres tipus de béns, ja que aquí el causant no disposa pròpiament d’aquests, sinó que tan sols en fa una distribució o fa una interpretació de la seva voluntat expressada en el testament. Així, per exemple, pensem que per mitjà d’una memòria pot establir-se l’eficàcia d’una disposició testamentària en favor del cònjuge després que s’hagi produït una situació de crisi matrimonial. En efecte, l’article 422-13 CCCat disposa que les disposicions fetes al cònjuge o la parella són ineficaces si posteriorment es produeix una situació de crisi matrimonial, llevat que del context del testament, el codicil o la memòria es desprengui que la disposició s’hauria fet igualment. Creiem que forma part de les facultats interpretatives del testador establir en una memòria que les disposicions fetes en un testament en favor de qui va ser cònjuge o parella es mantenen, perquè no es tracta d’una nova disposició que potser no respectaria els límits de la memòria, sinó que tan sols és una previsió interpretativa relativa al testament que no modifica els seus termes, sinó que tan sols els aclareix. 6.

EFICÀCIA DE LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES

6.1. Nul·litat i conversió de les memòries Així com en el règim del CC pot ser difícil diferenciar formalment unes memòries testamentàries d’un testament hològraf, en el CCCat això és senzill perquè el testament hològraf, com tot testament, exigeix per a la seva validesa el nomenament de la institució d’hereu (art. 423-1 CCCat), per la qual cosa és clar quin document és el testament i quin és la memòria. Per contra, per a diferenciar el testament hològraf de la memòria, banda de la manca d’exigències formals en aquesta, també ha de contenir, com a regla general, la relatio amb el testament. Un cop qualificada la memòria com a tal, haurem de determinar el testament al qual es refereix, ja que la memòria és un document per relationem envers aquell, per la qual cosa existeix una relació de complementarietat entre si que fa que constitueixin una unitat testamentària. És aquesta accessorietat i dependència la que explica que la nul·litat del testament comporti la de les memòries testamentàries, llevat que siguin 113. Carmen Vila Ribas, «Los codicilos y las memorias testamentarias», a M. del Carmen GeteAlonso y Calera (dir.), Tratado de derecho de sucesiones, tom i, Madrid, Civitas, 2011, p. 619.

72

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 72

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

compatibles amb un testament anterior que hagi de subsistir per causa de la nul·litat del posterior.114 Aquest és el fonament de la previsió de l’article 422-4.2 CCCat, que disposa que «[l]a nul·litat del testament implica la de tots els codicils i les memòries testamentàries atorgats pel testador, llevat que siguin compatibles amb un testament anterior que hagi de subsistir per la nul·litat del posterior», i el paràgraf tercer del mateix article disposa que «[l]a caducitat del testament produeix les mateixes conseqüències que la seva nul·litat». Per tant, com que les memòries són accessòries del testament, han de seguir totes les seves vicissituds, per la qual cosa la ineficàcia del testament comporta, com a regla general, la de les memòries, mentre que la regla inversa no és veritable, això és, la ineficàcia de les memòries no comporta la ineficàcia del testament. Davant la nul·litat del testament, tenim la possibilitat de convertir la memòria en codicil, si reuneix els requisits per a ser-ho, o bé la possibilitat que acompanyi un testament previ al nul amb el qual sigui compatible. En efecte, si existeix un testament previ al declarat nul que adquireix novament eficàcia com a conseqüència de la nul·litat del posterior, i el contingut de la memòria és compatible amb aquest, la memòria complementarà el dit testament, segons el que es desprèn de l’article 422-4.2 CCCat. Però pensem que, fins i tot quan no es pot salvar la memòria per aquesta via, se’n pot mantenir l’eficàcia mitjançant la seva conversió en codicil. Quan l’accessorietat de la memòria és substantiva, necessàriament es produeix la ineficàcia del testament com a document principal i la de la memòria que s’hi refereix, mentre que, quan l’accessorietat és merament formal, la memòria pot adquirir eficàcia mitjançant el mecanisme de la conversió. En efecte, la doctrina accepta la possibilitat d’aplicar la conversió de la memòria en un codicil.115 L’article 421-22 CCCat disposa que s’han d’aplicar al codicil i les memòries les disposicions dels testaments, incloent-hi les relatives a llur nul·litat i ineficàcia. Aquest precepte s’ha de posar en relació amb l’article 422-6 CCCat, que preveu la conversió del testament nul per manca de la institució d’hereu o per defecte de forma, en codicil o testament hològraf. En relació amb el que aquí ens interessa, hem d’entendre que la memòria que acompanya un testament nul pot tenir validesa si reuneix els requisits d’un codicil, la qual cosa normalment succeeix en forma de codicil hològraf. Lògicament, aquí la conversió no es produeix per manca de la institució d’hereu en el testament, perquè la memòria no pot contenir aquesta 114. M. del Carmen Gete-Alonso y Calera, Josep Llobet Aguado, Judith Solé Resina i Maria Ysàs Solanes, Derecho de sucesiones vigente en Catalunya, València, Tirant lo Blanch, 2008, p. 63-64; Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamentos de derecho civil, p. 297; Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 75. 115. Eulalia Amat i Llari, «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán», p. 769-770.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 73

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 73

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

institució, sinó per manca de validesa del testament al qual acompanya aquesta memòria. Quan la memòria sigui accessòria de manera substantiva respecte al testament, la ineficàcia d’aquest significarà la d’aquella. Entenem per accessorietat substantiva la que és predicable d’una memòria el contingut de la qual és intrínsecament inseparable del contingut del testament, de tal manera que no és possible mantenir-ne l’eficàcia un cop declarat nul el testament. Això succeeix quan en la memòria es fan disposicions merament interpretatives o particionals del testament, de manera que, si la previsió testamentària esdevé nul·la, no té sentit mantenir la validesa d’una regla interpretativa o particional d’una previsió que no té efectes. Per tant, en aquest cas l’accessorietat de la memòria significa la manca de substantivitat pròpia d’aquesta quant al seu contingut i, en conseqüència, la impossibilitat de la seva conversió en codicil. Per contra, quan l’accessorietat és merament formal en el sentit que existeix una relatio entre el testament i les memòries com a resultat de la referència expressa o tàcita en aquest sentit per part del causant, però des del punt de vista del contingut les memòries testamentàries tenen independència i substantivitat pròpia, és possible la conversió de la memòria en codicil si reuneix els requisits formals per a ser-ho. Es tracta de la memòria en què es preveuen llegats que complementen les previsions fetes en un testament però que poden existir al marge d’aquestes. Cal estudiar, però, com la causa de nul·litat concreta del testament afecta la memòria (art. 422-1 CCCat). És a dir, si el testament i la memòria constitueixen una unitat testamentària, ens hem de plantejar si la causa de nul·litat del testament afecta la memòria. Així, en relació amb la capacitat necessària per a testar i atorgar una memòria testamentària, cal dir que la capacitat del testador s’ha de predicar en relació amb cadascun dels documents, de manera que la manca de capacitat per a testar, o bé per no haver assolit l’edat necessària o bé per manca de capacitat natural (art. 421-4 CCCat), no implica necessàriament que manqui la capacitat per a atorgar la memòria, per la qual cosa la nul·litat del testament per aquesta causa no contamina la validesa de la memòria com a tal, ja que la seva ineficàcia deriva de la del testament, sinó com a codicil en cas que aquesta opció sigui possible. El causant que no tenia l’edat legalment exigida per a testar pot haver-la assolit en el moment d’atorgar la memòria testamentària, de la mateixa manera que el causant sense capacitat natural en el moment de testar pot tenir-la en el moment d’atorgar la memòria, si bé en aquest cas ens plantegem la possibilitat de considerar convalidat el testament nul per manca de capacitat si la memòria atorgada amb plena capacitat s’hi refereix. En relació amb el no compliment dels requisits formals del testament, que comportarà la ineficàcia d’aquest, comporta també la ineficàcia de la memòria, però aquesta pot convertir-se en codicil si reuneix els requisits per a ser-ho. Respecte als vicis del consentiment en el testament, la situació és equivalent a la de manca de capacitat. L’existència d’un vici de la voluntat en el moment d’atorgar testament s’ha d’analitzar de manera independent de l’existència del vici de la volun74

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 74

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

tat en el moment d’atorgar la memòria. La nul·litat del testament per aquesta causa comportarà la nul·litat de la memòria, però si el vici no es pot predicar d’aquesta, la memòria pot tenir validesa com a codicil. Ens plantegem aquí de nou si el fet d’atorgar la memòria sense vicis del consentiment i referent al testament nul, pot significar la convalidació d’aquell. Reforça aquesta posició el fet que s’ha afirmat que els vicis del consentiment s’han d’interpretar més laxament en matèria de successions que en matèria contractual.116 Finalment, si el testament és nul per manca de la institució d’hereu, pot aplicar-se la clàusula codicil·lar de l’article 422-6 CCCat. Ara bé, això ens fa plantejar què succeeix amb les memòries referides a un testament que ja no existeix com a tal però que subsisteix com a codicil. És cert que l’article 421-21 CCCat exigeix que les memòries es refereixin a un testament anterior i que en aquest cas això no es dóna, però, tanmateix, creiem que cal diferenciar els supòsits en què la ineficàcia és originària dels supòsits en què és sobrevinguda.117 En efecte, quan la manca de la institució d’hereu és originària, la memòria no complementa cap testament, ja que aquest no ha arribat a existir com a tal, mentre que quan és sobrevinguda, la memòria complementava d’origen un testament, per la qual cosa va néixer vàlidament d’acord amb el dret. La ineficàcia del testament comporta la de la memòria, però res no impedeix, segons la nostra opinió, que aquesta esdevingui vàlida novament fruit de la seva conversió en codicil compatible amb el testament convertit al seu torn en codicil. 6.2. Revocació L’article 422-12 CCCat estableix que «[l]’atorgament del testament revoca els codicils i les memòries testamentàries anteriors, llevat que el testador disposi una altra cosa». Per tant, la regla general és que el testament atorgat amb posterioritat revoca la memòria testamentària i el testament al qual complementa, però el causant pot mantenir la validesa i l’eficàcia de la memòria disposant que el darrer testament no té efectes revocatoris en relació amb aquesta. És en aquest supòsit quan pot donar-se el cas que una memòria acompanyi un testament posterior, i no un d’anterior, com estableix l’article 421-21 CCCat. Per contra, l’article 431-23.1 CCCat disposa que «[l]’heretament vàlid revoca el testament, el codicil, la memòria testamentària i la donació per causa de mort anteriors al seu atorgament, encara que siguin compatibles». Tanmateix, l’article 431-23 116. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 83-84. 117. Sobre la manca d’institució d’hereu originària i sobrevinguda, vegeu Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 83, i Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Institucions de dret civil de Catalunya, p. 184.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 75

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 75

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

CCCat estableix que «[l]es disposicions per causa de mort posteriors a l’heretament només són eficaces si l’heretament era preventiu o en la mesura que ho permeti la reserva de disposar». Per això creiem que una interpretació integrada dels preceptes permetria afirmar que mitjançant un heretament amb reserva de disposar es pot salvar la validesa d’una memòria atorgada amb anterioritat. L’article 422-12.4 CCCat estableix que la revocació expressa d’una memòria testamentària es pot fer en una memòria o un codicil posteriors. És a dir, una memòria pot ser revocada per una altra memòria o codicil. A més, una memòria pot revocar una altra memòria de manera expressa o de manera tàcita en allò que siguin incompatibles.118 És a dir, poden coexistir diverses memòries i pot produir-se una revocació de les parts incompatibles. També poden coexistir dues o més memòries complementàries entre si sense que es produeixi una revocació sempre que el seu contingut sigui compatible i compleixin els requisits exigits legalment. Podríem parlar, doncs, de memòries entre les quals es produeix una revocació absoluta, memòries entre les quals es produeix una revocació relativa, memòries complementàries o memòries successives.119 Se’ns planteja, però, si una memòria pot revocar tàcitament i parcialment un testament o un codicil anteriors en allò que siguin incompatibles. Segons la nostra opinió, res no impedeix que la memòria, tot i que formi part del testament, pugui, atès que és atorgada en un moment posterior, revocar parcialment alguna disposició testamentària, sempre que ho faci en l’àmbit del contingut que li és propi.120 No creiem que sigui aplicable aquí la regla de l’article 421-6.2 CCCat segons la qual si dues previsions d’un testament són incompatibles de manera irreductible, cap de les dues té validesa. En efecte, tot i que testament i memòria formen una unitat testamentària, no podem desconèixer que la voluntat del causant manifestada en una memòria és posterior a la manifestada en el testament. BIBLIOGRAFIA Albaladejo García, Manuel. «Dos aspectos de la partición hecha por el testador». Anuario de Derecho Civil, 1948. — «Comentario al artículo 672 CC». A: Albaladejo García, Manuel; Díaz Alabart, Sílvia. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom ix, vol. 1-A. Madrid: Edersa, 1990. Allara, Mario. Il testamento. Pàdua: Università di Padova, 1936. Amat i Llari, Eulalia. «Las memorias testamentarias en el derecho civil catalán». La Llei de Catalunya i Balears, núm. 2 (1995). 118. Enric Jardí Casany, Testaments hològrafs, codicils, p. 97-98. 119. La terminologia és d’Enric Jardí Casany, Testaments hològrafs, codicils, p. 98. 120. Encarna Roca Trias i Lluís Puig Ferriol, Fundamentos de derecho civil, p. 306-307.

76

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 76

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

Amat i Llari, Eulalia. «Memorias testamentarias». A: Civil foral. Familia. Sucesiones: Memento práctico. Madrid: Francis Lefebvre, 2010. Amelotti, Mario. Le forme clasiche di testamento. Vol. II. Torí: G. Giappichelli, 1967, p. 64-65. Arias Abellán, M. Dolores. «Régimen fiscal de la sucesión hereditaria (i): hecho imponible y deudores del impuesto sobre sucesiones». A: Gete-Alonso y Calera, María del Carmen (dir.). Tratado de derecho de sucesiones. Tom II. Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2011. Baldi, Ubaldi Perusini. In sextum codicis librum commentaria. Venècia, 1586. — Super infortatio commentaria. 1541. Bartolo da Sassoferrato. Commentaria in secundam infortiati partem. 1574. Biondi, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Barcelona: Bosch, 1960. Borrell i Soler, Antoni M. Dret civil vigent a Catalunya. Barcelona: Editorial Reus, 1923. Dalla, Danilo; Lambertini, Renzo. Istituzioni di diritto romano. Torí: G. Giappichelli, 2006, p. 467. Díaz-Ambrona Bardají, María Dolores. El negocio jurídico «per relationem» en el Código civil. Madrid: Dykinson, 1994. Domingo de Morató, Domingo Ramón. El derecho civil español con las correspon­ dencias del romano, tomadas de los códigos de Justiniano y de las doctrinas de sus intérpretes, en especial de las instituciones y del Digesto romano hispano de D. Juan Sala. Valladolid: Analecta, 1877. Follia Camps, Robert. «Artículo 421-21 CCCat». A. Jou Mirabent, Lluís (coord.). Sucesiones: Libro cuarto del Código civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011. Garrido Melero, Martín. Derecho de sucesiones. Tom I. Madrid; Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2009. Gassiot Magret, José. Comentarios a la Compilación del derecho civil especial de Cataluña. Barcelona: Bosch, 1980. Gete-Alonso y Calera, M. Carmen; Llobet Aguado, Josep; Solé Resina, Judith; Ysàs Solanes, Maria. Derecho de sucesiones vigente en Cataluña. València: Tirant lo Blanch, 2008. Gili Saldaña, Marian. «Article 421-21 CCCat». A: Egea, Joan; Ferrer, Josep (dir.). Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Barcelona: Atelier, 2009. Giordano-Mondello, Alfonso. Il testamento per relationem. Milà: Giuffrè, 1966. Glück, Federico. Commentario alle Pandette. Traducció i notes de P. Bonfante. Milà: Società Editrice Libraria, 1909. Gómez de la Serna, Pedro; Montalbán, Juan Manuel. Elementos de derecho civil y penal de España. Madrid: Librería de Sánchez, 1877. Guarino, Antonio. Istituzioni di diritto romano. Nàpols: Jovene, 2006, p. 377. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 77

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 77

22/11/16 18:06

Alejandra de Lama Aymà

Jardí Cassany, Enric. Testaments hològrafs, codicils i memòries testamentàries. Barcelona: Bosch, 1977. Lete Achirica, Javier. «Comunidad hereditaria y partición». A: Gete-Alonso y Calera, M. Carmen (dir.). Tratado de derecho de sucesiones. Tom II. Cizur Menor: Aranzadi-Thomson Reuters, 2011. Manfredini, Arrigo D. Istituzioni di diritto romano. Torí: G. Giappichelli, 2001, p. 264. Mantica, F. De coniecturis ultimarum voluntatum. Venècia, 1591. Marsal i Guillamet, Joan. El testament. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2000. — Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003. Masot Miquel, Miquel. «Sobre memorias testamentarias y codicilos». A: Estudios en homenaje a Miquel Coll Carreres. Cizur Menor: Aranzadi, 2006. Mezquita García-Granero, José Miguel. «El testamento en el nuevo libro iv del Código civil de Cataluña». A: El nou dret successori del Codi civil de Catalunya: Materials de les Quinzenes Jornades de Dret Català a Tossa, 25 i 26 de setembre de 2008. Girona: Publicacions UdG, 2009. Miquel, Joan. Derecho privado romano. Madrid: Bosch, 1992. Panero Gutiérrez, Ricardo. Derecho romano. València: Tirant lo Blanch, 2008. Pastor Ridruejo, Félix. La revocación del testamento. Barcelona: Nauta, 1964. Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni; Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones. Madrid: Atelier, 2009. Rahola i d’Espona, Núria. Institució de la memòria testamentària. Barcelona: Vicens Vices, 2000. Roca Ferrer, Xavier. Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña. Tom I. Ley 40/1991, de 30 de diciembre. Barcelona: Bosch, 1994. Roca Trias, Encarna. «Memòries testamentàries». A: Nueva enciclopedia jurídica. Barcelona: Seix Barral, 1978. Roca Trias, Encarna; Puig Ferriol, Lluís. Institucions de dret civil de Catalunya. València: Tirant lo Blanch, 2009. — Fundamentos de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1979. Roca-Sastre Muncunill, Luis. Derecho de sucesiones. Tom I. Barcelona: Bosch, 1995. Romeo Lagunas, Manuel José de. «Especialidades testamentarias en Cataluña». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. ii (1962). Sánchez Román, Felipe. Estudios de derecho civil. Madrid: Sucesores de Rivadeneyra, 1910. Scaevola, Quintus Mucius. Código civil. Tom XII. Madrid: Editorial Reus, 1950. Schulz, Fritz. Principios del derecho romano. Madrid: Civitas, 2000. Talamanca, Merino. Istituzioni di diritto romano. Milà: Dottore A. Giuffrè, 1990. Tedeschi, Niccolò (Abbas Panormitanus). Concilia Tractatus et quaestionis Panor­ mitani. Secunda Pars. Lió, 1527. 78

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 78

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:06

LES MEMÒRIES TESTAMENTÀRIES EN EL DRET CIVIL CATALÀ

Torrent, Armando. Manual de derecho privado romano. Saragossa: Edisofer, 1993. Vila Ribas, Carmen. «Los codicilos y las memorias testamentarias». A: Gete-Alonso y Calera, M. Carmen (dir.). Tratado de derecho de sucesiones. Tom I. Madrid: Civitas, 2011. Viso, Salvador del. Lecciones elementales de derecho civil. Tom II. València: J. Marian y Sanz, 1879.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 79

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 79

22/11/16 18:06

03 Alejandra de Lama Ayma_16.indd 80

22/11/16 18:06

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 81-99 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.84

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA FILIACIÓ A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Esther Farnós Amorós Professora de dret civil Universitat Pompeu Fabra1 Resum El propòsit d’aquest article és valorar si el legislador català ha estat capaç de canalitzar les asimetries de gènere en el context de la reproducció. En concret, el text se centra en les accions de filiació, l’excepció de les relacions sexuals de la mare amb altres homes (o exceptio plurium concubentium) i la filiació derivada del recurs a les tècniques de reproducció assistida. Es conclou que s’ha fet un esforç per tal d’adaptar la nova regulació a les qüestions de gènere que plantegen les cada cop més diverses realitats familiars. Paraules clau: filiació, tècniques de reproducció assistida, interès superior del menor, dret de família, gènere.

1. Aquest treball forma part de l’obra col·lectiva El llibre segon del Codi civil de Catalunya. Una perspectiva de gènere, que va obtenir un ajut del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 6164 [5 juliol 2012]). El text complet del treball es pot consultar en línia a: <http://www20.gencat.cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>. El treball també s’emmarca en el projecte d’investigació «Libertad reproductiva y formación de relaciones familiares» (DER2014-55573-R), finançat pel Ministeri d’Economia i Competitivitat i dirigit pel doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra. Moltes de les idees que hi exposo estan plasmades, de manera més desenvolupada, en el meu text «Comentari als arts. 235-20 a 235-29 CCCat (accions de filiació) i disp. transitòria 5a (filiació)», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya: Família i relacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Atelier, 2014, p. 633-679 i 1116-1120.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 81

04 Esther Farnos Amoros.indd 81

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

GENDER AND FAMILY LAW: FILIATION IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract The purpose of this article is to assess whether Catalan lawmakers have been able to channel gender asymmetries with respect to reproduction. In particular, it focuses on filiation claims, the plea of exception of a mother’s multiple sexual relations with other men (exceptio plurium concubentium), and the filiation of children conceived through assisted reproductive technologies. It is concluded that an effort has been made to tailor the new regulations to the gender issues posed by increasingly diverse family situations. Keywords: filiation, assisted reproductive technologies, child’s best interest, family law, gender.

1.  INTRODUCCIÓ: REPRODUCCIÓ SEXUAL I ASIMETRIES DE GÈNERE El gènere, per contraposició al sexe, permet centrar l’atenció en les diferències que s’identifiquen amb construccions socials que parteixen del sexe biològic. El paper del dret en aquest context és modificar aquestes diferències.2 Pel seu component biològic, el context que envolta la reproducció sexual es caracteritza per l’existència de clares asimetries de gènere.3 A diferència del que succeeix en molts altres àmbits, el major control de la reproducció i del propi cos per part de les dones ha determinat que aquestes asimetries s’hagin manifestat tradicionalment des d’una posició d’avantatge de les dones respecte dels homes. La jurisprudència proporciona exemples de grups de casos en què es manifesten aquestes asimetries, com els d’engany en l’anticoncepció o, en la terminologia anglosaxona més estesa, birth control fraud;4 els més atípics de relacions sexuals no consentides per part de 2. María Casado i Albert Royes (coord.), Sobre bioética y género, Cizur Menor, Thomson Reuters-Civitas, 2012. 3. Aaron T. Goetz i Todd K. Shackelford, «Sexual conflict in humans: evolutionary consequences of asymmetric parental investment and paternity uncertainty», Animal Biology, núm. 59 (2009), p. 449-456. 4. Sally Sheldon, «“Sperm bandits”, birth control fraud and the battle of sexes», Legal Studies, vol. 21, núm. 3 (2001), p. 460-480. Els tribunals nord-americans impedeixen a l’home que consentí les relacions sexuals sota la creença fonamentada que la dona prenia anticonceptius orals, oposar-se després a la paternitat resultant i reclamar els presumptes danys patits com a conseqüència de l’engany. Així, en el cas Wallis vs. Smith (22 P.3d 682 [N. M. Ct. App. 2001]), el Tribunal d’Apel·lacions de Nou Mèxic confirmà la sentència desestimatòria de la indemnització pels danys derivats de la paternitat indesitjada basant-se en la responsabilitat objectiva predicable del pagament de les pensions als fills menors d’edat. Tot i que a Espanya no hi ha constància d’accions similars, el cas resolt per la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Palència de 30 de gener de 2008 (JUR 2008\318329) es refereix obiter dicta a la mateixa qüestió: «[…] como

82

04 Esther Farnos Amoros.indd 82

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

l’home, que tenen com a resultat un naixement;5 o els d’ocultació de la paternitat biològica al marit, que ja han donat lloc a diverses accions de responsabilitat civil extracontractual.6 Pel que fa a la maternitat, la relació mare-fill és directa, immediata i de fàcil determinació (biològicament i jurídica). La relació pare-fill és, en canvi, mediata, indirecta i tinguda (i coneguda) per conducte de la mare, i clarament només a través d’aquesta pot quedar determinada la paternitat. Per tant, així com la determinació legal de la maternitat es redueix substancialment a la constatació de fets concrets i, en general, fàcilment demostrables, la determinació de la paternitat necessita instruments jurídics (presumpcions legals o de fet) vinculats a la mediatesa de la relació inicial amb la mare i a la incertesa d’aquesta generació.7 Aquesta realitat jurídica diferent determina, en l’ordre jurídic i en la fonamental oposició maternitat-paternitat, una oposició paral·lela entre el fet natural i l’instrument lògic formal, que s’ha expressat històricament a partir de criteris diferents de determinació de la filiació (art. 235-3 del Codi civil de Catalunya [CCCat]) o de requisits de capacitat diversos (art. 235-11.1 CCCat) que, per la seva base biològica, queden fora de l’abast del present treball. Les asimetries de gènere en el context de la reproducció s’observen també en l’àmbit particular de l’exercici de les accions per a reclamar o impugnar la filiació. Tradicionalment, en aquest context aquestes asimetries havien perjudicat les dones, que eren les que reclamaven la paternitat als homes. En els darrers anys, però, aquesta tendència està canviant, atès que es constata una «proliferació» d’accions de reclamació de la paternitat exercides pels homes, fet que s’explica per un possible canvi de les actituds masculines envers la paternitat i per aspectes més pragmàtics com ara cuando en el presente caso sucede la relación sexual se mantiene de forma consciente, con conciencia además de que no se está utilizando ningún método anticonceptivo externo, por más que en su mente no esté el deseo de engendrar descendencia, no puede desconocer cuales son las consecuencias del acto que realiza y tal posibilidad, a pesar de lo cual mantiene relaciones sexuales […]» (fonament jurídic [FJ] 3r). L’Audiència reforça la seva posició a partir del recurs al principi favor filii. 5. Comprendria, entre altres casos, els de relacions sexuals entre una dona i un menor que no té l’edat per a consentir-les i els d’«apropiació indeguda» d’esperma per part de la dona. Vegeu una anàlisi d’aquests casos als Estats Units (EUA), amb especial atenció a l’obligació de pagar prestacions alimentàries als fills que neixen d’aquestes relacions, a Michael J. Higdon, «Fatherhood by conscription: nonconsensual insemination and the duty of child support», University of Tennessee Legal Studies, research paper núm. 139 (2011), p. 1-42. 6. En relació amb els EUA, vegeu Leslie Cannold, «Who’s the father? Rethinking the moral “crime” of “paternity fraud”», Women’s Studies International Forum, vol. 31 (2008), p. 249-256. En relació amb la jurisprudència dels tribunals espanyols, vegeu els meus treballs «Remedios jurídicos ante la falsa atribución de la paternidad», Derecho Privado y Constitución, núm. 25 (2011), p. 11-56, i «Daño moral en las relaciones familiares», a Fernando Gómez Pomar i Ignacio Marín García (dir.), El daño moral y su cuantificación, Barcelona, Bosch, 2015, p. 541-547. 7. Francisco Rivero Hernández, «Comentari a l’art. 87 CF», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.) et al., Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 416-417.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 83

04 Esther Farnos Amoros.indd 83

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

l’aprovació de legislació sobre pensions d’aliments als menors i la generalització de les proves d’ADN.8 En matèria de maternitat i filiació, per tant, la subordinació tradicional de la dona respecte de l’home no sempre es compleix. La voluntat de procrear pot estar tan lligada a la voluntat femenina que podem afirmar que una dona «té el poder de fer o desfer un pare».9 Aquest poder és encara més evident a partir de les possibilitats que ofereixen les tècniques de reproducció assistida (en endavant, TRA). Si bé en ordenaments com el nostre aquestes tècniques possibiliten que una dona pugui decidir si vol tenir fills sense parella i quan fer-ho, no es pot oblidar que la dona sempre n’és la receptora. Durant els anys vuitanta, coincidint amb la generalització i el desenvolupament d’aquestes tècniques, es va començar a constatar la manca d’un punt de vista comú sobre les seves implicacions per a les dones. En línies generals, els diferents posicionaments es poden dividir entre els que conceben les TRA com un instrument que atorga més poder a les dones i els que les consideren una nova forma de control sobre elles.10 A partir d’aquestes constatacions, el treball se centra en la filiació per naturalesa, que en el nostre ordenament comprèn la filiació derivada del recurs a la reproducció assistida.11

8. Sally Sheldon, «Reproductive technologies and the legal determination of fatherhood», Feminist Legal Studies, vol. 13 (2005), p. 355-356. 9. Ángel Sánchez Hernández, «La feminización del derecho privado y las técnicas de reproducción asistida», a María Paz García Rubio i M. del Rosario Valpuesta Fernández (dir.) et al., El levantamiento del velo: Las mujeres en el derecho privado, València, Tirant lo Blanch, 2011, p. 684. 10. En relació amb aquesta dicotomia, vegeu Mary Becker et al., Cases and materials on feminist jurisprudence. Taking women seriously, 3a ed., St. Paul (Minnesota), Thomson-West, 2007, p. 516 i seg. A Espanya, vegeu Itziar Alkorta Idiakez, Regulación jurídica de la medicina reproductiva: Derecho español y comparado, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 77 i seg.; i Encarnación Fernández Ruiz-Gálvez, «Mujeres y técnicas de reproducción artificial ¿Autonomía o sujeción?», a Jesús Ballesteros (coord.), La humanidad in vitro, Granada, Comares, 2002, p. 159 i seg. 11. En aquest sentit, l’art. 235-1 CCCat estableix que «[l]a filiació pot tenir lloc per naturalesa o per adopció», i la filiació derivada de la fecundació assistida es desenvolupa en la secció relativa a la filiació per naturalesa (art. 235-3 a 235-29 CCCat). El CCCat segueix la línia del derogat CF, que al seu torn declarava en el preàmbul que optava per mantenir el precepte per respecte als principis rectors de la Llei de família (LF). Ara bé, la proximitat de la filiació que pot resultar de l’accés a TRA i la filiació adoptiva porta a configurar la primera com una categoria intermèdia o, fins i tot, com una tercera forma de filiació. Vegeu-ho a Francisco Rivero Hernández, «La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial», a Francisco Rivero Hernández, La filiación a finales del siglo xx: Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana (II Congreso Mundial Vasco), Madrid, Trivium, 1988. De tota manera, són excepcionals les normes que, com el Codi civil del Quebec, regulen separadament les tres formes de filiació.

84

04 Esther Farnos Amoros.indd 84

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

2.

FILIACIÓ PER NATURALESA

2.1.  Accions de filiació, possibles conflictes d’interessos i interès superior del menor

La filiació per naturalesa és la que s’associa a la genètica, raó per la qual la llei considera, en principi, que el pare o la mare és el progenitor o la progenitora del fill, sens perjudici que per qualsevol raó no ho sigui en realitat. Ara bé, el dret ignora aquest desacord fins que la filiació queda determinada judicialment.12 En molts dels plets de filiació exercits en nom d’un fill menor d’edat, tant si són de reclamació com si són d’impugnació, és la dona, com a mare, qui actua en representació del menor. Ara bé, cada cop en més casos és discutible que l’interès de la mare que actua en representació del menor coincideixi efectivament amb l’interès d’aquest darrer, que el llibre segon del CCCat erigeix en principi inspirador de qualsevol decisió que l’afecti (art. 211-6.1 CCCat). La qüestió, que presenta clares repercussions des del punt de vista del gènere, ha estat resolta de manera positiva pel legislador, que per primer cop ha previst la figura del defensor judicial en matèria de filiació (art. 23516.3 CCCat). La qüestió de quan un menor necessita representació legal independent de la dels seus progenitors ha estat molt debatuda, atès que tant en els plets de filiació com en els de guarda s’observa que els interessos dels adults no sempre coincideixen amb els dels menors.13 Així, en alguns casos la mare, per raons que no tenen res a veure amb l’interès del menor, sinó més aviat amb la voluntat de trencar tot vincle amb el pare un cop finalitzada la relació afectiva, o per motivacions de caire més aviat emocional, pretén deixar sense efecte la paternitat, fins i tot sabent que qui consta com a pare legal és el pare biològic i renunciant a una eventual prestació econòmica a favor del menor. Aquest darrer, però, pot tenir un interès clar a preservar aquesta relació, ja sigui o no basada en un fet biològic. Així mateix, hi ha casos en què la probabilitat que un altre home sigui declarat pare és del tot irrisòria, amb la qual cosa el nen pot quedar sense pare, referència que pot entendre’s en sentit ampli o no, i aleshores el pare queda tan sols com a mer alimentant. Aquesta conseqüència pot ser especialment greu quan s’ha establert un vincle afectiu entre el menor i l’home que consta com a pare d’aquest. En aquestes circumstàncies, la possibilitat de nomenar un defensor judicial en el procediment s’ha de veure amb bons ulls. Vistes aquestes situacions de possible conflicte d’interessos, la modificació del precepte del llibre segon relatiu a l’acumulació d’accions (art. 235-22 CCCat), que ara només permet que prosperi autònomament l’acció d’impugnació, però no la de 12. Francisco Rivero Hernández, «Comentari a l’art. 87 CF», p. 419. 13. Jane C. Murphy i Ch. Wyron Levin, «When daddy wants out: the issue of paternity», The Maryland Bar Journal, vol. 23, núm. 2 (2000), p. 12.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 85

04 Esther Farnos Amoros.indd 85

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

reclamació, quan la primera no ha caducat i qui l’exerceix té legitimació per a fer-ho, és un altre aspecte positiu que cal destacar de la regulació de la filiació en el llibre segon. La redacció tradicional del precepte, que subordinava únicament el règim de l’acció d’impugnació al de la preferent acció de reclamació, possibilitava que en casos límit prosperés la impugnació de la filiació sense que ho fes la reclamació. La modificació evitarà casos amb un desenllaç tan qüestionable com el resolt per la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Barcelona de 28 de gener de 2009 (JUR 2009/129094).14 En el cas, durant els primers mesos d’embaràs l’actora inicià una relació afectiva amb un home que, a partir del que es coneix com un «reconeixement de complaença» permès aleshores per l’art. 93 a) i b) del derogat Codi de Família de 1998 [actual art. 235-19.1a i b CCCat], assumí legalment la paternitat del menor just després del seu naixement, conscient que el pare biològic era un altre. La parella convisqué cinc anys, durant els quals el company de la mare i pare legal actuà com a tal en tots els àmbits de la vida del menor. Un cop sobrevinguda la crisi de parella, i després d’un dilatat conflicte judicial sobre el règim de visites, la mare acumulà les accions de filiació, en els termes que aleshores permetia l’art. 105 CF, impugnant la paternitat del pare legal i reclamant la paternitat al presumpte pare biològic. En sotmetre’s l’acció d’impugnació al règim de la preferent acció de reclamació, que legitima el fill o, en el seu cas, el seu representant legal «durant tota la seva vida», i en aplanar-se el pare legal, en apel·lació, a la pràctica de les proves biològiques, l’acció d’impugnació acabà prosperant malgrat haver caducat. Ara bé, la negativa del presumpte pare biològic a realitzar-se les proves d’ADN, valorada en conjunció amb els indicis contradictoris que obraven en el procés, impedí que prosperés l’acció de reclamació, amb la qual cosa la paternitat del menor va quedar indeterminada. La solució, malgrat alinear-se amb la veritat biològica, no s’identifica necessàriament amb l’interès superior del menor.

En darrer terme, la reforma introduïda per l’article 235-22 CCCat, atès que subordina l’èxit de l’acció d’impugnació al de la principal de reclamació, llevat que l’actora estigui legitimada per a exercir l’acció d’impugnació i aquesta no hagi caducat, planteja la difícil qüestió si és més beneficiós per al menor tenir en tot cas la pater­ nitat determinada, que pot coincidir o no amb la biològica. L’opció adoptada és raona­ ble si tenim en compte que en els plets de filiació el fi últim ha de ser garantir l’interès del menor en el cas concret, que es pot identificar amb l’assegurament d’una estabilitat, potser tan sols econòmica, mentre no assoleixi la majoria d’edat, moment a partir del qual podrà exercir l’acció d’impugnació per tal de fer prevaler la veritat biològica (art. 235-25 i 235-26.2 CCCat). 14. Vegeu una anàlisi detallada del cas i les seves implicacions en el meu treball «Verdad biológica e interés del menor en los pleitos sobre filiación», Derecho de Familia, núm. 54 (2012), p. 172-174.

86

04 Esther Farnos Amoros.indd 86

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

El principal problema que planteja determinar si el representant legal del menor actua efectivament en interès d’aquest darrer és la prova de l’animus. En els plets de filiació aquest ànim es pot inferir quan l’actora assumí en el seu moment que un home diferent del pare biològic reconegués la paternitat no matrimonial, o bé quan no va qüestionar el joc de la presumpció de paternitat matrimonial, que sabia que no es corresponia amb la veritat biològica, i, un cop sobrevinguda la crisi de parella, pretén impugnar aquella filiació. La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 22 de desembre de 2008 (JUR 2009/295671) resol un cas en què, en el context de la filiació derivada del recurs a la reproducció assistida consentida per la parella de la mare, un cop finalitzada la relació i precisament quan l’home reclamava extrajudicialment drets de visita respecte del menor, la mare exercí una acció d’impugnació de la paternitat, emparada en un defecte de forma del consentiment. El TSJC va ser taxatiu: «[…] La seguretat jurídica i l’interès del menor no poden trobar-se a l’atzar de les relacions afectives dels pares […]» (fonament jurídic [FJ] 11è).15 Pel que fa al termini per a l’exercici de les accions de filiació, el legislador català manté el període de caducitat de dos anys en relació amb l’acció d’impugnació,16 cosa que es veu com un reforç de les relacions basades en la genètica, per sobre de les basades en l’aparença o en la voluntat privada, la qual cosa simplifica els principis del sistema de filiació.17 Amb lleugeres variacions, aquestes limitacions temporals són comunes a molts ordenaments del nostre entorn. Es tracta d’una opció de política legislativa que el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) ha reiterat nombroses vegades que entra dintre del marge d’apreciació dels estats (entre els casos més recents vegeu, respectivament, els FJ 78 i 75 de la sentència del cas Kautzor i Ahrens versus Alemanya, dictada el 22 de març de 2012). L’única excepció del termini de caducitat de dos anys per a l’exercici de l’acció d’impugnació es dóna quan el que s’impugna no és la filiació, sinó el seu reconeixement fet en frau de llei (art. 235-27.4 CCCat). El legislador ha introduït una novetat rellevant en aquest punt, ja que distingeix aquesta acció, a la qual correspon el règim jurídic de l’acció de nul·litat, de l’acció d’impugnació del reconeixement de la paternitat fet sense capacitat o per error, violència, intimidació o dol. Mentre que l’acció d’impugnació del reconeixement fet en frau de llei no està subjecta a cap termini i pot ésser exercida pel ministeri fiscal o per qualsevol altra persona amb un interès directe i legítim, en els altres casos l’acció caduca en el termini de dos anys des de l’assoliment 15. Vegeu Francisco Rivero Hernández, «Defecte formal del consentiment del convivent no casat per a la fecundació assistida i acció d’impugnació de paternitat (Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 44/2008, de 22 de desembre)», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 11 (2010), p. 225-243. 16. En aquest sentit, vegeu els derogats art. 106-110 CF i els vigents art. 235-23 a 235-27, ap. 1r, 2n i 3r, CCCat. 17. Josep Ferrer Riba, «Paternidad genética y paz familiar: los límites a la impugnación y a la reclamación de la paternidad», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2006), p. 109-136 i p. 756.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 87

04 Esther Farnos Amoros.indd 87

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

de la majoria d’edat o la recuperació de la plena capacitat (en el cas d’error o de vici, des de l’atorgament del reconeixement fet amb error o des que cessa el vici, respectivament) i la legitimació correspon a qui ha atorgat el reconeixement i als seus representants legals (ap. 1-3 art. 235-27 CCCat). La principal novetat introduïda en aquest punt pel legislador català, consistent a atribuir un règim jurídic propi a l’acció d’impugnació del reconeixement fet en frau de llei, s’ha de veure amb bons ulls, atès que pretén identificar filiació legal amb filiació genètica i garantir al seu torn el respecte per l’interès del menor, que s’identifica amb l’estabilitat del seu estat civil i la seva indisposabilitat per actes discrecionals d’aquells que consten com els seus progenitors legals. En darrer terme, la reforma fa palès que la via idònia per a reconèixer un menor que se sap del cert que no és el fill biològic és l’adopció, que es caracteritza per la irrevocabilitat del vincle (art. 235-51.1 CCCat). L’article 235-27.4 CCCat, malgrat que no estableix un termini de caducitat, impedeix l’exercici de l’acció de nul·litat a qui reconeix la paternitat sabent que no és el pare biològic o a la mare que tolera aquest comportament, atès que cap dels dos no té un «interès directe i legítim». Aquests subjectes haurien de recórrer, si escau, a l’acció d’impugnació de la filiació, que, com ja hem vist, està subjecta a un termini de caducitat de dos anys. 2.2. Relacions sexuals de la mare amb altres homes L’article 235-18 CCCat manté l’anomenada exceptio plurium concubentium, introduïda per primer cop en l’ordenament català per l’article 16 de la Llei 7/1991, de 27 d’abril, de filiacions. En termes similars als del derogat article 101 del Codi de família (1998), en coherència amb els principis de veritat biològica i lliure investigació de la filiació que inspiren la regulació catalana en aquesta matèria, el nou precepte disposa que «[l]a prova de les relacions sexuals de la mare amb un home diferent del demandat durant el període legal de concepció no és suficient per a destruir les presumpcions de paternitat». El llibre segon afegeix dos matisos que perfeccionen tècnicament l’excepció. La novetat més rellevant radica en la introducció d’un nou apartat segons el qual, en cas d’al·legació de l’excepció per part del demandat, que s’ha de portar a terme en la fase de contestació a la demanda, es pot cridar al procés, a petició de la part legitimada per a reclamar la paternitat, el tercer que presumptament va mantenir relacions sexuals amb la mare perquè també hi intervingui en qualitat de demandat. La previsió expressa de la crida al procés d’aquest tercer mereix una valoració positiva, atès que no es podria declarar la seva paternitat, per molt probable que fos, si no ha estat part processal demandada en el judici. En segon lloc, en el tercer apartat del precepte, que permet declarar pare aquell dels demandats la paternitat del qual resulti més versemblant, el legislador ha eliminat l’incís segons el qual «si la probabilitat de paternitat entre els possibles pares és semblant, no se’n pot declarar la paternitat de cap». Des 88

04 Esther Farnos Amoros.indd 88

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

del punt de vista formal, la supressió d’aquest incís sembla més respectuosa amb l’interès del menor identificat —com s’ha dit abans— amb una certa garantia d’estabilitat. Des del punt de vista substantiu, la supressió no té cap rellevància, ja que si les proves de paternitat que es poden realitzar a l’empara de l’article 235-15.2 CCCat no són concloents, la conseqüència lògica del procés serà la no declaració de paternitat. Un cop més, l’incís troba el seu fonament en el principi de veritat biològica que inspira el legislador català en matèria de filiació. Si bé en determinades circumstàncies aquest principi pot conduir que el menor quedi sense una filiació determinada, res no impedeix que aquesta es declari amb posterioritat.18 Segons la meva opinió, l’excepció de relacions sexuals de la mare amb altres homes no representa cap estigma social com a dona promíscua sexualment. Es tracta d’una excepció que no és estranya en altres ordenaments, per més que sí que ho sigui en el Codi civil espanyol (CC), que simplement vol garantir la seguretat jurídica. En aquest sentit, no constitueix una excepció general que es pugui al·legar durant el procés pel mer fet que la mare mantingués relacions sexuals o cohabités amb tercers indeterminats en nombre indefinit durant el període de la concepció,19 sinó que tan sols posa novament de manifest l’evidència del major control de la reproducció sexual per part de la dona. Les raons biològiques que expliquen aquest fet impedeixen que la disposició rebi una valoració negativa des del punt de vista de gènere, i més si tenim en compte que, d’acord amb la normativa processal, la càrrega de la prova de les relacions sexuals de la mare amb una persona diferent del demandat correspon al mateix demandat que invoca l’excepció (art. 217 LEC). 2.3. La filiació derivada del recurs a la reproducció assistida 2.3.1.

La dona com a receptora de les tècniques de reproducció assistida

En la filiació derivada del recurs a les TRA, les implicacions de gènere associades a la filiació per naturalesa són encara més evidents. El fet que la receptora de les tècni18. També s’ha afirmat que l’incís fa referència a un supòsit hipotètic. Segons Francisco Rivero Hernández, Las acciones de filiación en el Código de familia catalán, Barcelona, Atelier, 2001, p. 180-181, en relació amb el derogat art. 101.2 CF, equivalent a l’incís mencionat, aquesta «probabilitat semblant» només es donarà quan els demandats siguin germans i, a més, amb herència genètica pràcticament idèntica, com també en cas de «conflicte negatiu de paternitats», quan de les proves practicades resulti que cap dels demandats és progenitor. Ara bé, si l’excepció s’invoca pel demandat en un procediment de reclamació de la paternitat, el supòsit no resulta tan hipotètic; això és el que podria passar si el primer demandat i els portats posteriorment al procés es neguessin a la pràctica de les proves biològiques i, a partir de la lectura de l’art. 767.4 LEC en sentit contrari, no hi hagués indicis suficients per a declarar la paternitat de cap d’ells. 19. Francisco Rivero Hernández, Las acciones de filiación, p. 173-174.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 89

04 Esther Farnos Amoros.indd 89

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

ques hagi de ser sempre, per raons biològiques, una dona, condiciona l’aplicació d’aquestes i les conseqüències que poden resultar-ne en matèria de filiació. D’acord amb l’article 6.1 de la Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida (en endavant, LTRHA), precepte relatiu a les usuàries de les tècniques que és aplicable a Catalunya per raons competencials (vegeu-ne la disposició final [DF] 1a), tota dona major de divuit anys i amb plena capacitat d’obrar pot ser receptora o usuària de les tècniques regulades en aquesta Llei sempre que hagi prestat el consentiment escrit a la seva utilització de manera lliure, conscient i expressa. El precepte també estableix que la dona podrà ser usuària o receptora de les TRA regulades en aquesta Llei amb independència del seu estat civil i orientació sexual. Junt amb l’article 10.2 LTRHA, que estableix que la filiació materna és determinada pel fet del part, el precepte anterior impedeix que, més enllà del recurs a l’adopció, en l’ordenament espanyol pugui constar la doble paternitat a favor de dos homes. Raons biològiques permeten afirmar, per tant, que la LTRHA exclou, però no necessàriament discrimina, l’home sol o les parelles de dos homes de l’accés a les TRA, atès que sempre necessitaran una dona que aporti l’òvul i gesti, i, de moment, en l’ordenament jurídic espanyol, el contracte pel qual s’acorda la gestació de substitució és nul de ple dret (art. 10.1 LTRHA). L’equiparació amb les parelles de dues dones (art. 7.3 LTRHA i 235-8.1 i 235-13.1 CCCat) per considerar discriminatori que una parella de dos homes que recorre a la maternitat subrogada no pugui veure declarada la seva doble filiació paterna respecte del nen o els nens que puguin néixer és, com a mínim, controvertida, ja que per raons biològiques les parelles de dues dones no necessiten recórrer a una tercera dona que porti a terme la gestació. Com que la diferència té una base biològica, en principi està justificat el tracte desigual que comporta la prohibició de l’article 10.1 LTRHA per a les parelles de dos homes. No obstant això, aquesta conclusió no prejutja l’oportunitat d’una reforma legislativa —al meu parer, del tot necessària— del precepte.20 En allò que transcendeix l’àmbit de la determinació de la filiació i afecta els aspectes sanitaris o les bases de les obligacions contractuals, l’atorgament eventual d’efectes legals als anomenats contractes de gestació de substitució o maternitat sub20. Mentre aquesta reforma no es produeix, la Direcció General dels Registres i del Notariat, per mitjà de la Instrucció de 5 d’octubre de 2010 (Boletín Oficial del Estado, núm. 243 [7.10.2010]), ha admès la inscripció de la filiació que pugui resultar de l’accés, per part de ciutadans espanyols, a la maternitat subrogada a l’estranger i duta a terme complint una sèrie de condicions. Vegeu una anàlisi de la situació a Espanya, a partir de les noves opcions que ofereix el mal anomenat turisme reproductiu, en els meus treballs «La filiación derivada de reproducción asistida: voluntad y biología», Anuario de Derecho Civil, fasc. 1 (2012), p. 5-61, i Consentimiento a la reproducción asistida: Crisis de pareja y disposición de embriones, Barcelona, Atelier, 2011, p. 120-125. Vegeu una anàlisi més general de la qüestió en els treballs recents de Katarina Trimmings i Paul Beaumont (ed.), International surrogacy arrangements, Oxford, Hart, 2013, i Eleonora Lamm, Gestación por sustitución: Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Barcelona, UB, 2013.

90

04 Esther Farnos Amoros.indd 90

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

rogada, per raons competencials correspon al legislador estatal. Ara bé, la DF 1a de la LTRHA situa dins l’àmbit de les competències autonòmiques en matèria de dret civil (art. 149.1.8 de la Constitució espanyola) els seus articles 7, 8, 9 i 10, cosa que permet al legislador català regular els efectes de la filiació que pugui derivar de l’accés a aquests contractes, en cas que siguin considerats vàlids. 2.3.2.

Novetats en la legislació catalana

A Catalunya, l’home o la dona pot consentir en un document sanitari o en un document públic a l’aplicació de TRA a la mare, com es desprèn de l’al·lusió al «document estès davant d’un centre autoritzat o en document públic» de l’article 235-8.1 CCCat, en relació amb el «cònjuge» de la mare, i, per remissió a l’anterior, de l’article 235-13.1 CCCat, en relació amb «l’home o la dona» no casat amb la mare. La reforma fou esglaonada. Quan era vigent el Codi de família (CF) anterior, el legislador aprofità l’aprovació de la nova legislació successòria per a introduir una modificació en els articles relatius a la filiació derivada de l’accés a TRA. Així, la DF tercera del llibre quart del CCCat substituí la referència al «consentiment exprés del marit» que feia el derogat article 92.1 CF, per la referència més neutra al «consentiment exprés del cònjuge». En la mateixa línia, en relació amb les parelles no casades, l’antic article 97.1 CF abandonà la referència a «l’home» per a deixar pas a «l’home» o «la dona». Després de l’entrada en vigor del llibre segon del CCCat, aquests canvis s’han consolidat en els esmentats articles 235-8.1 i 235-13.1 CCCat. En relació amb les parelles homosexuals de dues dones, casades o no, la reforma legitima una situació de fet i, en darrer terme, repercuteix en interès del menor, qui fins fa poc només podia tenir una mare legal i una mare de facto. Aquesta darrera, malgrat que fos la parella de la mare legal, que hagués participat del projecte parental del naixement del menor (fins i tot amb l’aportació dels propis òvuls en el procés de reproducció assistida) i que n’hagués tingut cura des del seu naixement, no podia constar com a mare a l’efecte legal. L’extensió de les regles en matèria de filiació a les parelles homosexuals posa en relleu les dificultats per a adaptar la realitat biològica a la ficció jurídica derivada de la impossibilitat de procreació natural entre persones homosexuals. En aquest punt, la terminologia que empra el llibre segon del CCCat mereix una valoració positiva, atès que fa seves les reformes legislatives que s’han portat a terme a Catalunya en els darrers anys a partir de la constatació de l’existència de noves i diverses realitats familiars. En aquest sentit, el preàmbul del CCCat destaca la tasca d’harmonització portada a terme, que «permet assolir més neutralitat en el llenguatge en termes de gènere». L’opció del llibre segon es contraposa amb la línia encara restrictiva que manté la LTRHA a partir de la introducció d’un apartat tercer en l’article 7 de la Llei 3/2007, que limita l’accés a les TRA a les parelles casades de dues dones, les Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 91

04 Esther Farnos Amoros.indd 91

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

úniques respecte de les quals pot constar la doble filiació materna derivada del recurs a les TRA.21 En darrer terme, l’opció del legislador català és coherent amb el major pes que aquest ha anat atorgant a l’element volitiu en la constitució de noves famílies, cosa que resulta especialment visible en el context de la filiació derivada del recurs a la reproducció assistida. Malgrat això, en algun punt té sentit que encara prevalgui l’element genètic, com demostra la novetat introduïda en l’article 235-28.2 CCCat que impedeix que prosperi la impugnació de la filiació per qui és pare biològic, encara que no hagués consentit a la reproducció assistida en els termes dels mencionats articles 235-8.1 i 235-13.1 CCCat. 2.3.3.  El consentiment com a títol de determinació de la filiació i el rebuig d’una presumpció de maternitat matrimonial Segons el preàmbul del CCCat, «la maternitat derivada del mer consentiment per a la procreació assistida de la seva esposa o companya no és una maternitat biològica, per naturalesa, sinó una relació jurídica purament legal. Tanmateix, això no és cap novetat en l’ordenament jurídic català. Es dóna en la paternitat de l’home, casat o no, que presta el consentiment per a la procreació assistida de la seva esposa o parella estable. Per aquest motiu, s’ha cregut oportú no incorporar una nova categoria jurídica per a aquest tipus de filiació i s’ha optat per assimilar-la, quant al tractament legal, a la paternitat de l’home que consent la fecundació assistida, atès que en ambdues el títol d’atribució és el consentiment, no pas la relació biològica. Com que la possibilitat que la maternitat de l’esposa o companya que consent la fecundació assistida de la que serà la mare biològica es determini directament afecta els mitjans de determinació de la filiació, ha calgut afegir el consentiment per a la procreació assistida a la llista de títols d’atribució de la filiació». En aquesta línia, l’article 235-3 CCCat, en matèria de disposicions generals per a la determinació de la filiació per naturalesa, afegeix el consentiment a la fecundació assistida de la dona com a nou títol de la determinació de la filiació en relació amb el pare i la mare. La inclusió, que és una novetat a l’Estat espanyol,22 permet superar la idea de la filiació única, associada a la determinació de la maternitat pel fet del part (art. 10.2 LTRHA), i estendre-la a la dona casada o no amb la mare, amb qui aquesta accedeix a les TRA. L’opció del consentiment com a títol per a la determinació de la filiació s’emmarca en la línia seguida en els últims anys en diversos països europeus, 21. Vegeu una crítica del precepte, a partir de dos casos recents resolts pel Tribunal Suprem, en el meu treball «La filiación derivada de reproducción asistida», p. 9-30. 22. Reforma valorada i alhora reivindicada per al Codi civil a Rafael Verdera Server, «La filiació en el dret català: de la Compilació al Codi civil», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4 (2010), p. 1054.

92

04 Esther Farnos Amoros.indd 92

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

estats nord-americans i regions com el Quebec, que han assistit a una sèrie de reformes importants en el context de la filiació derivades del recurs a les TRA. La majoria d’aquests ordenaments parteixen de la primacia del consentiment com a títol de determinació de la filiació i de la irrellevància de la contribució genètica en aquest context.23 El manteniment de la màxima que la maternitat es determina pel fet del part (mater semper certa est), comuna a la majoria d’ordenaments del nostre entorn, implica que a Catalunya una dona no pot donar a llum i rebutjar la maternitat com a mínim fins sis setmanes després del part, que és el període requerit legalment perquè la mare biològica pugui assentir a l’adopció (art. 235-41.2 CCCat). Junt amb aquesta regla tradicional, que es manté, la inclusió del consentiment com a títol de determinació de la filiació permet qüestionar, com ja havia qüestionat l’admissió de l’adopció conjunta per parelles del mateix sexe el 2005, la construcció social de la maternitat única i de la família nuclear.24 Si bé des del punt de vista del gènere el manteniment i l’abast de la presumpció de paternitat matrimonial no és un tema pacífic,25 el legislador català no l’ha qüestionada i l’ha mantinguda en la seva formulació tradicional (art. 235-5.1 CCCat). En conseqüència, tot i la demanda de determinats grups de pressió, la presumpció no s’ha estès a la determinació de la doble filiació materna derivada del recurs a les TRA. L’opció en aquest cas ha estat, com ja s’ha posat en relleu, el consentiment com a nou títol de determinació de la filiació. El joc de la presumpció de paternitat matrimonial que opera en la majoria dels ordenaments del nostre entorn sociocultural26 es fonamenta en la seva proximitat 23. Respecte a aquesta qüestió, vegeu Julie Shapiro, «Changing ways: new technologies and the devaluation of the genetic connection to children», a Mavis Maclean (ed.), Family law and family values, Oxford i Portland, Hart, 2005, p. 83-86 i 92-94, i Julie Shapiro, «A lesbian centered critique of “genetic parenthood”», Journal of Gender, Race & Justice, vol. 9 (2006), p. 591-612. 24. Maternitat única i família nuclear basades en evidència empírica que permet afirmar que l’interès del menor és compatible amb més d’una figura materna. Vegeu Alison Diduck i Felicity Kanagas, Family law, gender and the state: text, cases and materials, 2a ed.,Oxford, Hart, 2006, p. 120-122. 25. En contra, vegeu Alison Diduck i Felicity Kanagas, Family law, gender and the state, p. 154. En l’àmbit jurisprudencial, vegeu també el cas recent «In the Matter of the Parentage of a Child by T. J. S. and A. L. S.», resolt pel Tribunal Suprem de Nova Jersey el 24 d’octubre de 2012, en què precisament una parella comitent que havia recorregut a una mare subrogada a qui van ser implantats els embrions creats amb esperma del marit i òvuls de donant, al·legava que la disposició de l’estat de Nova Jersey per la qual l’home infèrtil casat amb la dona que és inseminada és declarat pare legal per efecte de la presumpció de paternitat matrimonial, és contrària a la clàusula constitucional de la protecció igualitària (equal protection), ja que no permet reconèixer la dona infèrtil casada amb el pare biològic com la mare legal del nen que pugui néixer d’una mare subrogada. Ara bé, el Tribunal Suprem de l’estat desestimà la demanda, ja que, més enllà del recurs a l’adopció, la llei no permet aquest mateix tracte ateses les diferències reproductives i biològiques inherents a la condició femenina i a la masculina. 26. Vegeu, entre d’altres, els art. 116 CC espanyol, 1834 CC portuguès, 232 CC italià i 313 CC belga.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 93

04 Esther Farnos Amoros.indd 93

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

amb la família natural, que permet justificar la «mentida jurídica» o «ficció tolerada» que constitueix la filiació derivada del recurs a la fecundació heteròloga.27 La presumpció, per tant, no sempre es basa en qui és efectivament pare, sinó en qui té més probabilitats de ser-ne.28 Tradicionalment aquesta probabilitat ha recaigut en el cònjuge de la mare, encara que alguns ordenaments també permeten que la presumpció operi respecte de l’home que conviu amb la mare.29 En qualsevol cas, es tracta d’una probabilitat basada en una constatació social (l’estatus de la parella) que no té necessàriament una base biològica, encara que en les parelles heterosexuals sabem que aquesta base pot existir.30 Si bé en la determinació de la filiació respecte de dues dones opera la mateixa «ficció jurídica» que en l’atribució de la paternitat derivada d’una fecundació heteròloga en el marc d’una relació heterosexual, en les primeres l’evidència que una tercera persona de sexe contrari ha aportat els seus gàmetes desaconsella, d’entrada, el recurs a presumpcions de filiació, que operen de forma automàtica i només són revocables mitjançant una prova en sentit contrari.31 De tota manera, el recurs a un sistema basat exclusivament en el joc de presumpcions de filiació és igualment criticable en el con27. Fenella Cannell, «Concepts of parenthood: the Warnock report, the Gillick debate, and modern myths», American Ethnologist, vol. 17, núm. 4 (1990), p. 673. En el mateix sentit, vegeu Susan Frelich Appleton, «Presuming women: revisiting the presumption of legitimacy in the same-sex couples era», Boston University Law Review, vol. 86 (2006), p. 230. 28. June Carbone, «The legal definition of parenthood: uncertainty at the core of family identity», Louisiana Law Review, vol. 65 (2005), p. 1305. 29. El Consell d’Europa atorgà llibertat als estats membres per a estendre la presumpció a les parelles estables. En aquests casos, la principal dificultat consisteix a provar l’inici i la fi de la convivència: vegeu el comentari del principi 5 del Committee of Experts on Family Law (CJ-FA), Report on Principles concerning the establishment and legal consequences of parentage – «The white paper» (as adopted by the CDCJ at its 79th plenary meeting on 11-14 May 2004), Estrasburg, 23.10.2006, p. 11. En aquesta línia, l’art. 235-10.1a CCCat, en els mateixos termes del derogat art. 94.1a CF, presumeix que és pare del fill no matrimonial l’home amb qui la mare ha conviscut en el període legal de la concepció. Ara bé, a diferència de la presumpció de paternitat matrimonial (art. 235-5.1 CCCat), la presumpció de l’art. 235-10.1a CCCat només opera en el marc d’una acció judicial de filiació i pot ser destruïda amb tot tipus de proves en el judici corresponent (art. 235-10.2 CCCat). 30. Susan Frelich Appleton, «Presuming women», p. 253 i seg.; i Nancy Polikoff, «Mother should not have to adopt her own child: parentage laws for children of lesbian couples in the twenty-first century», Stanford Journal of Civil Rightsand Civil Liberties, vol. 5 (2009), p. 216. 31. El 2003 el Parlament belga rebutjà l’aplicació de la presumpció de paternitat matrimonial de l’art. 315 CC belga als matrimonis homosexuals (art. 143.2), que s’acabaven de legalitzar per la Loi 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil (M.B. 28 février 2003). Vegeu Gerd Verschelden, «Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007», a Ingeborg Schwenzer (ed.), Tensions between legal, biological and social conceptions of parentage, Antwerpen i Oxford, Intersentia, 2007, p. 57. A Catalunya, amb motiu de la tramitació parlamentària del Projecte de llei del llibre segon del CCCat, l’Associació de Famílies Lesbianes i Gais comparegué per a proposar, també sense èxit, l’ampliació de les presumpcions de paternitat matrimonial i no matrimonial del dret civil català a les parelles de dues dones.

94

04 Esther Farnos Amoros.indd 94

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

text de l’accés a TRA heteròlogues per parelles heterosexuals, atès que també aquí ens trobem davant d’una autèntica ficció legal. En ambdós casos, la voluntat, formalitzada a través dels consentiments oportuns, és l’únic element que «crea» la filiació del nascut respecte de l’altra part del projecte parental i, per tant, ha de valer com a títol per a la determinació de la filiació. Així mateix, com que es tracta d’un mecanisme que no necessàriament reflecteix la veritat biològica i que, com a tal, pot amagar la vertadera voluntat de les parts, les presumpcions de filiació, essencialment revocables, poden perjudicar en últim terme l’interès del menor identificat aquí amb l’estabilitat familiar. Això és especialment visible quan, com a conseqüència de la crisi de parella, una de les parts del projecte decideix impugnar la filiació inicialment establerta pel joc de la presumpció. D’altra banda, en estar basades en una relació institucionalitzada, les presumpcions de filiació deixen desprotegits els nascuts en el marc d’un projecte parental de dues persones que no han formalitzat la seva relació, cosa que en darrer terme atorga a aquests menors un estatus de «segona classe».32 Finalment, en les parelles homosexuals les causes de revocació d’aquestes presumpcions exigeixen una reconsideració. La legislació aplicable hauria d’especificar quins han de ser aquests extrems, com, per exemple, la prova que la concepció no va ser el resultat del recurs a les TRA o la inexistència de projecte parental. En tenir per objecte la voluntat del subjecte, aquesta darrera prova resultaria excessivament onerosa. En conseqüència, en el context de la filiació derivada del recurs a les TRA, l’exigència de consentiments legals específics i uniformes es configura com l’opció que garanteix major seguretat jurídica per a determinar la filiació, a més de tractar-se d’una opció neutra tant des del punt de vista del gènere com del de l’estat civil dels individus. Prestat el consentiment d’acord amb els requisits legals, aquest és irrevocable, de manera que per norma general la filiació resultant esdevé inimpugnable. En atorgar efectes legals al consentiment expressat en un document estès davant d’un centre autoritzat o en un document públic, el legislador català ha simplificat i homogeneïtzat els requisits de formalització del consentiment, amb independència que es tracti del consentiment a l’aplicació de TRA a una dona casada o no casada, o d’una relació heterosexual o homosexual (art. 235-8.1 i 235-13.1 CCCat). En aquest context, el consentiment es configura com l’element essencial que permet establir la filiació, sense que operi cap presumpció, per la qual cosa, junt amb l’adopció, constitueix el cas més evident de dissociació entre les esferes jurídica i biològica de la filiació en el nostre ordenament. Un cop consentida la filiació en els termes de qualsevol dels dos articles, aquesta resulta inimpugnable. Per tant, amb independència que la parella que accedeixi a la fecundació heteròloga (amb gàmetes de donant) sigui heterosexual o homosexual, el caràcter merament jurídic de la filiació resultant la configura com una institució formal, més pròxima a la filiació adoptiva que a la filiació per naturale32.

Nancy Polikoff, «Mother should not have to adopt her own child», p. 226.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 95

04 Esther Farnos Amoros.indd 95

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

sa. Com en la filiació adoptiva, el fonament últim d’aquesta forma de filiació és la voluntat manifestada a partir dels consentiments requerits legalment, que ara s’han de prestar amb caràcter previ al naixement. Aquesta proximitat amb la filiació adoptiva porta a configurar la filiació derivada del recurs a les TRA com una categoria intermèdia entre la filiació adoptiva i la filiació per naturalesa, o fins i tot com una tercera forma de filiació. 3.

CONCLUSIONS

La regulació de la filiació en el llibre segon del CCCat evidencia el major control de la reproducció per part de les dones, que té origen en causes tan inevitables com les biològiques. El legislador català ha sabut canalitzar les diferències existents entre homes i dones en aquest àmbit, a través del manteniment de normes que històricament ja considerava, com ara les que limiten el termini o legitimen per a l’exercici de l’acció d’impugnació, i de la introducció de novetats com ara la previsió específica de la figura del defensor judicial en els plets de filiació. L’atorgament d’efectes jurídics a l’anomenada homoparentalitat, que a Catalunya s’havia iniciat de manera pionera en matèria d’adopció quan era vigent el Codi de família i que el llibre segon del CCCat consolida pel que fa a la filiació derivada de l’accés a TRA, permet afirmar que la nova legislació fa seva «l’heterogeneïtat del fet familiar», el principi pòrtic del títol del llibre relatiu a la família (art. 231-1 CCCat). L’esforç del legislador per a acomodar, en interès del menor, veritat biològica i estabilitat familiar, dos principis en tensió en matèria de filiació, permet afirmar que el llibre segon del CCCat és molt més que un mer esforç terminològic per a adaptar la nova regulació a les qüestions de gènere que plantegen les cada cop més diverses realitats familiars. Taula 1 Sentències citades Sentències del Tribunal Europeu de Drets Humans Cas

Data

Referència

Kautzor vs. Alemanya

22.3.2012

JUR 2012/107696

Ahrens vs. Alemanya

22.3.2012

JUR 2012/107698

96

04 Esther Farnos Amoros.indd 96

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

Sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Data

Referència

Magistrat ponent

22.12.2008

JUR 2009/295671

Maria Eugènia Alegret Burgués

Sentències d’audiències provincials Tribunal i data

Referència

Magistrat ponent

Barcelona, 28.1.2009

JUR 2009/129094

Paulino Rico Rajo

Palència, 30.1.2008

JUR 2008/318329

Mauricio Bugidos San José

Sentències de tribunals dels Estats Units d’Amèrica Cas

Data / referència

In the Matter of the Parentage of a Child by T. J. S. and A. L. S.

24.10.2012

Wallis vs. Smith

22 P.3d 682 (N. M. Ct. App. 2001)

BIBLIOGRAFIA Alkorta Idiakez, Itziar. Regulación jurídica de la medicina reproductiva: Derecho español y comparado. Pamplona: Thomson-Aranzadi, 2003. Appleton, Susan Frelich. «Presuming women: revisiting the presumption of legitimacy in the same-sex couples era». Boston University Law Review, vol. 86 (2006), p. 227-294. Becker, Mary [et al.]. Cases and materials on feminist jurisprudence. Taking women seriously. 3a. ed. St. Paul (Minnesota): Thomson-West, 2007. Cannell, Fenella. «Concepts of parenthood: the Warnock report, the Gillick debate, and modern myths». American Ethnologist, vol. 17, núm. 4 (1990), p. 667-686. Cannold, Leslie. «Who’s the father? Rethinking the moral “crime” of “paternity fraud”». Women’s Studies International Forum, vol. 31 (2008), p. 249-256. Carbone, June. «The legal definition of parenthood: uncertainty at the core of family identity». Louisiana Law Review, vol. 65 (2005), p. 1295 i seg. Casado, María; Royes, Albert (coord.). Sobre bioética y género. Cizur Menor: Thomson Reuters-Civitas, 2012. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 97

04 Esther Farnos Amoros.indd 97

22/11/16 18:07

Esther Farnós Amorós

Committee of Experts on Family Law (CJ-FA). Report on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage – «The white paper» (as adopted by the CDCJ at its 79th plenary meeting on 11-14 May 2004) [en línia]. Estrasburg, 2006, p. 1-32. <http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/family/CJFA_2006_4e%20Revised%20White%20Paper.pdf> [Consulta: setembre 2016]. Diduck, Alison; Kanagas, Felicity. Family law, gender and the state: text, cases and materials. 2a ed. Oxford: Hart, 2006. Farnós Amorós, Esther. Consentimiento a la reproducción asistida: Crisis de pareja y disposición de embriones. Barcelona: Atelier, 2011a. — «Remedios jurídicos ante la falsa atribución de la paternidad». Derecho Privado y Constitución, núm. 25 (2011b), p. 11-56. — «La filiación derivada de reproducción asistida: voluntad y biología». Anuario de Derecho Civil, núm. 1 (2012), p. 5-61. — «Verdad biológica e interés del menor en los pleitos sobre filiación». Derecho de Familia, núm. 54 (2012), p. 169-179. — «Comentari als arts. 235-20 a 235-29 CCCat (accions de filiació) i disp. transitòria 5a (filiació)». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.); Farnós Amorós, Esther (coord.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya: Família i relacions convivencials d’ajuda mútua. Barcelona: Atelier, 2014, p. 633-679 i 1116-1120. — «Daño moral en las relaciones familiares». A: Gómez Pomar, Fernando; Marín García, Ignacio (dir.). El daño moral y su cuantificación. Barcelona: Bosch, 2015, p. 529-567. Fernández Ruiz-Gálvez, Encarnación. «Mujeres y técnicas de reproducción artificial ¿Autonomía o sujeción?». A: Ballesteros, Jesús (coord.). La humanidad in vitro. Granada: Comares, 2002. Ferrer Riba, Josep. «Paternidad genética y paz familiar: los límites a la impugnación y a la reclamación de la paternidad». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3 (2006), p. 109-136. Goetz, Aaron T.; Shackelford, Todd K. «Sexual conflict in humans: evolutionary consequences of asymmetric parental investment and paternity uncertainty». Animal Biology, núm. 59 (2009), p. 449-456. Higdon, Michael J. «Fatherhood by conscription: nonconsensual insemination and the duty of child support». University of Tennessee Legal Studies, research paper núm. 139 (2011), p. 1-42. Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución: Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Barcelona: UB, 2013. Murphy, Jane C.; Wyron Levin, Ch. «When daddy wants out: the issue of paternity». The Medecine Bar Journal, vol. 23, núm. 2 (2000), p. 10-15. Polikoff, Nancy. «Mother should not have to adopt her own child: parentage laws for children of lesbian couples in the twenty-first century». Stanford Journal of Civil Rights and Civil Liberties, vol. 5 (2009), p. 201. 98

04 Esther Farnos Amoros.indd 98

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:07

Gènere i dret de família: Una lectura de la filiació

Rivero Hernández, Francisco. «La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial». A: Rivero Hernández, Francisco. La filiación a finales del siglo xx: Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana (II Congreso Mundial Vasco). Madrid: Trivium, 1988. — «Comentari a l’art. 87 CF». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.) [et al.]. Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000. — Las acciones de filiación en el Código de familia catalán. Barcelona: Atelier, 2001. — «Defecte formal del consentiment del convivent no casat per a la fecundació assistida i acció d’impugnació de paternitat (Comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 44/2008, de 22 de desembre)». Revista Catalana de Dret Privat, vol. 11 (2010), p. 225-243. Sánchez Hernández, Ángel. «La feminización del derecho privado y las técnicas de reproducción asistida» A: García Rubio, M. Paz; Valpuesta Fernández, M. del Rosario (dir.) [et al.]. El levantamiento del velo: Las mujeres en el derecho privado. València: Tirant lo Blanch, 2011, p. 681-693. Shapiro, Julie. «Changing ways: new technologies and the devaluation of the genetic connection to children». A: Maclean, Mavis (ed.); Shapiro, Julie. Family law and family values. Oxford i Portland: Hart, 2005. — «A lesbian centered critique of “genetic parenthood”». Journal of Gender, Race & Justice, vol. 9 (2006), p. 591-612. Sheldon, Sally. «“Sperm bandits”, birth control fraud and the battle of sexes». Legal Studies, vol. 21, núm. 3 (2001), p. 460-480. — «Reproductive technologies and the legal determination of fatherhood». Feminist Legal Studies, vol. 13 (2005), p. 349-362. Trimmings, Katarina; Beaumont, Paul (ed.). International surrogacy arrangements. Oxford: Hart, 2013. Verdera Server, Rafael. «La filiació en el dret català: de la Compilació al Codi civil». Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4 (2010), p. 1051-1074. Verschelden, Gerd. «Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007». A: Schwenzer, Ingeborg (ed.). Tensions between legal, biological and social conceptions of parentage. Antwerpen i Oxford: Intersentia, 2007, p. 53-89.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 99

04 Esther Farnos Amoros.indd 99

22/11/16 18:07

04 Esther Farnos Amoros.indd 100

22/11/16 18:07

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 101-121 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.85

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DELS PACTES EN PREVISIÓ D’UNA RUPTURA MATRIMONIAL A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Laura Allueva Aznar Doctora en dret1 Resum L’objectiu d’aquest article és examinar els requisits per a la validesa dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial des d’una perspectiva de gènere. Es defensa que el legislador català ha fet un important esforç d’adaptació a les noves realitats familiars en intentar mitigar les desigualtats en el poder de negociació entre les parts. Paraules clau: pacte en previsió d’una ruptura matrimonial, autonomia privada, requisits per a la validesa, efectes econòmics del divorci, gènere. GENDER & FAMILY LAW. MARITAL AGREEMENTS IN ANTICIPATION OF A FUTURE MARITAL BREAKDOWN IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract The aim of this paper is to review, from a gender perspective, the requirements for the validity of marital agreements in anticipation of a future marital breakdown. The Catalan 1. Aquest treball s’emmarca en el projecte d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER2011-27960), dirigit pel professor i doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra, i forma part del treball d’investigació El llibre segon del Codi civil de Catalunya. Una perspectiva de gènere, que fou elaborat gràcies a una beca d’investigació del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada (CEJFE) del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català [Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 6164 (5 juliol 2012)]). El text complet del treball es pot consultar en línia a <http://www20. gencat.cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 101

05 Laura Allueva Aznar.indd 101

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

lawmakers’ attempt to mitigate inequality of bargaining power between parties leads to the conclusion that a significant effort has been made to adapt the Catalan Civil Code to the new family situations. Keywords: marital agreement, private autonomy, validity requirements, ancillary relief, gender.

1.

INTRODUCCIÓ

Tot i que durant la segona meitat del segle xx es negava la possibilitat que els cònjuges, en ús de la seva autonomia privada, poguessin configurar negocis jurídics o relacions contractuals en previsió d’una crisi familiar, en els darrers anys ha quedat constatada una clara tendència a la privatització de la família. Les conseqüències més evidents d’aquest fet han estat, d’una banda, la prevalença de les opcions personals i la voluntat individual com una manifestació del respecte a la dignitat de la persona i als seus drets individuals,2 i, de l’altra, l’aprovació de diferents disposicions legals que, tant en l’àmbit estatal com en l’autonòmic, han anat reforçant el poder de decisió dels cònjuges en matèria de celebració i extinció del matrimoni.3 Des d’aquest punt de vista, el llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat) ha introduït una regulació detallada dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial,4 d’aplicació supletòria a les parelles estables (art. 234-5 CCCat),5 el principal objectiu de la qual és protegir la riquesa d’un dels cònjuges —habitualment, l’home— davant la seva possible redistri2. Vegeu María Ángeles Parra Lucán, «Autonomía de la voluntad y derecho de familia», Diario La Ley, núm. 7675 (2011), p. 1, i Sílvia Gaspar Lera, «Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad», Anuario de Derecho Civil, t. lxiv, fasc. iii (2011), p. 1042-1045. En termes similars, vegeu Jonathan Herring, «Relational autonomy and family law», a Julie Wallbank, Shazia Choudhry i Jonathan Herring, Rights, gender and family law, Londres, Routledge-Cavendish, 2010, cap. 12, p. 257 i 259. 3. Alguns exemples serien la Llei 30/1981, que va introduir la figura del conveni regulador tot permetent que els cònjuges poguessin determinar de mutu acord els efectes de la ruptura, i la Llei 15/2005, que amplià l’àmbit d’autonomia de les persones casades a l’hora de posar fi a la seva convivència, reconeixent-los la facultat de sol·licitar la dissolució del matrimoni passats tres mesos des de la seva celebració, així com la determinació dels efectes de la ruptura. 4. El preàmbul de la Llei es refereix a aquest tipus de pactes com un desenvolupament de la referència genèrica que l’art. 15.1 del Codi de família feia, en matèria de capítols matrimonials, als pactes en previsió d’una ruptura matrimonial. Amb anterioritat al Codi civil de Catalunya (CCCat) mancava una regulació detallada sobre els seus requisits (subjectius, objectius i formals) i sobre els seus efectes i límits. 5. Per a Ángel Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial», a Ángel Serrano de Nicolás, El proceso de familia en el Código civil de Cataluña: Análisis de las principales novedades civiles y los aspectos fiscales, Barcelona, Atelier, 2011b, p. 22: «[…] la remisión expresa del art. 234-5 al 231-20 no puede entenderse de aplicación indiscriminada, sino que se aplicará lo previsto para el matrimonio a la pareja estable cuando se dé identidad de razón».

102

05 Laura Allueva Aznar.indd 102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

bució una vegada sobrevinguda la ruptura.6 En aquest sentit, es tracta d’un instrument que planteja un gran interès des d’una perspectiva de gènere.7 2.

ELS PACTES EN PREVISIÓ D’UNA RUPTURA MATRIMONIAL

2.1. Concepte Els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial són un tipus d’acord que permet determinar anticipadament les conseqüències d’una possible crisi del matrimoni o del cessament de la convivència d’una parella estable.8 Estan regulats de manera general en l’article 231-20 CCCat9 —que ha rebut una enorme influència dels Principis de dret de família (PFD) aprovats per l’American Law Institute (ALI)—, el qual 6. En termes similars, vegeu Allison A. Marston, «Planning for love: the politics of prenuptial agreements», Standford Law Review, núm. 49 (1996-1997), p. 888, i Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial», a Antonio Cabanillas Sánchez (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, t. iii, Madrid, Civitas, 2002, p. 4551. 7. Gail Frommer Brod, «Premarital agreements and gender justice», Yale Journal of Law and Feminism, núm. 6 (1994), p. 239. 8. Fa uns anys, aquest tipus d’acords es veien com una excentricitat nord-americana. Amb el pas del temps i com a conseqüència de l’inexorable procés europeu d’acceptació de l’autonomia privada dels membres o futurs membres de la parella en àmbits en què tradicionalment s’havia prohibit, un major nombre d’ordenaments jurídics els han acollit. Alguns els reconeixen de manera expressa en la llei, com Alemanya (§ 1408 BGB, entre d’altres) i Catalunya (art. 231-20 CCCat) —ordenament jurídic que ja disposa, el març de 2014, de dos pronunciaments sobre la matèria des que han estat reconeguts expressament pel legislador català: la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 12 de juliol de 2012 (RJ 2012/10025), comentada a Laura Allueva Aznar, «Els requisits per a la validesa dels pactes en previsió de ruptura matrimonial. Comentari a la STSJ de Catalunya (Sala Civil i Penal, Secc. 1a), de 12.7.2012», InDret, núm. 1 (2013), p. 1-19, i la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Girona d’1 d’octubre de 2013 (JUR 2013/356307)—, i d’altres els han anat acceptant a través de resolucions judicials, com el Regne Unit i Gal·les —des de la decisió de la Supreme Court en el cas Radmacher vs. Granatino ([2010] UKSC 42) i el Marital property agreements, consultation paper núm. 198—, i Espanya. En aquest sentit, vegeu Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4557, n. 18; María Paz García Rubio, «Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el derecho de familia», a Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona, Nous reptes del dret de família, Girona, Documenta Universitaria, 2005, p. 101. Tanmateix, vegeu les sentències del Tribunal Suprem (Sala Primera) de 22 d’abril de 1997 (RJ 1997/3251), 17 d’octubre de 2007 (RJ 2007/7307) i 31 de març de 2011 (RJ 2011/3137), comentada per Miriam Anderson, «Acuerdo en previsión de ruptura matrimonial que no se hace valer en el pleito matrimonial. Promesa de renta gratuita y donación obligatoria. Validez de la primera y nulidad de la segunda: comentario a la Sentencia de 31 de marzo de 2011», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 88 (2012), p. 379-406. 9. Josep Solé Feliu, «Comentari a l’article 231-20 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya: Família i relacions convivencials d’ajuda mútua, Barcelona, Atelier, 2014, p. 146-161.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 103

05 Laura Allueva Aznar.indd 103

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

s’ha de completar amb altres disposicions del CCCat que delimiten el seu abast respecte d’altres institucions.10 Els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial poden ser pactes preruptura o precrisi, que són els celebrats en previsió d’una eventual ruptura, quan aquesta encara no s’ha produït, o pactes postruptura o postcrisi, que són els que se celebren per a autoregular una crisi ja existent. En matèria matrimonial, els primers poden ser, alhora, prenupcials o postnupcials, en funció de si se celebren abans o després de la celebració del matrimoni; de la mateixa manera, els segons es poden diferenciar en funció de si es mantenen fora del conveni regulador (art. 233-5 CCCat) o integren el seu contingut. Els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, com el seu nom indica, se celebren amb vista a una situació més o menys hipotètica i llunyana. En conseqüència, en el moment del seu atorgament, les parts només poden fer una aproximació a la situació en què es podrien trobar, que molt probablement s’allunyarà del que prèviament hagin esperat. En el cas dels pactes prenupcials, les parts es troben en una situació emocional que pot dur-les a prendre decisions que altrament no acceptarien i que, a més, sovint són avantatjoses per a la part forta de la relació i d’elevat risc d’explotació, manipulació o abús de la part feble.11 La distinció entre pactes preruptura o precrisi i pactes postruptura o postcrisi ens permet delimitar l’objecte d’estudi de les pàgines següents. El treball se centra específicament en els pactes en previsió d’una ruptura atorgats amb anterioritat a la crisi matrimonial o el cessament de la convivència d’una parella estable, ja que, pels motius esmentats abans, són els pactes més interessants des d’una perspectiva de gènere.

10. Caldrà tenir presents els art. 232-7 CCCat —en relació amb la compensació per raó de treball—, 233-5.3 CCCat —en matèria de guarda i de relacions personals amb els fills menors, i també d’aliments a favor d’aquests—, 233-16 CCCat —en relació amb la prestació compensatòria— i 233-21.3 CCCat —sobre l’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge i sobre les modalitats d’aquest ús. 11. El paper de les emocions a l’hora de prendre decisions ha estat àmpliament estudiat als Estats Units d’Amèrica (EUA), tant des de la perspectiva del law and the emotions —vegeu Jeremy A. Blumenthal, «Emotional paternalism», Florida State University Law Review, vol. 35, núm. 1 (2007), p. 1-72, i Jeremy A. Blumenthal, «Law and the emotions: the problems of affective forecasting», Indiana Law Journal, vol. 80 (2004), p. 155-238—, com des del punt de vista del law and economics —vegeu Eric A. Posner, «Law and the emotions», Georgetown Law Journal, vol. 89 (2000-2001), p. 1977-2012. El preàmbul del CCCat reflecteix aquesta idea en matèria d’acords amistosos de separació: «[…] s’arriba als acords en situacions d’angoixa o estrès que fan difícil fer una valoració objectiva dels termes convinguts, en les quals hi ha un risc elevat d’explotació o abús d’una part per l’altra». Aquesta idea és, al meu parer i amb més motius, aplicable als pactes prenupcials.

104

05 Laura Allueva Aznar.indd 104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

2.2.

Àmbit subjectiu

Un pacte en el qual es determinen les conseqüències d’una possible ruptura requereix que concorrin al seu atorgament les persones que hi estan principalment interessades, en particular els futurs membres de la parella, sens perjudici que, per manca de capacitat, puguin intervenir-hi altres persones —singularment, els progenitors (art. 211-7.2 CCCat).12 La realitat sociològica —influïda per l’experiència nord-americana— ens permet afirmar que només es recorre a aquests tipus de pactes: a) quan hi ha una desigualtat evident entre els patrimonis dels cònjuges; b) en els casos de segones núpcies,13 en què, novament, una de les parts és clarament més rica que l’altra, hi ha divergències —a vegades substancials— entre les edats dels cònjuges i una de les parts sol fer front a pagaments derivats de matrimonis anteriors, i c) en l’àmbit de l’empresa familiar, per a evitar que aquesta es vegi afectada per una eventual ruptura.14 En aquest sentit, tot i que les desigualtats entre homes i dones han minvat al llarg dels anys com a conseqüència de la incorporació de la dona al mercat de treball i la seva consegüent emancipació i independència, encara es poden destacar diferències rellevants pel que fa a l’estructura salarial.15 Es tracta d’una desigualtat rellevant, ja que el fet que les dones guanyin menys que els homes en el desenvolupament d’una mateixa tasca pot ser catalogat com un motiu de discriminació directa.16 Dites diferències salarials encara es veuen més reforçades per la segregació del mercat laboral, que es pot concebre com una discriminació més subtil i certament perillosa. 12.

Ángel Serrano de Nicolás, «Els pactes en previsió de la ruptura matrimonial», a Adolfo Lu-

cas Esteve (dir.), Dret civil català, persona i família, vol. ii, Barcelona, Bosch, 2011c, cap. 13, p. 232, asse-

nyala la impossibilitat que el mateix cònjuge major d’edat sigui part del pacte i alhora completi la capacitat de l’altre cònjuge. Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: los pactos pre-ruptura en el libro ii del Código Civil de Cataluña», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 727 (2011a), p. 2587-2588, considera que, en matèria de capacitat, s’ha d’aplicar analògicament l’art. 231-21 CCCat, segons el qual «[p]oden atorgar capítols matrimonials els qui poden contreure vàlidament matrimoni, però necessiten, si escau, els complements de capacitat corresponents». 13. Segons les dades estadístiques de l’INE, l’any 2013 a Catalunya es casaren per segona vegada 5.085 homes i 4.901 dones, és a dir, un 20,07 % i un 19,34 %, respectivament, del total de matrimonis celebrats. Aquesta dada és interessant perquè es tracta de subjectes que, amb una probabilitat elevada, optaran pels pactes en previsió d’una ruptura, ja que preval la consciència general que es pot tornar a fracassar i de la necessitat de preveure’n les conseqüències. Vegeu Gail Frommer Brod, «Premarital agreements and gender justice», p. 238-239. 14. Allison A. Marston, «Planning for love», p. 892-893, i Ian Smith, «The law and economics of marriage contracts», Journal of Economics Surveys, vol. 17 (2003), p. 208-209. 15. Segons les dades facilitades per l’IDESCAT, a Catalunya l’any 2013 els homes van guanyar una mitjana de 27.684,30 euros bruts anuals, mentre que les dones van guanyar 20.740,55 euros. 16. Existeix discriminació directa, segons el Manual de legislació europea contra la discriminació, del Consell d’Europa (2010), quan, «[…] per motius racials o ètnics, una persona és tractada de manera menys favorable que una altra persona en una situació comparable».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 105

05 Laura Allueva Aznar.indd 105

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

Encara avui dia dones i homes tenen diferents tipus de feina, es dediquen a diferents sectors i, fins i tot dins del mateix sector, les dones solen realitzar treballs menys valorats i pitjor pagats. La segregació laboral està freqüentment lligada a tradicions i estereotips basats en el fet que les dones opten per dedicar-se a sectors menys valorats i pitjor pagats. En conseqüència, s’espera que les dones acabin reduint la seva jornada laboral o abandonant el mercat laboral per a cuidar els fills, en perjudici de la pròpia carrera professional. És aproximadament a partir dels trenta anys quan les diferències salarials comencen a ser notables, moment que coincideix amb la franja d’edat en què una parella sol casar-se o iniciar la convivència en parella estable per primera vegada.17 Per tant, és en aquest moment quan els futurs membres de la parella, en ús de la seva autonomia privada, poden decidir com actuarà aquesta sobre els efectes patrimonials en cas d’una eventual crisi, i poden fer-ho a través dels pactes en previsió d’una ruptura. La principal implicació de les diferències salarials entre homes i dones, juntament amb altres pautes inherents de comportament que distingeixen els uns de les altres, és la identificació de les dones amb la part feble de la relació. Així, pot ocórrer que, en el moment d’atorgar un pacte en previsió d’una ruptura, el poder de negociació i les habilitats de les dones per a acordar allò que realment les beneficia es vegin, en conseqüència, reduïdes i limitades. Plenament conscient de les desigualtats i, per tant, d’aquest biaix en matèria de gènere, el legislador català mostra en la regulació dels pactes en previsió d’una ruptura una constant preocupació per la protecció de la part feble.18 Aquesta protecció s’observa tant en el moment de celebració del pacte —en demanar el compliment d’un seguit de requisits— com una vegada sobrevinguda la crisi i invocat el pacte celebrat prèviament —mitjançant el control judicial.19

17. Les dades estadístiques facilitades per l’INE permeten observar que el nombre de matrimonis augmenta entre els vint-i-sis i els trenta-sis anys, aproximadament. 18. De fet, en el preàmbul del CCCat el legislador català «[…] no s’oblida que les relacions familiars en la nostra societat mantenen encara un alt grau de masclisme». Amb anterioritat a la promulgació del CCCat ja s’havia posat de manifest que, en la relació matrimonial i en la negociació prèvia d’aquesta, sol existir una part feble, les possibilitats d’elecció de la qual es poden veure limitades o, fins i tot, eliminades. Vegeu Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4559-4560. 19. Jens M. Scherpe, «Los acuerdos matrimoniales en Inglaterra y Gales tras Radmacher v. Granatino. Equidad, libertad y “elementos extranjeros”», InDret, núm. 2 (2012), p. 8 i seg., distingeix dos tipus de protecció de la part feble: la protecció de l’autonomia, en el moment de celebració del pacte, i la protecció respecte de l’autonomia, quan aquest és invocat per una de les parts. No obstant això, cal assenyalar que aquest autor pren com a referència un ordenament jurídic que no disposa de regulació expressa dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, els quals foren admesos a partir del cas esmentat.

106

05 Laura Allueva Aznar.indd 106

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

2.3.  Requisits per a la validesa dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial

2.3.1.

Requisits formals

Els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial es poden atorgar en capítols matrimonials o en una escriptura pública (art. 231-20.1 CCCat).20 El legislador català defuig d’aquesta manera la qualificació anterior d’aquests pactes com a capítols matrimonials. En altres paraules, no tots els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial són capítols matrimonials.21 La forma pública és, per als casos en què el pacte s’incorpori a capítols matrimonials, ad solemnitatem o de caràcter constitutiu, i per als casos en què el pacte se celebri en una escriptura pública no capitular, ad regularitatem o de caràcter informatiu.22 Així, mentre que en el primer cas la forma actua com a requisit constitutiu i no merament probatori, en el segon cas la forma és el mitjà imperatiu perquè les parts puguin tenir la informació adequada i neutral del notari, tot concedint a l’escriptura pública una funció solemnitzadora del pacte.23 Ara bé, en ambdós supòsits l’incompliment de la forma pública comporta la invalidesa i consegüent ineficàcia del pacte.24 20. Aquest primer requisit troba el seu fonament en l’ap. 1 de la secció (§) 7.04 dels PFD de l’ALI. No obstant això, la regulació catalana també s’ha vist influïda pel dret continental, ja que en moltes jurisdiccions es necessita, a diferència dels EUA, l’acta notarial (notarial deed). Tanmateix, això és coherent amb l’opció incorporada als Principles of european family law regarding property relations between spouses, aprovats per la Commission European Family Law (CEFL), en el principi 4:11: «[m]arital property agreements should be drawn up by a notary or other legal professional with comparable functions, be dates and should be signed by both spouses». Vegeu Katharina Boele-Woelki et al., Principles of european family law regarding property relations beetween spouses, Cambridge, Intersentia, 2013, p. 119-122. 21. Per a Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», a Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona, Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 459, la previsió d’altres escriptures públiques que no siguin les de capítols «[…] podria passar per entendre que el pacte pot tenir un contingut que no sigui patrimonial, com seria la guarda dels fills. O bé més senzillament per salvar la validesa de tota mena de pactes atorgats davant de notari, tot i que no hagi estat qualificada l’escriptura pública com de capítols matrimonials». 22. Efectua aquesta distinció Ángel Serrano de Nicolás, «Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial en el Código civil de Cataluña», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (ed.), El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011a, p. 359, i Ángel Serrano de Nicolás, «Perspectiva notarial sobre los pactos en previsión de la ruptura conyugal», a Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona, Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, p. 487-488. 23. Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», p. 460. 24. Vegeu, en aquest sentit, la STSJC de 12 de juliol de 2012 (RJ 2012/10025) i la SAP de Girona d’1 d’octubre de 2013 (JUR 2013/356307), que consideren que un pacte en previsió d’una ruptura matrimonial celebrat en un document diferent de l’escriptura pública no pot ser tingut en consideració. En el primer cas, el pacte constava en un document privat fet en presència de testimonis, i en el segon, en un document privat protocol·litzat posteriorment.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 107

05 Laura Allueva Aznar.indd 107

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

En qualsevol cas, l’exigència de document públic per part del legislador català posa de manifest la seva preocupació per garantir la integritat del consentiment de les parts, ja que una pot ser més feble que l’altra.25 2.3.2.

Requisits temporals

Els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial s’han d’atorgar abans que aquesta s’esdevingui (art. 231-20.1 CCCat). Cal diferenciar en aquest punt els pactes celebrats amb anterioritat al matrimoni dels celebrats amb posterioritat a aquest. Els primers estan doblement limitats: d’una banda, perquè s’han d’atorgar amb una antelació mínima de trenta dies al matrimoni;26 d’altra banda, perquè el matrimoni s’ha de celebrar en el termini d’un any a comptar de l’atorgament de l’escriptura pública, en aplicació analògica del que estableix l’article 231-19.2 CCCat27 per als capítols matrimonials. En canvi, els pactes atorgats amb posterioritat al matrimoni no estan subjectes a cap limitació temporal.28 La finalitat d’aquest lapse temporal, que afecta únicament els acords que se subscriuen amb anterioritat al matrimoni, és evitar qualsevol tipus d’influència sobre la voluntat efectiva de les parts atesa la proximitat immediata de la celebració del matri25. Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2593; Celia Martínez Escribano, «Los pactos en previsión de ruptura de la pareja en el derecho catalán», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 110, núm. 2 (2011), p. 352; Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4562; Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts: des dels capítols matrimonials fins als acords posteriors a les sentències», ponència a les II Jornades sobre el Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya, Relatiu a la Persona i la Família, Barcelona, SCAF, 23 i 24 de febrer de 2012; Encarna Roca Trias, «Autonomía, crisis y contratos con ocasión de la crisis», a Juan Manuel Abril Campoy i M. Eulàlia Amat i Llari (coord.), Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol, vol. 2, València, Tirant lo Blanch, 2006, p. 2088-2089. 26. Aquest requisit troba el seu fonament en l’ap. 3a de la secció (§) 7.04 dels PFD de l’ALI. La jurisprudència mostra que és una pràctica habitual que aquest tipus de pactes se celebrin pocs dies abans del matrimoni: onze dies en la SAP de Granada de 14 de maig de 2001 (AC 2001/1599); deu dies en la SAP de Girona d’1 de març de 2004 (JUR 2004/118887); quatre dies en la SAP de Madrid de 27 de febrer de 2007 (JUR 2007/151411); tres dies en la SAP de Barcelona de 23 de març de 2010 (JUR 2010/175675). Per tant, sota l’empara del CCCat, cap d’aquests pactes no seria vàlid. 27. Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts»; Ángel Serrano de Nicolás, «Los pactos en previsión de una ruptura», p. 356; Ángel Serrano de Nicolás, «Regulación codicial de los pactos», p. 34. 28. L’informe Marital property agreements, consultation paper núm. 198, emès per la Law Comission del Regne Unit, considera que la limitació temporal no reporta cap tipus d’utilitat específica a la protecció de les parts. De fet, defensa que la fixació d’un període concret de temps comporta sempre una certa arbitrarietat i que, sigui quin sigui el període imposat per a l’atorgament dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, aquest únicament desvia la pressió a un altre dia. No obstant això, es tracta d’una qüestió oberta a consulta.

108

05 Laura Allueva Aznar.indd 108

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

moni.29 Es tracta, en definitiva, de facilitar un clima propici per a la conclusió de l’acord amb plena llibertat i consciència.30 La situació emocional en què es troben les parts, sobretot si és la primera vegada que es casen, pot precipitar l’acceptació d’acords no volguts, que no vol dir que siguin irracionals.31 A més, les parts solen associar una probabilitat molt baixa a la ruptura i poden actuar de manera extremament positiva en la fixació de les seves eventuals conseqüències.32 No obstant això, la peculiar naturalesa de les relacions i situacions que es pretenen regular i ordenar a través dels pactes, les característiques dels subjectes que hi participen i la situació emocional que normalment caracteritza aquesta fase de la vida de les persones, sovint fan que les pressions no puguin ser evitades, sinó simplement mitigades.33 2.3.3.

Assessorament legal independent

L’article 231-20.2 CCCat estableix que el notari ha d’informar per separat cadascuna de les parts dels canvis que produeix la proposta de pacte i del seu deure d’informar-se recíprocament respecte del patrimoni, els ingressos i les expectatives econòmiques futures.34 Amb aquesta finalitat, el notari s’ha de reunir amb les parts prèviament a l’atorgament del pacte i per separat, per a garantir, precisament, que el 29. Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», p. 461. Per a Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2590, alguns motius pels quals els cònjuges poden sentir-se pressionats, cosa que els pot precipitar a un consentiment no volgut, són la situació emocional que sol envoltar aquesta fase de la vida d’una persona, sobretot si és la primera vegada que la viuen; la perspectiva de cancel·lar el casament poc abans de la data prevista, amb la consegüent pèrdua econòmica derivada de totes les despeses realitzades, etc. 30. Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts». 31. Eric A. Posner, «Law and the emotions», p. 1979-1980. En contra, vegeu Jeremy A. Blumenthal, «Emotional paternalism», p. 60. 32. Ian Smith, «The law and economics of marriage contracts», p. 213-214. 33. Per a Jeremy A. Blumenthal, «Emotional paternalism», p. 60, aquest requisit temporal o cooling-off period està dissenyat per a contrarestar l’efecte que provoca la situació emocional que caracteritza aquest moment de la vida de la parella, tot permetent que les parts prenguin decisions amb un cert marge i, per tant, de manera més pausada. 34. Aquest requisit troba el seu fonament en l’ap. 3b de la secció (§) 7.04 dels PFD de l’ALI. Tanmateix, és coherent amb l’opció inclosa en els Principles of European family law regarding property relations between spouses, aprovats per la CEFL. Els principis 4:11 i 4:13 disposen, respectivament, per una banda, «[m]arital property agreements should be drawn up by a notary or other legal professional with comparable functions, be dates and sould be signed by both spouses», i, per l’altra, «[t]he notary or other legal professional with comparable functions should: (a) give impartial advice to each spouse separately, (b) ensure that each spouse understands the legal consequences of the marital property agreement, and (c) ensure that both spouses freely consent to the agreement». Vegeu Katharina Boele-Woelki et al., Principles of european family law, p. 119-122.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 109

05 Laura Allueva Aznar.indd 109

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

consentiment prestat sigui lliure, informat i no viciat per la influència o presència de l’altre cònjuge. No obstant això, sense ànim de dubtar de la independència i imparcialitat del notari autoritzant, potser seria convenient que, abans, cadascuna de les parts es reunís amb un advocat que vetllés de manera exclusiva pels seus interessos.35 El notari pot assessorar les parts, però com que és el mateix per a ambdues, ni ha de negociar el que sigui millor per a cadascuna ni ha de defensar els seus interessos específics.36 2.3.4.

Claredat, previsió i reciprocitat

Qualsevol pacte pel qual s’excloguin o es limitin drets de les parts ha de prendre en consideració les regles de reciprocitat, claredat i precisió (art. 231-20.3 CCCat).37 Els pactes pels quals les parts renuncien als drets que els podrien correspondre legalment són els que més preocupen el legislador, sobretot si la renúncia es fa de manera anticipada o amb marge respecte de l’eventual ruptura.38 Els requisits de claredat i precisió comporten, bàsicament, que l’exclusió o la renúncia es faci de manera inequívoca —deixant clar a què es renuncia o què es limita

35. Els PFD de l’ALI (p. 968) posen en relleu que una bona part dels pactes preruptura els prepara un advocat contractat per una de les parts, però diuen que, idealment, l’altra part hauria de poder comptar amb un altre advocat que revisés i li expliqués els termes del pacte per a negociar-ne els possibles canvis, si escauen. En aquesta línia, vegeu Celia Martínez Escribano, «Los pactos en previsión de ruptura», p. 355, i Francesc Vega Sala, «Comentari a l’article 231-20 CCCat. Pactes en previsió de ruptura matrimonial», a Encarna Roca Trias (coord.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 646. 36. Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», p. 462. 37. La possibilitat de renúncia es veu reforçada per l’art. 111-6 CCCat, que preveu el principi de llibertat civil. Abans de l’aprovació del llibre segon ho havia apuntat Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4557. 38. Trobem un exemple recent en la STSJC de 12 de juliol de 2012 (RJ 2012/10025). En aquest cas, els cònjuges havien subscrit, en un document privat, en presència de dos testimonis i set anys abans de la interposició de la demanda de divorci per part del marit, uns pactes en previsió d’una eventual crisi matrimonial. En la clàusula sisena d’aquests pactes, l’esposa renunciava de manera expressa i irrevocable a qualsevol dret que pogués arribar a correspondre-li en el moment de la ruptura respecte dels béns immobles o mobles situats a qualsevol país. Tot i que el TSJC no es pronuncià sobre aquest punt en la Sentència, sembla lògic pensar que estem davant d’una renúncia poc concreta o genèrica, ja que no queden clars quins són els béns específics a què es renuncia. Com a exemples de pactes pels quals es renuncia anticipadament a la prestació compensatòria, admesos pels tribunals posteriorment, vegeu les sentències de les audiències provincials de Madrid de 27 de febrer de 2007 (JUR 2007/151411), de Màlaga de 5 d’octubre de 2011 (JUR 2012/195579) i de València de 31 de gener de 2008 (JUR 2008/167755); i, pel que fa als declarats posteriorment ineficaços, la STS (Sala Primera) de 10 de març de 2009 (RJ 2009/1637) i les sentències de les audiències provincials d’Astúries de 12 de desembre de 2000 (AC 2001/151), de Granada de 19 de maig de 2001 (AC 2001/1599) i de Las Palmas de 12 de novembre de 2004 (JUR 2004/27329).

110

05 Laura Allueva Aznar.indd 110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

i de quina manera—39 i expressa.40 Per la seva banda, les regles de reciprocitat impliquen igualtat de criteris per a ambdues parts en l’exclusió o la limitació de determinats drets. Això no pressuposa una igualtat quantitativa en l’aplicació de percentatges o quanties, o un reflex mirall entre homes i dones, sinó més aviat una equivalència o igualtat qualitativa i quantitativa en la fixació dels criteris o les regles de la participació en els rendiments obtinguts per l’altre.41 L’exigència de reciprocitat en els pactes de renúncia o de limitació dels drets és una derivació del principi d’igualtat entre els cònjuges.42 És una mostra més de la preocupació del legislador per protegir la part feble de la relació a fi d’evitar que la llibertat normativa concedida als cònjuges es tradueixi en una desigualtat de tracte entre ells quan un dels membres de la parella tingui una posició de major força respecte de l’altre. Contràriament, sembla que l’exigència de reciprocitat no afecta les situacions en les quals els cònjuges decideixen ampliar els drets previstos expressament per la llei, sempre que aquesta configuració asimètrica no signifiqui un greu desequilibri contrari al principi d’igualtat entre cònjuges previst en l’article 32 de la Constitució espanyola (CE).43 2.3.5.

Revelació de la informació patrimonial

Els cònjuges han d’informar-se recíprocament sobre la seva situació patrimonial per tal que puguin formar correctament la seva voluntat.44 No obstant això, la 39. En aquest sentit, vegeu la SAP de Girona d’1 de març de 2004 (JUR 2004/118887). 40. Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2598-2599; Núria Ginés Castellet, «Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia», a Núria Ginés Castellet, M. Dolores Bardají Gálvez i M. Teresa Dupla Marín et al., La familia del siglo xxi: Algunas novedades del libro ii del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011b, p. 70; Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», p. 464, entre d’altres. 41. Ángel Serrano de Nicolás, «Los pactos en previsión de una ruptura», p. 368. 42. Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2600; Ángel Luís Rebolledo Varela, «Pactos en previsión de una ruptura matrimonial: reflexiones a la luz del Código civil, del Código de familia y del Anteproyecto de ley del libro ii del Código civil de Cataluña», a Francisco Javier Gómez Gálligo (coord.), Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias, vol. 1, Barcelona, Bosch, 2008, p. 742-743; Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», p. 463; Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts», entre d’altres. 43. Així ho considera Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2601. Celia Martínez Escribano, «Los pactos en previsión de ruptura», p. 356, defensa que, en aquests casos, una interpretació flexible de la norma, basada en l’equitat, permetria estendre l’exigència de reciprocitat. 44. Aquesta opció és coherent amb els Principles of European family law regarding property relations between spouses aprovats per la CEFL, principi 4:12: «When entering into a marital property agree-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 111

05 Laura Allueva Aznar.indd 111

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

situació emocional de les parts pot fer que la informació es processi de manera més superficial i, en conseqüència, la part feble de la relació sigui fàcilment persuadida o manipulada.45 La informació que han d’atorgar-se les parts amb anterioritat a la celebració del pacte46 ha de ser veraç,47 suficient48 i rellevant,49 si bé no és necessari presentar una relació de béns o un inventari.50 L’article 231-20.4 CCCat estableix que el cònjuge que pretengui fer valer un pacte ha de ser el que tingui la càrrega d’acreditar que l’altra part disposava, en el moment de signar-lo, d’informació suficient sobre el seu patrimoni, els seus ingressos i les seves expectatives econòmiques,51 sempre que aquesta sigui rellevant en relació amb el contingut del pacte.52 Aquesta previsió és coherent amb la idea que, per exigències de la bona fe i, tanmateix, des d’una perspectiva econòmica, la part que disposa de la informació ha d’informar l’altra part i fins i tot ha d’esvair els possibles errors que aquesta pugui tenir.53

ment the spouses should be under mutual duty to disclose their assets and debts». Vegeu Katharina BoeleWoelki et al., Principles of european family law, p. 123-125. 45. Jeremy A. Blumenthal, «Emotional paternalism», p. 38. 46. Es poden establir certs paral·lelismes amb els deures precontractuals d’informació exigibles en determinats contractes comercials. L’analogia és lògica perquè tant els contractes comercials com els contractes familiars es basen en la confiança generada entre les parts per relacions de certa durada i per la possibilitat que una de les parts es trobi en una posició desavantatjosa com a conseqüència de les asimetries informatives. Vegeu Íñigo de la Maza Gazmuri, Los límites del deber precontractual de información, Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters, 2010, p. 105-136. 47. Per a Ángel Luis Rebolledo Varela, «Pactos en previsión de una ruptura matrimonial», p. 754, si aquesta informació no és veraç, el pacte no és eficaç. 48. Per a Ángel Serrano de Nicolás, «Los pactos en previsión de una ruptura», p. 363-365, una informació «suficient» del patrimoni ha de comprendre tant la de l’actiu com la del passiu; respecte als ingressos, s’hi han d’incloure tant els ordinaris com els extraordinaris i, en relació amb les expectatives futures, pel fet de ser meres expectatives, han de ser previsibles (en el moment de la firma) i econòmiques o patrimonialitzables. També sembla que s’exigeix que siguin raonables. 49. Ángel Serrano de Nicolás, «Els pactes en previsió de la ruptura matrimonial», p. 235, considera que «[…] importen les dades o fets que puguin influir en les previsions que cada cònjuge es fa per al cas de produir-se la ruptura matrimonial». 50. Per a Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts», una relació de béns o un inventari esdevé una prova del compliment del deure d’informació. 51. Per a Ángel Serrano de Nicolás, «Los pactos en previsión de una ruptura», p. 366, la informació relativa a les expectatives de l’altre cònjuge preval sobre les necessitats de restricció o de secret in­ formatiu. 52. Aquest requisit troba el seu fonament en l’ap. 2 de la secció (§) 7.04 dels PFD de l’ALI. 53. Íñigo de la Maza Gazmuri, Los límites del deber precontractual de información, p. 336, apunta que el deure precontractual d’informació recau sobre la part que pot accedir a la informació de manera menys costosa.

112

05 Laura Allueva Aznar.indd 112

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

2.3.6.

Límits d’ordre general

Els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial estan sotmesos a límits de diferent ordre: d’una banda, els límits generals imposats a tots els actes de l’autonomia privada, que impedeixen els acords contraris a la llei, la moral i l’ordre públic (art. 1255 CC); d’altra banda, els límits específics del dret de família, que impedeixen els pactes que no respectin la igualtat de drets entre els cònjuges (art. 32 CE i 1328 CC), que descuidin l’atenció de les necessitats bàsiques, que no respectin l’interès superior del menor (per tots, art. 211-6 CCCat) o que atemptin contra els drets fonamentals. Tanmateix, com a conseqüència de la naturalesa contractual dels pactes, es requereix la presència dels elements essencials d’un contracte (consentiment, objecte i causa; art. 1261 CC). 2.4.

Àmbit objectiu

L’article 231-20 CCCat no fa cap referència al contingut dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, si bé sembla evident que els aspectes objecte de regulació són els propis que resulten d’una separació o un divorci, per tant, la dissolució i la liquidació del règim econòmic matrimonial, la guarda dels fills, l’atribució i distribució de l’habitatge familiar, la prestació compensatòria i, si escau, la divisió dels béns comuns. En funció del seu contingut, es poden distingir dos tipus de pactes: d’una banda, els pactes que afecten la relació entre els cònjuges, els quals es poden diferenciar, alhora, segons si s’ocupen de l’esfera personal del matrimoni o de la seva vessant econòmica. Els pactes relatius als aspectes personals del matrimoni no estan previstos expressament en el CCCat i es refereixen a les possibles previsions sobre la lliure elecció de domicili després de la crisi, sobre deures conjugals, com ara el deure de lleialtat, o sobre la facultat d’instar la separació o el divorci. L’opinió majoritària és la manca de validesa d’aquests pactes relatius als aspectes personals del matrimoni, ja que es consideren contraris als drets i les llibertats fonamentals dels cònjuges.54 Els pactes sobre les conseqüències econòmiques de la crisi són els més comuns i se n’admet la validesa amb la consideració dels límits esmentats abans. En aquest sentit, el legislador preveu expressament la possibilitat de pactes respecte de la compensació per raó de treball, la prestació compensatòria i l’habitatge familiar. L’article 232-7 CCCat preveu la possibilitat de pactar l’increment, la reducció o l’exclusió de la compensació econòmica per raó de treball. És per això que sembla ad54. María Paz García Rubio, «Acuerdos prematrimoniales», p. 107; Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2603; Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts», entre d’altres.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 113

05 Laura Allueva Aznar.indd 113

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

missible el pacte pel qual es modifiquen les bases del càlcul de la compensació establertes per la llei55 o, fins i tot, la fixació d’una quantitat concreta, sens perjudici que, en aquest últim cas, posteriorment es pugui acreditar i provar un canvi de circumstàncies. L’article 233-16 CCCat permet expressament el pacte sobre la modalitat, la durada, la quantitat i l’extinció de la prestació compensatòria. En relació amb la modalitat, es permet pactar si aquesta es pagarà en béns o diners, per un preu fix o en forma de pensió, la periodicitat del pagament, etcètera. Pel que fa a la durada, es pot establir el període de temps durant el qual s’ha de satisfer el pagament o la seva durada indefinida. Els pactes sobre la quantitat fan referència a la vinculació d’aquesta als anys de vida matrimonial o a la fixació d’un mínim i un màxim per a determinar la prestació compensatòria. Finalment, en relació amb l’extinció de la prestació, se’n permet, bàsicament, la modulació, la supressió i l’addició de causes d’extinció. Un altre aspecte rellevant és la possibilitat de renúncia a la prestació compensatòria. Aquesta té lloc només quan les necessitats bàsiques del cònjuge creditor quedin cobertes en el moment en què s’invoqui el pacte una vegada sobrevinguda la crisi (art. 233-16.2 CCCat).56 El que pretén evitar el legislador amb aquesta previsió és que un dels cònjuges es vegi abocat a una situació de penúria econòmica que no li permeti sobreviure com a conseqüència d’haver pres una decisió en un moment sovint molt anterior.57 Tanmateix, d’acord amb l’article 233-21.3 CCCat, es permeten els pactes en previsió d’una ruptura matrimonial sobre l’atribució o la distribució de l’ús de l’habitatge i sobre les modalitats d’aquest ús, sempre que no perjudiquin l’interès dels fills, ni tampoc, si no s’han incorporat a un conveni regulador, comprometin les possibilitats d’atendre les necessitats bàsiques del cònjuge beneficiari de l’ús. D’altra banda, hi ha pactes que tenen efectes sobre altres persones, concretament sobre els fills subjectes a la potestat parental. Tot i que tradicionalment una part de la doctrina s’havia posicionat en contra d’aquest tipus de pactes, el legislador català ha optat per dotar-los de certa eficàcia (art. 233-11.1f CCCat). Aquests pactes poden ser de naturalesa variada (sobre el tipus d’ensenyament que rebran els fills o el centre educatiu al qual assistiran, sobre el pla de parentalitat, sobre la forma de pagament de la pensió alimentària, etc.). No obstant això, només seran vàlids si s’adeqüen a l’interès dels fills menors en el moment en què, sobrevinguda la crisi, se sol·liciti la seva execució. 55. Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2609, i Celia Martínez Escribano, «Los pactos en previsión de ruptura», p. 357. 56. Ja ho havien defensat, amb anterioritat a l’entrada en vigor del CCCat, Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4566, i María Paz García Rubio, «Acuerdos prematrimoniales», p. 112. Quelcom semblant es recull en la secció 6b de la Uniform Premarital Agreements Act, i es tracta d’una proposta recollida en el citat informe Marital property agreements, consultation paper núm. 198. 57. En aquest sentit, vegeu Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4566; Núria Ginés Castellet, «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial», p. 2611; Francisco Javier Pereda Gámez, «Els acords entre les parts».

114

05 Laura Allueva Aznar.indd 114

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

3.  EFICÀCIA I INEFICÀCIA DELS PACTES EN PREVISIÓ D’UNA RUPTURA MATRIMONIAL L’article 233-5 CCCat estableix que «[e]ls pactes en previsió d’una ruptura matrimonial atorgats d’acord amb l’article 231-20 CCCat i els adoptats després de la ruptura de la convivència que no formin part d’una proposta de conveni regulador vinculen els cònjuges». En altres paraules, si aquests pactes compleixen els requisits esmentats en les pàgines precedents, són d’obligat compliment per a les parts i els jutges no poden posar obstacles a la seva execució.58 L’acció per a exigir el compliment d’aquests pactes es pot acumular a la de nul· litat, separació o divorci, i és possible demanar la seva incorporació a la sentència. També es pot demanar que s’incorporin al procediment sobre mesures provisionals per tal que siguin recollits per la resolució judicial, si escau. Tot i que la regla general és l’eficàcia dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial, existeixen diferents motius que poden donar lloc a la seva ineficàcia. Amb independència de la causa d’ineficàcia, la càrrega de la prova recau sobre la part perjudicada, que té legitimació per a impugnar un acord que és vàlid d’entrada però que li resulta, tot i la seva validesa inicial, greument perjudicial.59 En primer lloc, un dels motius d’impugnació dels pactes en previsió d’una ruptura matrimonial és la vulneració de determinades normes imperatives previstes pel legislador català en l’article 231-20 CCCat. En particular, la part perjudicada pot impugnar el pacte davant l’autoritat judicial quan aquest: a) no tingui forma pública; b) no compleixi el període de reflexió o cooling-off period de trenta dies abans del matrimoni, o el termini de caducitat d’un any a comptar de l’atorgament de l’escriptura pública; o c) no sigui clar, precís i recíproc. Tanmateix, les parts poden impugnar el pacte basant-se en l’incompliment de limitacions d’ordre general per entendre que el pacte en qüestió: a) és contrari a la llei, a la moral o a l’ordre públic (art. 1255 CC); b) no compleix els elements essencials de tot contracte (consentiment, objecte i causa; art. 1261 CC); c) vulnera l’interès superior del menor (per tots, art. 211-6 CCCat), si en el moment en què se’n pretén el compliment, el seu contingut representa un perjudici per als fills comuns, encara que sigui de manera indirecta com a conseqüència, per exemple, d’una limitació sobre un dret del cònjuge a qui s’assigna la potestat parental; d) descuida l’atenció de les necessitats bàsiques (art. 233-16.2 i 233-21.3 CCCat); o e) vulnera qualsevol dret fonamental. En tot cas, la vulneració de les normes imperati­ ves mencionades comporta la nul·litat del pacte en previsió d’una ruptura matrimonial. 58. Vegeu, ja abans de l’aprovació del llibre segon, Encarna Roca Trias, «Autonomía, crisis y contratos», p. 2111. En la mateixa línia, vegeu, publicat quan ja era vigent el llibre segon, Albert Lamarca i Marquès, «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella», p. 466. 59. Respecte a aquesta qüestió, és interessant la reflexió que fa Jens M. Scherpe, «Los acuerdos matrimoniales en Inglaterra y Gales», p. 20, per remissió al vot dissident de Lady Hale en el cas Radmacher vs. Granatino ([2010] UKSC 42).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 115

05 Laura Allueva Aznar.indd 115

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

En segon lloc i tenint presents les normes previstes per a la protecció del consentiment lliure, informat i no viciat, com ara l’assessorament legal independent i la revelació de la informació patrimonial, l’autoritat judicial pot considerar vulnerades les normes de protecció mencionades quan la part greument perjudicada aconsegueixi provar que: a) no va tenir l’oportunitat de tenir assessorament legal independent o b) no fou informada degudament sobre el patrimoni, les fonts d’ingressos o les expectatives de futur de l’altra part. En aquests supòsits, els pactes no són l’expressió d’una comunitat de vida amb igualtat de drets, sinó més aviat l’expressió d’una posició negocial desigual fonamentada en el domini o la imposició d’una de les parts. En aquest sentit, la seva vulneració ja ha de comportar, com ha defensat algun autor, l’anul· labilitat del pacte, basant-se en la concurrència d’error, dol, intimidació o, si escau, mala fe o abús de dret.60 El legislador català ha previst expressament la possibilitat que els membres d’una parella puguin impugnar un pacte en previsió d’una ruptura matrimonial davant la constatació d’una modificació sobrevinguda de les circumstàncies.61 En particular, el legislador català —clarament inspirat en el dret nord-americà—62 preveu expressament en l’article 231-20.5 CCCat la ineficàcia dels pactes que, quan se’n pretén el compliment, causen un greu perjudici a una de les parts com a conseqüència de l’aparició sobrevinguda de circumstàncies rellevants que no foren previstes ni podien raonablement preveure’s en el moment en què fou atorgat el pacte.63 Així, doncs, l’exigència que la circumstància sigui nova o sobrevinguda exclou la possibilitat d’aplicar aquesta figura a supòsits en què les circumstàncies ja existien en el moment de concloure el pacte. Per aquesta raó, ha de tractar-se de circumstàncies que hagin aparegut després de la celebració del pacte i abans del seu compliment, amb independència que siguin de caràcter econòmic o de naturalesa personal. La rellevància de les circumstàncies parteix d’una doble consideració: per una banda, cal que l’alteració 60. Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos», p. 4561. 61. Trobem una regla semblant en el principi 4:15 dels Principles of European family law regarding property relations between spouses, aprovats per la CEFL, segons el qual «[h]aving regard to the circumstances when the agreement was concluded or those subsequently arising, the competent authority may, in cases of exceptional hardship, set aside or adjust a marital property agreement». Vegeu Katharina BoeleWoelki et al., Principles of european family law, p. 135-139. 62. Vegeu l’ap. 2c de la secció (§) 7.05 dels PFD de l’ALI. 63. La llei sembla estar pensant en circumstàncies com una malaltia, problemes de salut greus o un accident amb seqüeles físiques o psíquiques irreversibles, que en cap dels casos permetin la reincorporació de les parts al mercat laboral. Tanmateix, no pensa en malalties sobrevingudes dels fills o en el naixement de fills en comú amb una discapacitat, que portin associats uns costos elevats, fins al punt que les parts hagin d’abandonar el lloc de treball per a fer-se’n càrrec a temps complet. Contràriament, en un context de crisi econòmica com l’actual, sembla que el legislador no considera les pèrdues de determinades fonts d’ingressos, la ruïna del negoci familiar per causes alienes a la voluntat del cònjuge o la pèrdua del lloc de treball, ja que totes podrien ser qualificades com a circumstàncies raonablement previsibles a l’hora de subscriure el pacte.

116

05 Laura Allueva Aznar.indd 116

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

sigui d’una dimensió notable, tot considerant el conjunt de la situació; per l’altra, cal que es tracti d’una circumstància sense l’existència de la qual les parts no haurien realitzat el pacte o bé, si ho haguessin fet, ho haurien fet en termes diferents. Les circumstàncies han de ser, tanmateix, imprevistes o raonablement imprevisibles, és a dir, han de ser fets que ni s’esperaven ni podien ser lògicament esperats per les parts en consideració a les seves facultats de previsió,64 per la qual cosa optaren per no incloure’ls en el pacte. En aquest sentit, d’acord amb la previsió continguda en l’article 231-20.5 CCCat, un pacte de renúncia anticipada a la prestació compensatòria celebrat en un context en què les parts gaudien d’independència econòmica seria declarat ineficaç si, en el moment de la ruptura, la part perjudicada l’impugnés tot al·legant, per exemple, el naixement d’un fill discapacitat que l’hagués obligat a abandonar el seu lloc de treball per a dedicar-se a temps complet a aquest fill, o una malaltia greu que impossibilités el seu retorn al món laboral. 4.

CONCLUSIONS

Els pactes en previsió d’una ruptura són uns tipus d’acords molt lligats a una nova manera d’entendre les relacions familiars i, en particular, a una idea avançada i moderna d’entendre la parella. Aquests pactes permeten pactar les conseqüències d’una eventual ruptura i des d’aquest punt de vista contribueixen que les decisions preses per les parts s’acostin més a les seves preferències o desitjos que no pas les derivades de les previsions legals o les decisions dels tribunals. A més, fan que els cònjuges adoptin una actitud més conscient, reflexiva i realista envers el matrimoni o la convivència en parella estable, actitud que comporta una major seguretat jurídica i redueix, en darrera instància, el risc de decisions precipitades i no informades. No obstant això, aquests pactes també tenen inconvenients. En aquest sentit, emeten ab initio senyals negatius a l’altra part quan ni tan sols s’ha formalitzat el projecte de vida en comú. A més, la seva admissió pot suscitar dubtes entorn del seu compliment, ja que es fixen aspectes amb vista a una situació més o menys hipotètica i llunyana. L’argument decisiu, però, és el que fa referència al fet que aquests pactes plantegen problemes de desequilibri entre les parts. Com hem vist, les diferències entre les parts —salarials, bàsicament, o altres inherents al gènere— fan que el poder de negociació i les habilitats de la part feble es vegin reduïdes i limitades, i que es produeixin situacions de manipulació del cònjuge fort sobre el cònjuge feble que incrementin la vulnerabilitat d’aquest últim.

64. Ángel Serrano de Nicolás, «Els pactes en previsió de la ruptura matrimonial», p. 246, entén que «[…] s’haurà d’atendre a les circumstàncies concretes de cada parella de contraents, formació personal i acadèmica, patrimonis preexistents, edats, termini transcorregut des que es pactà, etc.».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 117

05 Laura Allueva Aznar.indd 117

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

El legislador català ha intentat mitigar aquestes desigualtats tenint en compte la perspectiva de gènere. L’establiment de mesures com ara l’exigència d’una forma determinada, la necessitat de revelació de la informació patrimonial, la limitació temporal, el respecte de determinats límits en relació amb el seu contingut en el moment de celebració del pacte o el control judicial del pacte prèviament celebrat quan una de les parts l’invoca un cop sorgida la crisi, reflecteixen la preocupació del legislador català per la protecció de l’autonomia de la part feble amb independència del gènere. En aquest sentit, es pot concloure que la regulació prevista en el CCCat representa un clar avenç i un esforç d’adaptació de la normativa a les noves realitats familiars, per més que els més liberals l’acusin d’excessivament protectora. Taula 1 Sentències citades Sentències del Tribunal Suprem Sala i data

Referència

Magistrat ponent

1a, 31.3.2011

RJ 2011/3137

Encarnación Roca Trías

1a, 17.10.2007

RJ 2007/7307

Encarnación Roca Trías

1a, 22.4.1997

RJ 1997/3251

Xavier O’Callaghan Muñoz

1a, 10.3.2009

RJ 2009/1637

José Almagro Nosete

Sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

118

05 Laura Allueva Aznar.indd 118

Data

Referència

Magistrat ponent

12.7.2012

RJ 2012/10025

Carlos Ramos Rubio

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

Sentències d’audiències provincials Tribunal i data

Referència

Magistrat ponent

Girona, 1.10.2013

JUR 2013/356307

Fernando Lacaba Sánchez

Màlaga, 5.10.2011

JUR 2012/195579

José Javier Díez Núñez

Barcelona, 23.3.2010

JUR 2010/175675

José Pérez Tormo

València, 31.1.2008

JUR 2008/167755

Carlos Esparza Olcina

Madrid, 27.2.2007

JUR 2007/151411

Eladio Galán Cáceres

Las Palmas, 12.11.2004

JUR 2004/27329

Julio Manrique de Lara Morales

Girona, 1.3.2004

JUR 2004/118887

Carles Cruz Moratones

Granada, 14.5.2001

AC 2001/1569

Klaus Jochen Albiez Dorhmann

Astúries, 12.12.2000

AC 2001/151

María Pilar Muriel Fernández-Pacheco

Sentències de la Supreme Court Cas

Referència

Radmacher vs. Granatino

[2010] UKSC 42

BIBLIOGRAFIA Allueva Aznar, Laura. «Els requisits per a la validesa dels pactes en previsió de ruptura matrimonial. Comentari a la STSJ de Catalunya (Sala Civil i Penal, Secc. 1a), de 12.7.2012». InDret, núm. 1 (2013), p. 1-19. Anderson, Miriam. «Acuerdo en previsión de ruptura matrimonial que no se hace valer en el pleito matrimonial. Promesa de renta gratuita y donación obligatoria. Validez de la primera y nulidad de la segunda: comentario a la Sentencia de 31 de marzo de 2011». Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 88 (2012), p. 379-406. Blumenthal, Jeremy A. «Law and the emotions: the problems of affective forecasting». Indiana Law Journal, vol. 80 (2004), p. 155-238. — «Emotional paternalism». Florida State University Law Review, vol. 35, núm. 1 (2007), p. 1-72. Boele-Woelki, Katharina [et al.]. Principles of european family regarding property relations beetween spouses. Cambridge: Intersentia, 2013. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 119

05 Laura Allueva Aznar.indd 119

22/11/16 18:08

Laura Allueva Aznar

Egea Fernández, Joan. «Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial». A: Cabanillas Sánchez, Antonio (coord.). Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. T. III. Madrid: Civitas, 2002, p. 4551-4574. Frommer Brod, Gail. «Premarital agreements and gender justice». Yale Journal of Law and Feminism, núm. 6 (1994), p. 228-295. García Rubio, María Paz. «Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el derecho de familia». A: Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona. Nous reptes del dret de família. Girona: Documenta Universitaria, 2005, p. 95-121. Gaspar Lera, Sílvia. «Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad». Anuario de Derecho Civil, t. lxiv, fasc. iii (2011), p. 1041-1074. Ginés Castellet, Núria. «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: los pactos pre-ruptura en el libro ii del Código civil de Cataluña». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 727 (2011a), p. 2577-2620. — «Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia». A: Ginés Castellet, Núria; Bardají Gálvez, M. Dolores; Dupla Marín, M. Teresa [et al.]. La familia del siglo xxi: Algunas novedades del libro ii del Código civil de Cataluña. Barcelona: Bosch, 2011b, p. 51-94. Herring, Jonathan. «Relational autonomy and family law». A: Wallbank, Julie; Choudhry, Shazia; Herring, Jonathan. Rights, gender and family law. Londres: Routledge-Cavendish, 2010, cap. 12, p. 257-275. Lamarca i Marquès, Albert. «Pactes en previsió de crisi matrimonial i de parella». A: Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona. Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família. Girona: Documenta Universitaria, 2013, p. 445-479. Marston, Allison A. «Planning for love: the politics of prenuptial agreements». Standford Law Review, núm. 49 (1996-1997), p. 887-916. Martínez Escribano, Celia. «Los pactos en previsión de ruptura de la pareja en el derecho catalán». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 110, núm. 2 (2011), p. 345-370. Maza Gazmuri, Íñigo de la. Los límites del deber precontractual de información. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters, 2010. Parra Lucán, María Ángeles. «Autonomía de la voluntad y derecho de familia». Diario La Ley, núm. 7675 (2011). Pastor Vita, Francisco Javier. «La renuncia anticipada a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales». Revista de Derecho de Familia, núm. 19 (2003), p. 25-55. Pereda Gámez, Francisco Javier. «Els acords entre les parts: des dels capítols matrimonials fins als acords posteriors a les sentències». II Jornades sobre el Llibre 120

05 Laura Allueva Aznar.indd 120

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:08

Gènere i dret DE FAMÍLIA: Una lectura dels pactes en previsió d’UNA ruptura

Segon del Codi Civil de Catalunya Relatiu a la Persona i la Família —SCAF (Barcelona, 23 i 24 febrer 2012). [Ponència] Posner, Eric A. «Law and the emotions». Georgetown Law Journal, vol. 89 (20002001), p. 1977-2012. Rebolledo Varela, Ángel Luis. «Pactos en previsión de una ruptura matrimonial: reflexiones a la luz del Código civil, del Código de familia y del Anteproyecto de ley del libro ii del Código civil de Cataluña». A: Gómez Gálligo, Francisco Javier (coord.). Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias. Vol. 1. Barcelona: Bosch, 2008, p. 735-755. Roca Trias, Encarna. «Autonomía, crisis y contratos con ocasión de la crisis». A: Abril Campoy, Juan Manuel; Amat i Llari, M. Eulàlia (coord.). Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol. Vol. 2. València: Tirant lo Blanch, 2006, p. 2107-2140. Scherpe, Jens M. «Los acuerdos matrimoniales en Inglaterra y Gales tras Radmacher v. Granatino. Equidad, libertad y “elementos extranjeros”». InDret, núm. 2 (2012), p. 1-24. Serrano de Nicolás, Ángel. «Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial en el Código civil de Cataluña». A: Barrada Orellana, Reyes; Garrido Melero, Martín; Nasarre Aznar, Sergio (ed.). El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Barcelona: Bosch, 2011a, p. 327-399. — «Regulación codicial de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial». A: Serrano de Nicolás, Ángel. El proceso de familia en el Código civil de Cataluña: Análisis de las principales novedades civiles y los aspectos fiscales. Barcelona: Atelier, 2011b, p. 21-51. — «Els pactes en previsió de la ruptura matrimonial». A: Lucas Esteve, Adolfo (dir.). Dret civil català, persona i família. Vol. II. Barcelona: Bosch, 2011c, cap. 13, p. 227-247. — «Perspectiva notarial sobre los pactos en previsión de la ruptura conyugal». A: Àrea de Dret Civil de la Universitat de Girona. Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família. Girona: Documenta Universitaria, 2013, p. 481-504. Smith, Ian. «The law and economics of marriage contracts». Journal of Economics Surveys, vol. 17 (2003), p. 201-226. Solé Feliu, Josep. «Comentari a l’article 231-20 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (coord.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya: Família i relacions convivencials d’ajuda mútua. Barcelona: Atelier, 2014, p. 146-161. Vega Sala, Francesc. «Comentari a l’article 231-20 CCCat. Pactes en previsió de ruptura matrimonial». A: Roca Trias, Encarna (coord.). Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011, p. 642-648. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 121

05 Laura Allueva Aznar.indd 121

22/11/16 18:08

05 Laura Allueva Aznar.indd 122

22/11/16 18:08

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 123-140 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.86

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Marian Gili Saldaña Professora visitant Universitat Pompeu Fabra1 Resum El propòsit d’aquest article és analitzar el règim jurídic de la prestació compensatòria des d’una perspectiva de gènere, prenent especialment en consideració els canvis normatius introduïts després de l’aprovació del llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat). Es conclou que, en alguns aspectes de la regulació, el legislador català contribueix a perpetuar els estereotips tradicionals de gènere, ja que és excessivament protector del cònjuge feble, generalment la dona. Paraules clau: prestació compensatòria, crisi matrimonial, renúncia, dret de família, gènere. GENDER & FAMILY LAW: THE COMPENSATORY AWARD FOR ECONOMIC IMBALANCE IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract The purpose of this paper is to examine from a gender perspective the legal system applicable to the compensatory award for economic imbalance, regarding in particular the changes 1. Aquest treball forma part de l’obra col·lectiva «El llibre segon del Codi civil de Catalunya. Una perspectiva de gènere», que va obtenir un ajut del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 6164 [5 juliol 2012]). El text complet del treball es pot consultar en línia a <http://www20.gencat.cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>. El treball també s’emmarca en els projectes d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER2011-27960) i «Libertad reproductiva y formación de relaciones familiares» (DER2014-55573), finançats pel Ministeri d’Economia i Competitivitat i dirigits pel doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 123

06 Marian Gili Saldaña.indd 123

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

introduced following the approval of Book II of the Catalan Civil Code. It is concluded that in certain aspects of the regulation, the Catalan lawmakers contribute to a perpetuation of traditional gender stereotypes by being too protective of the weaker spouse, who is usually the woman. Keywords: compensatory award, matrimonial crisis, waiver, family law, gender.

1.

INTRODUCCIÓ

Homes i dones han estat considerats diferents al llarg de la història —sovint per raons biològiques, però també per raons culturals— com a conseqüència de l’assignació, per part de la societat, de rols, estereotips, responsabilitats, comportaments i actituds diferenciades en funció del gènere. Una manifestació molt evident d’aquesta realitat es troba en les societats patriarcals. Els patriarcats es caracteritzaven per una divisió del treball per sexes molt marcada: els homes s’identificaven amb els rols productors, ja que eren els principals responsables del treball productiu, de la presa de decisions i del manteniment econòmic de la família, mentre que les dones s’especialitzaven en els rols reproductius, ja que s’ocupaven de la cura dels fills i del treball domèstic.2 La dedicació de les dones a aquest tipus de treball invisible, no reconegut socialment ni econòmicament, impedia qualsevol possibilitat d’autorealització i visibilització social i —cosa més important— deixava la dona en una posició d’inferioritat i de forta dependència econòmica respecte del marit, posició que tenia uns efectes devastadors quan s’esdevenia una crisi matrimonial.3 Malgrat les iniciatives —sobretot dels moviments feministes— per a superar aquests rols i estereotips de gènere en l’àmbit familiar, les normatives per a afavorir la igualtat efectiva d’homes i dones4 o per a garantir una sortida del matrimoni que no perjudiqués greument el cònjuge més feble, la creixent incorporació de la dona al mercat de treball i els canvis experimentats en les estructures familiars, la divisió sexual del treball en el matrimoni no només no ha estat superada, sinó que continua essent una realitat en el segle xxi. La preocupació del legislador català per protegir un sector de la població —tí­ picament el femení— enfront de l’empobriment que es pot derivar d’una crisi matrimonial es remunta a l’any 1998, quan va introduir en els articles 84 i següents de la 2. És la contraposició breadwinner vs. homemaker de la cultura anglosaxona. 3. El treball té per objecte l’estudi de la prestació compensatòria reconeguda en els casos de crisi matrimonial (art. 233-14 i seg. del Codi civil de Catalunya [en endavant, CCCat]). Sens perjudici que se’n pugui fer alguna menció, no s’analitzarà el règim jurídic de la prestació alimentària reconeguda al convivent d’una parella estable en cas d’extinció de la convivència (vegeu els art. 234-10 i seg. CCCat). 4. Per exemple, la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, d’igualtat efectiva entre dones i homes (Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 71 [23 març 2007]).

124

06 Marian Gili Saldaña.indd 124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família5 (en endavant, CF) un règim jurídic específic per a la llavors denominada pensió —en la regulació actual, prestació— compensatòria. La configuració originària d’aquesta institució no diferia gaire de la regulació que, des de la reforma introduïda per la Llei 30/1981, de 7 de juliol, per la qual es modificava la regulació del matrimoni en el Codi civil i es determinava el procediment que calia seguir en les causes de nul·litat, separació i divorci,6 establia l’article 97 del Codi civil espanyol (en endavant, CC). Al principi dels anys vuitanta, el legislador estatal ja era conscient de la necessitat de protegir les dones que, per raons històriques i culturals, havien hagut de renunciar a la seva professió per a dedicar-se exclusivament a la cura dels fills i a les tasques de la llar, amb la qual cosa quedaven relegades a una posició de subordinació respecte del marit que dificultava, o en alguns casos simplement impedia, qualsevol possibilitat de supervivència autònoma si sobrevenia una crisi conjugal. En aquest context, l’atorgament d’una pensió de caràcter indefinit, deslligada de la causa de la ruptura matrimonial, a les dones el patrimoni de les quals hagués experimentat un desequilibri econòmic —de caràcter objectiu, és a dir, en relació amb el nivell de vida que havien gaudit durant el matrimoni i la disminució patrimonial experimentada pels seus marits— amb posterioritat a dita ruptura, es configurava com una mesura desitjable per a garantir aquella protecció. Als anys noranta, el principi d’autonomia econòmica dels cònjuges —vinculat a la idea que s’havien de procurar els mitjans necessaris per a poder viure de manera independent—,7 així com les injustícies que es podien derivar d’una concessió generalitzada i vitalícia de la pensió compensatòria, van donar lloc al naixement de la teoria subjectiva del desequilibri econòmic. Segons aquesta teoria, el reconeixement del dret a rebre una pensió compensatòria només estava justificat quan el desequilibri econòmic experimentat amb posterioritat a la ruptura matrimonial trobava el seu origen en el sacrifici dut a terme per un dels cònjuges per a dedicar-se a la cura de la família i a les tasques de la llar. Les pensions vitalícies no només reduïen dràsticament els incentius de les dones per a cercar un treball remunerat —la denominada indolència femenina— i promovien el tan poc desitjable estereotip de la dona econòmicament dependent,8 sinó que, a més, impedien —o, almenys, dificultaven— que els exmarits poguessin refer la seva vida i fundar una nova família en igualtat de condi­ 5. DOGC, núm. 2687 (23 juliol 1998). 6. BOE núm. 172 (20 juliol 1981). 7. Aquesta idea d’autosuficiència es troba expressament recollida en el principi 2:2 dels Principis de dret europeu de família relatius al divorci i als aliments entre esposos divorciats (Commission of European Family Law, Principles of European Family Law regarding divorce and maintenance between former spouses, 2004, disponibles a <http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-English.pdf>): «Sens perjudici dels següents principis, cada espòs ha de satisfer les seves necessitats després del divorci» («Subject to the following Principles, each spouse should provide for his or her own support after divorce»). 8. Katharine T. Bartlett, «Feminism and family law», Family Law Quarterly, vol. 33, núm. 3 (1999), p. 482.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 125

06 Marian Gili Saldaña.indd 125

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

cions.9 Aquesta nova concepció significava una redefinició de la pensió compensatòria com a compensació de caràcter temporal que pretenia promoure l’autosuficiència econòmica del cònjuge feble i, en darrer terme, garantir un clean break o trencament net de la vinculació entre els cònjuges en cas de crisi matrimonial. La configuració actual de la prestació compensatòria en els articles 233-14 i següents CCCat —i, a la resta de l’Estat espanyol, en l’article 97 CC, segons la redacció donada per la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci (en endavant, Llei 15/2005)—10 presenta diferències notables respecte de la seva configuració originària. Si la pensió compensatòria va néixer com una pensió vitalícia que tractava de protegir la part —típicament, la dona— que, per haver-se dedicat exclusivament a la família i a la llar, no disposava de mitjans propis per a poder subsistir un cop produïda la ruptura de la convivència, la prestació compensatòria actual es configura, en termes generals, com una compensació de caràcter temporal que pretén ajudar la part econòmicament més feble a assolir la seva independència o autonomia econòmica, i reserva el reconeixement de les prestacions indefinides per a casos certament excepcionals. La nova regulació s’acosta d’aquesta manera als postulats de les teories feministes, que, mitjançant l’establiment de restriccions a l’obtenció de la prestació compensatòria —ja fossin de caràcter temporal o en relació amb els requisits per al seu reconeixement—, pretenien eliminar el biaix de gènere de les regulacions anteriors.11 Aquest canvi de paradigma respon fonamentalment a factors de caràcter social. En la societat catalana actual conviuen matrimonis tradicionals i noves maneres d’entendre i definir la família (parelles estables heterosexuals o homosexuals, famílies monoparentals, etc.). A més, la taxa de divorcis continua essent molt elevada12 —en especial, en matrimonis de durada curta— i les dones que contreuen matrimoni no 9. Segons Pablo Salvador Coderch i Juan Antonio Ruiz García, «Article 1 CF. El matrimoni», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.),Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 56-57, una pensió compensatòria vitalícia pot generar comportaments oportunistes, atès que «[…] la dona-mare pot tractar d’atrinxerar-se en una posició de dependència i negar-se a realitzar qualsevol tipus d’inversió en precaucions tendents a evitar els danys de l’incompliment del contracte pel marit: pot relaxar la seva disposició a treballar en el mercat, no tenir cura de la seva preparació, confiar excessivament, en definitiva, en la perpetuïtat d’una pensió compensatòria que converteix el matrimoni en una assegurança de vida a favor de la dona […]». Vegeu en el mateix sentit, més recentment, Ana Laura Cabezuelo Arenas, «El Tribunal Supremo admite la limitación temporal de la pensión compensatoria (STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1133))», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 671 (2005), p. 10; Magdalena Ureña Martínez, Crisis matrimoniales y pensión de viudedad, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 95-96. 10. BOE, núm. 163 (9 juliol 2005). 11. Katharine T. Bartlett, «Feminism and family law», p. 482. 12. Segons les dades de l’Institut d’Estadística de Catalunya (IDESCAT) corresponents a l’any 2013, a Catalunya hi va haver 17.715 divorcis, 849 separacions i 20 nul·litats. A la resta de l’Estat espanyol, les dades corresponents a aquell any van registrar la mateixa tendència: es van produir 95.427 divorcis, 4.800 separacions i 110 nul·litats.

126

06 Marian Gili Saldaña.indd 126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

solen abandonar el seu lloc de treball o, si ho fan, s’hi solen reincorporar posteriorment. El preàmbul del CCCat es fa ressò precisament d’aquesta concepció social més moderna quan reconeix que «[c]ertament, molts divorcis afecten matrimonis de durada mitjana força breu i persones relativament joves, per la qual cosa, en general, o bé tots dos hi perden semblantment o bé la convivència conjugal no ha compromès irremeiablement les oportunitats econòmiques de cap d’ells […]». No obstant això, el legislador català, conscient que encara són moltes les famílies catalanes que encara funcionen d’acord amb rols familiars més tradicionals, o bé assumits per les pròpies parts directament i voluntària, o bé conseqüència de dinàmiques pròpies de les famílies, acaba admetent que el dret a la prestació compensatòria continua essent necessari en la societat actual, atès que «[…] la incorporació de la dona al mercat de treball no ha anat paral·lela, a la pràctica, a un repartiment de les responsabilitats domèstiques i familiars13 entre tots dos cònjuges i que en força casos l’activitat laboral i professional d’un dels cònjuges se supedita encara a la de l’altre, fins al punt que, en determinats nivells educatius i de renda, continua essent habitual que un dels cònjuges, típicament la dona, abandoni el mercat de treball en contreure matrimoni o en tenir fills […]».14 Tenint en compte les consideracions anteriors, en les properes pàgines es posen de manifest els aspectes de la regulació catalana de la prestació compensatòria que tenen algun tipus d’implicació des del punt de vista del gènere. 2.  PENSIÓ COMPENSATÒRIA VERSUS PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA La primera —i potser principal— gran novetat introduïda en la regulació catalana de la prestació compensatòria es basa en un canvi de nomenclatura que no és casual. Si en el CF el legislador català havia optat pel terme pensió, el substitueix ara pel terme prestació, atès que s’ha generalitzat la possibilitat d’abonar-la en forma de capital. El derogat article 85 CF obligava el cònjuge deutor a pagar la compensació en forma de pensió i per mensualitats avançades, si bé permetia la substitució de la pensió pel lliurament de béns en domini o en usdefruit. L’actual article 233-17.1 CCCat facilita el pagament de la prestació en admetre la seva atribució «[…] en forma de ca-

13. Les dades de l’Institut Nacional d’Estadística (INE), actualitzades el 22 de febrer de 2013, posen de manifest que l’any 2010 el 91,9 % de les dones (amb deu i més anys de matrimoni) realitzaven tasques domèstiques i s’ocupaven de la cura de nens, avis i persones dependents durant 4 hores i 29 minuts diaris, mentre que el 74,7 % dels homes hi dedicaven una mitjana de 2 hores i 32 minuts al dia. 14. Segons les dades de l’INE, actualitzades el 22 de febrer de 2013, un 38,2 % de dones i un 7,4 % d’homes van abandonar el seu lloc de treball per un període de temps superior a un any després del naixement d’un fill.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 127

06 Marian Gili Saldaña.indd 127

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

pital, sia en béns o en diners, o en forma de pensió».15 L’elecció d’una modalitat o una altra recau sobre els cònjuges i, en cas de desacord, en l’autoritat judicial, que ha de tenir en compte les circumstàncies del cas i, especialment, la composició del patrimoni i els recursos econòmics del cònjuge deutor. Mitjançant aquesta doble opció, el legislador català flexibilitza les conseqüències del divorci, possibilita un clean break o trencament net de la vinculació entre els cònjuges —especialment indicat en matrimonis de curta durada i sense fills— i evita la creació de situacions de dependència, així com la perpetuació de certs rols socials. 3.

NATURALESA JURÍDICA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

L’article 233-14 CCCat faculta el cònjuge la situació econòmica del qual resulta més perjudicada com a conseqüència de la ruptura de la convivència a «[…] sol·licitar en el primer procés matrimonial una prestació compensatòria que no excedeixi el nivell de vida de què gaudia durant el matrimoni ni el que pugui mantenir el cònjuge obligat al pagament, tenint en compte el dret d’aliments dels fills, que és prioritari. En cas de nul·litat del matrimoni, hi té dret el cònjuge de bona fe, en les mateixes circumstàncies». Com ha posat en relleu la doctrina, la nova regulació del CCCat no presenta diferències significatives respecte de la regulació anterior més enllà de les necessàries per a adaptar-la a la nova realitat social i familiar i incorporar els darrers criteris jurisprudencials sobre la matèria.16 Avui en dia sembla una qüestió pacífica que la prestació compensatòria no pretén equiparar les posicions econòmiques dels cònjuges, indemnitzar el cònjuge perjudicat per la ruptura o erigir-se en una mena de prestació alimentària per raó de necessitat. La prestació compensatòria és un instrument amb una finalitat reequilibradora,17 que pretén compensar —amb el límit màxim del 15. Vegeu en el mateix sentit, per a la prestació alimentària, l’art. 234-11.1 CCCat. 16. Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria en el libro segundo del Código civil de Cataluña», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (dir.), El nuevo derecho de la persona y la familia (libro segundo del Código civil de Cataluña), Barcelona, Bosch, 2011, p. 281. 17. Vegeu, sobre la naturalesa de la pensió/prestació compensatòria, tant en el dret civil espanyol com en el català, Encarnación Roca Trias, «Las consecuencias económicas del divorcio: la pensión compensatoria», a María Dolores Cervilla Garzón, La situación jurídica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial: IV Seminario de Estudios Jurídicos y Criminológicos, Cadis, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz i Departamento de la Mujer del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, 1997, p. 150-153; Joaquín Bayo Delgado, «Article 84», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 401 i seg.; Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. ii, Dret de la persona i dret de família, 6a ed., València, Tirant lo Blanch, 2007, p. 537-539; Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria», p. 314-315; Gema Díez-Picazo Giménez (coord.), Derecho de familia, Madrid, Civitas, 2012, p. 1396-1397; Agustín Pardillo Hernández, «La pensión compensato-

128

06 Marian Gili Saldaña.indd 128

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

nivell de vida gaudit durant el matrimoni i respectant el caràcter prioritari del dret d’aliments a favor dels fills— el cònjuge la situació econòmica del qual s’hagi vist més perjudicada com a conseqüència de la ruptura de la convivència. Com posa en relleu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 31 de gener de 2011 (RJ 2011/2858), «[…] es prolonga la solidaritat matrimonial després de la ruptura de la convivència, amb la finalitat de reequilibrar de la manera més equitativa possible la situació econòmica en què queda el cònjuge més perjudicat econòmicament per la separació o divorci en relació a aquella que mantenia durant el matrimoni, tot i que amb una vocació inequívoca de caducitat. Noteu que per concedir-la cal justificar l’existència d’un desequilibri matrimonial que deriva del matrimoni i pretén evitar que el perjudici de la ruptura recaigui en un sol dels cònjuges fent una previsió ex ante de la superació futura del desequilibri, per la qual cosa es projecta cap al futur, a diferència de la indemnitzatòria, que ho fa al moment anterior i com a mecanisme que pugui evitar —d’alguna manera—, ja que tampoc no es tracta de reequilibrar patrimonis com si fos una societat de guanys o de participació en els guanys, les desigualtats que s’hagin pogut produir durant la convivència estable i com a element corrector per salvar les esmentades desigualtats» (fonament jurídic [FJ] 2n).18 Malgrat l’oportunitat del legislador català de resoldre de manera definitiva quina és la naturalesa de la prestació compensatòria, la lectura d’alguns preceptes del CCCat encara deixa entreveure un cert matís o component de caràcter alimentari:19 d’una banda, l’article 233-15c CCCat continua fent referència a l’edat i l’estat de salut del creditor de la prestació com a criteris que s’han de tenir en compte per a la fixació de la seva quantia; d’altra banda, l’article 233-16.2 CCCat exclou l’eficàcia dels pactes de renúncia a la prestació compensatòria que comprometin l’atenció de les necessitats bàsiques del cònjuge creditor, per a la valoració de les quals caldrà considerar el concepte d’aliments que preveu l’article 237-1 CCCat (sobre aquesta qüestió, vegeu infra l’apartat 5). Aquest component alimentari és encara més evident en el cas de les parelles estables, en què la prestació té un caràcter molt més restringit, com anuncien la seva denominació —prestació alimentària— i la configuració que fa d’aquesta l’article 234-10 CCCat. ria en la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo», Diario La Ley, núm. 8010 (2013), p. 5-6, entre d’altres. 18. Vegeu també les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) d’11 de desembre de 2003 (RJ 2004/935), 27 de febrer de 2006 (RJ 2006/2384), 8 de maig de 2008 (JUR 2009/296272), 10 de novembre de 2009 (RJ 2009/3142), 20 d’abril de 2009 (RJ 2010/1624), 25 de febrer de 2010 (JUR 2010/132308) i 20 de desembre de 2010 (RJ 2011/1320). En el mateix sentit es pronuncia el Tribunal Suprem en les sentències de la Sala Primera de 10 de febrer de 2005 (RJ 2005/1133), 17 d’octubre de 2008 (RJ 2008/5702), 5 de novembre de 2008 (RJ 2009/3), 21 de novembre de 2008 (RJ 2008/6060), 10 de març de 2009 (RJ 2009/1637), 17 de juliol de 2009 (JUR 2009/350153) i 16 de novembre de 2012 (RJ 2012/10435), entre d’altres. 19. Sergio Nasarre Aznar, «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria», p. 281-284.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 129

06 Marian Gili Saldaña.indd 129

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

4.  PRESSUPÒSITS DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EL DESEQUILIBRI ECONÒMIC L’atorgament de la prestació compensatòria pressuposa l’existència d’un des­ equilibri, entès com l’empitjorament econòmic que pateix un dels cònjuges en relació amb la situació que gaudia abans de la ruptura conjugal i que resulta de la confrontació de les condicions econòmiques d’ambdós cònjuges abans i després de la ruptura. Si inicialment era suficient que es produís qualsevol tipus d’empitjorament perquè es reconegués el dret a la prestació compensatòria (teoria objectiva del desequilibri), actualment aquest empitjorament ha de tenir l’origen en els sacrificis que hagi realitzat el cònjuge més desfavorit com a conseqüència de la seva major dedicació a la família i a la llar durant el matrimoni (teoria subjectiva del desequilibri). L’adopció d’aquesta teoria ha significat una nova manera d’entendre les circumstàncies previstes en l’article 233-15 CCCat —o, de manera similar, les establertes en el paràgraf 2 de l’art. 97 CC—. Segons l’article 233-15 CCCat, l’autoritat judicial ha de valorar els elements següents a l’hora de fixar la quantia i la durada de la prestació: a) la posició econòmica dels cònjuges, tenint en compte la compensació econòmica per raó de treball o les previsibles atribucions derivades de la liquidació del règim econòmic matrimonial; b) la realització de tasques familiars o altres decisions preses en interès de la família durant la convivència, si això ha minvat la capacitat d’un dels cònjuges d’obtenir ingressos; c) les perspectives econòmiques previsibles dels cònjuges, tenint en compte llur edat i estat de salut, i la manera com s’atribueix la guarda dels fills comuns; d) la durada de la convivència, i e) les noves despeses familiars del deutor. Si, d’acord amb la tesi objectiva, aquests paràmetres només permetien valorar la quantia d’una pensió determinada prèviament, per a la tesi subjectiva són determinants de l’existència o no d’un desequilibri econòmic indemnitzable mitjançant la prestació compensatòria. Això es dedueix de la Sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem (STS) de 19 de gener de 2010 (RJ 2010/417), que resolia els fets següents: J. M. i C. van contraure matrimoni l’any 1969. Entre el 1966 i el 1982, C. va treballar per a diverses empreses de neteja i com a autònoma, i del 1982 al 2003 va tenir diversos contractes temporals. L’any 2004 J. M. interposà una demanda de separació. El Jutjat de Primera Instància Número 66 de Madrid (16 de novembre de 2004) estimà en part la demanda i reconegué a C. una pensió compensatòria de 472 euros mensuals, atès que el seu marit percebia una pensió d’invalidesa permanent de 944,20 euros i ella no tenia cap tipus d’ingrés. L’Audiència Provincial (AP) de Madrid (Secció 24a, 28 de setembre de 2005) estimà en part el recurs d’apel·lació interposat per J. M. i denegà la pensió compensatòria perquè va considerar que el desequilibri patit per C. no derivava del cessament de la convivència causat per la separació. El Tribunal Suprem confirmà la sentència d’instància perquè: a) C. havia mantingut la seva capacitat laboral durant el matrimoni; b) la dedicació de C. a la família no li havia impedit treballar; c) s’havien produït transferències equilibradores entre els patrimonis dels es130

06 Marian Gili Saldaña.indd 130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

posos, atès que regia un règim de societat de guanys; d) el divorci no havia generat a C. cap pèrdua de capacitat laboral, i e) el dret a la pensió compensatòria no era un dret d’aliments vinculat a la idea de necessitat. En relació amb les circumstàncies enumerades en l’article 97.2 CC, el Tribunal afirmà que «[…] tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal»20 (FJ 6è).21 5.

TEMPORALITAT DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

Fins a la dècada dels anys noranta del segle passat, els tribunals espanyols solien atorgar pensions compensatòries vitalícies. Els canvis en la situació de la dona respecte del matrimoni i la seva incorporació progressiva al mercat de treball van donar lloc a un nou corrent jurisprudencial favorable a la temporalització de la pensió. En el dret civil espanyol, la polèmica jurisprudencial sobre la possibilitat de limitar temporalment la pensió fou superada amb les sentències de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 10 de febrer de 2005 (RJ 2005/1133)22 i 28 d’abril de 2005 (RJ 2005/4209), i quedà definitivament resolta amb la reforma de l’article 97 CC per la Llei 15/2005.23 Les sentències de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 10 de febrer 20. Aquesta solució ja havia estat apuntada per Ángel Carrasco Perera, Derecho de familia: Casos, reglas y argumentos, Madrid, Dilex, 2006, p. 129. En contra de la tesi subjectiva del desequilibri econòmic, vegeu María Luisa Moreno-Torres, «La pensión compensatoria», a Julio V. Gavidia Sánchez (coord.), La reforma del matrimonio (leyes 13 y 15/2005), Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 155; Fernando Moreno Mozo, Cargas del matrimonio y alimentos, Granada, Comares, 2008, p. 63. 21. Es poden veure, en aplicació d’aquesta doctrina, les sentències del Tribunal Suprem (Sala Primera) de 24 de novembre de 2011 (RJ 2012/573), 19 d’octubre de 2011 (RJ 2012/422) i 8 de maig de 2012 (RJ 2012/6115). Segons aquesta darrera sentència, «[…] el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o uno de separación no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria. Solo lo causará el desequilibrio producido como consecuencia de la separación o el divorcio, si bien entre los parámetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe también incluirse el régimen de bienes» (FJ 2n). 22. Vegeu un comentari a aquesta Sentència a Ana Laura Cabezuelo Arenas, «Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 69 (2005), p. 1369-1397. 23. No obstant això, com posa en relleu Federico Arnau Moya, «La temporalidad de la prestación compensatoria. Una evolución jurisprudencial y legislativa», a Reyes Barrada, Martín Garrido i Sergio Nasarre (dir.), El nuevo derecho de la persona y la familia (libro segundo del Código civil de Cataluña), Barcelona, Bosch, 2011, p. 319, «[u]n análisis de la jurisprudencia de las audiencias provinciales dictada con

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 131

06 Marian Gili Saldaña.indd 131

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

de 2005 i 28 d’abril de 2005 van admetre la possibilitat d’establir pensions compensatòries temporals quan constés «[…] una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión» i fos possible una «[…] previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad […] con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación». En aquest sentit, serien factors que caldria tenir en compte en la seva fixació «[…] la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado —perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral—; posibilidades de reciclaje o volver —reinserción— al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» (FJ 3r). D’acord amb aquesta doctrina jurisprudencial, la STS, Sala Primera, de 10 de febrer de 2005 (RJ 2005/1133) reconegué una pensió compensatòria temporal —per un període de divuit anys— a una dona de quaranta anys que tenia a càrrec seu un fill menor d’edat, que havia conviscut amb el seu marit dotze anys durant els quals s’havia dedicat a la cura de la família i de la llar, i que tenia capaci­ tació professional i possibilitats d’obtenir una ocupació remunerada després d’un període de reciclatge de coneixements. Així mateix, la STS, Sala Primera, de 28 d’abril de 2005 (RJ 2005/4209) atorgà una pensió compensatòria temporal —per un període de dos anys— a una dona de trenta-set anys amb dos fills menors d’edat, que havia conviscut amb el seu marit durant tres anys i que era diplomada en tèc­niques de comunicació. En el dret civil català, la possibilitat de reconèixer una pensió de caràcter temporal ja es podia deduir de l’article 86.1d CF quan preveia, com a causa d’extinció de la pensió, «el transcurs del termini pel qual es va establir». En aquest sentit, la STSJC de 20 de juny de 2011 (RJ 2011/6110), en relació amb la jurisprudència que havia interpretat l’article 84 CF, insistia que «[l]a pensió compensatòria té vocació inequívoca de caducitat, tot i que la fixació d’un termini o la limitació temporal per al seu pagament és una facultat i no una obligació de l’òrgan decisori, el qual haurà d’atendre en cada cas a les circumstàncies concretes que duguin a optar per una o altra solució, de manera que es ve admetent la limitació temporal sempre que es puguin determinar en aquest moment totes les circumstàncies que es relacionen a l’article 84 CF. En tot cas, s’exigeix que quedi plasmat en la corresponent sentència un judici prou ponderat i raonable de previsió de la superació o desaparició del desequilibri que va justificar la posterioridad al año 2005 nos enfrenta con un panorama desolador, puesto que ante situaciones de facto similares podemos encontrar resoluciones diametralmente opuestas».

132

06 Marian Gili Saldaña.indd 132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

seva concessió, per la qual cosa […], no hem apreciat inconvenient, sinó tot el contrari, en la fixació d’un termini quan sigui assequible la incorporació al mercat laboral del cònjuge creditor de la pensió o, en general, quan es pugui apreciar la possibilitat d’un desenvolupament autònom que li permeti un accés als mitjans econòmics que de moment li proporciona la pensió» (FJ 5è).24 L’article 233-17.4 CCCat fa un pas més enllà, ja que no només reconeix expressament la possibilitat de limitar temporalment la prestació compensatòria, sinó que, a més, afirma que les prestacions de caràcter temporal són la regla general i les prestacions vitalícies constitueixen l’excepció: «[l]a prestació compensatòria en forma de pensió s’atorga per un període limitat, llevat que concorrin circumstàncies excepcionals que justifiquin fixar-la amb caràcter indefinit».25 La regulació d’aquest article és coherent amb una societat en la qual les crisis o ruptures afecten cada vegada més sovint matrimonis de curta durada, amb dones joves que al llarg de la seva vida han rebut algun tipus de formació i que ja treballen o bé encara són a temps d’incorporar-se —o reincorporar-se— al mercat de treball.26 En aquest context, mancaria de justificació imposar al cònjuge deutor el manteniment del cònjuge creditor amb caràcter indefinit, quan aquest pogués superar, en un període de temps raonable, el desequilibri econòmic derivat de la crisi conjugal. La prestació compensatòria no s’hauria de configurar com una assegurança de vida o una renda vitalícia que perpetués un determinat modus vivendi, sinó com un mecanisme que promogués l’autonomia econòmica del cònjuge més feble.27 Amb posterioritat a l’entrada en vigor del CCCat, l’Audiència Provincial de Barcelona ha reconegut diverses prestacions compensatòries de caràcter temporal: la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (SAPB) de 6 de juny de 2012 (AC 2012/1316) concedí una prestació compensatòria per un període de nou anys, atesa «[…] la durada de la convivència, que no va arribar als 16 anys, la majoria d’edat dels dos fills que determina que, tot i que segueixin convivint amb ella ja no 24. En el mateix sentit, vegeu les sentències del TSJC d’1 de desembre de 2003 (RJ 2004/933), 21 de juny de 2004 (RJ 2010/2365), 27 de febrer de 2006 (RJ 2006/2384), 8 de maig de 2008 (JUR 2009/296272), 10 de novembre de 2009 (RJ 2009/3142) i 11 de març de 2010 (RJ 2010/2723). 25. Per a la prestació alimentària en forma de pensió, l’art. 234-11.3 CCCat és encara més restrictiu, ja que estableix que «[…] té caràcter temporal, amb un màxim de tres anualitats, llevat que la prestació es fonamenti en la minva de la capacitat del creditor d’obtenir ingressos derivada de la guarda de fills comuns. En aquest cas, es pot atribuir mentre duri la guarda». 26. Com posa en relleu la SAP de Barcelona d’1 d’octubre de 2012 (JUR 2012/369036), «[a]quest és, tanmateix, el principi que inspira la regulació en el Codi civil de Catalunya, articles 233-14 a 233-19 (aplicable al cas d’autes en virtut del que estableix la DT tercera), en què el primitiu caràcter indefinit de la institució ha estat adaptat a la generalitat de situacions que presenta la realitat sociològica actual, que parteix de la plena incorporació de la dona a les activitats productives i de la superació dels vincles de dependència derivats de la unió matrimonial propis d’èpoques ja remotes» (FJ 2n). 27. Lenore J. Weitzman, «The economics of divorce: social and economic consequences of pro­ perty, alimony and child support awards», UCLA Law Review, núm. 28 (1981), p. 1267.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 133

06 Marian Gili Saldaña.indd 133

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

necessita dedicar tantes atencions, la cobertura assistencial i les cotitzacions a efectes de classes passives, i la seva àmplia formació professional que permet ponderar la previsibilitat del manteniment de l’ocupació que exerceix de manera interina» (FJ 3r). Així mateix, la SAPB de 17 de juliol de 2012 (JUR 2012/347832) atorgà una prestació per un període de quatre anys tenint en compte que «[…] l’edat de la Sra. A. i la seva titulació o formació permeten preveure la possibilitat d’accedir al mercat laboral en un termini no superior a quatre anys, termini que a més resulta coherent amb la durada de la convivència matrimonial de 18 anys i amb la finalitat reequilibradora de la pensió» (FJ 1r).28 La temporalització com a regla no impedeix, en qualsevol cas, que els jutges puguin reconèixer prestacions vitalícies quan, d’acord amb les circumstàncies concurrents, el cònjuge creditor no pugui assolir la seva independència econòmica. En el context social actual encara és molt habitual trobar matrimonis tradicionals amb convivències de llarga durada, amb dones d’edat avançada i salut precària que s’han dedicat tota la vida o durant molts anys a la cura de la família i a les tasques de la llar, que no disposen de formació i que tenen unes probabilitats molt baixes de poder accedir al món laboral. En aquest escenari, la prestació vitalícia esdevé l’única manera de compensar el desequilibri econòmic derivat de la crisi conjugal (vegeu, en aquest sentit, el preàmbul del llibre segon del CCCat). L’atorgament d’una prestació de caràcter temporal únicament garantiria al cònjuge creditor una certa seguretat econòmica durant uns anys, però el relegaria a una posició de desprotecció i desatenció un cop transcorregut el termini per al qual s’hagués establert.29 6.

RENÚNCIA A LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

La prestació compensatòria és un dret de crèdit de caràcter disponible i, per tant, pot ser renunciat per acord de les parts.30 La nova regulació catalana admet expressament que els cònjuges, en virtut de la seva autonomia privada, puguin renunciar a la prestació compensatòria en els pactes que puguin establir en previsió de la ruptura (art. 233-16.1 CCCat). Segons el dret català, aquests tipus de pactes es poden atorgar 28. Vegeu també la SAP de Barcelona d’1 d’octubre de 2012 (JUR 2012/369036) i la SAP de Barcelona de 10 d’octubre de 2012 (JUR 2012/369870). 29. Sota la vigència de l’art. 84 CF, la STSJC 26 de novembre de 2007 (JUR 2009/296372) atorgà una pensió compensatòria de caràcter indefinit a una dona de cinquanta anys que havia dedicat uns vint anys de matrimoni a la cura de la família i que tenia una qualificació professional molt aleatòria, la qual no es podia considerar desvirtuada pel mer fet d’haver realitzat alguns treballs poc estables, haver assistit a un curs de capacitació agrària o haver-se dedicat, sense èxit, a una activitat de peixateria per compte propi. 30. Vegeu, en la jurisprudència anterior a l’aprovació del llibre segon del CCCat, les sentències del TSJC de 4 d’octubre de 2001 (RJ 2002/6949), 10 de juliol de 2006 (ROJ STSJ CAT 6853/2006), 2 de febrer de 2009 (RJ 2009/3998) i 28 de gener de 2010 (RJ 2010/1486).

134

06 Marian Gili Saldaña.indd 134

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

en capítols matrimonials o en una escriptura pública, i és obligació del notari autoritzant informar per separat cadascun dels atorgants sobre l’abast dels canvis que vulguin introduir respecte del règim legal supletori i advertir-los del seu deure recíproc de facilitar-se informació sobre els seus patrimoni, ingressos i expectatives econòmiques. Els pactes que, en el moment de fer-se valer, siguin greument perjudicials per al cònjuge que ha fet la renúncia, manquen d’eficàcia si aquest acredita que han sobrevingut circumstàncies rellevants que no es van preveure ni es podien raonablement preveure en el moment en què es van atorgar els pactes (art. 231-20 CCCat). Si la renúncia té per objecte allò indispensable per a atendre les necessitats bàsiques del cònjuge creditor —enteses en el sentit de l’art. 237-1 CCCat—,31 cal que el pacte de renúncia s’incorpori a una proposta de conveni regulador32 (art. 233-3.1 CCCat; cfr. art. 90.2 CC), ja que, si no és així, la renúncia a la prestació no serà vàlida.33 La regulació catalana és en aquest punt, com a mínim, qüestionable i planteja certs problemes de coherència interna amb el règim jurídic dels aliments d’origen familiar (art. 237-1 i seg. CCCat), no només perquè el dret d’aliments es configura com un dret irrenunciable (art. 237-12 CCCat), sinó també perquè l’obligació de prestar aliments s’extingeix en els casos de divorci i de declaració de nul·litat del matrimoni (art. 237-13 CCCat). Aquest límit a la renúncia ja havia estat reconegut doctrinalment34 i jurisprudencialment amb l’argument que a vegades la pensió compensatòria complia una funció assistencial o alimentària. Això es desprenia, per exemple, de la STSJC de 4 de juliol de 2002 (RJ 2002/10439), que resolia els fets següents: l’any 1976 C. i J. van contreure matrimoni. L’any 1996 J. va interposar una demanda de separació matrimonial que finalitzà amb l’aprovació d’un conveni regulador que imposava a C. l’obligació de pagar a la seva esposa 65.000 pessetes mensuals en concepte de prestació alimentària. L’any 1999 C. interposà una demanda de divorci. La Sentència del Jutjat de Primera Instància Número 9 de Sabadell de 16 de gener de 2001 decretà el divorci i declarà l’extinció de la pensió. Aquesta Sentència fou revocada parcialment per la SAPB de 5 de juliol de 2001, que reconegué a J. el dret a una pensió compensatòria de 65.000 pessetes 31. D’acord amb l’art. 237-1 CCCat, «[s]’entén per aliments tot el que és indispensable per al manteniment, l’habitatge, el vestit i l’assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d’edat, si no l’ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d’una altra manera». 32. Aquest conveni ha de ser homologat pel tribunal encara que sigui perjudicial per al cònjuge. Vegeu, en aquest sentit, la STSJC de 10 de setembre de 2010 (RJ 2011/2458). 33. Vegeu, per a la prestació alimentària, l’art. 234-10.2 CCCat. 34. Per a Joan Egea Fernández, «Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial», a Antonio Cabanillas Sánchez (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom iii, Madrid, Civitas, 2003, p. 4567, «[…] en la parte en que la pensión compensatoria venga a cubrir lo que sea indispensable para su sustento quedará excluida la posibilidad del pacto (de forma semejante a lo que disponen los artículos 151 CC y 270 CF en relación con la obligación de alimentos)».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 135

06 Marian Gili Saldaña.indd 135

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

mensuals. El TSJC desestimà el recurs de cassació interposat per C. perquè va considerar que «[…] si com a conseqüència de la demanda de divorci interposada precisament pel marit s’havia d’extingir la pensió d’aliments i no havent-se acreditat que s’hagin modificat les circumstàncies que van determinar la seva procedència per voluntat expressa dels cònjuges, hem d’entendre ajustada a dret la tesi […] favorable a interpretar el conveni regulador en el sentit de mantenir la pensió alimentícia com un ajut equivalent a favor de l’esposa, mentre subsistissin les circumstàncies que van determinar la seva constitució en el conveni regulador. […] Mentre el marit pagava la pensió per aliments, es pot afirmar que la pensió compensatòria es trobava en situació latent i si després de la sentència de divorci els ex cònjuges no estableixen cap altre conveni per tal de suplir la mancança de la pensió alimentícia, el perjudici econòmic que havia de pal·liar la pensió alimentícia pot esmenar-lo la resolució judicial per la via d’establir una pensió compensatòria del mateix import» (FJ 4t). El legislador català, en un intent de garantir que la renúncia a la prestació compensatòria, amb independència que es produeixi arran de la crisi matrimonial o en previsió d’aquesta, sigui el resultat d’una decisió degudament i plenament informada o, dit en altres paraules, d’un assessorament adequat sobre els seus efectes, ha acabat creant una regulació molt proteccionista del cònjuge feble, que arriba a l’extrem de negar l’eficàcia dels pactes de renúncia que no han estat inclosos en un conveni regulador i que el deixen sense allò necessari per a poder satisfer les seves necessitats més bàsiques. 7.

CONCLUSIONS

El nou règim jurídic de la prestació compensatòria en el llibre segon del CCCat supera la visió obsoleta del matrimoni com a institució en la qual la muller es dedicava exclusivament a la cura dels fills i les tasques de la llar i el marit treballava per a garantir el manteniment econòmic de la família. La capitalització i la temporalització de la prestació compensatòria han permès adaptar la institució a les noves necessitats socials i realitats familiars i han significat un pas endavant cap a la superació de les situacions de desigualtat i de dependència econòmica que es generaven com a conseqüència de la crisi matrimonial. El legislador català continua essent, però, excessivament proteccionista del cònjuge feble —generalment la dona— en alguns aspectes de la regulació que no solament no protegeixen aquest col·lectiu, sinó que només contribueixen a perpetuar els estereotips de gènere tradicionals.

136

06 Marian Gili Saldaña.indd 136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

Taula 1 Sentències citades Sentències del Tribunal Suprem Sala i data

Referència

Magistrat ponent

1a, 16.11.2012

RJ 2012/10435

José Antonio Seijas Quintana

1a, 8.5.2012

RJ 2012/6115

Encarnación Roca Trías

1a, 24.11.2011

RJ 2012/573

Encarnación Roca Trías

1a, 19.10.2011

RJ 2012/422

Encarnación Roca Trías

1a, 19.1.2010

RJ 2010/417

Encarnación Roca Trías

1a, 17.7.2009

JUR 2009/350153

Encarnación Roca Trías

1a, 10.3.2009

RJ 2009/1637

José Almagro Nosete

1a, 21.11.2008

RJ 2008/6060

José Almagro Nosete

1a, 5.11.2008

RJ 2009/3

Encarnación Roca Trías

1a, 17.10.2008

RJ 2008/5702

José Almagro Nosete

1a, 9.10.2008

RJ 2008/5685

José Almagro Nosete

1a, 28.4.2005

RJ 2005/4209

Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

1a, 10.2.2005

RJ 2005/1133

Jesús Corbal Fernández

Sentències i interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Data

Referència

Magistrat ponent

20.6.2011

RJ 2011/6110

José Francisco Valls Gombau

31.1.2011

RJ 2011/2858

José Francisco Valls Gombau

20.12.2010

RJ 2011/1320

José Francisco Valls Gombau

10.9.2010

RJ 2011/2458

Enrique Anglada Fors

25.2.2010

JUR 2010/132308

José Francisco Valls Gombau

28.1.2010

RJ 2010/1486

María Eugenia Alegret Burgués

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 137

06 Marian Gili Saldaña.indd 137

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

Data

Referència

Magistrat ponent

10.11.2009

RJ 2009/3142

Carlos Ramos Rubio

20.4.2009

RJ 2010/1624

María Eugenia Alegret Burgués

2.2.2009

RJ 2009/3998

Enrique Anglada Fors

8.5.2008

JUR 2009/296272

Carlos Ramos Rubio

26.11.2007

JUR 2009/296372

Ramón Foncillas Sopena

10.7.2006

ROJ STSJ CAT 6853/2006

Carlos Ramos Rubio

27.2.2006

RJ 2006/2384

Guillermo Vidal Andreu

21.6.2004

RJ 2010/2365

Guillermo Vidal Andreu

1.12.2003

RJ 2004/933

Guillermo Vidal Andreu

11.12.2003

RJ 2004/935

Ponç Feliu i Llansa

4.7.2002

RJ 2002/10439

Lluís Puig i Ferriol

4.10.2001

RJ 2002/6949

Lluís Puig i Ferriol

Sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona Data

Referència

Magistrat ponent

6.6.2012

AC 2012/1316

Pascual Ortuño Muñoz

17.7.2012

JUR 2012/347832

María Dolores Viñas Maestre

1.10.2012

JUR 2012/369036

Pascual Ortuño Muñoz

10.10.2012

JUR 2012/369870

Joaquín Bayo Delgado

BIBLIOGRAFIA Arnau Moya, Federico. «La temporalidad de la prestación compensatoria. Una evolución jurisprudencial y legislativa». A: Barrada, Reyes; Garrido, Martín; Nasarre, Sergio (dir.). El nuevo derecho de la persona y la familia (libro segundo del Código civil de Cataluña). Barcelona: Bosch, 2011, p. 313-326. Bartlett, Katharine T. «Feminism and family law». Family Law Quarterly, vol. 33, núm. 3 (1999), p. 475-500. 138

06 Marian Gili Saldaña.indd 138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE LA PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA

Bayo Delgado, Joaquín. «Article 84». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.). Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, p. 401 i seg. Cabezuelo Arenas, Ana Laura. «Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005». Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 69 (2005), p. 1369-1397. — «El Tribunal Supremo admite la limitación temporal de la pensión compensatoria (STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1133))». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 671 (2005), p. 8-10. Carrasco Perera, Ángel. Derecho de familia: Casos, reglas y argumentos. Madrid: Dilex, 2006. Díez-Picazo Giménez, Gema (coord.). Derecho de familia. Madrid: Civitas, 2012. Egea Fernández, Joan. «Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial». A: Cabanillas Sánchez, Antonio (coord.). Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Tom III. Madrid: Civitas, 2003, p. 4551-4574. Moreno Mozo, Fernando. Cargas del matrimonio y alimentos. Granada: Comares, 2008. Moreno-Torres, María Luisa. «La pensión compensatoria». A: Gavidia Sánchez, Julio V. (coord.). La reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005). Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 127-234. Nasarre Aznar, Sergio. «La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria en el libro segundo del Código civil de Cataluña». A: Barrada, Reyes; Garrido, Martín; Nasarre, Sergio (dir.). El nuevo derecho de la persona y la familia (libro segundo del Código civil de Cataluña). Barcelona: Bosch, 2011, p. 233-300. Pardillo Hernández, Agustín. «La pensión compensatoria en la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo». Diario La Ley, núm. 8010 (2013). Puig i Ferriol, Lluís; Roca Trias, Encarna. Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. II. Dret de la persona i dret de família. 6a ed. València: Tirant lo Blanch, 2007. Roca Trias, Encarnación. «Las consecuencias económicas del divorcio: la pensión compensatoria». A: Cervilla Garzón, María Dolores. La situación jurídica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial: IV Seminario de Estudios Jurídicos y Criminológicos. Cadis: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz: Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Departamento de la Mujer, 1997, p. 145-198. Roca Trias, Encarnación (coord. gral.). Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011. Salvador Coderch, Pablo; Ruiz García, Juan Antonio. «Article 1 CF. El matrimoni». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.). Comentaris al Codi de Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 139

06 Marian Gili Saldaña.indd 139

22/11/16 18:09

Marian Gili Saldaña

família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, p. 43 i seg. Ureña Martínez, Magdalena. Crisis matrimoniales y pensión de viudedad. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2011. Weitzman, Lenore J. «The economics of divorce: social and economic consequences of property, alimony and child support awards». UCLA Law Review, núm. 28 (1981), p. 1181-1268.

140

06 Marian Gili Saldaña.indd 140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:09

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 141-164 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.87

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR A PARTIR DEL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA Rosa Milà Rafel Professora ajudant doctora Universitat Pompeu Fabra1 Resum L’objecte d’aquest article és analitzar, des d’una perspectiva de gènere, la protecció atorgada a l’habitatge familiar, prenent especialment en consideració les modificacions normatives introduïdes després de l’aprovació del llibre segon del Codi civil de Catalunya. Es defensa que la flexibilització de les normes sobre l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar pot tenir conseqüències rellevants en termes de gènere. Paraules clau: habitatge familiar i parament de la llar, disposició de l’habitatge familiar, atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar, matrimoni, parella estable, dret de família, gènere. GENDER & FAMILY LAW: FAMILY HOME IN BOOK II OF THE CATALAN CIVIL CODE Abstract The aim of this paper is to analyze from a gender perspective the legal protection of the family home, regarding in particular the changes introduced following the approval of Book II 1. Aquest treball forma part de l’obra col·lectiva «El llibre segon del Codi civil de Catalunya. Una perspectiva de gènere», que va obtenir un ajut del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (Resolució JUS/1313/2012, de 22 de juny, per la qual s’atorguen beques a la recerca, l’estudi i l’anàlisi en els àmbits de l’execució penal, la mediació penal, l’atenció a la víctima, l’Administració de justícia i el dret civil català (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 6164 [5 juliol 2012]). El text complet del treball es pot consultar en línia a <http:// www20.gencat.cat/docs/Justicia/Home/recerca/cataleg/2012/llibre_segon_codicivil.pdf>. El treball també s’emmarca en el projecte d’investigació «Reforma del derecho de familia y análisis unitario de su régimen patrimonial. Atribución de derechos de propiedad, pretensiones compensatorias y atención de necesidades a su disolución por crisis y por causa de muerte» (DER2011-27960), finançat pel Ministeri d’Economia i Competitivitat i dirigit pel doctor Josep Ferrer Riba, catedràtic de dret civil de la Universitat Pompeu Fabra.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 141

07 Rosa Mila Rafel.indd 141

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

of the Catalan Civil Code. It is argued that the flexibility of the rules concerning the allocation of the use of the family home can have significant gender implications. Keywords: family home and household goods, acts of disposal of the family home, allocation of the use of the family home, marriage, cohabitation, family law, gender.

1.  PROTECCIÓ DE L’HABITATGE FAMILIAR EN EL LLIBRE SEGON DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I RELLEVÀNCIA DES D’UNA PERSPECTIVA DE GÈNERE El llibre segon del Codi civil de Catalunya (en endavant, CCCat) atorga a l’habitatge familiar una protecció especial que s’estén no només al mateix immoble, sinó també al parament de la llar. La definició d’habitatge familiar no es troba recollida en el CCCat, però s’infereix de l’article 231-3.1 CCCat, d’acord amb el qual «[…] el domicili familiar és aquell on els cònjuges o bé un d’ells i la major part de la família conviuen habitualment». Habitatge familiar és, doncs, la residència habitual dels membres de la família.2 En aquest sentit s’ha pronunciat la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 30 de juliol de 2012 (RJ 2012/10035), segons la qual «[…] habitatge familiar és aquell en el que habitualment resideix la família i té per llar o centre de convivència, sense que es pugui confondre amb aquells altres en els que la família habita o utilitza temporal o estacionalment […] o bé amb altres susceptibles de ser utilitzats, també, per comptar amb elements aptes per a servir de domicili familiar, encara que no ho siguin en el present» (fonament jurídic [FJ] 4t). El fonament de la tutela de l’habitatge familiar és la protecció jurídica de la família i el seu objectiu és harmonitzar la protecció del dret a l’habitatge que correspon als membres de la família amb els interessos que un d’ells pugui tenir com a titular de l’habitatge.3 A més, cal tenir present, tal com anuncia expressament l’article 231-1 2. Les tres notes que caracteritzen l’habitatge familiar són l’habitabilitat, l’habitualitat i la necessitat com a residència habitual, d’acord amb Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, Barcelona, Atelier, 2014, p. 504. Joan Carles Seuba Torreblanca, «Comentari a l’article 231-3 CCCat. Domicili familiar», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 74, defineix l’habitatge habitual com «l’espai habitual on conviuen els membres de la família». En termes semblants, però en relació amb el Codi de família (CF), vegeu Josep Santdiumenge i Farré, «Comentari a l’art. 2 CF. Domicili familiar», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Albert Lamarca i Marquès i Covadonga Ruisánchez Capelastegui (coord.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Madrid, Tecnos, 2000, p. 72. 3. En aquest sentit, vegeu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de

142

07 Rosa Mila Rafel.indd 142

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

CCCat, que esdevé el pòrtic del títol del llibre segon, relatiu a la família, que la institució familiar comprèn tant les relacions familiars derivades del matrimoni com les derivades de la convivència estable en parella, i també les famílies formades per un sol progenitor amb els seus descendents i els fills no comuns que convisquin en el mateix nucli familiar com a conseqüència de la formació de famílies reconstituïdes. La protecció de l’habitatge familiar es duu a terme, en el llibre segon, des d’una doble perspectiva. Durant el matrimoni o la convivència estable en parella, la protecció es fa mitjançant les normes aplicables en cas de disposició de l’habitatge familiar per part del cònjuge titular de tot o d’una quota indivisa (art. 231-9.1 i 234-3.2 CCCat). La finalitat és protegir l’altre cònjuge o convivent que no té la titularitat de l’habitatge, el qual pot ser alhora la part econòmicament més feble de la parella, i de manera indirecta els fills. Per altra banda, en el llibre segon la protecció de l’habitatge es duu a terme, en cas de ruptura del matrimoni o de la parella estable, mitjançant les regles d’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar a un dels cònjuges o convivents. L’objecte d’aquestes darreres normes és, en primer lloc, la protecció de l’interès superior dels fills menors, ja que l’atribució de l’habitatge familiar constitueix una forma de pagament dels aliments a favor d’aquells fills per part del cònjuge o convivent titular; en segon lloc, en els casos de nul·litat del matrimoni, divorci o separació judicial, la finalitat és la prolongació de la solidaritat conjugal, ja que l’atribució de l’habitatge constitueix una manera d’abonar la prestació compensatòria (art. 233-20.7 CCCat).4 Determinades normes del llibre segon sobre atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar poden tenir conseqüències de gènere rellevants. El llibre segon ha flexibilitzat les normes sobre atribució de l’ús de l’habitatge familiar respecte de les previstes en el Codi de família (en endavant, CF) amb el propòsit d’afavorir un trencament més net de la vinculació en cas de ruptura del matrimoni o de la parella estable (clean break).5 Les dones solen ser les beneficiàries del dret a l’ús de l’habitatge familiar en un elevat nombre de procediments i, en conseqüència, són les principals afectades per les modificacions.6 Destaquem entre les normes amb implicacions de gènere 28 de febrer de 2011 (RJ 2011/3123). L’habitatge familiar cobreix «[…] les necessitats de tots els membres de la família i no només d’un d’ells» (Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona [SAPB] de 18 de setembre de 1998, EDJ 1998/22211, fonament jurídic [FJ] 2n). 4. Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii. Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar», a Encarnación Roca Trías (coord. gral.) i Pascual Ortuño Muñoz (coord. vol.), Persona y familia. Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011a, p. 911; i Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8CCCat», p. 505-506. 5. Vegeu Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 503-504. 6. En aquest sentit, les dades de l’Institut Nacional d’Estadística (INE) sobre l’atribució de la guarda dels fills en divorcis de matrimonis entre cònjuges heterosexuals a Catalunya registren que el percentatge de guardes exclusives a favor de la mare fou d’un 43 % l’any 2008, d’un 42 % l’any 2009, d’un 41 % l’any 2010, d’un 38,54 % l’any 2011, d’un 32,89 % l’any 2012, d’un 32,62 % l’any 2013 i d’un 30,15 %

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 143

07 Rosa Mila Rafel.indd 143

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

més rellevants, sens perjudici que se n’identifiquin d’altres al llarg d’aquest treball, les que estableixen la temporalitat en l’atribució de l’ús i les que no limiten l’autonomia privada dels cònjuges en els acords relatius a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, quan formen part del conveni regulador i el que s’ha pactat causa un greu perjudici a un dels cònjuges o s’ha pactat la configuració de la guarda compartida com a regla preferent, que contribueix a modificar el patró d’atribució quasi automàtica de l’habitatge al cònjuge guardador, habitualment la dona. 2.

DISPOSICIÓ DE L’HABITATGE FAMILIAR

2.1.  Disposició durant el matrimoni o la convivència: una mesura que protegeix la part econòmicament més feble de la parella

La primera mesura de protecció de l’habitatge familiar és la prevista en les normes que en regulen la disposició, que durant el matrimoni o la relació de parella estable és especialment tuïtiva respecte del cònjuge o convivent no titular del bé. Quan l’habitatge familiar és propietat d’un dels cònjuges o convivents, o aquest és titular d’una quota indivisa, el llibre segon manté la necessitat que l’altre cònjuge o convivent no titular consenti l’alienació, el gravamen o, en general, tot acte de disposició de l’habitatge7 (art. 231-9.1 i 234-3.2 CCCat).8 L’acte de disposició realitzat sense el consentiment de l’altre cònjuge o convivent no titular o, si escau, sense autorització judicial, és anul·lable.9 Excepcionalment, aquesta protecció decau en favor dels adquirents de bona fe i a títol onerós de l’habitatge familiar si el titular va manifestar que l’immoble no tenia dita condició i sens l’any 2014. Si bé aquestes dades no han de coincidir necessàriament amb les relatives a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, s’hi poden aproximar, ja que, a falta d’acord, el jutge atribueix l’ús de l’habitatge, preferentment, al cònjuge que tingui atribuïda la guarda dels fills (en aquest sentit, vegeu el derogat art. 83.2a CF i el vigent art. 233-20.2 CCCat). Cal tenir en compte que les dades de l’INE inclouen també els supòsits en què la guarda s’atribueix al pare, els supòsits en què s’atribueix de manera compartida, els supòsits en què s’atribueix a altres persones i els casos en què no escau la seva atribució. 7. Segons la STSJC de 28 de febrer de 2008 (RJ 2009/3133), s’ha d’entendre per acte de disposició un «negoci jurídic encaminat a produir l’efecte translatiu, sigui de caràcter real o obligacional, com l’arrendament, que comprometi l’ús, i ja sigui aquest efecte present, o de futur, quan aquest es configuri com un element propi i directe de l’objecte mateix del negoci, com succeeix a la hipoteca […]. [Ara bé] no es pot entendre comprès a l’art. 9 i concretament en el terme en general […] qualsevol situació que, fora de l’acte de disposició tal com ha quedat configurat, pugui desembocar o desemboqui en la pèrdua del bé i en particular en una situació d’execució forçosa, com aquí ha succeït» (FJ 3r). 8. Aquests preceptes mantenen el que estableixen els art. 9 CF i 11 i 28 de la Llei d’unions estables de parella (LUEP). En relació amb la hipoteca de l’habitatge familiar, vegeu l’art. 569-31 CCCat. 9. Sobre el reconeixement de la pretensió de declaració que s’havia venut l’habitatge familiar sense el consentiment de l’altre cònjuge, encara que no se’n sol·licités cap conseqüència, vegeu la STSJC de 5 d’octubre de 2004 (RJ 2005/290).

144

07 Rosa Mila Rafel.indd 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

perjudici de la responsabilitat del cònjuge que ha disposat de l’immoble sense el consentiment exigit. L’article 231-9 CCCat no exigeix la inscripció de la transmissió en el Registre de la Propietat com a requisit indispensable per a mantenir el tercer en la seva adquisició.10 Aquesta regulació, que no és cap novetat i que és comuna a la majoria d’ordenaments jurídics europeus,11 permet protegir els interessos de la part que no té la titularitat, o si més no la plena titularitat, d’un bé familiar essencial que compleix una finalitat constitucional (art. 47 CE), la qual pot ser, a més, la part econòmicament més feble de la parella. Com sabem, sovint aquesta part és la dona. El caràcter tuïtiu de la norma es manifesta amb la seva imperativitat, que impedeix que s’exclogui la necessitat del consentiment per mitjà d’un pacte, com també que aquest consentiment s’atorgui amb caràcter general. 2.2.  Disposició amb posterioritat a la ruptura: ponderació dels interessos del cònjuge titular i del beneficiari de l’ús de l’habitatge familiar Amb posterioritat a la nul·litat del matrimoni, la separació o el divorci, o a la ruptura de la parella estable, el propietari de l’habitatge familiar pot disposar d’aquest sense el consentiment del cònjuge o convivent beneficiari del dret d’ús i sense autorització judicial, però sens perjudici d’aquest dret (art. 233-25 CCCat). Aquesta previsió contrasta amb l’article 96.4 del Codi civil espanyol (en endavant, CC), que exigeix «[p]ara disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular […] el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial». Malgrat les diferències amb el CC, la regulació catalana no desempara el cònjuge beneficiari del dret d’ús de l’habitatge familiar. El legislador català pondera, després de la ruptura de la relació, els interessos d’aquell amb els del cònjuge titular de l’habitatge familiar per a disposar-ne lliurement. Així, el CCCat configura el dret d’ús del cònjuge no propietari com un dret real.12 En conseqüència, pot oposar el seu dret 10. En aquest sentit, vegeu Antoni Cumella Gaminde, «Comentari a l’article 231-9 CCCat. Disposició de l’habitatge familiar», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), i Esther Farnós i Amorós (coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya, p. 94. 11. Vegeu el principi 4:5, relatiu a la protecció de l’habitatge familiar i el parament de la llar, dels Principis de dret europeu de família sobre les relacions patrimonials entre esposos (Commission of European Family Law, Principles on property relations between spouses, 2013, disponibles en línia a: <http:// ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PRS-English1.pdf>). Sobre els antecedents de la norma en altres ordenaments jurídics, vegeu Joaquín María Larrondo Lizarraga, «Comentari a l’art. 9 CF. Disposició de l’habitatge familiar», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Albert Lamarca i Marquès i Covadonga Ruisánchez Capelastegui (coord.), Comentaris al Codi de família, p. 124. 12. En aquest sentit, la Sentència del Tribunal Suprem (STS) (Sala Primera) de 18 de gener de 2009 (RJ 2010/1274) afirmà que «el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el derecho catalán, en el que el art. 83.3

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 145

07 Rosa Mila Rafel.indd 145

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

enfront de tercers i, en especial, enfront dels adquirents de bona fe i a títol onerós de l’habitatge familiar, sempre que l’inscrigui en el Registre de la Propietat (art. 233-22 CCCat i 34 de la Llei hipotecària).13 3.  ATRIBUCIÓ O DISTRIBUCIÓ DE L’ÚS DE L’HABITATGE FAMILIAR 3.1.  Atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar en cas de nul·litat del matrimoni, de divorci o de separació judicial En els procediments sobre nul·litat del matrimoni, divorci o separació judicial, el jutge pot atribuir el dret d’ús de l’habitatge familiar a un dels cònjuges o pot distribuir aquest ús entre ambdós, ja sigui com a mesura provisional (art. 233-1f CCCat) o com a mesura definitiva, a proposta dels cònjuges en el conveni regulador o de la mateixa autoritat judicial (art. 233-4 CCCat). A més, tal com ja havia admès la jurisprudència anterior al llibre segon,14 l’autoritat judicial pot substituir l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, d’acord amb l’article 233-20.6 CCCat, «per la d’altres residències si són idònies per a satisfer la necessitat d’habitatge del cònjuge i els fills». 3.1.1.  Regles per a la determinació del cònjuge beneficiari de l’ús 3.1.1.1.

Primera regla

Si hi ha acord aprovat, l’ús s’atribueix al cònjuge que hagin acordat o a ambdós per períodes determinats (art. 233-20.1 CCCat). En primer lloc i com una manifestació més de l’autonomia privada en l’àmbit del dret de família, l’article 233-20.1 CCCat estableix que l’ús de l’habitatge familiar, amb el seu parament, s’atorga al membre de la parella que han acordat els mateixos cònjuCF y el art. 233-22 del Proyecto de libro II del Código civil catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad» (FJ 6è). 13. Vegeu Santiago Espiau Espiau, «Capítulo 15. La disposición de la vivienda familiar en el libro segundo del Código civil de Cataluña», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia. Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 424-427. En el mateix sentit, en relació amb el CF, vegeu Joaquín Bayo Delgado i Antoni Cumella Gaminde, «Comentari a l’art. 83 CF. Ús de l’habitatge familiar», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Albert Lamarca i Marquès i Covadonga Ruisánchez Capelastegui (coord.), Comentaris al Codi de família, p. 400-401. 14. Vegeu un resum d’aquesta jurisprudència en la STSJC de 30 de juliol de 2012 (RJ 2012/10035).

146

07 Rosa Mila Rafel.indd 146

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

ges. El precepte també admet que aquests pactin la distribució de l’ús de l’habitatge entre ells per períodes de temps determinats.15 El tenor literal de la norma —que es refereix a «l’atribució de l’habitatge familiar […] a un d’ells […]»— permet descartar que l’ús de l’habitatge familiar es pugui atribuir a ambdós al mateix temps, encara que hi hagi acord sobre aquesta qüestió16 i que, en aplicació de l’article 83 CF, la jurisprudència considerés vàlids aquests acords en casos excepcionals.17 Des d’una perspectiva de gènere, la principal qüestió que plantegen els acords relatius a l’atribució i la distribució de l’ús de l’habitatge familiar és la de l’abast i els límits de l’autonomia de la voluntat dels cònjuges en la determinació del seu contingut i, en especial, quan allò pactat causi un greu perjudici a un dels cònjuges. L’acord sobre l’atribució o la distribució de l’ús de l’habitatge familiar pot formar part del contingut de l’escriptura pública en la qual es formalitzen pactes en previsió d’una ruptura matrimonial (art. 231-20 CCCat) o, produïda la ruptura, pot formar part del conveni regulador (art. 233.2b CCCat). L’article 233-21.3 CCCat assenyala dos límits: d’una banda, «no són eficaços els pactes que perjudiquin l’interès dels fills»; de l’altra, tampoc no ho són «[…] si no s’han incorporat a un conveni regulador, els que comprometin les possibilitats d’atendre les necessitats bàsiques del cònjuge beneficiari de l’ús». Les necessitats bàsiques són les incloses en els aliments indispensables per a la vida de la persona.18 En conseqüència, el límit relatiu a l’atenció de les necessitats bàsiques del cònjuge beneficiari de l’ús desapareix si el pacte relatiu a l’atribució o la distribució de l’ús de l’habitatge familiar forma part del conveni regulador que acompanya la demanda de 15. Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 912. 16. En aquest sentit, Santiago Espiau Espiau, «L’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial: comentari a la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 18 de gener de 2010», Revista Catalana de Dret Privat (Barcelona), vol. 11 (2010), p. 254. 17. En aplicació de l’art. 83 CF, la STSJC de 18 de gener de 2010 (RJ 2010/1297) va considerar vàlid l’acord d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar a ambdós cònjuges perquè va estimar que «encara que sigui anòmal el pacte en el qual, després de la ruptura matrimonial, els exconsorts acordin seguir habitant en el mateix habitatge, atès que el cessament convivencial sol ser consubstancial a les institucions jurídiques de la separació conjugal i del divorci, no és il·legal, com abans s’ha apuntat, ja que és perfectament viable i possible, sobre la base que tots dos exesposos estiguin d’acord amb aquesta situació i aquesta no resulti perjudicial per als fills d’aquests» (FJ 2n). També en aplicació de l’art. 83 CF, la SAPB d’1 de desembre de 2011 (JUR 2012/93714) va afirmar que «si bé és cert que en determinats supòsits es podria mantenir l’ús compartit del domicili, això ha de venir constret a casos excepcionals, en atenció a singularíssimes circumstàncies que facin inviable, per unes o altres raons, la sortida de qualsevol dels cònjuges del edifici que ha constituït la seu de la vida familiar […] doncs això pot generar importants tensions entre les parts, amb la consegüent repercussió en el fill». Basant-se en aquest argument, la SAPB va denegar l’atribució compartida a ambdós cònjuges de l’habitatge familiar, que constava de dues plantes que funcionaven com a habitatges separats, amb els seus propis accessos a l’exterior, les quals estaven comunicades per una escala interior i compartien garatge, jardí i una habitació destinada a rentadora, entre altres serveis comuns. 18. Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 519.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 147

07 Rosa Mila Rafel.indd 147

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

separació o divorci de mutu acord (art. 233-2.3b CCCat). En aquest cas, l’únic límit que el llibre segon imposa a l’aprovació judicial del conveni regulador és la protecció de l’interès dels fills menors (vegeu l’art. 233-3 CCCat i, en sentit similar, el derogat art. 78.1 CF).19 La legislació catalana contrasta, en aquesta qüestió, amb l’article 90.2 CC, que preveu que el jutge no pot aprovar els acords dels cònjuges adoptats en el conveni regulador «si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges».20 Resulta criticable que el membre de la parella que ha signat un acord greument perjudicial per als seus interessos, i que la major part de les vegades encara és la dona perquè és qui acostuma a tenir menys recursos econòmics21 i, per tant, menor poder de negociació, no pugui veure salvaguardats els seus drets en aquests casos. D’acord amb el dret català, el jutge no pot denegar l’aprovació d’un pacte que formi part del conveni regulador encara que causi un greu perjudici a un dels cònjuges. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) va posar en relleu aquesta qüestió en la STSJC de 19 de juliol de 2004 (RJ 2004/5534), d’acord amb la qual «l’específica previsió de desaprovació del conveni quan es descobreixin conseqüències greument perjudicials per a un dels cònjuges queda extramurs de la legislació catalana, potser més preocupada per la llibertat individual de contractació però sense tenir en compte el que abans es deia sobre els moments d’especial tensió en què són conclosos la majoria d’aquests pactes […]. Potser hagués estat preferible —parlem de lege ferenda— seguir la línia traçada per la legislació comuna, però no ha estat això el que ha volgut el legislador català […]» (FJ 2n).22 Ara bé, en sentències posteriors, el TSJC ha afirmat que «el jutge pot entrar perfectament a dilucidar si algun pacte del conveni regulador és o no contrari a dret i no només aquells que perjudiquin els fills menors […]» (STSJC de 10 de setembre de 2010 [RJ 2011/2458]), en virtut del que estableix l’article 11.2 de la Llei orgànica del poder judicial, que preveu que «[l]os juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal». A més, algunes veus defensen que el jutge pot no aprovar aquests pactes si vulneren els drets fonamentals d’un dels cònjuges.23 19. Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 519, explica aquesta divergència en la regulació pel fet que, a diferència del que succeeix en els pactes en previsió d’una ruptura, en el conveni regulador la situació de perjudici és actual i, a més, els interessats han de ratificar la seva voluntat davant del jutge. 20. Santiago Espiau Espiau, «L’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge», p. 249. 21. Segons dades de l’Institut d’Estadística de Catalunya (IDESCAT), a Catalunya l’any 2013 els homes van guanyar una mitjana de 27.684,30 euros bruts anuals, mentre que les dones van guanyar-ne 20.740,55. 22. En aquesta línia, vegeu també la STSJC de 18 de setembre de 2008 (RJ 2009/1726). 23. Joaquín Bayo Delgado i Antoni Cumella Gaminde, «Comentari a l’art. 83 CF», p. 392-393;

148

07 Rosa Mila Rafel.indd 148

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

Per acabar, s’ha de tenir en compte que, en relació amb els acords relatius a l’atribu­ ció de l’habitatge familiar inclosos en pactes en previsió d’una ruptura, l’article 231-20 CCCat estableix la seva ineficàcia si en el moment en què se’n pretén el compliment són considerats greument perjudicials per a un dels cònjuges, si aquest acredita que han sobrevingut circumstàncies rellevants que no es van preveure ni es podien raonablement preveure en el moment en què es van atorgar. 3.1.1.2.

Segona regla

En defecte d’acord, el jutge ha d’atribuir, preferentment, l’ús de l’habitatge familiar al progenitor a qui correspongui la guarda dels fills comuns mentre duri aquesta (art. 233-20.2 CCCat). L’atribució de l’ús al cònjuge guardador no és imperativa, atès que el precepte permet al jutge valorar les circumstàncies del cas concret, tal com ja disposava l’article 83.2a CF.24 Ara bé, aquesta preferència, que havia estat interpretada de manera rigorosa pels tribunals en aplicació del CF, ha estat objecte d’una certa flexibilització en el llibre segon, mitjançant la introducció de determinats límits i excepcions. És especialment rellevant l’excepció continguda en l’apartat 4 de l’article 233-20 CCCat, d’acord amb la qual l’ús de l’habitatge familiar es pot atribuir al cònjuge que no té la guarda si és el més necessitat i el cònjuge guardador té mitjans suficients.25 En canvi, l’article 96.1 CC atribueix «en tot cas» el dret d’ús, a falta de pacte, als fills i al cònjuge que en tingui la guarda, tot i que la doctrina i la jurisprudència han matisat aquesta regla.26 Mercè Caso Señal, «L’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar», Ponència de les jornades «El Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya», organitzades pel Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Cardona, Ajuntament de Cardona, 2011b, p. 3. 24. Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 914. En relació amb l’art. 83.2a CF, vegeu Joaquín Bayo Delgado i Antoni Cumella Gaminde, «Comentari a l’art. 83 CF», p. 392. Un supòsit en el qual no es va atribuir l’ús de l’habitatge familiar al cònjuge custodi atenent les circumstàncies del cas és el resolt per la SAPB de 30 d’abril de 2013 (JUR 2013/219345). L’Audiència va atribuir la guarda de la filla menor a la mare i l’ús de l’habitatge familiar al pare, ja que l’habitatge familiar es trobava en un edifici de tres habitatges en règim de propietat horitzontal en el qual vivien els pares i el germà del pare de la menor, els quals tenien molt mala relació amb la mare i havien presentat una denúncia de faltes contra ella. 25. En aquest sentit, vegeu Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 508. 26. Segons Ana Isabel Berrocal Lanzarot, «Capítulo 18. El uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial. Implicaciones sustantivas y registrales», a Reyes Barrada Orellana, Martín Garrido Melero i Sergio Nasarre Aznar (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia. Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 484, la doctrina majoritària en relació amb l’art. 96.1 CC entén que «[…] tal precepto contiene una presunción iuris tantum sobre el interés más necesitado de protección sea el de los hijos menores. El juez siempre habrá de ponderar los intereses en juego en cada supuesto concreto; y, en consecuencia, poder adjudicar el uso al cónyuge separado de los hijos».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 149

07 Rosa Mila Rafel.indd 149

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

La principal qüestió que planteja l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per raó de la guarda dels fills és si el dret s’extingeix quan acaba aquesta, en cas que els fills, un cop assolida la majoria d’edat, continuïn sent econòmicament dependents. En particular, es planteja si el cònjuge beneficiari del dret d’ús pot sol·licitar, un cop els fills han assolit la majoria d’edat, però no la independència econòmica, la pròrroga del dret d’ús per raó de la seva major necessitat a partir d’un procediment de modificació de mesures. La tesi favorable a la pròrroga en aquests casos és contrària al tenor literal de l’article 233-24.1 CCCat,27 que preveu que aquest dret «s’extingeix […] si es va atribuir per raó de la guarda dels fills, per l’acabament de la guarda».28 No obstant això, l’article 233-20.3c CCCat permet al jutge anticipar aquesta situació si és previsible, en el moment en què es dicta la sentència, que la necessitat del cònjuge guardador es perllongarà després de la majoria d’edat dels fills. En aquests casos, malgrat que li correspon l’ús de l’habitatge per raó de la guarda, el jutge pot atribuir inicialment l’ús al cònjuge guardador per raó de la seva major necessitat. 3.1.1.3. Tercera regla La tercera regla, que el llibre segon estableix per a determinar el cònjuge beneficiari del dret d’ús, és l’atribució al cònjuge més necessitat en quatre supòsits: guarda compartida, absència de fills menors, previsible necessitat del cònjuge després de la majoria d’edat dels fills (art. 233-20.3 CCCat) i suficiència de mitjans del cònjuge guardador per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills (art. 233-20.4 CCCat). Per a determinar la major necessitat del cònjuge que sol·licita el dret d’ús, l’autoritat judicial ha de considerar les possibilitats econòmiques de cada cònjuge i les oportunitats d’accés d’aquests a un altre habitatge.29 També són rellevants altres circumstàncies, com ara la formació, la situació laboral, l’edat i l’estat de salut de cada cònjuge.30 Per acabar, en els supòsits en què els fills siguin majors d’edat i s’atribueixi l’ús de l’habitatge familiar al cònjuge més necessitat (art. 233-20.3b CCCat), l’autoritat judicial també ha de tenir en compte, a l’efecte de determinar la major necessitat, el fet que amb aquest convisquin els fills majors d’edat, si són dependents econòmicament.31 27. Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 930-931. 28. Entre d’altres, la STSJC de 22 d’abril de 2010 (RJ 2010/3623) estima, en relació amb l’art. 83.2 CF, que «[p]er al primer supòsit (a on s’assenyala la preferència d’atribució en favor del cònjuge encarregat de la guarda dels menors), la duració vindrà marcada, amb caràcter general, per l’edat d’aquests, ja que la cessació de la guarda comportarà també la de l’ús de l’habitatge» (FJ 3r). 29. STSJC de 21 d’octubre de 2002 (RJ 2003/6968). 30. Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 915-920. En el mateix sentit, vegeu Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 508. 31. Joaquín Bayo Delgado i Antoni Cumella Gaminde, «Comentari a l’art. 83 CF», p. 393; Mercè Caso Señal, «L’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar», p. 3.

150

07 Rosa Mila Rafel.indd 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

Entre els supòsits d’atribució de l’ús de l’habitatge per raó de la major necessitat del cònjuge destaca l’atribució a aquest «si la guarda dels fills queda compartida o distribuïda entre els progenitors» (art. 233-20.3a CCCat), per les conseqüències que pot comportar des d’una perspectiva de gènere. Amb anterioritat al llibre segon, l’apartat a de l’article 83.2 CF assenyalava que «[s]i la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l’autoritat judicial». A falta d’un criteri especial per a l’atribució de l’habitatge familiar en cas de guarda compartida, la jurisprudència aplicava la solució més adequada sobre l’atribució de l’ús en funció de la situació fàctica. A vegades, els tribunals decidien en funció del que fos més beneficiós per als fills32 i altres vegades atribuïen l’ús al cònjuge més necessitat de protecció.33 El llibre segon propugna la guarda compartida del fills comuns com a regla preferent en situacions de ruptura de la convivència, si bé «l’autoritat judicial pot disposar que la guarda s’exerceixi de manera individual si convé més a l’interès del fill» (art. 233-8.1 CCCat), la qual cosa pot modificar el patró d’atribució de l’habitatge familiar. Fins a l’entrada en vigor del llibre segon i en aplicació del CF, a Catalunya la importància de les guardes compartides havia estat reduïda, ja que si bé el percentatge de casos en els quals s’atorgava augmentava gradualment any rere any, la majoria de resolucions judicials que atribuïen la guarda, normalment a la dona, també atribuïen, gairebé automàticament, l’ús de l’habitatge familiar.34 No obstant això, amb l’aplicació de la nova regulació del llibre segon, el percentatge de guardes compartides ha augmentat de manera considerable.35 Això significa un canvi respecte de la situació anterior. En efecte, en la mesura en què augmenta el nombre de guardes compartides, es redueix l’atribució quasi automàtica de l’habitatge al cònjuge guardador, habitualment la dona, qui ha de provar la seva situació de major necessitat si vol que se li atribueixi l’ús de l’habitatge familiar.36 32. Apliquen aquest criteri la STSJC de 5 de setembre de 2008 (RJ 2009/1449) i la SAPB de 21 de desembre de 2011 (JUR 2012/107322). 33. Aplica aquest criteri la SAP de Girona de 29 de juny de 2012 (AC 2012/1356), que atribueix a la mare l’ús de l’habitatge familiar en cas de guarda compartida, atès que «[…] és cert que en aquesta resolució s’acorda atribuir la custòdia a ambdós progenitors, el que justificaria la no atribució de l’ús del domicili a cap dels dos, però també que s’estableix un règim d’estades en virtut del qual J. passa la major part del temps amb la seva mare» (FJ 4t). Vegeu també la SAP de Girona 30 de setembre de 2010 (JUR 2010/385443) i la SAPB de 27 de gener de 2010 (JUR 2010/104643). 34. Segons les dades de l’INE, a Catalunya el percentatge de divorcis entre parelles de diferent sexe en els quals es va atribuir la guarda compartida dels fills fou d’un 7,36 % l’any 2009 i d’un 8,7 % l’any 2010. 35. Segons les dades de l’INE, a Catalunya el percentatge de divorcis entre parelles de diferent sexe en els quals es va atribuir la guarda compartida dels fills fou d’un 10,87 % l’any 2011, d’un 14,07 % l’any 2012, d’un 15,5 % l’any 2013 i d’un 18,40 % l’any 2014. 36. En el mateix sentit, en relació amb la regulació del Codi civil espanyol (CC), Esther Torrelles Torrea, «Cesión de vivienda a hijo y posterior crisis matrimonial con atribución judicial del uso a sucónyuge: un desahucio por precario que afecta mayoritariamente a mujeres», a María Paz García Rubio i M. del Rosario Valpuesta Fernández (dir.), i Laura López de la Cruz i Marta Otero Crespo (coord.), El levantamiento del velo: Las mujeres en el derecho privado, València, Tirant lo Blanch, 2011,

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 151

07 Rosa Mila Rafel.indd 151

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

En segon lloc, també s’ha de destacar, per l’elevada litigiositat que pot plantejar a la pràctica, el supòsit de l’article 233-20.4 CCCat, segons el qual s’atribueix l’ús de l’habitatge familiar al cònjuge que no té la guarda dels fills menors si és el més necessitat i el cònjuge a qui correspon la guarda té mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels fills. Es tracta d’una nova excepció a la regla general d’acord amb la qual l’ús de l’habitatge familiar correspon al cònjuge guardador (art. 233-20.2 CCCat). Ara bé, tenint en compte la finalitat de la norma —evitar situacions abusives—, considero que hauria de ser interpretada restrictivament.37 3.1.2.  Temporalitat de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar per raó de la necessitat del cònjuge, sens perjudici de pròrroga Un dels aspectes del règim jurídic d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar amb més repercussió de gènere és la previsió expressa de la seva temporalitat si s’atribueix per raó de la necessitat del cònjuge (art. 233-20.5 CCCat).38 Malgrat que l’article 83.2b CF ja establia la temporalitat de l’atribució de l’ús en aquests casos, la referència «mentre duri la necessitat que l’ha motivada» havia portat la jurisprudència a defensar excepcions a aquesta regla general.39 La finalitat del legislador català ha estat, segons el preàmbul del llibre segon, «posar fre a [aquesta] jurisprudència excessivament inclinada a dotar de caràcter indefinit l’atribució, en detriment dels interessos del cònjuge titular». Si la llei no preveu una altra cosa, l’habitatge ha de tornar al règim jurídic ordinari que associa la disposició de l’ús amb la titularitat.40

p. 1408, assenyala que «la llamada custodia compartida introducida por la Reforma 2005 podría provocar un cambio en el criterio habitual de la atribución del uso de la vivienda». 37. Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 917. 38. Vegeu també l’art. 233-24.2d CCCat. 39. Així, la STSJC de 22 de setembre de 2003 (RJ 2003/7128) havia interpretat el precepte en el sentit que «[…] hi hauran casos —certament excepcionals— en què, en ser previsible la permanència de la necessitat o altament improbable la seva superació, no quedarà opció altra, malgrat la literalitat del precepte, que sotmetre la regla general de la temporalitat a la duració de la necessitat, de tal manera que serà aquesta darrera la que, en definitiva, acabi —o no— imposant un termini a l’ocupació; en l’entesa que, arribat el cas, serà el propietari qui haurà d’invocar i demostrar la cessació d’aquella necessitat que es presentava raonablement com indefinida» (FJ 3r). Segueixen aquesta doctrina jurisprudencial, entre d’altres, la Interlocutòria del TSJC de 26 d’abril de 2012 (RJ 2012/6363) i les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de 6 de juliol de 2009 (RJ 2009/5669), 10 de novembre de 2008 (RJ 2009/3142), 4 d’octubre de 2006 (RJ 2007/6178) i 6 de novembre de 2003 (RJ 2003/8842). 40. A favor de la temporalitat i provisionalitat de l’atribució de l’ús de l’habitatge, vegeu, entre moltes altres, les sentències del TSJC de 13 de març de 2014 (RJ 2014/2387), 15 d’abril de 2013 (RJ 2013/7245) i 22 d’abril de 2010 (RJ 2010/3623), i la SAPB de 24 de maig de 2011 (JUR 2011/293241).

152

07 Rosa Mila Rafel.indd 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

La regla de la provisionalitat de l’ús es considera correcta en un model de família en el qual tant l’home com la dona tenen una feina remunerada o recursos econòmics suficients, ja que evita perllongar de manera indefinida situacions de dependència i, en conseqüència, reforçar els rols femenins i masculins establerts. Ara bé, el límit temporal s’adequa pitjor a la realitat de les famílies més tradicionals, en les quals durant el matrimoni la vida laboral o professional d’un dels cònjuges s’ha supeditat a la de l’altre o, fins i tot, un dels cònjuges, normalment la dona, ha abandonat la seva feina per a tenir cura dels fills.41 Si s’afegeix a aquesta situació l’edat avançada del cònjuge feble o el patiment d’alguna malaltia greu, la necessitat d’una protecció indefinida de les necessitats d’habitació esdevé raonable. Ara bé, tal com posa de manifest Joan Egea Fernández, l’absència d’una indicació legal sobre la durada de l’atribució de l’ús comporta que en els casos en què les circumstàncies del cas facin preveure que la situació de necessitat pot perdurar durant un període de temps prolongat, l’atribució de l’ús «formalment temporal es pot acabar acostant molt a una atribució indefinida».42 A més, si bé el legislador català no ha previst l’atribució indefinida de l’ús de l’habitatge, sí que ha tingut en compte la possible concurrència de circumstàncies excepcionals quan preveu la possible atribució de la prestació compensatòria en forma de pensió, ja que l’article 233-17.4 CCCat permet fixar-la amb caràcter indefinit en aquests casos. Per acabar, la rigidesa de la norma que estableix la temporalitat en l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar es veu matisada per la facultat del cònjuge beneficiari de l’ús d’«instar les pròrrogues que escaiguin» (preàmbul del llibre segon). Si bé l’article 233-20.5 CCCat es refereix a la «pròrroga» en singular, considero que si perdura la situació de necessitat, el beneficiari pot sol·licitar-ne més d’una.43 Finalment i també en línia amb la regulació de la prestació compensatòria, tot i que no hagi transcorregut el termini que es va establir en la sentència o, si s’escau, en la pròrroga, el dret d’ús que es va atribuir amb caràcter temporal per raó de la neces41. Com manifesta Montserrat Tur Racero, «La Llei 25/2010, del 29 de juliol del llibre ii del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. Una lectura amb perspectiva de gènere», Activitat Parlamentària (Barcelona, Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació), núm. 23, Llei del llibre II del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (desembre 2010), p. 18, «[n]o es pot negar que, afortunadament, les famílies “paritàries” estan molt presents a Catalunya, però a la vegada tampoc es pot negar que existeixen famílies que es regeixen pels paràmetres d’autoritat i de primacia de l’home sobre la dona, o que simplement hi ha famílies on els rols tradicionals de gènere es mantenen, i a les quals l’impacte del llibre ii serà notablement diferent que per a les anteriors […]». 42. Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 511. Per aquest motiu, l’autor defensa l’aplicació analògica de l’article 233-17.4 CCCat a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar. 43. En el mateix sentit, vegeu Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 511. En contra, vegeu Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 917-918.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 153

07 Rosa Mila Rafel.indd 153

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

sitat del cònjuge també s’extingeix per les causes següents: a) «per millora de la situació econòmica del cònjuge beneficiari de l’ús o per empitjorament de la situació econòmica de l’altre cònjuge, si això ho justifica» (art. 233-24.2a CCCat); b) «per matrimoni o per convivència marital del cònjuge beneficiari de l’ús amb una altra persona» (art. 233-24.2b CCCat);44 i c) «per la mort del cònjuge beneficiari de l’ús» (art. 233-24.2c CCCat). 3.1.3.  Exclusió de l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar perquè qui en seria el beneficiari té mitjans suficients o per substitució de l’atribució per l’abonament d’una prestació dinerària Una de les novetats que el llibre segon va introduir en el règim de l’atribució de l’ús de l’habitatge és la possibilitat que un dels cònjuges sol·liciti judicialment l’exclusió de l’atribució, quan es donin determinades circumstàncies. L’objectiu del legislador, segons el preàmbul del llibre segon, ha estat posar «èmfasi en la necessitat de valorar les circumstàncies del cas concret». D’acord amb l’article 233-21.1 CCCat, fins i tot quan la guarda s’atorga a un dels cònjuges, qui ha de cedir l’ús de l’habitatge familiar pot sol·licitar l’exclusió de l’atribució en les circumstàncies següents: a) Si qui en seria beneficiari té mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels seus fills (art. 233-21.1a CCCat). La principal qüestió que planteja la norma citada és la interpretació del concepte «mitjans suficients per a cobrir la seva necessitat d’habitatge i la dels seus fills». El TSJC ha afirmat, en la STSJC de 3 de febrer de 2014 (RJ 2014/1568), que es tracta d’una regla excepcional que, si bé no exigeix que el cònjuge no custodi sigui el més necessitat de protecció,45 sí que requereix que quedi degudament acreditada la solvència econòmica del progenitor custodi, de manera que es pugui considerar plenament assegurat que els menors no patiran cap perjudici per l’exclusió de l’ús del domicili familiar. En la determinació de les necessitats d’habitació s’han de tenir en 44. Aquesta causa d’extinció no és aplicable quan el dret d’ús és atribuït al cònjuge per raó de la guarda. En aquest sentit, vegeu la SAP de Girona 29 de juny de 2012 (AC 2012/1356), FJ 4t. 45. A diferència de l’art. 233-20.4 CCCat, l’art. 233-21b CCCat no exigeix expressament que qui sol·liciti l’exclusió sigui el cònjuge més necessitat, perquè en aquest cas no necessàriament està sol·licitant que se li atribueixi l’ús de l’habitatge, sinó que aquesta petició pot comportar que no s’atribueixi a cap dels membres de la parella. En aquest sentit, vegeu Joaquín Bayo Delgado, «Atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar. Prestació compensatòria i prestació alimentària», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família: Materials de les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 362-363; Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 921; Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 515.

154

07 Rosa Mila Rafel.indd 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

compte, principalment, l’interès dels fills menors i la necessitat de mantenir-ne l’estabilitat.46 En relació amb la naturalesa dels «mitjans suficients», el TSJC assenyala que «no és necessari que es tracti de la titularitat d’altres immobles en condicions de ser habitats i situats en el mateix entorn en el que es trobava el domicili familiar […], essent suficient que serveixin per aquesta finalitat unitària, tot i que no comportin la propie­ tat de l’immoble en qüestió» (FJ 11è).47 A més, el TSJC afirma que l’exclusió de l’ús fundada en l’article 233-21.1a CCCat ha de comportar —tot i que el precepte no ho estableix expressament— l’adequació de les prestacions alimentàries corresponents, ja que «no pot suposar cap excepció a les normes que obliguen ambdós progenitors a alimentar els seus fills menors o incapaços en proporció a les seves respectives ca­pa­ ci­tats econòmiques (art. 237-9 CCCat)» (FJ 11è). b) Si qui ha de cedir l’ús de l’habitatge familiar pot assumir i garantir suficientment el pagament dels aliments als fills i la prestació que pugui correspondre al cònjuge en una quantia que permeti cobrir les necessitats d’habitatge d’aquest (art. 233-21.1b CCCat).48 El cònjuge que hauria de cedir l’ús de l’habitatge familiar pot sol·licitar la substitució de l’atribució judicial de l’ús per l’abonament d’una prestació dinerària (art. 233-21.1b CCCat). En aquest cas, el jutge ha d’augmentar la pensió alimentària o compensatòria a càrrec del titular o cotitular de l’habitatge.49 Però, a més, l’article 233-21.1b CCCat exigeix que el pagament d’aquesta prestació dinerària es garanteixi suficientment. Alguns mitjans de garantia poden ser la hipoteca en garantia de prestacions compensatòries en forma de pensió (art. 569-36 CCCat) o bé la hipoteca en garantia d’aliments (art. 569-37 CCCat).

46. En aquest sentit, vegeu Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 921. 47. A més, la STSJC de 3 de febrer de 2014 (RJ 2014/1568) assenyala que l’exclusió de l’ús per la causa prevista en l’article 233-21.1a CCCat«no pot suposar cap excepció a les normes que obliguen a ambdós progenitors a alimentar els seus fills menors o incapaços en proporció a les seves respectives capacitats econòmiques (art. 237-9 CCCat). Per aquesta raó resulta convenient advertir que l’exclusió fundada en aquesta circumstància ha de comportar, en tot cas, l’adequada correcció o reajustament en la determinació —o, en el seu cas, modificació— d’aquesta proporció entre els progenitors co-obligats» (FJ 11è). 48. Aquesta exclusió no només es pot sol·licitar en els processos matrimonials iniciats entre els mateixos cònjuges després de l’entrada en vigor del llibre segon. El tercer paràgraf de la disposició transitòria tercera del llibre segon preveu que «[n]o obstant el que estableix l’apartat 2, a petició de part es pot acordar la revisió de les mesures adoptades […]», entre d’altres «[…] la substitució de l’atribució judicial de l’ús de l’habitatge familiar per l’abonament d’una prestació dinerària, d’acord amb el que estableix […] [l’art.] 233-21 del Codi civil. La revisió s’ha de tramitar pel procediment establert per a la modificació de mesures definitives». 49. En aquest sentit, vegeu Joaquín Bayo Delgado, «Atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar», p. 363.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 155

07 Rosa Mila Rafel.indd 155

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

3.1.4.  Límits de l’atribució de l’ús de l’habitatge, en especial si els cònjuges detenen l’habitatge familiar per tolerància d’un tercer Com ja havia reconegut reiteradament la jurisprudència del Tribunal Suprem i del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, la sentència que atribueix el dret d’ús de l’habitatge familiar no altera la titularitat en virtut de la qual els cònjuges posseeixen l’immoble i, en conseqüència, no pot imposar noves obligacions a tercers.50 Per això, «[s]i els cònjuges posseeixen l’habitatge en virtut d’un títol diferent del de propietat, els efectes de l’atribució judicial del seu ús queden limitats pel que disposi el títol, d’acord amb la llei» (art. 233-21.2 CCCat). En altres paraules, si posseeixen l’immoble en virtut d’un contracte, típicament d’arrendament, l’atribució de l’ús s’ha d’ajustar al seu contingut, sens perjudici de la possible subrogació contractual del cònjuge al qual s’ha atribuït l’ús de l’habitatge arrendat (art. 15 de la Llei 29/1994, de 24 de novembre, d’arrendaments urbans). Ara bé, el supòsit que ha donat lloc a una jurisprudència més abundant és aquell en què els cònjuges detenen l’habitatge familiar, no en virtut d’un títol, sinó per tolerància d’un tercer. És molt comú que els pares d’un dels membres de la parella, o un familiar proper, cedeixin l’ús d’un habitatge perquè el matrimoni o la parella hi vagi a viure. La jurisprudència ha qualificat aquesta possessió de precari i, en conseqüència, el propietari de l’immoble pot sol·licitar la restitució del bé en qualsevol moment. Per això l’article 233-21.2 in fine CCCat estableix que en aquests casos «els efectes de l’atribució judicial del seu ús acaben quan aquest en reclama la restitució».51 Aquesta regulació té unes clares implicacions de gènere, ja que el procediment de desnonament per precari afecta majoritàriament les dones, que per les raons que s’han apuntat en aquesta anàlisi són les principals beneficiàries de l’atribució del dret d’ús de l’habitatge familiar.52 50. Vegeu una anàlisi exhaustiva de la jurisprudència del Tribunal Suprem i dels tribunals catalans en la matèria a Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 515-518. En relació amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, vegeu Rocío Diéguez Oliva, «La atribución del uso de la vivienda en situaciones de crisis familiar. Efectos derivados de la falta de titularidad sobre la misma», a Ángeles Liñán García i M. Soledad de la Fuente Nuñez de Castro (coord.), Mujeres y protección jurídica: Una realidad controvertida, Màlaga, Atenea, 2008, col·l. «Estudios sobre la Mujer», p. 106-122; Esther Torrelles Torrea, «Cesión de vivienda a hijo y posterior crisis matrimonial», 2011. 51. La Sentència de l’Audiència Provincial de Girona de 14 de desembre de 2012 (JUR 2013/28553) va aplicar aquesta regla de manera matisada. L’habitatge familiar era copropietat en règim de comunitat ordinària indivisa de l’exmarit i la seva mare. L’exdona tenia atribuït l’ús de l’habitatge familiar en virtut de la sentència de divorci. La SAP va desestimar la demanda de desnonament presentada per la copropietària de l’habitatge i mare de l’exmarit contra l’exdona i els seus fills, perquè va considerar que no concorrien en aquest cas els pressupòsits de mera liberalitat i ús autoritzat per a un fi concret: l’exmarit estava obligat a respectar l’ús de l’habitatge per part de la seva exdona i els seus fills en virtut de l’obligació imposada per la sentència, i l’altra copropietària no necessitava l’habitatge en qüestió. 52. En el mateix sentit, vegeu Esther Torrelles Torrea, «Cesión de vivienda a hijo y posterior crisis matrimonial», p. 1408.

156

07 Rosa Mila Rafel.indd 156

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

El legislador català ha anat més allà i ha previst que en aquests supòsits «la sentència pot ordenar l’adequació de les prestacions alimentàries o compensatòries pertinents» (art. 233-21.2 in fine CCCat).53 L’augment de la prestació d’aliments i de la prestació compensatòria en aquests supòsits es valora positivament, ja que si bé és cert que la sentència de nul·litat del matrimoni, de divorci o de separació judicial no pot imposar obligacions a terceres persones alienes al matrimoni, això no impedeix que el cònjuge amb més recursos hagi d’assumir les conseqüències derivades d’aquesta nova situació. Per tant, si el cònjuge i els fills que conviuen amb aquest són desnonats de l’habitatge familiar per precari, les necessitats d’habitació dels fills menors hauran de ser cobertes amb un augment de la pensió d’aliments i també amb un augment de la prestació compensatòria només si l’ús de l’habitatge familiar va ser atribuït en pagament d’aquesta. A més, la possible adequació de dites quanties és probable que en molts casos desincentivi les accions de desnonament instades per familiars del cònjuge no beneficiari de l’ús.54 3.2.  Parella estable: atribució de l’ús de l’habitatge familiar limitada als supòsits de guarda de fills comuns

El legislador català ha introduït en el llibre segon una regulació del règim d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en cas de ruptura. Aquesta regulació es remet, només en part, a les normes d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar que també operen en el matrimoni (art. 234-8.4 CCCat), si bé les parelles estables disposen de normes particulars que, per la seva transcendència, també s’analitzen en aquest treball (ap. 1-3 art. 234-8 CCCat). La principal conclusió que s’extreu d’aquestes normes és que, en el cas de les parelles estables i a falta de pacte,55 l’atribució o distribució de l’habitatge familiar al convivent no titular només opera quan hi ha fills comuns:56 a) preferentment, al mem53. D’acord amb Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 518, aquest article no significa una excepció a l’art. 233-18 CCCat, perquè «en realitat es tracta simplement de reconvertir en valor dinerari allò que fins aleshores es pagava en espècie, de manera que, considerat en el seu conjunt, no es produeix un increment». 54. En aquest sentit, vegeu Mercè Caso Señal, «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii», p. 923. 55. L’art. 234-8.1 CCCat permet que els convivents en parella estable acordin per mitjà d’un pacte l’atribució a un d’ells de l’ús de l’habitatge familiar, tot i no haver-hi fills comuns, tal com ha admès la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona de 20 de febrer de 2012 (JUR 2012/140783). 56. Ara bé, tal com posa de manifest Joaquín Bayo Delgado, «Atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar», p. 366, s’ha de tenir en compte l’art. 544 ter.7 de la Llei d’enjudiciament criminal, en virtut del qual els jutjats de violència sobre la dona poden atribuir provisionalment l’ús de l’habitatge familiar a la dona, amb independència de l’existència de fills comuns dels membres de la parella estable. Aquesta mesura té una vigència temporal limitada i, en cas d’iniciar un procés de família davant de la jurisdicció civil, ha de ser ratificada, modificada o deixada sense efecte pel jutge de primera instància competent.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 157

07 Rosa Mila Rafel.indd 157

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

bre de la parella a qui correspongui la guarda dels fills mentre duri aquesta, i b) si la guarda dels fills és compartida o distribuïda entre ambdós membres de la parella, al que en tingui més necessitat (art. 234-8.2 CCCat). El llibre segon positivitza d’aquesta manera la jurisprudència reiterada que aplicava el règim jurídic de l’article 83 CF a les parelles estables amb fills menors comuns, a falta d’una norma sobre atribució de l’ús de l’habitatge en la Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella (en endavant, LUEP).57 La solució legislativa del llibre segon constitueix un bon pretext per a la discussió, que es presenta molt interessant des d’un punt de vista de gènere. Si bé el Tribunal Constitucional ha afirmat que matrimoni i unió de fet són dues realitats diferents que poden ser objecte de diferent protecció sense que això comporti necessàriament discriminació (Sentència del Tribunal Constitucional [STC] d’11 de desembre de 1992 [RTC 1992/222]), la solució del legislador català pel que fa a l’atribució de l’habitatge familiar quan s’esdevé la ruptura de la parella estable no està exempta de polèmica, en especial si tenim en compte que les dinàmiques de gènere que s’han pogut generar dins de la parella han pogut ser molt similars, si no idèntiques, a les que s’han pogut produir en el matrimoni. Així, la ruptura de la parella pot repercutir, de manera semblant al que s’esdevé en el matrimoni, en la part més feble de la parella estable. La qüestió que es planteja és, doncs, per què no s’ha d’atribuir la mateixa protecció a aquesta part quan, encara que no existeixin fills comuns o que aquests siguin majors d’edat, té una major necessitat que l’altra. Alguns autors han suggerit que, en cas que un dels convivents es trobi en situació de necessitat, si no hi ha fills menors comuns, el jutge pot atribuir-li l’ús de l’habitatge familiar fonamentant la seva decisió en la protecció dels seus drets fonamentals.58 Però 57. El TSJC resumeix aquesta jurisprudència en la STSJC de 3 de desembre de 2009 (RJ 2009/1438): «[a]quest Tribunal ha declarat ja en la Sentència de data 12 de desembre de 2005 que no hi ha analogia entre la regulació del Codi de família en la seva aplicació a les parelles de fet pel que fa a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, però ho ha fet en un cas de parella sense fills comuns menors d’edat. […] No obstant això, la qüestió ha de tenir una solució diferent si hi ha fills menors comuns, ja que ni la Constitució de 1978 que en el seu article 39.3 proclama: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente procedan”, ni les lleis permeten discriminar uns fills respecte d’altres per raó de la seva procedència. […] D’aquesta manera, un dels béns jurídics protegits en la regulació del títol iii del Codi de família de 15 de juliol de 1998 és l’interès dels fills menors d’edat, i les regles d’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, si n’hi ha, operen en base al favor filii. És per això que no es pot aplicar la normativa de forma diferent si la parella ha tingut descendència i els fills són menors d’edat a com es faria si els fills fossin matrimonials» (FJ 3r). En la jurisprudència menor, vegeu també la SAPB de 17 de maig de 2013 (JUR 2013/217828). Vegeu una anàlisi de l’evolució de la jurisprudència sobre aquesta qüestió a Dolors Viñas Maestre, «Unions estables de parella. Regulació processal i ús del domicili», InDret (Barcelona), núm. 1 (2007), p. 1-18. 58. Dolors Viñas Maestre, «Unions estables de parella», p. 15, cita Francisco Pereda Gámez, «Algunas notas sobre las controversias sobre la vivienda familiar en las uniones estables de pareja», Cuadernos de Derecho Judicial (Madrid, Consejo General del Poder Judicial), any 2003, núm. 1, Dedicado a: las uniones estables de pareja (dir.: Pascual Ortuño Muñoz), p. 318.

158

07 Rosa Mila Rafel.indd 158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

aquesta tesi, tal com posa de manifest Joan Egea Fernández,59 no és compatible amb la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Constitucional va establir en la STC de 13 d’abril de 2013 (RTC 2013/93), relativa a la inconstitucionalitat d’alguns preceptes de la Llei foral 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables de Navarra.60 D’acord amb la mencionada Sentència, la regulació detallada dels efectes patrimonials i personals de les parelles estables pot col·lidir amb el dret al lliure desenvolupament de la persona reconegut en l’article 10 CE. Per aquest motiu, assenyala que la regulació de les unions estables ha de ser «eminentment dispositiva i no imperativa». En relació amb la regulació continguda en l’article 234-8.2 CCCat, compartim l’anàlisi de Joan Egea Fernández, que en defensa la constitucionalitat perquè s’aplica únicament quan la parella estable té fills comuns menors d’edat, basant-se en la protecció de l’interès superior dels fills menors.61 Per acabar, cal tenir en compte que el llibre segon estableix dos mecanismes que moderen els efectes de la ruptura de la parella estable: d’una banda, preveu la possibilitat que el convivent que hagi vist minvada la seva capacitat d’obtenir ingressos com a conseqüència de la convivència, pugui demanar una prestació alimentària si la parella estable s’extingeix en vida dels convivents (art. 243-10 CCCat); de l’altra, permet als convivents celebrar pactes en previsió del cessament de la convivència, en els quals poden pactar, entre altres assumptes, l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar en cas de ruptura (art. 234-5 CCCat). 4.

CONCLUSIONS

La protecció de l’habitatge familiar es duu a terme en el llibre segon des d’una doble perspectiva: durant el matrimoni o la convivència estable en parella, mitjançant les normes que regulen la disposició de l’habitatge familiar, que pretenen protegir els interessos del cònjuge que no té la titularitat de l’habitatge i que pot ser alhora la part econòmicament més feble de la parella; i, en cas de ruptura del matrimoni o de la parella estable, mitjançant les regles per a l’atribució o la distribució de l’ús de l’habitatge familiar a un dels cònjuges o convivents. Aquestes regles poden tenir conseqüències rellevants des del punt de vista del gènere: en primer lloc, perquè no limiten l’autonomia privada dels cònjuges en els acords relatius a l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar, quan formen part del conveni regulador i el que s’ha pactat causa un greu perjudici a un dels cònjuges; en 59. Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 567. 60. Vegeu un comentari de la STC de 13 d’abril de 2013 (RTC 2013/93) a Miquel Martín Casals, «El derecho a la “convivencia anómica en pareja”: ¿un nuevo derecho fundamental? Comentario general a la STC de 23 d’abril de 2013 (RTC 2013/93)», InDret, núm. 3 (2013). 61. Joan Egea Fernández, «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat», p. 567.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 159

07 Rosa Mila Rafel.indd 159

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

segon lloc, perquè no resolen els problemes que planteja l’extinció del dret d’ús atribuït per raó de la guarda dels fills, quan aquesta acaba i els fills majors d’edat continuen essent econòmicament dependents; en tercer lloc, perquè la configuració de la guarda compartida com a regla preferent pot modificar el patró d’atribució quasi automàtica de l’habitatge al cònjuge guardador, habitualment la dona; en quart lloc, perquè la regla de la temporalitat en l’atribució de l’ús, tot i que es considera correcta en un model de família en el qual tant l’home com la dona tenen una feina remunerada, no s’adequa tan bé a la realitat de les famílies més tradicionals; i, finalment, perquè la solució del legislador català pel que fa a l’atribució de l’habitatge familiar quan s’esdevé la ruptura de la parella estable i no hi ha fills comuns menors d’edat, pot repercutir negativament, de manera semblant al que passa en el matrimoni, en la part més feble de la parella. Taula 1 Sentències citades Sentències del Tribunal Constitucional Data

Referència

Magistrat ponent

13.4.2013

RTC 2013/93

Adela Asua Batarrita

11.12.1992

RTC 1992/222

Vicente Gimeno Sendra

Sentències del Tribunal Suprem

160

07 Rosa Mila Rafel.indd 160

Sala i data

Referència

Magistrat ponent

1a, 18.1.2009

RJ 2010/1274

Encarnación Roca Trías

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

Sentències i interlocutòries del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Data

Referència

Magistrat ponent

13.3.2014

RJ 2014/2387

Juan Manuel Abril Campoy

3.2.2014

RJ 2014/1568

Carlos Ramos Rubio

15.4.2013

RJ 2013/7245

José Francisco Valls Gombau

30.7.2012

RJ 2012/10035

María Eugenia Alegret Burgués

26.4.2012

RJ 2012/6363

José Francisco Valls Gombau

28.2.2011

RJ 2011/3123

María Eugenia Alegret Burgués

10.9.2010

RJ 2011/2458

Enrique Anglada Fors

22.4.2010

RJ 2010/3623

María Eugenia Alegret Burgués

18.1.2010

RJ 2010/1297

Enrique Anglada Fors

3.12.2009

RJ 2009/1438

María Eugènia Alegret Burgués

6.7.2009

RJ 2009/5669

Carlos Ramos Rubio

10.11.2008

RJ 2009/3142

Carlos Ramos Rubio

18.9.2008

RJ 2009/1726

Carlos Ramos Rubio

5.9.2008

RJ 2009/1449

Enrique Anglada Fors

28.2.2008

RJ 2009/3133

Ramón Foncillas Sopena

4.10.2006

RJ 2007/6178

Carlos Ramos Rubio

5.10.2004

RJ 2005/290

Antonio Bruguera Manté

19.7.2004

RJ 2004/5534

Guillermo Vidal Andreu

6.11.2003

RJ 2003/8842

Guillermo Vidal Andreu

22.9.2003

RJ 2003/7128

Ponç Feliu i Llansa

21.10.2002

RJ 2003/6968

Núria Bassols Muntada

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 161

07 Rosa Mila Rafel.indd 161

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

Sentències d’audiències provincials Tribunal i data

Referència

Magistrat ponent

Barcelona, 17.5.2013

JUR 2013/217827

Joaquín Bayo Delgado

Barcelona, 30.4.2013

JUR 2013/219345

M. José Pérez Tormo

Girona, 14.12.2012

JUR 2013/28553

Fernando Lacaba Sánchez

Girona, 29.6.2012

AC 2012/1356

Núria Lefort Ruiz de Aguiar

Barcelona, 20.2.2012

JUR 2012/140783

Judith Solé Resina

Barcelona, 21.12.2011

JUR 2012/107322

Ana M. García Esquius

Barcelona, 24.5.2011

JUR 2011/293241

M. José Pérez Tormo

Girona, 30.9.2010

JUR 2010/385443

María Isabel Soler Navarro

Barcelona, 27.1.2010

JUR 2010/104643

Pascual Martín Villa

Barcelona, 18.9.1998

EDJ 1998/22211

Ana María García Esquius

BIBLIOGRAFIA Bayo Delgado, Joaquim. «Atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar. Prestació compensatòria i prestació alimentària». A: Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.). Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família: Materials de les Dissetenes Jornades de Dret català a Tossa. Girona: Documenta Universitaria, 2013, p. 355-374. Bayo Delgado, Joaquim; Cumella Gaminde, Antoni. «Comentari a l’art. 83 CF. Ús de l’habitatge familiar». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.); Lamarca i Marquès, Albert; Ruisánchez Capelastegui, Covadonga (coord.). Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, p. 391-401. Berrocal Lanzarot, Ana Isabel. «Capítulo 18. El uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial. Implicaciones sustantivas y registrales». A: Barrada Orellana, Reyes; Garrido Melero, Martín; Nasarre Aznar, Sergio (coord.). El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Barcelona: Bosch, 2011, p. 471-501. Caso Señal, Mercè. «Comentario a la sección 4ª del capítulo iii. Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar». A: Roca Trías, Encarnación (coord. gral.); Ortuño Muñoz, Pascual (coord. vol.). Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011a, p. 909-935. 162

07 Rosa Mila Rafel.indd 162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

GÈNERE I DRET DE FAMÍLIA: UNA LECTURA DE L’HABITATGE FAMILIAR

Caso Señal, Mercè. «L’atribució o distribució de l’ús de l’habitatge familiar». Ponència de les jornades «El llibre segon del Codi civil de Catalunya», organitzades pel Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. Cardona: Ajuntament de Cardona, 2011b. Cumella Gaminde, Antoni. «Comentari a l’article 231-9 CCCat. Disposició de l’habitatge familiar». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.); Farnós i Amorós, Esther (coord.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Barcelona: Atelier, 2014, p. 88-96. Diéguez Oliva, Rocío. «La atribución del uso de la vivienda en situaciones de crisis familiar. Efectos derivados de la falta de titularidad sobre la misma». A: Liñán García, Ángeles; Fuente Núñez de Castro, M. Soledad de la (coord.). Mujeres y protección jurídica: una realidad controvertida. Màlaga: Atenea, 2008, p. 106-122. (Estudios sobre la Mujer) Egea Fernández, Joan. «Comentari als articles 233-20 a 233-25 i 234-8 CCCat». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.); Farnós i Amorós, Esther (coord.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Barcelona: Atelier, 2014, p. 502-536 i 562-567. Espiau Espiau, Santiago. «L’atribució conjunta de l’ús de l’habitatge familiar en una situació de crisi matrimonial: comentari a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 18 de gener de 2010». Revista Catalana de Dret Privat [Barcelona], vol. 11 (2010), p. 245-257. — «Capítulo 15. La disposición de la vivienda familiar en el libro segundo del Código civil de Cataluña». A: Barrada Orellana, Reyes; Garrido Melero, Martín; Nasarre Aznar, Sergio (coord.). El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Barcelona: Bosch, 2011, p. 409-427. Fernández-Gil Viega, Isabel. «Capítulo IV. Efectos comunes a los procesos de separación, divorcio y nulidad. 3.4. La atribución del uso de la vivienda familiar». A: Díez-Picazo Giménez, Gema (coord.). Derecho de familia. Cizur Menor: Thomson Reuters - Civitas, 2012, p. 1406-1415. Larrondo Lizarraga, Joaquín María. «Comentari a l’art. 9 CF. Disposició de l’habitatge familiar». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.); Lamarca i Marquès, Albert; Ruisánchez Capelastegui, Covadonga (coord.). Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, p. 123-134. Martín Casals, Miquel. «El derecho a la “convivencia anómica en pareja”: ¿un nuevo derecho fundamental? Comentario general a la STC de 23.4.2013 (RTC 2013/93)». InDret, núm. 3 (2013). Pereda Gámez, Francisco. «Algunas notas sobre las controversias sobre la vivienda familiar en las uniones estables de pareja». Cuadernos de Derecho Judicial [Madrid, Consejo General del Poder Judicial], any 2003, núm. 1, Dedicado a: las uniones estables de pareja [dir.: Pascual Ortuño Muñoz], p. 318. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 163

07 Rosa Mila Rafel.indd 163

22/11/16 18:10

Rosa Milà Rafel

Santdiumenge i Farré, Josep. «Comentari a l’art. 2 CF. Domicili familiar». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.); Lamarca i Marquès, Albert; Ruisánchez Capelastegui, Covadonga (coord.). Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua. Madrid: Tecnos, 2000, p. 67-77. Seuba Torreblanca, Joan Carles. «Comentari a l’article 231-3 CCCat. Domicili familiar». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep (dir.); Farnós i Amorós, Esther (coord.). Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Barcelona: Atelier, 2014, p. 72-76. Torrelles Torrea, Esther. «Cesión de vivienda a hijo y posterior crisis matrimonial con atribución judicial del uso a su cónyuge: un desahucio por precario que afecta mayoritariamente a mujeres». A: García Rubio, María Paz; Valpuesta Fernández, M. del Rosario (dir.); López de la Cruz, Laura; Otero Crespo, Marta (coord.). El levantamiento del velo: Las mujeres en el derecho privado. València: Tirant lo Blanch, 2011, p. 1408-1428. Tur Racero, Montserrat. «La Llei 25/2010, del 29 de juliol del llibre ii del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. Una lectura amb perspectiva de gènere». Activitat Parlamentària [Barcelona: Generalitat de Catalunya. Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació], núm. 23, Llei del llibre ii del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família (desembre 2010), p. 16-20. Viñas Maestre, Dolors. «Unions estables de parella. Regulació processal i ús del domicili». InDret, núm. 1 (2007), p. 1-18.

164

07 Rosa Mila Rafel.indd 164

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 165-195 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.88

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Joan-Maria Raduà Hostench1 Advocat Resum L’objecte d’aquest treball és l’anàlisi de les causes específiques d’ineficàcia dels llegats, tant les que provoquen la seva supressió com les que provoquen la seva reducció. Paraules clau: llegat, reducció i extinció de llegats, quarta falcídia. INEFFECTIVENESS OF BEQUESTS IN THE CATALAN CIVIL CODE Abstract This paper deals with the specific causes of ineffectiveness of bequests, including causes leading to their extinction or reduction. Keywords: bequest, reduction and extinction of bequests, falcidian quarter.

1. INTRODUCCIÓ Com qualsevol disposició testamentària, l’eficàcia del llegat depèn de l’eficàcia del negoci jurídic que l’estableix. Així, l’atorgament d’un nou testament implica la revocació dels llegats continguts en un testament o codicil anterior, que perden la seva eficàcia en perdre-la el primer testament o codicil que els havia instituït (art. 422-9.2 i 422-12.1 del Codi civil de Catalunya [CCCat]). Igualment, el llegat és ineficaç per falta de capacitat successòria del legatari (art. 412-6.1 CCCat) o quan l’objecte del llegat no compleix els requisits establerts per la llei (art. 427-9 i art. 427-24 CCCat respecte al llegat d’una cosa aliena). També és ineficaç el llegat atorgat sota violència o intimidació greu o amb error en la persona (art. 422-2 CCCat). 1. Adaptació de la conferència feta el 25 de febrer de 2015 en el cicle de conferències «Institucions del nostre dret», organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans, i l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 165

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 165

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

De tota manera, hi ha casos propis i autònoms de llegats que poden ser ineficaços, que són els que abordarem en aquest treball. Abans de res, però, cal assenyalar que la ineficàcia del llegat significa la concurrència d’una causa que impedeix que tingui lloc l’efecte de la disposició a títol individual establerta pel causant. Aquesta ineficàcia pot ser absoluta, és a dir, el llegat no té cap mena d’efecte, o bé parcial, que es produeix quan el llegat no desplega tots els efectes volguts pel causant en el moment d’instituir-lo, sinó només uns efectes limitats. Generalment s’ha identificat la ineficàcia absoluta del llegat, considerat en si mateix,2 amb la revocació (art. 427-37 CCCat) i l’extinció del llegat (art 427-38 CCCat), i la ineficàcia relativa s’ha vinculat amb la reducció dels llegats per ser excessius (art. 427-39 CCCat) o per defensar la quarta falcídia (art. 427-40 CCCat). La ineficàcia parcial es produeix fonamentalment quan el legatari pateix una reducció del llegat perquè concorren drets prioritaris de tercers. Recordem que la llei considera i protegeix els drets de determinades persones que tenen preferència sobre els legataris, de manera que l’exercici del seu dret preferent pot comportar la reducció o fins i tot la supressió del llegat (cas en què la seva ineficàcia seria absoluta). Així, tenim que: — Els creditors de l’herència tenen un dret preferent no només davant dels legataris, sinó també davant de l’hereu i dels legitimaris. — Els legitimaris, un cop pagats els deutes de l’herència, si no queden béns suficients per a pagar la llegítima poden reduir els llegats d’acord amb els articles 451-22 CCCat i següents. — El vidu, el convivent en parella estable i l’hereu poden demanar la reducció dels llegats per a garantir la quarta vidual (art. 452-5 CCCat). — L’hereu, en la mesura necessària per a garantir la quarta falcídia (sempre que el testador no l’hagi prohibit), pot reduir el llegat quan no se li deixa lliure la quota hereditària mínima (art. 427-40 CCCat). — L’hereu no ha de veure afectat el seu patrimoni particular per a satisfer llegats, de manera que quan l’import dels llegats excedeix allò que rep del causant, l’import del que rep esdevé el topall dels llegats, cas en què els llegats són excessius i l’hereu els pot reduir (art 427-39 CCCat). Dintre del capítol vii del títol ii del CCCat, dedicat als llegats, sota el títol «La ineficàcia dels llegats» els articles 427-37 a 427-45 CCCat regulen alguns dels supòsits específics de l’anomenada ineficàcia absoluta dels llegats (la revocació i l’extinció dels llegats) i alguns dels casos de l’anomenada ineficàcia relativa dels llegats (reducció o supressió de llegats excessius i reducció de llegats per aplicació de la quarta falcídia), que tractarem tot seguit.3 2. Deixem a part els casos de nul·litat del mateix testament que conté el llegat i els casos d’existència de vicis de la voluntat en la institució del mateix llegat o de falta de capacitat successòria del legatari, que també comporten la ineficàcia absoluta del llegat, però que no són objecte d’aquest treball. 3. Cal precisar que aquesta distinció entre ineficàcia absoluta i ineficàcia relativa no és gaire acura-

166

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 166

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

2. 2.1.

LA REVOCACIÓ DELS LLEGATS La revocació expressa

L’article 427-37 CCCat sí que tracta pròpiament un supòsit d’ineficàcia absoluta del llegat per causa de la revocació expressa d’aquest per part del causant. En aquest cas, és el mateix causant qui deixa sense efecte el llegat revocant-lo. La revocació expressa d’un llegat es pot fer en una disposició testamentària poste­ rior fent revocació expressa del llegat en concret o bé de manera genèrica revocant tots els llegats anteriors. Ara bé, en el cas del llegat d’aliments, aquest sols pot ser revo­ cat de manera genèrica per mitjà d’un testament, ja que l’apartat 1 de l’article 427-37 CCCat estableix que cal la revocació expressa del llegat d’aliments. El motiu d’aquest tractament diferenciat s’ha d’atribuir al desig del legislador de protegir l’atribució d’aliments. 2.2.

La revocació no expressa

La revocació dels llegats també pot fer-se de manera no expressa, ja que la llei interpreta que determinades actuacions del causant signifiquen que aquest ha volgut derogar el llegat. Així, tenim que l’article 427-37.2 CCCat diu: «S’entén que el llegat s’ha revocat quan el causant aliena a títol onerós o gratuït el bé que n’és objecte, encara que l’alienació sigui ineficaç, o encara que el causant el torni a adquirir, llevat que el legatari provi que la readquisició es va fer amb la finalitat de rehabilitar el llegat». Abans de res, però, cal que ens plantegem si estem davant d’una revocació tàcita del llegat pròpiament dita o bé davant una presumpció de revocació que admetria una prova en sentit contrari. Malgrat que aquest article no ho diu expressament, seguint l’opinió d’Esteve Bosch també considerem que es tracta d’una presumpció de revocació i que, per tant, s’ha d’admetre la prova en sentit contrari que no hi ha hagut voluntat de revocar el llegat. Esteve Bosch considera que estem davant d’una presumpció legal, no pas davant d’una revocació tàcita, i que, per tant, s’ha d’admetre la possibilitat de provar que la voluntat del causant no era la de revocar el llegat. Per a aquest autor, això últim s’hauria d’admetre per coherència amb el principi voluntarista que inspira el CCCat, així com per l’eficàcia que pot tenir el llegat d’una cosa aliena admès expressament en da, atès que la reducció del llegat pot comportar fins i tot la seva extinció (de manera que seria ineficaç absolutament) i, a l’inrevés, en casos de revocació del llegat aquest pot no extingir-se, i fins i tot pot canviar-se l’objecte llegat (per exemple, en casos d’expropiació del bé llegat, el llegat subsisteix transformat en el preu rebut en l’expropiació). Igualment, veiem que, en casos dels anomenats d’extinció del llegat, aquest no s’extingeix totalment i desplega efectes parcials, com en el cas de destrucció parcial de la cosa llegada. Així, doncs, aquesta distinció entre ineficàcia absoluta i ineficàcia relativa dels llegats s’ha de relativitzar.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 167

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 167

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

l’article 427-24 CCCat i, sobretot, perquè segons ell es tracta d’una norma de caire interpretatiu i sempre s’ha de buscar la voluntat del testador.4 Seguint l’article 427-37.2 CCCat, veiem que legalment es presumeix que el causant ha revocat el llegat quan aliena (per mitjà de qualsevol títol onerós o gratuït) el bé inicialment llegat. Aquesta presumpció afecta fins i tot els casos en què la transmissió sigui ineficaç i també els casos en què el causant torni a readquirir el bé, llevat que el legatari provi que el va readquirir per a rehabilitar el llegat. En aquest darrer cas, la càrrega de la prova de la voluntat rehabilitadora del llegat recau en el legatari, qui haurà de provar que la recuperació del bé objecte del llegat pretenia la rehabilitació del llegat, prova difícil d’obtenir excepte en els casos en què el causant ho indiqui expressament. Al nostre entendre, la presumpció de revocació del llegat en el cas de transmissió del bé objecte del llegat fins i tot en el cas que el negoci de la transmissió sigui ineficaç, resulta excessiva i pertorbadora, ja que es dóna eficàcia derogatòria d’un llegat a un negoci que és ineficaç. En aquest sentit, compartim l’opinió d’Esteve Bosch,5 per a qui no sembla admissible que una alienació declarada nul·la tingui l’efecte de revocar un llegat.6 Igualment, al nostre entendre, aquest article no aclareix què succeeix en els casos d’alienació parcial del bé inicialment llegat. Pensem, per exemple, en el llegat d’una finca de la qual posteriorment el causant aliena la meitat indivisa o bé en segrega una part i ven la part segregada. Què succeeix aleshores? Cal interpretar la venda de la meitat indivisa de la finca com una revocació del llegat? I en el cas de la part segregada i venuda? Al nostre entendre, el llegat ha de perviure en els dos supòsits plantejats. En el primer, el llegat ha de recaure sobre la meitat indivisa de la finca del causant, i en el segon cas, sobre la part de la finca matriu no venuda.

4. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, 2a ed., Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 204. 5. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 204. Per a Bosch, no és admissible que una alienació declarada nul·la per un defecte de capacitat o un vici del consentiment pugui tenir l’efecte de revocar una disposició testamentària. 6. En el seu dia i en relació amb la redacció anterior continguda en el Codi de successions precedent, aquesta presumpció ja fou criticada per diversos autors, com Giménez Duart, qui va criticar aquesta presumpció revocatòria i la contradicció que es produïa en considerar revocat un llegat en cas de venda, inclús declarada nul·la, i no en cas de permuta. Així, Giménez Duart es pregunta, a Lluís Jou Mirabent (coord.), Comentarios al Código de succesiones de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1994, quin sentit pot tenir que una venda, fins i tot declarada nul·la, impliqui necessàriament la revocació, i una permuta, no.

168

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 168

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

2.3.

Les excepcions a la presumpció de revocació

L’apartat 3 d’aquest mateix article 427-37 CCCat estableix unes excepcions a aquest criteri general de revocació contingut en l’apartat 2 anterior. Són casos en els quals per disposició legal es presumeix que no hi ha hagut revocació del llegat malgrat que s’hagi transmès el bé sobre el qual recau. Són els següents: a) Quan el bé s’aliena a carta de gràcia i el causant exercita el dret de redimir i el readquireix.7 És més, en cas de morir sense readquirir-lo, per disposició legal es considera que es llega el dret de readquirir-lo. Fixem-nos que hi ha una mutació de l’objecte del llegat per imperatiu legal. En aquest cas, el bé llegat es transforma en el dret de recuperar-lo via redempció. b) No hi ha revocació del llegat quan el bé es transmet per expropiació o execució forçosa, permuta, aportació a una societat o qualsevol altra operació de reestructuració societària, llevat que la persona gravada provi que es pretenia revocar el llegat. En aquests casos, es considera llegat el bé que s’ha rebut a canvi, si escau. En aquest cas, es consideren diferents supòsits. Al nostre entendre, resulta evident que en casos d’expropiació o d’execució forçosa no existeix voluntat d’alienar el bé, de manera que no es pot entendre revocat el llegat i és lògic que el legatari rebi el diner. Ara bé, resulta més difícil defensar que no hi ha voluntat de transmetre el bé (i, per tant, de revocar el llegat) quan es permuta el bé o s’aporta a una societat. Podríem admetre que no hi ha voluntat de revocar el llegat quan s’aporta el bé a una societat unipersonal o, fins i tot, a una societat de mera tinença de béns o patrimonial, però al nostre entendre hi ha voluntat de revocar-lo quan el bé s’aporta a un altre tipus de societat. En qualsevol cas, fixem-nos que ara s’inverteix la càrrega de la prova i ha de ser la persona gravada amb el llegat qui ha de provar que la permuta o l’aportació del bé a una societat es va fer per a revocar el llegat. Prova que és diabòlica, ja que difícilment el causant dirà expressament que permuta o aporta el bé a una societat per a revocar un llegat; per a això, seria suficient revocar-lo expressament. En aquest cas, per ministeri de la llei es transforma el bé llegat en el bé que el substitueix. Es tracta de casos de subrogació real i el legatari pot reclamar el bé substitut. Així, l’objecte llegat es transforma en allò que va entrar en el patrimoni del causant a canvi del bé inicialment llegat: en l’execució forçosa és la quantitat que resta com a romanent després d’haver pagat al creditor executant; en la permuta, el bé obtingut en el canvi; en l’aportació a una societat, les accions o participacions; en el cas d’expropiació, l’apreuament, etcètera. Sobre la revocació d’un llegat per aportació de la finca llegada a una societat de la qual el causant 7. Article 326 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC): «En la venda a carta de gràcia el venedor es reserva el dret de redimir o recuperar la cosa venuda, per un preu determinat, durant un termini màxim de trenta anys, si és immoble, o de sis anys, si és moble. En el cas d’immobles, el termini del dret de redimir es pot fixar per la vida d’una o dues persones determinades existents en el moment d’ésser subscrit el contracte […]». Recordem que el dret a redimir és transmissible, segons l’art. 326.4 CDCC.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 169

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 169

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

aliena després les participacions, és interessant la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 18 de febrer de 2004.8 Igualment resulta interessant la Sentència del Tribunal Suprem de 14 de març de 2012, en el conegut cas del llegat Muñoz Ramonet, qui en el seu testament va ordenar un llegat a favor d’una fundació que havia de constituir l’Ajuntament de Barcelona.9 Sobre la subsistència del llegat i el seu abast en casos d’expropiació del seu objecte, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se en diverses ocasions. En destaquem les sentències de 16 de gener de 2006 i 20 de novembre de 2006.10 8. Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (SAPB) (Secció Onzena) de 18 de febrer de 2004 (RJC 2004/745) (EDJ 2004/8371). En el cas objecte d’aquesta Sentència, el causant va disposar en el testament el llegat d’una finca, finca que abans de morir va aportar a una societat, i després va vendre les participacions que havia obtingut com a contraprestació per l’aportació de la finca. La Sentència de l’Audiència admet que el llegat de la finca es transforma en llegat de les participacions. Ara bé, estableix que si el causant no hagués venut les participacions, el llegat hauria persistit en aquestes participacions. En haver-les venut, el llegat s’entén revocat. 9. Sentència del Tribunal Suprem (Sala Primera) de 14 de març de 2012 (EDJ 2012/36865). Tot i aplicar, per motius temporals, el Codi civil, resulta una sentència interessant per a casos de llegats de béns que pertanyen a societats patrimonials. En el cas en qüestió, el causant, Sr. Muñoz Ramonet, va instituir hereves testamentàries les seves quatre filles i va ordenar un llegat a favor d’una fundació que amb el seu nom havia de constituir l’Ajuntament de Barcelona. L’objecte del llegat era un conjunt immobiliari i obres d’art que eren propietat d’una societat patrimonial del mateix causant, que era el titular de totes les seves accions. Poc temps abans de morir el causant, va atorgar poders a les filles perquè poguessin augmentar el capital de la societat i subscriure les noves accions, i basant-se en aquests poders la societat va augmentar el seu capital per a donar entrada en l’accionariat a les filles del causant. En la Sentència, el Tribunal Suprem manifesta que «[p]ese a que se ha tratado esta cuestión profusamente, no es baldío recordar que no hubo revocación. El testador —sólo él puede hacerlo— no enajenó el objeto del legado. Autorizó —no ordenó— una ampliación de capital, renunció a un posible —no seguro— derecho de suscripción preferente y se reservó —en su caso— el usufructo. Lo cual no es enajenación: ni el testador la ordenó, ni el objeto del legado fue enajenado […] La calificación de legado de cosa propia, ciertamente, es discutible, pero no es ilógica, absurda ni contraria a derecho y, en todo caso, no vulnera los artículos 861 y 862 del Código civil […] Respecto a la Sociedad demandada no le condena a cumplir el legado; confirmando lo resuelto en primera instancia, tras declarar la validez y eficacia del legado y condenar a los herederos a cumplirlo, condena a esta sociedad recurrente —y a otras— a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a hacer todo lo necesario para la efectividad de la entrega de los legados. Tal como se ha expuesto al tratar de la misma cuestión planteada en su recurso de casación por CULTURARTE, S.A., el entramado de sociedades en las que se hallaba el patrimonio del causante y se halla ahora el de sus herederas, hace preciso la condena de ellas, que han sido parte en el proceso y han hecho las alegaciones procedentes, condena consistente en no dificultar el cumplimiento del legado, sino a hacer todo lo necesario para su efectividad». 10. Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 16 de gener de 2006 (RJC 2006/1625) i STSJC de 20 de novembre de 2006 (RJC 2007/3231). Si bé tracten de supòsits regulats sota la vigència del Codi de successions, la decisió d’ambdues resulta aplicable a la regulació actual del CCCat. En el cas de la STSJC de 16 de gener de 2006, es tracta del llegat d’una finca que va ser expropiada en un procediment que es va acabar amb un acord transaccional sobre l’apreuament, per la qual cosa es discutia si es tractava d’una expropiació o d’una compravenda (aquest darrer cas comportaria la revocació del llegat). Malgrat que la testadora va distribuir en vida tres quartes parts del preu entre els legataris, es discutia si la quarta part restant s’havia de repartir entre els legataris. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

170

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 170

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

c) No hi ha revocació del llegat si l’objecte del llegat és una finca que és substituïda per una altra finca per motiu d’una actuació urbanística o concentració parcel· lària. En aquest cas, es considera llegada la finca resultant, però el legatari ha d’assumir els costos d’urbanització que estiguin pendents de satisfer en morir el causant. En realitat aquest supòsit no deixa de ser una permuta per motius urbanístics. El causant va aportar una finca original i, a canvi, rep una altra finca de reemplaçament. Es tracta, doncs, d’un supòsit de subrogació real, però aquí, a diferència de la permuta del cas anterior, no s’admet cap prova en sentit contrari. 3.

L’EXTINCIÓ DELS LLEGATS

Un llegat inicialment vàlid pot no produir efectes per causes alienes a la voluntat del causant. Aquestes causes són les que considera l’article 427-38 CCCat, titulat «Extinció dels llegats». Aquest article regula tres supòsits d’ineficàcia absoluta del llegat per causes alienes a la voluntat del causant. 3.1.

L’extinció del llegat per la desaparició del seu objecte

El llegat resulta impossible quan ha perdut el seu objecte. L’apartat primer de l’article 427-38 CCCat tracta tres casos en què el llegat esdevé impossible per la des­ aparició —física o jurídica— del seu objecte. Veiem que el llegat s’extingeix quan el seu objecte queda fora de comerç, quan el bé sobre el qual recau es perd i quan la prestació en què consisteix el llegat resulta impossible. L’article disposa que la concurrència d’algun d’aquests fets fa impossible el llegat, que resulta extingit. No obstant això, cal que el fet extintiu es produeixi abans de la delació (cosa, d’altra banda, evident)11 i sense culpa de la persona gravada. La pèrdua de l’objecte pot ser per destrucció o per subtracció. Si la pèrdua de la cosa és parcial, el llegat subsisteix en la part que resta. Si la pèrdua de la cosa abans de la mort del causant pot ser compensada per alguna indemnització, per exemple per l’assegurança del bé, per aplicació de l’article 427-21.1 CCCat el legatari té dret a les indemnitzacions que el causant pugui

(TSJC) va considerar que sí que s’havia de repartir perquè s’havia produït la subrogació de la finca pel preu rebut. 11. Cal tenir present que si la pèrdua o impossibilitat jurídica es produeix un cop mort el causant, si el llegat és de naturalesa real ja s’hauria produït l’adquisició de la propietat pel legatari, de manera que la pèrdua de la cosa es regeix per les regles generals en matèria d’obligacions, i sols hi ha dret a la indemnització quan la pèrdua es produeix per culpa d’un tercer (no quan es produeix de manera fortuïta o per culpa del legatari). Si el llegat és obligacional, també s’apliquen les normes generals en matèria d’obligacions.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 171

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 171

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

exigir.12 Ara bé, si el causant ja ha cobrat la indemnització, el llegat no s’estén a la indemnització ja percebuda pel causant.13 Si la pèrdua o la impossibilitat és provocada per la persona gravada (per dol o per negligència), aquesta ha de donar un objecte igual o ha d’indemnitzar el legatari. Per altra banda, en un llegat que consisteix en una obligació de fer, cal entendre extingit el llegat quan la prestació resulta impossible; pensem, per exemple, en prestacions personalíssimes. La impossibilitat de la prestació pot ser inclús legal. Pensem en un llegat consistent en una finca que s’ha de segregar d’una finca més gran i que per motius urbanístics no pot ser segregada. Un exemple d’extinció del llegat per impossibilitat legal el tenim en la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 18 de febrer de 2004.14 En relació amb la impossibilitat de compliment d’un llegat in natura i la seva substitució pel pagament d’una quantitat de diners, resulta interessant la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya d’1 de setembre de 2010.15 En cas que la impossibilitat de complir el llegat sigui parcial, considerem que aquest manté la seva vigència en la part no afectada per la impossibilitat i s’extingeix el llegat respecte a la resta.

12. Recordem que l’article 427-21.1 CCCat disposa: «El llegat s’estén a les pertinences de la cosa objecte del llegat en el moment de la mort del causant i a les indemnitzacions per disminució del seu valor que aquest podria exigir per fets esdevinguts després de l’ordenació del llegat, llevat que es pugui inferir clarament que la voluntat del causant és una altra». Autors com Encarna Roca i Isabel Miralles consideren que el dret a la indemnització es transmet al legatari sols en casos de desaparició parcial del bé, però no quan la desaparició és total, atès que consideren que si la pèrdua és total, el llegat s’extingeix i el legatari no té dret a cap indemnització. 13. Interpretació defensada per Giménez Duart en interpretar el Codi de successions i també per Isabel Miralles González, «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer i Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. i, Barcelona, Atelier, 2009. 14. SAPB (Secció Onzena) de 18 de febrer de 2004 (RJC 2004/745) (EDJ 2004/8371), sobre un llegat consistent que l’hereu havia d’edificar un habitatge en una parcel·la que no podia ser edificada per motius urbanístics. L’Audiència declara que el llegat queda sense efecte. 15. La STSJC d’1 de setembre de 2010 (EDJ 2010/269628) considera que estem davant d’un llegat amb eficàcia obligacional, puix que els causants van imposar a l’hereu una obligació de fer —segregació de la finca matriu i, un cop produïda la segregació, lliurament a les legatàries recurrents—. Doncs bé, com que aquesta segregació resulta il·legal per motius urbanístics i, per tant, impossible, la jutgessa de primera instància, en la seva sentència, després de declarar l’eficàcia dels llegats dels causants, autoritza l’hereu universal a substituir el lliurament de la porció de terreny llegada a les dues legatàries per una quantitat econòmica, sentència que fou confirmada per la sentència de l’Audiència Provincial objecte del present recurs i que el TSJC ratifica.

172

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 172

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

3.2.

La transformació de la cosa moble llegada

El canvi d’espècie o la transformació substancial del bé moble llegat que li fa perdre la forma o la denominació, s’equipara amb la pèrdua i extingeix el llegat, fora que es pugui deduir que el causant volia llegar el bé rebut en substitució o la indemnització procedent en casos d’accessió (art. 427-38.2 CCCat). Fixem-nos que aquest article sols és d’aplicació als béns mobles16 i en els supòsits de canvis radicals —substancials, diu el text legal— que facin que el bé inicial es transformi en un altre de diferent. Així, doncs, els canvis externs o els que no afectin la natura del mateix objecte no són motiu d’extinció del bé llegat. Ara bé, l’article incorpora una excepció quan es pugui deduir que el causant voldria que el llegat perdurés en el nou bé o en la indemnització en casos d’accessió. A la pràctica és improbable que es pugui deduir que el causant hagués volgut que el llegat perdurés en el nou bé moble o en la indemnització, i encara és més difícil provar-ho. Tot i que aquest article no considera quina és la causa de la transformació, al nostre entendre cal fer-ne esment i diferenciar si fa la transformació el causant de manera voluntària, cas en què hem d’entendre que s’ha volgut revocar el llegat, si la transformació és involuntària o bé si ha estat realitzada per un tercer. En aquests dos darrers casos, creiem que no es pot interpretar la voluntat revocatòria del llegat i que cal considerar que el causant voldria que el llegat fos del bé rebut en substitució.17 Pel que fa a la possible indemnització en casos d’accessió, cal relacionar-la amb el que disposa l’article 542-19 CCCat, que regula la utilització de materials aliens. Aquest article estableix que la persona que, de bona fe, fa servir materials aliens per a fer un bé moble, els fa seus, però ha de compensar els propietaris d’aquests per haver-los emprat. En cas de fer-ho amb mala fe, a més de compensar-los haurà d’indemnitzar-los. 3.3.

L’adquisició del bé llegat per part del legatari

El tercer apartat de l’article 427-38 CCCat estableix que el llegat s’extingeix quan el legatari ha adquirit el bé llegat després de ser ordenat, excepte quan el legatari l’ha adquirit a títol onerós d’un tercer, cas en què es considera llegat el preu que s’ha pagat com a contraprestació. Aquest apartat conté un altre cas de subrogació real i una regla interpretativa de la voluntat real del testador. 16. Vegeu la definició de béns mobles en els art. 511-2.3 i 512-2 CCCat. 17. En aquest sentit es manifesta Isabel Miralles González, «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 173

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 173

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

Per a alguns autors,18 aquest article regula el supòsit que la cosa llegada sigui pròpia del legatari en el moment d’obrir-se la successió, però no en el moment d’atorgar-se el testament. I que el legatari la va adquirir a un tercer, no pas al causant, cas en què s’hauria extingit el llegat. Al meu entendre, aquest article també seria aplicable al supòsit que la cosa fos adquirida pel legatari a un tercer també un cop oberta la successió. En aquest cas, de fet ens trobaríem davant d’un llegat d’una cosa aliena. Segons el meu parer, aquest article s’ha d’interpretar amb concordança amb l’article 427-24 CCCat, que regula el llegat d’una cosa aliena. En el llegat d’una cosa aliena, el gravat (generalment l’hereu) ha d’adquirir el bé al tercer i ha de transmetre’l al legatari. Si la persona gravada no obté el bé, es pot alliberar del llegat pagant el preu just al legatari. En aquest cas que plantegem (art. 427-38.2 CCCat), el gravat hauria de pagar al legatari el preu que aquest hauria pagat per a adquirir el bé. Aquest article sembla aplicable únicament a les compravendes, ja que parla d’adquisicions a títol onerós i parla de preu. Es diu que el legatari ha de rebre el preu pagat. Hem de preguntar-nos també si és aplicable a altres supòsits, com una permuta o una dació en pagament. Al meu entendre ho és, ja que en aquest punt creiem que no té cap sentit donar un tractament diferenciat a la compravenda respecte a la permuta o la dació en pagament.19 4.

LA REDUCCIÓ O SUPRESSIÓ DELS LLEGATS EXCESSIUS

4.1. El topall dels llegats L’article 427-39 CCCat estableix que «[s]i el valor dels llegats excedeix el que la persona gravada obté per causa de mort, aquesta els pot reduir o suprimir, llevat que els compleixi íntegrament sabent que són excessius» (art. 427-39.1 CCCat). Primerament hem de dir que aquest article no només és d’aplicació als hereus gravats excessivament amb llegats, sinó també als legataris que alhora són gravats amb un subllegat. El que la llei vol és limitar la càrrega de llegats suportada per l’hereu o el legatari, de manera que aquesta càrrega no afecti el seu patrimoni i que el que rebin del causant funcioni alhora com a topall o límit del gravamen que aquests hagin de suportar. Així, doncs, la persona gravada amb el llegat sols està obligada a complir amb el llegat fins on arribi el valor dels béns que li són atribuïts, i en allò que l’excedeixi, el llegat és reduïble, tal com diu l’article 427-39.1 CCCat. Aquesta limitació de la responsabilitat beneficia l’hereu encara que no hagi acceptat l’herència a benefici d’inventari. Això darrer, el mateix article 427-39.3 CCCat ho 18. Isabel Miralles González, «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat». 19. En aquest sentit també es manifesta Jesús Gómez Taboada, Derecho de sucesiones de Cata­ luña: Teoría y práctica, Pamplona, Lex Nova Thomson Reuters, 2012, p. 261-275.

174

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

diu expressament per a eliminar cap mena de dubte. Es tracta, doncs, d’una excepció al principi de responsabilitat patrimonial il·limitada de l’hereu que no hagi acceptat l’herència a benefici d’inventari. Recordem que l’hereu que no accepta a benefici d’inventari ha de respondre dels deutes de l’herència també amb el seu propi patrimoni, de manera que l’acceptació a benefici d’inventari separa els dos patrimonis: el propi de l’hereu i el del causant. En el cas dels llegats, aquest article 427-39.3 CCCat estableix que l’hereu ha de respondre del pagament dels llegats amb els béns de l’herència, i no pas amb el seu patrimoni privatiu. Es tracta d’una limitació de responsabilitat ex lege. La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 13 d’abril de 2014 diu expressament que «acceptada l’herència a benefici d’inventari, un cop esgotat l’actiu hereditari líquid amb el pagament de la llegítima i dels llegats establerts pel testador de forma preferent, no es pot obligar l’hereu a pagar els llegats litigiosos amb el seu patrimoni privatiu». És més, aquesta Sentència continua dient que per a reduir el llegat no cal que l’hereu hagi acceptat a benefici d’inventari ni cal que tingui dret a la quarta falcídia.20 Aquesta reducció de llegats és, però, una facultat renunciable. Així, si la persona gravada compleix el llegat sabent que era excessiu, es considera que renuncia a reduirlo. Ara bé, si el compleix per error, llavors podria demanar-ne la reducció. Considerem que l’error en el pagament dels llegats que no se sabia que eren excessius comporta la renúncia tàcita a demanar-ne la reducció, ja que l’article exclou la reducció dels llegats complerts sabent que són excessius. És a dir, el desconeixement del seu excés permet a la persona gravada instar la seva devolució per reducció. A la pràctica, però, no és fàcil acreditar que es va pagar per error. 4.2.

La pràctica de la reducció del llegat excessiu

El segon apartat d’aquest article estableix unes limitacions a les reduccions dels llegats per a evitar que es vegi afectada la llegítima o altres llegats que tampoc no serien reduïbles per la quarta falcídia. Així, en el cas de llegats imputables a la llegítima, aquests no poden ser objecte de reducció, excepte en la part que excedeixi el que correspondria estrictament a la llegítima. 20. La STSJC (Secció Primera) de 13 d’abril de 2014 (EDJ 2014/59238) diu: «Tal precepto resulta de aplicación en el caso sin necesidad de que la heredera hubiese reclamado la cuarta falcidia, ni tampoco de que hubiese aceptado o no la herencia a beneficio de inventario, y con independencia de que los legados hubiesen sido dispuestos de un modo u otro por la testadora. Contrariamente a lo que dice la Sentencia recurrida, que por tanto inaplica el art. 273 del CS, no es preciso solicitar la cuarta falcidia para obtener la reducción de los legados excesivos, pudiendo ser opuesta la reducción por vía de excepción como hizo la parte demandada al contestar a la demanda al pedir su total desestimación quedando fijada tal cuestión en la audiencia previa como controvertida» (la cursiva és nostra).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 175

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 175

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

A la pràctica, la reducció dels llegats per excessius exigeix la valoració dels béns rebuts per l’hereu —o el legatari gravat amb un altre llegat— referida al moment de la defunció del causant i comparar el seu valor amb el valor del llegat que li és imposat. A l’efecte de la reducció del llegat sols es computa el que la persona gravada ha rebut mortis causa del causant i, en canvi, no es computen les donacions. Ara bé, sí que computen les atribucions rebudes del gravat en virtut de la successió intestada. Així, en el cas que el causant ordeni en un codicil un llegat a favor del fill i el gravi amb un subllegat, si s’obrís la successió intestada, el fill per a pagar el subllegat pot respondre amb el seu llegat i amb la part de l’herència intestada rebuda. Quant a l’ordre per a reduir els llegats, primer s’ha de tenir en compte la voluntat del causant, de manera que aquest pot fixar un ordre per a fer les reduccions o pot establir que uns determinats llegats no es redueixin fins que no s’hagin suprimit els altres. Ara bé, el que no pot fer el testador és dir que uns llegats no es redueixin perquè són excessius si, un cop suprimits els altres, continuen sent excessius. A falta d’ordre establert pel causant, la regla general és que els llegats es redueixin en proporció a llur valor (427-45.1 CCCat). Ara bé, recordem que existeixen uns llegats que no són reduïbles: els imputables a la llegítima en la part que la cobreixin, però no en la part que l’excedeixin. Tampoc no són reduïbles els llegats que no ho siguin per raó de la quarta falcídia (els veurem tot seguit en l’art. 437-39.2 CCCat). Fixem-nos que la reducció del llegat pot arribar fins i tot a la supressió total del llegat, de manera que aquest resulti extingit, cas en què estarem davant d’un supòsit d’ineficàcia absoluta del llegat. No obstant això i d’acord amb el que disposa l’article 427-45.2 CCCat, el legatari pot evitar la reducció del seu llegat i mantenir-lo íntegre pagant a l’hereu el seu import en diners. Ara bé, com que aquest article sols parla d’evitar la reducció del llegat, cal preguntar-se si aquesta facultat de mantenir íntegre el llegat reduïble és aplicable al llegat que s’extingiria per ser excessiu. Seguint Esteve Bosch,21 hem d’admetre que, respecte als llegats excessius —i també als que perjudiquin la quarta falcídia—, el pagament en diner és possible no només quan pertoqui la reducció, sinó també quan aquesta comporti la supressió del llegat, per diverses raons: a) per analogia amb l’article 451-22.4 CCCat respecte als llegats inoficiosos; b) perquè així es compleix la voluntat del testador d’atribuir al legatari el bé llegat, i c) perquè no hi ha motiu per a donar una solució diferent si la reducció és del 99 % que si és del 100 %. Igualment, Bosch22 considera que el legatari pot evitar la reducció o la supressió del llegat quan aquesta sigui necessària per a pagar deutes de l’herència, malgrat que l’hereu té la facultat de vendre béns de l’herència per a pagar els deutes. En aquest cas, 21. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 256. 22. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 256.

176

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

també entenem que el legatari pot evitar la venda pagant en metàl·lic l’import que s’ha de satisfer. 5. 5.1.

LA QUARTA FALCÍDIA O QUOTA HEREDITÀRIA MÍNIMA L’origen de la quarta falcídia i la seva raó de ser

L’article 427-40.1 CCCat estableix que «[l]levat que el causant ho hagi prohibit, l’hereu pot reduir els llegats si llur ordenació no li deixa lliure la quarta part de l’actiu hereditari líquid. La reducció es fa en la mesura necessària perquè l’hereu pugui rebre en propietat aquesta quarta part, anomenada quarta falcídia o quota hereditària mínima». La quarta falcídia és una institució provinent del dret romà creada per a incentivar l’hereu gravat amb llegats a acceptar l’herència tot garantint-li la percepció d’un mínim del cabal hereditari, concretament una quarta part. És una institució pròpia del dret civil català inexistent en el Codi civil espanyol (CC).23 La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 7 de gener de 2010 recorda que «tenía por objeto incentivar al heredero para aceptar la herencia gravada con legados con el fin de evitar que, por su renuncia, se produjera la total ineficacia del testamento y de todas las disposiciones particulares contenidas en él y recuerda que es una institución que siempre se ha considerado vigente en Cataluña y que en la actualidad se encuentra regulada en el libro iv del Código civil de Ca­ taluña». La quarta falcídia permet a l’hereu reduir els llegats que no li deixin lliure una quota hereditària mínima equivalent a la quarta part de l’actiu hereditari líquid. El titular de la quarta falcídia és cada hereu a títol particular, independent dels altres hereus. I sols els hereus tenen aquest dret, no pas un legatari que estigui gravat amb un altre llegat, qui —com hem vist anteriorment— únicament pot reduir els llegats excessius. 5.2.

L’exclusió de la quarta falcídia pel causant

Tot i que aquest article equipara la quarta falcídia amb una quota hereditària mínima, aquesta equiparació terminològica no és correcta, ja que el causant pot privar l’hereu de la quarta falcídia o quota hereditària mínima, tal com diu el mateix article 427-40.1 CCCat: «[…] llevat que el causant ho hagi prohibit». Així, doncs, l’hereu té garantida una quota hereditària mínima sempre que el causant no l’hagi prohibit. 23.

A l’igual de la quarta trebel·liànica, que tampoc no existeix en el CC.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 177

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 177

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

S’ha discutit si la prohibició de la quarta falcídia cal que la faci el testador de manera expressa o si també la pot fer de manera tàcita. Hi ha hagut alguna sentència que ha admès la prohibició tàcita no tant per expressions contingudes en el testament, sinó aplicant al testament la normativa de la interpretació de la voluntat del testador.24 Aquesta tesi, però, no és encertada i ha estat rebutjada per sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya que admeten que la prohibició pot ser tàcita sempre que el testador utilitzi expressions amb un significat clar, com, per exemple, quan prohibeix la detracció dels llegats o la limita a determinats béns o quantitats. Així, en la Sentència de 23 de setembre de 2010 el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, analitzant un cas sota la vigència del Codi de successions (CS), ja va admetre «la possibilitat que la prohibició de la falcídia pel testador es faci de manera tàcita (sempre que no es tracti de descendents del causant) es desprèn també del que estableix l’art. 231 CS (art. 200 de la Compilació de dret civil de Catalunya [CDCC]) per a la quarta trebel·liànica, l’origen, sistemàtica i finalitat de la qual justifiquen prou en aquest cas concret l’aplicació per analogia ex art. 4.1 CC EDL 1889/1, de manera que, perquè la prohibició de la falcídia sigui eficaç, com en el cas de la trebel·liànica, és raonable exigir que sigui feta en el testament mitjançant la utilització pel testador d’expressions de significació concloent i indiscutible, com quan es diu que es lliurin els llegats disposats “sense cap detracció” o “únicament amb la de determinats béns o quantitats” (art. 231.1 CS), o qualsevol altra locució de sentit i claredat anàlegs (veg. STS 1a 22 abr. 1978) dirigida inequívocament a excloure o a limitar de qualsevol manera les conseqüències, pel que fa a la reducció de tots o de part dels llegats disposats pel testador, pròpies de la quarta de l’hereu (articles 276 i seg. CS)».25 Seguint aquesta línia jurisprudencial, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 29 d’abril de 2014 va dir que «la prohibición de la falcidia por el testador pueda hacerse, en general, de forma tácita, pero en todo caso mediante la utilización 24. En aquest sentit trobem la Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona (Secció Primera) de 4 de maig de 2011 (EDJ 2011/142538). Es tracta del cas d’un causant que designa hereus els seus tres fills, si bé a dos d’ells els dóna prellegats. La tercera filla demana la reducció dels llegats per aplicació de la quarta falcídia. L’Audiència admet la prohibició tàcita de la quarta falcídia, però no per expressions contingudes en el testament, sinó aplicant la normativa d’interpretació de la voluntat del testador. La Sentència considera que, ateses les discrepàncies que el testador havia tingut amb la seva filla al llarg de la seva vida, la seva voluntat va ser afavorir els altres fills amb els llegats i no conferir a la filla la quarta falcídia. 25. STSJC de 23 de setembre de 2010 (Secció Primera) (EDJ 2010/375030). En aquest sentit també podem citar la STSJC de 16 de gener de 2012, que diu: «Téngase en cuenta que, atendidas las especiales características de las relaciones entre ascendientes y descendientes y las dificultades probatorias que para los ajenos a ellas podría tener el esclarecimiento de las verdaderas intenciones subyacentes en el lenguaje tácito del testador, no resulta desproporcionado exigir de éste una formulación expresa de la prohibición de detraer la cuarta falcidia, porque en ausencia de la misma, solo es razonable entender que la designación del descendiente como heredero testamentario, sin otra precisión contenida en el propio testamento o deducida de una disposición de la ley (art. 278.2 CS), debe integrar, como mínimo, el contenido económico que legalmente está previsto para la cuarta falcidia».

178

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 178

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

en el testamento —o en el heredamiento— de expresiones de significación concluyente e indiscutible, como cuando se dice que se entreguen los legados dispuestos “sin detracción alguna” […]».26 La supressió de la quarta falcídia pot fer-se en un testament o en un pacte successori. Ara bé, cal preguntar-se si és possible fer-la en un codicil. Seguint Esteve Bosch, hem de rebutjar que un codicil pugui contenir una prohibició de la quarta falcídia. Atès que el codicil sols pot contenir atribucions a títol particular, i no d’hereu, seguint Bosch hem de concloure que tampoc en el codicil no es poden limitar les facultats de l’hereu.27 En el derogat Codi de successions es permetia que el testador pogués establir un llegat a favor de l’hereu i alhora gravar-lo amb l’obligació de complir tots els altres llegats (art. 281 CS). D’aquesta manera, el causant no prohibia la quarta falcídia, però incitava indirectament l’hereu a respectar tots els llegats si no volia perdre el seu prellegat. Tot i que en el CCCat no existeix una previsió igual, considerem que res no impedeix que el causant així ho estableixi en el testament.28 En aquest cas, l’hereu ha d’optar entre acceptar el prellegat i complir amb els llegats íntegrament, o bé rebutjar el seu llegat i demanar la reducció dels altres llegats aplicant la quarta falcídia. Ara bé, seguint Encarna Roca, considerem que aquest llegat en pagament de la quarta falcídia s’ha de fer expressament en aquest concepte, ja que Roca recorda que segons l’article 427-43 CCCat no s’imputen a la quarta falcídia els prellegats. Per tant, perquè tingui efecte aquest llegat en concepte de quarta falcídia, s’ha de fer expressament en aquest concepte i, malgrat tot, donarà dret a l’hereu al complement de la quarta falcídia si amb el llegat no es cobreix aquesta quota mínima.29 5.3. El titular de la quarta falcídia A diferència de la reducció dels llegats excessius, reducció que pot ser instada per l’hereu o el legatari gravat amb llegats, en el cas de la quarta falcídia el titular sols pot ser un hereu. Si existeix més d’un hereu, cada hereu té dret a la seva quarta falcídia, que és independent de la del altres, i això amb independència que la suma total dels llegats superi o no les tres quartes parts de l’actiu hereditari líquid (art. 427-40.3 CCCat). En aquest cas, es calcula la quarta falcídia de manera independent per a cada hereu. 26. SAPB (Secció Primera) de 29 d’abril de 2014 (EDJ 2014/94237). 27. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 259. 28. Aquest tipus de llegat es denominava llegat en pagament de falcídia. En aquest sentit, vegeu Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cata­ luña, i també Encarna Roca Trias i Lluís Puig i Ferriol, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iii, València, Tirant lo Blanch, 2009. Vegeu també la STSJC de 26 de juliol de 1999. 29. Encarna Roca Trias i Lluís Puig i Ferriol, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 415.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 179

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 179

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

Tenen dret a la quarta falcídia l’hereu testamentari i l’hereu intestat. Pensem que el causant pot haver mort sense atorgar testament, que aquest darrer pot haver estat anul·lat, que pot obrir-se la successió intestada per altres motius i que el causant pot haver ordenat llegats en codicils. En aquest cas, l’hereu intestat també te dret a la quarta falcídia. L’article 427-40.2 CCCat disposa que «[s]i el causant fa crides successives a l’herència, només poden detreure la quarta falcídia o quota hereditària mínima l’hereu o els hereus que adquireixen l’herència en primer lloc». No tenen dret a la quarta falcídia els substituts en les substitucions pupil·lar i exemplar, però sí que hi tenen dret els que adquireixin com a substituts vulgars o per dret de representació successòria, si es tracta d’hereus intestats. Així, si l’hereu mor sense haver detret la quarta falcídia, el dret passa als seus hereus, sempre que no hi hagués renunciat. La doctrina interpreta aquest article de manera diversa en els casos d’herències fideïcomissàries. Per a Isabel Miralles,30 l’hereu fideïcomissari no té dret a la quarta falcídia, ja que per a aquesta autora l’expressió «els hereus que adquireixen l’herència en primer lloc» comporta que sols disposa de la quarta falcídia el fiduciari, que és qui adquireix en primer lloc. També en aquest sentit es manifesta Ángel Serrano de Nicolás.31 Per contra, per a Esteve Bosch,32 l’article 427-40.2 CCCat preveu que si el causant ha fet crides successives a l’herència, sols poden detreure la quarta falcídia els primers cridats. Per a aquest autor, la regla sembla òbvia si el fiduciari està obligat a pagar els llegats, de manera que l’herència fideïcomesa que rep el fideïcomissari ja està neta de llegats, però si el causant ha imposat un llegat al fideïcomissari no s’entén per què aquest no pot reduir els llegats per a defensar la seva quota mínima, per la qual cosa cal interpretar aquest article en el sentit que té el dret a la quarta falcídia la primera persona gravada amb el llegat, independentment que sigui la persona que adquireix l’herència en primer lloc o no. Al nostre entendre, la interpretació d’Esteve Bosch és la més ajustada. La doctrina també està dividida pel que fa a la possibilitat que l’hereu contractual pugui detreure la quarta falcídia. Per a Encarna Roca, l’hereu contractual pot detreure-la.33 Albiol Marés, en comentar el Codi de successions,34 en canvi, s’hi mos30. Isabel Miralles González, «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat». També es manifesta en aquest sentit Jesús Gómez Taboada, Derecho de sucesiones de Cataluña. 31. Ángel Serrano de Nicolás, «La ineficacia de los legados», a Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent (coord.), Sucesiones: Libro cuarto del Código civil de Cataluña, Las Rozas, Sepín, 2011, p. 708. 32. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 259. 33. Encarna Roca Trias i Lluís Puig i Ferriol, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 415. 34. Pedro Albiol Marés, «Arts. 252-283 CCCat», a Lluís Jou Mirabent (coord.), Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, Barcelona, Bosch, 1994, p. 977.

180

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 180

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

tra contrari. Per a Esteve Bosch, l’hereu contractual pot detreure la quarta falcídia llevat que la reserva sigui pactada entre el causant i l’hereu, atès que, segons ell, en aquest cas l’hereu quan contracta ja coneix els llegats i, per tant, els accepta.35 D’altra banda, tal com adverteix Esteve Bosch, l’article 427-40.1 CCCat conté un error terminològic que crea confusió, ja que parla de «retenir la propietat» —cosa que fan de manera similar els art. 427-40.3 i 427-42 CCCat—. No és correcte. Si el llegat era d’eficàcia real, el propietari del bé llegat és el legatari des del moment de la delació. El que pot fer l’hereu és reduir el llegat.36 5.4.

L’inventari de l’herència

Per tal de poder reduir els llegats, l’article 427-40.4 CCCat disposa que cal que l’hereu faci l’inventari de l’herència en el temps i la forma establerts en l’article 426-20 CCCat. És a dir, l’hereu ha de fer l’inventari en la forma i el temps que aquest article atorga a l’hereu fiduciari. Així, en el termini de sis mesos des que coneix la delació —o des que la pot conèixer—, l’hereu ha de practicar l’inventari notarialment o judicialment, incloent-hi tots els béns relictes valorats en el moment d’obrir-se la successió i igualment els deutes aleshores existents i les càrregues de l’herència, dels quals cal indicar el valor.37 L’inventari incorrecte s’entén no realitzat, ja que, tal com diu la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 15 d’abril de 2009, l’inventari serveix per a fixar el nombre i la quantia dels béns hereditaris i de les obligacions hereditàries, és a dir, per a determinar la massa hereditària. Per aquest motiu, l’inventari no està ben format i es té per no realitzat quan s’oculten béns o no es valoren pel valor que tenien en morir el causant.38 També en aquest sentit podem esmentar la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 3 de febrer de 2014.39 35. Esteve Bosch defensa aquesta interpretació a Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 259. 36. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 260. 37. Recordem que en l’anterior art. 230.1 CS el termini per a fer l’inventari i poder detreure la quarta falcídia es computava des del moment de la delació —mort del causant—, i no des del moment que l’hereu tenia coneixement de la mort. 38. També en aquest sentit ja es va manifestar el TSJC en la seva Sentència de 21 de juny de 1999: «[…] perquè serveix per fixar concretament en nombre i la quantia dels béns hereditaris i de les obligacions que s’acreditin contra l’herència, amb la qual cosa es deixa ben determinada la massa hereditària, la qual marcarà el punt basic de compliment de la disposició testamentària, amb el designi d’evitar l’ocultació o la desfiguració de béns, crèdits o drets». 39. Respecte a la necessitat de practicar l’inventari en el temps determinat per la llei, si bé referida a l’antic art. 230.1 CS, és interessant la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 3 de febrer de 2014 (EDJ 2014/31625).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 181

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 181

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

Cal recordar que la prohibició del causant de fer inventari s’ha de tenir per no posada no només perquè constitueix una limitació a la quarta falcídia, sinó sobretot perquè significa privar l’hereu d’acceptar l’herència a benefici d’inventari. 5.5. El càlcul de la quarta falcídia o quota hereditària mínima Per a determinar l’import de la quarta falcídia hem d’establir el valor de l’actiu i el passiu de l’herència en el moment de la mort del causant, tot valorant-ne els béns i les càrregues hereditàries i descomptant del valor dels béns els gravàmens que els afectin. Per a això, primerament cal determinar l’actiu hereditari líquid, en el qual inclourem tots els béns del cabal relicte, fins i tot els béns llegats, els crèdits del causant contra l’hereu i els crèdits extingits per llegats de perdó de deute (art. 427-41.1 CCCat). Fixem-nos que els crèdits del causant contra l’hereu també s’han de computar. Tot i que s’extingiran per confusió si l’hereu no accepta a benefici d’inventari, continuen formant part de l’actiu i s’han de prendre en consideració, tal com disposa l’article 427-41.1 CCCat. Respecte als crèdits en general, seguint Encarna Roca,40 per al seu càlcul s’han de seguir les regles següents: a) en els crèdits a termini s’ha de descomptar allò que comporti el seu ajornament; b) els crèdits condicionals, eventuals o dubtosos no es computen, llevat que s’arribin a cobrar, cas en el qual s’ha de rectificar el càlcul efectuat; c) en els crèdits solidaris, es computa solament la part corresponent al causant en virtut de les relacions internes entre els creditors. L’article 427-41.1 CCCat exclou de l’actiu hereditari líquid els béns objecte d’atribució particular en un pacte successori i els béns donats per causa de mort, a diferència del que succeïa en el CS. A diferència del que succeeix per a determinar la llegítima, també s’exclouen els béns donats en vida pel causant. De l’actiu s’ha de detreure el passiu, és a dir, els deutes de l’herència, les despeses de darrera malaltia i d’enterrament, i l’import de les llegítimes, incloent-hi la de l’hereu, si és legitimari. Dintre dels deutes de l’herència s’han d’incloure les càrregues hereditàries de l’article 461-19 CCCat, com la retribució del marmessor i les despeses de formalitzar l’inventari. Dintre dels deutes cal incloure els deutes en què el creditor sigui el mateix hereu. Davant del dubte si en aquesta hipòtesi hem d’incloure els crèdits de qualsevol hereu o sols els dels que hagin acceptat a benefici d’inventari, seguint Isabel Miralles41 considerem que s’hi han d’incloure tots els crèdits de qualsevol hereu. 40. 41.

Encarna Roca Trias i Lluís Puig i Ferriol, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 410. Isabel Miralles González, «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat».

182

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 182

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Les llegítimes que es detreuen són les pendents de pagar, però no les pagades en vida pel causant. L’actiu i el passiu s’han de valorar en el moment de la mort del causant, tot descomptant del valor dels béns els gravàmens, excepte els drets de garantia. La valoració dels gravàmens no és fàcil. Cal atendre el tipus de gravamen i el temps que resta per a la seva extinció. Els drets de garantia no es descompten, perquè ja es computa el deute que garanteixen, llevat que garanteixin un deute aliè, cas en què entenem que sí que cal descomptar-los.42 A la pràctica ens podem trobar amb problemes a l’hora de valorar algun bé. Per exemple, en el cas dels llegats d’una cosa aliena, els béns es valoren per la seva justa estimació o pel que li hagi costat al gravat adquirir-los. El mateix criteri és d’aplicació al llegat d’una cosa pròpia del gravat. Pel que fa al llegat d’alliberament de deute, el seu valor és el del deute en el moment de morir el causant, i cal computar-hi els interessos. El llegat d’un crèdit té el valor del llegat, amb independència de la solvència que pugui tenir el deutor. En els casos de béns arrendats, tot i que l’arrendament no és pròpiament un gravamen real, considerem que la durada de l’arrendament i la renda arrendatícia han de ser preses en consideració a l’hora de valorar el bé.43 No podem deixar de constatar que, en cas de controvèrsia judicial, esdevé de cabdal importància la prova pericial per a valorar els béns.44 Un cop restat el passiu de l’actiu, la quantitat resultant s’ha de dividir entre quatre i la que en resulti s’ha de dividir per la quota de cada hereu, amb la qual cosa obtindrem la quota hereditària mínima de cada hereu. 5.6.  La imputació a la quarta falcídia i el càlcul de la reducció dels llegats El dret a la quota hereditària mínima és un dret que correspon a cada hereu individualment. Així, doncs, cada hereu que la vulgui detreure ha de comparar la seva quota mínima amb allò que rep com a imputable a aquesta. 42. En aquest sentit es manifesta Esteve Bosch. Per contra, algun autor, com Jesús Gómez Taboada, considera que encara que la hipoteca garanteixi el deute d’un tercer, no es pot descomptar perquè en cas d’impagament del deute i execució hipotecària l’hereu es podria dirigir contra el deutor per a recuperar el dany sofert en aplicació analògica de l’art. 1838.1 CC. Per a Ángel Serrano de Nicolás, en principi el deute garantit amb una hipoteca no s’ha de detraure, ja que no és un deute propi. Però si al final la hipoteca s’hagués de fer efectiva amb càrrec a la massa hereditària, llavors caldria revisar les operacions i s’hauria d’inventariar. 43. Així, per exemple, la SAPB de 26 de març de 2009 va considerar que els arrendaments subjectes a la LAU de 1964 amb pròrroga forçosa de llarga durada poden considerar-se una càrrega que deprecia el valor de la finca i com a tal s’han de tenir en compte a l’hora de determinar l’actiu hereditari i la llegítima. 44. La valoració pericial dels béns esdevé fonamental per a determinar el valor de l’actiu líquid, tal com declara la jurisprudència. Vegeu la SAPB (Secció Primera) de 29 d’abril de 2014 (EDJ 2014/94237).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 183

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 183

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

L’article 427-43.1 CCCat ens dóna els paràmetres per a la imputació. S’imputa a la quarta falcídia allò que rep l’hereu, tant directament com via substitució vulgar, dret d’acréixer o absorció de llegats ineficaços. No s’imputa, però, allò que ha rebut per donació inter vivos, donació mortis causa, atribució particular en pacte successori, ni prellegat (art. 427-43.1 CCCat). Així, s’imputa a la quarta falcídia: — El que rep l’hereu com a tal. Per a conèixer l’import del que ha de rebre, primer ha de deduir les càrregues dels béns que rep, i tot això ha de ser valorat en el moment de la mort del causant. — El que rep per substitució vulgar, ja que en realitat ho rep com a hereu, atès que l’acceptació és indivisible. — El mateix s’esdevé amb el que rep per via de l’acreixement. — Els llegats ineficaços que reverteixen en l’herència, però no els llegats que tinguin establert un substitut del legatari ni els que acreixen els béns d’un altre. Si l’hereu està gravat amb un llegat sotmès a un termini o una condició suspensiva, ha d’imputar a la quarta falcídia els fruïts i les rendes (interessos) que rebi fins al lliurament del llegat.45 En canvi, no s’imputa a la quarta falcídia tot el que es rep per un títol diferent del d’hereu, com seria per prellegats, donacions per causa de mort i atribucions particulars fetes en un pacte successori, sens perjudici de la pròpia reducció que poden sofrir, com els altres llegats o assimilats, en el cas que afectin la quarta falcídia. L’import del que rep l’hereu es pot comparar, doncs, amb l’import de la quota hereditària mínima. Si l’hereu rep menys, llavors té dret a la reducció dels llegats. 5.7. Els llegats reduïbles i els llegats no reduïbles Així, doncs, si després de la realització de l’inventari degudament valorat veiem que els béns que rep l’hereu no assoleixen la quarta part de l’actiu hereditari líquid, llavors és quan es pot practicar la reducció dels llegats per a garantir la quarta falcídia a l’hereu. Cada hereu pot reduir els llegats que el graven a ell, però no pot reduir-se els altres llegats que no el graven a ell. Atès que el pagament dels llegats el realitza l’hereu amb els mateixos béns de l’herència, l’hereu pot reduir els llegats en la mesura necessària per a retenir la propietat de la quota hereditària mínima (art. 427-40 CCCat). D’aquesta manera, l’hereu no ha d’emprendre cap acció contra el legatari: senzillament reté els béns i redueix el llegat per a garantir el seu dret. Els prellegats a favor de l’hereu són reduïbles. 45. Així ho establia l’antic art. 279.1 CS, i per a E. Bosch ara també s’ha de seguir el mateix criteri, tesi que també compartim.

184

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 184

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:10

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Ara bé, l’article 427-42 CCCat diu que no tots els llegats són reduïbles. No ho són els llegats a favor dels legitimaris en concepte de llegítima o els imputables a aquesta en la part de la llegítima. Sí que ho són en la part que excedeixin aquesta. Recordem que el llegat a favor de qui resulti legitimari implica l’atribució de la llegítima. És evident que en aquest cas no hi ha cap reducció, ja que la llegítima és prèvia al llegat. L’excés, en canvi, es rep com a liberalitat i és, per tant, reduïble, tant per la quarta falcídia com per inoficiositat. No són reduïbles els llegats de deute propi del testador a favor dels creditors.46 Tampoc no es poden reduir els llegats d’aliments, amb independència que el legatari pugui rebre els aliments per una altra via. És discutible si es poden reduir si el legatari disposa de mitjans propis o aliens per al seu manteniment. Per a Isabel Miralles,47 en aquest cas són reduïbles. Els llegats que no siguin reduïbles per instrucció del mateix causant també resulten inatacables. Són els que aquest ha ordenat que es compleixin íntegrament. Si el causant pot prohibir la quarta falcídia, amb més motiu pot disposar que un determinat llegat es compleixi íntegrament sense reducció. Les donacions per causa de mort i les atribucions particulars per pacte successori tampoc no es veuen afectades per la quarta falcídia —és lògic, perquè tampoc no són computables. 5.8.

L’ordre per a practicar la reducció

L’article 427-45 CCCat estableix l’ordre per a practicar la reducció. Recordem que aquest article és aplicable tant a la reducció de llegats excessius (supòsit de l’article 427-39 CCCat) com a la reducció per aplicació de la quarta falcídia. Primerament s’ha d’aplicar el que hagi establert el mateix causant, que pot haver prohibit que es redueixin uns llegats o pot haver establert que uns es redueixin abans que altres o en determinades proporcions. Únicament si aquest no ha dit res, llavors es redueixen tots els llegats proporcionalment (art. 427-45.1 CCCat). Per a dur a terme la reducció, l’hereu no ha de reclamar el pagament de la quarta falcídia, sinó que s’ha de limitar a no pagar aquest valor a través del sistema de reducció de llegats. Segons si el llegat té eficàcia real o obligacional, l’hereu pot fer efectiva la reducció del llegat d’una manera o d’una altra. Si té eficàcia obligacional, el gravat pot alliberar-se de complir la part excessiva. Si té eficàcia real, el legatari esdevé propietari en obrir-se la successió i l’hereu, en lliurar el bé, pot retenir allò que sigui excessiu. Per a evitar aquests problemes i fer possible la persistència del llegat instituït pel causant, el segon apartat de l’article 427-45 CCCat disposa que els legataris poden 46. Aquest tipus de llegat està regulat en l’art. 427-31.1 CCCat com el llegat del causant deutor a favor del seu creditor. 47. Isabel Miralles González, «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 185

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 185

22/11/16 18:10

Joan-Maria Raduà Hostench

evitar la reducció abonant el seu import en diner a l’hereu (427-45.2 CCCat). D’aquesta manera, el legislador ha volgut permetre que el legatari rebi el bé que li havia destinat el causant compaginant-ho amb el dret de l’hereu de rebre la quota hereditària mínima i alhora evitar la creació de situacions de copropietat entre el legatari i l’hereu. Sentències de l’Audiència Provincial de Barcelona com les de 26 de març de 2009 i 15 de desembre de 2011 permeten al legatari acollir-se a aquest pagament en diner per a evitar la desaparició o reducció del llegat.48 Com veurem, l’article 451-11 CCCat dóna idèntica opció al legatari en cas de reducció del llegat per inoficiositat pel pagament de la llegítima. La reducció de llegats no comporta per si mateixa cap anotació al Registre de la Propietat, sens perjudici de l’anotació preventiva de la demanda (art. 427-45.3 CCCat), la qual, de fet, es podria realitzar per aplicació de l’article 42 de la Llei hipotecària. Quan l’hereu no ha pogut reduir el llegat, no li queda més remei que interposar una demanda judicial contra el legatari per a demanar la reducció del llegat i, alhora, l’anotació registral de la demanda (mesura cautelar). Si la demanda de l’hereu és estimada, el legatari perd la propietat de l’immoble o de part d’aquest a favor de l’hereu, llevat que li pagui el valor econòmic corresponent per a evitar la reducció (art. 427-45.2 CCCat). 5.9.

La compatibilitat entre quartes

El CCCat regula diverses institucions amb el nom de quarta: la quarta falcídia, la quarta trebel·liànica, la quarta vidual i la quarta legitimària. En realitat no són quartes parts de l’herència. Si ho fossin, aquesta podria arribar a esgotar-se. Són institucions diverses per a protegir supòsits diferents i recauen sobre masses diferents. Així, per exemple, la quarta trebel·liànica recau sobre la part de l’herència fideïcomesa, de la qual han de descomptar-se els llegats i les llegítimes, a part dels deutes i els càrrecs, mentre que la quarta legitimària és el relictum més el donatum. 48. SAPB (Secció Setzena) de 15 de desembre de 2011 (EDJ 2011/331135). Així, doncs, és del tot ajustada a la normativa aplicable al cas la decisió del jutjat conforme a la qual, atès que la casa de Sabadell és l’únic bé hereditari amb què poden ser satisfetes la quarta falcídia i la llegítima que correspon als demandants, l’atribució patrimonial a favor d’aquests s’ha de traduir en la seva entrada en la titularitat dominical del dit immoble en la proporció corresponent, llevat que abans els legataris demandats ho evitin a través del pagament en diners previst en els articles 280, segon paràgraf, i 373, tercer paràgraf, CS. Aquesta darrera opció només té sentit abans que l’adquisició de titularitat real —irreversible per definició, fins i tot abans que accedeixi al Registre immobiliari— tingui lloc, és a dir, dintre del «termini raonable» que els concedeixi el jutjat en el tràmit d’execució de sentència. També proclama aquesta facultat, entre d’altres, la SAPB (Secció Setzena) de 26 de març de 2009, que reconeix que el legatari pot evitar la reducció pagant a l’hereu l’import de la reducció.

186

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 186

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:11

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

El segon apartat de l’article 427-43 CCCat ens parla de com s’han de compatibilitzar aquestes quartes. La quarta falcídia és compatible i acumulable amb la llegítima, de manera que l’hereu que alhora sigui legitimari pot reclamar-les les dues. Això no vol dir que tingui dret a la meitat de l’herència, ja que les regles de càlcul són diferents. La compatibilitat amb la llegítima és conseqüència de la intangibilitat d’aquesta i, concretament, del que disposa l’article 451-9.1 CCCat, que prohibeix establir gravàmens a la llegítima. La compatibilitat és independent de la inoficiositat dels llegats que afecten la llegítima de l’hereu i aquest pot demanar la reducció d’aquests llegats, d’acord amb el que disposa l’article 451-22 CCCat. La Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 29 d’abril de 2014 diu que «resulta igualmente pacífico que legítima y cuarta falcidia pueden cobrarse conjuntamente pues una y otra institución tienen finalidad y razón de ser muy distintas pues mientras el derecho a la legítima se tiene por razón de parentesco, el derecho a la cuarta falcidia busca proteger al heredero de una herencia excesivamente gravada con legados. Ambas cuartas se reciben por títulos distintos y por ello puede el heredero detraer ambas cuartas del caudal relicto. Y el CCCat, como ya antes la Compilació de 1960, se pronuncia abiertamente en favor de dicha compatibilidad en su art. 427-43.2 declarando que “si el heredero es legitimario, tiene derecho a cuarta falcidia o cuota hereditaria mínima, además de derecho a la legítima”».49 Tot i que l’article 427-3 CCCat no ho diu expressament, en teoria la quarta falcídia és compatible amb la quarta vidual, en el cas que el vidu o convivent sigui també l’hereu. El que és normal és que la quarta falcídia ja doni recursos suficients al vidu o que el seu import superi la quarta part de l’actiu hereditari líquid, que és el topall de la quarta vidual. Ara bé, com que les dues quartes tenen sistemes de computació diferent, podria ser que si el causant hagués fet moltes donacions en vida, l’import de la quarta falcídia no cobrís la quarta vidual, cas en què l’hereu-vidu podria fer valer ambdues quartes. Quant a la conjunció de la quarta falcídia i la quarta trebel·liànica en el cas de fideïcomisos, cal dir que ambdues són també compatibles. L’hereu fiduciari té dret a la quarta trebel·liànica respecte a la part de l’herència fideïcomesa i, a més a més, a la quarta falcídia respecte a la part de l’herència lliure de fideïcomís però gravada amb llegats, sense que el que rebi en virtut de la quarta trebel·liànica s’imputi a la quarta falcídia (art. 427-43.3 CCCat). Ara bé, què passa si el fideïcomís recau sobre la totalitat de l’herència? Per a algun autor, com Jesús Gómez Taboada, aleshores el fiduciari no té dret a la quarta falcídia i sols en té a la quarta trebel·liànica.50 En canvi, per a un altre sector de la doctrina encapçalat per Esteve Bosch, si el fideïcomís recau sobre tota l’herència, llavors primer cal aplicar la quarta falcídia, de manera que l’hereu fiduciari rebi la quarta part de l’herència. Aquesta part de l’herència conformarà l’he49. 50.

SAPB (Secció Primera) de 29 d’abril de 2014 (EDJ 2014/94237). Jesús Gómez Taboada, Derecho de sucesiones de Cataluña.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 187

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 187

22/11/16 18:11

Joan-Maria Raduà Hostench

rència fideïcomesa, i d’aquesta el fiduciari ha de detraure la seva quarta trebel·liànica. Així, en realitat el que rep l’hereu fideïcomissari gravat amb molts llegats és la quarta part de l’herència fideïcomesa, ja que la quarta falcídia aprofita al fideïcomissari. Al nostre entendre, aquesta és la interpretació més ajustada. 5.10.

L’extinció de la quarta falcídia

Com hem vist, l’hereu perd el dret a la quota hereditària mínima quan no realitza correctament l’inventari dintre dels sis primers mesos des que té coneixement de la delació. Ara bé, tot i haver-lo fet, l’article 427-44 CCCat diu que la quarta falcídia s’extingeix per renúncia i per caducitat. La renúncia pot ser expressa o tàcita. L’expressa pot ser feta en un document públic o un document privat un cop mort el causant (mai abans). La tàcita s’entén produïda quan l’hereu, sabent el seu dret a la quarta falcídia, compleix els llegats excessius sense reduir-los (art. 427-44.1 CCCat). Es tracta d’una presumpció de renúncia. Ara bé, si l’hereu paga l’excés amb reserva del dret a detreure la quarta falcídia, després podrà reclamar-la i reduir el llegat. Pot haver-hi renúncia parcial? Sí. L’hereu pot satisfer íntegrament uns llegats i reduir-ne uns altres, però no pot reduir-los més del que tocaria per aplicació de la regla proporcional. Com hem dit abans respecte a la reducció dels llegats excessius, considerem que en el cas de la quarta falcídia l’error en el compliment dels llegats no pot interpretar-se com una renúncia tàcita, de manera que si l’hereu compleix els llegats per error, podrà, un cop descobert l’error, aplicar la quarta falcídia. Cal recordar que la renúncia no es pot fer en frau de creditors (art. 111-6 CCCat i 6 CC). L’altra causa d’extinció de la quarta falcídia és la caducitat. Mentre els llegats no hagin estat complerts o entregats, l’hereu té dret a detreure la quarta falcídia. Ara bé, l’article 427-44.2 CCCat diu que el dret de l’hereu a demanar la reducció dels llegats per a defensar la seva quota hereditària mínima caduca als quatre anys, sempre que hagi pres l’inventari en els termes de l’article 461-15 CCCat. Si ens fixem en la redacció de l’article 427-44.2 CCCat, hi ha diverses qüestions que cal tenir en compte. La caducitat de la quarta falcídia es produeix quan els legataris han pres ells mateixos possessió dels llegats perquè estaven facultats per a fer-ho i l’hereu no ha exercit el seu dret a la quarta falcídia en el termini de quatre anys des de la mort del causant. És a dir, el supòsit de fet és que els legataris hagin pres possessió del llegat perquè estaven legitimats per a fer-ho. En aquest punt cal recordar el que disposen els articles 427-10.2 i 427-22 CCCat. L’article 427-10.2 CCCat atribueix al legatari la titularitat immediata dels béns en els casos dels llegats d’eficàcia real (en què el llegat consisteix en la propietat de béns de l’herència o de drets reals susceptibles de 188

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 188

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:11

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

possessió). Per la seva part, l’article 427-22 CCCat disposa que el legatari sols pot prendre possessió del llegat si el causant ho ha autoritzat, si es tracta d’un prellegat, si el llegat és d’usdefruit universal o, en el cas de Tortosa, si l’herència està tota distribuïda en llegats. Fora d’aquests casos, la possessió del llegat ha de ser lliurada per l’hereu o pel marmessor. Doncs bé, la caducitat de la quarta falcídia sols és aplicable als supòsits de llegats amb eficàcia real i també als llegats amb eficàcia obligacional en els quals el legatari ha pres possessió del bé llegat perquè està legitimat per a fer-ho (art. 427-44.2 CCCat). Cal preguntar-se si la caducitat de la quarta falcídia també és aplicable a altres casos en els quals el legatari té la possessió del bé llegat per altres vies; per exemple, perquè ja tenia la possessió abans de morir el causant (per exemple, perquè era arrendatari del bé llegat) o perquè li ha estat lliurada pel marmessor. Per a Esteve Bosch,51 aquest article també és aplicable quan el legatari ja té la possessió en vida del causant i quan la possessió li ha estat lliurada pel marmessor. Al nostre entendre, aquesta tesi és defensable quan la possessió li ha estat lliurada pel marmessor, ja que es tracta d’una possessió legitimada pel lliurament del marmessor. Ara bé, quan la possessió és anterior a la mort del causant, considerem que aquesta tesi no és admissible i defensem el tenor literal de l’article 427-44.2 CCCat, en el qual la legitimitat de la possessió per a evitar la quarta falcídia es vincula al fet de ser legatari, i no pas al fet de tenir un altre títol possessori. A més a més, considerem que la caducitat d’un dret —en aquest cas, el dret a detreure la quarta falcídia— no es pot interpretar de manera expansiva, sinó de manera restrictiva. 6.  ALTRES SUPÒSITS D’INEFICÀCIA, EXTINCIÓ I REDUCCIÓ DE LLEGATS 6.1. Altres supòsits d’ineficàcia i extinció de llegats Com hem dit més amunt, els articles 427-37 a 425-45 CCCat, tot i que es troben dintre del capítol dels llegats en la secció tercera, titulada «La ineficàcia dels llegats», no inclouen totes les causes d’ineficàcia, extinció i reducció dels llegats, sinó que n’existeixen moltes més, que poden raure en el negoci successori mateix en què s’ha establert el llegat o poden afectar la capacitat de ser legatari. Així, recordem que, entre altres motius, el llegat també pot extingir-se o resultar ineficaç per: — Renúncia del legatari. — No compliment de la condició suspensiva de la qual depenia el llegat (art. 427-11 i 427-13 CCCat). 51. Esteve Bosch a Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 265.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 189

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 189

22/11/16 18:11

Joan-Maria Raduà Hostench

— Compliment de la condició resolutòria del llegat (art. 427-11 i 427-13 CCCat), que pot esdevenir-se abans o després de la mort del causant. Si es produeix després de la mort del causant, el llegat s’haurà produït, però quedarà revocat.52 — Cobrament pel testador del crèdit llegat. En aquest cas, de fet no hi ha objecte. — Indignitat del legatari o llegat fet a una persona inhàbil (art. 412-6 CCCat). — Ineficàcia de les disposicions a favor del cònjuge o convivent en casos de crisi de parella (art. 422-13 CCCat). És un cas d’ineficàcia sobrevinguda per imposició legal d’una presumpció iuris tantum que pressuposa que el causant ha volgut eliminar el llegat (o la condició d’hereu).53 — Inexistència o ineficàcia del llegat per raó de l’objecte. Pensem en llegats de coses futures que no arribin a existir (art. 427-9.3 CCCat). Hi ha també dues situacions en què el llegat pot ser reduït o fins i tot suprimit: ens referim als casos d’inoficiositat del llegat per defensa de la llegítima i també al supòsit en què el llegat es veu supeditat a la preeminència de la quarta vidual. 6.2.

La reducció de llegats en defensa de la llegítima

Dins de la regulació de la llegítima, els articles 451-22 a 451-24 CCCat es dediquen a arbitrar el sistema de protecció dels drets legitimaris, defensa que pot comportar la reducció i fins i tot l’extinció dels llegats establerts pel causant. El legislador ha volgut evitar que el legitimari vegi burlat el seu dret a la llegítima en una herència sense actiu suficient per a satisfer-la. Per això es consideren inoficiosos els actes gratuïts de disposició realitzats pel causant que redueixin l’actiu hereditari líquid per sota de la quantia suficient per a satisfer la llegítima, entre els quals hi ha els llegats. La seva raó de ser és la intangibilitat quantitativa de la llegítima. Per aquest motiu, l’article 451-22.1 CCCat diu que «si amb el valor de l’actiu hereditari líquid no resten a l’hereu béns relictes suficients per a pagar les llegítimes, els llegats en concepte de tals o imputables a llegítimes, i els suplements, i per a retenir la llegítima pròpia sense detriment, es poden reduir per inoficiosos els llegats a favor d’estranys o dels mateixos legitimaris, en la part que excedeixi llur llegítima, o es poden simplement suprimir per a deixar-la franca». L’article 451-22.1 CCCat busca protegir tant la llegítima com els llegats en concepte de llegítima o imputables a aquesta, els suplements de llegítimes i, també, la mateixa llegítima de l’hereu. Per a protegir-les, s’han de reduir per inoficiosos tant els llegats a favor d’estranys, com els llegats a favor dels mateixos legitimaris en allò que 52. L’art. 427-13.2 CCCat diu que el legatari és propietari dels béns i té sobre els béns la mateixa posició que el fiduciari en les substitucions fideïcomissàries de llegat. 53. Vegeu en aquest sentit les sentències del TSJC de 5 de gener de 2012 i 1 d’octubre de 2012.

190

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 190

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:11

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

superi la llegítima, les donacions per causa de mort —que aquí es tracten com els llegats— i també les assignacions de llegítima que no s’han fet efectives en vida del causant54 —que també es tracten com els llegats a l’efecte de reduir-les. Tal com diu, entre d’altres, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 16 d’abril de 2009, són inoficiosos els actes gratuïts de disposició fets pel causant, tan els inter vivos com els mortis causa, que redueixin l’actiu hereditari líquid per sota del que sigui necessari per a satisfer les llegítimes, per la qual cosa el legitimari està legitimat per a impugnar-los. Si després de fer aquesta reducció encara no n’hi hagués prou, s’han de reduir les donacions computables per al càlcul de la llegítima55 i les atribucions particulars fetes en un pacte successori a favor d’estranys i, fins i tot, les fetes a favor de legitimaris en la part no imputable a la llegítima. La reducció de les donacions és, doncs, subsidiària de la dels llegats. Un cop suprimits tots els llegats inoficiosos, si encara no es cobreix la llegítima, s’han de reduir les donacions.56 Seguint Lluís Jou Mirabent,57 fixem-nos que hi ha dues accions d’inoficiositat diferents i de naturalesa diferent: — La de llegats i disposicions mortis causa que no s’hagin fet efectives en vida del causant. És un supòsit d’ineficàcia, perquè, malgrat ser vàlids, els llegats no produeixen efecte totalment o parcialment. — La de les donacions o atribucions en un pacte successori que sí que s’han fet efectives en vida del causant. En ambdós casos estem davant d’una acció rescissòria 54. Recordem que l’article 431-22.2 CCCat disposa: «L’heretant pot assignar al pagament de llegítimes béns o diners, que s’exclouen de l’heretament. L’atribució no atribueix als legataris cap dret durant la vida de l’heretant, però, si aquest mor sense haver-los atribuït els béns o quantitats assignats, els legitimaris els adquireixen íntegrament encara que excedeixin l’import del que per llegítima els correspon». 55. Per al càlcul de les donacions imputables a la llegítima, vegeu l’art. 451-5c CCCat. Són com­ putables a l’efecte de la llegítima les donacions fetes pel causant durant els seus deu darrers anys de vida (art. 451-5b CCCat) i les altres imputables a la llegítima (art. 451-8 CCCat). 56. Hem de recordar que les donacions no computables per al càlcul de la llegítima no són reduïbles. D’acord amb l’article 451-5 CCCat, les donacions fetes abans dels deu anys anteriors a la mort del causant no computen a l’efecte de la llegítima, per la qual cosa no són reduïbles. Les donacions a legitimaris es poden reduir sols en la part que excedeix la llegítima. En aquest cas són reduïbles totes, amb independència de quan s’hagin atorgat, perquè, seguint l’article 451-8.4 CCCat, no estan subjectes al límit de deu anys. S’assimilen a les donacions les aportacions fetes pel causant per a dotar fundacions, la condonació de deutes i la renúncia gratuïta a l’herència en favor d’una persona determinada, però no la renúncia pura i simple. La renúncia d’herència intestada efectuada per tots els fills amb la finalitat que resulti hereva la mare-vídua o el pare-vidu, a l’empara de l’article 442-2.2 CCCat, no és reduïble en l’herència del fill renunciant. També és reduïble per inoficiositat la participació adquirida pel sobrevivent en els immobles comprats amb pacte de supervivència per esposos o parelles estables (art. 231-15.3 CCCat). No són reduïbles les meres liberalitats. 57. Encarna Roca Trias i Lluís Jou Mirabent (coord.), Sucesiones.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 191

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 191

22/11/16 18:11

Joan-Maria Raduà Hostench

d’un negoci vàlid —la donació o atribució en un pacte successori— i que es fonamenta en el perjudici econòmic que el negoci causa al legitimari. L’article 451-23 CCCat estableix l’ordre en què s’ha de practicar la reducció. Primer es fa dels llegats i les donacions per causa de mort i les assignacions de llegítima que no s’han fet efectives en vida del causant. Fora que el causant hagi establert un ordre entre les donacions, s’han de reduir de manera proporcional. Si un cop feta aquesta reducció no es cobreixen les llegítimes, llavors es poden reduir les donacions computables per al càlcul de la llegítima i les atribucions particulars. En aquest cas, la reducció es fa de manera cronològica de la més recent a la més antiga. Si la data és la mateixa o s’ignora, llavors es redueixen a prorrata. Aquest article prohibeix expressament al causant alterar l’ordre de la reducció de les donacions i les atribucions particulars i establir que es puguin reduir abans que els llegats. Com succeïa en la reducció dels llegats excessius o per la quarta falcídia, també ara les persones afectades per la reducció o supressió per inoficiositat —legataris, donataris, adquirents a títol d’atribució particular— poden evitar la pèrdua de la totalitat o part del bé pagant en diners als legitimaris l’import que hagin de percebre (art. 451-22.4 CCCat). La legitimació activa de l’acció de reducció o supressió per inoficiositat correspon als legitimaris i a llurs hereus i als hereus del causant (art. 451-24 CCCat). En el cas dels hereus, és evident que els hereus tenen acció perquè són ells els que han de pagar la llegítima. Pot exercir aquesta acció qualsevol hereu, tant si ha acceptat purament i simplement, com si ho ha fet a benefici d’inventari.58 Encara que no es digui expressament, considerem que també pot exercir l’acció el marmessor universal, atès que, d’acord amb els articles 429-9 i 429-10 CCCat, entre les seves facultats hi ha la de pagar la llegítima. Els creditors dels legitimaris no poden exercir aquesta acció, si bé poden exercir-la en els supòsits previstos en l’article 1111 CC. La legitimació passiva correspon a tots els legataris, però no a l’hereu. S’han de demandar tots els legataris, llevat que el causant hagi establert preferències. Si el bé s’ha transmès a un tercer per mitjà d’un títol gratuït o onerós, però de mala fe, l’acció es pot dirigir contra l’adquirent. En el cas de les donacions, han de ser demandats els donataris més recents. Si l’adquirent està protegit per la fe pública registral, sols és possible l’acció contra el donatari, qui ha de restituir el valor d’allò donat. Cal indicar que l’acció de reducció de les donacions no és procedent quan el donatari és l’hereu, ja que aquest ha de respondre de la llegítima, llevat que hagi acceptat a benefici d’inventari. Finalment, aquest article considera l’efecte de la reducció enfront de tercers. El tercer apartat de l’article 451-24 CCCat diu que els creditors del causant no es poden beneficiar de la reducció o supressió de les donacions per inoficiositat. Ara bé, 58. A diferència de l’antic art. 375 CS, on no tenia l’acció d’inoficiositat l’hereu que havia acceptat a benefici d’inventari.

192

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 192

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:11

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

poden procedir contra l’hereu que no hagi acceptat a benefici d’inventari i que resulti afavorit per la reducció o la supressió. Si alguna donació és reduïda, els creditors del causant poden dirigir-se contra tots els béns reintegrats a l’herència, ja que tots els béns de l’herència responen del pagament dels deutes del causant.59 L’acció d’inoficiositat caduca quatre anys després de la mort del causant.60 Malgrat que no es digui expressament —a diferència del que feia l’antic art. 375.2 CS—, l’acció d’inoficiositat és renunciable un cop oberta la successió.61 6.3. La reducció de llegats en defensa de la quarta vidual El Codi civil de Catalunya conté una altra institució en virtut de la qual es permet reduir els llegats. Es tracta de la quarta vidual. La quarta vidual està regulada en els articles 452-1 a 452-6 CCCat com un mitjà per a protegir el vidu o convivent en parella estable supervivent, al qual garanteix un mínim per a cobrir les seves necessitats. Així, el cònjuge vidu o el convivent en parella estable que, amb béns propis, amb els que rebi per liquidació del règim matrimonial o amb els que rebi del causant per causa de mort, no tingui ingressos per a cobrir les seves necessitats, té dret a obtenir la quantitat que calgui per a atendre-les fins a un màxim d’una quarta part de l’herència, cosa que s’ha de calcular d’acord amb el que disposa l’article 452-3 CCCat. L’article 452-3 CCCat estableix que «[p]er a calcular la quarta vidual es parteix del valor dels béns de l’actiu hereditari líquid en el moment de la mort del causant i se’n descompta el valor dels béns de l’herència atribuïts al cònjuge vidu o al convivent en parella estable supervivent. A la quantitat resultant s’ha d’afegir el valor dels béns donats o alienats pel causant per un altre títol gratuït, aplicant-hi les regles de l’article 451-5b, c i d CCCat,62 però sense incloure-hi les donacions fetes al cònjuge vidu o al convivent supervivent». Per a fer efectiu aquest dret es poden reduir i fins i tot suprimir els llegats que no permetin al vidu o a la parella supervivent gaudir d’aquest mínim. Així, el vidu o la parella supervivent, si no té garantit aquest import, pot demanar la reducció dels llegats. L’article 452-5 CCCat regula la reducció o supressió de llegats i donacions per a satisfer la quarta vidual: «Si el valor de l’actiu hereditari líquid no permet a l’hereu fer 59. Els llegats no es mencionen perquè sempre han estat dintre l’herència. 60. Fixem-nos que és el mateix termini de quatre anys que hi ha per a impugnar el desheretament injust i la preterició errònia. 61. Per a Esteve Bosch és renunciable perquè l’article 451-22.1 CCCat utilitza l’expressió verbal «es poden reduir per inoficiosos» i es tracta d’una acció de protecció del quantum legitimari. A més a més, cal recordar que l’acció de suplement és renunciable, i també que els creditors dels legitimaris a qui podria perjudicar la renúncia no tenen legitimació per a exercitar-la. En tot cas, la renúncia s’ha de fer un cop oberta la successió, mai abans de la seva obertura. 62. En aquest punt, remet a aquestes regles establertes per al càlcul de la llegítima.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 193

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 193

22/11/16 18:11

Joan-Maria Raduà Hostench

el pagament de la quarta vidual amb béns de l’herència o, si escau, per a retenir-la sense detriment, el cònjuge vidu o el convivent en parella estable supervivent i els hereus del causant poden exercir una acció per a reduir o suprimir llegats, donacions i altres atribucions per causa de mort». Com veiem, la legitimació activa enfront dels legataris correspon tant al vidu com a l’hereu. Ara bé, no tots els llegats són reduïbles. No es poden reduir els llegats fets en concepte de llegítima en la part corresponent a la quantia d’aquesta. I això és així perquè el legislador ha donat preferència a la llegítima respecte a la quarta vidual. Sí que es poden reduir en la part que excedeixi la llegítima. Tampoc no es poden reduir les donacions i altres atribucions fetes en concepte de llegítima en la part corresponent a la quantia de la llegítima. L’article 452-5.3 CCCat estableix que «s’apliquen a l’acció de reducció o supressió de llegats, donacions o altres atribucions patrimonials les normes reguladores de l’acció d’inoficiositat legitimària», les quals ja hem tractat abans. Aquesta acció és personalíssima del vidu (art. 452-4 CCCat), de manera que, si no l’ha exercit en vida, s’extingeix el dret a la quarta vidual. Si la va exercir en vida, poden continuar l’acció els hereus del vidu. En presentar la demanda, el vidu o la parella supervivent pot demanar l’adopció de mesures cautelars, entre les quals hi ha l’anotació de la demanda al Registre de la Propietat (art. 452-4.4 CCCat). Segons l’article 452-4.2 CCCat, l’hereu pot fer el pagament de la quarta vidual amb diners o bé amb béns de l’herència, d’acord amb les normes sobre el pagament de la llegítima. Considerem que, tot i que no es digui expressament, en el cas de reducció de llegats o d’extinció per causa de la quarta vidual, el legatari pot evitar la pèrdua total o parcial del bé afectat per la reducció pagant al cònjuge vidu o al convivent en parella estable supervivent l’import del que hagi de rebre per aplicació de la quarta vidual. Considerem que aquesta possibilitat és factible per la remissió feta per l’article 452-5.3 CCCat a les normes reguladores de l’acció d’inoficiositat legitimària, entre les quals hi ha la facultat que l’article 451-22.4 CCCat atorga al legatari d’evitar la pèrdua del bé llegat pagant l’import del que hagin de percebre els legataris —en aquest cas, el vidu o el convivent en unió estable de parella supervivent. BIBLIOGRAFIA Albiol Marés, Pedro. «Arts. 252-283 CS». A: Jou Mirabent, Lluís (coord.). Comen­ tarios al Código de sucesiones de Cataluña. Barcelona: Bosch, 1994, p. 892 i seg. Giménez Duart, Tomás. «Arts. 284-307 CS». A: Jou Mirabent, Lluís (coord.). Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña. Barcelona: Bosch, 1994, p. 990 i seg. 194

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 194

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:11

LA INEFICÀCIA DELS LLEGATS EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Gómez Taboada, Jesús. Derecho de sucesiones de Catalunya: Teoría y práctica. Pamplona: Lex Nova Thomson Reuters, 2012, p. 261 i seg. Jou Mirabent, Lluís. «La inoficiosidad». A: Roca Trias, Encarna; Jou Mirabent, Lluís. Sucesiones: Libro cuarto del Código civil de Cataluña. Las Rozas: Sepín, 2011, p. 1155 i seg. Miralles González, Isabel. «Comentaris als articles 427-37 a 427-45 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Vol. I. Barcelona: Atelier, 2009, p. 868 i seg. Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni; Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de Catalunya: Derecho de sucesiones. 2a ed. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 195 i seg. Roca Trias, Encarna; Puig i Ferriol, Lluís. Institucions del dret civil de Catalunya. València: Tirant lo Blanch, 2009. Serrano de Nicolás, Ángel. «La ineficacia de los legados». A: Roca Trias, Encarna; Jou Mirabent, Lluís. Sucesiones: Libro cuarto del Código civil de Cataluña. Las Rozas: Sepín, 2011, p. 695 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 195

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 195

22/11/16 18:11

08 Joan Maria Radua Hostench.indd 196

22/11/16 18:11

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 197-213 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.89

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ Santiago Robert Guillén Advocat Doctorand en dret privat Resum Durant el 2015 la Comissió Europea ha proposat una sèrie d’iniciatives per a la consecució al final del 2016 del mercat únic digital europeu. En el present article s’analitzen les propostes de la Comissió Europea, de les quals es recalca el caràcter genèric i la necessitat de la seva concreció durant l’any 2016, i s’identifiquen els principals obstacles que impedeixen la realització del projecte en els terminis plantejats per la Comissió. Paraules clau: mercat únic digital, Unió Europea, Europa, harmonització, directiva. A EUROPEAN DIGITAL SINGLE MARKET FOR 2016: THE STATE OF THE ISSUE Abstract In 2015 the European Commission proposed a series of initiatives aimed to achieve a European digital single market by the end of 2016. In this paper we analyze the European Commission’s proposals, emphasizing their generic nature and the need for their implementation during 2016, and we identify the main obstacles to the completion of the project within the deadlines set by the Commission. Keywords: digital single market, European Union, Europe, harmonization, directive.

1.

ANTECEDENTS

La realització d’un mercat únic digital europeu ha esdevingut una de les principals prioritats polítiques de la Comissió Europea (en endavant, CE).1 El mercat inte1. Cfr. <http://ec.europa.eu/digital-agenda/>; Comissió Europea (CE), Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM (2010) 2020 final), Brussel·les, CE, 3 de març de 2010, p. 14; i cfr. CE, Una agenda digital para Europa (COM (2010) 245 final), Brussel·les, CE,

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 197

09 Santiago Robert Guillen.indd 197

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

rior europeu creat l’any 1993 ha pretès ser un espai lliure de fronteres i barreres entre els estats membres, on treballadors, serveis, mercaderies i capital puguin circular lliurement.2 La creació del mercat únic digital significa avançar més en la realització de la integració europea i el mercat únic o comú europeu.3 La creació d’un mercat únic digital respon a l’ambició d’eliminar les barreres nacionals en les transaccions de béns, serveis o informació efectuades en línia (online), és a dir, a través de mitjans electrònics o xarxes de comunicació. Les oportunitats creades per les tecnologies de la informació i la comunicació (TIC) han evidenciat que la seva utilització és un element essencial per a l’assoliment dels objectius de la Unió Europea (UE).4 En l’afany d’eliminar les barreres comercials, en l’actual societat de la informació o societat digital5 les TIC són la base d’una economia innovadora moderna i competitiva i tenen un paper essencial en les activitats socials, culturals i econòmiques.6 Això posa de manifest també el caràcter transversal de la qüestió digital, ja que afecta molts sectors, matèries i polítiques. 19 de maig de 2010, on es destaca que «la finalidad genérica de la agenda digital es obtener los beneficios económicos y sociales sostenibles que pueden derivar de un mercado único digital basado en una Internet rápida y ultrarrápida y en unas aplicaciones interoperables». 2. Cfr. art. 26.2 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE): «El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los tratados». 3. També denominat mercat únic. El mercat interior ja s’establia en el Tractat de Roma de 1957 (art. 2 del Tractat Constitutiu de la Comunitat Econòmica Europea), que disposava una unió duanera o mercat comú entre els estats signataris. Aquest article va ser modificat posteriorment pel Tractat de la Unió Europea de 7 de febrer de 1992 (DOCE C-191 [29 juliol 1992]), que estableix: «La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes […]». També el trobem regulat en els articles 26 i 27 TFUE (2012/C 326/01; Diario Oficial de la Unión Europea [DOUE], núm. C 326 [26 octubre 2012], p. 1-390). 4. Cfr., per exemple, la comunicació de la CE Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, p. 14. 5. Sobre l’expressió societat de la informació, cfr. Yoneji Masuda, La sociedad informatizada: como sociedad post-industrial, Madrid, Tecnos, 1984, p. 75 i seg.; Manuel Castells, L’era de la informació: economia, societat i cultura: La societat xarxa, vol. i, Barcelona, UOC, 2003, p. 55. Aquesta expressió és emprada també en la Directiva 2000/31/CE, de 8 de juny, sobre comerç electrònic (LCEur 2000/1838), i en la Directiva 2001/29/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de maig de 2001, relativa a l’harmonització de determinats aspectes dels drets d’autor i drets afins als drets d’autor en la societat de la informació (DOUE, núm. L 167 [22 juny 2001]). Sobre l’expressió societat digital, cfr. M. Teresa Cabré, Rosa Estopà i Carles Tebé (ed.), La terminología en el siglo xxi: Contribución a la cultura de la paz, la diversidad y la sostenibilidad, Barcelona, Universitat Pompeu Fabra, Institut Universitari de Lingüística Aplicada, 2006, p. 83. 6. Cfr. comunicació de la CE Estudio prospectivo anual sobre el crecimiento para 2015 (COM (2014) 902 final), Brussel·les, CE, 28 de novembre de 2014, p. 11. Sobre el rol de les tecnologies de la informació i la comunicació (TIC) en els canvis socials, polítics i culturals de la denominada societat de la in­ formació, cfr. Guiomar Salvat Martinrey i Vicente Serrano Marín, La revolución digital y la sociedad de la información, Sevilla i Zamora, Comunicacion Social, 2011, p. 37 i seg.

198

09 Santiago Robert Guillen.indd 198

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

La realització del mercat únic digital va ser inclosa per la CE en l’anomenada Estratègia Europa 2020.7 Des de l’any 2010, les institucions europees han anat adoptant mesures polítiques i legislatives per tal d’afrontar la consecució del mercat únic digital.8 L’any 2010 la CE va plantejar, com a part d’una estratègia global per a la reactivació del mercat únic, la configuració d’un mercat únic en línia com a espai normatiu únic o integrat.9 L’any 2011 la CE va proposar mesures destinades a impulsar l’economia i crear ocupació, entre les quals s’incloïa la intenció de crear un mercat digital com a fort impuls per al creixement econòmic.10 Durant l’any 2012 es van proposar iniciatives per a la implantació de la banda ampla d’alta velocitat, l’harmonització de la legislació en l’àmbit de les telecomunicacions i els drets d’autor, i el foment del comerç electrònic, com a mesures concretes per a la consecució d’un mercat digital únic que es preveia per a l’any 2015, i s’adoptà el compromís de presentar les propostes legislatives més importants durant el primer trimestre del 2013.11 També durant l’any 2012 el Parlament Europeu (en endavant, PE) es pronuncià fermament partidari del mercat únic digital i adoptà una sèrie de resolucions en les quals advertia de la importància cabdal de la culminació d’un mercat únic digital europeu per al reforç de la competitivitat i el creixement econòmic a Europa.12 La su7. Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. 8. Cfr. l’informe al president de la Comissió Europea de 9 de maig de 2010, elaborat per Mario Monti, Una nueva estrategia para el mercado único al servicio de la economía y la sociedad de Europa (Informe al presidente de la Comisión Europea José Manuel Barroso), p. 45 i seg.; cfr. CE, Hacia un Acta del Mercado Único por una economía social de mercado altamente competitiva. Cincuenta propuestas para trabajar, emprender y comerciar mejor todos juntos (COM (2010) 608 final), Brussel·les, CE, 27 d’octubre de 2010, p. 2 i seg. 9. Cfr. CE, Acta del Mercado Único. Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza. «Juntos por un nuevo crecimiento» (COM (2011) 0206 final), Brussel·les, CE, 13 d’abril de 2011. 10. Cfr. CE, Un marco coherente para aumentar la confianza en el mercado único digital del comercio electrónico y los servicios en línea (COM (2011) 0942), Brussel·les, CE, 11 de gener de 2012; CE, Mejorar la gobernanza del mercado único (COM (2012) 259 final), Brussel·les, CE, 8 de juny de 2012; CE, Liberar el potencial de la computación en nube en Europa (COM (2012) 529 final), Brussel·les, CE, 27 de setembre de 2012. 11. Cfr. CE, Acta del Mercado Único II. Juntos por un nuevo crecimiento (COM (2012) 573 final), Brussel·les, CE, 3 d’octubre de 2012, p. 15 i seg.; cfr. també CE, Balance de la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM (2014) 130 final), Brussel·les, CE, 5 de març de 2014; CE, Estudio prospectivo anual sobre el crecimiento para 2015 (COM (2014) 902 final), Brussel·les, CE, 28 de novembre de 2014, p. 10-11, entre d’altres. 12. Destaquen la Resolució d’11 de desembre de 2012, sobre la culminació del mercat únic digital (2012/2030 (INI)), que afirma en el seu considerant A que «la culminación del mercado único digital constituye un factor clave para convertir Europa en la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo», i en el seu considerant W diu que «es vital superar la fragmentación jurídica existente en diversos ámbitos, a fin de lograr un mercado único digital completo y real»; la Resolució de 20 d’abril de 2012, «sobre un mercado único digital competitivo – la administración electrónica como factor puntero” (2011/2178 (INI)); la Resolució de 4 de juliol de 2013, sobre la culminació del mercat únic digital

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 199

09 Santiago Robert Guillen.indd 199

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

peració de la fragmentació jurídica existent entre els estats membres en temes com la regulació de l’IVA, els drets de propietat intel·lectual, la identificació i la signatura electròniques, els serveis postals o la generació de confiança i seguretat en els consumidors, han estat des de llavors qüestions objecte de les successives resolucions del PE, adoptades amb la finalitat de desenvolupar una política i una pràctica comunes i integradores. Les esmentades propostes i estratègies de la CE han estat debatudes al Consell Europeu i han donat lloc a l’aprovació de conclusions en les quals es destaca la importància del mercat únic digital per a la UE.13 Durant el 2015 la CE ha proposat una sèrie d’accions per a la consecució definitiva d’un mercat únic digital, prevista per al final del 2016 i basada en tres grans pilars o directrius: la millora de l’accés dels consumidors i les empreses als béns i serveis en línia a Europa; la creació de condicions adequades perquè les xarxes digitals i els serveis digitals prosperin, i la maximització del potencial de creixement de l’economia digital europea.14 Analitzarem breument aquestes accions a continuació. 2.  ESTRATÈGIA DE LA COMISSIÓ EUROPEA PER A LA REALITZACIÓ DEL MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016 Millorar l’accés dels consumidors i les empreses als béns i serveis en línia a Europa és el primer dels pilars en què la CE fonamenta la seva estratègia per a la consecució del mercat únic digital el 2016. En aquest sentit, la CE proposa, en primer lloc, l’harmonització de les normes de contractació en línia entre empreses i consumidors i l’harmonització de la normativa de protecció dels consumidors, d’acord amb el que s’estableix en els articles 114 i 169 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE), referits a l’harmonització del mercat interior i la protecció dels consumidors, respectivament. (2013/2655 (RSP)). Cfr. també algunes resolucions anteriors a 2012, com la de 6 de juliol de 2011, «sobre la banda ancha europea: inversión en crecimiento impulsado por la tecnología digital» (2010/2304 (INI)), en la qual ja es parlava de la «necesidad urgente de establecer un mercado único digital competitivo que actúe como punta de lanza para abrir el mercado interior a todos los ciudadanos de la UE». 13. A tall d’exemple, cfr. les conclusions del Consell d’Europa de 25 d’octubre de 2013 (EUCO 169/13), la primera de les quals afirma que hi ha «an urgent need for an integrated single digital and telecoms market, benefiting consumers and companies»; i en les conclusions de 27 de juny de 2014 (EUCO 79/14) es reitera que la creació d’un mercat únic digital per al 2015 era una de les prioritats de la UE. Cfr. també les conclusions del Consell d’Europa de 18 de desembre de 2014 (EUCO 237/14) i les recents de 26 de juny de 2015 (EUCO 22/15), que adverteixen de la urgència de la realització del mercat únic digital d’acord amb el que hi ha establert en l’estratègia presentada per la Comissió Europea el maig de 2015. Cfr. també la comunicació de la CE, Estudio prospectivo anual sobre el crecimiento para 2015, p. 3. 14. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa (COM (2015) 192 final), Brussel·les, CE, 6 de maig de 2015.

200

09 Santiago Robert Guillen.indd 200

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

Com han destacat en reiterades ocasions les institucions europees, Europa segueix sent un mosaic de mercats nacionals en línia.15 Aquesta realitat afecta negativament la participació dels agents econòmics en les transaccions transfrontereres, ateses les diferències entre les legislacions nacionals dels estats membres, especialment pel que fa a la protecció dels consumidors i la normativa contractual. L’objectiu de la CE és garantir que els subjectes que duen a terme activitats econòmiques en el mercat interior europeu ho facin en un marc regulador comú que generi confiança i promogui la participació en les transaccions transfrontereres en línia de béns físics i continguts digitals. Certament, però, aquesta harmonització normativa ha de ser marcadament transversal, ja que afecta moltes àrees que van des de la normativa contractual i la protecció dels consumidors fins a qüestions com, per exemple, les regles o característiques específiques dels productes, com adverteix la mateixa CE en establir que l’objectiu consisteix a «garantizar que los agentes económicos en el mercado interior no se vean disuadidos de participar en las transacciones transfronterizas por las diferencias entre las legislaciones contractuales nacionales de los consumidores obligatorias, o las diferencias resultantes de las reglas específicas de los productos, como el etiquetado».16 A Europa no hi ha un buit legal pel que fa a la protecció dels consumidors i la normativa contractual, atès que existeix una regulació aplicable als contractes en línia nacionals i transfronterers, com també una normativa referida a la protecció dels consumidors,17 si bé és cert que s’evidencia insuficient en el marc d’un mercat digital i que ha de ser actualitzada.18 El compromís de la CE és confeccionar una proposta 15. És l’expressió emprada per la CE en la comunicació Una agenda digital para Europa, p. 6. 16. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 5. Reglas específicas del producto és un concepte molt genèric. Segons la nostra opinió, ho podríem equiparar amb el concepte de producte segur en els termes de l’art. 2b.i de la Directiva 2001/95/CE, de 3 de desembre, sobre seguretat general dels productes, i englobaria, per tant, aspectes com la composició, l’envàs, l’embalatge, la instal·lació i el manteniment, l’etiquetatge i els possibles avisos i instruccions d’utilització, per exemple. Cfr. art. 2b i la Directiva 2001/95/CE, de 3 de desembre, sobre seguretat general dels productes (LCEur 2002/32). Aquesta Directiva s’aplica a tot tipus de productes, incloent-hi els que hagin estat objecte de compravenda en línia (considerant 7). 17. Cfr. Directiva 2000/31/CE, de 8 de juny, sobre comerç electrònic (LCEur 2000/1838); Directiva 2011/83/UE, sobre els drets dels consumidors (DOUE, núm. 304 [22 novembre 2011], p. 64 i seg.); i Directiva 1999/44/CE, de 25 de maig, sobre determinats aspectes de la venda i les garanties dels béns de consum (LCEur 1999/1654), entre d’altres. 18. Per exemple, la Directiva 2011/83/UE, sobre els drets dels consumidors, s’aplica als contractes celebrats entre un comerciant i un consumidor, incloent-hi els celebrats en línia (art. 3.1), i imposa una sèrie d’obligacions d’informació i contingut del contracte al comerciant (art. 5-8), regula el dret de desistiment del consumidor (art. 9 i seg.) i conté normes específiques sobre continguts digitals, com, per exemple, l’art. 16m, que estableix que «el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento». Però no hi ha cap previsió, per exemple, pel que fa a solucions en casos de continguts digitals defectuosos comprats en línia, i cal

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 201

09 Santiago Robert Guillen.indd 201

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

legislativa per a abans que finalitzi el 2015. Cal destacar, pel que fa a l’harmonització de les normes de contractació en línia, que ja existeix una Proposta de reglament relatiu a una normativa comuna de compravenda europea Common European Sales Law [CESL],19 reglament que ja va ser plantejat en el seu moment com un instrument opcional que els contractants podrien utilitzar com a dret que regulés el contracte transfronterer (art. 4) i d’aplicació a les compravendes, els subministraments de continguts digitals i els contractes de serveis relacionats (art. 5). A pesar que el Consell Europeu no va donar suport a la proposta esmentada, la CE va anunciar que no la retiraria, sinó que l’esmenaria per tal de «liberar plenamente el potencial del comercio electrónico en el mercado único digital».20 Per tant, tot apunta que la proposta legislativa ara anunciada mantindrà la forma de reglament, i no la de directiva. És destacable el caràcter facultatiu de la regulació que contenia la proposta de reglament, ja que només resultava d’aplicació si les parts contractants manifestaven expressament el seu acord en un document independent del contracte. Aquest caràcter voluntari és conseqüència de la manca de competència explícita de la UE per a emetre una normativa obligatòria per als estats membres en l’àmbit del dret contractual,21 a diferència del que succeeix amb la protecció dels consumidors, qüestió en la qual té competència plena en virtut del que s’estableix en l’article 169 TFUE. Cal destacar que l’harmonització legislativa plantejada per la CE no es correspon amb la idea d’uniformització legislativa. L’establiment d’unes normes mínimes o principis comuns previsiblement no solucionarà la fragmentació existent entre les normatives nacionals dels estats membres, com ja s’evidencià amb la Directiva de protecció dels consumidors,22 atès que es mantenen divergències entre les legislacions nacionals que comporten un cert nivell d’inseguretat jurídica.23 aplicar les lleis nacionals, que resulten divergents entre si. Cfr. Rafal Manko, Contract law and the digital single market: Towards a new EU online consumer sales law?, Brussel·les, European Parliamentary Research Service, setembre de 2015, p. 9-10. 19. CE, Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (COM (2011) 635 final), Brussel·les, CE, 11 d’octubre de 2011. 20. CE, Programa de trabajo de la Comisión para 2015. Un nuevo comienzo. Anexo II: lista de retiradas o modificaciones de propuestas pendientes (COM (2014) 910 final), Brussel·les, CE, 16 de desembre de 2014, p. 14. 21. Cfr. Rafal Manko, Contract law and the digital single market, p. 9-10; Eduardo Valpuesta Gastaminza, «La propuesta de normativa común de compraventa europea (CESL), un paso más hacia la unificación del derecho de contratos en la Unión Europea, lastrado por la protección al consumidor», Cuadernos de Derecho Transnacional (Madrid), vol. 5, núm. 1 (març 2013), p. 205. Cal destacar, tanmateix, que la previsió de l’art. 114 TFUE d’harmonitzar la legislació per tal de garantir el funcionament correcte del mercat interior és limitada, com ha reiterat el TJUE (assumptes C-376/98 i C-380/03). 22. Entre les diverses excepcions que conté la Directiva 2011/83 i que l’allunyen de l’harmonització plena que pretenia (considerant 7è), cfr. el mateix art. 3.5: «La presente Directiva no afectará a las disposiciones generales del derecho contractual nacional, por ejemplo a las normas sobre validez, formalización o efectos de los contratos, en la medida en que esos aspectos generales del derecho contractual no estén regulados en la presente Directiva». 23. L’harmonització plena que pregonava la Directiva 2011/83 és més que discutible quan s’adme-

202

09 Santiago Robert Guillen.indd 202

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

La millora de l’accés dels consumidors i les empreses als béns i serveis en línia a Europa també ha de provenir de garantir l’efectivitat de la normativa a través d’una aplicació àgil i coherent, que la CE pretén abordar mitjançant, principalment, una revisió del Reglament núm. 2006/2004, sobre cooperació per a la protecció del consumidor, l’àmbit d’aplicació del qual és el de les infraccions transfrontereres i que estableix una xarxa d’autoritats competents per al control de l’aplicació de la legislació en relació amb els consumidors.24 La revisió ara anunciada està pendent des de l’any 2013, en què la CE va demanar, cinc anys després de l’entrada en vigor del Reglament, una consulta pública per tal de determinar en quina mesura s’havien assolit els objectius previstos en la norma i quines millores o adaptacions de la regulació convenien. La revisió està prevista per al 2016 i té per objecte desenvolupar mecanismes de cooperació més eficaços, com ara la clarificació i el desenvolupament de les competències de les autoritats amb funcions coercitives i la millora de la coordinació de les seves activitats de supervisió del mercat i dels mecanismes d’alerta per a actuar més ràpidament contra les infraccions transfrontereres.25 Tanmateix, aquestes mesures es completaran amb la creació i posada en funcionament de la plataforma de resolució de litigis en línia en l’àmbit de la UE, ja prevista en la Directiva 2013/11/UE, sobre resolució alternativa de litigis en matèria de consum,26 i en el Reglament núm. 425/2013, de resolució de litigis en línia en matèria de consum, i que va ser concebuda com una web interactiva i multilingüe per a la resolució extrajudicial de conflictes entre consumidors i comerciants, pel que fa a obligacions contractuals derivades de contractes de compravenda o de prestació de serveis en línia.27 ten excepcions com, per exemple, l’establerta en el considerant 12è de la Directiva 2011/83: «Los estados miembros deben seguir teniendo la posibilidad de imponer requisitos de información adicionales aplicables a los prestadores de servicios establecidos en su territorio»; o en l’article 3.2 de la Directiva 2011/83: «las disposiciones de la presente Directiva entrarán en conflicto con una disposición de otro acto de la Unión que regule sectores específicos, la disposición del otro acto de la Unión prevalecerá y será de aplicación a dichos sectores específicos». 24. Reglament (CE) núm. 2006/2004 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d’octubre de 2004, sobre la cooperació entre les autoritats nacionals encarregades de l’aplicació de la legislació de protecció dels consumidors («Reglament sobre la cooperació en matèria de protecció dels consumidors»), DOUE L364/1 (9 desembre 2004). 25. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 5. Cfr. també l’informe de la Comissió Europea relatiu al funcionament del Reglament 2006/2004, CE, Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativo al funcionamiento del Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores (Reglamento sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores) (COM (2014) 439 final), Brussel·les, CE, 1 de juliol de 2014, p. 6 i seg. 26. Directiva 2013/11/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 de maig de 2013, relativa a la resolució alternativa de litigis en matèria de consum i per la qual es modifiquen el Reglament (CE) núm. 2006/2004 i la Directiva 2009/22/CE (DOUE, L165/63 [18 juny 2013]). 27. Reglament (UE) núm. 524/2013 del Parlament Europeu i del Consell, de 21 de maig de 2013,

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 203

09 Santiago Robert Guillen.indd 203

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

Altres accions anunciades per la CE dins d’aquest primer bloc de mesures són la millora de la qualitat i l’eficiència dels serveis d’enviament transfronterer, que implicarà una reducció dels costos d’enviament. La manca de transparència en els preus, l’excessiu cost i la ineficiència en l’entrega28 obliguen a desenvolupar aquesta acció per a augmentar la confiança dels consumidors en les transaccions transfrontereres en línia i estimular el creixement d’aquests serveis. També és destacada la voluntat de la CE de posar fi a l’anomenat bloqueig geogràfic o geobloqueig injustificat, que s’entreveu una promesa difícil de complir.29 El geobloqueig pot ser una eina de seguretat contra descàrregues il·legals o contra la pirateria, però també pot ser una pràctica de caràcter discriminatori que denegui l’accés a llocs webs i impedeixi la venda de serveis o béns a clients en funció del seu domicili o de dades de la targeta bancària, o bé els reenviï a un altre comerç més pròxim amb preus més cars,30 la qual cosa, per exemple, bloqueja les oportunitats i possibilitats d’elecció dels consumidors.31 L’oferiment o la negació de serveis en funció del país de residència comporta la fragmentació del mercat comú i és una pràctica anticompetitiva des de la perspectiva del dret europeu de la competència. També en relació amb la determinació de possibles problemes de competència en el sector del comerç electrònic a la UE, la CE ha anunciat l’inici d’una investigació per sectors per a identificar aquests problemes per tal de garantir el compliment del que estableixen els articles 101 i 102 TFUE, relatius a les normes sobre competència aplicables a les empreses.32 sobre resolució de litigis en línia en matèria de consum (DOUE [18 juny 2013]), que ha estat modificat pel recent Reglament d’execució (UE) núm. 2015/1051 de la Comissió Europea, d’1 de juliol de 2015, sobre les modalitats per a l’exercici de les funcions de la plataforma de resolució de litigis en línia, sobre les modalitats de l’imprès electrònic de reclamació i sobre les modalitats de cooperació entre els punts de contacte previstos en el Reglament (UE) núm. 524/2013. 28. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa. Análisis y evidencia (SWD (2015) 100 final), Brussel·les, CE, 6 de maig de 2015, p. 18. 29. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 6. 30. Cfr. Néstor Duch-Brown i Bertin Martens, Consumer benefits from EU digital single market: evidence from household appliances markets, Sevilla, Joint Research Center i Institute for Prospective Technological Studies, abril 2014, p. 10. 31. El geobloqueig injustificat ja va ser prohibit per la Directiva 2006/123/CE, relativa als serveis en el mercat interior. Cfr. l’art. 20 de la Directiva 2006/123/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior (DOUE, núm. L 376 [27 desembre 2006]): «Artículo 20. Prohibición de discriminación. 1. Los estados miembros harán lo necesario para que el destinatario no se vea sujeto a requisitos discriminatorios basados en su nacionalidad o en su lugar de residencia. 2. Los estados miembros harán lo necesario para que las condiciones generales de acceso a un servicio que el prestador ponga a disposición del público no contengan condiciones discriminatorias basadas en la nacionalidad o el lugar de residencia del destinatario, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos». 32. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 7.

204

09 Santiago Robert Guillen.indd 204

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

Entre les accions per a millorar l’accés dels consumidors i les empreses als béns i serveis en línia hi ha l’establiment de noves mesures d’harmonització de la legislació sobre drets d’autor per tal de conformar un marc europeu de drets d’autor.33 Les propostes inclouen: la portabilitat de continguts adquirits legalment; la garantia de l’accés transfronterer als serveis en línia adquirits legalment; major seguretat jurídica per a la utilització transfronterera de continguts amb finalitats específiques com, per exemple, la investigació o l’educació; la clarificació de les normes sobre les activitats dels intermediaris en línia en relació amb els continguts protegits, atesa la seva creixent participació en la distribució de continguts, i la modernització de l’observança dels drets de propietat intel·lectual centrada en les infraccions a escala comercial i la seva aplicació transfronterera, cosa que implicarà una revisió de la Directiva 2004/48/CE, relativa al respecte dels drets de propietat intel·lectual.34 Tanmateix, es preveu revisar la Directiva 93/83/CEE, sobre la transmissió per satèl·lit i per cable,35 implementada fa més de vint anys, per tal de fer front a nous models tecnològics i de negoci per a la distribució de continguts i per tal d’avaluar si el seu àmbit d’aplicació ha d’ampliar-se a les transmissions en línia dels organismes de radiodifusió i ha de millorar-se l’accés transfronterer als serveis de radiodifusió a Europa.36 La simplificació de l’aplicació de l’IVA per tal de reduir càrregues administratives de les empreses i afavorir el comerç electrònic és la darrera de les mesures proposades per la CE per a millorar l’accés dels consumidors i les empreses als béns i serveis en línia. La regla de localització dels serveis en la seu o el local del destinatari i el sistema de finestreta única a l’estat d’origen aplicable als serveis electrònics establerts en la Directiva 2008/8/CE37 s’han d’estendre a les vendes transfrontereres en línia.38 El canvi en el lloc de tributació que s’introduí amb la finalitat de lluitar contra les distorsions de la competència resultants de la diferència en els tipus d’IVA entre els estats membres, va anar acompanyat de l’esmentat nou règim opcional conegut com a mini 33. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 8-9. Cfr., per exemple, en aquest sentit, la Directiva 2014/26/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a la gestió col·lectiva dels drets d’autor i drets afins i a la concessió de llicències multiterritorials de drets sobre obres musicals per a la seva utilització en línia en el mercat interior (DOUE L 84/77 [20 març 2014]). 34. Directiva 2004/48/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 29 d’abril de 2004, relativa al respecte dels drets de propietat intel·lectual (DOUE, núm. L 157 [30 abril 2004]). I també la Directiva 2001/29/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de maig de 2001, relativa a l’harmonització de determinats aspectes dels drets d’autor i drets afins als drets d’autor en la societat de la informació (DOUE, núm. L 167 [22 juny 2001]). 35. Directiva 93/83/CEE del Consell, de 27 de setembre de 1993, sobre coordinació de determinades disposicions relatives als drets d’autor i drets afins als drets d’autor en l’àmbit de la radiodifusió via satèl·lit i de la distribució per cable (DOUE, núm. L 248/15 [6 octubre 1993]). 36. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 8. 37. Aplicable des de l’1 de gener de 2015. Cfr. la Directiva 2008/8/CE del Consell, de 12 de febrer de 2008, per la qual es modifica la Directiva 2006/112/CE pel que fa al lloc de la prestació de serveis (DOUE, núm. L44/11 [20 febrer 2008]). 38. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 9.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 205

09 Santiago Robert Guillen.indd 205

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

one-stop shop o minifinestra única, que permet que empresaris i professionals no hagin d’identificar-se i donar-se d’alta a cada estat de consum i puguin presentar les seves declaracions d’IVA des del portal web del seu estat d’identificació. La millora que ha significat el canvi en el lloc de tributació i la seva aplicació efectiva depenen del funcionament correcte del sistema de finestra única, del qual ja s’han advertit limitacions destacables, especialment en relació amb el frau fiscal.39 Amb l’establiment de la finestra única, la CE proposa suprimir l’exempció actual de l’IVA en la importació de petits enviaments d’escàs valor econòmic procedents de proveïdors de tercers països i establir un llindar adequat d’imposició per a les petites empreses emergents de comerç electrònic. La causa és que actualment en alguns estats membres els béns amb un valor econòmic baix comprats en línia a proveïdors de tercers països poden beneficiar-se d’una exempció per importació de petits enviaments. Aquesta realitat s’ha traduït en una certa distorsió de la competència, com ha estat denunciat,40 atès que els proveïdors establerts fora de la UE tenen un avantatge competitiu respecte dels que operen des de la UE, i comporta també una considerable pèrdua d’ingressos per IVA als estats membres i deslocalitzacions empresarials, entre altres fenòmens.41 El segon bloc de mesures que conforma l’estratègia per al mercat únic digital es basa en la creació de condicions adequades perquè les xarxes i els serveis digitals prosperin. Les accions de la CE es presenten principalment com una ambiciosa reforma de la normativa sobre telecomunicacions.42 És especialment rellevant la revisió prevista dels modes tradicionals de gestió de l’espai radioelèctric i la culminació de la liberalització de la gestió del recurs per tal de garantir una integració real en l’àmbit del mercat europeu.43 Les diferències legislatives sobre l’espectre radioelèctric entre els estats membres són patents i limiten significativament la promoció d’un mercat únic digital, per la qual cosa és urgent una harmonització normativa. La CE presentarà durant el 2016 propostes específiques per a: alliberar la banda ampla de 700 Mhz; incentivar la inversió privada per les xarxes de banda ampla d’alta velocitat; revisar la

39. Cfr., en aquest sentit, Rapport d’information fait au nom de la Commission des Finances (1) sur le e-commerce: propositions pour une TVA payée à la source, informe de la Comissió de Finances del Senat francès núm. 691 (2014-2015), de 17 de setembre de 2015, p. 23 i seg., disponible a <http://www.senat.fr/ rap/r14-691/r14-6911.pdf>. 40. Cfr. EY (Ernst & Young), Assessment of the application and impact of the VAT exemption for importation of small consignments, Brussel·les, Comissió Europea, maig de 2015, p. 28. 41. Cfr. EY (Ernst & Young), Assessment of the application and impact of the VAT exemption, p. 29. 42. Directiva marc 2002/21/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de març de 2002, relativa a un marc regulador comú de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques (DOUE, núm. 108 [24 abril 2002]). 43. M. Trinidad García Leiva, «La Unión Europea y el espectro radioeléctrico: de la armonización técnica a la liberalización del interés público», Redes.com: Revista de Estudios para el Desarrollo Social de la Comunicación (Sevilla), núm. 5 (2009), p. 294.

206

09 Santiago Robert Guillen.indd 206

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

Directiva 2002/22/CE, de servei universal,44 i garantir la igualtat de condicions per a tots els operadors del mercat. Es preveu també per al 2016 la revisió de les normes sobre protecció de menors i de les normes en matèria de publicitat,45 i s’han adoptat acords per a la supressió de les tarifes d’itinerància (roaming) i per a l’establiment de normes de neutralitat a la xarxa per a protegir el dret d’accedir als continguts digitals sense discriminació. S’imposa dins d’aquest segon bloc de mesures la revisió de la Directiva 2010/13/UE, de serveis de comunicació audiovisual,46 ja prevista en el programa de treball de la CE per al 2015 com a part del Programa d’Adequació i Eficàcia de la Reglamentació (REFIT), arran de l’aparició de nous models empresarials per a la distribució de continguts. És especialment necessària la modificació de l’àmbit d’aplicació de la Directiva, ja que, per exemple, no s’aplica als operadors establerts fora de la UE encara que els seus serveis es destinin a aquesta. La Directiva tampoc no és d’aplicació als continguts facilitats per plataformes i intermediaris en línia, regulats en la Directiva 2000/31/CE, que els eximeix de responsabilitat pel que fa a les dades que transmetin o emmagatzemin (art. 15). En relació amb la Directiva 2010/13/UE, es generen qüestions com ara la regulació de la possibilitat de geobloqueig, per un estat membre, de les comunicacions procedents d’un altre estat, a l’empara del principi o la regla de control a l’origen dels serveis que regeix la directiva esmentada, i que són qüestions que hauran de ser degudament avaluades per a evitar una contradicció amb la realització del mercat únic digital, com hem exposat més amunt. La confiança i la seguretat en els serveis digitals esdevenen també aspectes cabdals que s’han abordar, d’una banda, amb l’harmonització de la normativa de protecció de dades, que ha de ser analitzada tenint en compte la sentència recent del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) i la interpretació que fa el Tribunal de la Directiva 95/46, sobre protecció de dades personals,47 i d’altra banda, mitjançant l’aprovació de la Directiva sobre ciberseguretat, encara en fase de projecte. Un darrer bloc de mesures proposades per la CE pretén maximitzar el potencial de creixement de l’economia digital europea mitjançant la construcció d’una economia de les dades amb la finalitat d’establir les condicions marc adequades per a un 44. Directiva 2002/22/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de març de 2002, relativa al servei universal i els drets dels usuaris en relació amb les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques (DOUE, núm. L 108 [24 abril 2002]). 45. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 13. 46. Directiva 2010/13/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 10 de març de 2010, sobre la coordinació de determinades disposicions legals, reglamentàries i administratives dels estats membres relatives a la prestació de serveis de comunicació audiovisual (DOUE, núm. L 95/1 [15 abril 2010]). 47. STJUE de 6 d’octubre de 2015 (C-362-14). Cfr. també CE, Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a al libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos) (COM (2012) 11 final), Brussel·les, CE, 25 de gener de 2012, p. 2 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 207

09 Santiago Robert Guillen.indd 207

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

mercat únic de macrodades (big data) i cloud computing, possibilitat per la informatització i digitalització dels sectors industrials.48 La proposta de la CE es basa en la lliure circulació de dades, tot eliminant els obstacles no relacionats amb la protecció de dades personals, i en una iniciativa de cloud computing a escala europea (European cloud). La proposta se centrarà en àmbits considerats primordials per al mercat únic digital, com ara la sanitat electrònica o la planificació del transport i l’energia.49 Aquestes mesures s’han de concretar en el Pla d’Acció Europeu sobre Administració Electrònica 2016-2020,50 que preveu possibilitar la interconnexió dels registres mercantils per a l’any 2017, així com la creació de la e-Administració, que connectarà els serveis públics a tot Europa, i l’establiment, per a l’any 2018, d’un sistema de contrac­ tació pública totalment electrònic. 3.  L’ESTRATÈGIA DE LA COMISSIÓ EUROPEA COM A PUNT DE PARTIDA El sector de les TIC és directament responsable del 5 % del PIB de la UE.51 L’avaluació estimada dels possibles beneficis d’un mercat únic digital europeu, segons la Comissió Europea, ha servit per a destacar la seva importància i prioritat per a la UE. Un estudi recent del Servei d’Estudis Parlamentaris del PE estableix que el mercat únic digital europeu generaria 520.000 milions d’euros segons els preus actuals del PIB de la UE, cosa que significa un creixement de més del 4 % anual. A contrario sensu, aquest seria el cost estimat de la no realització del mercat únic digital d’aquí a l’any 2020.52 La CE calcula que un mercat únic digital europeu comportaria que el 80 % de les organitzacions reduïssin els seus costos un 10-20 %, una millora de la productivitat estimada del 41 %, per l’increment en la utilització dels serveis en línia i del cloud computing, una millora de la normalització de l’ús de les noves tecnologies del 35 %, del teletreball del 46 %, de noves possibilitats de negoci mitjançant el comerç electrònic del 33 % i dels mercats del 32 %.53 S’estima, tanmateix, que el benefici del comerç electrònic per als consumidors podria ser quantificat en 204.000 milions d’euros (equivalent a l’1,7 % 48. Cfr. CE, Hacia una economía de los datos próspera (COM (2014) 442 final), Brussel·les, CE, 2 de juliol de 2014, p. 4. 49. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 16. 50. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 19-20. 51. Resolució del Parlament Europeu de 20 d’abril de 2012, sobre un mercat únic digital competitiu (DOUE, C258 E/64 [7 setembre 2013]). 52. Joseph Dunne, Estimación del coste de la no Europa 2014-19, Brussel·les, Parlamento Europeo, Servicio Europeo de Estudios Parlamentarios, Unidad de Valor Añadido Europeo (març 2014), p. 8; cfr. també la comunicació de la CE, Un marco coherente para aumentar la confianza, p. 2. 53. Comunicacions de la CE, Liberar el potencial de la computación en nube en Europa, p. 9, i Un marco coherente para aumentar la confianza, p. 2.

208

09 Santiago Robert Guillen.indd 208

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

del PIB europeu) i que en resultarien especialment beneficiades les persones d’edat avançada, les persones amb problemes de mobilitat, les que viuen aïllades en zones rurals i les que tenen escàs poder adquisitiu.54 Són beneficis que s’identifiquen tant per als ciutadans com per al medi ambient55 i que deriven de millorar l’accés a la informació, de rebaixar costos i preus, i d’introduir nous models empresarials i administratius. És cert, però, que, a pesar d’aquesta exposició de dades, difícilment els beneficis d’un mercat únic digital poden concretar-se fins a la solució de tots els obstacles que s’entreveuen.56 I el principal obstacle és la fragmentació del sistema jurídic de la UE. Com hem dit, Europa segueix sent un mosaic de mercats nacionals en línia.57 Els proveïdors han d’adaptar el seu negoci a cada estat membre d’acord amb la legislació nacional aplicable i, pel que fa a la normativa europea, han d’atendre la forma en què aquell estat l’ha transposat i han de vigilar la possibilitat que hagi establert una protecció superior al mínim que exigeix la norma comunitària. Lògicament, aquests factors també impliquen majors costos per a les empreses.58 D’altra banda, la proliferació de normes comunitàries ha donat lloc al que ha estat definit per la mateixa CE com una «jungla» normativa,59 que genera confusió i inseguretat i obliga a una simplificació i reconducció d’una dispersió de normes que no sempre estan coordinades entre si. També les notables diferències tant idiomàtiques com culturals a Europa fan que els consumidors siguin reticents i tinguin dificultats per a operar en les pàgines web d’altres estats membres.60 L’existència de pràctiques comercials restrictives i d’obstacles legals que impedeixen accedir a serveis digitals d’altres estats membres (geobloqueig) i permeten la discriminació de preus, així com la manca d’imposició a tots els estats membres d’un nivell mínim de seguretat en les tecnologies, xarxes i serveis digitals, dificulten la necessitat fonamental de restablir la confiança dels usua­ ris en la utilització de les tecnologies i els serveis digitals i en línia.61 Aquests obsta54. CE, Un marco coherente para aumentar la confianza, p. 3. 55. CE, Un marco coherente para aumentar la confianza, p. 3; cfr. Charlotte Duke, Mark Lewis, Claire Bernard i Gavan Conlon, A European single point of contact, Brussel·les, Directorate General for Internal Policies, Policy Department Economic and Scientific Policy, juliol de 2013, p. 14. 56. Mariusz Maciejewski, Nina Isabel Caroline Fischer i Yana Roginska, Streaming and online access to content and services, Brussel·les, Comissió de Mercat Interior i Protecció del Consumidor del Parlament Europeu, març de 2014, p. 6 i seg. 57. Expressió emprada per la CE en la comunicació Una agenda digital para Europa, p. 6. 58. European Policy Center, The economic impact of a European digital single market, Copenhague, Copenhagen Economics, març de 2010, p. 25. 59. CE, Liberar el potencial de la computación en nube en Europa, p. 6. 60. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa, p. 4. 61. Cfr. l’informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo i Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Una agenda digital para España, Madrid, Ministerio de Industria, Energía y Turismo i Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, febrer de 2013, p. 8. Sobre la qüestió de la denominada ciberseguretat, es manté i es debat una proposta de directiva relativa a les mesures per a garantir un elevat nivell comú de seguretat de les xarxes i de la informació de la UE. Cfr. CE, Propuesta de directiva

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 209

09 Santiago Robert Guillen.indd 209

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

cles alhora minven la voluntat de les empreses d’invertir en l’estructura digital ja existent i evidencien que a Europa el comerç en línia transfronterer, a pesar del seu creixement, es manté baix, així com la utilització de les TIC, si es compara amb la situació d’altres països com els Estats Units o el Japó. 62 El principal indicatiu d’aquests obstacles és la constatació per estudis recents que només el 7 % de les petites i mitjanes empreses de la UE comercialitzen més enllà de les fronteres del seu país, i només un 24 % creuen que es produiran beneficis a causa d’un mercat únic digital europeu i manifesten la seva preocupació per l’impacte econòmic negatiu en el seu propi negoci.63 La perspectiva de la realització del mercat únic digital europeu per a l’any 2016 està confrontada amb aquesta realitat constatada per les enquestes: el 92 % de les empreses europees admeten al final del 2015 que no estan preparades per al mercat únic digital europeu.64 És difícilment imaginable que el desitjat mercat únic europeu estigui plenament operatiu el 2016 i aporti els beneficis que s’anuncien en un lapse de temps tan breu. Les propostes plantejades per la CE durant el 2015 són propostes genèriques que han de ser concretades durant els propers mesos i que, de moment, han de ser enteses com un punt de partida cap a l’objectiu final. BIBLIOGRAFIA Abad, Sajid. El comercio electrónico 2014. Barcelona: OBS Online Business School, 2014. Barón Crespo, Enrique. «Una salida digital a la crisis económica de Europa». A: Maroto, Reyes; Stritsky, Johannes Von. Sumando ideas: Una salida digital a la crisis económica en Europa. Madrid: Fundación Ideas, 2013. Cabré, M. Teresa; Estopà, Rosa; Tebé, Carles (ed.). La terminología en el siglo xxi: Contribución a la cultura de la paz, la diversidad y la sostenibilidad. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra: Institut Universitari de Lingüística Aplicada, 2006. Castells, Manuel. L’era de la informació: economia, societat i cultura: La societat xarxa. Vol. I. Barcelona: UOC, 2003. del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a medidas para garantizar un elevado nivel común de se­ guridad de las redes y de la información en la Unión (COM (2013) 48 final), Brussel·les, CE, 7 de febrer de 2013. 62. European Policy Center, The economic impact, p. 4; Enrique Baron Crespo, «Una salida digital a la crisis económica de Europa», a Reyes Maroto i Johannes Von Stritsky, Sumando ideas: Una salida digital a la crisis económica en Europa, Madrid, Fundación Ideas, 2013, p. 48; Sajid Abad, El comercio electrónico 2014, Barcelona, OBS Online Business School, 2014, p. 4 i seg. 63. CE, Una estrategia para el mercado único digital de Europa. Análisis y evidencia, p. 7. Cfr. també el recent estudi elaborat per Ricoh Europe a l’octubre de 2015, que pot consultar-se en línia a <http://www.ricoh.es/> (consulta: 10 novembre 2015). 64. Estudi de Ricoh Europe d’octubre de 2015.

210

09 Santiago Robert Guillen.indd 210

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

Comissió Europea (CE). Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM (2010) 2020 final). Brussel·les: CE, 3 de març de 2010. — Una agenda digital para Europa (COM (2010) 245 final). Brussel·les: CE, 19 de maig de 2010. — Hacia un acta del mercado único por una economía social de mercado altamente competitiva: cincuenta propuestas para trabajar, emprender y comerciar mejor todos juntos (COM (2010) 608 final). Brussel·les: CE, 27 d’octubre de 2010. — Acta del mercado único: doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza. «Juntos por un nuevo crecimiento» (COM (2011) 0206 final). Brussel·les: CE, 13 d’abril de 2011. — Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (COM (2011) 635 final). Brussel·les: CE, 11 d’octubre de 2011. — Un marco coherente para aumentar la confianza en el mercado único digital del comercio electrónico y los servicios en línea (COM (2011) 0942). Brussel·les: CE, 11 de gener de 2012. — Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos) (COM (2012) 11 final). Brussel·les: CE, 25 de gener de 2012. — Mejorar la gobernanza del mercado único (COM (2012) 259 final). Brussel·les: CE, 8 de juny de 2012. — Liberar el potencial de la computación en nube en Europa (COM (2012) 529 final). Brussel·les: CE, 27 de setembre de 2012. — Acta del mercado único II. Juntos por un nuevo crecimiento (COM (2012) 573 final). Brussel·les: CE, 3 d’octubre de 2012. — Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a medidas para garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y de la información en la Unión (COM (2013) 48 final). Brussel·les: CE, 7 de febrer de 2013. — Balance de la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM (2014) 130 final). Brussel·les: CE, 5 de març de 2014. — Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativo al funcionamiento del reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores (reglamento sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores) (COM (2014) 439 final). Brussel·les: CE, 1 de juliol de 2014. — Hacia una economía de los datos próspera (COM (2014) 442 final). Brussel·les: CE, 2 de juliol de 2014. — Estudio prospectivo anual sobre el crecimiento para 2015 (COM (2014) 902 final). Brussel·les: CE, 28 de novembre de 2014. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 211

09 Santiago Robert Guillen.indd 211

22/11/16 18:12

Santiago Robert Guillén

Comissió Europea. Programa de trabajo de la Comisión para 2015. Un nuevo comien­zo. Anexo II: lista de retiradas o modificaciones de propuestas pendientes (COM (2014) 910 final). Brussel·les: CE, 16 de desembre de 2014. — Una estrategia para el mercado único digital de Europa. Análisis y evidencia (SWD (2015) 100 final). Brussel·les: CE, 6 de maig de 2015. — Una estrategia para el mercado único digital de Europa (COM (2015) 192 final). Brussel·les. CE, 6 de maig de 2015. Duch-Brown, Néstor; Martens, Bertin. Consumer benefits from EU digital single market: evidence from household appliances markets. Sevilla: EC: Joint Research Center: Institute for Prospective Technological Studies, abril 2014. Duke, Charlotte; Lewis, Mark; Bernard, Claire; Conlon, Gavan. A European single point of contact. Brussel·les: Directorate General for Internal Policies: Policy Department Economic and Scientific Policy, juliol de 2013. Dunne, Joseph. Estimación del coste de la no Europa 2014-19. Brussel·les: Parlamento Europeo: Servicio Europeo de Estudios Parlamentarios: Unidad de Valor Añadido Europeo, març de 2014. European Policy Center. The economic impact of a European digital single market. Copenhaguen: Copenhagen Economics, març de 2010. EY (Ernst & Young). Assessment of the application and impact of the VAT exemp­tion for importation of small consignments. Brussel·les: Comissió Europea, maig de 2015. García Leiva, M. Trinidad. «La Unión Europea y el espectro radioeléctrico: de la armonización técnica a la liberalización del interés público». Redes.Com: Revista de Estudios para el Desarrollo Social de la Comunicación [Sevilla], núm. 5 (2009). Maciejewski, Mariusz; Caroline Fischer, Nina Isabel; Roginska, Yana. Streaming and online access to content and services. Brussel·les: Parlament Europeu, Comissió de Mercat Interior i Protecció del Consumidor, març de 2014. Manko, Rafal. Contract law and the digital single market. Towards a new EU online consumer sales law? Brussel·les: European Parliamentary Research Service, setembre de 2015. Masuda, Yoneji. La sociedad informatizada: como sociedad post-industrial. Madrid: Tecnos, 1984. Ministerio de Industria, Energía y Turismo; Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Una agenda digital para España. Madrid: Ministerio de Industria, Energía y Turismo; Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, febrer de 2013. Monti, Mario. Una nueva estrategia para el mercado único al servicio de la economía y la sociedad de Europa (Informe al presidente de la Comisión Europea José Manuel Barroso), de 9 de maig de 2010. —  Rapport d’information fait au nom de la Commission des Finances (1) sur le ecommerce: propositions pour une TVA payée à la source. Informe de la Comissió de Finances del Senat francès núm. 691 (2014-2015), de 17 de setembre de 2015. 212

09 Santiago Robert Guillen.indd 212

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:12

UN MERCAT ÚNIC DIGITAL EUROPEU PER AL 2016: ESTAT DE LA QÜESTIÓ

Salvat Martinrey, Guiomar; Serrano Marín, Vicente. La revolución digital y la sociedad de la información. Sevilla; Zamora: Comunicacion Social, 2011. Valpuesta Gastaminza, Eduardo. «La propuesta de normativa común de compraventa europea (CESL), un paso más hacia la unificación del derecho de contratos en la Unión Europea, lastrado por la protección al consumidor». Cuadernos de Derecho Transnacional [Madrid], vol. 5, núm. 1 (març 2013).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 213

09 Santiago Robert Guillen.indd 213

22/11/16 18:12

09 Santiago Robert Guillen.indd 214

22/11/16 18:12

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 215-251 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.90

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER1 Alba Carrizo Álvarez Graduada en dret i en administració i direcció d’empreses Universitat Autònoma de Barcelona Resum Aquest treball és fruit d’un estudi basat en l’anàlisi de la figura de la incapacitació en el cas dels malalts d’Alzheimer, així com de les possibles alternatives viables a tal institució. A través d’aquest estudi pretenc destacar la incidència i importància d’aquesta malaltia en l’actualitat des de dues perspectives: la merament mèdica, relativa a la simptomatologia i els efectes de la malaltia en el subjecte que la pateix, i la jurídica, concretada en la incapacitació i les figures alternatives a aquesta. La segona perspectiva constitueix la pedra angular del treball. A més, pretenc descobrir si la incapacitació és una institució suficientment viable o, per contra, és tasca de l’Estat potenciar l’aplicació de les esmentades figures alternatives a la incapacitació pel fet de ser menys oneroses per al malalt d’Alzheimer. Paraules clau: incapacitació, persona discapacitada, envelliment, malaltia d’Alzheimer, capacitat d’obrar. LEGAL INCOMPETENCE OF PERSONS WITH ALZHEIMER’S DISEASE Abstract This paper presents a study involving an analysis of the concept of the legal incompetence of persons with Alzheimer’s disease, and of possible viable alternatives to this institution. We seek to highlight the incidence and importance of this disease at present from two perspectives: the purely medical standpoint (relating to symptomatology and the disease’s effects on the person), and the juridical standpoint (focused on legal incompetence and its alternative legal figures). The latter perspective forms the cornerstone of this study. We also seek to establish whether legal incompetence is a sufficiently plausible institution or, on the contrary, whether the State should promote the application of its alternative figures since they are less burdensome for persons with Alzheimer’s. Keywords: legal incompetence, legally incompetent persons, aging, Alzheimer’s disease, full competence to act. 1.

Aquest article és el treball de final de grau.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 215

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 215

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

1.

INTRODUCCIÓ

Aquest treball pretén ser una anàlisi de l’envelliment com a procés centrat en el col·lectiu de les persones afectades per la malaltia d’Alzheimer, així com de la incapacitació que en molts casos aquesta comporta i de les alternatives existents a tal institució. Per això, abans de procedir a aquesta anàlisi concreta haig de fer referència a la importància del fenomen de la vellesa en els nostres dies a través d’un senzill estudi d’aquesta. En la vellesa es distingeixen sobretot dos processos profundament relacionats entre si: el primer és el que es denomina envelliment individual o biològic i és un fenomen continu i irreversible que experimenten els individus en els seus organismes al llarg de les diferents etapes del seu cicle vital; pel que fa al segon, es tracta de l’enve­ lliment de la població o demogràfic, un procés a través del qual els països desenvo­ lupats experimenten un increment progressiu de la quantitat i la proporció de persones majors de seixanta-cinc anys, fenomen que s’està produint en la nostra societat actualment.2 Malgrat que la tradicional associació de vellesa amb malaltia tendeix a desaparèixer gràcies a la millora de les condicions de vida de les persones grans, existeixen malalties —com ara la malaltia d’Alzheimer— que, si bé no són conseqüència de la vellesa, apareixen amb major freqüència en edats avançades, de manera que la seva presència entre la població anciana augmenta a mesura que aquesta també ho fa. La malaltia d’Alzheimer és un tipus de demència que es caracteritza principalment pel seu caràcter degeneratiu i irreversible. Aquestes característiques contribueixen al fet que aquesta malaltia sigui persistent en el temps i comporti una pèrdua progressiva de la capacitat d’autogovern de la persona que la pateix, entenent que aquesta capacitat d’autogovern engloba la capacitat de decisió i la voluntat. Tot i així, la incapacitació no és un tema lliure de controvèrsia. Enfront de l’opinió que la considera una via de protecció dels drets de l’incapaç amb vista a una millora de la seva qualitat de vida i afavoridora de la seva autonomia, existeix el punt de vista segons el qual no només no protegeix tals drets, sinó que significa una limitació d’aquests en detriment del desenvolupament de l’autonomia del subjecte incapaç. Davant de tal controvèrsia, pretenc fer un enfocament dual a través de l’estudi del funcionament del procés d’incapacitació i de la seva efectivitat en l’actualitat, sense deixar de banda l’anàlisi de les possibles alternatives existents a la declaració d’incapacitació. L’objecte d’aquest treball consisteix principalment a establir, i alhora explicar, la relació directa entre la malaltia d’Alzheimer i les conseqüències judicials de la incapacitació que aquesta malaltia implica en la major part dels casos. 2. M. T. Algado et al., «Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer», Revista Española de Inves­ tigaciones Sociológicas (REIS), núm. 73 (1996), p. 1.

216

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 216

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Aquesta relació té la seva raó de ser en la consideració que la malaltia d’Alzheimer té com a conseqüència directa la pèrdua d’autogovern del subjecte que la pateix, i tal absència de capacitat de governar-se per si mateix és la condició sine qua non perquè pugui produir-se la posterior incapacitació. De tota manera, cal aprofundir en l’anàlisi d’aquesta relació tenint en compte que el diagnòstic de la malaltia d’Alzheimer no sempre comporta la declaració d’incapacitació. A més, per a procedir a un estudi més exhaustiu, tant de la malaltia d’Alzheimer (simptomatologia, criteris per al diagnòstic i estadis de la malaltia) com de la incapacitació, resulta ineludible considerar que la principal causa d’incapacitació és la falta d’autogovern esmentada, generada per una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, tal com recull l’article 200 del Codi civil (CC). D’aquesta manera es posa de manifest que, en el cas que ens ocupa, no només cal considerar la falta d’autogovern que la malaltia comporta, sinó que és necessari posar l’èmfasi en el caràcter persistent de tal malaltia. Amb tot això veiem que vellesa, Alzheimer, autogovern i incapacitació són els conceptes sobre els quals pivota aquest treball, a través del qual pretenc donar resposta a la qüestió de la relació existent entre els mateixos conceptes, la qual pot resumir-se en la consideració, en primer lloc, de la magnitud i la incidència de la malaltia d’Alzhei­ mer en els nostres dies, tenint en compte que el col·lectiu majoritari al qual aquesta afecta és el de la denominada quarta edat, des d’una perspectiva científica i mèdica consistent en un estudi de la malaltia com a tal. Una vegada fet aquest estudi, des d’una perspectiva jurídica procediré a l’elaboració d’una anàlisi de la incapacitació com a principal efecte jurídic que a vegades comporta tal malaltia, anàlisi en la qual caldrà tenir en compte la noció d’autogovern, i posteriorment faré una valoració de les alternatives existents a aquesta figura jurídica i de la seva viabilitat. 2.  INCAPACITAT, DISCAPACITAT, INCAPACITACIÓ. DELIMITACIÓ DE CONCEPTES 2.1.  Personalitat jurídica, capacitat jurídica i capacitat d’obrar. Diferències Per la mera condició d’ésser humà, el dret natural i el dret positiu consideren la persona amb capacitat general per a servir de centre unificador de drets i obligacions.3 Amb això introdueixo la distinció doctrinal entre capacitat jurídica, l’aptitud per a ser objecte de drets i obligacions que té tota persona pel fet d’existir, i capacitat d’obrar, l’aptitud o idoneïtat per a realitzar eficaçment actes jurídics, o, dit d’una altra 3. J. Delgado Echeverría, Elementos de derecho civil I: Parte general, vol. ii, 6a ed., Madrid, Dykinson, 2010, p. 2.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 217

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 217

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

manera, la capacitat per a adquirir o exercitar drets i assumir obligacions.4 La referida distinció posa de manifest el fet que tota persona, pel sol fet de ser-ho, posseeix capacitat jurídica. En aquest sentit, aquesta capacitat constitueix un atribut essencial de la persona. Amb això, cal fer esment del fet que tenir capacitat jurídica no ens faculta per a exercir els drets dels quals aquesta capacitat ens permet ser titulars. Per a poder exercir els drets dels quals una persona pot ser titular cal tenir capacitat d’obrar. La plena capacitat d’obrar es té des que s’aconsegueix la majoria d’edat fins al final de la vida. Com afirma Lete del Río,5 davant la impossibilitat de determinar cas per cas la maduresa de la persona, és norma comuna de tots els ordenaments jurídics connectar el reconeixement de la capacitat d’obrar amb dades objectives, com ara tenir una determinada edat, no patir determinades malalties o defectes o altres que la llei estableix. Dit d’una altra manera, la capacitat jurídica és «la aptitud que el derecho reconoce al hombre para ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones jurídicas»6 o bé «la cualidad de la persona de ser titular de las distintas relaciones jurídicas que le afectan»,7 i és una capacitat abstracta i uniforme per a tots. En paraules de Rovira,8 la capacitat jurídica és una qualitat passiva que reflecteix la idoneïtat de l’individu per a ser receptor d’efectes jurídics. Ara bé, per a ser titular de certes relacions es poden exigir a la persona determinades aptituds especials per a les quals es necessita una capacitat jurídica especial, ja que, àdhuc tenint la general, l’especial pot variar d’uns individus a uns altres. Com he dit anteriorment, la capacitat jurídica gaudeix d’una íntima relació amb el concepte de persona i amb el de personalitat, la segona de les quals és un atribut essencial de la persona humana. Així, si l’atribut és la personalitat i l’aptitud és la capacitat jurídica, es dedueix que ambdues poden ser la mateixa cosa o almenys, a vegades, poden produir els mateixos efectes. Per això la capacitat jurídica la té tota persona, començant per la seva personalitat i acabant amb aquesta. Una cop presentada la capacitat jurídica i esmentats els seus trets essencials, podem centrar-nos, en aquest moment, a definir la capacitat d’obrar, entesa com «aquella aptitud reconocida por el derecho para realizar en general actos jurídicos».9 Aquesta capacitat no la té tot individu, ni tampoc és igual per a tots els qui la tenen, fet que 4. L. Díez-Picazo i A. Gullón, Sistema de derecho civil, 12a ed., Madrid, Tecnos, 2012, p. 202. 5. J. M. Lete del R ío, «Comentario al art. 199 y 200 del Código civil», a M. A lbaladejo (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, tom iv, Madrid, Edersa, 1985, p. 161. 6. M. Albaladejo, Derecho civil I: Introducción y parte general, 18a ed., Madrid, Dykinson, 2009, p. 218. 7. C. Lasarte, Parte general y derecho de la persona: Principios de derecho civil I, 13a ed., Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2007, p. 177. 8. E. Rovira, La relevancia de la voluntad de la persona para afrontar su propia discapacidad, Madrid, Ramón Areces, 2006, p. 14, seguint E. Ramos, Ciudadanía y familia: Los estados civiles de la persona, Barcelona, Cedecs, 1999. 9. M. Albaladejo, Derecho civil I, p. 218.

218

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 218

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

significa una diferència remarcable respecte de la capacitat jurídica, la qual, com he dit anteriorment, sí té tota persona. En rigor, la capacitat d’obrar general depèn de l’estat civil i l’edat de la persona, de manera que cada persona té la capacitat d’obrar que la llei reconeix a l’estat civil que ella gaudeix i a l’edat que té. A l’hora d’abordar el tema de la personalitat ha de fer-se referència al fet que s’és persona des del naixement, com disposa l’article 29 CC: «El nacimiento determina la personalidad». La personalitat, que en aquest precepte es fa dependre del naixement, significa capacitat per a ser titular de drets, és a dir, de l’anomenada capacitat jurídi­ ca.10 Tot i així, el precepte citat ha de matisar-se, cosa que fa l’article 30 CC, que va ser modificat per la Llei 20/2011, de 21 de juliol, del Registre Civil (Boletín Oficial del Estado [BOE], 22 de juliol de 2011). Actualment disposa: «la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno». D’aquesta manera, conforme amb l’al·ludit article 30 CC, n’hi ha prou amb el sencer despreniment del claustre matern per a adquirir la personalitat des del naixement amb vida, i no és necessari que el nascut visqui vint-i-quatre hores enterament desprès d’aquest. Per això un concebut, mentre roman en el claustre matern, manca d’existència pròpia i, per tant, de subjectivitat jurídica. En relació amb la regulació de l’adquisició de la personalitat, cal fer esment del Codi civil de Catalunya (CCCat), en el qual la personalitat civil es troba regulada en el seu article 211-1.1: «La personalitat civil és inherent a la persona física des del seu naixement». Per tant, aquest precepte fonamenta l’adquisició de la personalitat en el naixement, considerat bàsicament com un fet natural. La irrupció de l’esmentat article 211-1.1 CCCat en el context del dret civil espanyol va significar una alteració substancial del paradigma que fins llavors havia regit uniformement a l’Estat. D’acord amb l’esmentat article 211-1.1 CCCat, Florensa11 apunta, en contrast amb el redactat de l’article 30 CC, la possibilitat de defensar, alternativament, que a Catalunya la personalitat civil s’adquireix abans de la conclusió del naixement «civil», és a dir, abans del tall del cordó umbilical, i remet l’adquisició a la consumació del procés natural o biològic. En efecte, com que no apareix explícitament en l’article 211-1.1 CCCat cap expressió relacionada amb l’exigència de la separació física de la mare, pot ser que a Catalunya sigui possible reconèixer la personalitat civil al nascut naturalment i encara no enterament desprès del claustre matern.

10. J. Delgado Echeverría, Elementos de derecho civil I, p. 10. 11. C. E. Florensa, «La modificació del criteri d’adquisició de la personalitat civil: una anàlisi des del dret civil català», InDret (en línia), núm. 4 (2012), p. 21, <www.indret.com> (consulta: 10 octubre 2015).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 219

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 219

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

2.2. Limitacions de la capacitat d’obrar 2.2.1.

Incapacitat i incapacitació

La incapacitat es pot definir com «la reducción o limitación de la capacidad de obrar, que, con arreglo a su estado, tiene el sujeto normal».12 La incapacitació, en canvi, significa la màxima limitació de la capacitat d’obrar de la persona que admet el nostre ordenament jurídic.13 A més, la incapacitació pot fins i tot retallar l’àmbit de llibertat personal de l’individu, fet que es dóna en el cas d’internament de l’incapaç. En aquest sentit, cal dir que, com a norma general, s’atribueix a tota persona la plena aptitud per a ser subjecte capaç de drets i obligacions. Els efectes jurídics de la privació de la capacitat no es produeixen pel sol fet de l’estat patològic de la persona, sinó que cal un acte jurídic que produeixi l’efecte de restringir la capacitat d’obrar del subjecte. Aquest estat jurídic és conegut en l’àmbit del dret com a incapacitació.14 Amb això es posa de manifest el fet que durant la minoria d’edat la capacitat natural i d’obrar està limitada, ja que el menor d’edat no és conscient per a entendre i realitzar tots els actes que se li presenten quotidianament. El transcurs del temps comporta l’adquisició pel subjecte de la capacitat natural d’entendre i, al costat d’aquesta, la capacitat d’obrar suficient per a actuar en la societat. Aquest transcurs del temps comporta per a la persona un procés invers, atès que, en arribar a l’«ancianitat», va perdent facultats fins i tot fins al punt, en alguns casos, de no poder governar-se per si mateixa. En vista de tot això, s’evidencia l’existència de la paradoxa d’estar davant d’una persona amb capacitat d’obrar i que, per tant, l’ordenament ju­ rídic considera perfectament capaç, però d’alguna manera incapaç per a realitzar els actes normals de la seva vida, per la qual cosa la persona pot estar privada de la totalitat o de part de la denominada capacitat natural de la qual gaudeixen les persones.15 Segons Gómez,16 la capacitat natural és «la aptitud de entender y querer lo que se está haciendo con pleno conocimiento de sus consecuencias», és a dir, el que el legislador denomina discerniment. Aquest fet podria portar-nos fins a la situació provocada per la realització d’actes o negocis jurídics per una persona perfectament capaç jurídicament, però amb una incapacitat natural que no li ha permès prendre la decisió de manera conscient i lliure. Davant d’això cal assenyalar que, en els casos de 12. M. Albaladejo, Derecho civil I, p. 254. 13. M. C. Gete-Alonso, La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 2a ed., Madrid, Civitas, 1992, p. 177. 14. M. Fenech, «La incapacitación del enfermo mental», Revista de Derecho Procesal (Madrid) (1979), p. 475. 15. C. Lasarte, Parte general y derechos de la persona, p. 180. 16. J. Gómez, «Aspectos legales en relación con las demencias asociadas a la edad», a H. Peraita (dir.), Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer, Madrid, Trotta, 2006, p. 198.

220

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 220

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

capacitat aparent, els actes realitzats per la persona en qüestió no són vàlids si es demostra que aquesta manca de la capacitat natural necessària. En la mateixa línia cal esmentar que la incapacitat no és un estat civil de la persona, sinó el remei legislatiu que tracta d’impedir que aquesta persona actuï de manera vàlida sense els mecanismes protectors que l’ordenament jurídic pot oferir-li. Aquesta afirmació respon a la consideració que la incapacitat s’estableix com a forma de protecció dels aspectes personals i patrimonials de la persona que ha estat declarada incapaç. Així, es distingeix entre les incapacitats de desconfiança, imposades al subjecte com a sanció per determinades conductes, i les incapacitats de protecció, que van dirigides a protegir la persona declarada incapaç. Una nota diferenciadora de tots dos tipus d’incapacitat es refereix al seu efecte: mentre que les primeres donen lloc a la nul·litat absoluta dels actes realitzats per l’incapaç, i això és una sanció civil, les segones només donen lloc a l’anul·labilitat d’aquests actes.17 D’acord amb això, veiem que la incapacitat deriva d’un estat civil que provoca la dependència del protegit. En el camp de la senilitat, aquesta dependència sorgeix pel deteriorament, físic i psíquic, provocat per l’edat. En aquest sentit s’ha manifestat la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 19 de novembre de 2004, que afirma: «Sin embargo, el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. […] Claro está que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente».18 Per a la persona que, per malaltia o deficiència duradores, físiques o psíquiques, baixa del nivell mínim admissible per a poder governar-se per si mateixa d’acord amb el seu estat civil, la llei estableix en benefici seu i per a protegir-la, la reducció o limitació de l’esmentada capacitat general d’obrar, rebaixant-la-hi respecte a la que correspondria a l’estat civil en què es troba, ja que aquesta persona no és apta per a poder usar-la per si sola íntegrament. Amb això es posa de manifest que la capacitat d’obrar pot faltar totalment o bé pot existir plenament o limitadament, és a dir, podem distingir diversos graus de la capacitat d’obrar.19 L’article 12 de la Constitució espanyola (CE) i l’article 315 CC es refereixen als divuit anys per a fixar el moment en què una persona aconsegueix la majoria d’edat, i l’article 322 CC especifica que, a partir d’aquest moment, aquest subjecte és plenament capaç per a realitzar eficaçment actes jurídics, és a dir, per a ser titular de la plena capacitat d’obrar. No obstant això, pot ocórrer que no s’arribi a aconseguir la plena capacitat de discerniment o que aquesta es perdi en major o menor grau i provoqui 17. C. Fábrega, Protección jurídica de la tercera edad, Madrid, Constitución y Leyes, 2000, p. 62. 18. Espanya, Tribunal Suprem (Sala Social) (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència de 19 de novembre de 2004 (consulta: 10 octubre 2015). 19. X. O’Callaghan, Compendio de derecho civil. Tomo I: Parte general, 5a ed., Madrid, Edersa, 2004, p. 267.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 221

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 221

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

l’absència de l’enteniment necessari per a considerar eficaç una determinada actuació, i es doni alhora una situació que impedeixi que la persona es regeixi per si mateixa. Així, haig de partir del principi essencial segons el qual, com he esmentat abans, des dels divuit anys i fins a la mort gaudim de plena capacitat d’obrar. En relació amb això cal dir, com he exposat en les línies precedents, que la capacitat d’obrar pot existir limitadament, fet que es dóna en el cas esmentat recentment de la minoria d’edat, com també en el cas de la incapacitació. En aquest sentit s’ha manifestat el Tribunal Suprem, per exemple, en la Sentència de 19 de febrer de 1996: «La capacidad de las personas físicas es atributo de su personalidad, no obstante cabe su restricción y control, por disposición expresa de la ley […] mediante las que han sido llamadas circunstancias modificativas de la capacidad, al presumirse siempre la capacidad mental, mientras no quede demostrado lo contrario».20 En les circumstàncies en què la capacitat d’obrar es troba limitada, el dret ha d’oferir una resposta adequada tenint en compte tots els interessos en joc, tant els de la persona com els de la societat. La figura que respon a això és la incapacitació, com a limitació sobrevinguda de la capacitat d’obrar d’una persona que comporta, a més, la posada en funcionament de les institucions de guarda adequades a cada circumstància concreta. Puc dir, en aquesta direcció, que la incapacitació té caràcter restringit, és a dir, atès que la presumpció general és la contrària (la capacitat d’obrar segons l’edat), és necessària una declaració oficial d’incapacitació conseqüència d’un procediment judicial i de la concurrència dels fets que justifiquin tal mesura. D’aquesta manera, la incapacitació és una condició jurídica de la persona que afecta la seva capacitat i situació jurídica, i sempre necessàriament és conseqüència d’un procediment judicial que la declari, la determini i fixi el sistema de protecció. En la mateixa línia de pensament, cal dir que la falta de la plena capacitat d’obrar no significa que l’ordenament jurídic es desentengui de la protecció dels interessos i drets de la persona que sofreix aquesta falta, sinó al contrari: l’ordenament jurídic estableix les normes apropiades per a aquesta finalitat. Segons el que s’ha exposat i atesa la incapacitació com a limitació de la capacitat d’obrar, podem dir que el nostre ordenament jurídic disposa de figures com ara la representació legal de l’incapacitat, la finalitat de la qual és l’esmentada protecció dels drets i interessos de la persona incapacitada. En aquesta direcció s’ha manifestat l’Audiència Provincial de Barcelona, a tall d’exemple, en la seva Sentència núm. 184/2011, de 15 de març: «[…] la declaració d’incapacitat no pot ser considerada d’una altra forma que com una mesura o mecanisme de protecció de la persona que no pot valdre’s per si mateixa».21 20. Espanya, Tribunal Suprem (Sala Civil) (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència núm. 119/1996, de 19 de febrer de 1996 (consulta: 2 octubre 2015). 21. Espanya, Audiència Provincial de Barcelona (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència núm. 184/2011, de 15 de març de 2011 (consulta: 2 octubre 2015).

222

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 222

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

La incapacitació, com que és una limitació sobrevinguda de la capacitat d’obrar, significa una restricció al lliure desenvolupament de la personalitat22 i a l’exercici dels drets que afecta especialment el principi d’igualtat i el de llibertat, recollits en els articles 14 i 17 CE, respectivament, i aquesta restricció ha de ser justificada. Per això en l’article 706.1 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC) s’imposa que la sentència que declari la incapacitació ha de determinar, en cada cas concret, l’extensió i els límits d’aquesta, així com el règim de tutela o guarda al fet que hagi de quedar sotmès l’incapacitat i la necessitat d’internament en un centre. En virtut d’aquest article cal posar l’èmfasi principalment en un tret que diferencia la incapacitat de la incapacitació: perquè es reconegui l’existència d’una incapacitació, és necessari el pronunciament d’una sentència judicial. 2.2.2.

Incapacitat i discapacitat

Per a establir la relació existent entre incapacitat i discapacitat, en primer lloc és necessari comprendre què signifiquen tots dos conceptes. Atès que hem fet referència al primer concepte en l’apartat anterior, resulta ineludible centrar la nostra atenció en el segon. Per a això hem de fer esment de la Llei 31/2004, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat. En l’article 2 d’aquesta Llei 31/2004 es posa de manifest que, a l’efecte de la mateixa Llei, únicament tenen la consideració de persones amb discapacitat les afectades per una minusvalidesa psíquica igual o superior al 33 % i les afectades per una minusvalidesa física o sensorial igual o superior al 65 %. A més, sosté que el grau de minusvalidesa s’ha d’acreditar mitjançant un certificat expedit d’acord amb el que s’ha establert reglamentàriament o mitjançant una resolució judicial ferma. En relació amb el concepte de discapacitat i la seva regulació, és important fer referència al Codi de discapacitat, obra elaborada pel Fòrum de Justícia i Discapacitat, editada pel BOE i que recopila totes les normes jurídiques nacionals i internacionals existents sobre discapacitat. Amb aquest Codi es pretén facilitar la recerca de les normes jurídiques relacionades amb la discapacitat, atès que es tracta d’un text fàcilment accessible i en permanent actualització, i que pot ser consultat no només pels operadors jurídics, sinó també per qualsevol persona que estigui interessada en la matèria.23

22. Ll. Puig et al., Manual de derecho civil I: Introducción y derecho de la persona, 3a ed., 2001, p. 190. 23. «El Consejo General del Poder Judicial presenta el Código de la discapacidad», ElDerecho.com (en línia) (28 octubre 2015), <http://www.elderecho.com/actualidad/Consejo-General-Judicial-CodigoDiscapacidad_0_877500018.html>. (consulta: 12 novembre 2015).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 223

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 223

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

A més, cal dir que en les últimes dècades a Espanya han tingut lloc canvis demogràfics que han comportat un procés d’envelliment notable que ha significat una profunda transformació de la piràmide poblacional. Un dels possibles efectes d’aquest procés és l’augment de les persones amb discapacitat, ja que l’edat és un factor determinant en l’aparició d’aquest fenomen.24 En vista de l’esmentada enquesta de discapacitat, autonomia personal i situacions de dependència (EDAD) corresponent a l’any 2008, es pot afirmar que aquell any, de les gairebé 300.000 persones residents en centres homologats, 269.139 declaraven que tenien alguna discapacitat, i d’aquestes, el 7,6 % dels homes i el 17,8 % de les dones estaven diagnosticats de la malaltia d’Alzheimer. Aquestes dades ens permeten constatar que la malaltia d’Alzheimer afecta en major grau les dones que els homes. En relació amb les limitacions de la capacitat i d’acord amb el tema objecte del treball, basat en la incapacitació de les persones amb la malaltia d’Alzheimer, i considerant aquestes persones amb discapacitat, cal fer referència a la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat (CDPD), la qual va ser ratificada per les Nacions Unides l’any 2006. L’entrada en vigor d’aquesta Convenció en el nostre ordenament ha suscitat opinions fortament contraposades sobre l’abast d’algunes de les seves previsions relatives al tractament legal de les persones amb discapacitat psíquica.25 Aquest nou instrument té conseqüències importants per a les persones amb discapacitat, entre les quals destaquen la «visibilitat» d’aquest grup ciutadà dins del sistema de protecció de drets humans de les Nacions Unides, l’assumpció irreversible del fenomen de la discapacitat com una qüestió de drets humans i el fet de disposar d’una eina jurídica vinculant a l’hora de fer valdre els seus drets. Espanya va ratificar la Convenció i el seu protocol facultatiu el 21 d’abril de 2008 (BOE de 21 d’abril de 2008), que va entrar en vigor el 3 de maig d’aquell mateix any i així passà a formar part del nostre ordenament jurídic intern i començà a produir plens efectes jurídics. Enfront de les esmentades opinions contraposades que ha generat l’entrada en vigor de la CDPD, la línia argumental d’aquest treball es mostra d’acord amb la consideració que el nostre sistema juridicoprivat relatiu a la discapacitat mental o intel·lectual és compatible amb les regles de la Convenció, argumentació que compta a favor seu amb l’important suport proporcionat per la Sentència del Tribunal Suprem núm. 282/2009, de 29 d’abril.26 El sistema tradicional de dret civil a Espanya inclou la ja esmentada distinció entre la capacitat jurídica i la capacitat d’obrar i ofereix a l’Estat la possibilitat de limi24. Panorámica de la discapacidad en España: Encuesta de discapacidad, autonomía personal y situaciones de dependencia (EDAD), Madrid, Instituto Nacional de Estadística, 2008. 25. C. Martínez, El tratamiento jurídico de la discapacidad psíquica: reflexiones para una reforma legal, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, p. 15 i 16. 26. Espanya, Tribunal Suprem (Sala Civil, Secció Primera) (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència núm. 282/2009, de 29 d’abril de 2009 (consulta: 7 novembre 2015).

224

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 224

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

tar la segona a través de la incapacitació, la qual inclou les figures del tutor i del curador. En aquest punt esdevé essencial tenir en compte que en moltes legislacions nacionals, i també en la legislació espanyola, la capacitat jurídica és regulada en l’àmbit de la legislació civil d’acord amb els principis i les necessitats pròpies del dret privat.27 Encara que aparentment el sistema espanyol de restricció de la capacitat d’obrar no depèn de la discapacitat, sinó de l’absència de capacitat natural d’autogovernar-se, en paraules de Cuenca28 «en realidad es la propia discapacidad, su tipo y su gravedad evaluada conforme a parámetros netamente médicos, el único criterio que parece tenerse en cuenta para determinar su concurrencia. De este modo, la regulación de las causas de incapacitación en la legislación española parece tener la intención y desde luego despliega el efecto de incluir únicamente a las personas con discapacidad». D’acord amb la Convenció, un estat que és signant d’aquesta té l’obligació de garantir que les persones amb discapacitat gaudeixin tant de personalitat jurídica com de capacitat d’obrar. En la mateixa línia, cal dir que la CDPD significa la consideració de les persones amb discapacitat plenament com a subjectes titulars de drets, i no com a mers objectes de tractament i de protecció social, és a dir, significa una evolució en la consideració jurídica i social de la discapacitat. D’aquesta manera, la CDPD ha assumit un model social de discapacitat basat en la consideració d’aquesta com una qüestió de drets humans.29 En aquesta Convenció es recull, entre d’altres, el dret a la personalitat jurídica.30 Amb vista a considerar la capacitat jurídica de les persones amb discapacitat hem de dur a terme una anàlisi de l’article 12 CDPD, el qual disposa que «los estados partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida». Atès que algunes persones requereixen assistència per a exercir la seva capacitat jurídica, el precepte esmentat obliga els estats parts a prendre les mesures oportunes per a proporcionar a les persones amb discapacitat accés a l’assistència que puguin necessitar en l’exercici de la seva capacitat jurídica. 27. F. Bariffi, «Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU», a L. C. Pérez (dir.) i A. Sastre (coord.), Hacia un derecho de la discapacidad, estudis en homenatge a Rafael de Lorenzo, Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, p. 353- 390, esp. p. 356. 28. P. Cuenca, «El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en la legislación española», Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de la Rioja (REDUR) (en línia), p. 71, disponible a <www.unirioja.es/dptos/dd/redur/home.htm> (consulta: 12 octubre 2015). 29. R. de Lorenzo i A. Palacios, «Discapacidad, derechos fundamentales y protección constitucional», a J. Laorden (dir.) i J. L. Terreros (coord.), Los derechos de las personas con discapacidad, vol. i, Aspec­ tos jurídicos, Madrid, Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, p. 44. 30. Tal com hem dit en l’apartat 1.1, personalitat i capacitat jurídica poden ser la mateixa cosa.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 225

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 225

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

En aquest sentit, la Sentència del Tribunal Constitucional 174/2002, de 9 d’octubre, disposa que «en el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona. […] La incapacitación total solo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser revisable».31 Veiem que la interpretació que sosté el Tribunal Constitucional fa que s’adeqüi la regulació actual a la Convenció i, per això, el sistema de protecció que estableix el Codi civil segueix vigent, encara que aquesta Convenció afavoreix la consideració que l’incapaç segueix sent titular dels seus drets fonamentals. Podem afirmar que el contingut de la CDPD s’engloba en els principis següents: igualtat davant la llei de les persones amb discapacitat (fet que unifica la capacitat jurídica i la capacitat d’obrar en un tot inseparable) i realització dels ajustos raonables amb vista a la protecció i defensa de l’interès superior de la persona discapacitada. 2.2.3.

Incapacitació i discapacitat

Atès el que s’ha exposat, la incapacitació significa una limitació de la capacitat d’obrar, la qual comporta un possible risc per a l’incapacitat pel fet que aquest pot perdre alguns dels seus drets fonamentals per causa de la incapacitació. Per això, àdhuc considerant la vigència de la regulació en aquest sentit continguda en el Codi civil, a través del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) s’està demanant un canvi substancial d’aquesta regulació: passar de la incapacitació a la modificació de la capacitat d’obrar i del sistema legal de substitució al sistema de suports. Veiem, doncs, que la Convenció és contrària al sistema tradicional de substitució en la presa de decisions que implica la incapacitació en la majoria de les legislacions internes i advoca per un nou sistema basat en el model social —en el qual la mateixa Convenció s’inspira— de suport en la presa de decisions, que impedeix l’anul·lació i la disminució de la capacitat jurídica. Malgrat això, és encara necessari construir els mecanismes nacionals encarregats d’implementar el nou model esmentat. Veiem en aquesta línia la importància que la Convenció atribueix a la protecció de les persones amb discapacitat, ja que promou el seu suport i la seva assistència i evita procedir en tot cas a la incapacitació quan concorri discapacitat. Per això puc dir que la superior protecció de les persones amb discapacitat requereix conjugar en la regulació del nou sistema dos principis essencials en la Convenció: la intervenció mínima i l’afavoriment de l’autogovern. 31. Espanya, Tribunal Constitucional (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència núm. 174/2002, de 9 d’octubre de 2002 (consulta: 3 octubre 2015).

226

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 226

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

2.3. Caracterització dels malalts d’Alzheimer Segons Martín García,32 la majoria dels malalts mentals —qualificatiu que pot ser aplicat a totes les persones senils— en condicions de ser incapacitats no ho estan. Tal com explicarem amb major profunditat més endavant, la pèrdua de capacitat que pateixen els malalts d’Alzheimer és lenta, progressiva i irrefrenable, i aquest fet significa una nova realitat fàctica a la qual el dret ha de donar una resposta àgil i segura. Existeix, doncs, la pretensió de traslladar als professionals de la salut, com ara neuròlegs o psicòlegs, entre d’altres, una sèrie de conceptes jurídics determinants per a poder establir la capacitat o incapacitat jurídica dels pacients, independentment de la seva capacitat natural o real. En aquest sentit i en relació amb l’àmbit de les incapacitacions, el neuropsicòleg o psiquiatre sol actuar en assumptes en els quals es pretén determinar el grau de capacitat de la persona. En el cas dels malalts d’Alzheimer, el seu historial clínic elaborat amb rigor pel professional de la salut constitueix l’element més important que ens ha de permetre reconstruir en l’àmbit legal l’estat mental del subjecte en el precís moment de celebrar un determinat acte jurídic i, eventualment, demostrar que no està capacitat per a dur-lo a terme. Dit d’una altra manera, el professional clínic ha d’interpretar la prova mèdica —informe mèdic pericial— per a tractar d’establir si el pacient posseeix o no capacitat d’autogovern. En relació amb això, cal esmentar la importància de la presumpció de capacitat com la pedra angular del sistema jurídic espanyol en relació amb les incapacitats.33 És a dir, avui, en matèria de capacitat d’obrar, la regla és la capacitat d’obrar de tota per­ sona.34 Tal presumpció només pot ser desvirtuada per una prova inequívoca i plena de la privació de judici de la persona, i és en aquest camp que el dret, amb vista a aconseguir un determinat grau de seguretat jurídica, ha de ser assessorat a través de la prova pericial realitzada per la psicologia forense. En l’àmbit jurídic, en el cas dels malalts d’Alzheimer ha d’establir-se un diagnòstic de la deterioració cognitiva, del grau d’autonomia del pacient i de la persistència de la patologia, tenint en compte que l’expectativa d’una possible remissió resulta inviable a causa del caràcter degeneratiu i irreversible de la malaltia. Amb tot el que s’ha exposat es posa de manifest la importància i urgent necessitat de conciliar la psicologia i el dret a fi de tutelar les persones grans afectades per la malaltia d’Alzheimer i de conscienciar la societat sobre la vulnerabilitat d’aquests malalts i, per tant, sobre la seva necessitat d’incapacitació, total o parcial, i de tutela. En el pla neuropsicològic, aquesta tutela de les persones grans pot procedir dels resultats dels instruments d’avaluació neuropsicològica, que aporten 32. M. Garcia, La protección civil del enfermo mental no incapacitado, Barcelona, Bosch, 1992, p. 19 i seg. 33. H. Peraita (coord.), Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer, p. 195. 34. M. C. Gete-Alonso, La nueva normativa, p. 186.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 227

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 227

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

certesa, tal com hem dit anteriorment, en el diagnòstic i la graduació de la malaltia i, per tant, poden delimitar la capacitat o incapacitat per a realitzar determinats actes jurídics.35 3.

FALTA D’AUTOGOVERN I MALALTS D’ALZHEIMER

3.1. Importància de la falta d’autogovern Per a abordar aquest tema, en primer lloc haig de fer referència a l’estat jurídic que en l’àmbit del dret es coneix com a incapacitació, la qual es defineix com l’acte jurídic que produeix la restricció de la capacitat d’obrar d’un subjecte.36 Segons la Sentència del Tribunal Suprem de 31 de desembre de 1991, «la incapacitación supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse el afectado […]».37 La falta d’autogovern es configura com l’eix central, com la veritable raó jurídica, de la declaració d’incapacitat.38 En paraules de Díez-Picazo,39 «[…] Cuando se dice que impida a una persona gobernarse a sí misma, no se quiere decir que este gobierno no sea posible. Lo que se quiere decir es que, dejada una persona a merced de sus propios impulsos y fuerzas, existe la posibilidad de que lleve a cabo una actividad socialmente valorada como inconveniente o perjudicial para ella misma. Por eso el gobierno de sí mismo significa la adopción de decisiones y la realización de actos concernientes a la propia esfera jurídica, tanto en el plano estricto de la personalidad como en el plano económico y patrimonial». A més, la facultat d’autogovern implica no només la capacitat de discerniment, sinó també la possibilitat de manifestar-la. Malgrat que el dictamen mèdic és el que millor pot determinar aquests extrems, certes deficiències o malalties psíquiques són conseqüència de les purament físiques i certes malalties o defectes físics que determinen la falta d’autogovern per les limitacions que comporten, però com a regla general la malaltia o i el defecte físic, per més que influeixin en la persona, no comporten la falta de discerniment i la ineptitud per a l’autogovern. Segons Gete-Alonso,40 «la enfermedad o defecto físicos nunca, por sí solos, pueden actuar como causa de incapacitación». Arribats a aquest punt, resulta ineludible la qüestió següent: què s’entén per falta d’autogovern? 35. H. Peraita (coord.), Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer, p. 211. 36. A. Majada, La incapacitación, la tutela y sus formularios, Barcelona, Bosch, 1985, p. 4. 37. Espanya, Tribunal Suprem (Sala Civil) (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència de 31 de desembre de 1991 (consulta: 3 octubre 2015). 38. C. Fábrega, Protección jurídica de la tercera edad, p. 72. 39. Citat a Estudios jurídicos del ministerio fiscal, núm. vii (1997), p. 13. 40. M. C. Gete-Alonso, La nueva normativa, p. 196.

228

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 228

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Per a respondre a aquesta pregunta haig de centrar-me en la noció d’autogovern, el qual, segons Gete-Alonso,41 es defineix com «la capacidad natural y su manifestación al exterior». En paraules de Santos,42 l’autogovern és «la capacidad de resolver los propios asuntos, la capacidad de atender las necesidades, alcanzar los objetivos o cumplir los deseos». Així, veiem que la noció d’autogovern té dimensions: l’externa i la interna. La primera fa referència als actes que tenen a veure amb terceres persones, mentre que la segona es refereix als actes propis. Com ja hem dit, el concepte d’autogovern conté en si mateix la capacitat d’obrar, per la qual cosa és estreta la relació existent entre tots dos conceptes. Veiem, doncs, que l’autogovern comporta capacitat de decisió i voluntat;43 és a dir, perquè la persona tingui autogovern, ha de tenir en primer lloc la «intel·ligència teòrica» suficient per a prendre «consciència» dels elements i les conseqüències de la decisió. A més, cal afegir que la persona que presenti manques de coneixement, de voluntat o de mitjans en relació amb el que necessita o pretén, no té autogovern o el té disminuït. En aquest sentit, resulta clarificadora la Sentència de l’Audiència Provincial de Navarra (Secció Tercera) de 30 d’abril de 1999.44 En la mateixa direcció, cal dir que l’autogovern requereix una anàlisi personalitzada i individual, i cal evitar establir una equivalència genèrica entre diagnòstic i falta d’autogovern, atès que cada cas té uns trets i unes característiques diferenciats. Tot el que s’ha exposat fins ara posa de manifest la importància de la falta d’autogovern, que és, com he dit, la causa principal de la incapacitació. Per la importància d’aquesta manca, és essencial que sigui analitzada correctament i de manera individual amb l’objectiu de determinar amb exactitud i sense biaix quan aquesta capacitat manca en una persona. És oportú i necessari posar l’èmfasi en la necessitat d’una anàlisi individualitzada de la situació de cada persona en relació amb la possible determinació que existeix falta d’autogovern, atès que en l’actualitat la falta de sintonia entre diagnòstic i autogovern és cada vegada més gran. Una vegada analitzada en termes generals la falta d’autogovern, cal centrar l’atenció en el col·lectiu de les persones que pateixen la malaltia d’Alzheimer. Per a això és imprescindible fer referència al col·lectiu de «la quarta edat», ja que és en aquest on hi ha el major nombre de malalts d’Alzheimer. Malgrat el seu ús generalitzat, el terme quarta edat no indica un sector de la població completament delimitat, 41. M. C. Gete-Alonso, La nueva normativa, p. 188. 42. F. Santos, «Capacidad de autogobierno», a Mercè Boada Rovira i Alfredo Robles Bayón (ed.), Documento Sitges 2009: Capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación (en línia), Barcelona, Glosa, 2009, p. 4, disponible a <http://www.sen.es/pdf/2009/Documento_Sitges2009.pdf> (consulta: febrer 2016). 43. F. Santos, «Capacidad de autogobierno», p. 4. 44. Espanya, Audiència Provincial de Navarra (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència de 30 d’abril de 1999 (consulta: 7 novembre 2015).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 229

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 229

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

atès que el nostre ordenament no defineix tal terme ni especifica a partir de quina edat es considera que una persona ha aconseguit aquest «tercer estat» de l’existència.45 Si equiparem el terme quarta edat amb el concepte d’ancianitat, cal assenyalar que no és l’ancià cronològic però autosuficient el que preocupa el legislador i és objecte del present treball, sinó l’ancià que no es troba en condicions de «governar-se per si mateix», el subjecte no autosuficient. L’esmentada no-autosuficiència pot incloure diverses situacions, algunes de les quals esmenta, a tall d’exemple, l’exposició de motius de la Llei 6/1999, de 7 de juliol, de la Comunitat Autònoma d’Andalusia. Per això el «subjecte protegit» pel dret és l’ancià no autosuficient, és a dir, el necessitat especialment de protecció jurídica en consideració a la seva evident vulnerabilitat enfront d’agressions alienes. Si seguim argumentant en aquesta línia amb referència al col·lectiu de la quarta edat, cal esmentar la incidència cada vegada major de la demència (en el cas que ens ocupa, concretament la d’Alzheimer) en els majors de seixanta-cinc anys, fet que comporta un ineludible replantejament dels mecanismes judicials existents per a donar resposta a aquest tipus de situacions. En els nostres dies té lloc una acceleració del procés de transició demogràfica que té com a resultat que l’envelliment sigui la característica de la nostra societat actual i de la que serà la societat d’aquest segle. Aquest envelliment accelerat al qual fem al·lusió posa de manifest, en paraules de Kofi Annan,46 secretari general de les Nacions Unides, «la imperiosa necesidad de que las políticas incorporen enfoques innovadores que incrementen la participación e integración social de las personas mayores». Arribats a aquest punt, cal diferenciar entre l’envelliment «normal» i l’envelliment «patològic», el segon dels quals és el que ens ocupa. En relació amb això, haig d’esmentar la importància de prestar atenció especial a les persones malaltes d’Alzhei­ mer la capacitat d’obrar de les quals es troba limitada, encara que no estiguin incapacitades judicialment. I en vista de tot el que s’ha dit cal fer referència a l’article 10.1 CE, el qual sosté que «[l]a dignitat de la persona, els drets inviolables que li són inherents, el lliure desenvolupament de la personalitat, el respecte a la llei i als drets dels altres són fonament de l’ordre polític i de la pau social». En el cas que ens ocupa, centro l’atenció, com ja he dit, en les persones que pateixen la malaltia d’Alzheimer, considerades com a subjectes de dret que requereixen una protecció jurídica especial. El citat article 10.1 CE i els articles 41, 43 i 50 de la mateixa norma fonamental conformen el marc constitucional mitjançant el qual aquestes persones en situació de vulnerabilitat poden exigir a l’Estat la cobertura de les seves necessitats.

45. I. Zurita, Protección civil de la ancianidad, Madrid, Dykinson, 2004, p. 16. 46. Citat a M. A. Cornachione, Vejez: Aspectos biológicos, psicológicos, sociales y funcionales del anciano, 2a ed., Córdoba (Argentina), Asociación Geronto Geriátrica del Centro, 2008, p. 206.

230

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 230

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

3.2. Manifestacions de la falta d’autogovern 3.2.1.

Malalties o deficiències de caràcter físic o psíquic

Les malalties o deficiències de caràcter físic o psíquic constitueixen un pressupòsit inexcusable per a la declaració d’incapacitació mitjançant una resolució dictada en forma de sentència (art. 200 CC). És, doncs, imprescindible precisar què s’entén per tals malalties o deficiències. En vista de l’article 3.1 CC, el qual disposa que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras […]», cal fer esment de la primera accepció de la paraula enfermedad en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), que defineix aquest terme com l’«alteración más o menos grave de la salud», definició que porta implícita una contraposició conceptual entre malaltia i salut. La classificació internacional del funcionament i la discapacitat (CIDDM-2)47 entén que la malaltia és una situació intrínseca que inclou qualsevol tipus de malaltia, trastorn o accident. Les malalties estan classificades per l’Organització Mundial de la Salut (OMS) en la seva classificació internacional de malalties i problemes de salut relacionats (CIM). Així, no resulta estrany afirmar que abans d’estudiar la malaltia convé establir una breu definició d’estat de salut. Segons l’OMS, la salut es defineix com «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». Tot i això, aquesta definició no ha de portar-se fins a les seves últimes conseqüències, atès que entre una salut perfecta i un estat de malaltia hi ha nombroses situacions intermèdies. Una vegada comentada la paraula malaltia des dels punts de vista de la semàntica i de la medicina, tornem al tantes vegades esmentat article 200 CC i ens trobem que aquest precepte no només no considera de manera exclusiva la malaltia com a causa d’incapacitació, sinó que entre les causes d’incapacitació inclou igualment les «deficiències». Seguint l’esquema anterior, el DRAE defineix les deficiències com a «defecto o imperfección». Així, cal afirmar que, mentre que tota malaltia constitueix una deficiència, una deficiència no és sempre una malaltia, de manera que no es tracta de conceptes idèntics. Com he dit abans, segons la CIDDM-2 la deficiència és l’exteriorització directa de les conseqüències de la malaltia i es manifesta tant en els òrgans del cos com en les seves funcions (incloent-hi les psicològiques), o, dit d’una altra manera, és tota pèrdua o anormalitat d’una estructura o funció psicològica, fisiològica o anatòmica. Malgrat les aportacions de la ciència mèdica, no és gaire útil acudir al sentit literal de l’expressió «malalties o deficiències». En aquest sentit, cal esmentar l’Ordre de 8 de març de 1984 dictada pel Ministeri de Treball i Seguretat Social, per la qual s’estableix el barem per a la determinació del grau de minusvalidesa i la valoració de dife47.

C. Egea i A. Sarabia, Clasificación OMS sobre discapacidad, Múrcia, Dykinson, 2001.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 231

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 231

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

rents situacions exigides per a tenir dret a les prestacions i els subsidis laborals previstos en el Reial decret 383/1984, d’1 de febrer; el contingut mèdic científic del grau ha de ser declarat vàlid en l’ordre civil en el moment en què hagi de declarar-se o no la incapacitat de la persona, segons l’apreciació judicial, així com, si escau, l’extensió i els límits de la incapacitació i el règim de tutela o guarda al qual ha de quedar sotmès l’incapacitat (art. 210 CC). 3.2.2. 3.2.2.1.

Cas en estudi: els malalts d’Alzheimer Introducció

Per a abordar el cas concret dels malalts d’Alzheimer cal fer un esment especial de la CIDDM-2, l’objectiu de la qual és anar més enllà del procés mateix de la malaltia i classificar les conseqüències que aquesta deixa en l’individu, tant en el seu propi cos, com en la seva persona i les seves relacions socials. Arribats a aquest punt, cal afegir a les definicions dels termes malaltia i deficièn­ cia, comentats en l’apartat anterior, les de discapacitat i minusvalidesa. Així, mentre que la discapacitat és l’objectivació de la deficiència en el subjecte i la repercussió directa d’aquesta en la seva capacitat de realitzar activitats en els termes considerats normals per a qualsevol subjecte de les seves característiques (edat, gènere...), la minusvalidesa és la socialització de la problemàtica causada en un subjecte per les conseqüències d’una malaltia, manifestada a través de la deficiència i/o la discapacitat, i que afecta l’acompliment del rol social que li és propi.48 D’acord amb tot això, cal dir que la malaltia d’Alzheimer és un tipus de demència, i la demència és una síndrome cerebral crònica caracteritzada per un deteriorament persistent i progressiu de les funcions cerebrals superiors, com ara la memòria, el llenguatge, l’orientació, el càlcul i la percepció espacial, entre altres.49 Dit d’una altra manera, és una disminució de la capacitat intel·lectual en comparació amb el nivell previ de funció.50 En la mateixa línia, puc dir que en els malalts de demència es manifesta un deteriorament intel·lectual, una desorganització de la personalitat i una in­ capacitat progressiva per a dur a terme les activitats de la vida quotidiana. Concretament, la malaltia d’Alzheimer com a subtipus de demència, la qual està adquirint una creixent importància en l’actualitat a causa de l’increment de l’envelliment de la població, va ser etiquetada l’any 1907 per Alois Alzheimer, un psiquiatre 48. R. Marrero, Aspectos jurídicos de interés para familiares de persones con Alzheimer, Madrid, Asociación Nacional del Alzheimer, 2013. 49. C. Prieto et al., Impacto social de la enfermedad de Alzheimer y otras demencias 2011, Madrid, Fundación Española de Enfermedades Neurológicas, 2011. 50. J. Peña, Enfermedad de Alzheimer: Del diagnóstico a la terapia: conceptos y hechos, Barcelona, Fundación “la Caixa”, 1999, p. 10.

232

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 232

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

alemany que va publicar l’estudi clínic i anatòmic del cas d’una pacient —Auguste D.— de cinquanta-un anys d’edat que va morir després d’haver presentat durant quatre anys i sis mesos l’evolució d’un important quadre de demència amb una greu desorientació i al·lucinacions. Des del cas inicial del 1907, el concepte de malaltia d’Alzheimer s’ha modificat progressivament (l’any 1992 va ser definida per l’OMS com una dolència degenerativa cerebral primària de causa desconeguda que presenta trets neuropatològics i neuroquímics característics) fins a l’actualitat, i es defineix en els nostres dies com una malaltia neurodegenerativa progressiva que es caracteritza per una sèrie de trets clínics i patològics amb una variabilitat relativa. Amb tot això, cal dir que la malaltia d’Alzheimer està considerada causa de discapacitat per la Llei 39/2006, de 14 de desembre, de promoció de l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència.51 3.2.2.2.

Criteris per al diagnòstic

D’acord amb l’article acadèmic Enfermedad de Alzheimer, del diagnóstico a la terapia, del neuròleg Jordi Peña Casanova, centrarem la nostra anàlisi en els passos que s’han de seguir per a establir el diagnòstic d’una demència, concretament la malaltia d’Alzheimer. En aquesta direcció, puc dir que l’avaluació clínica integral és el primer pas que ha de fer el metge a fi d’establir les orientacions diagnòstiques pertinents. Una aproximació integral implica una consideració conjunta de la història mèdica general i neurològica, d’una banda, amb els antecedents personals i familiars, i, de l’altra, l’exploració física, neurològica i neuropsicològica del pacient. El citat treball de Peña Casanova fa al·lusió a un estudi realitzat pels doctors Charles Jacques Bouchard i Martin Rossor (1996) relatiu als set passos que cal seguir per a fer l’aproximació clínica d’una persona amb possible demència, que exposem a continuació. — Història mèdica general: el metge considera la possibilitat de malalties de base, com ara la hipertensió (la qual destaca com un dels antecedents més importants que impliquen un risc de demència vascular), que puguin afectar les capacitats mentals. — Història neurològica general: el metge investiga antecedents neurològics que puguin produir o complicar una demència. — Història neuroconductual: constitueix el nucli fonamental per a determinar si el pacient sofreix una demència. Per això és necessari informar de manera objectiva 51. E. de Benito, «Trabajo anuncia que el Alzheimer se incluirá entre las causas de discapacidad», El País (2004), també disponible en línia a <http://elpais.com/diario/2004/09/22/sociedad/1095804003_ 850215.html> (consulta: 2 novembre 2015).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 233

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 233

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

(i evitar així una possible confusió en relació amb els símptomes, infravalorant-los) el metge de tots els canvis esdevinguts en les capacitats mentals del pacient, com ara la memòria, l’orientació, la lectura, l’escriptura o el llenguatge, entre d’altres. — Història psiquiàtrica: els símptomes d’ansietat o de depressió poden donar lloc a manifestacions pròpies d’una demència, de manera que la història psiquiàtrica del pacient és rellevant per a dur a terme l’avaluació d’una possible demència o d’una demència establerta. — Història de tòxics, fàrmacs i aliments: és important considerar la possibilitat que el pacient prengui fàrmacs que afectin les seves capacitats cognitives, atès que certs tipus de medicaments «frenen» els sistemes cerebrals relacionats amb la memòria i les capacitats mentals i ocasionen problemes de confusió mental. — Història familiar: aquest aspecte és rellevant perquè l’existència d’una història familiar de demència pot tenir importància en l’avaluació global del cas. — Exploració, que pot ser de diferents tipus: a) Exploració física objectiva: consisteix en l’exploració física tradicional a la recerca de signes de malaltia general que puguin relacionar-se amb la demència. b) Exploració neurològica: aporta dades sobre alteracions del sistema nerviós. c) Exploració neuropsicològica mínima: consisteix en l’avaluació mínima de les capacitats mentals a través de preguntes informals o senzilles proves a l’abast de qualsevol metge. Una vegada establertes les bases per al diagnòstic correcte de la demència, cal esmentar les exploracions complementàries que han de realitzar-se per a diagnosticar la malaltia d’Alzheimer, les quals es basen en les recomanacions del Grup de Neurologia de la Conducta i Demències de la Societat Espanyola de Neurologia. Entre aquestes exploracions hi ha les proves que el metge ha de sol·licitar al laboratori, l’electrocardiograma i l’electroencefalograma. Si ens centrem en el cas concret de la malaltia d’Alzheimer, cal fer esment d’una altra important classificació referent als criteris de diagnòstic d’aquesta malaltia. En primer lloc existeix l’Alzheimer possible, que es caracteritza per una demència a l’inici i una progressió insidiosa en absència d’una altra malaltia sistèmica o cerebral que indiqui el quadre. En segon lloc existeix l’Alzheimer probable, que és una demència establerta per un examen clínic i un test psicològic (per exemple, el test DSM III-R) en els quals apareixen defectes en dues o més àrees de coneixement i deteriorament progressiu de la memòria i de les funcions cognitives. A més, es produeix una absència d’alteració del nivell de consciència, així com d’una altra malaltia que justifiqui el quadre. S’inicia entre els quaranta i els noranta anys, habitualment al voltant dels seixanta. Per acabar, cal fer referència a l’Alzheimer establert, en el qual els criteris del probable estan presents junt amb l’evidència de la malaltia a traves de la necròpsia (biòpsia cerebral). 234

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 234

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Arribats a aquest punt, hem de remarcar la importància de fer un diagnòstic diferencial, atès que no tots els trastorns de les capacitats mentals són una demència i no totes les demències són malaltia d’Alzheimer.52 Hi ha una sèrie de diagnòstics alternatius a la malaltia d’Alzheimer, com ara el deteriorament cognitiu associat a l’edat o l’estat confusional (deliri), entre altres, els quals no han de ser confosos amb un diagnòstic de malaltia d’Alzheimer amb vista a un correcte tractament posterior de la malaltia. 3.2.2.3.

Estadis de la malaltia

En la malaltia d’Alzheimer diferenciem quatre estadis. El primer estadi correspon al prediagnòstic, és a dir, l’etapa de la malaltia en què el malalt requereix una vigilància parcial. Els símptomes característics d’aquest estadi són, per exemple, la pèrdua progressiva de memòria (petites distraccions i oblits) i el deteriorament d’aquesta a curt termini, aïllament, apatia o lleugers canvis en la personalitat, entre altres. Es tracta d’una fase en la qual no és necessari l’ingrés del pacient. La segona fase es dóna durant i després del diagnòstic i requereix la vigilància del malalt les vint-i-quatre hores del dia. En aquest estadi el pacient experimenta, entre d’altres, els símptomes següents: pèrdua de memòria cada vegada més pronunciada (es produeix un evident deteriorament de la memòria recent i es comença a afectar la llunyana), parla cada vegada més lenta i desproveïda de noms, oblit dels quefers més habituals, desorientació en el temps entre el dia i la nit. Una vegada el malalt es troba en aquest estadi, pot progressar ràpidament cap al següent. El tercer estadi es denomina mitja demència i comporta la supervisió i el suport al malalt les vint-i-quatre hores del dia. En aquest estadi s’aguditzen els signes i símptomes dels estadis anteriors i, a més, es produeixen agnòsia (incapacitat de relacionar o atribuir un significat a les impressions sensorials), apràxia (incapacitat de realitzar un moviment determinat) i desorientació total, entre altres. Finalment, el quart estadi de la malaltia és la demència terminal, en què el malalt depèn de manera total i absoluta del seu cuidador. En aquesta fase el deteriorament és encara més pronunciat que en les fases descrites anteriorment: els malalts es tornen incontinents, perden pes, no responen als estímuls i tenen al·lucinacions visuals i atacs (epilèptics o mioclònics), entre altres manifestacions de la malaltia.

52.

J. Peña, Enfermedad de Alzheimer, p. 75.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 235

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 235

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

3.3.  Persistència en el temps de la malaltia. El cas dels malalts d’Alzheimer El qualificatiu persistents aplicat pel ja esmentat article 200 CC a les malalties o deficiències a les quals es refereix, vol dir “de durada permanent” o “irreversibles”, de manera que la persona a la qual afecten aquestes malalties o deficiències no li és possible tornar a l’estat o la condició anterior.53 Ha d’afirmar-se que es requereix per llei que la causa d’incapacitació —malaltia o deficiència, física o psíquica— ha de tendir a durar al llarg de la vida, és a dir, ha de ser persistent. El criteri de persistència en relació amb la causa d’incapacitació ha de ser interpretat de manera flexible amb vista que tal interpretació pugui englobar els casos en què es donin malalties o deficiències que impedeixin a la persona governar-se per si mateixa malgrat que aquestes no siguin persistents. En aquesta direcció, cal afirmar llavors que persistent no equival a permanent, sinó al fet que sigui d’una certa durada. En aquest sentit resulta ineludible esmentar que la transitorietat d’un estat d’incapacitat és incompatible amb la incapacitació i que aquesta transitorietat de certs estats físics o psíquics comporta l’anul·lació dels actes jurídics realitzats sota aquest estat.54 La persistència de la falta d’autogovern exigida pel nombroses vegades esmentat article 220 CC indica que la manera en què afecta la malaltia o deficiència la capacitat d’autogovern és duradora en el temps, encara que no és necessari que sigui constant perquè es tracti d’una malaltia que tingui fases crítiques, sempre que es doni la possibilitat de repetició d’aquestes. En aquest sentit s’ha manifestat el Tribunal Suprem en la Sentència de 26 de juliol de 1999, en la qual afirma «lo que de ningún modo es viable es incapacitar al enfermo sólo en cada una de las fases críticas».55 Veiem, doncs, que amb l’exigència de persistència s’exclouen els estats purament episòdics no lligats amb el trastorn. La persistència ha de ser valorada tenint en compte tant la prolongació de la patologia com el temps de la seva manifestació.56 En virtut del que s’ha exposat, cal fer referència a la interpretació doctrinal i jurisprudencial en relació amb el caràcter permanent de les comentades malalties o deficiències físiques o psíquiques que impedeixen a la persona governar-se per si mateixa. Com he posat en relleu, la malaltia o deficiència ha de ser duradora, de manera que no pugui preveure’s el moment en el qual cessaran els símptomes o signes de la malaltia. En aquesta línia de pensament es manifesta el Tribunal Suprem en la seva 53. A. Majada, La incapacitación, p. 13. 54. L. Bernad Pérez, «La declaración de incapacidad: presupuestos médicos de la incapacitación civil», a Tratamiento jurídico civil de la dependencia, La Corunya, Universidad de A Coruña, 2008. 55. Espanya, Tribunal Suprem (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència de 26 de juliol de 1999 (consulta: 9 octubre 2015). 56. E. Comes i B. M. Escalonilla, «Discapacidad y procedimiento de incapacitación», a J. Laorden (dir.) i J. L. Terreros (coord.), Los derechos de las personas con discapacidad, p. 179.

236

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 236

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Sentència de 31 de desembre de 1991, en la qual destaca que «la enfermedad o deficiencia ha de ser constante, entendida como permanencia hacia el futuro».57 En relació amb això, cal tenir en compte que la norma no exigeix com a requisit la cronicitat de la malaltia, ja que una evolució favorable de la malaltia sempre pot donar lloc a la rehabilitació o reintegració de la capacitat al declarat incapaç. De la mateixa manera, la persistència de la malaltia no és incompatible amb el caràcter cíclic d’aquesta, és a dir, l’esmentada permanència no exclou, a l’efecte legal, la possibilitat d’una discontinuïtat en l’evolució de la malaltia. Per la seva banda, la malaltia d’Alzheimer és una malaltia progressiva i degenerativa per a la qual no existeix recuperació, encara que la velocitat de progressió de la malaltia és diferent en cada persona. El fet que les persones que pateixen la malaltia d’Alzheimer s’enfrontin diàriament amb la pèrdua progressiva de la capacitat per a dur a terme les activitats habituals de la vida quotidiana, té un efecte important sobre la qualitat de vida dels pacients i dels seus familiars, per això aquesta malaltia ha donat lloc moltes vegades a la incapacitació de la persona que la pateix. En aquest sentit, puc afirmar que la incapacitació afecta el futur i es produeix a partir de la sentència que la declara. Per això no poden ser invalidats per la sentència ni els actes anteriors a aquesta ni tan sols aquells des que es va interposar la demanda en la qual se sol·licitava la incapacitació duts a terme per l’incapacitat. Aquests actes podrien ser invalidats en el cas que es provés que van ser realitzats pel subjecte mancat d’aptitud per a entendre i voler, falta d’aptitud que seria la raó i causa d’invalidació, i no la posterior incapacitació del subjecte.58 En aquesta direcció s’ha manifestat el Tribunal Suprem en la seva Sentència de 19 de febrer de 1996: «Las impugnaciones perecen, puesto que la incapacidad decretada lo ha sido en sus efectos, desde la fecha de la firmeza de la sentencia del Juzgado y no con condición de retroactividad».59 Concretament, en el cas de la malaltia d’Alzheimer, com que es tracta, tal com hem dit, d’un trastorn de la cognició que incapacita les persones per a dur a terme les seves activitats socials i familiars60 i que afecta el col·lectiu denominat quarta edat, cal fer esment del fet que les persones que es vegin afectades per aquest trastorn són susceptibles de ser incapacitades, si bé l’oportunitat de la incapacitació està condicionada per la importància del patrimoni i els interessos en joc de l’ancià.

57. Espanya, Tribunal Suprem (Sala Civil) (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència de 31 de desembre de 1991 (consulta: 7 octubre 2015). 58. M. Albaladejo, Derecho civil I, p. 261. 59. España, Tribunal Suprem (versió electrònica, base de dades Aranzadi), Sentència de 19 de febrer de 1996 (consulta: 14 octubre 2015). 60. C. Fábrega, Protección jurídica de la tercera edad, p. 70.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 237

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 237

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

4.  ALTERNATIVES A LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER 4.1. Teoria de la doble via. Documento Sitges 2009 La teoria de la doble via, promoguda i defensada per Santos,61 respon a la controvèrsia que la incapacitació genera en l’àmbit social. Tal controvèrsia es produeix per la contraposició d’opinions relatives a la funcionalitat i utilitat d’aquesta institució, atès que es pot considerar la incapacitació com una figura de protecció de l’incapaç i afavoridora de la seva autonomia, és a dir, com un mecanisme de protecció dirigit a facilitar l’actuació en la vida jurídica de persones que no poden governar-se per si mateixes,62 o bé com una possible amenaça per a l’exercici dels drets de l’incapaç com a conseqüència de la limitació de la capacitat d’obrar que representa aquesta malaltia. És a la segona línia de pensament a la qual la teoria de la doble via vol donar resposta, atenent el fet que la incapacitació és un pronunciament genèric sobre capacitats presents i futures. Aquesta teoria posa de manifest la necessitat de dur a terme una àmplia revisió del procés d’incapacitació, el qual fa trenta anys que és vigent, temps suficient per a constatar que la incapacitació, tal com es troba regulada, ha de ser millorada en múltiples aspectes a fi de convertir-la en un instrument més compatible amb la realitat social dels nostres dies, amb les necessitats actuals dels discapacitats psíquics i amb els tractats internacionals sobre la matèria.63 Arribats a aquest punt i amb referència al paper del jutge que dicti la sentència que ha de determinar si ha de donar-se o no la incapacitació, cal esmentar l’elevat risc existent que el jutge no dugui a terme un pronunciament precís, sinó genèric, intemporal i sense consideració del problema o motiu concret, especialment en els casos en què el presumpte incapaç pateix trastorns o patiments no estables i susceptibles de millora. Dit d’una altra manera, cal posar l’èmfasi en la notable dificultat que comporta determinar una veritat de futur, és a dir, determinar la procedència de la incapacitació d’un subjecte sense tenir la certesa que els fets que la motiven i justifiquen seran duradors en el temps. Amb això es posa de manifest que en el nostre ordenament la incapacitació jurídic consisteix en un sistema d’avaluació genèrica de present i de futur.64

61. F. Santos, Teoría de la doble vía: Realidad actual de los procesos de incapacitación. Alternati­ vas a su regulación, Madrid, Fundación Aequitas, 2009. 62. C. Fábrega, Protección jurídica de la tercera edad, p. 61. 63. A. J. Lafuente, «Cuestiones problemáticas y propuestas de reforma de la incapacitación judicial», Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR) (en línia), núm. 10 (desembre 2012), <www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero10/lafuente.pdf> (consulta: 17 novembre 2015). 64. F. Santos, Teoría de la doble vía, p. 7.

238

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 238

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Tal com el seu nom indica, la teoria de la doble via es fonamenta principalment en dues línies d’actuació. La primera consisteix en l’arbitri d’un procediment d’autorització d’actes i negocis jurídics concrets relatius a persones la capacitat d’autogovern de les quals apareix qüestionada, i respon a una avaluació clara i concisa per part del jutge del motiu concret que pot comportar la necessitat d’una incapacitació. Aquesta línia d’actuació es fonamenta en l’exigència d’incloure en la demanda la determinació del motiu que justifiqui la possible incapacitació del subjecte en qüestió i centra l’anàlisi en l’avaluació de la capacitat de la persona per a resoldre la situació per si mateixa i, si escau, procedir a determinar qui pot suplir-la de la millor manera amb vista a resoldre el problema plantejat. Tal procediment s’articularia amb els mateixos tràmits i les mateixes diligències de prova, però la sentència tindria uns efectes més matisats que no pas els que posseeix actualment, és a dir, lluny de produir l’efecte de constituir l’estat o estatut d’«incapacitat», la persona mantindria la presumpció de capacitat, excepte per a l’acte concret en què el jutge ha considerat a través de la sentència esmentada que manca de capacitat per a decidir. El jutge fa una declaració de falta d’autogovern en relació amb un acte concret, però no dicta l’estat d’incapacitat de la persona. Davant el procés descrit, cal fer esment de la importància de les figures de representació que aquest comporta. Aquestes figures s’allunyen de les tradicionals (tutela o curatela) i donen lloc a l’assistència o a la guarda de fet.65 Aquest allunyament de les figures tradicionals és potenciat per l’atribució d’inhabilitat ab initio que aquestes comportaven per als subjectes incapacitats, atès que aquesta nova línia aposta per la promoció de l’autonomia de tals persones. Pel que fa a la segona línia d’actuació, cal afirmar que coincideix amb el procés tradicional d’incapacitació, basat en una declaració genèrica d’incapacitat. Es tracta d’una opció que es reserva per als casos en què el presumpte incapaç és titular de molts interessos que obligarien a acudir al jutjat amb freqüència per a obtenir successives habilitacions. Una vegada exposats els grans trets de la teoria de la doble via, és oportú esmentar l’existència del Documento Sitges 2009, el qual ha estat elaborat per un grup d’experts en neurologia i altres disciplines relacionades amb l’estudi de les demències i tracta sobre la capacitat per a prendre decisions durant l’evolució d’una demència. L’eix sobre el qual pivota aquest treball és l’anàlisi de les mesures de protecció jurídica i social per a evitar la incapacitació total com a solució única i fàcil a la pèrdua de les capacitats cognoscitives.66 Amb això es posa de manifest la justificació de l’elaboració de tal document, el qual aposta per l’inici d’un procés de reavaluació i adaptació de la legislació vigent que doni resposta al ple exercici dels drets de les persones 65. 66.

Ambdues figures seran analitzades en els apartats següents. Mercè Boada Rovira i Alfredo Robles Bayón (ed.), Documento Sitges 2009.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 239

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 239

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

afectades per demències (entre aquestes, la malaltia d’Alzheimer), així com respondre als nous comportaments socials. Veiem, doncs, que aquest treball es basa en l’adopció d’un criteri restrictiu de la declaració d’incapacitat, que afavoreixi una incapacitació adaptada a cada pacient i respecti l’autonomia i les capacitats d’aquest. 4.2.  Guarda de fet. La responsabilitat del guardador pels fets del malalt d’Alzheimer Com adverteix Gete-Alonso,67 la guarda de fet no exigeix que es demostri que la persona guardada està afectada per una causa d’incapacitació amb la mateixa rigidesa que quan es pretén la incapacitació de la persona, que ha de reservar-se per a les situacions més greus i permanents. Actualment, la figura de la guarda de fet es troba regulada en els articles 303, 304 i 306 CC, els quals la configuren com una forma de protecció transitòria, de caràcter provisional, que protegeix els actes realitzats en benefici del presumpte incapaç.68 Malgrat l’absència d’una definició legal del concepte esmentat, la doctrina científica defineix la institució de la guarda de fet en funció de dos trets bàsics, un de positiu i un de negatiu. El positiu es refereix a l’assumpció d’un deure de protecció respecte d’un menor d’edat o d’un incapaç, mentre que el negatiu al·ludeix a la inexistència d’un deure específic de protecció establert per l’ordenament jurídic.69 Cal indicar que, a causa de la falta de definició legal esmentada, tota forma de guarda continuada, personal o patrimonial, que no es constitueixi com a pàtria potestat, tutela o curatela, s’engloba en la guarda de fet, la qual admet totes les possibilitats, per la qual cosa el guardador pot assumir funcions de tutor o de curador.70 D’acord amb Martínez,71 la guarda de fet fa referència a les situacions en les quals una persona, sense nomenament a aquest efecte, s’encarrega de «guardar» algú en qui concorre una causa d’incapacitat. Lasarte72 defineix la guarda de fet com el mecanisme protector de les persones més humils econòmicament. 67. M. C. Gete-Alonso, La protección civil de personas sometidas a manipulación mental, València, Tirant lo Blanch, 2003, p. 304 i 305. 68. B. Clavijo (coord.), Guía de buenas prácticas en los procedimientos de incapacitación, Madrid, Fundación Aequitas, 2009, p. 37. 69. C. Fábrega, La guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad, Madrid, Fundación Aequitas, 2006, p. 8. 70. N. Álvarez i J. A. Seoane, Derecho y retraso mental: Hacia un estatuto jurídico de la persona con retraso mental, La Corunya, Fundación Paideia, 1999, p. 191. 71. A. Martínez, «Temas jurídicos relacionados con la enfermedad de Alzheimer y otras demencias», Cuadernos Prácticos sobre la Enfermedad de Alzheimer (Madrid, Asociación de Familiares de Enfermos de Alzheimer [AFAL]), núm. 3 (2002). 72. C. Lasarte, Principios de derecho civil, vol. i, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 1994, p. 258.

240

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 240

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

En aquest sentit, per a definir el concepte de guarda de fet hem de distingir els dos elements que configuren aquesta figura:73 — La situació de «guarda» es refereix a les atencions i cures que el malalt d’Al­ zheimer rep del guardador amb vista a desenvolupar-se amb normalitat en la vida social i diària. — L’element «de fet» al·ludeix a l’absència d’un títol jurídic que constitueixi el guardador com a representant en sentit estricte. El jutge pot intervenir i fiscalitzar l’actuació del guardador de fet adoptant les mesures que estimi oportunes amb l’objecte de protegir la persona subjecta a guarda o bé demanant informes sobre aquesta persona i el seu patrimoni. Cal fer un esment especial del fet que el guardador de fet no és el representant legal del presumpte incapaç, de manera que no pot substituir-lo en negocis patrimonials ni pot actuar per ell en actes personals.74 En el cas concret de les persones que pateixen la malaltia d’Alzheimer, en tractar-se aquesta, tal com he dit anteriorment, d’un trastorn de la cognició que incapacita les persones per a dur a terme les seves activitats socials i familiars, la figura del guardador de fet esdevé necessària i ineludible, i és en nombroses ocasions una figura provisional que pot acabar en una tutela formal. Si ens centrem en els àmbits en què aquesta institució actua, cal subratllar que en l’àmbit personal el guardador té el deure de cuidar el malalt a través del control de la seva alimentació i assistència mèdica. En termes generals, l’actuació del guardador de fet ha de promoure en la major mesura possible l’adquisició o la recuperació de la capacitat per part del subjecte sotmès a guarda. Malgrat això, a causa de la ja esmentada simptomatologia i caracterització de la malaltia d’Alzheimer, tal recuperació de la capacitat per part dels malalts és inviable, de manera que l’actuació del guardador de fet es limita a afavorir la millora de la qualitat de vida del malalt. Pel que fa a l’àmbit patrimonial, el guardador de fet administra els béns del malalt, però no pot realitzar cap acte de disposició sobre aquests, com ara vendre’ls o arrendar-los. Amb referència a la responsabilitat civil del guardador de fet, cal considerar tres aspectes. El primer aspecte que s’ha de tenir en compte és la responsabilitat derivada de l’article 229 CC, precepte que imposa l’obligació del guardador de promoure la constitució de la tutela, atès que, si no ho fes, seria responsable de la indemnització pels danys i perjudicis causats.75 El segon aspecte que s’ha de considerar és la responsabilitat del guardador per fets realitzats en perjudici del guardat, fet que es contraposa a la regla general de 73. R. Marrero, Aspectos jurídicos de interés, p. 33. 74. A. Cabezas et al., Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad, 3a ed., Jaén, Fundación Jiennense de Tutela, 2007, p. 56. 75. C. Fábrega, La guarda de hecho y la protección, p. 67.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 241

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 241

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

l’exercici gratuït de la guarda de fet, atès que el jutge pot reconèixer el dret del guardador a ser indemnitzat per les despeses i els perjudicis que se li hagin ocasionat, amb càrrec als béns del presumpte incapaç. En relació amb el tercer aspecte, sobre la responsabilitat del guardador pels perjudicis que el guardat pugui causar a tercers, cal esmentar l’article 1903 CC, el qual estableix la responsabilitat extracontractual dels tutors pels perjudicis causats pels menors i incapaços que estiguin sota la seva autoritat i visquin amb ell. En aquest sentit, la doctrina s’ha preguntat si aquest precepte és aplicable al guardador de fet. Davant d’aquesta qüestió trobem dues postures: la primera i majoritària sosté el caràcter taxatiu de l’esmentat article 1903 CC i considera que tal norma no pot ser aplicada als guardadors de fet. La segona postura, defensada per autors com Bustos,76 defensa un caràcter extensiu de tal precepte i remarca la importància que existeixi un nexe de jerarquia i subordinació que permeti a una persona donar ordres a una altra, tal com es produeix en la guarda de fet. Cal destacar que no ens trobem en aquest cas davant d’una aplicació per analogia, sinó extensiva, del terme tutors, que inclouria tant els tutors de dret com els de fet.77 4.3.

Assistència (bezug) al malalt d’Alzheimer

Per a abordar aquesta qüestió cal fer referència als efectes que té en el nucli familiar el fet que un dels seus membres sigui diagnosticat de la malaltia d’Alzheimer. Aquest diagnòstic comporta que habitualment un altre dels membres de la família es responsabilitzi de les cures del malalt durant el transcurs de la malaltia i es converteixi així en el seu curador. Aquest tipus de cura no vinculada a un servei d’atenció personalitzada dut a terme per l’entorn familiar del pacient es denomina cures no professionals.78 A part d’aquest tipus de cures, trobem les cures professionals, que són les prestades per una institució pública, una entitat privada o un professional autònom, tant a la llar del malalt com en un centre especialitzat. En el cas de les cures no professionals, sol produir-se el que es denomina síndro­ me de sobrecàrrega del curador. Aquesta síndrome fa referència a un conjunt de símptomes, com ara uns profunds i constants desgast físic i fatiga emocional, que 76. I. Bustos, «El guardador de hecho ante los hechos dañosos producidos por su guardado», a Homenaje al professor Bernardo Moreno Quesada. Volumen I, Almeria, Universidad de Almería, Granada i Jaén, 2000. 77. M. Yzquierdo, «Responsabilidad civil y guarda legal», Documentación Jurídica, núm. 41, p. 79 i 80. 78. F. Ben Hamido, «Estrategias de afrontamiento en cuidadores de enfermos de Alzheimer», psicologia.com (en línia), vol. 15 (2011), <www.psiquiatria.com/revistas/index.php/psicologiacom/article/ view/1309/1203> (consulta: 12 desembre 2015).

242

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 242

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

apareixen en les persones encarregades de la cura d’una persona dependent a mitjà o llarg termini.79 Aquesta síndrome no apareix de manera sobtada, sinó que es va manifestant en el curador gradualment a través de diferents fases que experimenta. En relació amb això, cal fer referència al fet que en la majoria dels casos el malalt d’Alzheimer és cuidat i atès per un curador principal, de manera que és aquest qui assumeix la responsabilitat de tals tasques i tot el que la nova situació comporti, i és aquest qui patirà les possibles conseqüències negatives que la tasca d’assistència del malalt pot implicar. És en aquests casos en què existeix un únic curador principal en què sol manifestar-se la síndrome esmentada, la primera fase de la qual es caracteritza per l’assumpció per part del familiar que correspongui del rol de curador principal. La segona fase es caracteritza per un desajustament entre les demandes i els recursos,80 és a dir, el curador no disposa de suficients recursos personals i materials per a donar resposta a les excessives demandes i requeriments que significa la cura del malalt d’Alzheimer. Finalment, pel que fa a l’última fase, caracteritzada per una reacció al sobreesforç, el curador experimenta emocions com ara ansietat, tristesa i estrès, provocades per la pressió i la fatiga emocional i física que la cura que està duent a terme li comporta. Amb això es posa de manifest que la tasca de cuidar un malalt d’Alzheimer té uns costos familiars, sentimentals, de pèrdua de llibertat i de salut, atès que el curador se sent aïllat, sol i indefens davant la dificultat de la tasca que assumeix —resultat en molts casos de la falta de formació especialitzada entorn de la cura de persones dependents i del desconeixement de la malaltia d’Alzheimer—, incomprès per l’entorn familiar, allunyat de les seves amistats i, a més, se sent culpable per desatendre la seva pròpia família nuclear —marit o dona i fills—, per no estar fent bé la seva funció de curador i per tenir sentiments negatius envers el mateix malalt i la situació en la qual es troba.81 En relació amb les institucions de protecció de la persona i centrant-nos en la protecció dels malalts d’Alzheimer, cal destacar la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, que és la primera llei que es dicta després de la publicació en el BOE de 21 d’abril de 2008 de l’instrument de ratificació de la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Dis79. I. Permuy, «El síndrome del cuidador quemado», ABC (2012), també disponible en línia a <http://www.abc.es/20120315/familia-mayores/abci-sindrome-cuidador-201203151250.html> (consulta: 13 desembre 2015). 80. Hospitales Nisa. Servicio de Neurorrehabilitación (ed.), «Síndrome del cuidador (ii): cómo cuidar al que cuida», Blog de Daño Cerebral (en línia) (25 febrer 2013), <http://www.neurorhb.com/blogdano-cerebral/sindrome-del-cuidador-ii-como-cuidar-al-que-cuida/> (consulta: 13 desembre 2015). 81. M. T. Algado et al., «Familia y enfermedad de Alzheimer. Una perspectiva cualitativa», Ana­ les de Psicología (Universitat d’Alacant), vol. 13, núm. 1 (1997), p. 26.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 243

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 243

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

capacitat, fet a Nova York el 13 de desembre de 2006. El preàmbul d’aquesta Llei presenta un «nou instrument de protecció, l’assistència, dirigit al major d’edat que ho necessita per cuidar de la seva persona o dels seus béns a causa de la disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques […]» i la seva exposició de motius identifica de manera clara una de les qüestions que s’han de replantejar en relació amb els instruments de protecció de les persones amb algun tipus de discapacitat:82 «[…] se trata de que no siempre sean precisas la incapacitación y la constitución formal de la tutela, que se configura como una medida de protección […]». El llibre segon del CCCat introdueix així la figura de l’assistència, la qual ha de conviure i ha de buscar el seu espai respecte a la incapacitació i les figures de la tutela i la curatela. En l’article 221-1 CCCat es recull que les funcions de protecció de les persones que necessiten assistència han d’exercir-se sempre en interès de la persona assistida i d’acord amb la seva personalitat, i han d’anar dirigides a la cura de la seva persona, a l’administració o defensa dels seus béns i interessos patrimonials i a l’exercici dels seus drets. En els articles del CCCat següents a l’esmentat es fa referència a la gratuïtat de l’exercici de les funcions de protecció, excepte en els casos en què s’estableixi expressament una remuneració, així com a l’obligació de les persones titulars de les funcions de protecció d’informar i escoltar la persona major d’edat assistida sempre que tingui suficient coneixement, entre altres aspectes. En la nova legalitat catalana el règim de protecció de les persones obeeix als següents principis informadors dins del sistema jurídic general:83 a) Principi de necessitat: al·ludeix al fet que la limitació de la capacitat d’actuació d’una persona ha d’imposar-se quan sigui estrictament necessari per a ella, o, dit d’una altra manera, protecció únicament quan sigui imprescindible. b) Principi de subsidiarietat i de mínima intervenció: és conseqüència del principi anterior i fa referència al deure del legislador d’intervenir el mínim possible, així com al de les institucions d’interferir en la vida de la persona protegida solament quan sigui necessari. c) Principi de personalització o individualització del règim de protecció i mesures procedents: el sistema de protecció que s’estableixi ha de tenir en compte el grau de discerniment de la persona, així com les altres variables que repercuteixen en el seu estat personal. d ) Equilibri entre protecció i llibertat civil: presta una atenció especial al perill de limitar la llibertat de la persona que tota protecció comporta, per això ha d’evitar-se que aquesta sigui desmesurada o innecessària. 82. R. Barrada et al. (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Barcelona, Bosch, 2011, p. 157. 83. E. Roca (coord. gral.) i P. Ortuño (coord. vol.), Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña, Madrid, Sepín, 2011, p. 414.

244

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 244

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

e) Decisió i control judicial de la mesura de protecció i del seu abast: es refereix al control dut a terme pel jutge sobre les mesures idònies de protecció, així com sobre els actes que pot o no realitzar per si mateixa la persona protegida. En el cas de l’assistència, perquè tingui lloc és necessari que es donin els pressupòsits següents:84 a) Que es tracti d’una persona major d’edat que ho sol·liciti. b) Que es tracti d’una persona que tingui disminuïdes les seves facultats físiques o psíquiques en un grau que no arribi a requerir una incapacitació judicial.85 c) Que la persona ho «necessiti» per a cuidar de si mateixa i dels seus béns. Respecte als dos últims requisits, han de ser apreciats pel jutge en el procediment en què s’al·legui i es provi cadascun d’aquests, que estan interrelacionats. En la mateixa línia, en relació amb la regulació de les institucions de protecció de la persona en el CCCat, és oportú prestar atenció a la inclusió entre tals mesures del mandat preventiu o poder en previsió de pèrdua sobrevinguda de capacitat que es regula en el seu article 222-2. Aquesta institució permet que les persones designin una persona encarregada de la gestió dels seus assumptes per al moment considerat d’una futura discapacitat o incapacitat.86 L’esmentat precepte 222-2.1 CCCat disposa en el seu apartat primer que no és necessari posar en tutela les persones majors d’edat que, per causa d’una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, no es poden governar per si mateixes, si a aquest efecte han nomenat un apoderat en una escriptura pública perquè tingui cura dels seus interessos. Davant això, cal destacar la importància de l’avenç que aquesta regulació representa respecte de la figura paral·lela de l’article 1732 CC, ja que en l’esmentada Llei 25/2010, quan es dóna la manca d’autogovern en la persona que atorga l’apoderament preventiu, no cal posar-la sota tutela.87 En relació amb el poder en previsió d’una pèrdua sobrevinguda de capacitat, cal preguntar-se si aquest és compatible amb l’assistència. La resposta a aquesta qüestió podria ser afirmativa, atès que ha desaparegut un apartat de l’article 226-1 CCCat que preveia que no era procedent el nomenament d’un assistent per a una persona que hagués nomenat un apoderat en els termes de l’article 222-2 CCCat.

84. E. Roca (coord. gral.) i P. Ortuño (coord. vol.), Persona y familia, p. 415. 85. Com que la figura de la incapacitació no es troba regulada en el CCCat, a aquest efecte ens haurem d’atenir al que disposa l’art. 200 CC. 86. R. Barrada et al. (coord.), El nuevo derecho de la persona y de la familia, p. 138. 87. «Protección de la persona. Nueva legislación catalana», Revista de la Confederación Española de Asociaciones de Familiares de Personas con Alzheimer y Otras Demencias (CEAFA) (en línia), núm. 35 (desembre 2011), <http://www.ceafa.es/es/plan-estrategico/informacion/ceafaresponde/proteccion-persona-nueva-legislacion-catalana> (consulta: 20 desembre 2015).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 245

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 245

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

5.

CONCLUSIONS

La malaltia d’Alzheimer és molt comuna i no és estrany que en coneguem algun cas proper i fins i tot que n’hi hagi algun dins del nostre nucli familiar. La problemàtica que comporta tal malaltia es dóna no només en l’àmbit personal del mateix malalt, sinó també en els àmbits familiar i social, per la qual cosa s’ha convertit en un problema de gran envergadura en l’actualitat, al qual l’Estat ha de donar resposta amb l’objectiu de protegir els drets dels malalts i procurar una millora de la seva qualitat de vida. Malgrat que la malaltia d’Alzheimer evoluciona a diferent ritme en cada malalt, l’últim estadi de la malaltia comporta per a tots ells una pèrdua de la capacitat d’autogovern. Un mecanisme considerat en l’ordenament jurídic espanyol dirigit a suplir tal absència de capacitat de la persona de governar-se per si mateixa és la incapacitació. Un cop realitzat l’estudi i fetes les observacions pertinents, no hi ha cap dubte a l’hora de considerar que la institució de la incapacitació ha de ser revisada, ja que es tracta d’una figura massa genèrica i sens dubte insatisfactòria perquè se centra en excés al voltant del binomi capacitat/incapacitat, en lloc de sobre la idea persona / protecció adequada,88 a més que no considera cada cas concret de manera particular i especialitzada, sinó que consisteix en una manifestació de la situació global del presumpte incapaç. Tal afirmació troba el seu fonament en la imperant necessitat de tenir en compte les importants conseqüències que la incapacitació comporta per al subjecte declarat incapaç, entre les quals destaca l’afectació de la llibertat de l’individu que representa aquesta institució. Certament, en el cas dels malalts d’Alzheimer, com que es tracta d’una malaltia de caràcter degeneratiu i irreversible, no existeix la possibilitat que aquesta remeti i, per tant, l’incapacitat torni a la seva antiga situació de «capaç». Tot i això, és essencial conèixer i tenir en compte la realitat social, econòmica i moral de cada malalt per a considerar amb la major certesa possible que la incapacitació és el mecanisme més eficaç per a protegir els drets de qui pateix la malaltia d’Alzheimer. El problema radica principalment en la qüestió següent: és la incapacitació l’únic mecanisme viable que s’ha de tenir en compte davant el diagnòstic de malaltia d’Alzheimer? D’acord amb la realitat diària i segons la regulació espanyola existent sobre aquest tema, la resposta podria ser afirmativa. Però ha donat tal institució al llarg dels anys els resultats esperats? Davant aquesta qüestió, la meva resposta és negativa. Malgrat que en nombrosos casos la declaració d’incapacitació per part d’un tribunal ha pogut considerar-se la millor opció per a suplir la falta d’autogovern dels malalts, no ha estat així en altres casos. La incapacitació significa una limitació de la capacitat d’obrar que segons la meva opinió ha d’estar totalment justificada. Amb això vull dir que no pot existir una 88.

246

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 246

E. Roca (coord. gral.) i P. Ortuño (coord. vol.), Persona y familia, p. 412.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

relació de causa-efecte entre el diagnòstic de malaltia d’Alzheimer i la consegüent incapacitació. D’acord amb la generalitat que he esmentat anteriorment com a característica de la incapacitació, haig d’afirmar que per a arribar a incapacitar una persona és ineludible estudiar el seu cas en profunditat, de manera que una consideració genèrica de la seva situació no és suficient per a incapacitar-la. L’estudi i l’anàlisi que he realitzat posen de manifest principalment les dues opinions contraposades que la figura de la incapacitació suscita i donen una importància especial a la consideració que la incapacitació ha de ser revisada i, per tant, millorada amb l’objectiu de millorar la protecció dels drets de les persones subjectes a aquesta. Queda plasmat també que la malaltia d’Alzheimer és un problema social rellevant al qual l’Estat ha de donar una resposta ràpida i eficaç en l’àmbit jurídic potenciant el bon funcionament de la figura de la incapacitació i oferint alternatives a aquesta que no signifiquin una limitació tan taxativa de la capacitat d’obrar del subjecte incapacitat. És a dir, la incapacitació constitueix el principal mecanisme de substitució de la falta d’autogovern que la malaltia d’Alzheimer comporta, però no ha de ser l’únic. La incidència i importància de la malaltia d’Alzheimer en els nostres dies fa imperant, com he dit, la necessitat d’una correcta i eficaç regulació de la institució de la incapacitació que permeti un cert grau de flexibilitat en aquesta major que l’existent i ofereixi l’oportunitat que puguin ser aplicades figures afins a la incapacitació, com ara la guarda de fet, figura que està adquirint una gran importància en l’actualitat. D’aquesta manera destaco la transcendència que a parer meu tenen les alternatives a la figura de la incapacitació, les quals han estat explicades detingudament en el treball. És a dir, davant el diagnòstic de malaltia d’Alzheimer, no s’ha de considerar la incapacitació com l’única opció aplicable a cada cas, sinó que cal i és recomanable procedir a un estudi exhaustiu de la situació del malalt, considerar les diferents vies existents a més de la incapacitació i afavorir que es pugui triar l’opció que sigui més afavoridora per al malalt, ja que a vegades, d’acord amb el preàmbul de la Llei 25/2010, que va aprovar el llibre segon del CCCat, «la incapacitació pot ser un recurs massa dràstic i fins i tot poc respectuós de la capacitat natural de la persona protegida». Com a conclusió i de manera resumida cal posar l’èmfasi en el que al meu entendre constitueix l’aspecte més important que cal considerar en relació amb la incapacitació dels malalts d’Alzheimer: la correcta protecció dels drets de les persones afectades per tal malaltia; és a dir, s’ha d’aconseguir que la incapacitació no signifiqui en cap cas la violació de cap dels seus drets. Al meu entendre, doncs, no ha d’acceptar-se, encara que sigui en interès de la persona afectada i sota justificació legal, és a dir, per una causa legal, el risc o deteriorament dels drets fonamentals de la persona declarada incapaç, si hi ha mitjans menys onerosos per a donar resposta a la situació en què aquesta es troba. Per això atribueixo una especial importància a aquests mitjans que signifiquen un menor greuge per a la persona incapacitada i insisteixo en la necessitat d’instaurar una institució nova i més idònia que respongui als nous requeriments Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 247

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 247

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

socials i jurídics i mantenir alhora la institució de la incapacitació en els casos en què sigui necessària. Remarco, doncs, la importància d’afegir elements complementaris a la incapacitació que configurin alternatives a aquesta però que no la substitueixin. BIBLIOGRAFIA I DOCUMENTACIÓ Albaladejo, M. Derecho civil. Vol. I. Introducción y parte general. 18a ed. Madrid: Dykinson, 2009. Algado, M. T. [et al.]. «Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer». Revista Es­ pañola de Investigaciones Sociológicas (REIS), núm. 73 (1996). — «Familia y enfermedad de Alzheimer. Una perspectiva cualitativa». Anales de Psi­ cología [Universitat d’Alacant], vol. 13, núm. 1 (1997). Álvarez, N.; Seoane, J. A. Derecho y retraso mental: Hacia un estatuto jurídico de la persona con retraso mental. La Corunya: Fundación Paideia, 1999. Bariffi, F. «Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU». A: Pérez, L. C. (dir.); Sastre, A. (coord.). Hacia un derecho de la discapacidad. Estudis en homenatge a Rafael de Lorenzo. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2009. Barrada, R. (coord.) [et al.]. El nuevo derecho de la persona y de la familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Barcelona: Bosch, 2011. Ben Hamido, F. «Estrategias de afrontamiento en cuidadores de enfermos de Alzheimer». psicologia.com [en línia], vol. 15 (2011). <www.psiquiatria.com/revistas/ index.php/psicologiacom/article/view/1309/1203> [Consulta: 12 desembre 2015]. Benito, E. de. «Trabajo anuncia que el Alzheimer se incluirá entre las causas de discapacidad». El País [en línia]. <http://elpais.com/diario/2004/09/22/sociedad/ 1095804003_850215.html> [Consulta: 2 novembre 2015]. Bernad Pérez, L. «La declaración de incapacidad: presupuestos médicos de la incapacitación civil». A: Tratamiento jurídico civil de la dependencia. La Corunya: Universidad de A Coruña, 2008. Boada Rovira, Mercè; Robles Bayón, Alfredo (ed.). Documento Sitges 2009: Capa­ cidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación [en línia]. Barcelona: Glosa, 2009. <http:// www.sen.es/pdf/2009/Documento_Sitges2009.pdf> [Consulta: febrer 2016]. Bustos, I. «El guardador de hecho ante los hechos dañosos producidos por su guardado». A: Homenaje al profesor Bernardo Moreno Quesada. Volumen I. Almeria: Universidad de Almería, Granada y Jaén, 2000. Cabezas, A. [et al.]. «Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad». 3a ed. Jaén: Fundació Jiennense de Tutela, 2007. 248

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 248

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Clavijo, B. (coord.). Guía de buenas prácticas en los procedimientos de incapacitación [en línia]. Madrid: Fundación Aequitas, 2009. <http://www.imserso.es/InterPresent1/groups/imserso/documents/binario/guiaprocedincapac.pdf> [Consulta: febrer 2016]. Comes, E.; Escalonilla, B. M. «Discapacidad y procedimiento de incapacitación». A: Laorden, J. (dir.); Terreros, J. L. (coord.). Los derechos de las personas con discapacidad. Vol. I. Aspectos jurídicos. Madrid: Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial. Cornachione, M. A. Vejez: Aspectos biológicos, psicológicos, sociales y funcionales del anciano. 2a ed. Córdoba (Argentina): Brujas, 2008. Cuenca, P. «El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en la legislación española» [en línia]. Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de la Rioja (REDUR). <www. unirioja.es/dptos/dd/redur/home.htm> [Consulta: 12 octubre 2015]. Delgado Echeverria, J. Elementos de derecho civil I: Parte general. Vol. II. 6a ed. Madrid: Dykinson, 2010. Díez-Picazo, L.; Gullón, A. Sistema de derecho civil. 12a ed. Madrid: Tecnos, 2012. Egea, C.; Sarabia, A. Clasificación OMS sobre discapacidad. Múrcia: Dykinson, 2001. «El Consejo General del Poder Judicial presenta el Código de la discapacidad». ElDerecho.com [en línia] (28 octubre 2015). <http://www.elderecho.com/actualidad/Consejo-General-JudicialCodigo-Discapacidad_0_877500018.html> [Consulta: 12 novembre 2015]. Fábrega, C. Protección jurídica de la tercera edad. Madrid: Constitución y Leyes, 2000. — La guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad. Madrid: Fundació Aequitas, 2006. Fenech, M. «La incapacitación del enfermo mental». Revista de Derecho Procesal [Madrid] (1979). Florensa, C. E. «La modificació del criteri d’adquisició de la personalitat civil: una anàlisi des del dret civil català». InDret [en línia], núm. 4 (2012). <www.indret. com> [Consulta: 10 octubre 2015]. Garcia, M. La protección civil del enfermo mental no incapacitado. Barcelona: Bosch, 1992. Gete-Alonso, M. C. La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona. 2a ed. Madrid: Civitas, 1992. — La protección civil de personas sometidas a manipulación mental. València: Tirant lo Blanch, 2003. Gómez, J. «Aspectos legales en relación con las demencias asociadas a la edad». A: Peraita, H. (dir.). Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer. Madrid: Trotta, 2006. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 249

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 249

22/11/16 18:13

Alba Carrizo Álvarez

Hospitales Nisa. Servicio de Neurorrehabilitación (ed.). «Síndrome del cuidador (ii): cómo cuidar al que cuida». Blog de Daño Cerebral [en línia] (25 febrer 2013). <http://www.neurorhb.com/blog-danocerebral/sindrome-del-cuidador-ii-como-cuidar-al-quecuida/> [Consulta: 13 desembre 2015]. Lafuente, A. J. «Cuestiones problemáticas y propuestas de reforma de la incapacitación judicial». Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Univer­ sidad de La Rioja (REDUR) [en línia], núm. 10 (desembre 2012). <www.unirio ja.es/dptos/dd/redur/numero10/lafuente.pdf> [Consulta: 17 novembre 2015]. Lasarte, C. Principios de derecho civil. Vol. I. Madrid: Barcelona: Marcial Pons, 1994. — Parte general y derecho de la persona: Principios de derecho civil I. 13a ed. Madrid: Barcelona: Marcial Pons, 2007. Lete del Río, J. M. «Comentario al art. 199 y 200 del Código civil». A: Albaladejo, M. (dir.). Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom IV. Madrid: Edersa, 1985. Lorenzo, R. de; Palacios, A. «Discapacidad, derechos fundamentales y protección constitucional». A: Laorden, J. (dir.); Terreros, J. L. (coord.). Los derechos de las personas con discapacidad. Vol. I. Aspectos jurídicos. Madrid: Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2011. Majada, A. La incapacitación, la tutela y sus formularios. Barcelona: Bosch, 1985. Marrero, R. Aspectos jurídicos de interés para familiares de personas con Alzheimer. Madrid: Asociación Nacional del Alzheimer. Martínez, A. «Temas jurídicos relacionados con la enfermedad de Alzheimer y otras demencias». Cuadernos Prácticos sobre la Enfermedad de Alzheimer [Madrid: Asociación de Familiares de Enfermos de Alzheimer (AFAL)], núm. 3 (2002). Martínez, C. El tratamiento jurídico de la discapacidad psíquica: reflexiones para una reforma legal. Cizur Menor: Aranzadi, 2014. O’Callaghan, X. Compendio de derecho civil. Tomo I: Parte general. 5a ed. Madrid: Edersa, 2004. Panorámica de la discapacidad en España. Encuesta de discapacidad, autonomía per­ sonal y situaciones de dependencia (EDAD). Madrid: Instituto Nacional de Estadística, 2008. Peña Casanova, J. Enfermedad de Alzheimer: Del diagnóstico a la terapia: conceptos y hechos [en línia]. Barcelona: Fundación “la Caixa”, 1999. <http://docplayer. es/3850272-Enfermedad-de-alzheimer-del-diagnostico-a-la-terapia-conceptosy-hechos-j-pena-casanova-creditos-indice-salir.html> [Consulta: febrer 2016]. Peraita, H. Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer. Madrid: Trotta, 2006. Permuy, I. «El síndrome del cuidador quemado». ABC (2012). També disponible en línia a <http://www.abc.es/20120315/familia-mayores/abci-sindrome-cuidador 201203151250.html> [Consulta: 13 desembre 2015]. Prieto, C. [et al.]. Impacto social de la enfermedad de Alzheimer y otras demencias 2011. Madrid: Fundación Española de Enfermedades Neurológicas, 2011. 250

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 250

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:13

LA INCAPACITACIÓ DEL MALALT D’ALZHEIMER

Prieto, C. «Protección de la persona. Nueva legislación catalana». Revista de la Con­ federación Española de Asociaciones de Familiares de Personas con Alzheimer y Otras Demencias (CEAFA) [en línia], núm. 35 (desembre 2011). <http://www. ceafa.es/es/planestrategico/informacion/ceafa-responde/proteccion-personanueva-legislacioncatalana> [Consulta: 20 desembre 2015]. Puig, Ll. [et al.]. Manual de derecho civil I: Introducción y derecho de la persona. 3a ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. Ramos, E. Ciudadanía y familia: Los estados civiles de la persona. Barcelona: Cedecs, 1999. Roca, E. (coord. gral.); Ortuño, P. (coord. vol.). Persona y familia: Libro segundo del Código civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011. Rovira, E. La relevancia de la voluntad de la persona para afrontar su propia disca­ pacidad. Madrid: Ramón Areces, 2006. Santos, F. «Capacidad de autogobierno». A: Boada Rovira, Mercè; Robles Bayón, Alfredo (ed.). Documento Sitges 2009: Capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación. Barcelona: Glosa, 2009. — Teoría de la doble vía: Realidad actual de los procesos de incapacitación. Alternati­ vas a su regulación. Madrid: Fundación Aequitas, 2009. Yzquierdo, M. «Responsabilidad civil y guarda legal». Documentación Jurídica, núm. 41 (2010). Zurita, I. Protección civil de la ancianidad. Madrid: Dykinson, 2004.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 251

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 251

22/11/16 18:13

10 Alba Carrizo Alvarez.indd 252

22/11/16 18:13

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

11 Lidia Arnau Reventos.indd 253

22/11/16 18:28

11 Lidia Arnau Reventos.indd 254

22/11/16 18:28

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 255-265 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.91

DONACIÓ INOFICIOSA SENSE PÈRDUA DE LA TITULARITAT: LA FACULTAT DEL DONATARI DE CONSERVAR EL BÉ. COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 14 DE JULIOL DE 20151 Lídia Arnau Raventós Professora agregada de dret civil Universitat de Barcelona2 1.  INTRODUCCIÓ. D’ENTRADA, DUES PARAULES CLAU: LLEGAT I LLEGÍTIMA Cas bonic. Hi ha qui en destaca l’estranyesa.3 De la relació de fets interessa destacar els que exposem a continuació. La mort a partir de la qual deriva tot plegat es va produir el 10 de setembre de 2006. És per això que és aplicable al cas la Llei 40/1991, de 30 de desembre, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya (CS) (disposicions final primera i transitòria primera de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions). El darrer testament atorgat per la causant va ser declarat nul.4 En l’anterior, la causant designava hereu el seu marit i, per al cas que aquest no volgués o no pogués acceptar, ordenava també un llegat a favor del seu fill J. d’una casa, un terreny i el negoci que s’hi exercia, tot «facultant-lo per a prendre possessió per ell del que li llega»; pel que fa a la resta de béns i com a substituts vulgars, instituïa hereus dos dels seus néts. El marit de la causant va morir vuit mesos després d’ella «sense que consti si va acceptar o repudiar l’herència» de la seva muller. Atès això últim, J. creu eficaç el llegat ordenat per la seva mare a favor seu.

1. 2. 3. 4.

Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), núm. 6926 (3 agost 2015). Aquest treball forma part dels projectes d’investigació 22 SGR 2014 i DER2014-54267-P. Vegeu Víctor Esquirol Jiménez, «Resolucions», La Notaria, any 2015, vol. 2, p. 167-168. No hi ha dades ni del motiu ni de a instàncies de qui.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 255

11 Lidia Arnau Reventos.indd 255

22/11/16 18:28

Lídia Arnau Raventós

Succeeix, però, que després haver-se atorgat el testament que finalment acaba regint la successió, la causant va donar la finca objecte del llegat a la seva filla i el seu gendre. Aquesta donació, conjuntament amb altres, és declarada inoficiosa a instàncies de J., que, basant-se en aquella declaració i en el llegat ordenat a favor seu, pren possessió per si mateix de l’immoble llegat i atorga una escriptura en aquest sentit a fi que consti en el Registre de la Propietat. El registrador s’oposa a la inscripció atenent, especialment, dos arguments: el primer, de tipus registral, remet al principi de tracte successori, segons el qual no és possible inscriure la finca a nom del legatari si abans no s’ha demanat expressament la cancel·lació de la inscripció a nom dels donataris (vegeu la relació de fets, ap. iia i b i IV.3); el segon argument, de caire més material, és que «el fet que la donació de la finca s’hagi declarat inoficiosa no permet al legitimari prendre’n possessió per ell sol, atès que els donataris podrien optar per pagar-li en diners la llegítima que correspongués» (art. 373 CS) (vegeu la relació de fets, ap. IV.2). La Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) fa seu, de manera especial, aquest darrer argument, que reforça amb el primer. Després de fer una breu descripció del mecanisme i de l’acció d’inoficiositat, conclou que en el cas «constatem que hi ha un pronunciament judicial d’inoficiositat de la donació de la finca a què fan referència, però no constatem que els donataris hagin consentit de manera expressa, com caldria, en que la donació sigui reduïda efectivament “in natura”. Entenem que perquè el legatari recurrent […] pugui obtenir la inscripció a favor seu de la finca que li fou llegada en testament i posteriorment va ser donada a terceres persones caldrà el consentiment dels donataris, cosa que equivaldrà a llur acceptació dels efectes de la rescissió “in natura” amb renúncia a la facultat de pagar en diners la llegítima» (fonament jurídic [FJ] 1.3). I, des d’una perspectiva registral, això anterior queda reforçat per l’article 38 de la Llei hipotecària, «que ens du, sense cap mena de dubte, a la mateixa solució. A manca d’aquest consentiment, només es podrà obtenir la inscripció de la finca a favor del recurrent si una resolució judicial ordena de manera expressa la cancel·lació de l’assentament d’inscripció de domini a favor dels donataris i l’execució de la reducció de la donació in natura» (FJ 1.3 in fine). 2.

LA SUBSISTÈNCIA DEL LLEGAT

El legatari i el notari pressuposen la subsistència del llegat, la qual tampoc no és qüestionada pel registrador. Sí que es planteja en la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (RDGDEJ), per bé que es defuig tota anàlisi perquè, precisament, no fonamenta la qualificació. Una qüestió distinta és si aquesta subsistència té rellevància en el cas si es considera que el legatari és, a més, legitimari. 256

11 Lidia Arnau Reventos.indd 256

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:28

DONACIÓ INOFICIOSA SENSE PÈRDUA DE LA TITULARITAT

2.1.

Circumstàncies de les quals depenia el llegat

Se’n fa ressò la mateixa RDGDEJ en el fonament jurídic 1.2, on diu que l’eficàcia del llegat depenia de dues circumstàncies: la primera era la frustració de la crida a l’hereu, i en aquest sentit recordem que el llegat s’havia ordenat via substitució vulgar per al cas que l’instituït hereu no volgués o no pogués heretar; la segona ens porta fins a l’article 306 CS (par. 3r) (avui art. 427-37.2 CCCat), relatiu a la revocació del llegat per alienació sobrevinguda del bé. Segons els fets que es descriuen, el legatari va sol·licitar a la seva germana (hereva del pare d’ambdós) que li acredités l’acceptació de l’herència de la mare per part del pare (relació de fets, ap. ie). Com que aquesta no ho va fer, el legatari actuà com si la substitució vulgar fos plenament eficaç (relació de fets, ap. ig). Tot plegat suggereix, primer, un apunt de caire pràctic: és possible que el pare hagués acceptat tàcitament? La RDGDEJ explica: «Sovint, l’exigència de documentació pública perquè els negocis jurídics tinguin accés al Registre de la Propietat fa oblidar que l’acceptació de l’herència pot ser tàcita, de manera que els hereus de l’hereu, per simplificar, solen acceptar per dret de transmissió per evitar demostrar que hi va haver acceptació. En aquest cas són els substituts vulgars de la primera causant, sense consentiment ni intervenció dels hereus del primer instituït, els que donen per feta la manca d’acceptació del primer instituït, consideren eficaç la substitució vulgar i accepten ells directament l’herència o el llegat» (FJ 1.2). El segon comentari que planteja el supòsit és, un cop acreditat que l’hereu (espòs) va sobreviure a la causant, si el dret a acceptar o repudiar l’herència es transmet als hereus d’aquell, via ius transmissionis, fet que barra el pas a la substitució vulgar. El desllorigador, a favor d’aquesta última, és la mateixa clàusula testamentària en la qual es preveia la substitució. El supòsit de fet per al qual s’havia previst («[…] Si el seu marit la premor o commor amb ella, no pot o no vol heretar-la o mor sense acceptar o repudiar l’herència […]») arribava, de manera expressa, fins al cas de mort sense exercici de la delació. Això, d’acord amb la mateixa doctrina registral, permetia arraconar el ius transmissionis per a donar preferència a la substitució vulgar.5 La finca sobre la qual requeia el llegat va ser donada temps després d’haver-se atorgat el testament en el qual s’havia previst aquella atribució singular (i pel qual, 5. En la RDGDEJ de 25 de novembre de 2005 (DOGC, núm. 4579 [23 febrer 2006]) es proclama, amb caràcter general, la preferència del ius transmissionis respecte de la substitució vulgar, atenent especialment dos arguments: el primer és que, en cas de mort del cridat sense acceptar o repudiar, no hi ha pròpiament frustració de la crida, que és el supòsit de fet de la substitució vulgar; el segon és l’adverbi sempre de l’aleshores vigent art. 29 CS (vegeu FJ 2.3). En la RDGDEJ de 31 de maig de 2010 (DOGC, núm. 5763 [18 octubre 2010]) s’admet, però, la inversió de la regla per al cas que el testador disposi, de manera expressa, que la substitució vulgar també ha de regir en cas de mort del cridat sense exercici de la delació (vegeu Joan Marsal Guillamet, «Recursos governatius. Doctrina de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (abril 2010)», InDret, núm. 3 [2010], p. 8).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 257

11 Lidia Arnau Reventos.indd 257

22/11/16 18:28

Lídia Arnau Raventós

finalment, es defereix l’herència). La RDGDEJ es limita a apuntar que aquesta alienació hauria pogut determinar la revocació del llegat, fins i tot en cas d’arribar a declarar-se nul·la (art. 306.2 CS) o ineficaç (art. 427-37.2 CCCat). D’entrada, això últim mostraria que, en aquest context, preval la renovada voluntat del causant (en el sentit de no voler atribuir el bé al legatari i, per això, de voler que no el conservi, sinó que en disposi a favor de tercers) sobre la validesa o eficàcia de la mateixa alienació.6 Sembla que, en el cas, aquesta regla hauria d’operar plenament i que ho hauria de fer amb independència del tipus particular d’ineficàcia que pugui comportar la inoficiositat. 2.2. La (minsa) rellevància del llegat en el cas Si s’hagués resolt que el llegat havia decaigut, per una o altra raó, haurien canviat les coses? Hi ha una dada fonamental: el legatari és, a més, legitimari en la successió de la mare. A falta d’altres indicis (i, a més, valent-nos del fet que és ell mateix qui promou la declaració d’inoficiositat de la donació), sembla que el llegat és la manera d’atribuir la llegítima (art. 451-7 CCCat). Ara bé, ineficaç el llegat, perviu en tot cas la condició de legitimari i per això mateix es van plantejar igualment les qüestions relatives als efectes de la inoficiositat i a la facultat d’evitar-los satisfent en diners l’import de la llegítima. Es podria dir que la mecànica del cas exigia esgotar dos temps i fer-ho, a més, per aquest rigorós ordre: primer, el de la llegítima; segon, el del llegat. És més: aquest darrer, amb possibilitats de quedar del tot neutralitzat o superat pel primer. Es vol assenyalar amb això que, segons quins siguin els efectes de la inoficiositat, si el donatari acabés lliurant al legitimari el bé o la part reduïda, és evident que de ben poc hauria servit promoure la pervivència del llegat. El que no val és pretendre, per part del legatari-legitimari, prendre possessió per si mateix de la finca emparant-se en la clàusula testamentària que legitimava per a fer-ho. Això té sentit en el context de l’article 427-22 CCCat, és a dir, davant de la persona gravada amb el llegat, però no davant del donatari afectat per una acció d’inoficiositat.7 Una qüestió distin6.

Vegeu Isabel Miralles Gonzalez, «Comentari a l’art. 427-37 CCCat», a Joan Egea i Fernán-

dez i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les succes-

sions, Barcelona, Atelier, 2009, p. 871, que interpreta el «S’entén» com a presumpció legal. Si de cas, el que planteja la norma és si només s’admet prova en sentit contrari en el supòsit de readquisició («[…] llevat que el legatari provi que la readquisició es va fer amb la finalitat de rehabilitar el llegat»), però no en cap altre cas. Així, per què s’ha de descartar que el causant vulgui mantenir el llegat encara que sigui amb eficàcia obligacional? Es tractaria d’invertir el supòsit previst en l’art. 427-24.3 CCCat, a mode de llegat sobre una cosa sobrevingudament aliena, sense descartar que també pugui ser vàlid. Avala aquesta lectura l’art. 385.3 de la Llei d’enjudiciament civil. 7. En tot cas, caldria veure el joc que podria donar-se si qui hagués interposat l’acció d’inoficiositat hagués estat l’hereu (art. 451-24.1 CCCat in fine), atès que el bé o la part reduïda s’haguessin lliurat a aquest darrer (vegeu, quant a les distintes qüestions que planteja aquesta legitimació, Lídia Arnau Raventós, «De la legitimación activa… a los efectos de la acción de inoficiosidad legitimaria», a Lídia Arnau Raventós i

258

11 Lidia Arnau Reventos.indd 258

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:28

DONACIÓ INOFICIOSA SENSE PÈRDUA DE LA TITULARITAT

ta és si el règim jurídic de la mateixa inoficiositat permet aquesta iniciativa del legitimari. 3.

L’ACCIÓ DE REDUCCIÓ O SUPRESSIÓ PER INOFICIOSITAT

Tot i que la DGDEJ diu que vol tractar dels «efectes» que produïa la «declaració d’inoficiositat» en el CS i que produeix avui en el CCCat, és cert que es limita només a descriure la fisonomia de l’«acció de reducció de donacions» i a qualificar-la des de diferents paràmetres (vegeu el FJ 1.3).8 3.1.  La inoficiositat segons la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques Més enllà de la seva configuració com a mecanisme de protecció de la intangibilitat quantitativa de la llegítima, es predica de l’acció la seva naturalesa, per una banda, «excepcional i subsidiària»; per l’altra, «rescissòria» i, a més, irretroactiva («[…] no té efecte retroactiu […]»). Amb les primeres hi podem estar d’acord; amb la segona, no tant. També caldria matisar l’afirmació segons la qual l’acció «[…] pot ser convertida en un pagament en metàl·lic […]». Per bé que en el CS la legitimació per a reduir donacions «únicament» es reconeixia als legitimaris i als seus hereus (art. 375, 1r par.), ara com ara l’article 451-24 CCCat legitima indistintament, sigui el que sigui el que es vulgui reduir o suprimir, «als legitimaris i a llurs hereus i als hereus del causant». Com que és indiferent, també desapareix, encertadament, tota referència a la modalitat d’acceptació d’aquests últims (art. 375 CS: «[…] quan no ha acceptat a benefici d’inventari»). Formalment, continua destacant-se el caràcter restrictiu de la legitimació («solament»). El mecanisme és excepcional sempre que s’entengui també excepcional el supòsit de fet del qual parteix (art. 373 CS i 451-22.1 CCCat: «Si amb el valor de l’actiu hereditari líquid no resten a l’hereu béns relictes suficients per a pagar les llegítimes […]»).9 M. Luisa Zahíno Ruiz (dir.), Cuestiones de derecho sucesorio catalán, Barcelona, Marcial Pons, 2015, p. 304-310; Lídia Arnau Raventós, «Las acciones de reducción o supresión de donaciones como mecanismo de protección legal del crédito: una aproximación desde el derecho catalán», Anuario de Derecho Civil, tom lxviii, fasc. iii (2015), p. 795. 8. Teòricament, no són el mateix la mera acció declarativa d’inoficiositat (que, com a tal, no produiria altres efectes que la dita declaració i no prescriuria en el temps [art. 121-2 CCCat]) i l’acció de reducció o supressió per inoficiositat (apuntem ja la distinció a Lídia Arnau Raventós, «Las acciones de reducción o supresión de donaciones», p. 787). 9. Aquesta excepcionalitat té un contrapunt: l’exportació d’aquest mecanisme originàriament

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 259

11 Lidia Arnau Reventos.indd 259

22/11/16 18:28

Lídia Arnau Raventós

Aquesta insuficiència visualitza, a més, la subsidiarietat de l’instrument. Els legitimats a interposar l’acció de reducció de donacions no poden fer-ne un ús immediat en reclamar la llegítima (o, si es tracta de l’hereu legitimat de l’article 451-24.1 CCCat, quan es vol satisfer). La reclamació del legitimari ha d’adreçar-se a l’hereu (art. 366 CS i 451-15 CCCat)10 i només l’acreditada impotència de l’actiu hereditari líquid per a fer-hi front permet intentar l’acció.11, 12 La subsidiarietat de l’acció de reducció o supressió de donacions té una altra manifestació —diguem-ne— interna: primer, si n’hi ha, cal «reduir per inoficiosos els llegats a favor d’estranys o dels mateixos legitimaris, en la part que excedeixi llur llegítima, o es poden simplement suprimir per a deixar-la franca» (art. 373, 1r par. in fine, CS i 451-22.1 in fine CCCat). La RDGDEJ atribueix a l’acció una naturalesa rescissòria; això implica identificar-la com un cas més d’ineficàcia sobrevinguda del negoci o acte.13 Cal matisar, però, que més que l’acte o negoci de donació de l’article 531-7.1 CCCat, el que decau és, en major o menor manera, el títol adquisitiu, és a dir, allò de què deriva i que justifica l’adquisició del donatari. No hi ha, a més, afectació dels negocis previs (per exemple, la donació i la seva acceptació) perquè no cal. Tampoc no cal ni que l’acte dispositiu

successori (present, també, en l’art. 427-39 CCCat) a l’àmbit familiar; en concret, en matèria de protecció de dos crèdits derivats de l’extinció del règim econòmic matrimonial. Es tracta de la compensació econòmica per raó del treball (vegeu Lídia Arnau Raventós, «L’art. 232-9 CCCat i els actes en perjudici del dret a la compensació econòmica per raó del treball», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família: Materials de les Dissetenes Jornades de Dret Català a Tossa de Mar, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 585 i seg.) i també del crèdit de participació (Susana Navas Navarro, El régimen de participación en las ganancias desde una perspectiva europea, Madrid, Dykinson, 2014, p. 120 i seg.) (quant a l’art. 427-39 CCCat, vegeu Lídia Arnau Raventós, «Llegats excessius: apunts a l’art. 427-29 CCCat», Revista Catalana de Dret Privat, vol 13 [2013], p. 9-28). 10. Quant a la possibilitat d’imposar a un legatari el pagament de la llegítima, vegeu la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 28 d’octubre de 2013 (RJC, 5, 2014, p. 231 i seg.) 11. Pel que fa al concepte d’actiu hereditari líquid, vegeu Lídia Arnau Raventós, «Las acciones de reducción o supresión de donaciones», p. 765 i 766. 12. La subsidiarietat del mecanisme pot ésser qüestionada, també, a propòsit, per exemple, de totes les altres accions que pot interposar el legitimari contra els actes duts a terme a fi de perjudicar la llegítima (vegeu els art. 232-9 i 232-24 CCCat quant a la rescissió per frau d’actes onerosos atorgats a fi de perjudicar la compensació econòmica per raó del treball o el crèdit de participació) (pel que fa a la facultat d’interposar una acció de nul·litat per simulació de la venda realitzada en frau de la llegítima, s’hi referia l’art. 304 del Projecte de compilació de 1955; també, entre altres, la STSJC d’11 de novembre de 2002 [RJC, 5, 2002, p. 211]). 13. Vegeu l’art. 307 del Projecte de compilació de 1955, que atribueix també naturalesa rescissòria a l’acció. De fet, era la concepció mantinguda per Ramon M. Roca Sastre, «Anotaciones», a L. Ennecerus, T. Kipp i M. Wolf, Tratado de derecho civil, t. v, Derecho de sucesiones, vol. 2, Barcelona, 1951, p. 351: «[…] naturaleza rescisoria, o sea personal y constitutiva, obrante ex nunc o no retroactivamente […]». Vegeu-ne un comentari a Lídia Arnau Raventós, «De la legitimación activa… a los efectos de la acción», p. 298 i seg.

260

11 Lidia Arnau Reventos.indd 260

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:28

DONACIÓ INOFICIOSA SENSE PÈRDUA DE LA TITULARITAT

s’hagi realitzat amb ànim de defraudar la llegítima futura,14 ni que estigui vinculat causalment amb la insuficiència del patrimoni hereditari per a fer front a la llegítima. Al contrari, és només una conseqüència del sistema de càlcul o còmput de la llegítima (art. 355 CS i 451-5b CCCat): si hi ha un actiu fictici (per exemple, el donatum), és lògic arbitrar mecanismes que permetin, si cal, atacar-lo. En tot cas, l’afectació del títol justifica, d’entrada, la naturalesa de l’acció com a poder de configuració jurídica i la seva subjecció a un termini de caducitat (art. 451-24.2 CCCat). 3.2.

Els efectes de la inoficiositat de la donació

Més enllà de la sola «declaració» d’inoficiositat de la donació, què succeeix exac­ tament? Que decaigui el títol, com s’ha dit, vol dir que decau també la titularitat del bé? Una lectura aferrissadament literal de la norma probablement podria portar a aquesta conclusió. Així, la mateixa noció i idea de «reducció o supressió» ho fa pensar; també la redacció de l’article 451-22.4 CCCat («[…] poden evitar la pèrdua de la totalitat o part del bé […]»). Però, certament, aquesta eficàcia real no troba suport ni en els antecedents ni en la jurisprudència, alhora que defuig tota lògica. Així, no s’acaba d’entendre per què el donatum ha d’estar sotmès a regles molt més intenses que el relictum o, si es prefereix, per què la «pèrdua» del donatari ha de ser més immediata que la de l’hereu. Mentre que aquest darrer, com a titular de tot allò que conforma el relictum, es pot veure afectat per una acció personal de reclamació de la llegítima que ell, si escau, atendrà tot satisfent el crèdit amb diners o béns del cabal hereditari (art. 451-11 CCCat), per què, en canvi, la pèrdua del donatari hauria de derivar, immediatament i automàticament, de la sola inoficiositat? No sembla coherent.15, 16 Amb tot, i sols a l’efecte del raonament, aquesta més que dubtosa eficàcia real suggereix dues observacions. La 14. Vegeu, quant a la quarta vidual, l’art. 383 CS, 2n par. 15. L’art. 307 del Projecte de compilació de 1955, en matèria de llegítima i a propòsit d’una donació inoficiosa amb objecte divisible, establia l’obligació del donatari de transmetre al legitimari la part reduïda («transferirá»). L’expressió és la que ja havia utilitzat també Ramon M. Roca Sastre, «Anotaciones», p. 351. 16. Vegeu la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Tarragona de 10 de setembre de 2015 (JUR/2015/262022), que recondueix la situació de la donatària afectada per una acció d’inoficiositat a la de persona obligada a pagar la llegítima amb l’excés inoficiós de la donació. Si de cas, el supòsit sobta perquè, essent els actors els legitimaris, la Sentència parteix de la base que la donatària ha de «reintegrar a la herencia el exceso necesario para pagar las legítimas», i veu com a possible, per bé que excepcional, que pugui «pagarlas directamente» (FJ 2n in fine). El que seria realment anòmal és el retorn d’uns béns a un patrimoni (l’hereditari) del qual no han format part mai. Trobem una afirmació semblant en la SAP de Barcelona de 21 d’octubre de 2014 (JUR/2014/295211) (FJ 3r, par. 6: «[…] el efecto característico de la inoficiosidad de una donación computable para el cálculo de la legítima no es otro que la rescisión de ese negocio traslativo y el subsiguiente reingreso del bien objeto del mismo en el patrimonio del causante»).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 261

11 Lidia Arnau Reventos.indd 261

22/11/16 18:28

Lídia Arnau Raventós

primera és que a la seva empara sí que podria arribar a tenir certa justificació la legitimació del legitimari per a prendre possessió per si mateix del bé o la part reduïda. La raó seria que, perduda aquesta titularitat pel donatari, seria el legitimari qui l’hauria adquirit. Fixem-nos, però, que aquesta correlació entre titularitat i facultat de possessionar-se del bé no sempre és perfecta (cal pensar, només, en el legatari [art. 427-22.3 CCCat]). La segona observació ens portaria a la facultat d’«evitar» la pèrdua de l’article 451-22.4 CCCat. Així, satisfent l’import de la llegítima, el donatari estaria readquirint? O permetria fer com si mai s’hagués perdut la titularitat? Es tractaria d’una mena de pèrdua claudicant o no ferma?17 En qualsevol cas, sembla que, més que «evitar», el que s’estaria permetent seria «corregir» una pèrdua ja produïda. L’eficàcia personal de la inoficiositat permet entendre que la retallada del títol adquisitiu determina l’obligació, a càrrec del donatari afectat, de lliurar o posar a disposició del legitimari el bé o la part reduïda.18 De la declaració neix o deriva una pretensió. Aquell lliurament per part del donatari del bé reduït determinaria l’adquisició del legitimari, que, en qualsevol cas, rebria el bé o una part d’aquest a títol de llegítima. 4.

LA FACULTAT DE CONSERVACIÓ DEL BÉ

No es tracta de cap novetat.19 Malgrat que la seva localització més adient seria l’article 451-24 CCCat (relatiu a la mecànica de l’acció), apareix, ja s’ha dit, en l’article 451-22.4 CCCat.20 Hi ha dades que imposa aquest darrer; més enllà, la qüestió de la naturalesa jurídica i el règim de la facultat parteixen del tipus d’eficàcia que s’entengui que té la declaració d’inoficiositat de la donació. Per la seva banda, la RDGDEJ és 17. De la mateixa manera que els art. 231-15.3 in fine i 427-16.1 CCCat permeten entendre, respectivament, que ni el cònjuge sobrevivent ni el legatari han adquirit mai el bé. 18. La jurisprudència és oscil·lant en aquest punt: mentre que hi ha sentències que es limiten a declarar el caràcter inoficiós de la donació (vegeu la reproducció de la part dispositiva de la Sentència del Jutjat de Primera Instància de Tarragona de 28 de juny de 2013, en l’antecedent de fet 1r de la SAP de Tarragona de 10 de setembre de 2015 [JUR/2015/262022]), n’hi ha d’altres que acompanyen una resolució de condemna de lliurar el bé o la part reduïda (vegeu la part dispositiva de la Sentència confirmada per la SAP de Barcelona de 15 de desembre de 2011 [JUR 12501/2011], que condemna a fer efectiva «la atribución a los actores de los porcentajes de derecho de propiedad sobre la finca»). En un escenari semblant (així, al de la rescissió per lesió), el TSJC ha afirmat que «la devolució del preu amb els seus interessos, constitueix un efecte “ipso iure” de la rescissió per lesió […]; la seva devolució té lloc sense necessitat d’haver-se’n fet petició específica […]. Ni tan sols és precís que aquesta obligació consti de manera expressa en la part decissòria de la sentència, per bé que un pronunciament que reculli aquest efecte, sempre ha de contribuir a la seva claretat i precisió […]» (STSJC de 5 d’octubre de 1993 [RJ/1993/10180] [FJ 4t, par. 4t]). 19. Vegeu els art. 307.3 del Projecte de Compilació de 1955 i 373 in fine CS. 20. Aquesta proposta de reubicació sistemàtica ja la fèiem a Lídia Arnau Raventós, «Las acciones de reducción o supresión de donaciones», p. 796. També proposem fer-la extensiva als adquirents dels art. 232-9 i 232-24 CCCat.

262

11 Lidia Arnau Reventos.indd 262

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:28

DONACIÓ INOFICIOSA SENSE PÈRDUA DE LA TITULARITAT

contundent a l’hora d’exigir una renúncia expressa a aquesta facultat a fi que el legitimari pugui exigir el lliurament del bé o de la part reduïda. 4.1. Qui i com Pel que fa als indicadors que imposa l’article 451-22.4 CCCat, val a dir que n’hi ha tres: el referent a la legitimació, el referent a la naturalesa de l’actuació i el referent al seu exercici. S’atribueix al «legatari, el donatari i l’adquirent d’una atribució particular en pacte successori afectats per la inoficiositat». Òbviament, la viabilitat del pagament per qualsevol altre tercer l’avala l’article 1158 del Codi civil espanyol (CC), per bé que el dit pagament només es pot imposar al creditor sempre que sigui íntegre (art. 1169 CC), és a dir, quan s’ofereixi satisfer íntegrament la llegítima o l’import que en resti pendent. En l’article 451-22.4 CCCat, el que permet paralitzar els efectes de la inoficiositat és el pagament, per l’afectat, del valor del bé o de la part reduïda. Això vol dir, per tant, que en cas de reducció a prorrata o quan sigui necessari reduir més d’una donació, el pagament que pot imposar cadascun dels afectats és, en relació amb el total del deute, un pagament parcial.21 Pel que fa a la naturalesa de l’acció, serveix de moment identificar-la com una facultat, de manera que correspon només a l’adquirent afectat decidir-ne l’ús. Així, doncs, tot i que el legitimari pot estar-hi també interessat,22 no pot ser ell qui exigeixi el pagament, com tampoc no poden els afectats imposar un pagament no dinerari. Quant a aquest pagament, es podria plantejar si es tracta de l’única manera d’exercitar la facultat o si, per contra, admetent-ne d’altres (per exemple, una declaració en virtut de la qual es manifesta voler acollir-se a la possi­ bilitat que ofereix l’article 451-22.4 CCCat), aquell pagament només esdevé requisit d’eficàcia, és a dir, només pagant s’evita realment la pèrdua del bé o de la part afectada. Aquest darrer esquema, pel qual ens decantem, hauria de permetre, d’entrada, paralitzar la pretensió del legitimari adreçada a obtenir la possessió del bé quan el donatari manifesta voler conservar-ne la titularitat i avenir-se a pagar en diners la part corresponent.23 Ara bé, atès que l’eficàcia de la dita facultat exigeix el pagament, 21. El que no s’ha d’entendre que permet la norma és imposar al legitimari el pagament d’un import inferior a la part afectada (com si, per exemple, l’acció fos de supressió i el donatari, sota risc de perdre tota la titularitat, intentés conservar part del bé satisfent només part del seu valor). 22. Per exemple, quan el bé donat és indivisible i les perspectives d’adquisició ho són d’una quota proindivisa (vegeu, per exemple, la STSJC de 7 de gener de 2010 [Roj: CAT 101/2010]). Un criteri distint és el mantingut en la SAP de Tarragona de 3 d’octubre de 2007 (JUR 1752/2007), en què l’Audiència Provincial no es limita a declarar la inoficiositat de l’atribució (es tractava d’un habitatge), sinó que mana «que se proceda a la realización del referido bien para que con su producto se pague la suma de […]». 23. Vegeu la SAP de Barcelona de 21 d’octubre de 2014 (JUR/2014/295211). Els legitimaris interposen contra el donatari una acció d’inoficiositat i demanen, a més, que se’l condemni a satisfer en diners la part corresponent. L’Audiència Provincial admet l’acció perquè interpreta que el donatari ja havia optat tàcitament per l’opció de l’art. 373, par. 4t, CS (FJ 3r, par. 9: «En cualquier caso, la admisión por [el dona-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 263

11 Lidia Arnau Reventos.indd 263

22/11/16 18:28

Lídia Arnau Raventós

l’afectat sempre podria canviar d’opinió i revocar la seva declaració abans d’aquell moment.24 4.2.

Conducta facultativa... sotmesa a termini?

Com que del que es tracta és d’«evitar» i no pas corregir la pèrdua de la titularitat, l’article 451-22.4 CCCat s’avindria més amb l’eficàcia obligacional de la inoficiositat, amb la qual cosa es descartarien tant la pèrdua automàtica del dret per part del donatari, com l’adquisició, també automàtica, del bé o de la part reduïda pel legitimari.25 En aquest marc, convé identificar la naturalesa d’aquesta facultat, descriure els efectes del seu exercici i, si n’hi ha, determinar quin és el termini per a exercitar-la. El pagament es configura com una conducta «facultativa» en el marc de l’obligació (facultativa) de lliurar el bé o la part reduïda a conseqüència de la ineficàcia sobrevinguda del títol derivada de la inoficiositat. No és una conducta jurídicament exigible pel creditor; és un comportament que pot imposar el donatari. Té una eficàcia extintiva, en tot cas, de l’obligació de lliurar. Més enllà, hi ha també extinció per pagament, sempre que es tracti del dret de llegítima. En el CCCat això últim és, però, només un efecte eventual. Es produeix si el lliurament es fa al legitimari, però no si es fa a l’hereu que, podent-ho fer, ha interposat l’acció (art. 451-24.1 in fine CCCat). Aquesta facultat de conservació del bé hauria d’estar sotmesa a termini. L’article 451-22.1 CCCat no en preveu cap. Atès que es tracta d’un acte no degut que, si es realitza, altera la realitat a causa de la seva eficàcia extintiva, es podria concloure que es tracta d’un poder de configuració jurídica d’origen legal.26 El termini hauria de ser de caducitat. Implicaria que, un cop esgotat sense exercici, el legitimari podria exigir el lliurament del bé o de la part reduïda sense possibilitat, per part del donatari, d’opo­ sar-s’hi fent valer el dret de conservació. No sembla, però, que aquesta sigui l’orientació de la DGDEJ en demanar un consentiment exprés per a la restitució in natura sense que, a part d’això, sembli que s’hagi de produir en un termini determinat («[…] però no constatem que els donataris hagin consentit d’una manera expressa, com tari] de que mantuvo negociaciones con sus cuñados para la determinación de la legítima de los hermanos […] en la sucesión de su madre, lo que incluyó la práctica de diversas tasaciones del piso de la calle [x], es un signo inequívoco de su opción por rescatar el inmueble de toda inoficiosidad por medio de asumir el pago a aquéllos en dinero de su legítima»). 24. Com es dirà, es defensa que l’opció de l’art. 451-22.4 CCCat hauria d’estar sotmesa a un termini de caducitat; és per això que el que no pot fer el donatari és canviar contínuament d’opinió. 25. Si s’admetés aquesta eficàcia real, la facultat de rescat es podria configurar com un dret preferent de (re)adquisició, de naturalesa personal o real. 26. És per això que, de cara a tenir-la i fer-ne ús, no cal que la sentència que hagi estimat la inoficiositat l’atribueixi expressament al donatari (vegeu, a propòsit de l’art. 325 de la Compilació de dret civil de Catalunya [CDCC], la STSJC de 21 de desembre de 1992 [RJ/1993/2244], FJ 5è).

264

11 Lidia Arnau Reventos.indd 264

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:28

DONACIÓ INOFICIOSA SENSE PÈRDUA DE LA TITULARITAT

caldria, en que la donació sigui reduïda efectivament “in natura”»). D’acord amb aquesta configuració, sembla que és il·limitat el termini per a optar pel pagament en diners del valor afectat. Es podria pensar que el legitimari podria precipitar la decisió tot demanant el lliurament del bé o la part reduïda atenent els efectes de la inoficiositat. Al donatari li caldria aleshores decidir-se. I, en aquesta situació, qualsevol conducta que no fos consentir expressament la reducció in natura (o, altrament, qualsevol comportament que no fos lliurar el bé o la part reduïda) s’hauria d’entendre com a exercici de la facultat de conservar el bé. Si això és així, no deixa de significar una mena d’inversió de l’esquema legal del qual parteix l’article 451-22.4 CCCat, que obeiria al raonament següent: la inoficiositat provoca l’obligació de restituir el bé o una part d’aquest, llevat que el donatari opti pel pagament en diners. A l’empara d’aquesta doctrina sembla que, contràriament, la restitució ha de ser en diners, llevat que s’opti, expressament, pel lliurament in natura. L’alternativa a aquest plantejament ja s’ha anticipat: passa per subjectar la facultat a un termini de caducitat, transcorregut el qual sense exercici (optant, expressament o tàcitament, per la conservació), el donatari no pogués negar-se a la restitució del bé o de la part reduïda.27

27. La part dispositiva de la Sentència de 9 de juliol de 2010, dictada pel Jutjat de Primera Instància de Sabadell (que reprodueix la SAP de Barcelona de 25 de desembre de 2012 [Roj: SAP B 12501/2011]), remet a «un plazo razonable a determinar en fase de ejecución de sentencia». És el mateix criteri que segueix la STSJC de 21 de desembre de 1992 (RJ/1993/2244) (FJ 5è) a propòsit de l’art. 325 CDCC. Quant a la facultat d’evitar la rescissió per lesió pagant el complement del preu, es procedeix d’una altra manera en la Sentència del Jutjat de Primera Instància Número 5 de Barcelona de 28 de setembre de 1991 (vegeu-ne reproduïda la part dispositiva en la STSJC de 5 d’octubre de 1993 [RJ/1993/10180]). La condemna de restitució dels béns s’acompanya del reconeixement de «la facultat que confereix l’art. 325 de la Compilació catalana, a fi que en el termini de trenta dies comptats a partir de la fermesa de la sentència puguin evitar la rescissió abonant als agents les sumes de […]». Aquest darrer termini, el de trenta dies, era el previst en l’art. 33 de la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent, relatiu a l’exercici del dret de tanteig (que, ara com ara, si la seva naturalesa és real, s’ha de fer en un termini de dos mesos a comptar de la notificació de l’acord de transmissió, llevat que se n’hagi pactat un altre [art. 568-14.4 CCCat]). La semblança d’aquests supòsits amb el que ens ocupa resulta de veure la facultat del donatari afectat com un dret, no d’adquisició, sinó de retenció o conservació, que s’imposaria (seria preferent) a l’acció del legitimari adreçada al lliurament del bé.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 265

11 Lidia Arnau Reventos.indd 265

22/11/16 18:28

11 Lidia Arnau Reventos.indd 266

22/11/16 18:28

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 267-279 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.92

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM DE 22 D’ABRIL I 8 DE SETEMBRE DE 2015, QUE DECLAREN ABUSIUS ELS INTERESSOS DE DEMORA QUE SUPERIN EN DOS PUNTS ELS REMUNERATORIS EN PRÉSTECS PERSONALS SENSE GARANTIES REALS Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul Advocats i professors associats de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona 1.

PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ

En els darrers anys han estat nombroses les ocasions que han tingut els tribunals de pronunciar-se en matèria de drets dels consumidors i usuaris,1 en especial amb relació al caràcter abusiu de les clàusules contractuals contingudes en diferents modalitats de contractes bancaris subscrits entre entitats financeres i persones consumidores. En el primer dels casos que ens ocupa, el de la Sentència de 22 d’abril de 2015, el Tribunal Suprem (TS) ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se respecte de l’abusivitat de la clàusula que establia els interessos moratoris en un contracte de préstec personal sense garanties reals, per al cas que el prestatari incomplís les seves obligacions, atorgat pel Banco Santander Central Hispano (BSCH) a un consumidor. Si bé és cert que la premsa es féu ressò de la notícia i deixà entreveure que s’havia fet un pas endavant en la defensa dels consumidors bancaris,2 la solució adoptada ha estat bastant 1. Vegeu algunes de les sentències més recents: la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), la STJUE de 14 de març de 2013 (C-415/11, cas Aziz), la STJUE de 21 de gener de 2015 (C-482/13, C-484/13, C-485/13 i 487/13, cas Unicaja i Caixabank) i la Sentència del Tribunal Suprem (STS), Sala Civil, núm. 241/2013, de 9 de maig de 2013, dictada en el recurs de cassació núm. 485/2012. 2. Vegeu, entre altres: <http://www.expansion.com/empresas/banca/2015/05/14/5554c094268e3 e3e2c8b45a5.html>; <http://www.elmundo.es/economia/2015/05/14/5554a221ca4741526e8b458c.html>; <http://www.eleconomista.es/civil/noticias/6710447/05/15/El-Supremo-pone-tope-a-los-intereses-dedemora-en-prestamos-no-hipotecarios.html>; <http://economia.elpais.com/economia/2015/05/14/actua­ lidad/1431604453_506131.html>.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 267

12 Ivan Mateo Borge.indd 267

22/11/16 18:15

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

controvertida per diversos autors, que han conclòs que, malgrat la declaració de nul· litat, la Sentència acaba beneficiant les entitats bancàries, en contra de l’esperit de la Directiva 93/13 i les directrius donades pel mateix Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE). El cas analitzat pel TS té l’origen en un contracte de préstec personal sense garanties celebrat entre el BSCH i un ciutadà canari, atorgat davant de notari el 26 de novembre de 2007 per un import de 12.729,61 € i amb venciment el dia 26 de novembre de 2012. Aquest import meritava un interès de l’11,80 % anual (TAE 14,23 %) i s’havia fixat un interès de demora del 21,80 %. El prestatari deixà d’abonar les quotes des del mes d’abril de 2008, motiu pel qual el BSCH donà per vençut anticipadament el contracte el 21 de maig de 2010 i fixà el deute en 16.473,76 €, en concepte de quotes impagades, resta de capital pendent vençut anticipadament i interessos vençuts per les quotes impagades. Així mateix, amb data 7 de juliol de 2011 presentà una demanda de procediment ordinari als jutjats de primera instància de La Laguna en la qual reclamava el pagament de l’import liquidat, més 4.942,13 € en concepte d’interessos de demora i els que s’anessin meritant a raó del 21,80 % acordat. El Jutjat de Primera Instància Número 6 de La Laguna,3 si bé es plantejà la possibilitat d’analitzar l’eventual abusivitat de les clàusules contractuals, en particular la que tractava els interessos de demora, entengué que en el cas en qüestió aquesta clàusula no tenia caràcter d’abusiva i que, en tot cas, fins i tot si s’hagués declarat la seva abusivitat, era procedent la moderació per part del tribunal, no pas la seva eliminació. Per tant, accedint íntegrament a les peticions del BSCH, el Jutjat condemnà el consumidor al pagament de tots els imports reclamats, així com de les costes del procediment. L’Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife,4 en canvi, atenent el dictat de l’article 10 bis de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris (LGDCU) —segons la redacció donada per la Llei sobre condicions generals de la contractació (LCGC)—, en relació amb la seva disposició addicional primera, apartat 1.3, conclou que els interessos de demora pactats del 21,80 %, deu punts per sobre dels interessos remuneratoris i gairebé deu punts per sobre del límit fixat per la Llei de crèdit al consum (LCC), resulten abusius perquè imposen al consumidor una indemnització des­ proporcionada per al cas d’incompliment,5 raó per la qual declara la clàusula nul·la. 3. Vegeu el fonament jurídic tercer de la Sentència del Jutjat de Primera Instància Número 6 de La Laguna de 19 de gener de 2012, dins les actuacions núm. 1090/11. 4. Vegeu la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Santa Cruz de Tenerife (Secció Quarta) de 29 de juny de 2012, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 216/2012. 5. La Sentència, partint de la STJUE de 10 d’octubre de 2006 (C-168/05, cas Mostaza Claro), que obrí la porta a la revisió d’ofici de les clàusules contractuals en què intervenen consumidors, i a l’empara de les directrius que dóna l’art. 4.1 de la Directiva 93/13, recorda que la majoria de les audiències consideraven la LCC, que estableix un límit de 2,5 vegades el tipus d’interès legal, com a referència per a determinar l’existència d’abusivitat en la fixació dels interessos de demora. L’any 2007, data de celebració del contrac-

268

12 Ivan Mateo Borge.indd 268

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:15

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM

Pel que fa a les conseqüències de tal declaració, en consideració a l’article 6.1 de la Directiva 93/13 i seguint les directrius del TJUE,6 decideix no aplicar la clàusula relativa als interessos de demora i, per tant, condemna el demandat a pagar únicament l’import principal reclamat (és a dir, els 16.473,76 €), més els interessos legals que corresponguin des de la data de la Sentència. Enfront d’aquesta Sentència, el BSCH presentà un recurs extraordinari per infracció processal i de cassació, que el ple del TS resol, per una banda, mantenint la nul·litat de la clàusula que determina els interessos de demora en el contracte objecte del procediment perquè significa una indemnització desproporcionada per al consumidor i, per l’altra, fixant la doctrina que, en els contractes de préstec sense garantia real subscrits amb consumidors, és abusiva la clàusula no negociada que fixi un interès de demora que representi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l’interès remuneratori pactat. Com veurem tot seguit, la controvèrsia que ha generat aquesta primera sentència rau en la conceptualització que fa el TS dels interessos de demora i en les conseqüències que fa derivar de la declaració de nul·litat de la clàusula en qüestió, ja que la interpretació i l’aplicació que fa de la norma europea duen a un resultat que, de facto, reverteix en benefici de les entitats bancàries, és a dir, s’aparta dels objectius i l’esperit de la norma comunitària. Malgrat les crítiques de part de la doctrina pel que fa a la conceptualització dels interessos de demora, en el segon dels casos analitzats pel TS, el de la Sentència de 8 de setembre de 2015, l’Alt Tribunal confirma sense fissures la doctrina fixada en la Sentència de 22 d’abril. El TS entra a estudiar l’abusivitat de la clàusula que estableix l’interès de demora en un contracte de préstec personal sense garanties reals subscrit entre la societat mercantil Asbury Park, SA i una consumidora. Aquest interès s’havia fixat en 20 punts percentuals per sobre de l’interès remuneratori pactat, del 9 % revisable després del primer any. En aquest cas, el Jutjat de Primera Instància Número 2 d’Alcobendas,7 acollint el criteri d’un sector doctrinal, entén que la clàusula no queda emparada per la normativa tuïtiva dels consumidors, ja que no forma part, pròpiament, de l’objecte del contracte, ja que es tracta d’una clàusula que depèn únicament del comportament incomplidor de la part prestatària; de fet, ni tan sols es planteja la possibilitat de recórrer a la facultat moderadora de l’article 1154 CC. te, el tipus d’interès legal es fixà en un 5 %, de manera que el límit de la LCC, doncs, és el 12,5 %, raó per la qual entén que no està justificat un tipus d’interès que s’aparta gairebé deu punts d’aquest límit. 6. Vegeu la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), originada per una qüestió prejudicial sol·licitada per l’Audiència Provincial de Barcelona en la qual el TJUE manifestà que, d’acord amb l’article 6.1 de la Directiva 93/13, s’oposa al dret comunitari una norma interna que permeti al jutge integrar el contracte i modificar el contingut d’una clàusula quan aquesta s’hagi declarat nul·la per abusiva. 7. Vegeu la Sentència del Jutjat de Primera Instància Número 2 d’Alcobendas de 14 de març de 2012, dictada en les actuacions de judici ordinari núm. 785/2010.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 269

12 Ivan Mateo Borge.indd 269

22/11/16 18:15

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

L’Audiència Provincial de Madrid8 recorda que no hi ha jurisprudència (l’any 2013) respecte de l’abusivitat de les clàusules que sobrepassin determinats límits quantitatius i conclou que no existeix mala fe en el contracte i que tampoc no es causa un desequilibri a la part consumidora, atès que el tipus d’interès de demora pactat no supera tres vegades l’interès remuneratori, tenint en compte que després del primer any s’havia incrementat el remuneratori en un 1,75 %. No obstant això, tenint en compte que la qüestió relativa a l’abusivitat de la clàusula de l’interès de demora era controvertida (a més del fet que hi havia hagut un pagament parcial), l’Audiència Provincial no imposa les costes de cap de les dues instàncies. Contra aquesta Sentència, la consumidora interposà un recurs de cassació basat en el fet que la solució adoptada per l’Audiència Provincial significa una infracció dels articles 3 de la Llei de la usura, 319.3 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC), 19.4 LCC, 10 bis LGDCU i 1255 CC, perquè entén que l’interès de demora pactat en el contracte de préstec s’havia d’haver declarat nul per abusiu. Com dèiem, el TS,9 reiterant íntegrament la doctrina ja fixada en la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 22 d’abril de 2015, estima el recurs de cassació interposat per la consumidora i declara nul l’interès de demora pactat, perquè supera el límit de dos punts percentuals el remuneratori, i acorda que els imports deguts només meritin l’interès ordinari —remuneratori— fins que es procedeixi al pagament de l’import principal. 2.  REVISIÓ D’OFICI DE L’ABUSIVITAT DE LES CLÀUSULES NO NEGOCIADES INDIVIDUALMENT La situació d’inferioritat en què es troba el consumidor envers l’empresari, tenint en compte les finalitats perseguides per l’article 169 TFUE, justifica que el jutge assumeixi un paper actiu més enllà del principi de justícia a instància d’una part, tal com ha anat reconeixent el TJUE en els darrers anys.10

8. Vegeu la SAP de Madrid (Secció Vint-i-cinquena) de 30 de maig de 2013, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 807/2012. 9. Vegeu la STS (Sala Civil) núm. 469/2015, de 8 se setembre de 2015, que comença així el fonament jurídic tercer: «El recurso de casación plantea la cuestión del carácter abusivo de la cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor establece el interés de demora. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la Sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, cuyo criterio procede confirmar, por lo que se harán reiteradas menciones a la misma». 10. Vegeu la STJUE de 10 d’octubre de 2006 (C-168/05, cas Mostaza Claro), apartats 31 i 32; la STJUE de 4 de juny de 2009 (C-243/08, cas Pannon GSM), apartat 31; la STJUE de 9 de novembre de 2010 (C-137/08, cas VB Pénzügyi Lízing), apartat 56; i la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), apartats 42 i 43.

270

12 Ivan Mateo Borge.indd 270

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:15

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM

En aquest context, el Tribunal europeu ha interpretat el mandat de l’article 6.1 de la Directiva 93/13 com una norma d’ordre públic i imperativa11 que vincula els tribunals nacionals i ha entès que és la manera més adequada de restablir l’equilibri i garantir la protecció a què aspira la mateixa Directiva a fi de complir amb la missió que fou encomanada a la Unió pel que fa a l’elevació del nivell i la qualitat de vida dels ciutadans europeus en el seu conjunt. De fet, és doctrina consolidada del Tribunal europeu —i acollida pel TS— que el tribunal que coneix de l’assumpte en qüestió no només està facultat per a conèixer d’ofici de l’eventual abusivitat de les clàusules no negociades individualment que quedin sota l’àmbit d’aplicació de la Directiva, sinó que està obligat a fer-ho tan aviat com tingui els elements de fet i de dret suficients per a poder analitzar i, si escau, determinar l’existència de clàusules abusives.12 Aquesta obligació s’imposa fins i tot en els casos en què les parts no ho hagin sol·licitat, tal com va declarar el TJUE davant de la qüestió prejudicial plantejada per l’Audiència Provincial de Barcelona en el marc d’un procediment monitori en què la contrapart no havia formulat oposició.13 És des d’aquest prisma, doncs, que el TS entra a valorar la qüestió debatuda, si bé hem d’advertir que, malgrat el mandat de la Directiva i els principis emanats del TJUE, com apunta algun autor, el TS fa curt a l’hora d’analitzar —i especialment aplicar— les conseqüències que han de derivar-se de la declaració de nul·litat d’una clàusula no negociada individualment, com la que ens ocupa.

3.  EL CARÀCTER DE CLÀUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENT Veiem que el TS, d’una manera que entenem molt encertada, recorda i consolida la idea que l’ús de condicions generals de contractació ha esdevingut una manera totalment nova de contractar, amb un règim i unes característiques pròpies, que imposa al professional una sèrie d’obligacions que ha de complir, entre les quals podem es­ men­tar la de no emprar clàusules abusives. 11. Tal com es desprèn de la STJUE de 30 de maig de 2013 (C-488/11, cas AsbeekBrusse i Man de Garabito). 12. En aquest sentit, vegeu l’apartat 43 de la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), que estableix que «[…] el papel que el derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para hacerlo […]». 13. Vegeu la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), apartats 54-57.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 271

12 Ivan Mateo Borge.indd 271

22/11/16 18:15

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

Dit això, la primera qüestió que hem d’abordar, en vista de les al·legacions del BSCH,14 és l’anàlisi que fa el TS del caràcter que té la clàusula que estableix els interessos de demora d’una clàusula no negociada individualment, ja que, com reconeix la Sentència, en consideració als articles 3.1 de la Directiva 93/1315 i 82.1 del Text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris (TRLDCU)16 —antic art. 10 bis LGDCU—, només escau l’anàlisi d’abusivitat si es tracta de condicions preredactades pel professional i imposades al consumidor. El TS confirma, com ja apuntava en resolucions anteriors,17 que el fet d’haver prestat el consumidor un consentiment vàlid —fins i tot intervingut notarialment— no dota la clàusula en qüestió del caràcter de negociada individualment. Ni tan sols el fet que el professional hagi presentat diverses ofertes al consumidor, quan aquestes no siguin més que clàusules predisposades que diferents operadors ofereixin, ja que de facto no hi ha negociació possible. Tampoc no determina que tingui tal caràcter el fet d’emprar en el contracte expressions com «condicions particulars» o altres expressions que insinuïn el caràcter de negociades. De fet, ateses les especialitats del mercat bancari, caracteritzat per la contractació mitjançant contractes d’adhesió, qui suporta la càrrega de la prova per a poder apreciar que una condició ha estat negociada individualment és el professional, que haurà de justificar i acreditar complidament en què ha consistit la negociació i, particularment, quines són les contrapartides que s’han concedit al consumidor per a justificar les clàusules que beneficien l’empresari.18 En el primer dels casos objecte d’anàlisi, el BSCH no justifica ni acredita que hi hagi hagut negociació, ja que no consten quines són les circumstàncies excepcionals o les contrapartides atorgades al consumidor que puguin justificar un increment de deu punts en el tipus d’interès, de manera que la clàusula en qüestió queda emmarcada dins de l’àmbit d’aplicació de la Directiva 93/13 i, per tant, ha de poder ser objecte d’un control d’abusivitat. 14. La STS de 8 de setembre de 2015 parteix de l’existència d’una clàusula no negociada indivi­ dualment, atès que aquest aspecte no és pròpiament qüestionat en el segon dels casos que plantegem. 15. «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». 16. «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». 17. Vegeu la STS (Sala Civil) núm. 244/2013, de 18 d’abril de 2013, la STS núm. 241/2013, de 9 de maig de 2013, i la STS núm. 769/2014, de 12 de gener de 2015. 18. És per això que tant l’article 3.2 de la Directiva 93/13 com l’article 82.2 del TRLDCU estableixen que l’empresari que afirmi que una condició ha estat negociada individualment ha d’assumir la càrrega de la prova, tal com recorda el TJUE en la Sentència de 16 de gener de 2014 (C-226/12, cas Constructora de Principado).

272

12 Ivan Mateo Borge.indd 272

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:15

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM

4.  EL CONTROL DEL CARÀCTER ABUSIU DELS INTERESSOS DE DEMORA. NOVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Tal com es desprèn de les dues sentències analitzades, hem de situar el punt de partida en l’article 4.2 de la Directiva 93/13,19 ja que la clàusula per la qual es regulen els interessos de demora no configura ni defineix l’objecte principal del contracte, ni estableix el preu dels serveis prestats, sinó que es tracta d’una clàusula accessòria que regula la indemnització que haurà de suportar el client —consumidor— en cas que incompleixi les seves obligacions de pagament de les quotes als respectius venciments. Com que no queda emmarcada dins de la limitació que estableix el precepte, la clàusula que estableix els interessos de demora pot ser objecte d’anàlisi d’abusivitat des de l’òptica de l’article 3 de la Directiva,20 recollit en l’article 82.1 TRLDCU. En vista d’això, el TS, en consonància amb el que entengueren l’Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife21 i l’Audiència Provincial de Madrid,22 estableix que l’anàlisi de la presumpta abusivitat de la clàusula objecte de discussió ha de tenir com a finalitat determinar si, en contra de les exigències de la bona fe, causa en perjudici del consumidor un desequilibri important dels drets i les obligacions de les parts que es deriven del contracte, particularment si, d’acord amb l’apartat tercer de la disposició addicional primera de la LGDCU,23 significa imposar al consumidor una indemnització desproporcionada per al cas que no compleixi les obligacions que l’incumbeixen. Com és evident, el TS accepta i reconeix el dret de l’empresari d’establir una indemnització amb la finalitat de dissuadir el consumidor d’incomplir les obligacions derivades del contracte. Ara bé, aquesta indemnització topa amb una limitació legal: pot ser declarada abusiva per ser desproporcionadament alta. El quid de la qüestió rau, doncs, a determinar quan la indemnització és «desproporcionada».

19. Aquest article disposa que «[…] la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». 20. En virtut d’aquest, «[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». 21. Vegeu la SAP de Santa Cruz de Tenerife (Secció Quarta) de 29 de juny de 2012, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 216/2012. 22. Vegeu la SAP de Madrid (Secció Vint-i-cinquena) de 30 de maig de 2013, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 807/2012, si bé en aquesta sentència l’Audiència Provincial acaba concloent que no existeix abusivitat perquè el tipus d’interès de demora pactat no supera tres vegades l’interès remuneratori aplicable després de l’actualització. 23. Actualment art. 85.6 TRDLCU.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 273

12 Ivan Mateo Borge.indd 273

22/11/16 18:15

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

A escala interna no existeix una norma que estableixi límits pel que fa als interessos de demora en préstecs personals sense garanties reals24 i, a fi d’evitar un pronunciament general que pugui donar lloc a resolucions dispars, el TS considera que ha d’establir una norma precisa respecte a què s’ha d’entendre com a indemnització desproporcionada per a aquest tipus de contractes. Prenent com a base la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 (C-415/11, cas Aziz), el Tribunal extreu dos criteris que s’han de tenir en compte per tal de valorar si la clàusula és abusiva: per una banda, el jutge nacional ha de comprovar què estableix la normativa interna per al cas que no hi hagi acord i ha de fer la comparació amb el tipus d’interès legal; per l’altra, el Tribunal ha de posar-se en la situació de l’em­presari per tal de veure si aquest pot esperar raonablement que el consumidor, en una situació real de negociació, tractant-lo de manera lleial i equitativa, accepti aquesta clàusula. Per a abordar la primera de les qüestions, el TS pren com a referents diferents textos normatius que estableixen interessos moratoris: a) l’article 1108 CC, que estableix el tipus d’interès legal;25 b) l’article 20.4 LCC, que estableix un màxim de 2,5 vegades el tipus d’interès legal per als descoberts en compte corrent; c) l’article 114 de la Llei hipotecària (LH),26 que fixa un límit de tres vegades el tipus d’interès legal per als préstecs hipotecaris; d) l’article 20 de la Llei del contracte d’assegurança, que determina un interès consistent a incrementar un 50 % el tipus d’interès legal, que, transcorreguts dos anys, no pot ser inferior al 20 %; e) l’article 7 de la Llei 3/2004, que determina un interès de demora consistent a incrementar set punts percentuals el tipus d’interès del Banc Central Europeu;27 i f) l’article 576 LEC, que estableix el tipus d’interès per la demora processal consistent a incrementar el tipus d’interès legal en dos punts percentuals. En vista d’això, si bé cada llei té el seu àmbit propi d’aplicació, el TS afirma que totes aborden, si fa no fa, la manera d’indemnitzar la demora en el pagament i permeten veure que l’empresari només pot esperar raonablement que el consumidor, en el marc d’una negociació, accepti un petit increment del tipus d’interès remuneratori, de manera que una diferència elevada significa un allunyament injustificat de les previ­ sions legals en la matèria, fins i tot quan el deutor és un professional. El Tribunal conclou que l’increment de dos punts previst en l’article 576 LEC és el criteri que s’ha d’estimar raonable i idoni per a resoldre la qüestió, atès el seu abast més general, i estableix així una nova doctrina jurisprudencial. 24. Per als préstecs hipotecaris, la qüestió fou resolta per la STJUE de 21 de gener de 2015 (C-482/13, C-484/13, C-485/13 i 487/13, cas Unicaja i Caixabank), que donà lloc al redactat actual de l’art. 114 de la Llei hipotecària (LH). 25. Tal com estableix el TS, en la dècada immediatament anterior a la subscripció del contracte l’interès legal va oscil·lar entre el 3,75 % i el 5,5 %, i estava fixat en el 5 % en la data en què va signar-se el contracte objecte del litigi. 26. D’acord amb la redacció donada per la Llei 1/2013, de 14 de maig. 27. En la dècada immediatament anterior a la subscripció del contracte objecte del litigi, aquest va oscil·lar entre el 7,75 % i l’11,20 % anual.

274

12 Ivan Mateo Borge.indd 274

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:15

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM

El Tribunal considera abusiu un interès de demora que signifiqui un increment de més de dos punts percentuals; ara bé, malgrat el dictat de l’article 576 LEC, que pren com a base l’interès legal, el TS entén que aquest increment no ha de ser sobre l’interès legal, sinó sobre l’interès remuneratori pactat en el mateix préstec. Aquesta decisió del TS sorprèn si tenim en compte que l’interès remuneratori sí que configura i defineix l’objecte principal del contracte i, per tant, queda fora de la possibilitat d’anàlisi d’abusivitat dels articles 3.1 de la Directiva 93/13 i 82.1 TRLDCU, amb totes les conseqüències que se’n poden derivar.28 De fet, compartim la idea d’algun autor29 que, en vista de la legislació en matèries similars com són la LCC o la LH —evidentment, cadascuna en el seu àmbit—, hauria estat molt més adequat prendre com a referència un tipus de referència objectiu que no permetés a una de les parts, curiosament la més forta, recuperar l’interès de demora ara declarat nul, per la via de l’interès remuneratori. En qualsevol cas, com que es tracta d’una sentència del Ple de la Sala Primera del TS, la STS de 22 d’abril de 2015, i ha estat confirmada per la STS de 8 de setembre de 2015, és jurisprudència fixada i reiterada que el límit en els interessos de demora queda determinat en un increment màxim de dos punts percentuals respecte de l’interès remuneratori pactat. Així, doncs, en els assumptes objecte de controvèrsia, com que l’interès de demora pactat és deu punts percentuals superior al remuneratori en el cas de la STS de 22 d’abril i és de vint punts percentuals superior al remuneratori en el cas de la STS de 8 de setembre, el TS els considera abusius i, per tant, nuls. 5.  CONSEQÜÈNCIES DE LA DECLARACIÓ DE NUL·LITAT. NOVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL L’altra qüestió cabdal que aborda el TS i que té una rellevància indiscutible és la relativa a les conseqüències que s’han de derivar de la declaració d’abusivitat. El TJUE,30 en aplicació de l’article 6.1 de la Directiva 93/13,31 ha deixat establert que és contrària al dret comunitari una norma de dret intern que, declarada nul·la una 28. No és especialment difícil imaginar-se que les entitats bancàries puguin incrementar l’interès remuneratori per tal d’aconseguir el mateix efecte, per la via ara de l’interès remuneratori, cosa que encariria encara més el cost de l’endeutament. 29. Vegeu Carlos Balluguera Gómez, Crítica a la STS de 22 de abril de 2015. El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8 % y los sustituye por los remuneratorios (en línia), <http:// www.notariosyregistradores.com>. 30. Vegeu la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), apartats 68-71. 31. «Los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 275

12 Ivan Mateo Borge.indd 275

22/11/16 18:15

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

clàusula contractual a l’empara de la directiva esmentada, permeti al jutge integrar el contracte i modificar la clàusula, en lloc de deixar-la sense efecte.32 El Tribunal europeu entén que aquesta interpretació compleix amb la finalitat de la Directiva de dissuadir els empresaris i professionals d’utilitzar clàusules abusives, ja que, si no és així, es podrien veure temptats a fer-les servir, sabedors que, en el pitjor dels casos, serien modulades pel Tribunal sense més efecte que una petita reducció.33 Així, el jutge ha de deixar sense efecte la clàusula declarada abusiva, però no està facultat a modificar-ne el contingut, ja que, com el TJUE ha declarat, el contracte ha de subsistir, en principi, sense altra modificació que la resultant de suprimir la clàusula abusiva, sempre que sigui jurídicament possible d’acord amb el dret intern.34 De fet, tal com ens recorda el TS, el TJUE tan sols ha admès l’aplicació subsidiària de dret dispositiu nacional quan sigui estrictament necessària per a la sub­ sistència del contracte i quan la nul·litat del contracte pugui revertir en una penalització per al consumidor,35 i aquest és l’únic cas en què s’admetria la integració del contracte. Respecte d’això i com que la reforma de l’article 83 TRLDCU no va tenir lloc fins l’any 2014,36 el TS recorda que, d’acord amb la doctrina del TJUE, malgrat que el jutge no pugui aplicar un precepte de la Directiva no transposat, en contra del dret intern, sí que ha d’interpretar, sempre que sigui possible, el dret intern d’acord amb els principis del dret comunitari. En aquest sentit, el TS entén que la interpretació de l’antic article 83 TRDLCU s’ha de fer en el sentit que la integració és procedent, únicament, si és necessària per a la subsistència del contracte i beneficia el consu­ midor. Així, doncs, la declaració d’abusivitat implica la nul·litat de la clàusula i determina la seva eliminació. Tanmateix, el TS, en un gir inesperat, no procedeix a l’eliminació de la clàusula que fixa els interessos de demora en el contracte íntegrament, sinó que redefineix el concepte d’interès de demora tot afirmant que està únicament conformat per l’increment sobre l’interès remuneratori pactat,37 de tal manera que, en el cas analitzat 32. De fet, aquesta doctrina jurisprudencial implicà la modificació de l’article 83 TRLDCU, que atorgava al jutge la facultat d’integrar el contracte. 33. Vegeu la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), apartat 69. 34. Vegeu la STJUE de 14 de juny de 2012 (C-618/10, cas Banesto), apartat 65; la STJUE de 30 de maig de 2013 (C-488/11, cas Asbeek Brusse i Man de Garabito), apartat 57; i la STJUE de 21 de gener de 2015 (C-482/13, C-484/13, C-485/13 i 487/13, cas Unicaja i Caixabank), apartat 28. 35. Vegeu la STJUE de 30 d’abril de 2014 (C-26/13, cas Árpád Kásler i Hajnalka Káslerné Rábai), apartat 80, i la STJUE de 21 de gener de 2015 (C-482/13, C-484/13, C-485/13 i 487/13, cas Unicaja i Caixabank), apartat 33. 36. Per mitjà de la Llei 3/2014, de 27 de març, per la qual es modifica el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre. 37. «La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al

276

12 Ivan Mateo Borge.indd 276

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:15

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM

en la STS de 22 d’abril de 2015, l’interès de demora que es considera no és el 21,80 % pactat amb el consumidor, sinó únicament el dels deu punts percentuals que significa d’increment sobre l’interès remuneratori pactat, que era de l’11,80 %. De la mateixa manera, en el cas analitzat en la STS de 8 de setembre, l’interès de demora considerat no és el que conforma la suma de l’interès remuneratori i els vint punts percentuals —que és el que s’estableix en la clàusula que regula l’interès de demora—, sinó únicament l’increment del 20 %. Així, entén que el que s’ha de declarar nul i sense efecte no és la clàusula que estableix l’interès de demora, sinó únicament aquest increment de deu punts percentuals en un cas i vint punts percentuals en l’altre, de manera que els imports deguts en concepte de capital pendent d’amortitzar han de continuar meritant el tipus d’interès remuneratori pactat. En conseqüència, en la STS de 22 d’abril de 2015 acaba estimant parcialment el recurs presentat pel BSCH, no pel que fa a la declaració de nul·litat dels interessos de demora, pronunciament que manté, sinó amb relació als efectes que s’han de derivar d’aquesta declaració de nul·litat. Pel que fa a la STS de 8 de setembre de 2015, l’estimació del recurs de cassació implica la revocació de la Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid respecte a la declaració de nul·litat de la clàusula que estableix els interessos de demora i manté el mateix criteri que en la sentència anterior pel que fa als efectes que aquesta ha de tenir sobre la meritació d’interessos remuneratoris. 6.  CRÍTICA DE LES SENTÈNCIES I DEL POSICIONAMENT DELS TRIBUNALS Malgrat que amb aquestes sentències el TS consolida alguns conceptes en l’òrbita de la protecció dels consumidors, sobretot pel que fa a la integració de les consignes del TJUE en el dret intern, veiem que l’Alt Tribunal, en ambdues sentències, a l’hora de donar resposta a les qüestions que s’han posat a la seva consideració, malauradament no s’ajusta a l’article 83 TRLDCU ni al mandat de la doctrina jurisprudencial comunitària, i encara menys a l’esperit de la Directiva 93/13/CE. Diem això, en primer lloc, perquè l’article 83 TRLDCU i la jurisprudència emanada de l’article 6.1 de la Directiva són clars pel que fa a les conseqüències de la declaració de nul·litat per abusiva d’una clàusula contractual. No obstant això, tot i estimar que en ambdós casos la clàusula que regula els interessos moratoris és nul·la, apartantse de les directrius del TJUE no la inaplica totalment, sinó que en manté parcialment els efectes, ja que no elimina la part que segueix considerant com a interessos remuneratoris. tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,80 % anual a 21,80 % anual)».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 277

12 Ivan Mateo Borge.indd 277

22/11/16 18:15

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

Amb això, el TS desdibuixa els conceptes d’interessos remuneratoris i interessos de demora, i més si tenim en compte que, per una banda, ambdós responen a situacions diferents, el preu del préstec els primers i la indemnització per incompliment els darrers, i, per altra banda, mereixen diferent tractament jurídic d’acord amb la doctrina del TJUE, ja que els primers no poden ser sotmesos a control d’abusivitat per la via de l’article 3.1 de la Directiva i, en canvi, sí que ho poden ser els de demora. És més, hem de recordar que, precisament, els interessos remuneratoris deixen de meritar-se quan, a causa de l’incompliment contractual, comencen a meritar-se els de demora, de tal manera que són incompatibles entre si. Així, doncs, el fet de barrejar el tractament d’ambdós tipus d’interessos, tenint en compte la seva incompatibilitat, dóna com a resultat, al cap i a la fi, una integració del contracte, per la via de l’article 576 LEC, que està prohibida no només per les directrius del TJUE, sinó també per l’article 83 TRLDCU. Tampoc no s’entén que el TS adopti com a referència un seguit de disposicions normatives que prenen com a referència l’interès legal i, en canvi, a l’hora d’establir la seva doctrina, apartant-se injustificadament d’aquestes normes, agafi com a base l’interès remuneratori, que no és en absolut un índex objectiu, sinó un import fixat unilateralment per l’empresari bancari. En tot cas, sorprèn també que s’agafi aleatòriament com a referència l’article 576 LEC, que respon a situacions que no tenen res a veure amb la que ens ocupa, i es descarti sense més explicació normes que el legislador ha establert per a situacions que, si bé tenen les seves especificitats, són similars a la que ens ocupa, com ara les regulades en la LCC o en la LH. Entenem que, almenys per a valorar l’abusivitat de la clàusula objecte de controvèrsia, una solució més adequada al supòsit de fet analitzat i en vista de les normes considerades, hagués estat prendre com a referència les disposicions que responen a situacions anàlogues o que estableixen índexs objectius, tenint en compte, és clar, les especificitats de cadascuna de les lleis. Però és que, a més, tal com adverteixen alguns autors,38 el TS està sobrepassant els límits que fixa l’article 1.6 CC, ja que està establint una norma de caràcter general per als contractes de préstec sense garantia real, més enllà de les funcions que li són pròpies al Tribunal Suprem, que hauria d’haver fixat doctrina resolent el cas concret. Totes aquestes qüestions, malauradament, impliquen que es perd de vista l’esperit de la Directiva 93/13 i l’objectiu perseguit pel TJUE de dissuadir els empresaris d’utilitzar clàusules abusives, ja que la principal conseqüència prevista per la jurisprudència del TJUE s’ha vist totalment truncada amb aquesta Sentència. De fet, en la STS de 22 d’abril de 2015 el mateix TS reconeix que la solució adoptada beneficia el BSCH, i fins i tot estima parcialment el recurs. 38. Vegeu Ángeles López Cánovas, «El carácter abusivo del pacto de intereses moratorios en préstamos sin garantía real. Comentario a la STS nº 265/2014, de 22 de abril, que fija doctrina jurisprudencial al respecto», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil (Aranzadi) (en línia), núm. 8 (2015).

278

12 Ivan Mateo Borge.indd 278

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:15

COMENTARI DE LES SENTÈNCIES DEL TRIBUNAL SUPREM

En qualsevol cas, des de la publicació de la primera de les sentències, els tribunals han tingut ocasió de pronunciar-se sobre la matèria aplicant amb caràcter general la doctrina emanada del TS en els termes fixats per aquest.39 Ara bé, hi ha alguna sentència que, si bé acata la decisió del Ple, com no podia ser d’altra manera, es mostra, si no crítica, una mica perplexa amb la solució adoptada.40 Tanmateix, el TS s’ha encarregat de consolidar i reiterar la doctrina jurisprudencial creada pel que fa a la qüestió, mitjançant la STS de 8 de setembre de 2015, i ha tancat així la porta a qualsevol interpretació que s’aparti d’aquest criteri.

39. Vegeu, entre altres, la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Madrid (Secció Catorzena) núm. 162/2015, de 2 de juny de 2015; la Sentència del Jutjat Mercantil Número 1 de Múrcia, de 8 de juny de 2015; la SAP de Pontevedra (Secció Sisena) núm. 254/2025, d’1 de juny de 2015; i la SAP de Barcelona (Secció Tretzena) núm. 134/2015, de 5 de maig de 2015. 40. Vegeu la SAP de Salamanca (Secció Primera) núm. 172/2015, de 19 de juny de 2015.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 279

12 Ivan Mateo Borge.indd 279

22/11/16 18:15

12 Ivan Mateo Borge.indd 280

22/11/16 18:15

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 281-294 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.93

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS EN EL SECTOR IMMOBILIARI (COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 24 DE FEBRER DE 2015) Marina Castells i Marquès Doctoranda en dret civil Universitat Autònoma de Barcelona1 1.

INTRODUCCIÓ

La doctrina jurisprudencial de la clàusula rebus sic stantibus ha recuperat un cert protagonisme com a conseqüència de la crisi econòmica actual. Les dificultats per a complir amb les obligacions contractuals, assumides en temps de bonança, han portat que sigui al·legada amb certa freqüència per a obtenir la modificació o la resolució del contracte. Aquest és el cas de la Sentència de 24 de febrer de 2015, en què el Tribunal Suprem es va haver de pronunciar sobre la possible aplicació d’aquesta figura en un contracte de compravenda de finques rústiques. Com ja se sap, aquesta doctrina jurisprudencial és aplicable no només als contractes de tracte successiu, sinó també als de tracte únic, sempre que el compliment hagi estat diferit en un moment futur, com succeeix en la sentència objecte del present comentari, en què l’obligació de pagar la resta del preu pendent s’havia aplaçat fins al moment en què es regularitzés la titularitat de la propietat de la part venedora en el Registre de la Propietat. Ara bé, cal recordar que l’admissió d’aquesta clàusula en aquest tipus de contractes és encara més excepcional.2 1. marina.castellsm@e-campus.uab.cat. 2. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) d’1 de març de 2007 (RJ 2007/1618; magistrat ponent [MP]: Montés Penadés), en què s’afirma que «La posibilidad de aplicar esta llamada “cláusula” […] se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida» (fonament jurídic [FJ] 4t). Convé ressaltar que el contracte de compravenda és un contracte de tracte únic, malgrat la forma ajornada del preu. En aquest sentit es va pronunciar la STS de 22 d’abril de 2004 (RJ 2004/2673; MP: González Poveda).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 281

13 Marina Castells i Marques.indd 281

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

El present comentari s’inicia amb una breu presentació dels principals canvis que s’han produït en la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus com a conseqüència de la influència exercida pels texts d’harmonització i actualització en matèria d’interpretació i eficàcia dels contractes. A continuació es procedeix a l’estudi de l’aplicació exhaustiva i clarificadora d’aquesta doctrina jurisprudencial que fa la sentència analitzada. En últim lloc, es formulen algunes consideracions finals, fruit de la reflexió sobre el grau òptim de completesa i precisió que ha de tenir un contracte. 2.  LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 24 DE FEBRER DE 2015 Després de fer un breu resum del supòsit de fet de la sentència estudiada (ap. 2.1), s’analitzen breument els principals canvis que s’han produït en aquesta doctrina jurisprudencial (ap. 2.2). A continuació, se centra l’estudi en la resolució dels dos motius plantejats en el recurs de cassació (ap. 2.3). 2.1.

Supòsit de fet

La sentència que es comenta, amb ponència del magistrat Francisco Javier Orduña Moreno, resol sobre un plet, iniciat per la part venedora (Sra. G. i fills) a través d’una demanda de judici ordinari, en reclamació del compliment d’un contracte de compravenda de finques rústiques, situades en una àrea d’expansió urbanística de la ciutat de Burgos, que s’havia celebrat el 13 de desembre 2006 amb una societat mercantil (Riocerezo Green, SL). El Jutjat de Primera Instància Número 6 de Vitoria-Gasteiz, per mitjà de la sentència dictada el 16 d’abril de 2012, va declarar provat que la demandada havia incomplert la seva obligació de pagament del preu. Si bé va negar que la carta —remesa a la part compradora per conducte notarial el 12 de maig de 2010— pogués ser considerada un requeriment resolutori, va admetre que, com que l’esclat de la bombolla immobiliària era un esdeveniment difícilment previsible al final de l’any 2006, esqueia una reducció del preu que els pèrits havien considerat procedent en el moment en què es va consolidar la situació registral. Per aquest motiu, es va condemnar la demandada a pagar als actors la quantitat de 324.114,51 €, juntament amb els interessos meritats, però sense la imposició de les costes processals. La Secció Primera de l’Audiència Provincial d’Àlaba (APA) va estimar el recurs d’apel·lació presentat per la part venedora, a través de la Sentència de 17 de desembre de 2012, i va incrementar fins a 936.772,69 € la quantitat que la demandada havia d’abonar, més els interessos i les costes processals. Tot i que es va confirmar que la 282

13 Marina Castells i Marques.indd 282

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

carta enviada el 2010 efectivament no contenia un requeriment resolutori, es va entendre que el descens del valor de les finques transmeses entre els anys 2006 i 2009, com a conseqüència de l’esclat de la bombolla immobiliària, no constituïa una alteració extraordinària i imprevisible i que, per tant, no concorrien els requisits per a l’aplicació de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus. Contra la sentència anterior, la part compradora va interposar un recurs de cassació davant del Tribunal Suprem, el qual fou admès a tràmit per la Interlocutòria de 29 d’octubre de 2013, a l’empara de l’article 477.2.2 de la Llei d’enjudiciament civil (LEC). Dels cinc motius invocats, només dos foren admesos. Ambdós invocaven una infracció de l’article 1258 del Codi civil espanyol (CC): el primer motiu era que no s’havia procedit a l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus, malgrat que la greu crisi econòmica d’Espanya era una circumstància extraordinària i imprevisible en el sector de la construcció; el segon motiu era la inaplicació de les normes d’integració contractual contingudes en l’article 1258 CC per al restabliment de l’equilibri entre les obligacions pactades, malgrat la desproporció entre el preu pactat i el valor real dels béns obtinguts. La Sentència de 24 de febrer de 2015 va desestimar ambdós motius i va confirmar la sentència d’apel·lació.3 2.2.

Qüestions prèvies

En aquest apartat, primerament s’examinen els principals canvis que s’han produït en la doctrina jurisprudencial de la clàusula rebus sic stantibus (ap. 2.2.1). Posteriorment s’examina si escau la seva aplicació en cas que l’alteració de les circumstàncies hagi estat ocasionada per una crisi econòmica (ap. 2.2.2). 2.2.1.

Moderna configuració de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus

Els principals texts d’harmonització i actualització en matèria d’interpretació i eficàcia dels contractes han contribuït al canvi progressiu en la configuració tradicional d’aquesta figura. Entre aquests texts, cal fer referència a: UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (art. 6.2 PICC) i Principles of European Contract Law (art 6.111 PECL),4 i també a l’article 1213 de la Proposta d’avantprojecte de 3. Sentència de l’APA de 17 de desembre de 2012 (JUR 2013/154882; MP: Elizburu Aguirre); Interlocutòria del Tribunal Suprem de 29 d’octubre de 2013 (JUR 2013/338193; MP: Salas Carceller); STS de 24 de febrer de 2015 (RJ 2015/1409; MP: Orduña Moreno). 4. Francisco Javier Orduña Moreno, «La moderna configuración de la cláusula “rebus sic stantibus”. Tratamiento jurisprudencial y doctrinal de la figura», a Francisco Javier Orduña Moreno i Luz María Martínez Velencoso, La moderna configuración de la cláusula “rebus sic stantibus”, Cizur Menor, Aranzadi Thomson Reuters, 2013, p. 262-263.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 283

13 Marina Castells i Marques.indd 283

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

llei de modernització del dret d’obligacions i contractes, elaborada per la Comissió General de Codificació. El fonament tècnic d’aquesta figura ja no es basa en un criteri subjectiu d’equitat i justícia (STS de 13 de març de 1987), sinó en les directrius pròpies de l’ordre públic econòmic, concretament en el principi de commutativitat i el principi de bona fe. Mentre que el primer imposa el respecte a l’equilibri bàsic en tot intercanvi de béns i serveis que es realitzi onerosament (STS de 30 de juny de 2014), el segon obliga les parts a totes les conseqüències que, segons la naturalesa del contracte, siguin conformes amb la bona fe (STS de 21 de maig de 2009). No obstant això, en consideració a la complexitat de l’aplicació d’aquesta doctrina jurisprudencial esmentada, el Tribunal Suprem ha apuntat uns pressupòsits i requisits que permeten la seva concreció funcional i aplicativa. En comptes de la formulació rígida d’uns pressupòsits d’aplicació,5 s’ha optat per dos criteris de tipicitat de la figura: la doctrina de la base del negoci i el denominat risc normal del contracte. En un sentit crític s’ha posicionat Parra Lucán, qui declara que la figura general abstracta construïda pel Tribunal Suprem ofusca les raons de les decisions adoptades. Això és degut al fet que cada cas s’ha de resoldre de manera casuística, en consideració al context i les circumstàncies del marc negocial concret, com a conseqüència de no haver pogut crear una norma d’abast general per a tots els supòsits que es puguin produir.6 2.2.2.

Crisi econòmica com a pressupòsit previ

Aquest canvi jurisprudencial ha conduït que la crisi econòmica actual, d’efectes profunds i prolongats, pugui ser considerada, a partir de la STS de 8 de novembre de 2012, com un pressupòsit previ de l’aplicació de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus, atès que es tracta d’un fenomen capaç de generar un greu trastorn o una modificació de les circumstàncies.7 Prèviament s’havia denegat perquè es defensava que les fluctuacions del mercat, com que eren cícliques, no eren radicalment imprevisibles, que era un dels requisits exigits tradicionalment.

5. Les premisses fonamentals requerides fins aleshores per a la seva aplicació, les trobem recollides en la STS de 10 de febrer de 1997 (RJ 1997/665; MP: González Poveda). Vegeu també la STS de 13 de març de 1987 (RJ 1987/1480; MP: Sánchez Jáuregui), la STS de 21 de maig de 2009 (RJ 2009/3187; MP: Marín Castán) i la STS de 30 de juny de 2014 (RJ 2014/3526; MP: Orduña Moreno). 6. M. Ángeles Parra Lucán, «Riesgo imprevisible y modificación de los contratos», InDret, núm. 4 (2015), p. 42-43. 7. STS de 8 de novembre de 2012 (RJ 2013/2402; MP: Orduña Moreno). En sentit contrari s’havia posicionat prèviament la STS de 8 d’octubre de 2012 (RJ 2012/9027; MP: Arroyo Fiestas), que en va negar l’aplicació en supòsits d’alteració de l’economia.

284

13 Marina Castells i Marques.indd 284

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Convé recalcar que això no implica que es pugui procedir a l’aplicació automàtica i generalitzada de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus, sinó que caldrà igualment valorar la incidència real que la crisi econòmica ha tingut en la relació contractual, en consideració a les circumstàncies concurrents. Per aquest motiu, cal tenir en compte l’assignació contractual del risc i valorar si el canvi de circumstàncies ha causat una alteració en la base del negoci. En aquest sentit trobem la STS de 30 de juny de 2014, en què s’afirma que la crisi econòmica «no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula» (fonament jurídic [FJ] 7è). 2.3.

Qüestions plantejades

El recurs de cassació plantejat per la part compradora és admès a l’empara de l’article 477.2.2 LEC. Dels dos motius invocats, el que al·legava la inaplicació de les normes d’integració contractual (art. 1258 CC) no va requerir un examen exhaustiu per a procedir a la seva desestimació. La STS de 24 de febrer de 2015 declara que la funció del principi de bona fe «fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien determinando su resolución» (FJ 2n). La raó és que, després de la moderna configuració d’aquesta doctrina, aquest principi opera —juntament amb el de commutativitat— com a fonament de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus. A continuació examinarem l’aplicació dels pressupòsits d’aquesta doctrina jurisprudencial que fa la sentència objecte del present comentari a un contracte de compravenda celebrat entre persones físiques (venedors) i una societat mercantil (compradora). Si bé la crisi econòmica en el sector immobiliari constitueix el pressupòsit previ, cal necessàriament valorar la incidència real que ha tingut en la relació contractual concreta. Així, doncs, analitzarem si el risc és inherent o derivat del contracte (ap. 2.3.1) i si el canvi de circumstàncies ha causat una alteració en la base del negoci (ap. 2.3.2). 2.3.1.

Risc inherent o risc derivat del contracte

Per tal que la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus sigui aplicable, tal com va defensar la STS de 30 juny 2014, cal que «el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del “riesgo normal” inherente o derivado del contrato» (FJ 5è). Tal com va afirmar Díez-Picazo, en tot contracte hi ha «un marco de previsión» i «un marco de riesgo». La raó és que hi ha alteracions previsibles que, com que poden afectar les circumstàncies considerades com a necessàries per a assolir la finalitat econòmica del contracte, haurien de ser previstes per les parts. De manera que, si Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 285

13 Marina Castells i Marques.indd 285

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

no ho fan, posteriorment no els pot resultar aplicable la doctrina jurisprudencial en qüestió.8 En la STS de 24 febrer 2015, el risc d’una fluctuació posterior del valor de les finques objecte de la compravenda es va considerar inherent o derivat del contracte celebrat. I, conforme amb la naturalesa i el contingut negocial, corresponia a la part compradora assumir-lo. En aquest sentit, és interessant fer referència als arguments emprats per la STS de 30 d’abril de 2015, que són extensibles a aquella. De la mateixa manera que a la part compradora (en aquest cas, una persona física) li correspondria el guany ràpid i substancial que pogués obtenir de l’operació com a conseqüència de l’increment de preus en el mercat immobiliari, també havia d’assumir el risc elevat que es produís un moviment invers. O, com va declarar la STS de 8 d’octubre de 2012, els compradors «pretenden aceptar los beneficios de la especulación pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar» (FJ 5è).9 Convé destacar que, a més, el preu de venda de les finques es va concretar en consideració a la seva extensió o superfície, així com a l’aprofitament urbanístic que en pogués resultar, sense major especificació. I, això, malgrat que tot intercanvi inclou un element de risc associat a la naturalesa imprevisible del mercat («market place risk»).10 Per aquest motiu, el Tribunal Suprem entén que, si no es va incloure cap previsió en el contracte, malgrat que les oscil·lacions en el mercat immobiliari són possibles de preveure, és perquè es van configurar com «un claro riesgo que asume la parte compradora y que se sitúa, además, en el ámbito profesional de su actividad como empresa dedicada al sector inmobiliario» (FJ 7è). Així, per exemple, per a evitar l’assignació del risc a la part compradora, s’hagués pogut pactar una condició suspensiva del contracte en virtut de la qual es fessin dependre els efectes jurídics d’aquest del fet que finalment es produís el desenvolupament urbanístic de la zona en qüestió. Una altra possibilitat hagués estat acordar que fos en aquest precís moment quan es realitzés la determinació del preu (i, per tant, la valoració dels terrenys), o bé estipular l’estabilització del preu en funció de les oscil·lacions del mercat immobiliari. Com va defensar la STS de 22 de juliol de 2013, quan les alteracions sobrevingudes són previsibles i, malgrat això, la compradora (professional del ram) no les té en compte en el contracte, «ese exceso de confianza no puede repercutirlo en la vende8. Luis Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. ii, Cizur Menor, Thomson Reuters Civitas, 2008, p. 1055. Vegeu també Cristina de Amunátegui Rodríguez, La cláusula “rebus sic stantibus”, València, Tirant lo Blanch, 2003, p. 271-273. 9. STS de 30 d’abril de 2015 (RJ 2015/2019; MP: Saraza Jimena). El supòsit de fet d’ambdues sentències és similar. Es tracta de persones físiques que adquirien habitatges amb la finalitat de revendre’ls posteriorment i que van ser demandades per la part venedora per incompliment contractual. En aquesta mateixa línia, però en relació amb un contracte de permuta, es va pronunciar la Interlocutòria del Tribunal Suprem de 20 de maig de 2015 (JUR 2015/141809; MP: Marín Castán). 10. Robin Paul Malloy, Law in a market context: An introduction to market concepts in legal reasoning, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 169-172.

286

13 Marina Castells i Marques.indd 286

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

dora, pues solo la compradora debe soportar las consecuencias de su imprevisión» (FJ 4t).11 Entenem que és per aquest motiu que el Tribunal Suprem considera irrellevant, en relació amb l’assignació de riscos, que el venedor tingués coneixement de la finalitat urbanitzadora que impulsava la celebració del contracte. Aquesta posició contrasta amb l’adoptada en la STS de 30 de juny de 2014 i en la STS de 15 octubre 2014, en les quals es va considerar que el risc d’una caiguda desmesurada de la facturació (en un contracte d’explotació de publicitat) o del rendiment per habitació (en un contracte d’arrendament) quedava exclòs del risc inherent o derivat del contracte celebrat.12 La raó és que es va considerar que la falta de previsió de la crisi econòmica actual no era imputable exclusivament a una de les parts, en consideració a les pràctiques negocials pròpies dels respectius sectors (publicitat i hoteler). Abans de concloure aquest apartat, és necessari assenyalar que la figura de la im­ possibilitat sobrevinguda de la prestació també requereix que l’alteració de les circumstàncies hagi estat produïda per causes imprevisibles o inevitables. És per això que es considera si té caràcter fortuït, per a valorar-ne la imprevisibilitat, a diferència de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus, en què allò rellevant és el marc establert respecte a la distribució del risc en el contracte. Per aquest motiu, com va declarar la STS de 30 de juny de 2014, en aquesta darrera el caràcter imprevisible del canvi no s’ha d’apreciar respecte «de una abstracta posibilidad de la producción de la alte­ ración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide» (FJ 6è).13 La distinció entre ambdues figures és especialment important perquè no escau l’aplicació de la impossibilitat sobrevinguda de la prestació a les obligacions d’entregar una cosa genèrica (p. ex., pagament del preu de la compravenda). D’acord amb la STS de 19 de maig de 2015, això es deu al fet que el deutor «viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero» (FJ 6è). És per això que és important al·legar en aquests casos l’aplicabilitat de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus.14 11. STS de 22 de juliol de 2013 (RJ 2013/5005; MP: Arroyo Fiestas). Així, per exemple, en la STS de 14 de novembre de 2012 (RJ 2013/2275; MP: Orduña Moreno) es va denegar l’aplicació de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus perquè en el contracte de compravenda s’havia inclòs que la compradora estaria obligada al pagament de la totalitat del preu de venda no satisfet, «con independencia de la aprobación, o no, de la revisión del Plan General o del otorgamiento, o no, de la correspondiente licencia de obras». 12. STS de 15 d’octubre de 2014 (RJ 2014/6129; MP: Orduña Moreno). 13. Així, per exemple, els canvis en la normativa urbanística de l’Ajuntament no permeten fonamentar la impossibilitat sobrevinguda. Com declara la STS de 7 de març de 2013 (RJ 2013/2285; MP: O’Callaghan Muñoz), això és degut al fet que la promotora havia celebrat el contracte assumint «a su riesgo y ventura las posibles alteraciones del proyecto que resultaran de las normas urbanísticas, que estaba obligada a conocer como sociedad dedicada a la construcción y promoción de viviendas» (FJ 3r). 14. N’és un bon exemple la STS de 19 de maig de 2015 (RJ 2015/3118; MP: Baena Ruiz), en què es

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 287

13 Marina Castells i Marques.indd 287

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

2.3.2. Doctrina de la base del negoci Per a l’aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada cal que s’hagi produït una alteració en la base del negoci com a conseqüència del canvi de les circumstàncies. Aquest fet es produeix, per una part, quan la representació mental o l’expectativa compartida per ambdues parts es frustra o esdevé inassolible (base subjectiva). I, com afirma Díez-Picazo, no resulta suficient la representació mental individual, per més que l’altra part la conegués o no l’hagués rebutjat expressament. De fet, en la sentència objecte del present comentari es considera irrellevant que el venedor tingués coneixement de la finalitat urbanitzadora que havia motivat el comprador a celebrar el contracte, ja que les expectatives de desenvolupament urbanístic de les finques trans­ meses no van ser configurades com un element o una condició bàsica. Per altra part, aquest fet es produeix quan desapareixen les circumstàncies que es consideraven objec­ tivament necessàries per tal que el contracte pugui continuar vigent (base objectiva).15 Això succeeix quan la finalitat econòmica del contracte resulta frustrada (ap. 2.3.2.1), però també quan la relació d’equivalència de les prestacions resulta alterada de manera significativa i comporta una onerositat excessiva per a una de les parts i una ruptura de l’equilibri contractual (ap. 2.3.2.2). 2.3.2.1.

Frustració de la finalitat econòmica primordial del contracte

Si bé la STS de 24 de febrer de 2015 reconeix que la crisi econòmica ha pogut causar un retard en l’execució del propòsit urbanitzador, considera que les expectatives d’aprofitament urbanístic de les finques adquirides no han resultat alterades, atès que perdura la viabilitat del procés d’urbanització en aquella àrea, pendent d’expansió. De fet, la Sentència ho descriu com «un sector estratégico de desarrollo urbanístico». De la mateixa manera, el Tribunal Suprem és molt restrictiu en admetre que es produeix una frustració de la finalitat econòmica en cas de modificació de l’aprofitament urbanístic. Així, per exemple, la STS de 14 de desembre de 1993 va negar que concorregués aquest requisit perquè la resolució administrativa (dictada per la Comissió Territorial del Patrimoni Historicoartístic de Lugo i, posteriorment, confirmada per l’òrgan superior) només impedia el quart pis i l’àtic del projecte, però no la globalitat de l’edificació. Tampoc no concorria en la STS de 15 de novembre de 2000, va desestimar el recurs de cassació plantejat perquè es va al·legar erròniament la impossibilitat sobrevinguda de la prestació. En aquest cas, la recurrent havia celebrat un contracte de compravenda, però com a conseqüència de la mort del seu marit en un accident de trànsit es trobava amb dificultats econòmiques per a complir amb l’obligació de pagament del preu. 15. Luis Díez-Picazo, «Fundamentos de derecho civil patrimonial», p. 1064-1065. Vegeu també Cristina de Amunátegui Rodríguez, «La cláusula rebus sic stantibus», p. 262-268; Francisco Javier Orduña Moreno, «La moderna configuración de la cláusula “rebus sic stantibus”», p. 297.

288

13 Marina Castells i Marques.indd 288

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

atès que el canvi de qualificació urbanística —que s’havia produït en els terrenys comprats— no era definitiu, ja que havia estat recorregut.16 Convé ressaltar que l’incompliment essencial, que permet l’exercici de la facultat de resolució contractual en una relació obligatòria sinal·lagmàtica (art. 1124 CC), requereix «una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin» (STS de 10 de novembre de 2011).17 Com s’observa, hi ha un cert paral·lelisme amb l’emprada en la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus. Per això és important clarificar la distinció entre les dues figures. Quan es produeix la frustració de la causa del contracte (és a dir, del resultat pràctic que volen aconseguir o assolir les parts), escau l’aplicació de la figura de l’incompliment essencial, perquè «carece de sentido que si la prestación de una de las partes se ha hecho imposible, la otra tenga que cumplir la suya aun de forma más reducida» (STS de 20 d’abril de 1994).18 Per tant, la doctrina jurisprudencial en qüestió s’aplica en cas de ruptura de l’equilibri contractual, però sempre que la prestació continuï resultant útil o idònia per al creditor. És a dir, sempre que persisteixi responent a la finalitat per a la qual es va celebrar el contracte. Per aquest motiu, mentre que en l’incompliment essencial es considera la satisfacció del creditor des del propòsit negocial perseguit, en la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus es valora si s’ha produït una ruptura de la commutativitat i l’onerositat contractual sobre les quals es va dissenyar el propòsit pràctic perseguit per les parts. 2.3.2.2.  Alteració significativa o ruptura de la relació d’equivalència entre les contraprestacions Per a apreciar la concurrència d’aquesta alteració o ruptura de la relació d’equivalència entre les contraprestacions és necessari que el canvi de circumstàncies hagi 16. STS de 14 de desembre de 1993 (RJ 1993/9881; MP: Gullón Ballesteros) i STS de 15 de novembre de 2000 (RJ 2000/9214; MP: Martínez-Pereda Rodríguez). En aquest mateix sentit es va pronunciar la STS de 20 de novembre de 2009 (RJ 2009/7296; MP: O’Callaghan Muñoz) en relació amb un contracte de permuta. Mentre que en aquest es preveia una planificació de setanta-cinc habitatges per hectàrea, l’autorització només permetia construir-ne trenta-cinc. No es va admetre l’aplicació de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus perquè es va considerar que l’alteració no era suficientment greu. A més, en el contracte s’havia estipulat una proporció d’habitatges i locals en forma de percentatge, el qual variava en funció de l’edificabilitat. 17. STS de 10 de novembre de 2011 (RJ 2011/7359; MP: Xiol Ríos). 18. Així, per exemple, en la STS de 20 d’abril de 1994 (RJ 1994/3216; MP: Gullón Ballesteros) es va procedir a la resolució del contracte d’arrendament, en virtut de l’art. 1124 CC, per impossibilitat de la prestació. La raó és que la causa del contracte (extracció de grava) havia resultat frustrada perquè l’explotació havia esdevingut (per causes naturals) inviable i no generava cap benefici econòmic per a l’arrendatari, sinó al contrari. Com s’argumentava en la Sentència, en aquest cas «no puede obligársele a que pague una renta, todo lo disminuida que se quiera, a cambio de nada» (FJ 2n).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 289

13 Marina Castells i Marques.indd 289

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

provocat «una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes» (FJ 3r).19 Per això és important valorar si s’ha produït un increment substancial del cost de la prestació o una disminució significativa del valor de la contraprestació rebuda. D’una banda, la sentència objecte del present comentari defensa que no s’ha aconseguit provar cap nexe o relació causal entre la crisi econòmica i un increment substancial del cost de la prestació. Això es justifica amb el fet que no s’ha acreditat que s’hagi produït una restricció o un encariment en les circumstàncies i les condicions de finançament per al pagament del preu. Com declarava la STS de 17 de gener de 2013, és necessari considerar «el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación» (FJ 3r), així com la situació econòmica del comprador en el moment de la perfecció del contracte i en el temps en què hauria de pagar la part pendent del preu que esperava poder finançar.20 Tampoc no consta que el grup empresarial es trobi immers en un resultat reiterat de pèrdues (inviabilitat econòmica), ni una completa desaparició de tot marge de benefici (falta del caràcter retributiu de la prestació) que permeti constatar una onerositat excessiva. Això succeïa en la STS de 30 de juny de 2014, en què l’exercici de l’any 2008-2009 havia acabat amb un balanç negatiu com a conseqüència de la caiguda en picat de la facturació. I en la STS de 15 d’octubre de 2014, en què l’empresa presentava unes pèrdues acumulades properes als tres milions d’euros durant el període 2005-2009. Cal indicar que aquesta argumentació ha estat objecte de crítica per part de Parra Lucán, qui considera que «trata de construir en un contrato entre dos partes razonamientos de tipo pre concursal, sin que se den los presupuestos legales para ello».21 D’altra banda, la Sentència nega que la crisi econòmica hagi causat una disminució significativa del valor de la contraprestació rebuda. Aquesta posició es fonamenta en el fet que, en mantenir-se la viabilitat del projecte, això dependrà del context econòmic que acompanyi el desenvolupament urbanístic, ple i definitiu, d’aquest sector. En un sentit similar es va pronunciar el TS en la Sentència de 14 de desembre de 1993, en què també es va rebutjar l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus perquè no va quedar demostrada la repercussió econòmica negativa causada per la denegació de la llicència per a la realització de l’edifici projectat. I en la STS de 15 de novembre de 2000, en la qual no estava acreditat el valor que tenien les finques comprades després del seu canvi de qualificació, ni el que podrien tenir si fossin edificables. 19. STS de 17 de gener de 2013 (RJ 2013/1819; MP: Marín Castán). 20. Convé ressaltar que el motiu no va prosperar perquè el contracte s’havia celebrat amb posterioritat a la manifestació externa de la crisi econòmica. També va ser desestimat en la Interlocutòria del Tribunal Suprem de 2 de desembre de 2014 (JUR 2015/19683; MP: Sancho Gargallo), en què es va considerar que no s’havia practicat cap prova que permetés acreditar la impossibilitat de pagament del preu per falta de concessió del crèdit. 21. M. Ángeles Parra Lucán, «Riesgo imprevisible y modificación de los contratos», p. 26-27.

290

13 Marina Castells i Marques.indd 290

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

3.

CONSIDERACIONS FINALS

La jurisprudència més recent del Tribunal Suprem ha defensat l’aplicació normalitzada i no excepcional de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus. I si bé és cert que com a conseqüència del canvi en la configuració tradicional d’aquesta figura s’ha adoptat una caracterització més flexible i adequada a la seva naturalesa, «no por ello se ha prescindido de su prudente y moderada aplicación», tal com es ressalta en la sentència objecte del present comentari. En la mesura que l’assignació de riscos (en previsió de les alteracions en les circumstàncies que es poden produir) permet evitar l’aplicació d’aquesta doctrina jurisprudencial, escau preguntar-se quin és el grau òptim de completesa i precisió que ha de tenir un contracte. Com varen declarar Crocker i Reynolds, es tracta de trobar un equilibri entre «the “ex ante” costs of crafting more complete agreements and the “ex post” inefficiencies associated with less exhaustive arrangements».22 Malgrat que la posició clàssica dels economistes és que els contractes han de ser altament complexos per tal de contrarestar de manera òptima la incertesa de la realitat, convé destacar que en la pràctica acostumen a ser bastant simples, en consideració al nombre de contingències futures previstes, al grau de variabilitat dels pagaments en funció d’aquestes i a la càrrega cognitiva necessària per a entendre’ls. A més, contenen llacunes, que s’han de resoldre posteriorment amb la negociació o la intervenció judicial. De fet, aquesta manca de complexitat és font de tensions entre advocats i empresaris. Mentre que els primers creuen que els empresaris celebren contractes amb un grau insuficient de planificació anticipada, aquests darrers consideren que els advocats no comprenen els «give-and-take needed in business». Cal destacar que s’acostuma a confiar en les convencions que regeixen la vida comercial, per no voler generar malfiança (p. ex., generant sospites que es volen crear llacunes en benefici propi) i per refiar-se que es complirà allò pactat per a protegir la reputació. Mostra d’això és que s’acostuma a optar per formularis de contractes, elaborats per associacions empresarials.23 La prevalença dels contractes simples en la pràctica s’ha justificat principalment per part de la doctrina a través de la concurrència de tres factors. — En primer lloc, pels transaction costs. Les parts opten per no preveure una contingència específica quan els costos de fer-ho són superiors als beneficis. Com 22. Keith J. Crocker i Kenneth J. Reynolds, «The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of air force engine procurement», RAND Journal of Economics, vol. 41, núm. 1 (1993), p. 126. 23. Oliver E. Williamson, The economic institutions of capitalism: firms, markets, relational contracting, Nova York, The Free Press, 1985, p. 69; Karen Eggleston, Eric A. Posner i Richard Zeckhauser, Simplicity and complexity in contracts, John M. Olin Program in Law and Economics, 2000, col·l. «Working Paper Series», núm. 93, p. 7-9 i 22-26. Vegeu també Stewart Macaulay, «Non-contractual relations in business: a pre­liminary study», American Sociological Review, vol. 28, núm. 1 (1963), p. 6-7 i 11.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 291

13 Marina Castells i Marques.indd 291

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

varen declarar Ayres i Gertner, els transaction costs inclouen «legal fees, negotiation costs, drafting and printing costs, the costs of researching the effects and probability of a contingency, and the costs to the parties and the courts of verifying whether a contingency occurred». Com s’observa, poden ser ex ante (p. ex., costos de redactar un contracte) i ex post (p. ex., costos de fer complir via judicial les obligacions assumides). Eggleston, Posner i Zeckhauser es refereixen als primers com a «negotiation costs» i als segons com a «judicial enforcement costs». Segons els autors esmentats, les parts prefereixen no preveure contingències futures, i mantenir el contracte simple, quan els negotiation costs són alts en relació amb el valor de la transacció. Això també succeeix quan es volen evitar els judicial enforcement costs, els quals sorgeixen quan el compliment de les obligacions depèn d’informació que els tribunals no poden verificar (p. ex., qualitat inferior dels béns entregats) i causen que cada part acabi defensant una interpretació en el seu propi benefici.24 — En segon lloc, per bounded rationality. Com declara Simon, aquest concepte fou introduït per a centrar l’atenció en «the discrepancy between the perfect human rationality that is assumed in classical and neoclassical economic theory and the reality of human behaviour as it is observed in economic life». Aquesta causa que les parts no siguin capaces de preveure tots els esdeveniments futurs previsibles. De fet, prefereixen confiar en elements heurístics que els permetin prendre una decisió de manera ràpida i fàcil, i confiar així en el seu propi judici. Per això prefereixen els contractes simples. Entre les estratègies heurístiques adoptades per a prendre decisions en situacions d’incertesa destaquen la representativeness (s’extreuen conclusions a partir de la probabilitat), l’availability (s’avalua la freqüència o la possibilitat que un esdeveniment es produeixi, considerant la informació que es té disponible en aquell moment) i l’adjustment and anchoring (es pren un punt de referència que s’adapta per a arribar a una conclusió final).25 — En tercer lloc, per asymmetric information, la qual causa que una de les parts prefereixi abstenir-se d’incloure una determinada clàusula en el contracte per a evitar revelar a l’altra la informació rellevant de què disposa. I això, malgrat que, en estar més ben informada, pot predir una situació futura, proposar una distribució d’obligacions mútuament beneficiosa i reduir la proposta en una clàusula clara i coherent 24. Ian Ayres i Robert Gertner, «Filling gaps in incomplete contracts: an economic theory of default rules», The Yale Law Journal, vol. 99, núm. 1 (1989), p. 92-93; Karen Eggleston, Eric A. Posner i Richard Zeckhauser, «Simplicity and complexity in contracts», p. 16-17 i 26-27; Alan Schwartz, «Incomplete contracts», a Peter Newman (ed.), The new Palgrave dictionary of economics and the law, vol. ii, Londres, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 279. 25. Herbert A. Simon, «Introductory comment», a Massimo Egidi i Robin Marris (ed.), Economics, bounded rationality and the cognitive resolution, Aldershot, Edward Elgar, 1992, p. 3; Karen Eggleston, Eric A. Posner i Richard Zeckhauser, «Simplicity and complexity in contracts», p. 28-29. Respecte a les estratègies heurístiques, vegeu Susan T. Fiske i Shelley E. Taylor, Social cognition, Nova York, Random House, 1984, p. 267-274.

292

13 Marina Castells i Marques.indd 292

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

L’APLICACIÓ DE LA DOCTRINA DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

per un baix cost. Ara bé, la simplicitat no només pot ser el resultat d’una ocultació estratègica d’informació, sinó que també pot perseguir evitar que la part més ben informada obtingui benefici en detriment de l’altra.26 De manera que, per a fer front a la dificultat de preveure totes les contingències futures que es poden produir (com a causa dels transaction costs, així com per la bounded rationality i l’asymmetric information), les parts poden optar per celebrar contractes simples en què es prevegin mecanismes de renegociació ex post, amb la qual cosa s’asseguren que seran elles mateixes les que decidiran les controvèrsies que es puguin plantejar, tal com defensa la posició neoclàssica del dret contractual. És necessari indicar que, d’acord amb Parra Lucán, el principi de bona fe permet integrar com a contingut contractual un deure de negociar (art. 1258 CC), sempre que el risc sobrevingut no hagi de ser assumit per una de les parts com a conseqüència de la naturalesa o el contingut del contracte.27 D’acord amb Huberman i Kahn, els contractes simples en què s’hagin previst mecanismes de renegociació ex post permeten assolir resultats equiparables amb els obtinguts amb contractes més complexos.28 En aquest sentit, és interessant la proposta elaborada per Navas Navarro, que defensa que les parts s’obliguin a revisar o renegociar totes o algunes de les estipulacions del negoci jurídic celebrat, tant quan es produeixi algun dels esdeveniments previsibles (especificats prèviament en forma de llistat) com quan es tracti de fets altament improbables (a través d’una clàusula general). L’avantatge d’aquesta duplicitat és que permet reduir la discrecionalitat judicial, però sense que les parts hagin de suportar costos de negociació excessius.29 A tall de conclusió, cal afirmar que una aplicació prudent i moderada de la doctrina de la clàusula rebus sic stantibus afavoreix que les parts hagin d’assumir que l’alteració de les circumstàncies no constitueix un fet extraordinari, sinó un estat natural del món. De manera que, en comptes de resignar-se a ser víctimes de les circums­ tàncies, han d’esdevenir les creadores d’aquestes. Això implica que, en previsió dels possibles canvis que es puguin produir, optin per celebrar contractes simples en què s’incloguin mecanismes de renegociació ex post, en lloc de confiar en l’aplicació de la 26. Kathryn E. Spier, «Incomplete contracts and signaling», RAND Journal of Economics, vol. 23, núm. 3 (1992), p. 432-434; Karen Eggleston, Eric A. Posner i Richard Zeckhauser, «Simplicity and complexity in contracts», p. 17-18; Alan Schwartz, «Incomplete contracts», p. 278-279. 27. M. Ángeles Parra Lucán, «Riesgo imprevisible y modificación de los contratos», p. 31. 28. Gur Huberman i Charles Kahn, «Limited contract enforcement and strategic renegotiation», The American Economic Review, vol. 78, núm. 3 (1988), p. 483. Vegeu també Oliver Hart i John Moore, «Incomplete contracts and renegotiation», Econometrica, vol. 56, núm. 4 (1988), p. 755-757; Karen Eggleston, Eric A. Posner i Richard Zeckhauser, «Simplicity and complexity in contracts», p. 30; Oliver E. Williamson, «The economic institutions of capitalism», p. 70-71. 29. Susana Navas Navarro, «La “normal inestabilidad de las circunstancias” en el derecho de familia y de sucesiones (Sobre la toma de decisiones en contextos complejos y su relevancia en el derecho)», a Lídia Arnau Raventós i M. Luisa Zahíno Ruiz (dir.), Cuestiones de derecho sucesorio catalán: Principios, legítima y pactos sucesorios, Madrid, Marcial Pons, 2015, p. 209-212.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 293

13 Marina Castells i Marques.indd 293

22/11/16 18:16

Marina Castells i Marquès

doctrina jurisprudencial en qüestió, per tal d’adaptar el contracte al context resultant. Com declarava Jordan, «[m]an in his weakness is the creature of circumstances; man in his strength is the creator of circumstances. Whether he be victim or victor depends largely on himself».30

30. William George Jordan, The kingship of self-control: Individual problems and possibilities, Nova York, Fleming H. Revell Company, 1899, p. 7.

294

13 Marina Castells i Marques.indd 294

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:16

RECENSIONS

13 Marina Castells i Marques.indd 295

22/11/16 18:16

13 Marina Castells i Marques.indd 296

22/11/16 18:16

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 297-298 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

SUSANA NAVAS NAVARRO, EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DESDE UNA PERSPECTIVA EUROPEA, MADRID, DYKINSON, 2014, COL·LECCIÓ «MONOGRAFÍAS DE DERECHO CIVIL», 141 P.1 Susana Navas Navarro, catedràtica de dret civil de la Universitat Autònoma de Barcelona, ens té acostumats a treballs doctrinals rigorosos i de contrastat impacte científic. La monografia aquí presentada no trenca aquesta dinàmica, ja que conté una anàlisi nova i provocadora del règim de participació en els guanys, una forma d’organització econòmica del matrimoni que no ha gaudit de gaire predicament en la nostra doctrina. I ho fa des d’una perspectiva europea, amb especial atenció a la recent modificació del dret català. El desafiament es planteja en les primeres pàgines, quan l’autora manté que «el régimen de participación en las ganancias podría ser probablemente el régimen económico matrimonial del futuro», estenent una invitació al lector especialista, i a tota persona interessada en la matèria, a endinsar-se en el seu contingut per tal de descobrir les claus d’una afirmació tan contundent. Situat en un escenari més ampli d’avenç de l’autonomia privada en matèria de dret de família, i molt especialment en les relacions patrimonials derivades del règim econòmic matrimonial, el llibre proporciona en el transcurs de les seves pàgines pautes sobre l’elecció d’un règim econòmic matrimonial que combina llibertat individual en la gestió del patrimoni propi amb la solidaritat patrimonial característica de les relacions de convivència conjugal. El treball d’investigació contextualitza aquesta elecció en una tendència harmonitzadora europea que disposa d’aquest règim com a fórmula idònia per a satisfer un equilibri d’interessos patrimonials en les relacions entre cònjuges. Estructurat en sis capítols, l’estudi s’inicia amb una revisió de l’estat normatiu del règim de participació en els guanys en el dret civil català, emmarcant-lo en el context europeu i posant una vegada més damunt la taula el caràcter capdavanter de les últimes reformes del dret català en matèria de família i patrimoni. De fet, en l’obra es destaca que el règim de participació en els guanys regulat en el dret català (art. 232-22 a 232-24 CCCat) s’acosta a un possible model europeu de règim econòmic matrimonial, de manera que, en cas d’un eventual procés d’harmonització, el legislador català es veuria obligat a fer poques modificacions. 1. Traducció a càrrec de Marina Castells i Marquès, doctoranda en dret civil a la Universitat Autònoma de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 297

14 Susana Navas Navarro.indd 297

22/11/16 18:17

RECENSIONS

En el segon capítol s’ofereix una anàlisi conscienciosa de la voluntat dels cònjuges en la conformació del règim de participació en els guanys en relació amb tres vessants: l’elaboració del règim, les fonts normatives i els pactes introduïts pels cònjuges. D’ineludible configuració en capítols matrimonials per la seva condició de règim legal supletori, entenc que aquesta part del llibre assoleix una notable importància pràctica, ja que amb la dissecció dels possibles pactes s’avalua fins on pot arribar-se en la configuració del règim econòmic matrimonial sense infringir els límits imperatius. D’aquesta manera, el lector es pot fer una idea de l’abast de la flexibilitat del dret català de família, atès que s’analitzen els pactes respecte del percentatge de participació, els pactes respecte de les causes d’extinció del règim, els relatius a la base de determinació del crèdit de participació i els pactes pel que fa al dret de crèdit a participar en els guanys; i, alhora, pot conèixer les conseqüències legals de la vulneració dels límits legals imperatius. El desenvolupament del règim econòmic durant el matrimoni (capítol iii), l’extinció del règim de participació en els guanys (capítol iv) i la seva liquidació (capítol v) constitueixen un quadre analític de la regulació catalana del règim de participació en els guanys i toca temes angulars per a la configuració del mecanisme, com la «fase de expectancia» —denominada així per l’autora— durant el matrimoni, el naixement, amb la seva extinció, del dret de crèdit, o les dificultats de composició del patrimoni a l’hora de procedir a la liquidació. En aquest punt, a més d’interessants aportacions de lege ferenda, la professora Navas presenta una sèrie de supòsits pràctics, a manera de taules de liquidació, que faciliten la comprensió de la matèria amb un important impacte didàctic. La doctrina en general, tant en l’àmbit estatal com en l’autonòmic, ha vist amb una certa desconfiança el règim de participació en els guanys i l’ha tractat com quelcom residual, gairebé amb valor exclusivament acadèmic, sense gaire transcendència en la praxi dels acords matrimonials i ha ignorat en molts casos l’experiència del dret comparat, que proporciona exemples d’ampli desenvolupament de les seves possibilitats. Així mateix, aquesta suspicàcia s’ha traslladat als operadors jurídics —principalment advocats i notaris—, que continuen sense albirar, amb caràcter general, l’oportunitat i el valor de proposar o orientar la redacció de pactes entre cònjuges destinats a establir el règim de participació en els guanys. En aquest sentit, l’obra objecte de la present recensió trenca mites, ja que planteja amb sòlids arguments jurídics i amb exemples concrets d’aplicació del referit règim matrimonial, la viabilitat i l’interès de tals pactes. De fet, tracta el règim de participació en els guanys com una eina més per al desenvolupament de les tasques dels operadors jurídics esmentats, així com de qualsevol persona interessada a conèixer una fórmula d’organització del patrimoni conjugal que es troba present en molts països del nostre voltant. Isabel Espín Alba Professora titular de dret civil Universitat de Santiago de Compostel·la 298

14 Susana Navas Navarro.indd 298

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:17

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 16 (2016), p. 299-301 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

LÍDIA ARNAU RAVENTÓS I M. LUISA ZAHÍNO RUIZ (DIR.), CUESTIONES DE DERECHO SUCESORIO CATALÁN. PRINCIPIOS, LEGÍTIMA Y PACTOS SUCESORIOS, MADRID, MARCIAL PONS, 2015, 328 P. La voluntat del legislador català en l’elaboració d’un dret de successions propi per a Catalunya ha estat, en tot moment, oferir una regulació amb vocació de completesa. Aquest fet es va posar de manifest ja des del Projecte de compilació de 1955, com també en la codificació que es va fer de la matèria per la Llei 40/1991, de 30 de desembre, del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya. Ara bé, tot i que el procés de codificació del dret successori català ha pres com a punt de partida el Codi de successions, la realitat social del moment ha fet necessari també incorporar noves figures, així com realitzar algunes reformes puntuals en la seva regulació, la qual cosa ha permès culminar aquesta tasca codificadora amb l’entrada en vigor del llibre iv del Codi civil de Catalunya. La regulació del dret de successions en el dret civil de Catalunya ha contribuït de manera indiscutible a dotar l’ordenament jurídic català de la identitat pròpia que el caracteritza. I, en aquest sentit, l’interès doctrinal s’ha focalitzat especialment en tres aspectes: els principis generals, els pactes successoris i la llegítima. Aquests aspectes constitueixen, com veurem, els tres pilars sobre els quals versen les conferències recollides en aquest volum. Aquest llibre s’emmarca dins de les activitats del Grup de Recerca en Dret Civil Català 2014 SGR 22 i dels projectes d’investigació DER2011-26892 i DER201454267-P, i troba el seu origen en el «Cicle de conferències sobre dret successori català» que es va celebrar a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona els dies 14, 21 i 28 de novembre de 2013. Lídia Arnau Raventós i Luisa Zahíno Ruiz, que en aquell moment van ser les directores de les jornades, són també les directores del llibre que recull les interessants ponències que hi van tenir lloc. Tot això anterior té la manifesta intenció de continuar avançant en l’estudi detallat de les qüestions que conformen i caracteritzen el dret successori català. Es tracta d’una obra de referència la riquesa de la qual resideix, com el seu títol indica, en l’interès que susciten, tant des d’un punt de vista doctrinal com des d’un punt de vista pràctic, les qüestions de dret successori català sobre les quals es projecta el seu contingut. En aquest sentit, cal posar en relleu la importància de conèixer la regulació que matèries del dret civil català com la llegítima o els pactes successoris presenten respecte d’altres ordenaments jurídics, fonamentalment per la seva aplicabilitat pràctica i els seus beneficis des d’un punt de vista comparat. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 299

15 Lidia Arnau Raventos.indd 299

22/11/16 18:18

RECENSIONS

L’estudi s’estructura metodològicament en tres eixos temàtics principals, corresponents a les tres sessions de treball en què es va dividir el cicle de conferències del qual resulta el llibre, la qual cosa contribueix a facilitar-ne la consulta. Aquests tres eixos són, com ja s’ha avançat, els principis generals, els pactes successoris i la llegítima, i estan integrats per les diverses aportacions que els ponents van realitzar respecte de cadascuna d’aquestes matèries. Aquests blocs estan precedits d’una extensa anàlisi preliminar sobre la successió per causa de mort en la regulació de l’actual llibre quart del Codi civil de Catalunya, a càrrec del professor Ferran Badosa Coll, qui realitza una reeixida i sintètica aproximació als aspectes més rellevants de la successió per causa de mort en la regulació catalana vigent actualment. Dit això i partint de la sistemàtica seguida en aquest llibre, el primer bloc se centra en els principis generals inspiradors del dret de successions. Aquest apartat està format al seu torn per tres capítols, el primer dels quals versa sobre els principis que informen el dret successori català i que constitueixen el punt de partida cap a una correcta comprensió de les institucions i particularitats que el conformen en l’actualitat, sense oblidar la influència que una clara i arrelada tradició romanista ha tingut en la seva configuració. En el segon capítol s’estudien els efectes que tenen, des d’una perspectiva notarial, algunes de les institucions successòries previstes actualment en el llibre quart del Codi civil de Catalunya. I, per acabar, aquest primer bloc temàtic es tanca amb un últim capítol centrat en la determinació de la llei aplicable a les successions mortis causa, atès l’augment dels supòsits de successions amb repercussions transfrontereres en els darrers anys. El segon gran bloc temàtic està constituït per un estudi dels pactes successoris, dels quals aborda tant la perspectiva civil com la registral i la fiscal. En concret, aquesta part està integrada per dos capítols: el primer, dedicat a l’estudi del canvi substancial, sobrevingut i imprevisible de les circumstàncies que van servir de fonament per a la celebració del pacte successori en el marc del context actual, es caracteritza per la seva complexitat i per una clara inestabilitat de les circumstàncies; per la seva part, el segon i últim dels capítols que integren aquesta part analitza la utilitat dels pactes d’atribució particular com a nova modalitat de pacte successori incorporada pel vigent llibre quart del Codi civil de Catalunya i la seva rellevància com a via per a assolir amb èxit l’anticipació successòria. Finalment, l’obra es tanca amb un tercer bloc integrat per quatre capítols dedicats, a grans trets, a l’estudi d’algunes de les qüestions més rellevants i conflictives de la llegítima catalana. El primer capítol analitza, partint d’una comparació amb el dret alemany, algunes de les reformes més controvertides de la llegítima en el dret successori català, en què s’avança cap a l’intent d’afeblir la institució i de procurar-ne la modernització. A continuació, el segon capítol abandona l’anàlisi doctrinal i se centra en un estudi jurisprudencial dels aspectes relacionats amb la llegítima sobre els quals es pronuncia la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, així com en un estudi de la línia que segueixen els seus pronunciaments. El tercer capítol, 300

15 Lidia Arnau Raventos.indd 300

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016)

22/11/16 18:18

RECENSIONS

per la seva part, té per objecte l’anàlisi de l’acció d’inoficiositat legitimària. I, finalment, aquest bloc temàtic es clou amb un últim capítol que té per finalitat valorar quina és la incidència de la llegítima en la successió intestada, que adquireix un interès especial perquè en aquesta no existeix una voluntat testamentària del causant que la llegítima s’encarregui de limitar. En resum, es tracta d’una obra de referència no només pel rigorós estudi que es fa de les qüestions del dret successori català que s’hi analitzen, sinó també per la utilitat pràctica de les conclusions a què s’arriba, en les quals es procura donar solució a les controvèrsies que avui dia es plantegen tant des d’una esfera teòrica com des d’una esfera pràctica. Tot això anterior fa d’aquesta obra un referent de consulta obligatòria per a tots els professionals del sector que vulguin conèixer més profundament les implicacions que es desprenen d’algunes de les institucions més rellevants, particulars i conflictives del dret civil de Catalunya. Cristina Villó Travé Becària postdoctoral Universitat Rovira i Virgili

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 16 (2016) 301

15 Lidia Arnau Raventos.indd 301

22/11/16 18:18

15 Lidia Arnau Raventos.indd 302

22/11/16 18:18

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació.

303

15 Lidia Arnau Raventos.indd 303

22/11/16 18:18

normes de presentació

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

304

15 Lidia Arnau Raventos.indd 304

22/11/16 18:18

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023