Issuu

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 15-2, 2015

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

D R ET P R I V A T

00 Preliminares_15_2.indd 1

10/02/16 14:50

comitè editorial

Josep Cruanyes Tor Francesc Xavier Genover Huguet Jordi Figa López-Palop Oriol Segarra i Trias

comitè científic

Susana Navas Navarro (directora) Ferran Badosa Coll Esteve Bosch Capdevila Pedro del Pozo Carrascosa Joan Egea Fernández Santiago Espiau Espiau Josep Ferrer Riba Carles Florensa Tomàs María del Carmen Gete-Alonso y Calera Fernando Gómez Pomar Alfonso Hernández Moreno Juana Marco Molina Miquel Martín Casals Antoni Mirambell Abancó Sergio Nasarre Aznar Joan-Maria Raduà Hostench Jordi Ribot Igualada Francisco Rivero Hernández Encarna Roca Trias Pablo Salvador Coderch Ángel Serrano de Nicolás José Luis Valle Muñoz Antoni Vaquer i Aloy

00 Preliminares_15_2.indd 2

10/02/16 14:50

R E V I S T A

C A T A L A N A DE

DRET PRIVAT Volum 15- 2 Desembre 2015

SOCIETAT CATALANA D’ESTUDIS JURÍDICS

FILIAL

L’INSTITUT

D’ESTUDIS

CATALANS

B A R C ELO N A 2 0 1 6

00 Preliminares_15_2.indd 3

10/02/16 14:50

Aquesta revista és accessible en línia des de la pàgina http://publicacions.iec.cat © dels autors Editat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans Carrer del Carme, 47. 08001 Barcelona Primera edició: febrer de 2016 Compost per Anglofort, SA Imprès a Limpergraf, SL ISSN: 1695-5633 Dipòsit Legal: B 47896-2002

Els continguts de la REVISTA CATALANA DE DRET PRIVAT estan subjectes —llevat que s’indiqui el contrari en el text, en les fotografies o en altres il·lustracions— a una llicència Reconeixement - No comercial - Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons, el text complet de la qual es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/deed.ca. Així, doncs, s’autoritza el públic en general a reproduir, distribuir i comunicar l’obra sempre que se’n reconegui l’autoria i l’entitat que la publica i no se’n faci un ús comercial ni cap obra derivada..

00 Preliminares_15_2.indd 4

10/02/16 14:50

TAULA

Anna Casanovas Mussons. In memoriam 7 Estudis El Reglament 650/2012, relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement i l’execució de les resolucions, a l’acceptació i l’execució dels documents públics en matèria de successions mortis causa i a la creació d’un certificat successori europeu, per Rafael Arenas García

La Llei 4/2012, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, per Lluís Caballol i Angelats

Unions estables de parella i darrers pronunciaments del Tribunal Constitucional, per Alejandra de Lama Aymá

107

El concepte de testament merament revocatori, 123 per Sandra Camacho Clavijo Interessos de demora i altres possibles clàusules abusives: impossibilitat de moderar-los si són declarats abusius, per Ángel Serrano de Nicolás

143

Els drets reals d’adquisició voluntària en el Codi civil de Catalunya, per Joan-Maria Raduà Hostench

157

La modificació de la Llei de propietat intel·lectual per la Llei 21/2014, de 4 de novembre: una reforma sense vocació de futur, per Santiago Robert Guillén

189

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment: conseqüències jurídiques, per Marina Castells i Marquès

203

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 5

00 Preliminares_15_2.indd 5

10/02/16 14:50

TAULA

Jurisprudència i resolucions La disposició dels béns fideïcomesos i el Registre de la Propietat a propòsit de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 12 de juny de 2014, per Paloma de Barrón Arniches

223

La Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 13 de maig de 2014 (C-131/12, Google versus AEPD): la configuració jurídica del dret a l’oblit com a dret de cancel·lació i oposició al tractament de dades, per Sandra Camacho Clavijo

235

Dret de transmissió versus substitució preventiva de residu. Comentari de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 18 de setembre de 2014, per Maria Planas Ballvé

247

Breu comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de juny de 2014, relativa a la possibilitat d’adaptació dels termes contractuals en cas d’excessiva onerositat sobrevinguda del contracte. La clàusula rebus sic stantibus, per Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

255

R ecensions Antoni Vaquer Aloy i Raquel Domingo Martínez, El seguro de renta 267 vitalicia y la herencia, Barcelona, Atelier, 2015, ISBN 978-84-15690-70-2, 131 p., per Sandra Camacho Clavijo Cristina Guilarte Martín-Calero, La concreción del interés del menor 269 en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, València, Tirant lo Blanch, 2014, 139 p., per Marina Castells i Marquès Miscel·lània Divuitenes Jornades de Dret Català a Tossa: el llibre sisè del Codi civil de Catalunya. Anàlisi de l’Avantprojecte de llei, per Ariadna Aguilera Rull 6

00 Preliminares_15_2.indd 6

275

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:50

ANNA CASANOVAS MUSSONS. IN MEMORIAM Anna Casanovas Mussons, catedràtica de dret civil a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona, ens va deixar el proppassat 22 d’abril de 2015. Persona arrelada al món universitari des dels seus inicis com a estudiant de dret en una facultat en la qual va ser més tard professora, la seva personalitat no es pot entendre sense tenir present la seva fusió amb la ciència i la recerca. Ella i la universitat, la universitat i ella, formaven una comunió quasi perfecta. Jurista amb una formació sòlida, ancorada en les categories i els conceptes generals del dret, era amant del debat científic ben portat. Discutidora nata, representava el saber fer que li havia ensenyat el seu estimat mestre, el doctor Ferran Badosa Coll. Sota el seu guiatge va escriure la tesi doctoral, La relación obligatoria de fianza (Bosch, Barcelona, 1984), que va determinar un abans i un després en l’estudi de la relació fidejussòria. L’autora d’aquestes línies va tenir l’oportunitat de conèixer l’Anna una mica més profundament amb motiu de la seva participació en el seminari que el professor Ferran Badosa Coll dirigeix, tots els dilluns, a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona. En aquestes sessions, ella brillava amb llum pròpia, destacava per la seva agudesa i per la seva intuïció jurídica, obrint noves vies de reflexió en els temes que es discutien i fent palès el perquè de la seva merescuda càtedra. Descansi en pau. Susana Navas Navarro Directora de la RCDP

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 7

00 Preliminares_15_2.indd 7

10/02/16 14:50

00 Preliminares_15_2.indd 8

10/02/16 14:50

ESTUDIS

00 Preliminares_15_2.indd 9

10/02/16 14:50

00 Preliminares_15_2.indd 10

10/02/16 14:50

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 11-65 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.70

EL REGLAMENT 650/2012, RELATIU A LA COMPETÈNCIA, LA LLEI APLICABLE, EL RECONEIXEMENT I L’EXECUCIÓ DE LES RESOLUCIONS, A L’ACCEPTACIÓ I L’EXECUCIÓ DELS DOCUMENTS PÚBLICS EN MATÈRIA DE SUCCESSIONS MORTIS CAUSA I A LA CREACIÓ D’UN CERTIFICAT SUCCESSORI EUROPEU Rafael Arenas García Catedràtic de dret internacional privat Universitat Autònoma de Barcelona Resum El Reglament 650/2012 intenta harmonitzar el dret internacional privat (DIPr) sobre successions a Europa. El Reglament regula la competència judicial internacional, el dret aplicable i el reconeixement i l’execució de decisions i documents públics, i també crea un certificat successori europeu. El Reglament reforçarà la seguretat jurídica en les successions internacionals a Europa, però caldrà fer un seguiment de les decisions judicials durant els propers anys per tal de comprovar com els tribunals tracten alguns problemes d’interpretació de la normativa del Reglament. L’autonomia privada es veu reforçada amb el Reglament. El causant té una possibilitat limitada de triar el dret que governarà la successió i aquesta elecció afecta també les normes sobre la competència judicial internacional. Els pactes successoris també són reconeguts pel Reglament. La introducció de l’autonomia privada en els problemes de DIPr successori pot, potencialment, canviar d’una manera molt profunda la pràctica successòria a Europa. Durant els propers anys veurem com afecta realment el Reglament a la pràctica. Finalment, el certificat successori europeu pretén facilitar el reconeixement de les qualitats d’hereu, legatari, persona amb drets sobre la successió, executor i administrador de la successió. No és clar com afectarà el certificat successori europeu els registres de béns immobles i altres registres públics. De nou, serà necessari considerar la jurisprudència futura que apliqui el Reglament per tal de resoldre els problemes d’interpretació subjacents. Paraules clau: dret internacional privat, successions, dret europeu, certificat successori europeu, document públic.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 11

01 Rafael Arenas_15_2.indd 11

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

REGULATION 650/2012 ON JURISDICTION, APPLICABLE LAW, RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF DECISIONS, ON ACCEPTANCE AND ENFORCEMENT OF AUTHENTIC INSTRUMENTS IN MATTERS OF SUCCESSION AND ON THE CREATION OF A EUROPEAN CERTIFICATE OF SUCCESSION Abstract Regulation 650/2012 is aimed to harmonize the Private International Law (PIL) on successions in Europe. The Regulation covers jurisdiction, applicable law and recognition and enforcement of decisions and authentic instruments. The Regulation also creates a European certificate of succession. The Regulation will enforce legal security in international successions through Europe but it will be necessary to follow the court decisions during the next years in order to see how the courts resolve some interpretation problems of the Regulation’s rules. Private autonomy is enforced by the Regulation. A person has a limited possibility of choosing the law governing the succession, and this choice affects also the rules on jurisdiction. The agreements as to succession are also recognized by the Regulation. The introduction of party autonomy in PIL problems related to succession can potentially change in a very deep way the succession practice in Europe. During the next years we will see the real effect of the Regulation on practice. Finally, the European Certificate of Succession is intended to facilitate the recognition of the quality of heir, legatee, person with rights in the succession, executor and administrator of the will. It is not clear how the European Certificate of Succession will affect the registers of real estate or other public registers. Again, it would be necessary to consider the future case law based on the Regulation in order to resolve the interpretation problems underlying it. Keywords: Private International Law, successions, European Law, European Certificate of Succession, authentic instruments.

1. 1.1.

INTRODUCCIÓ La problemàtica de les successions internacionals

1. Des de fa dècades s’observa un increment significatiu del tràfic jurídic internacional.1 Les persones, tant les naturals com les jurídiques (societats, fundacions), es relacionen cada vegada amb més freqüència amb persones de diferents nacionalitats o que tenen el seu domicili o la seva residència en països estrangers, es 1. Vegeu les dades que recull L. Ballesta Martí, «La competencia jurisdiccional en materia de sucesiones transfronterizas en el Reglamento (UE) núm. 650/2012», Quaderns de Recerca (Bellaterra): Màster Universitari en Integració Europea, núm. 15 (curs 2011-2012), p. 7 (<http://www.recercat.cat/bitstream/ handle/2072/203934/15%20Lídia%20Ballesta%20Martí.pdf?sequence=1>).

01 Rafael Arenas_15_2.indd 12

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

desplacen a l’estranger o són titulars de béns ubicats en estats diferents del propi. Tenen establiments o segones residències en més d’un país i les seves relacions familiars o comercials superen els límits de les fronteres estatals. Com a resultat d’aquest augment del tràfic jurídic internacional, els supòsits en què s’ha de recórrer al DIPr són també cada cop més habituals. Si considerem les persones físiques, un supòsit habitual d’internacionalització de la seva vida és l’establiment d’una relació de parella amb una persona d’una altra nacionalitat o que té el seu domicili o la seva residència a l’estranger. Aquesta relació pot conduir la persona a establir-se a l’estranger i la parella a mantenir vincles amb els països d’origen dels dos membres de la parella. Això comportarà que el patrimoni personal dels qui integren la parella s’ubiqui en diferents estats. Pot ser que els fills de la parella tinguin també més d’una nacionalitat. Quan un dels membres de la parella mori, ens trobarem amb una successió que s’haurà de regir per la normativa del dret internacional privat; és a dir, amb una successió internacional. El fet que les persones passin les seves vacances o part de la seva jubilació a l’estranger també afavoreix la creació de vincles amb més d’un estat i, per tant, la possibilitat que en el moment de la seva mort deixin el seu patrimoni en diferents països, cosa que implicarà que la successió serà també una successió internacional. Finalment, s’ha de destacar que cada vegada és més habitual que les persones marxin del seu país d’origen per a anar a treballar en altres indrets. Aquests desplaçaments també poden ser a l’origen d’una successió internacional, que és la que presenta connexions significatives amb més d’un ordenament jurídic. 2. Els problemes que plantegen les successions internacionals són els propis del DIPr. En primer lloc, s’ha de determinar quins tribunals o quines autoritats seran competents per tal de resoldre els conflictes que puguin sorgir en relació amb la successió; en segon lloc, s’ha de determinar quin dret ha de regir la successió; finalment, es planteja l’eficàcia internacional de les decisions i els actes adoptats en matèria successòria. És a dir, s’ha de concretar el règim de la competència judicial internacional, del dret aplicable i del reconeixement i l’execució de decisions. La resolució d’aquestes qüestions específiques en matèria de dret internacional privat no planteja, en principi, problemes més complexos que qualsevol altra qüestió jurídica. En aquest cas, com en qualsevol altre, es tracta d’aplicar la normativa existent i resoldre els problemes que es derivin de la incertesa dels termes o de l’articulació de les diverses normes. Ara bé, en els supòsits internacionals hi ha un problema afegit: cadascuna de les autoritats que hagi de pronunciar-se sobre la successió aplicarà el seu propi dret, tant pel que fa a la determinació de la competència dels seus tribunals i autoritats com pel que fa a la concreció de la llei aplicable i també a l’eficàcia de les decisions adoptades per autoritats estrangeres. Atès que, per definició, la successió internacional es troba connectada amb una pluralitat d’ordenaments jurídics diferents, la resolució de les qüestions que es plantegin en relació amb la successió variarà en funció de quina sigui l’autoritat davant la qual es presentin les demanRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 13

01 Rafael Arenas_15_2.indd 13

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

des o pretensions vinculades a la successió. Això incideix tant sobre la determinació dels tribunals i les autoritats competents com sobre la determinació del dret aplicable i també l’eficàcia internacional de les decisions. 3. En relació amb la competència de tribunals i autoritats, com que en cadascun dels països en què es poden plantejar les qüestions successòries s’aplicarà el DIPr propi, per tal de determinar l’esmentada competència pot passar —i de fet passa— que es declarin competents tribunals d’estats diferents. En teoria també ens podríem trobar amb supòsits en què cap tribunal o autoritat es consideri competent; però això és un cas merament teòric. La competència concurrent de diferents tribunals és, en canvi, habitual. 2 La multiplicitat de tribunals competents en matèria successòria incideix també en la determinació del dret aplicable. Com que cada tribunal aplicarà el seu DIPr i les solucions dels diferents països difereixen, els conflictes relatius a la successió es resoldran de manera diferent en funció de l’autoritat que conegui del cas. Si es tracta del tribunal d’un estat en el qual es preveu que la successió s’ha de regir per la llei de la nacionalitat del causant, serà aquest dret nacional el que s’aplicarà. Si, en canvi, es tracta d’un tribunal d’un estat en el qual es considera que la successió s’ha de regir per la llei del país on té el domicili el causant o la del país on s’ubiquen els béns immobles objecte de la successió, la solució serà diferent en cadascun dels països en què es conegui d’aquesta. D’acord amb el que s’ha vist, podria ser que en relació amb la mateixa successió hi hagués decisions diferents adoptades en països diferents. En principi, cadascuna de les decisions serà eficaç al país en què ha estat adoptada; però es planteja quina serà l’eficàcia d’aquestes decisions en altres estats. El fet que sobre la mateixa successió hi hagi diverses decisions dificultarà la concreció del règim d’eficàcia internacional d’aquestes. En qualsevol cas, serà el DIPr de l’estat on es vulgui fer reconèixer la decisió el que determinarà quines seran les condicions i el procediment d’aquest reconeixement.

2. Per exemple, en matèria successòria poden concórrer els tribunals competents d’acord amb un criteri específic de competència per raó de la matèria (el darrer domicili del causant o el lloc on es troben els seus béns, tal com estableix l’art. 22.3 de la Llei orgànica del poder judicial [LOPJ]) i els tribunals competents d’acord amb els criteris generals de competència (domicili del demandat, per exemple). La divergència entre els criteris específics de competència d’uns i altres ordenaments propicia també aquesta concurrència competencial. Així, en una successió en què el causant hagi tingut el seu darrer domicili a Espanya i béns immobles a Anglaterra, resultarà que tant els tribunals espanyols com els anglesos es consideraran competents, cadascun d’acord amb les seves normes de dret internacional privat.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 14

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

1.2. Origen i finalitat del Reglament 650/2012 4. És clar que la situació que hem descrit no afavoreix la seguretat jurídica i perjudica els qui opten per establir vincles amb persones d’altres nacionalitats o amb domicili o residència a l’estranger, i tampoc no afavoreix l’establiment de les persones fora del seu país, ja que aquest establiment (mitjançant la compra d’una segona residència, per exemple) representarà una complicació afegida en el moment de la seva mort i d’obertura de la seva successió. En un àmbit d’integració econòmica com és la Unió Europea (UE), aquestes dificultats justifiquen una actuació legislativa orientada a garantir la predicibilitat del règim de les successions internacionals, la seguretat jurídica i l’harmonia de solucions; és a dir, a afavorir que el règim de la successió no variï en funció de l’autoritat que conegui de les reclamacions o peticions que es formulin en relació amb la successió; i a facilitar l’eficàcia internacional de les decisions preses en matèria successòria. El Reglament 650/2012 és la resposta que proposa la UE a aquests problemes. Es tracta d’un instrument que regula els tres aspectes nuclears del DIPr: competència judicial internacional, llei aplicable i eficàcia internacional de les decisions. A banda d’això, el Reglament crea un certificat successori europeu que facilita el reconeixement internacional de la condició d’hereu o administrador de l’herència i l’atribució dels béns hereditaris a les persones a qui correspongui aquesta condició d’acord amb la llei aplicable a la successió i a les disposicions testamentàries. La UE ja va plantejar l’any 1998 la necessitat d’elaborar un instrument en matèria de successions que tingués en compte la pluralitat de lleis i jurisdiccions que existeixen a Europa.3 Aquesta idea va ser recollida en el Programa de la Haia del 20054 com un element més en la creació d’un espai europeu de justícia i en el d’Estocolm del 2009,5 on s’estableix que «el reconocimiento mutuo debería ampliarse a los ámbitos que todavía no están cubiertos pero son fundamentales en la vida diaria, por ejemplo la sucesión y los testamentos, los regímenes económicos matrimoniales y las consecuencias para la propiedad en los casos de separación, teniendo en cuenta al mismo tiempo los sistemas judiciales de los estados miembros, incluido el orden público, y las tradiciones nacionales en este ámbito». 3. Pla d’Acció del Consell i de la Comissió de 3 de desembre de 1998, on s’estableix que «[l]a co operación judicial en materia civil es fundamental para el “espacio de justicia”. Desde este punto de vista, hay que adaptar las normas en materia de problemas derivados de la coexistencia de diferentes leyes y jurisdicciones, sobre todo en lo tocante a las obligaciones contractuales y extracontractuales, divorcio, régimen matrimonial y sucesiones, y también en desarrollar la mediación, especialmente para los conflictos familiares» (< http://europa.eu/legislation_summaries/other/l33080_es.htm>). 4. COM 2005(184)final, Comunicació de la Comissió al Consell i al Parlament Europeu - Programa de la Haia: «Deu prioritats per als propers cinc anys. Una associació per a la renovació europea en l’àmbit de la llibertat, la seguretat i la justícia» (<http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri= CELEX:52005DC0184>). 5. Programa d’Estocolm: «Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano», Diario Oficial, núm. C 115 (4 maig 2010).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 15

01 Rafael Arenas_15_2.indd 15

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

L’octubre del 2009, poc temps després de l’adopció del Programa d’Estocolm (juliol de l’any 2009), la Comissió Europea va presentar una proposta de Reglament en matèria de successions6 que donava compliment a les indicacions del Consell Europeu, el Consell i la Comissió sobre Regulació del DIPr en la matèria, que, com hem vist, es remunten a l’any 1998. Aquesta proposta va acabar convertint-se en el Reglament 650/2012. 5. El Reglament regula d’una forma completa el DIPr de successions. S’hi tracten tant la competència judicial internacional com el dret aplicable, i el reconeixement i l’execució de decisions. També inclou la regulació del certificat successori europeu, un títol que té com a objecte facilitar la prova de la condició d’hereu, legatari, administrador de l’herència o executor testamentari.7 El seu objectiu és afavorir la seguretat jurídica en relació amb el règim de les successions internacionals, l’harmonia internacional de solucions en els estats membres de la UE que participen en el Reglament, l’eficàcia transfronterera de les decisions adoptades en els estats membres, així com el reconeixement internacional de la condició d’hereu, legatari o persona amb responsabilitat en l’execució o l’administració de l’herència. 6. L’establiment d’un règim comú de DIPr de successions a la UE eliminarà part dels problemes que hem exposat més amunt. En tots els estats vinculats pel Re glament s’aplicaran les mateixes regles en la determinació de la competència judicial internacional, de manera que les persones interessades podran preveure on han de plantejar les seves pretensions en relació amb l’herència, malgrat que estigui connectada amb una pluralitat d’ordenaments. Encara més important que la regulació de la competència judicial internacional és la determinació del dret aplicable, ja que la regulació del Reglament evitarà que, sigui quin sigui el tribunal que conegui del cas, la solució canviï. La regulació de la successió serà la mateixa amb independència del tribunal europeu on es plantegi el cas. És important destacar que aquesta harmonia de solucions no es limita als supòsits en què el dret que s’ha d’aplicar és el d’un estat membre. Les normes de conflicte del Reglament també s’han d’utilitzar quan el seu punt de connexió reclama l’aplicació del dret d’un estat no membre de la UE.8 D’aquesta manera, la seguretat jurídica sobre el règim de les successions a la UE és més alta del que ho seria en el cas que les 6. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo (COM(2009)154 final). 7. Art. 63.1 del Reglament 650/2012: «El certificado se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia». 8. Art. 20 del Reglament 650/2012: «La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un estado miembro».

01 Rafael Arenas_15_2.indd 16

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

solucions del Reglament només s’apliquessin en els casos en què el dret reclamat fos el d’un estat membre. La configuració d’un règim europeu de DIPr de successions es completa amb la regulació de l’eficàcia internacional de les decisions que s’adoptin en els estats membres en matèria successòria. En aquest cas, només es regula l’eficàcia en un estat membre de les decisions adoptades en un altre estat membre, tal com és habitual en matèria de reconeixement i execució de decisions. Finalment, la creació d’un certificat successori europeu significarà, previsiblement, que el tractament internacional de les successions sigui més fàcil per a les persones interessades, ja que disposaran d’un document que de forma senzilla permetrà la prova de la seva condició d’hereu, legatari, administrador o executor testamentari. 1.3. L’àmbit d’aplicació del Reglament 650/2012 7. Com hem vist, el Reglament ha d’implicar una millora en el tractament de les successions internacionals a Europa; però, per tal de perfilar l’abast d’aquesta millora, hem de considerar el seu àmbit d’aplicació, tant el territorial com el material i el temporal. En relació amb l’àmbit d’aplicació material del Reglament, l’article 1 indica que s’ha d’aplicar a les successions per causa de mort i especifica que s’exclouen d’aquesta aplicació les qüestions fiscals, duaneres i administratives. Aquesta exclusió, que és típica en els instruments europeus de DIPr, no ha de plantejar excessius problemes d’interpretació. S’exclouen d’aquesta aplicació també certes qüestions que habitualment es vinculen a les successions com a qüestió prèvia; així, l’estat civil i la capacitat, la determinació de la desaparició, l’absència i la declaració de defunció d’una persona física, els règims matrimonials i els règims equivalents en relacions de parella amb efectes equiparables amb els del matrimoni. Respecte a la capacitat, però, hi ha una excepció a l’exclusió esmentada, ja que sí que està coberta pel Reglament la capacitat per a succeir i la capacitat per a realitzar disposicions mortis causa.9 Cal 9. Art. 1.2 del Reglament 650/2012: «Quedarán excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento: [...] b) la capacidad jurídica de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, apartado 2, letra c), y en el artículo 26». Art. 23.2 del Reglament: «Dicha ley [la determinada por los artículos 21 o 22 del Reglamento] regirá, en particular: [...] c) la capacidad para suceder». Art. 26 del Reglament: «1. A los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material los siguientes elementos: a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer a favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente. 2. En caso de que una persona tenga capacidad para realizar una disposición mortis causa de conformidad con la ley aplicable en virtud de los artículos 24 o 25, una modificación ulterior de la ley aplicable no afectará a su capacidad para modificar o revocar dicha disposición».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 17

01 Rafael Arenas_15_2.indd 17

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

preveure que pot haver-hi problemes en la delimitació de l’àmbit d’aplicació de la previsió sobre la capacitat específica per a succeir i per a realitzar disposicions mortis causa i la capacitat general de la persona. Es tracta d’una qüestió de delimitació que tradicionalment ha estat font de controvèrsies10 i que s’haurà d’abordar dins de la pràctica del Reglament en els propers anys. El Reglament també exclou del seu àmbit d’aplicació una matèria que és específicament successòria: la validesa formal de les disposicions mortis causa orals.11 Entre els supòsits de no aplicació també s’han de destacar les liberalitats (art. 1.2g del Reglament), encara que sí que és aplicable el Reglament a la reintegració de les donacions que s’hagin fet en perjudici de la llegítima.12 Finalment, també s’exclou la inscripció registral dels drets sobre béns mobles o immobles (art. 1.2l del Reglament). Tal com veurem en relació amb el certificat successori europeu, aquesta exclusió pot plantejar certs problemes d’interpretació. 8. L’article 83 del Reglament estableix que aquest s’aplica a les successions de persones físiques a partir del 17 d’agost de 2015;13 ara bé, l’aplicació del Reglament no comença aquest dia, ja que es preveu que amb anterioritat a aquesta data es pot triar la llei aplicable a la successió d’acord amb les disposicions del Reglament, de les quals ens ocuparem en l’apartat dedicat a la llei aplicable.14 No es concreta, però, a partir de quina data es podrà realitzar l’esmentada elecció de llei. L’article 84 del Reglament preveu que aquest entri en vigor vint dies després de la seva publicació en el Diario Oficial de la Unión Europea; és a dir, el 16 d’agost de 2012, ja que la publicació es va fer el 27 de juliol d’aquell any. Però aquesta entrada en vigor no implica l’aplicació del Reglament, ja que el mateix article 84 preveu que l’aplicació començarà el 17 d’agost de 2015, llevat dels articles 77 i 78, aplicables a partir del 16 de gener de 2014, i els articles 79, 80 i 81, aplicables a partir del 5 de juliol de 2012 (abans de l’entrada en vigor del Reglament!). No hi ha cap indicació sobre l’article 83 i la seva previsió sobre l’elecció de llei, anterior al 17 d’agost de 2015 i, per tant, no es determina en quin 10. Vegeu P. Jiménez Blanco, «El derecho aplicable a las donaciones», Revista Española de Derecho Internacional, vol. xlix, núm. 1 (1997), p. 63-89, esp. p. 80-84. 11. Art. 1.2f del Reglament 650/2012. 12. Art. 23.2 del Reglament 650/2012: «Dicha ley regirá, en particular: […] i) la obligación de reintegrar o computar las donaciones o liberalidades, adelantos o legados a fin de determinar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios». 13. Art. 83.1 del Reglament 650/2012: «Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha». La redacció d’aquest precepte resol els problemes que s’havien plantejat en altres instruments on no quedava clar si l’aplicació començava el dia indicat o el dia següent. Per exemple, l’article 28 del Reglament 593/2008 (Roma I) estableix: «El presente Reglamento se aplicará a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009». Aquesta redacció va plantejar el dubte si els contractes celebrats el 17 de desembre de 2009 es trobaven inclosos dins de l’àmbit d’aplicació del Reglament o no. La redacció del Reglament 650/2012 evita aquest problema i deixa clar que el Reglament s’aplica a la successió de les persones mortes el 17 d’agost de 2015. 14. Ap. 2, 3 i 4 de l’art. 83 del Reglament 650/2012.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 18

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

moment s’ha d’efectuar aquesta elecció. Aquesta falta de referència a la data en què comença a aplicar-se el precepte ha d’interpretar-se en el sentit que l’elecció serà vàlida sigui quina sigui la data en què s’hagi fet l’elecció. Fins i tot serà eficaç si l’elecció és anterior a la data d’entrada en vigor del Reglament. 9. El Reglament és obligatori en els estats membres i, per tant, ha de ser aplicat per les autoritats d’aquests estats. Aquests estats membres són tots els de la UE amb l’excepció del Regne Unit, Irlanda i Dinamarca. Aquest darrer país, com és sabut, no participa en els instruments que tenen com a base jurídica les regles del Tractat de la Unió Europea i del Tractat de Funcionament de la Unió Europea en relació amb l’espai europeu de llibertat, seguretat i justícia.15 El Regne Unit i Irlanda tenen la possibilitat de decidir, en relació amb cada instrument elaborat sobre aquesta base jurídica (espai europeu de llibertat, seguretat i justícia), si hi participen o no, i aquesta vegada la seva decisió va ser la de no participar-hi.16 D’aquesta forma, les normes del Reglament sobre competència judicial inter nacional han de ser aplicades per les autoritats dels estats membres de la UE. Aquestes autoritats hauran d’aplicar també les normes del Reglament sobre determinació del dret aplicable i sobre el reconeixement i l’execució de decisions i documents públics quan es tracti de dotar d’eficàcia en el seu estat les decisions adoptades i els documents formalitzats en altres estats membres. Finalment, pel que fa al certificat successori europeu, ha de ser emès per les autoritats dels estats membres que siguin competents d’acord amb les normes de competència del Reglament17 i ha de ser reconegut a la resta d’estats membres.

15. Vegeu el considerant núm. 83 del Reglament 650/2012: «De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo núm. 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, Dinamarca no participa en la adopción del presente Reglamento y, por lo tanto, no queda vinculada por él ni sujeta a su aplicación». 16. Vegeu el considerant núm. 82 del Reglament 650/2012: «De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo núm. 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dichos estados miembros no participan en la adopción del presente Reglamento y no quedan vinculados por él ni sujetos a su aplicación. Ello, no obstante, se entiende sin perjuicio de que el Reino Unido e Irlanda puedan notificar su intención de aceptar el presente Reglamento tras su adopción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de dicho Protocolo». 17. Vegeu l’art. 64 del Reglament 650/2012.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 19

01 Rafael Arenas_15_2.indd 19

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

COMPETÈNCIA D’AUTORITATS

2.1. Regles de competència 2.1.1.

Residència habitual i lloc de situació dels béns de l’herència

10. La regla general de competència en el Reglament 650/2012 és que els tribunals competents en matèria successòria són els de l’estat on es troba la residència habitual del causant (art. 4 del Reglament). Tal com veurem, aquesta regla es complementa amb d’altres, però previsiblement serà la que determinarà habitualment els tribunals competents per a resoldre sobre les qüestions successòries. La regla no és una novetat absoluta respecte a la situació actual en el DIPr espanyol, ja que la norma d’origen intern en matèria de competència successòria18 ja estableix que els tribunals espanyols són competents si el darrer domicili del causant es troba a Espanya. I com que, d’acord amb el nostre dret civil, el domicili es fixa on es localitza la residència habitual,19 la regla no varia substancialment. És cert que, juntament amb la competència derivada del fet que es trobi a Espanya el darrer domicili del causant, els nostres tribunals també poden ser competents com a conseqüència que hi hagi béns immobles del causant a Espanya i també en cas que el demandat estigui domiciliat a Espanya (fur general de l’article 22.2 de la Llei orgànica del poder judicial). Es podria considerar fins i tot la possibilitat de fer servir el fur de la submissió expressa o tàcita als tribunals espanyols. 20 Aquests furs només podran ser considerats de la forma limitada que preveu el Reglament i que examinarem a continuació; però també és cert que, a banda del criteri determinat pel darrer domicili del causant, tan sols el criteri de la ubicació a Espanya de béns immobles inclosos en l’herència resulta realment significatiu, i en els casos que han conegut els nostres tribunals, la presència de béns immobles del causant a Espanya com a criteri de competència no ha operat de manera separada, sinó que també el darrer domicili del causant s’havia de situar al nostre país. 21 D’aquesta manera, la nova regulació comportarà previsiblement una disminució dels supòsits de compe18. Art. 22.3 LOPJ. 19. Art. 40 del Codi civil (CC) espanyol: «Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de sus obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de enjuiciamiento civil». 20. Vegeu J. C. Fernández Rozas i S. A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7a ed., Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2013, p. 496. 21. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) (Sala Civil) de 12 de gener de 2014 (Aranzadi Westlaw RJ 2015/263), la STS (Sala Civil) de 23 de setembre de 2002 (Aranzadi Westlaw RJ 2002/8029), la STS (Sala Civil) de 21 de maig de 1999 (Aranzadi Westlaw, RJ1999/4580) i la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) de Granada (Secció 4a) de 19 de juliol de 2004 (Aranzadi Westlaw, AC 2004/1527), entre altres.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 20

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

tència dels tribunals espanyols, ja que, en aquells casos en què el causant tingui béns immobles a Espanya però en el moment del decés la seva residència habitual no es trobi al nostre país, els tribunals espanyols no seran competents per a conèixer de la successió (excepte en els supòsits específics dels quals ens ocuparem una mica més endavant). 22 11. El principal problema que planteja el criteri de competència triat pel Reglament és la concreció de la residència habitual del causant en el moment de la seva mort. El concepte de residència habitual ha de tenir un caràcter autònom, és a dir, comú per a totes les autoritats que apliquin el Reglament i no dependent dels drets interns dels estats membres. 23 Els considerants del Reglament dediquen un espai rellevant al tractament d’aquest concepte, reconeixen les dificultats de la seva concreció en determinats supòsits i aporten indicacions sobre els elements que s’haurien de tenir en compte en la concreció de la residència habitual en els casos difícils, aquells en què el causant desenvolupa la seva vida en diversos llocs i no és fàcil determinar en quin d’aquests llocs es troba el centre de vida de la persona;24 i també en els supòsits en què hi ha un canvi recent de residència però encara es mantenen vincles estrets amb l’estat d’origen. En aquests supòsits s’ha de valorar el conjunt de les circumstàncies, incloent-hi la nacionalitat de la persona i la ubicació dels seus béns, per tal d’identificar la residència habitual. 25 22. Supòsits en què cap tribunal d’un estat membre és competent d’acord amb la normativa del Reglament 650/2012. 23. Vegeu P. Lagarde, «Les principes de base du nouveau réglement européen sur les successions», Revista Crítica de Derecho Internacional Privado, núm. 4 (2012), p. 691-732, esp. p. 699-700; J. Carrascosa González, «Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial», Cuadernos de Derecho Transnacional, any 2014, vol. 6, núm. 1, p. 5-44, esp. p. 26-27. 24. En els reglaments europeus la residència habitual ha d’interpretar-se com el lloc on radica el centre d’interessos de la persona. Vegeu A. Lara Aguado, «Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones en las relaciones extracomunitarias vinculades a España y Marruecos», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 28 (2014), p. 1-61, esp. p. 19; vegeu també J. Carrascosa González, «Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial», p. 27. Aquesta concepció de la residència habitual com a centre de la vida de la persona no és l’única possible. Vegeu D. Masmejan, La localisation des persones physiques en droit international privé, Ginebra, Droz, 1994, p. 83-123, sobre les diferents interpretacions i concrecions de la residència habitual. 25. Vegeu el considerant núm. 24 del Reglament 650/2012: «En algunos casos, determinar la residencia habitual del causante puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en particular, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el causante haya residido en diversos Estados alternativamente o viajando de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 21

01 Rafael Arenas_15_2.indd 21

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

Malgrat aquestes dificultats en la determinació de la residència habitual, la seva concreció sempre serà necessària en els supòsits de successions internacionals, ja que, com hem vist, es tracta del criteri bàsic per a la determinació de la competència judicial internacional i, a partir d’aquí, també del dret aplicable a la successió. No es preveu la impossibilitat de determinar la residència habitual ni tan sols en el cas que no sigui necessari per a la concreció del dret aplicable, tal com veurem en l’epígraf que es dedica a la determinació del dret aplicable, 26 i el jutge o l’autoritat haurà, per tant, de considerar els elements rellevants del cas per a identificar on es troba aquesta residència habitual. 12. Si el causant no té la residència habitual en un estat membre de la UE en el moment de la seva mort, s’aplicarà l’article 10 del Reglament, que preveu que els tribunals de l’estat on es trobin els béns de l’herència seran competents si el causant té la nacionalitat de l’estat membre on es localitzen els béns o bé si el causant ha tingut la seva residència habitual en aquest estat en el termini dels cinc anys anteriors a la presentació del cas davant el tribunal. La competència derivada de la ubicació dels béns de l’herència no és estranya i es pot trobar en el DIPr de diversos països. 27 En el Reglament 650/2012 opera només com a criteri subsidiari quan cap estat membre de la UE pot ser competent a partir del criteri de la residència habitual en el moment de la mort. La ubicació de béns en el territori d’un estat membre no és suficient, però, perquè hi hagi competència, ja que aquesta situació dels béns ha d’anar acompanyada d’una altra connexió: o bé la nacionalitat del causant (el causant ha de tenir la nacionalitat de l’estat on es troben els béns) o bé la residència del causant, evidentment no en el moment de la mort, perquè en aquest cas aquesta residència ja seria un criteri suficient de competència, sinó abans d’aquest moment, però no més enllà dels cinc anys anteriors a la presentació del cas davant els tribunals. Hem de tenir en compte que el termini de cinc anys no es compta des del moment de la mort del causant, sinó des que es planteja el cas davant el tribunal; per aquesta raó, podria ser que una residència gairebé immediatament anterior a la defunció no fos suficient si el cas no es porta davant les autoritats competents abans que hagin transcorregut cinc anys des del canvi de residència. En tot cas, no s’indica la naturalesa i l’entitat dels béns que han de trobar-se en un estat membre per tal que operi el criteri de competència. No és necessari que tots el béns de la successió es trobin a l’estat membre on es pretén exercir la competència judicial. 28 Probablement tampoc no estaria justificada l’assumpció de com26. Vegeu infra l’epígraf 3.1. 27. Vegeu l’art. 88 de la Llei suïssa de dret internacional privat i també l’art. 86.2 de la mateixa Llei, on es reconeix la competència exclusiva que pugui demanar l’estat on estiguin situats els béns. Vegeu també l’art. 50.1c de la Llei italiana de dret internacional privat, entre altres regulacions. 28. Vegeu L. Ballesta Martí, «La competencia jurisdiccional en materia de sucesiones transfronterizas», p. 45.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 22

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

petència sobre la base de la presència de béns poc rellevants dins de la successió, com podria ser un equipatge perdut. La titularitat de comptes bancaris localitzats en un país no serveix per a dotar de competència els seus tribunals. Els comptes bancaris són crèdits, no béns, i amb independència d’on es pot fixar la seva localització a l’efecte de determinar la competència en relació amb aquests, aquesta localització no els transforma en béns en sentit estricte, que és al que es refereix l’article 10 del Reglament. 13. L’article 10.2 del Reglament recull un fur que és subsidiari respecte al de l’apartat 1 (que ja és subsidiari respecte al fur general). Malgrat que no es donin les condicions que fan que els tribunals de l’estat on es troben els béns siguin competents per a conèixer de la successió, els tribunals de l’estat on estan ubicats tals béns seran competents igualment en relació amb la successió respecte a tals béns. Condició necessària perquè operi aquest criteri de competència és que no hi hagi cap tribunal competent d’un estat membre de la UE d’acord amb el que estableix l’apartat 1 d’aquest article 10. Aquest fur està destinat a operar en els supòsits en què el causant no tenia la seva residència habitual en un estat membre de la UE en el moment de la seva mort, però sí que tenia béns en un o més d’un estat membre de la UE. Si, malgrat tenir béns ubicats en estats membres de la UE, no gaudia de la nacionalitat de cap dels estats on es trobaven els seus béns ni havia tingut la seva residència en cap d’aquests estats cinc anys abans de sotmetre el cas a un tribunal, en aquest cas i d’acord amb la previsió de l’article 10.2 del Reglament, els tribunals de l’estat on es troben els béns seran competents per a conèixer de la successió respecte als béns ubicats a l’estat del tribunal. 2.1.2.

Autonomia de la voluntat

14. Tal com hem vist, els articles 4 i 10 del Reglament configuren una regla general i dues regles subsidiàries. Ara bé, aquestes no esgoten el sistema de competència del Reglament. Juntament amb el fur de la residència del causant i el fur de la ubicació dels seus béns, hem de considerar uns altres dos furs: el que deriva de l’elecció de llei successòria per part del causant i el forum necessitatis de l’article 11 del Reglament. El primer és un fur que desplaça el fur general i els subsidiaris; el segon es configura com un remei per tal d’evitar situacions en què no seria possible obtenir d’una altra forma una decisió justa en relació amb la successió. Aquí ens ocuparem d’aquests dos criteris de competència. 15. Tal com veurem en l’epígraf corresponent, el causant pot triar com a llei rectora de la successió la de la seva nacionalitat. 29 Si així ho ha fet i tal llei és la d’un estat membre de la UE, els tribunals (o un tribunal) de l’estat esmentat assumiran la 29.

Art. 22 del Reglament 650/2012. Vegeu infra l’apartat 3.1.2.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 23

01 Rafael Arenas_15_2.indd 23

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

competència per a conèixer de la successió si les parts interessades acorden que aquests tribunals tinguin competència exclusiva per a la successió30 o si se sotmeten als tribunals de l’estat esmentat. Aquesta submissió pot ser expressa (art. 7c del Reglament) o tàcita (art. 9 del Reglament). Els tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant, sempre que aquest hagi triat la llei de la seva nacionalitat com a rectora de la successió, poden també assolir competència per a conèixer d’aquesta encara que no hi hagi submissió expressa o tàcita de les parts del litigi, si el tribunal que és competent d’acord amb els criteris generals (residència o ubicació dels béns) renuncia a la seva competència com a conseqüència de la sol·licitud en aquest sentit d’una de les parts del litigi.31 En aquest cas, el primer pas per a l’assumpció de competència és l’abstenció del tribunal competent segons els articles 4-10 del Reglament. Aquesta abstenció ha de ser sol·licitada per una de les parts del litigi (no pot fer-se d’ofici) i escau en el cas que sigui més adient que els tribunals de la nacionalitat del causant siguin els que es pronunciïn sobre la successió.32 En cas que es doni aquesta abstenció, opera el criteri de competència de l’article 7a del Reglament. 16. La regulació del Reglament no preveu que l’elecció de la llei aplicable pel causant atorgui només per aquesta raó la competència judicial internacional als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant. És necessari, com hem vist, que o bé les persones interessades triïn de forma expressa o tàcita aquests tribunals com a competents o bé que, a instància d’una part, el tribunal que estigui coneixent del cas s’abstingui en favor dels tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant. És possible, per tant, que, malgrat l’elecció del causant, siguin finalment competents els tribunals de la darrera residència del causant o els de la ubicació del béns objecte de l’herència. El que és clar és que, a més a més, l’elecció feta pel causant només serà rellevant en relació amb la determinació de la competència judicial internacional si aquesta elecció és la de la llei d’un estat membre de la UE. 33 És evident que en cap cas, ni tan sols hipotèticament, l’elecció de la llei d’un estat no membre de la UE podria implicar l’atribució de competència als seus tribunals. La raó d’aquesta impossibilitat és 30. Art. 5.1 del Reglament 650/2012: «Cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión con arreglo al artículo 22 sea la ley de un estado miembro, las partes interesadas podrán acordar que un tribunal o los tribunales de dicho Estado miembro tengan competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en materia de sucesiones». 31. Art. 6a del Reglament 650/2012. 32. L’art. 6a del Reglament 650/2012 fa dependre l’abstenció del fet que el tribunal que estigui coneixent del cas consideri «que los tribunales del estado miembro cuya ley fue elegida están en mejor situación para pronunciarse sobre la sucesión, habida cuenta de las circunstancias prácticas de esta, tales como la residencia habitual de las partes y la ubicación de los bienes». 33. Vegeu l’art. 6 del Reglament 650/2012: «Cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 sea la ley de un estado miembro [...]» (la cursiva és nostra).

01 Rafael Arenas_15_2.indd 24

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

que els tribunals d’un estat no membre de la UE mai no aplicaran el Reglament per tal de determinar la seva competència judicial i, per tant, les previsions del Reglament sobre una possible competència de tribunals d’estats no membres de la UE és completament irrellevant. No seria, però, impossible, que el Reglament establís que l’elecció de la llei d’un estat no membre podria limitar la competència dels estats membres, en el sentit de preveure —per exemple— que aquesta elecció, acompanyada de l’elecció dels tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant per les parts interessades, implicaria la manca de competència dels tribunals de l’estat membre on té la residència el causant en el moment del seu decés.34 No ha estat aquesta, però, l’opció del Reglament, que considera irrellevant l’elecció de la llei d’un estat no membre, de tal manera que aquesta elecció en cap cas implicarà la incompetència dels tribunals de la darrera residència del causant o la dels tribunals de l’estat on s’ubiquen els béns objecte de la successió. 17. Tal com hem vist, l’elecció de la llei de la nacionalitat del causant com a rectora de la successió requereix elements afegits per tal d’atribuir competència als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant. La primera possibilitat és que aquesta elecció vagi acompanyada de l’elecció de tribunal per les parts interessades (art. 5 del Reglament 650/2012). Aquesta elecció ha de complir determinades condicions. En primer lloc, aquesta elecció ha de ser feta per les parts interessades, tal com indica expressament aquest article 5. Això implica que, en el moment de desplegar la seva eficàcia, és a dir, en el moment en què es presenta el cas davant els tribunals, ja siguin els tribunals elegits, ja siguin els tribunals que serien competents si no s’hagués fet aquesta elecció, s’ha de comprovar que les parts en litigi han subscrit l’acord d’elecció de tribunal. Si alguna de les parts processals no ha subscrit aquest acord, no tindrà eficàcia ni per a determinar la competència del tribunal que es pretén triar ni per a convertir en incompetent el tribunal de l’estat on s’ubica la residència del causant en el moment de la seva mort o on se situen els seus béns. L’elecció de tribunal ha de fer-se d’acord amb determinades formalitats. L’article 5.2 del Reglament preveu que aquesta elecció ha de constar per escrit amb la signatura de totes les parts interessades. No s’admeten els pactes merament verbals ni tampoc —a diferència del que estableix el Reglament 1215/2012— els acords verbals amb confirmació escrita. Altres formes previstes en altres instruments europeus no tenen aplicació en matèria successòria.35 La forma escrita inclou la transmissió per mitjans electrònics sempre que hi hagi un registre de l’acord. D’aquesta manera, un 34. Aquest efecte reflex de determinades competències ha estat defensat en relació amb certs furs del Reglament 44/2001 (actualment Reglament 1215/2012 i abans Conveni de Brussel·les de 27 de setembre de 1968). Vegeu R. Arenas García, El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex, 1996, p. 115-122. 35. La forma admesa en les relacions entre les parts i les formes que es fan servir en el comerç internacional, que preveu l’article 25 del Reglament 1215/2012.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 25

01 Rafael Arenas_15_2.indd 25

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

intercanvi de correus electrònics pot documentar un acord d’elecció de tribunal en matèria successòria. 18. Malgrat que no hi hagi un acord previ i escrit de les parts interessades, els tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant, quan aquest ha triat la seva llei com a rectora de la successió, assumiran competència per a pronunciar-se sobre aquesta quan les parts admetin dins del procediment la competència del tribunal. Aquesta admissió pot ser expressa o tàcita. L’admissió expressa és la prevista en l’article 7c del Reglament. D’acord amb aquesta possibilitat, les parts que no han designat prèviament com a competents els tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant poden reconèixer aquesta competència dins del procediment. La forma en què ha de fer-se aquesta declaració dependrà de la regulació processal nacional, però en principi pot estar inclosa dins de qualsevol escrit processal, com una demanda o la contestació a una demanda. 19. El tribunal de l’estat de la nacionalitat del causant també pot resultar competent com a conseqüència de la submissió tàcita de les parts. Aquesta possibilitat es troba recollida en l’article 9 del Reglament, que estableix que si les parts en el procediment que no han estat parts en l’acord d’elecció de tribunal compareixen sense impugnar la competència del tribunal, aleshores aquest pot continuar exercint la seva competència. Es tracta d’un supòsit típic de submissió tàcita, ja que no es tracta de determinar la voluntat implícita de la part, sinó de permetre la continuació del procediment sense que aquest es demori per la resolució de les qüestions competencials. La submissió resultarà de la compareixença sense impugnació de la competència.36 Per tal que operi aquest criteri de competència cal que hi hagi un acord previ d’elecció de tribunal. La dicció de l’article no sembla que li permeti donar cobertura a aquells supòsits en què no hi ha un acord previ entre les parts, es presenta la demanda davant els tribunals de la nacionalitat del causant i es confia que totes les parts compareixeran sense impugnar la competència del tribunal. Només si existeix aquest acord pot operar el criteri de competència de l’article 9 del Reglament per tal de completar la competència respecte a les parts que no són part de l’acord. Ara bé, aquest acord pot ser tant el previst en l’article 5 del Reglament com l’acord exprés que preveu l’article 7c del Reglament. Una mica més endavant, quan tractem el règim de verificació d’ofici de la competència, tornarem sobre aquest tema, ja que la forma en què es controla aquesta competència condiciona la forma en què pot operar la submissió tàcita que preveu l’article 9 del Reglament. 36. Art. 9.1 del Reglament 650/2012: «Cuando, durante el procedimiento ante un tribunal de un estado miembro que ejerza su competencia en virtud del artículo 7, se ponga de manifiesto que no todas las partes en el procedimiento han sido partes en el acuerdo de elección del foro, el tribunal seguirá ejerciendo su competencia en caso de que las partes en el procedimiento que no hayan sido partes en el acuerdo comparezcan ante el tribunal sin impugnar la competencia de éste».

01 Rafael Arenas_15_2.indd 26

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

Encara s’ha de determinar si la impugnació ha de seguir el règim processal del dret processal intern o si, al contrari, qualsevol impugnació de la competència, fins i tot fora del tràmit processal que preveu el dret intern de l’estat que es troba coneixent de l’assumpte, serà suficient perquè el tribunal deixi de conèixer. Com és sabut, la solució del Reglament 1215/2012 és que la impugnació ha d’ajustar-se a les previsions del dret processal intern de l’estat del tribunal.37 Ara bé, la regulació de l’abstenció d’ofici en el Reglament 650/2012 permet una interpretació diferent. Quan tractem el tema del control d’ofici de la competència judicial tornarem a tractar aquesta qüestió. 20. Finalment, els tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant poden resultar competents si els tribunals de la darrera residència del causant o del lloc de situació dels seus béns declinen la seva competència a instància d’una de les parts. Aquesta possibilitat està recollida en l’article 6b del Reglament. L’abstenció no pot produir-se sense la sol·licitud d’una de les parts (s’exclou l’abstenció d’ofici) i ha de fer-se valorant si els tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant es troben en una millor situació per a resoldre el cas. Com a factors que es poden considerar per tal de realitzar aquesta valoració s’enumeren la residència habitual de les parts i la ubicació dels béns. La previsió de l’article 6b del Reglament permet que, en supòsits que no tinguin una relació estreta amb els furs generals (darrera residència del causant i lloc d’ubicació dels béns objecte de la successió, tal com havíem vist en l’epígraf anterior), es pugui remetre el cas als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant; però, en principi, tan sols si hi ha circumstàncies que aconsellin aquesta remissió. La valoració d’aquestes circumstàncies ha de fer-la el tribunal que es trobi coneixent del cas; però, com que aquest actuarà sempre a sol·licitud d’una part, aquesta ha de presentar les raons per les quals els tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant es troben en millors condicions per a conèixer del cas. L’abstenció dels tribunals que coneixen del cas sobre la base d’un fur general atribueix competència als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant, tal com preveu l’article 7a del Reglament. En aquest supòsit, la competència es deriva de la conjunció de l’elecció feta en el seu moment pel causant i de l’abstenció del tribunal de la darrera residència del causant o del lloc on s’ubiquen els béns de l’herència, de la mateixa manera que en altres situacions aquesta competència resulta de l’elecció del fur feta pel causant afegida a l’acord d’elecció de tribunal per les parts interessades. 37. Aquesta era ja la solució en el Conveni de Brussel·les del 1968 i el Reglament 44/2001. Sobre la discussió entorn de la interpretació de l’articulació entre el dret processal intern i els instruments europeus reguladors de la competència judicial internacional, i específicament sobre la relació entre control d’ofici de la competència, impugnació a instància d’una part i submissió tàcita, vegeu R. Arenas García, «Las normas sobre verificación de la competencia en los convenios de Bruselas y de Lugano», a A. Borrás (ed.), La revisión de los convenios de Bruselas de 1968 y Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales: una reflexión preliminar española. Seminario celebrado en Tarragona, 30-31 de mayo de 1997, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 1998, p. 389-406.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 27

01 Rafael Arenas_15_2.indd 27

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

2.1.3.

Forum necessitatis

21. El Reglament 650/2012 també preveu un fur de necessitat en el seu article 11. Les condicions perquè operi aquest fur són tres: en primer lloc, cap tribunal d’un estat membre ha de tenir competència d’acord amb la resta de disposicions del Reglament; en segon lloc, l’assumpte ha de tenir una vinculació suficient amb l’estat membre on es faci servir aquest fur de necessitat; finalment, és necessari que sigui impossible o que no es pugui raonablement plantejar o resoldre el cas davant els tribunals d’un tercer estat que tingui una vinculació estreta amb el cas. És un fur que, òbviament, ha d’utilitzar-se només en supòsits excepcionals. 22. El fur té com a finalitat evitar la denegació de justícia que es produiria si no fos possible que el tribunal d’un tercer estat que ha de conèixer sobre la successió per estar estretament vinculat al cas no conegués d’aquesta o no fos raonable iniciar el procediment davant aquest tribunal. L’article 11 del Reglament no especifica quina ha de ser la relació estreta que el cas ha de tenir amb el tercer estat, ja que els supòsits poden ser diversos; però, atès que es tracta d’una qüestió successòria, les connexions que hauran de considerar-se en la majoria dels casos seran les vinculades a les condicions personals del causant (nacionalitat, domicili, residència) i a la ubicació dels seus béns. Per tal que operi el fur de necessitat cal que no hi hagi cap tribunal competent en els estats membres de la UE. Això exclou que pugui operar quan la darrera residència del causant s’hagi trobat en un estat membre, quan hi ha béns del causant ubicats en un estat membre i es donen les condicions de l’article 10.1 del Reglament i quan els tribunals d’un estat membre són competents per raó de l’elecció feta pel causant si es donen les condicions de l’article 7 del Reglament. Sí que pot utilitzar-se aquest fur de necessitat malgrat que operi el fur de l’article 10.2 del Reglament (competència dels tribunals de l’estat d’ubicació dels béns només en relació amb la successió respecte a tals béns) en relació amb els béns de l’herència que no es localitzen en un estat membre, ja que respecte a aquests béns els tribunals dels estats membres no assumeixen competència. Finalment, és necessari que hi hagi una vinculació suficient del cas amb el tribunal que basa la seva competència en el fur de necessitat. El Reglament no especifica quina ha de ser aquesta vinculació, però, a part del cas del qual ens ocuparem en el número següent, les possibilitats d’utilització d’aquest fur de necessitat passen pel fet que, malgrat que no hi hagi béns de la successió en estats membres de la UE, la nacionalitat del causant, en el moment de la seva mort o en algun altre moment de la seva vida, ha de ser la de l’estat membre on es pretén fer servir el forum necessitatis. També que la seva residència s’hagi ubicat en algun moment significatiu en aquest estat membre. En qualsevol dels dos casos, l’existència d’altres vincles, com la residència o la nacionalitat de les persones interessades en la successió, ajudaria a justificar aquest fur de necessitat. No es tracta d’una llista tancada i, per tant, serà el tri28

01 Rafael Arenas_15_2.indd 28

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

bunal qui haurà de valorar, d’acord amb totes les circumstàncies, si en el cas que ha de resoldre es donen les condicions per tal que operi el forum necessitatis. 23. Hi ha segurament un cas molt clar d’utilització d’aquest criteri de competència del fur de necessitat. Es tracta del supòsit en què el causant ha triat com a llei rectora de la successió la de l’estat membre on té la seva nacionalitat, però sense que ni la seva residència habitual ni els seus béns es trobin en un estat membre en el moment de la seva mort. En aquest cas, les parts interessades poden triar com a tribunals competents els de l’estat de la nacionalitat del causant (o un tribunal dins d’aquest estat); però si no es fa aquesta elecció, no hi haurà competència dels tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant, tal com ja hem vist. Si els tribunals de l’estat on té la residència el causant o del lloc on es troben els béns objecte de l’herència no es consideren competents per a conèixer del cas, aquesta abstenció no atorga competència als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant, ja que el criteri de l’article 7a del Reglament només opera quan l’abstenció del tribunal al qual s’ha sotmès l’assumpte s’ha fet d’acord amb el que preveu l’article 6 del Reglament, precepte que no atribueix la competència a un tribunal d’un tercer estat. Aquesta falta de competència podrà, però, ser pal·liada mitjançant la consideració del forum necessitatis de l’article 11 del Reglament. La vinculació amb l’estat del tribunal és clara, ja que es basa en la nacionalitat del causant i l’elecció per part d’aquest del dret d’aquest estat com a rector de la successió. Si no hi ha cap tribunal competent en els estats membres de la UE segons els furs generals, l’article 11 del Reglament pot atribuir competència als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant. 2.1.4.

Mesures cautelars

24. El Reglament recull una regla sobre mesures cautelars (article 19) que reprodueix la que inclouen altres instruments europeus.38 La regla és que els tribunals d’un estat membre de la UE, malgrat no tenir competència per a conèixer del fons de l’assumpte, poden adoptar mesures cautelars o provisionals previstes pel seu dret. S’assumeix de manera generalitzada que els tribunals no competents sobre el fons també poden, sobre la base d’aquesta competència, adoptar mesures provisionals o cautelars.39 La interpretació d’aquest precepte planteja els mateixos problemes que els seus equivalents en altres reglaments europeus: s’ha de determinar si la remissió a la llei 38. Vegeu l’art. 35 del Reglament 1215/2012 o l’art. 20 del Reglament 2201/2003. 39. Així s’ha interpretat la regulació en matèria de mesures provisionals i cautelars del Reglament Brussel·les I, sobre el qual hi ha una pràctica i una doctrina més desenvolupades. Cal assenyalar que aquesta interpretació no té el suport exprés del tenor de la norma i que hi ha posicions doctrinals minoritàries que l’han qüestionat. Vegeu J. C. Fernández Rozas i S. A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, p. 58.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 29

01 Rafael Arenas_15_2.indd 29

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

interna de l’estat on es demana l’adopció de les mesures cautelars s’estén a les normes sobre competència judicial internacional del dret esmentat o, al contrari, s’ha d’interpretar que l’article 19 del Reglament atribueix de manera directa competència judicial internacional als tribunals davant els quals es demana la mesura cautelar o provisional, tenint en compte en tot cas els límits en relació amb l’adopció de les mesures que ha establert el Tribunal de Luxemburg.40 25. Haurà de ser la jurisprudència la que resolgui el dubte d’interpretació que s’acaba de plantejar. I la jurisprudència entén que en aquest cas, com també en relació amb altres instruments europeus, la interpretació més adient és la que manté que no s’han d’aplicar les regles sobre competència judicial internacional del DIPr autònom de l’estat on es demana l’adopció de la mesura provisional o cautelar, sinó que s’ha d’interpretar que el precepte inclou una atribució directa de competència per a l’adopció de la mesura cautelar que, en tot cas, ha de limitar-se a supòsits que tinguin una vinculació suficient amb el tribunal que ha d’adoptar la mesura, de tal manera que només els tribunals del lloc d’execució de la mesura poden adoptar-la.41 D’acord amb aquesta interpretació, els tribunals espanyols podrien adoptar mesures provisionals o cautelars en matèria successòria fins i tot en aquells supòsits en què no gaudissin de competència sobre el fons. En aquests supòsits seran mesures en relació amb béns ubicats a Espanya objecte de successions de les quals no poden conèixer els nostres tribunals (perquè la darrera residència del causant no es trobava a Espanya o perquè les parts han triat com a tribunals competents els de la nacionalitat del causant d’acord amb la possibilitat que en aquest sentit ofereix el Reglament). 2.1.5.

Regles d’aplicació i regles complementàries

26. El Reglament 650/2012 no es limita a concretar els criteris de competència en matèria successòria, sinó que també resol alguns problemes d’aplicació de les normes reguladores de la competència.42 Així, hi ha previsions sobre litispendència i connexitat internacionals, i sobre la comprovació de la competència i de l’admissibilitat. També es determina en quin moment s’ha d’entendre iniciat un procediment 40. Sobre aquesta disjuntiva en relació amb el Reglament Brussel·les I, es pot recórrer encara a les anàlisis de la regulació del Conveni de Brussel·les de 27 de setembre de 1968, antecedent dels reglaments 44/2001 i 2201/2003. Vegeu V. Fuentes Camacho, Las medidas provisionales y cautelares en el espacio judicial europeo, Madrid, Eurolex, 1996, p. 91-110. 41. Vegeu M. Virgós Soriano i F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional: Litigación internacional, 2a ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson i Civitas, 2007, p. 347. 42. Sobre la diferència entre normes reguladores de la competència i normes d’aplicació, vegeu R. Arenas García, El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex, 1996, p. 27-33.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 30

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

(fet que resulta especialment rellevant en relació amb l’aplicació de la regulació sobre litispendència i connexitat). Finalment, també ens trobem amb regles que podríem denominar complementàries i que s’ocupen de qüestions com ara els efectes d’un arranjament extrajudicial una vegada s’ha iniciat el litigi, la limitació de l’objecte del procediment en consideració a la recognoscibilitat de la decisió de tercers estats i la possibilitat que tribunals diferents dels competents sobre el fons puguin acceptar declaracions sobre l’acceptació o la renúncia d’herències, llegats o llegítimes. En molts casos es tracta de regulacions que segueixen de molt a prop les solucions que ja inclouen altres textos europeus (litispendència i connexitat, comprovació de la competència i de l’admissibilitat, determinació de l’inici del procediment). En altres, en canvi, es tracta de solucions específiques en matèria de successions. A continuació ens ocuparem en primer lloc de les qüestions en què el Reglament segueix solucions d’altres instruments europeus. I després abordarem les regulacions que tenen específicament un caire successori. 27. Els articles 17 i 18 del Reglament s’ocupen de la regulació de la litispendència i de la connexitat internacionals d’acord amb els mateixos principis que regeixen altres reglaments de la Unió Europea en matèria processal. En els casos de litispendència, el segon tribunal que conegui del cas haurà de suspendre el procediment fins que el primer tribunal es pronunciï sobre la seva competència. Si el primer tribunal es declara competent, el segon haurà d’abstenir-se. La diferència entre la suspensió inicial i la posterior abstenció és conseqüència de la possibilitat que el primer tribunal no es declari competent. Si és aquest el cas i el segon tribunal ja ha procedit a l’abstenció, el demandant ha de tornar a presentar el cas davant el segon tribunal. Per tal d’evitar aquest entrebanc processal es preveu que l’abstenció del segon tribunal només podrà produir-se quan el primer tribunal ja s’hagi declarat competent. Si aquest primer tribunal es declara incompetent, el segon simplement haurà d’aixecar la suspensió i continuar el procediment. En el cas de les demandes connexes, el tribunal que estigui coneixent de la demanda posterior pot suspendre el procediment. En aquest cas, a diferència del que passa en els supòsits de litispendència, la suspensió no és obligatòria, sinó facultativa pel tribunal. També és possible l’abstenció del segon tribunal, però només si es donen certes circumstàncies: en concret, que les dues demandes estiguin pendents en primera instància, que el primer tribunal sigui competent per a conèixer de les dues demandes, que així ho sol·liciti una de les parts i que sigui possible l’acumulació de les dues accions. 28. La diferència de tractament entre els supòsits de litispendència i els de connexitat s’explica pel fet que en els primers els dos tribunals coneixen de la mateixa demanda; és per això que la finalització del segon procediment no significa cap limitació del dret a la tutela judicial del demandant en aquest segon procediment, ja que en el primer procediment necessàriament s’ha de resoldre sobre el que es discuteix en el segon. En el cas de les demandes connexes, com que l’objecte d’ambdós Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 31

01 Rafael Arenas_15_2.indd 31

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

procediments no és el mateix, la plena satisfacció de la tutela demanada per l’actor en el segon procediment requereix la presentació d’una nova demanda davant el primer tribunal. És per aquesta raó que ha de comprovar-se que el primer tribunal és competent per a conèixer del litigi i que es pot produir l’acumulació de les dues causes, ja que si aquesta acumulació no és possible, la suspensió del segon procediment no aportarà cap avantatge per al bon funcionament de l’Administració de justícia. Aquesta clara distinció entre els supòsits de litispendència i els de connexitat, vinculada al règim d’una situació i l’altra, no es correspon, però, amb el que diu la jurisprudència del Tribunal de Luxemburg, que ha interpretat que determinats supòsits de connexitat han de seguir el règim de la litispendència.43 Hem de veure com es projecta aquesta doctrina sobre el Reglament 650/2012 durant els propers anys. 29. Per a l’aplicació de la regulació sobre litispendència i connexitat és fonamental determinar quin és el primer tribunal que ha de conèixer de l’assumpte. El Reglament 650/2012, a l’igual d’altres instruments de la UE en matèria processal, inclou una regulació específica sobre aquesta qüestió en l’article 14, el qual recull les mateixes solucions que recullen els reglaments 1215/2012 i 2201/2003 (entre d’altres) per als supòsits en què el procediment s’inicia a instància d’una de les parts. A aquesta solució, se n’hi afegeix una d’específica per als casos en què el procediment successori comença d’ofici. Si el procediment s’ha d’iniciar amb un escrit de demanda o un document equivalent, el Reglament distingeix —com ho fan també altres reglaments europeus— entre els supòsits en què l’escrit d’inici del procediment s’ha de presentar en primer lloc al tribunal i els supòsits en què s’ha de presentar al demandat. En el primer cas, s’entén que el procediment comença quan s’ha presentat l’escrit al tribunal; en el segon cas, quan el rep l’autoritat que ha de procedir a la notificació. En ambdós casos, la solució es matisa en el sentit que el demandant ha d’adoptar totes les mesures necessàries per tal que la demanda arribi al demandat (si el procediment comença amb la presentació de la demanda al tribunal) o al tribunal (si el començament del procediment està determinat pel lliurament de la demanda a l’autoritat que ha de procedir a la notificació). Si el procediment s’inicia d’ofici, el moment en què comença, tal com estableix l’article 14c del Reglament, és el del registre de l’assumpte en el tribunal. La inclusió d’aquesta regulació expressa en el Reglament, que, tal com hem dit, recull la pràctica d’altres instruments, evita que s’hagi de determinar el moment d’inici del procediment d’acord amb el que estableix el dret processal intern de cada estat, cosa que podria provocar desajustos en el funcionament de l’instrument, tal 43. Sentència del Tribunal de Justícia de 8 de desembre de 1987, As. C-144/86, GubischMaschinenfabrik KG versus Giulio Palumbo, on es va considerar que hi havia situació de litispendència entre dos procediments quan en un es demanava el compliment d’un contracte i en l’altre es demanava la nul·litat del mateix contracte.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 32

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

com va passar durant l’aplicació del Conveni de Brussel·les del 1968, que va comportar uns desajustos que van portar a la introducció d’aquesta regulació específica en el Reglament 44/2001 i en tots els reglaments posteriors.44 30. El Reglament 650/2012 inclou també regulació de la comprovació de l’admissibilitat i la competència. La primera, la comprovació de l’admissibilitat, implica que el procediment no pot continuar si el demandat té la seva residència habitual en un estat diferent d’aquell en el qual s’ha plantejat l’acció i no s’ha acreditat que ha rebut l’escrit de demanda o el document equivalent amb temps suficient per a defensar-se o que s’han adoptat totes les mesures necessàries per a aconseguir aquesta notificació. En cas que la notificació s’hagi de realitzar mitjançant el Reglament 1393/2007,45 s’aplicarà el seu article 19, i si aquest Reglament no és d’aplicació, s’aplicarà l’article 15 del Conveni de la Haia de 15 de novembre de 1965, relatiu a la notificació o el trasllat a l’estranger de documents judicials i extrajudicials en matèria civil o comercial, sempre que aquest Conveni sigui aplicable. Tant l’article 19 del Reglament 1393/2007 com l’article 15 del Conveni de la Haia del 1965 preveuen que el procediment no pot continuar fins que s’hagi fet la notificació al demandat; però es preveu que els estats membres de la UE o part del Conveni estableixin mecanismes que permetin aquesta continuació quan hagi transcorregut un temps determinat des de l’intent de notificació i sempre que s’hagin fet tots els esforços per tal de localitzar el demandat. A més a més, es preveu la possibilitat que torni a obrir-se el procediment en certs supòsits en què el demandat és localitzat una vegada el procés ja ha finalitzat.46 31. L’article 15 del Reglament 650/2012 s’ocupa de la comprovació de la competència. Es tracta d’una regulació que preveu l’abstenció del tribunal sempre que no tingui competència per a conèixer del cas d’acord amb les previsions del Reglament.47 Aquesta regulació ha d’aplicar-se tenint en compte també la normativa sobre competència basada en la compareixença (art. 9 del Reglament), que ja hem vist en un

44. De fet, el primer instrument que va introduir una regulació sobre el moment d’inici del procediment a l’efecte de la litispendència i la connexitat va ser el Reglament 1347/2000, antecedent del Reglament 2201/2003. 45. Reglament (CE) núm. 1393/2007 del Parlament Europeu i del Consell, de 13 de novembre de 2007, relatiu a la notificació i al trasllat als estats membres de documents judicials i extrajudicials en matèria civil i mercantil (notificació de documents), Diario Oficial, núm. L 324 (10 desembre 2007). 46. Sobre la interpretació d’aquests articles i, en general, sobre els sistemes de garantia dels drets del demandat en matèria de notificacions en l’àmbit internacional, vegeu A. Ybarra Bores, «El sistema de notificaciones en la Unión Europea en el marco del Reglamento 1393/2007 y su aplicación jurisprudencial», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 5, núm. 2 (2013), p. 481-500. 47. Art. 15 del Reglament 650/2012: «El tribunal de un estado miembro requerido para conocer de un asunto relativo a una sucesión mortis causa para el cual no sea competente en virtud del presente Reglamento se declarará de oficio incompetente».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 33

01 Rafael Arenas_15_2.indd 33

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

epígraf anterior.48 En l’article 9 hi ha una altra norma sobre abstenció que és, en certa manera, redundant respecte a la norma de l’article 15 del Reglament.49 La regla del Reglament 650/2012 és que el tribunal s’ha d’abstenir sempre que sigui incompetent d’acord amb el Reglament. Aquesta regulació és diferent de la que preveu el Reglament Brussel·les I, segons el qual l’abstenció d’ofici si el demandat ha comparegut només es produirà si s’han vulnerat les competències exclusives d’un altre estat membre. La solució del Reglament 650/2012 és semblant a la del Reglament 2201/2003,50 ja que en aquest tampoc no hi ha una regla específica per als supòsits en què el demandat ha comparegut. Ara bé, la diferència entre els dos reglaments és que en el Reglament 2201/2003 no es preveu cap criteri de competència basat en la compareixença i en el Reglament 650/2012 sí que n’hi ha. Tal com veurem, l’exigència d’un control d’ofici de la competència en tots els supòsits i l’existència d’un criteri de competència que es fonamenti en la compareixença del demandat plantegen alguns problemes que exigeixen una interpretació acurada de la regulació, tant de la competencial com de la relativa al règim de verificació de la competència. 32. Com hem vist, la compareixença de les parts en el procediment pot atribuir competència al tribunal en el supòsit que hi hagi una prèvia elecció de tribunal de la nacionalitat del causant (quan el dret d’aquest estat va ser triat pel causant com a llei rectora de la successió), d’acord amb la previsió de l’article 7 del Reglament 650/2012. La consideració conjunta dels articles 9 i 15 del Reglament 650/2012 condueix a interpretar que si es presenta la demanda davant el tribunal de la nacionalitat del causant sense que hi hagi un acord previ entre les parts,51 el tribunal s’ha d’abstenir a partir de la previsió de l’article 15 del Reglament, ja que no hi ha possibilitat que el tribunal assumeixi aquesta competència. Si, en canvi, hi ha un acord previ d’elecció entre algunes de les parts del procediment, el tribunal no haurà d’abstenir-se de conèixer, ja que és possible que les parts que no han acceptat la competència del tribunal puguin fer-ho mitjançant la seva compareixença sense impugnació de la competència. En aquest cas poden donar-se 48. Vegeu supra l’epígraf 2. 49. Art. 9.2 del Reglament 650/2012: «Si alguna de las partes en el procedimiento que no sean parte en el acuerdo impugna la competencia del tribunal a que se refiere el apartado 1, este se abstendrá de conocer». 50. Art. 17 del Reglament 2201/2003: «El órgano jurisdiccional de un estado miembro ante el que se inicie un procedimiento respecto del cual el presente Reglamento no establezca su competencia y del que sea competente en virtud del mismo un órgano jurisdiccional de otro estado miembro, se declarará de oficio incompetente». El Reglament 2201/2003 només preveu l’abstenció quan sigui competent un tribunal d’un altre estat membre, mentre que el Reglament 650/2012 ordena l’abstenció sempre que el tribunal manqui de competència, fins i tot si no hi ha un altre estat membre competent. 51. I sense que hi hagi una abstenció prèvia del tribunal competent sobre la base de la darrera residència del causant o la ubicació dels seus béns, ja que en aquest cas l’article 7a del Reglament atribueix directament competència als tribunals de l’estat de la nacionalitat del causant (sempre que el causant hagi triat aquesta llei com a rectora de la successió, és clar).

01 Rafael Arenas_15_2.indd 34

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

tres situacions diferents: per una banda, que totes les parts compareguin sense impugnar la competència; per l’altra, que alguna de les parts comparegui i impugni la competència; finalment, pot passar també que alguna part o algunes parts no compareguin. Les dues primeres possibilitats estan expressament regulades en el Reglament, però la tercera no. 33. El primer supòsit implica la competència del tribunal, tal com estableix l’article 9.1 del Reglament. En el segon cas, hem de determinar si la impugnació de la competència es va fer en el moment de la compareixença, en el primer moment possible d’acord amb les possibilitats que ofereix el dret processal intern o, al contrari, en un moment posterior a la compareixença o d’una forma irregular segons el dret processal intern del tribunal que coneix del cas. Si estem en el primer supòsit (impugnació en el mateix moment en què es produeix la compareixença o en el primer moment possible segons el dret processal aplicable), no hi ha dubte sobre l’aplicació de l’article 9.2 del Reglament. Ens trobaríem davant una manca de competència que hauria de portar a l’abstenció, tant d’acord amb el que estableix l’article 9.2 del Reglament com d’acord amb l’article 15 d’aquest. En canvi, si la impugnació es fa després de la compareixença i del tràmit que preveu el dret processal de l’estat del tribunal, la resposta no és tan clara. Per una banda, la dicció de l’article 9.2 del Reglament condueix a interpretar que s’ha de produir l’abstenció, ja que sí que hi ha impugnació; però aquesta solució planteja el problema que habilita la possibilitat que les parts endarrereixin la impugnació de la competència en espera de la forma en què es desenvolupi el procediment. Un sistema d’impugnació de la competència que permetés aquest comportament especulatiu de les parts no seria adequat i, de fet, no és el que preveuen els ordenaments del nostre entorn jurídic. No seria raonable pensar que el Reglament 650/2012 introdueix aquesta possibilitat d’impugnació de la competència sense termini. Hem, per tant, d’interpretar l’article 9.2 del Reglament d’acord amb la previsió de l’article 9.1, de manera que si la compareixença es produeix sense impugnar la manca de jurisdicció, hem d’entendre que el tribunal passa a assumir competència per a conèixer de la qüestió successòria (art. 9.1 del Reglament). En aquest cas, l’article 9.2 del Reglament ja no opera, atesa la competència assumida d’acord amb la previsió del primer paràgraf de l’article. Aquesta mateixa competència fa impossible una abstenció sobre la base de l’article 15 del Reglament, ja que sí que hi ha competència del tribunal davant el qual es va produir la compareixença. El tercer supòsit no està previst en l’article 9 del Reglament. Si alguna de les parts simplement no compareix, no hi haurà submissió tàcita (art. 9.1 del Reglament), però tampoc impugnació (art. 9.2 del Reglament). En aquest cas, hem d’entendre que no hi ha competència del tribunal (ja que les parts que no han estat part de l’acord no van acceptar tal competència) i l’article 15 del Reglament obliga a l’abstenció d’ofici per part del tribunal.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 35

01 Rafael Arenas_15_2.indd 35

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

34. Juntament amb les normes sobre litispendència, connexitat, determinació del moment d’inici del procediment i comprovació de la competència i l’admissibilitat, hi ha també certes normes complementàries de la competència que s’ocupen dels efectes dels acords extrajudicials, de la limitació dels procediments i de l’acceptació i la renúncia de l’herència, el llegat o la llegítima. A continuació ens ocuparem d’aquestes regles. 35. L’article 8 del Reglament estableix que el tribunal que hagi incoat d’ofici un procediment sobre la base de la competència prevista en el Reglament (art. 4-10 del Reglament), haurà de sobreseure el procediment si les parts acorden resoldre la successió extrajudicialment a l’estat membre la llei del qual va ser triada pel causant com a llei successòria (article 22 del Reglament). Aquest precepte només s’aplica als supòsits de procediment incoat d’ofici. És clar que en els supòsits de procediment iniciat a instància d’una part haurà de ser la part que ha iniciat el procediment la que demani el sobreseïment d’aquest d’acord amb la regulació processal de l’estat del tribunal. Aquest sobreseïment es limita als supòsits en què s’acorda la resolució extrajudicial a l’estat membre de la nacionalitat del causant quan aquest va triar el dret d’aquest estat com a llei rectora de la successió. No és clar què s’ha d’entendre per resolució «a l’estat membre la llei del qual va ser elegida pel causant», ja que en una resolució extrajudicial el lloc on s’arribi a un acord entre les parts és, en principi, irrellevant o molt poc rellevant. Podria tenir més sentit indicar que la resolució extrajudicial s’ha de fer d’acord amb les previsions de la llei triada pel causant com a llei rectora de la successió. En cas que la solució extrajudicial no es faci a l’estat membre de la nacionalitat del causant, la previsió de l’article 8 no opera, però cal suposar que el sobreseïment podrà donar-se segons les previsions del dret processal del tribunal que estigui coneixent de la successió. 36. L’article 12 del Reglament preveu que el tribunal que estigui coneixent de la successió podrà excloure del seu pronunciament els béns ubicats en tercers estats. La limitació ha de ser sol·licitada a instància d’una part i la raó per a accedir a la sol· licitud és la dificultat que es pugui preveure per al reconeixement de la decisió en el tercer estat. Es tracta d’una previsió prudent que té en compte que una decisió relativa a béns situats a l’estranger no tindrà eficàcia si no pot ser executiva a l’estat on estan ubicats els béns. La previsió opera amb independència que estigui prevista una exclusió similar en el dret processal de l’estat del tribunal que està coneixent de la successió, però es completa amb la previsió que les limitacions de procediment que estiguin previstes en la lex fori podran ser igualment operatives.52 37. Finalment, l’article 13 del Reglament inclou una regla específica de competència en relació amb l’acceptació o la renúncia de l’herència, el llegat o la llegíti52. Art. 12.2 del Reglament 650/2012: «El apartado 1 no afectará al derecho de las partes a limitar el alcance de los procedimientos en virtud de la ley del estado miembro del tribunal que conozca del asunto».

01 Rafael Arenas_15_2.indd 36

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

ma. Aquest precepte preveu que, a més dels tribunals competents per a conèixer de la successió, els tribunals de l’estat membre on té la residència habitual la persona que ha d’acceptar o renunciar l’herència, el llegat o la llegítima d’acord amb les previsions del dret rector de la successió, seran competents per a l’esmentada acceptació o renúncia sempre que aquestes declaracions es puguin fer davant un tribunal segons el dret de l’estat on té la residència habitual la persona que ha de fer la declaració. Es tracta, naturalment, de facilitar la realització d’aquestes declaracions alliberant la persona que ha de fer-les de la necessitat de desplaçar-se davant una autoritat de l’estat que gaudeix de competència d’acord amb les previsions del Reglament; i aquesta facilitació té en compte que no es pot forçar el sistema judicial d’un estat establint la possibilitat de fer davant els seus tribunals declaracions que no estan previstes en la seva regulació processal. 2.2. Autoritats destinatàries 38. En el Reglament sobre matèria successòria es planteja com a problema específic la delimitació de les autoritats destinatàries de la regulació continguda en el Reglament. És a dir, quines autoritats seran les que hauran de determinar la seva competència en assumptes internacionals a partir de les normes del Reglament i quines estaran obligades a aplicar la normativa sobre el dret aplicable que conté l’instrument. Al mateix temps, seran les decisions d’aquestes autoritats les que gaudiran de la possibilitat de ser reconegudes i executades en altres estats membres mitjançant la regulació sobre l’eficàcia extraterritorial de decisions del Reglament.53 Aquesta delimitació afectarà en particular els notaris, i de fet els considerants del Reglament s’ocupen específicament de la posició dels notaris en relació amb aquest.54 39. El principi sobre el qual descansa el Reglament és que només els tribunals estan vinculats per les normes de competència d’aquest.55 Ara bé, no només estrictament els que poden ser considerats tribunals estan inclosos en el concepte autònom de tribunal que fa servir el Reglament. En l’article 3.2 del Reglament hi ha una definició de tribunal que va més enllà de les autoritats judicials. D’acord amb aquest article, han de considerar-se tribunals a l’efecte de l’aplicació del Reglament no només els òrgans judicials, sinó també la resta d’autoritats i professionals del dret amb competències en matèria successòria que exerceixin funcions jurisdiccionals o que 53. Vegeu, sobre aquest plantejament, P. Rodríguez Mateos, «La sucesión por causa de muerte en el derecho de la Unión Europea», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 27 (2014), p. 1-59, esp. p. 13. 54. Vegeu els considerants 21 i 22 del Reglament. 55. Vegeu l’art. 4 del Reglament: «Los tribunales del estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 37

01 Rafael Arenas_15_2.indd 37

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

actuïn per delegació de poders d’un òrgan judicial o sota el seu control, sempre que aquestes autoritats i professionals del dret ofereixin garanties d’imparcialitat i el dret d’audiència de les parts. A més, s’exigeix que les seves resolucions puguin ser objecte de recurs o de revisió davant un òrgan judicial i tinguin la mateixa força i efectes anàlegs a la resolució d’un òrgan judicial sobre la matèria.56 A partir d’aquesta definició, podem concloure que en la majoria de les seves actuacions el notari no pot ser considerat com a tribunal a l’efecte del Reglament.57 Tan sols es podria mantenir el dubte en relació amb les declaracions d’hereus que realitzen els notaris en la successió intestada quan els hereus són ascendents, descendents o el cònjuge del causant.58 Amb caràcter general, la declaració d’hereus abintestat ha de realitzar-se davant del jutge d’acord amb el que preveuen els articles 977 i 980 de la Llei d’enjudiciament civil del 1881.59 Aquesta declaració d’hereus és equivalent a la que realitza un jutge en els casos en què els hereus no són ascendents, descendents o el cònjuge, i en aquest sentit l’actuació del notari és també equivalent a la d’un jutge; però no en l’exercici de la jurisdicció contenciosa, sinó en el de la jurisdicció voluntària, cosa que no seria pròpiament una manifestació de la funció jurisdiccional.60 56. Art. 3.2 del Reglament: «A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “tribunal” todo órgano judicial y todas las demás autoridades y profesionales del derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actuen por delegación de poderes de un órgano judicial, o actuén bajo su control, siempre que tales autoridades y profesionales del derecho ofrezcan garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de las partes a ser oídas, y que sus resoluciones, dictadas con arreglo al derecho del estado miembro en el que actúan: a) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial, y b) tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia. Los estados miembros notificarán a la Comisión las autoridades y los profesionales del derecho a que se refiere el párrafo primero, de conformidad con el artículo 79». Sobre l’evolució d’aquest precepte des de la Proposta de reglament, vegeu L. Ballesta Martí, «La competencia jurisdiccional en materia de sucesiones transfronterizas», p. 24-31. 57. Vegeu J. Carrascosa González, «Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial», p. 5-44, esp. p. 15-16. 58. Art. 979 de la LEC de 1881: «La declaración de que determinadas personas, que sean descendientes, ascendientes o cónyuge del finado, son los únicos herederos abintestato se obtendrá mediante acta de notoriedad tramitada conforme a la legislación notarial por notario hábil para actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en España y ante el cual se practicará la prueba testifical y documental precisa». 59. Art. 977 de la LEC de 1881: «Practicadas las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, ordenadas en la sección anterior, y sin perjuicio de continuar en las mismas diligencias la formación de inventario, se procederá en pieza separada a hacer la declaración de herederos abintestato». Art. 980 de la LEC de 1881: «Los demás herederos abintestato podrán obtener la declaración en vía judicial justificando debidamente el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate y su parentesco con la misma y, con la certificación del Registro general de actos de última voluntad y con la información testifical, que dicha persona ha fallecido sin disposición de última voluntad [...]». 60. Vegeu P. Jiménez Blanco, «Las declaraciones notariales de herederos en las sucesiones internacionales», Anuario Español de Derecho Internacional Privado, tom iii (2003), p. 327-360. J. Carrascosa

01 Rafael Arenas_15_2.indd 38

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

40. Amb independència de la definició dogmàtica de funció jurisdiccional,61 és difícil admetre que la determinació judicial dels hereus abintestat no sigui considerada com una actuació que entra dins de l’àmbit d’aplicació del Reglament 650/2012, ja que aquest es refereix a «todo órgano judicial». Això ens obliga a analitzar si els notaris que realitzen aquesta mateixa determinació en determinades circumstàncies no han de ser considerats també com a òrgans jurisdiccionals a l’efecte de l’aplicació del Reglament. Si tenim en compte que des de la perspectiva del Reglament hem d’incloure dins de l’àmbit d’aplicació del Reglament totes les autoritats que realitzen funcions judicials,62 resulta que aquesta funció notarial de determinació dels hereus abintestat en determinats supòsits s’hi ha de considerar inclosa, amb la conseqüència que els notaris espanyols només poden fer aquesta determinació quan gaudeixin de competència d’acord amb les normes del Reglament. Així, doncs, d’acord amb el que hem vist, en la situació actual hem de considerar que l’actuació dels notaris en la determinació dels hereus abintestat està compresa dins de l’àmbit d’aplicació del Reglament 650/2012. Aquesta situació pot canviar si es converteix en llei el Projecte de llei de la jurisdicció voluntària63 que actualment s’està tramitant. D’acord amb aquest text, són els notaris els qui assumeixen en tots els supòsits la tramitació de les declaracions d’hereus abintestat. Els tribunals queGonzález, «Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial», p. 16, planteja que és dubtós que les declaracions judicials d’hereus abintestat puguin ser considerades com una actuació jurisdiccional. 61. La bibliografia sobre la definició i la naturalesa de la funció jurisdiccional és immensa. Sempre és recomanable el rigorós estudi de J. L. Requejo Pagés, Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 62. La versió en castellà del Reglament es refereix a «funciones jurisdiccionales»; però, en altres llengües, en comptes de jurisdiccional s’utilitza el terme judicial. Vegeu l’art. 3.2 del Reglament 650/2012 en castellà, supra n. 56; en anglès, «For the purposes of this Regulation, the term “court” means any judicial authority and all other authorities and legal professionals with competence in matters of succession which exercise judicial functions [...]» (la cursiva és nostra); en alemany, «In Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff “Gericht” jedes Gericht und alle sonstigen Behörden und Angehörigen von Rechtsberufen mit Zuständigkeit in Erbsachen, die gerichtliche Funktionen ausüben [...]» (la cursiva és nostra); en francès, «Aux fines du présent règlement, le terme “juridiction” désigne toute autorité judiciaire, ainsi que toute autre autorité et tout professionnel du droit compétents en matières de successions qui exercent des fonctions juridictionnelles [...]» (la cursiva és nostra); en italià, «Ai fini del presente regolamento il termine “órgano giurisdizionale” indica qualsiasi autorità giudiziaria e tutte le altre autorità e i professionisti legali competenti in materi di successioni che esercitano funzioni giudiziarie [...]» (la cursiva és nostra); en holandès, «Voor de toepassing van deze verordening wordt onder het begrip “gerecht” verstaan: elke gerechtelijke autoriteit en alle andere autoriteiten en juridische beroepsbeoefenaren met bevoegdheid in een erfrechtzaak, die rechterlijke functies vervullen [...]» (la cursiva és nostra). Com es pot comprovar, de les versions del Reglament considerades resulta que només l’espanyola i la francesa estableixen amb claredat que s’han de considerar les autoritats que realitzen funcions «jurisdiccionales» (com una espècie dins de les funcions judicials), mentre que en altres versions del Reglament no hi ha aquesta diferenciació i el text es refereix en general a les funcions judicials. 63. Projecte de llei de la jurisdicció voluntària, presentat el 2 d’agost de 2014 i qualificat el 2 de setembre, Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm. A-112-1 (5 setembre 2014).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 39

01 Rafael Arenas_15_2.indd 39

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

den exclosos d’aquesta funció. No es pot dir, per això, que ens trobem davant una funció judicial. D’aquesta manera, només es pot considerar que els notaris que atorguen aquestes declaracions d’hereus poden ser considerats com a tribunal a l’efecte del Reglament 650/2012 si actuen per delegació d’un òrgan judicial o sota la seva supervisió, i sempre que es donin les condicions afegides que preveu l’article 3.2 del Reglament 650/2012. Però aquest no és el cas, ja que els notaris que realitzen les declaracions d’hereu abintestat segons el règim previst en la Llei de jurisdicció voluntària64 no depenen de cap tribunal ni actuen per delegació de cap òrgan judicial. Si no es donen aquestes condicions, no és possible considerar els notaris com a tribunals a l’efecte de l’aplicació del Reglament 650/2012, cosa que implica que el Reglament no afecta les seves competències, a la vegada que aquestes declaracions d’hereu abintestat no s’aprofiten de la regulació sobre reconeixement i execució de decisions del Reglament, sinó que s’apliquen les normes sobre circulació de documents contingudes en el Reglament.65 41. En totl cas, els estats membres de la UE han de notificar a la Comissió quines són les autoritats i els professionals del dret que es consideren com a tribunals a l’efecte del Reglament 650/2012 (art. 3.2 in fine). D’acord amb aquesta previsió, les autoritats espanyoles han de resoldre els dubtes que hem plantejat quan realitzin la comunicació a la Comissió que es preveu en aquest article.

64. Específicament, en la reforma que aquesta llei introdueix en la Llei del notariat. Vegeu la disposició final onzena del Projecte de llei de la jurisdicció voluntària, que modifica determinats articles de la Llei de 28 de maig de 1862, del notariat. 65. Vegeu el considerant 21 del Reglament: «El presente Reglamento no afecta a las competencias que los estados miembros atribuyan a los notarios en materia de sucesiones. La vinculación de los notarios de un estado miembro a las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento depende de si están incluidos en la definición de “tribunal” contenida en el mismo». El considerant 22 s’ocupa del règim de circulació dels documents notarials: «Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos». Aquí han de tornar a fer-se les consideracions sobre les diferències existents entre les diverses versions del Reglament en relació amb la utilització dels termes judicial i jurisdiccional (vegeu supra la n. 62).

01 Rafael Arenas_15_2.indd 40

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

DRET APLICABLE

3.1.

Punts de connexió

3.1.1.

Residència del causant i clàusula d’excepció

42. Els tribunals dels estats membres que coneixen de supòsits que entren dins de l’àmbit d’aplicació del Reglament 650/2012 i que, en ser competents, han de pronunciar-se sobre el fons de la qüestió, han d’aplicar les normes del Reglament sobre dret aplicable per tal de determinar el dret que ha de regir la successió. La llei designada per les normes del Reglament s’ha d’aplicar fins i tot quan sigui d’un estat no membre de la UE, tal com estableix expressament l’article 20 del Reglament (aplicació universal de les normes de dret aplicable del Reglament). Aquesta aplicació universal no és cap novetat del Reglament, ja que també els instruments europeus sobre llei aplicable a les obligacions contractuals i extracontractuals (reglaments Roma I i Roma II) i sobre llei aplicable al divorci i a la separació (Reglament 1259/2010) estableixen la mateixa regla, que és també la que segueixen els convenis de la Haia sobre dret aplicable.66 Això implica que les autoritats dels estats membres han d’aplicar, com s’ha dit, les normes de conflicte del Reglament en tots el supòsits en què tinguin competència i, com a conseqüència, també el dret designat per la norma de conflicte malgrat que sigui el d’un estat que no és membre de la UE. El Reglament no resol, però, quin és el règim d’introducció del dret estranger en el procés, fet que implica que el dret que finalment s’apliqui no sigui el designat pel Reglament si es tracta d’un dret estranger respecte a l’autoritat que coneix de l’assumpte i no s’ha introduït en el procés d’acord amb les previsions del dret intern de l’estat de l’autoritat.67 És a dir, el Reglament indica quin és el dret que 66. Vegeu l’article 2 del Reglament (CE) núm. 593/2008 del Parlament Europeu i del Consell, de 17 de juny de 2008, sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals (Roma I); l’art. 3 del Reglament (CE) núm. 864/2007 del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de juliol de 2007, relatiu a la llei aplicable a les obligacions extracontractuals (Roma II), i l’art. 4 del Reglament (UE) núm. 1259/2010 del Consell, de 20 de desembre de 2010, pel qual s’estableix una cooperació reforçada en l’àmbit de la llei aplicable al divorci i a la separació judicial). I entre els convenis de la Conferència de la Haia de dret internacional privat, vegeu, per exemple, l’art. 2 del Protocol de 23 de novembre de 2007, sobre la llei aplicable a les obligacions d’aliments; l’art. 9 del Conveni de 5 de juliol de 2006, sobre la llei aplicable a certs drets en relació amb valors dipositats en intermediaris; l’art. 3 del Conveni de 2 d’octubre de 1973, sobre la llei aplicable a les obligacions d’aliments, i l’art. 11 del Conveni de 2 d’octubre de 1973, sobre la llei aplicable a la responsabilitat per productes. 67. Es podria plantejar que la determinació que un instrument internacional fa del dret aplicable hauria de conduir a l’aplicació d’ofici d’aquest dret per part dels tribunals o les autoritats dels estats que estan vinculats per l’instrument, però la posició majoritària és que si el conveni internacional o el reglament no s’ocupen directament del règim d’aplicació del dret estranger, ens trobem davant una qüestió no resolta per l’instrument internacional i a la qual, per tant, hem d’aplicar la regulació del dret intern de l’estat les autoritats del qual coneixen del cas.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 41

01 Rafael Arenas_15_2.indd 41

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

s’hauria d’aplicar, sempre que aquest dret sigui al·legat i provat d’acord amb les regles del dret processal intern de l’autoritat que ha de pronunciar-se sobre la successió. El dret que efectivament s’aplicarà a la successió dependrà de la combinació de les normes del Reglament amb les del dret intern de l’autoritat que coneix de la successió. 43. Aquest dret, el que s’hauria d’aplicar a la successió, és, amb caràcter general, el dret de l’estat on té la residència habitual el causant en el moment de la seva mort (art. 21 del Reglament). Tal com veurem de seguida, aquesta regla té excepcions; però si no opera cap d’aquestes excepcions, serà el dret de l’estat on té la darrera residència el causant el que haurà de regir la totalitat de la successió, segons el que explicita aquest article 21 del Reglament.68 Ja hem examinat les dificultats que té la concreció de la residència habitual en alguns supòsits.69 Aquestes dificultats, que hem examinat en relació amb la determinació de la competència judicial internacional, es plantegen també en la concreció del dret aplicable a la successió. La qualificació de la residència ha de ser la mateixa en els dos àmbits; així, la residència que va servir per a determinar la competència judicial ha de ser la mateixa que es consideri per a determinar el dret aplicable. Això implicarà que amb freqüència els tribunals que coneguin de la successió seran els de l’estat on tenia la darrera residència habitual el causant, que aplicaran també el dret d’aquest estat. Quan coneguin de la successió els tribunals de l’estat on tenia la darrera residència habitual el causant, s’aplicarà un dret diferent si hi ha un altre estat més estretament vinculat al cas o si hi ha una elecció de llei per part del causant. Si els tribunals que coneixen de la successió són diferents dels de l’estat on tenia la darrera residència habitual el causant, serà o bé perquè hi ha hagut una elecció de llei per part del causant en benefici de la llei de la seva nacionalitat o bé perquè opera el fur subsidiari del lloc de situació dels béns. En aquest segon supòsit, els tribunals aplicaran el dret de l’estat on tenia la darrera residència habitual el causant (que no és el seu); però, en el primer cas, el de la competència derivada de l’elecció per part del causant de la llei rectora de la seva nacionalitat com a llei rectora de la successió, el dret que s’haurà d’aplicar serà precisament el de l’estat del tribunal que està coneixent de la successió. És a dir, en aquest cas també hi haurà una correlació forum ius que portarà a l’aplicació de la lex fori, i això simplificarà la resolució del litigi, ja que s’evitaran les dificultats que planteja l’aplicació del dret estranger, a les quals ens hem referit en el número anterior. 44. La regla general és, per tant, l’aplicació del dret de l’estat on tenia la darrera residència el causant; però també es preveu que si hi ha un dret més estretament

68. Art. 21.1 del Reglament: «Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento». 69. Vegeu supra la n. 11.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 42

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

vinculat al cas, s’haurà d’aplicar aquest dret.70 Aquesta aplicació d’un dret diferent del de l’estat on tenia la residència el causant quan es va produir la seva mort haurà de ser excepcional, tal com indica expressament el precepte. El considerant 25 del Reglament s’ocupa d’aquesta possibilitat d’aplicació d’un dret diferent del de l’estat on tenia la residència habitual i incideix en el seu caràcter excepcional.71 45. El considerant no es limita a indicar que la possibilitat d’excloure l’aplicació del dret de l’estat on tenia la darrera residència el causant ha d’interpretar-se restrictivament, sinó que també indica que l’article 21.2 del Reglament no pot aplicar-se per tal d’eludir la determinació de la residència habitual quan aquesta determinació sigui problemàtica.72 És clar que no podrà establir-se que un dret és més proper al cas que el de l’estat on tenia la residència habitual si prèviament hem concretat quin és el dret que està determinat per aquesta residència. A més d’aquesta indicació, el considerant també aporta un exemple en el qual podria operar aquesta clàusula d’excepció. Segons el considerant, la clàusula podria operar quan el causant hagués canviat de residència poc abans de la seva mort i tota la resta de circumstàncies portessin a un altre estat. D’aquest exemple es dedueix que l’operativitat de l’excepció exigeix, per una banda, que el vincle de la residència amb el cas no sigui molt estret (perquè, com planteja el considerant, per exemple, la residència hagi estat de curta durada), per l’altra, que hi hagi una connexió estreta amb l’altre dret. És a dir, en circumstàncies normals la connexió que deriva de la residència haurà de considerar-se suficient; però si aquesta residència no implica un vincle estret amb el cas, podria aplicar-se un altre dret si aquest dret mostra una especial vinculació amb el supòsit. Si no hi ha cap dret que tingui aquesta connexió estreta, haurà d’aplicar-se el dret de l’estat on tenia la darrera residència el causant, malgrat que no signifiqui una connexió estreta amb el cas.73 Malgrat que la clàusula d’excepció no pot operar per a substituir la determinació de la residència —en els casos difícils, tal com ja hem vist, de certs supòsits en què plantegi problemes la determinació d’aquesta residència; per exemple, quan el causant fos una persona que distribuïa el seu temps entre diverses residències durant diferents períodes de l’any—, podria operar la clàusula d’excepció, no per a eludir la 70. Art. 21.2 del Reglament 650/2012: «Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un estado distinto del estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro estado». 71. Considerant 25: «Por lo que respecta a la determinación de la ley aplicable a la sucesión, en casos excepcionales en los que, por ejemplo [...]» (la cursiva és nostra). 72. Considerant 25: «No obstante, la vinculación manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja». 73. P. Lagarde, «Les principes de base du nouveau règlement», p. 701, planteja com a exemple en el qual pot aplicar-se la clàusula d’excepció, el de la successió d’un diplomàtic que ha mort al país en el qual desenvolupa les seves funcions.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 43

01 Rafael Arenas_15_2.indd 43

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

determinació de la residència, sinó per a substituir el dret d’aquesta residència amb l’argument que en aquests casos la residència no mostra una connexió tan forta com la successió, com succeeix habitualment, i que un altre dret, normalment el d’algun dels llocs on el causant presentava arrels, mostra connexions més fortes amb el cas (per trobar-se en aquell país la totalitat o la major part dels béns del causant o per tenir-hi la seva residència les persones beneficiàries de l’herència). 3.1.2.

Elecció de la llei

46. El dret determinat per l’article 21 del Reglament no s’aplica a la successió si el causant ha triat com a llei rectora de la successió el dret de la seva nacionalitat. L’article 22 del Reglament estableix aquesta prevalença de la professio iuris successòria i les condicions que ha de complir aquest elecció per tal que sigui eficaç. El causant pot triar com a llei rectora de la successió la de la seva nacionalitat en el moment de l’elecció o en el moment de la seva mort. L’elecció de la llei de la nacionalitat en el moment de la mort del causant planteja el problema que si finalment aquest no té aquesta nacionalitat en el moment del seu decés, l’elecció no serà eficaç. També seria possible l’elecció de la llei de la nacionalitat en el moment de la defunció sense concretar quina és; però aquesta possibilitat planteja el problema de la determinació de la llei a favor de la qual s’ha fet l’elecció si en el moment de la mort el causant tenia diverses nacionalitats. En cas que el causant tingui diverses nacionalitats, pot triar qualsevol de les lleis que els corresponguin, tal com estableix expressament l’article 22.1.2 del Reglament.74 La determinació de la nacionalitat de la persona que fa la disposició haurà de fer-se a partir de la consideració de la legislació de l’estat corresponent.75 47. L’elecció de la llei ha de fer-se de manera expressa com a disposició mortis causa o pot derivar-se del contingut d’una disposició mortis causa.76 Aquesta admissió de la professio iuris tàcita no és valorada positivament per tota la doctrina,77 però la seva admissió en l’article 22.2 del Reglament ens obliga a considerar-la. Aquesta elecció tàcita no està limitada per cauteles especials, com podria resultar d’una exigència que l’elecció resultés clarament dels termes de la disposició o que aquesta 74. Art. 22.1.2 del Reglament: «Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento». 75. Vegeu J. C. Fernández Rozas i S. A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado. 76. Art. 22.2 del Reglament: «La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo». Vegeu I. Rodríguez-Uría Suárez, «La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012», InDret, núm. 2 (2013), p. 12-13. 77. Vegeu I. Rodríguez-Uría Suárez, «La ley aplicable a las sucesiones mortis causa», p. 13 i n. 43.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 44

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

elecció tàcita hagués de considerar-se de forma excepcional. L’absència de consideracions d’aquest tipus condueix a determinar l’elecció a partir de l’indici que la redacció de la disposició testamentària assumeix que un determinat dret, el de la nacionalitat del causant, és el rector de la successió. Els dubtes que puguin sorgir hauran de ser resolts si escau pel tribunal o l’autoritat que hagi de conèixer dels litigis que puguin plantejar-se en relació amb la successió. L’article 22 del Reglament també indica quina llei ha de ser la que regeixi la validesa material de l’acte pel qual el causant triï el dret que regirà la successió. La regla és l’aplicació de la llei elegida, regla que no s’aparta del principi que ja trobem en el Reglament Roma I i, abans, en el Conveni de Roma del 1980 sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals.78 En aquests instruments, la determinació de la llei rectora de la validesa de la disposició per la qual es realitza l’elecció parteix del principi general d’acord amb el qual la validesa del contracte o de qualsevol disposició d’aquest es regeix per la mateixa llei que regiria el contracte en cas que el contracte o la disposició fossin vàlids. En el Reglament 650/2012, en canvi, la disposició de l’article 22 representa una excepció a la regla general de l’article 24 —de la qual ens ocuparem més endavant—, que estableix que les disposicions mortis causa diferents dels pactes successoris s’han de regir per la llei aplicable a la successió si el causant va morir en la data de la disposició. En el cas de les disposicions en què es fa l’elecció de la llei successòria a favor de la llei de la nacionalitat del causant en el moment de la seva mort, si en el moment de fer la disposició el causant no té aquesta nacionalitat aleshores la llei que regirà la seva successió, en el cas de morir en el moment de fer la disposició, serà la de la seva residència habitual, determinada en el moment de fer la disposició. És cert que l’article 24 del Reglament preveu que es pot triar com a dret rector de la validesa de la disposició el dret rector de la successió, però si no hi ha aquesta elecció específica del dret rector de la validesa de la disposició, serà el dret de la residència habitual del causant el que determinarà si la disposició és vàlida o és nul·la. Quan es tracta d’una disposició mortis causa que inclou —o de la qual es deriva— l’elecció del dret rector de la successió, s’aplica directament la regla de l’article 22.3 del Reglament i serà sempre el dret triat el que regirà la validesa de la disposició. En el següent epígraf tornarem a aquests problemes quan tractem del règim de les disposicions successòries.

78. Vegeu l’art. 10 del Reglament Roma I, al qual es remet l’art. 3.5 del mateix Reglament; i en el mateix sentit, els art. 3.4 i 8 del Conveni de Roma del 1980.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 45

01 Rafael Arenas_15_2.indd 45

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

3.1.3. Disposicions mortis causa, pactes successoris i acceptació i renúncia de l’herència, el llegat o la llegítima 48. El Reglament inclou una regulació específica sobre el règim de les disposicions mortis causa i dels pactes successoris. L’article 24 s’ocupa de les disposicions mortis causa diferents dels pactes successoris i el 25 s’ocupa dels pactes successoris. L’article 27 regula la validesa formal de les disposicions mortis causa celebrades per escrit. La validesa formal de les disposicions mortis causa orals està exclosa de l’àmbit d’aplicació del Reglament.79 Aquesta exclusió no implica que aquestes disposicions no tinguin eficàcia, sinó que la seva validesa formal s’ha de determinar d’acord amb el que estableixi el DIPr intern de l’estat de l’autoritat que ha de conèixer de la successió.80 La regulació sobre la forma de les disposicions mortis causa té una aplicació limitada, ja que l’article 75 del Reglament preveu que s’ha de mantenir l’aplicació dels convenis internacionals dels quals siguin part els estats membres i que regulin matèries de les quals s’ocupa el Reglament. En particular, el Conveni de la Haia del 1961 sobre conflictes de lleis en matèria de forma de les disposicions testamentàries continuarà aplicant-se als estats que el van signar, entre els quals hi ha Espanya. Aquest Conveni desplaça l’article 27 del Reglament.81 49. La regla per a les disposicions mortis causa diferents dels pactes successoris diu, tal com ja hem avançat, que s’ha d’aplicar la llei que regiria la successió si la mort s’hagués produït en el moment de fer la disposició. Qui fa la disposició, però, pot triar com a llei rectora de la disposició qualsevol de les lleis que poden ser elegides com a rectores de la successió. La regla general, l’aplicació de la llei que regiria la successió si el causant hagués mort en el moment de fer la disposició, no es troba lluny de la regla tradicional en diferents drets, també en el dret espanyol, que diu que la validesa de les disposicions testamentàries ha de determinar-se per la llei personal del causant en el moment de fer la disposició.82 79. Vegeu supra l’epígraf 1.3. 80. P. Rodríguez Mateos, «La sucesión por causa de muerte», p. 5, manté, però, que el Reglament no s’aplica a les disposicions mortis causa orals. 81. Art. 75.1 del Reglament 650/2012: «En particular, los estados miembros que son partes contratantes en el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias seguirán aplicando lo dispuesto en ese Convenio, en lugar del artículo 27 del presente Reglamento, en lo que atañe a la validez en materia de forma de los testamentos y de los testamentos mancomunados». 82. Aquesta és la previsió de l’art. 9.8 CC: «La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán

01 Rafael Arenas_15_2.indd 46

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

En el Reglament 650/2012 aquesta solució manca de certa previsibilitat. En la major part dels supòsits serà aplicable a la successió la llei de la residència del causant (excepte en els casos en què hi hagi una elecció de llei), però excepcionalment aquesta llei pot substituir-se per una altra llei més estretament vinculada amb la successió. La projecció d’aquesta possibilitat a la determinació de la llei aplicable a les disposicions mortis causa pot complicar, fins i tot per al causant i els seus assessors, la determinació del dret que han de considerar per a atorgar la disposició mortis causa. És cert, però, que el causant pot triar que la disposició sigui regida per qualsevol dels drets que podria triar com a rectors de la successió segons l’article 22 del Reglament (dret de la seva nacionalitat en el moment de fer la disposició o en el de la seva mort); però entre aquells drets no es troba el de la residència habitual del causant, cosa que impedeix que aquest pugui triar com a dret rector de la disposició el dret que amb més probabilitat regirà la seva successió si no fa cap elecció de dret.83 50. Tal com hem vist, el règim de les disposicions que inclouen l’elecció de la llei rectora de la successió és especial. No s’aplica l’article 24 del Reglament, sinó l’article 22, del qual ja ens hem ocupat en un epígraf anterior. 51. Els pactes successoris tenen un règim particular dins del Reglament, règim que està condicionat per la configuració d’aquesta figura, que no és reconeguda a tots els drets i que amb freqüència es regula de forma restrictiva, malgrat que recentment s’observa un increment en el seu interès per les possibilitats que ofereix per a resoldre certs problemes successoris.84 El pacte successori és un acord en relació amb la successió d’una o diverses persones.85 El Reglament 650/2012 regula aquests pactes i diferencia entre els que es refereixen a la successió d’una sola persona i els que regulen la successió de diverses persones. La regulació del primer supòsit és més senzilla, ja que remet a la llei aplicable a la successió de la qual s’ocupa el pacte, però el segon cas és més complicat perquè hem de considerar de forma simultània diverses successions que poden estar regides per diferents drets.

por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes». En el Reglament 650/2012, com que la llei rectora de la successió no és sempre la llei de la residència habitual del causant, aquest principi no es pot formular d’una manera tan senzilla com ho fa el Codi civil espanyol; però, malgrat això, tant en el Reglament com en la norma interna espanyola ens trobem amb l’aplicació del punt de connexió que fa servir la norma de conflicte en matèria de successions, però determinat en el moment en què es fa la disposició. 83. Vegeu P. Lagarde, «Les principes de base du nouveau règlement», p. 710, sobre els avantatges i els inconvenients de permetre l’elecció de la llei de la residència habitual. 84. Vegeu A. Font i Segura, «La ley aplicable a los pactos sucesorios», InDret, núm. 2 (2009), p. 4. 85. A. Font i Segura, «La ley aplicable a los pactos sucesorios», p. 6-7, defineix la successió contractual de la manera següent: «La sucesión contractual es un negocio jurídico mortis causa en principio irrevocable cuya eficacia no depende únicamente de la muerte del causante, sino de la celebración de un pacto mediante el que se vinculan distintas voluntades para instituir uno o más herederos, sean o no parte del pacto, para realizar atribuciones a título particular o para efectuar disposiciones recíprocas».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 47

01 Rafael Arenas_15_2.indd 47

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

Tal com veurem, és possible l’elecció de llei en relació amb els pactes successoris, però abans d’ocupar-nos d’aquesta possibilitat examinarem quin és el dret que regeix el pacte successori en els supòsits en què no hi ha elecció de llei. 52. La determinació de la llei aplicable al pacte successori quan no hi ha elecció de llei diferencia entre els casos en què el pacte afecta la successió d’una persona i els supòsits en què es refereix a la successió de diverses persones. En el primer cas, l’admissibilitat, la validesa i els efectes del pacte successori es regeixen pel dret que regiria la successió de la persona si la mort s’hagués produït en el moment de la conclusió del pacte. Aquesta llei haurà d’aplicar-se juntament amb el dret rector de la successió si és diferent d’aquest. És a dir, el dret que designa l’article 25 del Reglament es limita a determinar els efectes del pacte successori, no els de la successió en la qual s’insereix el pacte. Específicament, el pacte successori, sigui quina sigui la seva llei rectora, no pot afectar els drets dels tercers legitimaris d’acord amb la llei rectora de la successió. Això indica el considerant 50 del Reglament.86 D’aquesta manera, la necessària coordinació entre la llei rectora del pacte successori i la llei successòria serà, segurament, una de les qüestions de més difícil resolució en l’aplicació del Reglament. Els propers anys haurem de seguir la pràctica en matèria successòria per tal d’analitzar de quina manera s’articula l’aplicació d’ambdues lleis. Si el pacte successori afecta la successió de diverses persones, s’ha de diferenciar entre l’admissibilitat del pacte i la seva regulació. Segons l’article 25.2 del Reglament, el pacte només serà admissible si ho és d’acord amb les lleis que regirien les successions en qüestió si les persones afectades haguessin mort en la data de conclusió del pacte.87 Si aquestes lleis admeten la realització del pacte, aquest es regirà pel dret que hi estigui més estretament vinculat.88 A diferència del cas en què el pacte afecta la successió només d’una persona, si el pacte té com a objecte la successió de diverses persones, aquestes no poden recórrer a la llei successòria com a dret rector del pacte. L’aplicació cumulativa serveix per a la determinació de l’admissibilitat, ja que el pacte només serà possible si així ho preveuen els drets relatius a totes les successions afectades pel pacte. Aquesta aplicació cumulativa pot fer-se extensiva tam86. Considerant 50: «La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate». 87. Art. 25.2, apartat primer, del Reglament: «Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto». 88. Art. 25.2, apartat segon, del Reglament: «Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha».

01 Rafael Arenas_15_2.indd 48

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

bé a la validesa material del pacte (només és vàlid si ho és segons les lleis de totes les successions a les quals es refereix), però no pot fer-se extensiva als efectes vinculants d’aquest. El Reglament opta perquè aquests efectes siguin els determinats pel dret que estigui més estretament vinculat al pacte i deixa, per tant, que sigui l’autoritat que coneix de la successió la que determini aquest dret a partir de les circumstàncies del cas. Aquest dret és també el que s’ha d’aplicar a la validesa material del pacte, cosa que afavoreix aquesta perquè no és necessari que el pacte sigui considerat vàlid d’acord amb totes les lleis rectores de les successions a les quals es refereix. 53. És clar que la solució del Reglament no afavoreix la seguretat jurídica, ja que hi ha una incertesa notable pel que fa al dret que ha de regir el pacte successori. Aquesta incertesa és gairebé màxima en relació amb els pactes successoris relatius a la successió de diverses persones, tal com hem vist; però també existeix respecte als pactes relatius a la successió d’una sola persona, ja que, tal com hem vist en tractar de les disposicions successòries diferents dels pactes successoris, la determinació del dret que ha de regir la successió si la mort del causant s’esdevé en el moment de la realització de la disposició, no està lliure d’incerteses. Aquestes incerteses es traslladen també als pactes successoris substituint simplement moment de realització de la disposició per moment de conclusió del pacte. Aquesta incertesa pot ser resolta mitjançant l’elecció de llei. L’article 25.3 del Reglament permet que les parts triïn com a llei rectora del pacte successori qualsevol de les lleis que podrien elegir, segons l’article 22 del Reglament, com a llei rectora de la seva successió les persones la successió de les quals està afectada pel pacte successori.89 D’aquesta manera, en el cas dels pactes successoris relatius a la successió d’una sola persona, podrà elegir-se com a dret rector del pacte la llei de la nacionalitat d’aquesta persona en el moment de fer el pacte o en el moment de la seva mort. Si es tracta de la successió de diverses persones, podrà elegir-se com a dret rector del pacte el dret de la nacionalitat de qualsevol d’elles, tant en el moment de fer el pacte com en el moment de la seva mort. És clar que això afavoreix l’elecció d’una llei que permeti i afavoreixi el pacte successori, perquè aquesta llei triada regirà no només els efectes vinculants del pacte, sinó també la seva validesa i fins i tot la seva admissibilitat. Mitjançant aquesta elecció, per tant, les parts poden eludir la prohibició de pactes successoris de la llei que s’hauria d’aplicar en relació amb alguna de les successions afectades pel pacte. En tot cas, hem de recordar que aquesta llei rectora del pacte pot no coincidir amb la llei rectora de la successió, inclús en el supòsit que el pacte afecti només la successió d’una persona. L’elecció feta en relació amb el pacte pot no fer-se 89. Art. 25.3 del Reglament: «No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 49

01 Rafael Arenas_15_2.indd 49

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

quant a la llei rectora de la successió, o es pot fer una elecció diferent respecte a la successió. Ja hem vist que en els casos en què el dret rector del pacte no coincideix amb el dret rector de la successió, els drets de tercers segons la llei successòria no poden ser afectats pel pacte. 54. El Reglament no es limita a regular els aspectes substancials de les disposicions mortis causa (incloent-hi els pactes successoris), sinó que també estableix la regulació de la seva validesa formal. Aquesta regulació es troba en l’article 27 del Reglament. Aquest precepte parteix del principi del favor validitatis, tradicional en matèria de forma90 i que diu que la disposició és vàlida quant a la forma si és vàlida d’acord amb qualsevol de les lleis que indica el precepte, que són: a) La llei de l’estat en què es va realitzar la disposició o celebrar el pacte successori. b) La llei de la nacionalitat, el domicili o la residència del testador o, almenys, d’una de les persones la successió de la qual està afectada pel pacte successori, tant en el moment de fer la disposició o celebrar el pacte com en el moment de la mort del causant. c) La llei de l’estat on se situen els béns immobles en relació amb les disposicions que els afectin. Com es pot veure, el ventall de drets que es consideren a l’efecte de determinar la validesa formal de les disposicions mortis causa i dels pactes successoris és molt ampli. Serà difícil que la disposició no sigui vàlida per raons formals considerant potencialment vuit lleis diferents en el cas de les disposicions mortis causa que no siguin pactes successoris o que siguin pactes successoris que afectin només una successió. En el cas de pactes successoris que afectin més d’una persona, el nombre potencial de lleis que caldrà considerar és encara més alt. Deixant fora la regla específica dels immobles, el nombre d’aquestes lleis serà el resultat de la fórmula següent: n = 1 + 6 p, on n és el nombre potencial de lleis que cal considerar i p és el nombre de persones la successió de les quals es troba afectada pel pacte successori. I encara hem de considerar que el pacte pot celebrar-se amb persones que es troben en estats diferents, cosa que podria fer augmentar el nombre de lleis si considerem com a lloc de celebració qualsevol dels estats on es troben les parts del pacte en el moment de la celebració. Finalment, hi ha una regla especial sobre la forma de realitzar l’acceptació o la renúncia de l’herència, el llegat o la llegítima, o de fer una declaració en relació amb la limitació de la responsabilitat de l’hereu en realitzar alguna de les declaracions anteriors. L’article 28 del Reglament estableix que la declaració serà vàlida per raons formals si compleix els requisits de la llei rectora de la successió o de la llei de l’estat on el declarant té la seva residència habitual. 90.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 50

Vegeu, per exemple, l’art. 11 CC.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

3.2. Problemes d’aplicació 3.2.1.

Reenviament, adaptació, remissió a un sistema plurilegislatiu, commoriència

55. El Reglament s’ocupa de manera detallada dels problemes d’aplicació de la norma de conflicte. En aquest primer epígraf tractarem la manera en què el Reglament aborda supòsits en què la identificació del dret reclamat per la norma de conflicte és problemàtica o hi ha conflicte entre diversos drets aplicables en relació amb la mateixa situació. En el següent epígraf ens centrarem en aquells casos en què el Reglament preveu la inaplicació del dret designat per la norma de conflicte del Reglament. Específicament, a continuació abordarem la regulació del reenviament, de l’adaptació, de la remissió a un sistema plurilegislatiu i de la commoriència. En el següent examinarem la regla d’ordre públic, la norma de l’article 30 del Reglament en relació amb la successió d’immobles o empreses i la successió vacant. 56. L’article 34 del Reglament 650/2012 s’ocupa del reenviament. La solució és original en relació amb altres instruments de la UE, que exclouen completament la possibilitat de considerar les normes de conflicte del dret designat per la norma de conflicte del fur per tal d’identificar el dret que s’aplicarà en el supòsit de què es tracti. En el Reglament successori la regla continua sent la interdicció del reenviament, però hi ha dues excepcions: quan la norma de conflicte remet al dret d’un tercer estat (un estat no membre de la UE) i les normes d’aquest estat remeten a la llei d’un estat membre; i quan la llei del tercer estat remet a un altre estat i la norma de conflicte d’aquest darrer estat considera que és el seu propi dret el que s’ha d’aplicar. El reenviament no pot operar en cap cas quan el dret que s’aplica és el més estretament vinculat amb la successió (article 21.2 del Reglament), quan és el dret triat pel causant (article 22 del Reglament) en relació amb la determinació de la validesa formal de les disposicions mortis causa (article 27 del Reglament), quan es considera el dret de la residència habitual del declarant respecte a la validesa formal de declaracions d’acceptació o renúncia de l’herència, el llegat o la llegítima o de limitació de la responsabilitat en relació amb alguna de les situacions anteriors (article 28b del Reglament), ni tampoc en el cas de l’article 30 del Reglament, del qual ens ocuparem en l’epígraf següent. D’acord amb aquesta regulació, el reenviament no opera mai si la norma de conflicte remet a la llei d’un estat membre de la UE. Si la remissió és a un tercer estat, el reenviament opera només en els dos supòsits que acabem de detallar i amb els límits que hem vist. Això implica que la regla general és la no consideració del reenviament i l’aplicació del dret designat per la norma de conflicte aplicable. Les excepcions a aquesta regla es basen en una no dissimulada pretensió d’afavoriment de l’aplicació del dret dels estats membres (article 34.1a del Reglament) i en un intent limitat d’aconseguir l’harmonia internacional de solucions (article 34.1b del Reglament), que exclou tots els casos en què la llei directament designada és la d’un estat membre. És a dir, no hi ha dubte que entre el principi d’afavoriment de l’aplicació del Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 51

01 Rafael Arenas_15_2.indd 51

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

dret dels estats membres i el principi d’harmonia internacional de solucions, el que té preferència és el primer. Les excepcions en relació amb la llei més estretament vinculada amb el causant i la que és resultat d’una elecció de llei són habituals en els supòsits de reenviament i s’expliquen per l’especial naturalesa d’aquestes connexions. No té sentit que hi hagi un reenviament a partir de la llei elegida o de la llei més estretament vinculada amb el causant. 57. El Reglament inclou —i això és una novetat relativa respecte a altres textos internacionals— una norma sobre adaptació dels drets reals. L’article 31 del Reglament diu que si s’invoca un dret real previst en la llei rectora de la successió que no és conegut a l’estat on s’invoca, s’haurà d’adaptar el dret reconegut en la llei estrangera al dret més semblant al dret de l’estat on s’invoca. Aquestes normes d’adaptació no són pròpies dels convenis clàssics de DIPr, però s’han introduït en alguns instruments recents de dret europeu.91 Es tracta d’una previsió que té com a objectiu resoldre les dificultats que s’han manifestat en els supòsits en què les autoritats d’un estat han d’aplicar drets reals regulats en un dret estranger.92 Malgrat que teòricament no hauria de ser impossible la consideració de drets reals estrangers, almenys en alguns ordenaments jurídics, la pràctica ha mostrat que aquesta aplicació planteja problemes a autoritats que no estan familiaritzades amb els supòsits internacionals. L’article 31 del Reglament aporta algunes claus sobre la forma en què les autoritats dels estats membres han de fer aquesta adaptació. L’article estableix que s’han de considerar els objectius i interessos que persegueix el dret real (d’acord, evidentment, amb el que estableix el dret rector de la successió) i els efectes inherents al dret. A partir de la consideració d’aquests objectius, interessos i efectes, s’ha de buscar l’equivalència amb un dret real de l’estat de l’autoritat que coneix de la successió, un dret real que ha de perseguir objectius semblants, ha de defensar interessos propers i ha de tenir efectes equivalents als que s’han identificat en el dret rector de la successió. La consideració d’aquesta equivalència a partir de la identificació de la funció que compleixen en els seus ordenaments respectius diferents institucions va servir per a establir quina norma de conflicte ha de ser utilitzada en relació amb una institució regida per un dret estranger.93 En el cas del Reglament 650/2012, aquesta equivalència funcional permet identificar el dret real que ha de ser reconegut a la persona que invoqui un dret real del qual és titular segons el dret rector de la successió. 91. Vegeu, per exemple, l’article 54 del Reglament 1215/2012, que preveu l’adaptació de les mesures cautelars adoptades en un estat membre quan han de ser aplicades en un altre estat membre. 92. Vegeu, per exemple, la Resolució de la Direcció General del Registre i del Notariat de 23 de febrer de 2004, sobre l’eficàcia a Espanya d’un dret real previst en el dret alemany. Vegeu també la nota de R. Arenas García, Revista Española de Derecho Internacional, vol. lvii, núm. 1 (2005), p. 374-378. 93. Vegeu un plantejament general del problema a J. C. Fernández Rozas i S. A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, p. 100-104.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 52

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

58. El Reglament també regula la remissió a un sistema plurilegislatiu; és a dir, la determinació del dret aplicable en els supòsits en què l’ordenament designat per la norma de conflicte no és uniforme, sinó que conté una pluralitat de drets. És el cas de l’ordenament espanyol, on hi ha diversos drets civils, el Regne Unit, el Líban, el Marroc o els Estats Units d’Amèrica. Quan la norma de conflicte remet a un ordenament amb aquestes característiques, és necessari determinar quin és el dret, dins de l’estat plurilegislatiu, que s’ha d’aplicar. Per a solucionar aquest problema d’aplicació hem de diferenciar entre estats plurilegislatius de base territorial i estats plurilegislatius de base personal. En els primers, la plurilegislació es basa en l’existència de diferents entitats dins de l’estat amb drets diferenciats; és el cas d’Espanya, el Regne Unit o els Estats Units d’Amèrica. En els estats plurilegislatius de base personal, els diferents drets s’apliquen en relació amb categories de persones determinades per la seva religió o raça. 59. Les solucions per a resoldre aquest problema d’aplicació són la remissió directa i la remissió indirecta. També és possible combinar ambdues modalitats de remissió depenent del supòsit. Hi ha diversos instruments internacionals que recorren a aquesta tècnica mixta.94 El Reglament 650/2012 també fa servir les dues possibilitats en funció del cas davant el qual ens trobem. En els instruments internacionals, i específicament en els convenis i reglaments europeus, s’aprecia la tendència a preferir la remissió directa a la indirecta.95 La remissió directa implica que, a l’efecte de l’aplicació de l’instrument, cadascuna de les unitats que dins d’un estat tenen un dret diferenciat són considerades com un país diferent. Això permet que la norma de conflicte identifiqui de forma directa el dret aplicable dins de l’estat plurilegislatiu, ja que la localització no es fa en relació amb el conjunt de l’estat, sinó respecte a cadascuna de les unitats que l’integren.96 D’acord amb la remissió indirecta, la concreció del dret aplicable dins de l’estat plurilegislatiu es fa mitjançant les normes internes de conflicte d’aquest estat plurilegislatiu. El Reglament 650/2012, malgrat que, com hem assenyalat, utilitza tant la remissió directa com la indirecta, dota de preferència aquesta última (article 36.1 del Reglament 650/2012).97 La remissió directa necessita que l’ordenament plurilegisla94. Vegeu, sobre la remissió a un sistema plurilegislatiu, M. P. Andrés Sáenz de Santa María, «El artículo 12.5º del Código Civil y el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, any cxxvii, 2a època, t. lxxvii (246) (1978), p. 59-75, amb una anàlisi que en les seves línies generals encara és vàlida. 95. Vegeu, per exemple, l’art. 22.1 del Reglament Roma I o l’art. 25.1 del Reglament Roma II. 96. Per exemple, quan s’aplica el Reglament 864/2007, sobre la llei aplicable a les obligacions extracontractuals (Roma II), no es considera que el dany s’ha produït al Regne Unit, sinó a Anglaterra o a Escòcia, ja que cadascun d’aquests territoris té un dret diferenciat en matèria de responsabilitat extracontractual. 97. «En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 53

01 Rafael Arenas_15_2.indd 53

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

tiu tingui normes per a la resolució dels conflictes interns. Quan aquestes normes no existeixen, el Reglament opta, com a solució general, per la remissió indirecta (article 36.2a i c del Reglament). La remissió indirecta, però, no pot operar quan el punt de connexió és la nacionalitat, ja que la nacionalitat, per la seva pròpia naturalesa, no pot implicar una connexió diferenciada respecte a alguns dels drets que hi ha dins de l’estat plurilegislatiu. La solució del Reglament en aquest cas és l’aplicació de la llei més estretament vinculada al cas, amb la qual cosa trasllada la tasca de localització a l’autoritat que ha d’aplicar el Reglament, la qual haurà de considerar totes les circumstàncies presents en el cas. L’article 36.3 del Reglament introdueix una excepció a l’aplicació de la remissió directa, excepció que opera quan no hi hagi normes de conflicte de lleis en l’ordenament plurilegislatiu al qual remet la norma de conflicte. Quan s’apliqui l’article 27 del Reglament (forma de les disposicions mortis causa, incloent-hi els pactes successoris), s’ha d’aplicar no la llei designada dins de l’estat plurilegislatiu pel punt de connexió del Reglament, sinó la llei més estretament vinculada amb el cas. 60. La regla sobre remissió a un sistema plurilegislatiu és especialment important en relació amb Espanya, ja que el nostre país és un estat plurilegislatiu. El Reglament no s’ha d’aplicar en la resolució dels conflictes de lleis purament interns (article 38 del Reglament),98 però sí que s’ha d’aplicar respecte a les successions que tinguin vincles amb més d’un ordenament espanyol i també amb ordenaments estrangers. L’aplicació del Reglament, tenint en compte que a Espanya sí que hi ha normes que resolen els conflictes de lleis interns, implica que la determinació del dret espanyol aplicable s’ha de fer segons les normes espanyoles sobre dret inter territorial. D’acord amb el que s’acaba d’indicar, la successió d’una persona que resideix a Espanya en el moment de la seva mort s’ha de regir pel dret espanyol (si considerem la regla general del Reglament), i dins del dret espanyol, pel designat per les normes de dret interregional. Si es tracta d’un nacional espanyol, és el seu veïnatge civil el que determina el dret aplicable.99 La regulació del Reglament impedeix que un nacional espanyol triï com a llei rectora de la seva successió una llei espanyola que no sigui la del seu veïnatge civil.100 Triada la llei espanyola, han de ser les normes de conflicte espanyoles les que determinin quin dret espanyol s’ha de aplicar, i ja que el nostre sistema de dret interterri98. Art. 38: «Los estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales». 99. La successió d’un espanyol amb veïnatge civil català i residència a Navarra es regirà pel dret espanyol (per la seva residència a Navarra) i, dins de l’ordenament espanyol, pel dret català (per la consideració del seu veïnatge civil). 100. Cf. A. Lara Aguado, «Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones», p. 1-61, esp. p. 39.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 54

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

torial no preveu la professio iuris successòria, és el veïnatge civil el que determina el dret espanyol que s’ha d’aplicar. 61. El Reglament també s’ocupa de la regulació de la commoriència, la situació que es produeix quan dues o més persones moren en circumstàncies que impedeixen determinar quina d’elles ha mort abans. Si es tracta de persones que podrien tenir drets successoris entre si, s’han d’establir regles per a determinar si aquesta indeterminació sobre el moment de la mort condueix a la impossibilitat que els commorients tinguin drets successoris entre si101 o, al contrari, si es presumeix que algun d’ells (el més gran o el més jove, per exemple) ha mort abans, sí que és possible la transmissió de drets successoris entre els qui han mort. Davant aquesta situació, el Reglament ofereix una solució particular. Per una banda, remet la solució del cas a l’aplicació de les lleis successòries de les persones afectades. Si la consideració conjunta d’aquestes lleis condueix al mateix resultat, és aquest el que considerarem. En el cas que no sigui així, és a dir, que les lleis que regeixen les diferents successions no portin a la mateixa solució, no es produirà cap transmissió de drets hereditaris entre els commorients.102 La solució, en cas de falta de concordança entre les lleis successòries aplicables, és la no transmissió de drets hereditaris. Es planteja el dubte de com es projectarà aquesta solució sobre un dret com el català, en el qual la regla és que, fins i tot quan es pot determinar el moment de la mort, no hi ha transmissió de drets hereditaris si el que ha de beneficiar-se de l’herència no sobreviu més de setanta-dues hores al causant. En principi, si s’ha pogut determinar el moment de la mort de les persones implicades, l’article 32 del Reglament no s’aplica i és la llei successòria la que s’aplica directament. Això vol dir que quan sigui aplicable la llei catalana, malgrat que s’hagi determinat que la persona que podria rebre els drets hereditaris ha sobreviscut al causant, no es produeix l’adquisició dels drets esmentats si no sobreviu aquestes setanta-dues hores. En aquest cas, la no transmissió dels drets hereditaris és conseqüència no de l’aplicació de l’article 32 del Reglament, sinó de l’aplicació de l’article 211-2 del Codi civil de Catalunya com a llei successòria. Si no s’ha pogut determinar el moment de la mort de les persones rellevants per a la successió, sí que opera l’article 32 del Reglament i considerarem l’article 211-2 del Codi civil de Catalunya per a veure si la seva aplicació condueix al mateix resultat al qual portaria l’altre dret implicat (o els altres drets implicats) en la successió. En aquest cas, es consideraria que el dret català no preveu la transmissió de drets here101. La solució del Codi civil espanyol (art. 33). El Codi civil de Catalunya ofereix una solució diferent, ja que l’article 211-2 preveu que l’adquisició de drets successoris només es pot produir si la persona que ha de succeir sobreviu almenys setanta-dues hores al causant. 102. Art. 32 del Reglament 650/2012: «Si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falleciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 55

01 Rafael Arenas_15_2.indd 55

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

ditaris entre els commorients, ja que, fins i tot quan és possible determinar qui ha mort abans i qui ha mort després, aquesta determinació no habilita per a l’adquisició de drets hereditaris, atès que, com hem vist, cal que aquesta supervivència es prolongui almenys setanta-dues hores. El resultat és que si un dels drets successoris és el dret català, no hi ha transmissió de drets hereditaris entre els commorients. L’aplicació directa del dret català o, si escau, la de l’article 32 del Reglament porten al mateix resultat. 3.2.2.

Excepcions a l’aplicació del dret designat pel Reglament

62. El Reglament de successions preveu una sèrie de supòsits en què la llei designada d’acord amb les regles que hem vist en l’apartat 3.1 no és finalment aplicada. Aquestes excepcions es concreten en l’excepció d’ordre públic (article 35 del Reglament), l’aplicació de les disposicions imperatives en relació amb la successió de béns immobles i empreses (article 30 del Reglament) i la regulació de la successió vacant (article 33 del reglament). A continuació ens ocuparem d’aquests tres supòsits. 63. L’excepció d’ordre públic que recull l’article 35 del Reglament s’ajusta al que és habitual en els instruments internacionals. El dret reclamat per les normes de conflicte del Reglament no es pot aplicar quan aquesta aplicació significa una contradicció amb l’ordre públic del fur. La formulació inclou la indicació que aquesta contradicció ha de ser manifesta i que el que s’ha de valorar és la incompatibilitat de l’aplicació del dret estranger amb els principis fonamentals del dret del fur, no la contradicció en abstracte d’aquest dret estranger amb l’ordre públic de l’estat de l’autoritat que ha de procedir a l’aplicació. Tots aquests matisos no signifiquen cap novetat, ja que estan consolidats en la regulació comparada de l’excepció d’ordre públic.103 D’acord, per tant, amb aquest article 35 del Reglament, el dret estranger aplicable a la successió no ha de ser aplicat quan contradigui els valors fonamentals de l’estat del fur. Les dificultats que planteja aquesta excepció són la identificació d’aquests valors fonamentals i la concreció dels supòsits en els quals aquesta aplicació significarà una contradicció amb els valors fonamentals esmentats. 64. A Espanya s’ha establert la vinculació entre els valors fonamentals que configuren l’ordre públic i el valors i drets constitucionals.104 És a dir, l’excepció d’ordre públic opera quan l’aplicació del dret estranger implica la vulneració de principis i valors reconeguts en la Constitució espanyola. En la matèria que ens ocupa, 103. Vegeu J. C. Fernández Rozas i S. A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, p. 125-128. 104. Vegeu J. C. Fernández Rozas i S. A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, p. 128.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 56

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

aquesta vulneració es pot produir quan la llei aplicable limiti els drets en la successió en funció del gènere, la raça o la religió. Malgrat que no es considera la contradicció en abstracte de la regulació, sinó la seva aplicació al cas concret, poden donar-se no pocs problemes en relació amb drets geogràficament propers, com pot ser el dret del Marroc,105 que introdueixen distincions en matèria successòria basades en la religió i el gènere. Sembla que no és compatible amb el dret espanyol, per exemple, que una dona tingui una participació menor en l’herència pel fet de ser dona. Tampoc no és admissible l’exclusió de l’herència per professar (o no professar) una religió determinada. En els supòsits en què només concorren a la successió homes o dones, o en què totes les parts interessades professen la mateixa religió, l’aplicació del dret estranger no significa cap contradicció amb l’ordre públic espanyol, ja que, com hem reiterat, és l’aplicació al cas concret la que pot justificar la no aplicació del dret estranger per ser contrari a l’ordre públic del fur. Ara bé, si en el supòsit específic, el gènere, la raça o la religió impliquen una diferència en la solució, l’excepció ha d’operar.106 El Reglament no estableix quin dret s’ha d’aplicar quan el dret estranger reclamat per la norma de conflicte és exclòs mitjançant l’excepció d’ordre públic. La solució generalitzada és la d’aplicar la lex fori, que és també la que aplicaran els tribunals espanyols. 65. L’article 30 del Reglament recull una regla especial en relació amb les normes imperatives que estableixen regulacions particulars en relació amb béns immobles, empreses o altres categories de béns. Aquesta regla ja figurava en el Conveni de la Haia del 1989 sobre la llei aplicable a la successió.107 La regla és que aquestes normes són d’aplicació en relació amb la successió dels béns ubicats en el territori de l’estat que les ha promulgades. La identificació d’aquestes regles manca de precisió. No només s’hi inclouen béns immobles i empreses, sinó també altres categories de béns (sense especificar quines), i també s’indica que les normes que són considerades són aquelles amb «disposicions especials que, per raons d’índole econòmica, familiar o social afectin o imposin restriccions a la successió dels esmentats béns». Es tracta de conceptes indeterminats que no permeten a priori concretar sense dubtes quines són les regulacions que es consideraren incloses dins de la previsió de l’article 30 del Reglament. 105. Vegeu A. Lara Aguado, «Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones», p. 40-42. 106. A. Lara Aguado, «Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones», p. 42, planteja la possibilitat que l’excepció no operi quan no hi hagi una relació estreta amb el fur (en aquest cas, Espanya); però entenc que aquest no és un resultat que pugui ser acollit. La prohibició de discriminació per raó de gènere, religió o raça no és admissible en cap cas. Si el supòsit té una connexió amb Espanya que justifica la competència dels nostres tribunals, no es pot relativitzar l’eficàcia d’aquests valors constitucionals, que hauran de ser aplicats sempre que les autoritats espanyoles siguin competents. 107. Vegeu P. Lagarde, «Les principes de base du nouveau règlement», p. 715.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 57

01 Rafael Arenas_15_2.indd 57

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

En tot cas, és requisit imprescindible per tal que operi aquest precepte que les normes a les quals es refereix tinguin caràcter imperatiu en l’àmbit internacional. Aquest caràcter imperatiu es deriva de la indicació que han de ser aplicables amb independència de la llei rectora de la successió. Aquestes normes imperatives han d’anar referides a la successió de béns ubicats en el territori de l’estat que les promulga i han d’establir limitacions en la successió per raons econòmiques, familiars o socials. Si la limitació en la successió no pot vincular-se a aquestes raons econòmiques, familiars o socials, l’article 30 del Reglament opera. La previsió és especialment important a Espanya, ja que permet l’aplicació territorial de les normes sobre troncalitat foral que preveuen els articles 17-26 de la Llei 3/1992, del País Basc, de dret civil foral.108 Segons aquesta regulació, la disposició dels béns troncals, tant inter vivos com mortis causa, està limitada i els actes de disposició que superen els límits establerts són nuls de ple dret (article 24 de la Llei 3/1992). Sense l’article 30 del Reglament, aquestes disposicions sobre troncalitat s’haurien d’aplicar només quan la llei successòria és el dret basc. L’article 30 del Reglament permet que, sigui quina sigui aquesta llei successòria, s’apliquin les normes sobre troncalitat als béns ubicats en el territori foral de Biscaia. 66. Finalment, l’article 33 del Reglament regula la successió vacant, que és el supòsit que té lloc quan segons la llei successòria no hi ha cap hereu o legatari en virtut d’una disposició mortis causa i cap persona física és cridada a la successió. Si es donen aquestes circumstàncies, l’estat on estan ubicats els béns de l’herència o les entitats designades per l’estat poden apropiar-se aquests béns sempre que els creditors puguin obtenir la satisfacció dels seus crèdits amb càrrec a la totalitat de béns de l’herència. Aquest precepte resol indirectament un problema de qualificació que podria ser de difícil solució en situacions internacionals. Resulta que el títol pel qual l’estat o altres administracions reben els béns hereditaris quan no hi ha persones cridades a la successió varia d’estat en estat. En alguns estats, l’apropiació de l’estat no és a títol hereditari, sinó a conseqüència de la sobirania estatal sobre el territori, de la qual emana la capacitat d’apropiar-se els béns sense propietari que es localitzin dins de les seves fronteres. En altres països, les administracions públiques adquireixen aquests béns per mitjà d’un títol hereditari. L’article 30 del Reglament és un compromís entre ambdues posicions. Per una banda, la llei successòria pot conduir a la successió estatal mitjançant una disposició mortis causa, però no es tenen en consideració les crides que aquesta llei pugui fer a l’estat com a hereu ab intestato. Per altra banda, quan no hi ha persones que tinguin dret sobre la successió en virtut d’una disposició mortis causa, la possibilitat que l’estat (o una altra administració) sigui hereu segons la llei successòria no pot impedir que les autoritats de l’estat on estan ubicats els béns s’apropiïn d’aquests. Si 108. esp. p. 10.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 58

Vegeu I. Rodríguez-Uría Suárez, «La ley aplicable a las sucesiones mortis causa», p. 1-58,

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

aquesta apropiació no es produeix, no hi haurà problema perquè un altre estat rebi els béns hereditaris segons la previsió de la llei successòria. 4. EFICÀCIA INTERNACIONAL DE RESOLUCIONS I DOCUMENTS. CERTIFICAT SUCCESSORI EUROPEU 4.1. Reconeixement i execució de decisions 67. La regulació del reconeixement i l’execució de decisions judicials en el Reglament 650/2012 és una còpia de la del Reglament 44/2001. Les condicions del reconeixement són les que ja es trobaven en el Conveni de Brussel·les de 27 de setembre de 1968, les quals han patit pocs canvis —si bé alguns de significatius— des de llavors (ordre públic, notificació hàbil, no contradicció amb una decisió del fur i no contradicció amb una decisió dictada abans en un altre estat membre o en un tercer estat). No hi ha control de la competència, a diferència del que succeeix en el Reglament 44/2001, i això és conseqüència del fet que en el Reglament 650/2012 no hi ha un catàleg de competències exclusives. No entrarem aquí a analitzar la interpretació d’aquestes condicions, ja que hauríem de fer una remissió als estudis que s’han ocupat del Conveni de Brussel·les del 1968 i del Reglament 44/2001. La resta d’obstacles per al reconeixement són els mateixos que recull el Reglament Brussel·les I. 68. El procediment de reconeixement i execució de decisions judicials en el Reglament 650/2012 és també el mateix que en el Reglament 44/2001. El reconeixement és automàtic o incidental i també es pot demanar a títol principal.109 L’execució de la resolució requereix prèviament la declaració d’executivitat, que en primera instància és obligatòria si es compleixen els requisits documentals que recull el mateix Reglament. El règim és el mateix del Reglament Brussel·les I. No entrarem aquí tampoc en l’anàlisi del procediment de reconeixement i execució de decisions judicials perquè no faríem més que reproduir els arguments que ja s’han desenvolupat en relació amb el Conveni de Brussel·les i el Reglament 44/2001. Tan sols s’ha d’indicar que, com que el Reglament 44/2001 va ser substituït pel Reglament 1215/2012, que conté una regulació diferent del reconeixement i l’execució de decisions judicials, resulta que si es pretenia harmonitzar el règim d’eficàcia internacional de les decisions judicials tant en l’àmbit patrimonial com en el de les successions, aquest resultat no s’aconseguirà perquè en el moment en què comença l’aplicació del Reglament 650/2012 deixa d’aplicar-se el que ha estat model d’aquest, el Reglament 44/2001. 109. Art. 39.2 del Reglament: «En caso de oposición, cualquier parte interesada que invoque el reconocimiento de una resolución a título principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en los artículos 45 a 58, que reconozca la resolución».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 59

01 Rafael Arenas_15_2.indd 59

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

4.2. Eficàcia internacional de documents 69. Si el Reglament successori no presenta diferències significatives en relació amb el Reglament Brussel·les I pel que fa a la regulació del reconeixement i l’execució de decisions judicials, sí que en presenta en el règim de l’eficàcia internacional de documents. En el Reglament Brussel·les I només es regula l’eficàcia executiva dels documents públics (i en relació amb aquesta eficàcia executiva, la normativa del Reglament 650/2012 sí que està inspirada en la dels reglaments 44/2001 i 1215/2012), però a l’eficàcia executiva s’afegeix la regulació de l’eficàcia probatòria dels documents públics, que té una importància fonamental en l’àmbit successori. Recordem que els documents notarials circulen entre els estats membres d’acord amb aquesta regulació si el notari no pot ser considerat com a tribunal en relació amb l’actuació en la qual s’insereix la producció del document. L’article 59 del Reglament conté sota el títol «Acceptació de documents públics» una regulació àmplia d’aquesta eficàcia probatòria. A continuació examinarem el contingut d’aquesta regulació. 70. El principi en el qual es basa la regulació és el de l’acceptació dels documents públics expedits en un estat membre sempre que aquesta acceptació no sigui manifestament contrària a l’ordre públic de l’estat requerit. L’únic control, per tant, és el de l’ordre públic, que, pel que fa exclusivament al document, opera només sobre els requisits formals per a la seva producció; però el Reglament considera no solament el document com a tal, sinó també el reconeixement de l’acte que conté,110 cosa que implica que l’eficàcia de la relació jurídica que conté està sotmesa a un control d’ordre públic substancial. És cert que el Reglament limita l’eficàcia del document al seu valor probatori, però a vegades s’ha inclòs dins de l’eficàcia probatòria dels documents l’eficàcia constitutiva dels actes que contenen.111 El Reglament recull aquesta orientació, de tal manera que mitjançant els documents dels quals s’ocupa el Reglament112 es pot dotar d’eficàcia internacional disposicions testamentàries i negocis relacionats amb la successió. El fet que l’article 59 del Reglament reguli de manera diferenciada els recursos contra l’autenticitat del document i els recursos contra els actes jurídics o les relacions jurídiques consignades en el document, fonamenta aquesta interpretació.113 110. Vegeu P. Rodríguez Mateos, «La sucesión por causa de muerte», p. 51-52. 111. Vegeu R. Arenas García, Crisis matrimoniales internacionales: Nulidad matrimonial, separación y divorcio en el nuevo derecho internacional privado español, Santiago de Compostel·la, Universidade de Santiago de Compostela, 2004, p. 373-374, n. 769. 112. Per a determinar els documents als quals es refereix aquest art. 59 hem de considerar l’àmbit d’aplicació material del Reglament (art. 1). 113. Art. 59.2 del Reglament: «Todo recurso relativo a la autenticidad de un documento público se interpondrá ante los tribunales del estado miembro de origen y se resolverá de acuerdo con el derecho de éste. Los documentos públicos recurridos carecerán de valor probatorio en otro estado miembro mientras el recurso penda ante el tribunal competente». Art. 59.3 del Reglament: «Todo recurso relativo a los actos

01 Rafael Arenas_15_2.indd 60

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

Requisit perquè s’apliqui la regulació del Reglament és que el document hagi estat expedit en un estat membre. Hem d’entendre, però, que ha d’estar produït per una autoritat d’un estat membre. Amb freqüència hi ha certa confusió entre el lloc d’emissió del document i l’autoritat que intervé en la seva elaboració. S’assumeix que l’autoritat que intervé ho és de l’estat on actua, però aquesta coincidència no sempre es dóna. Per exemple, pot ser emès a Espanya un document notarial per part d’una autoritat estrangera si qui actua és un representant diplomàtic o consular d’un altre país. No és clar si el document que és produït per una autoritat d’un estat membre en un estat tercer (funcionari consular espanyol fora de la Unió Europea) es veurà beneficiat pel règim del Reglament. Seguint la seva literalitat, no s’hauria d’aplicar, però podria ser possible una interpretació extensiva que permetés la circulació d’aquests documents. Tal com hem vist, l’únic obstacle a l’eficàcia del document és la contrarietat amb l’ordre públic. Per tal de facilitar la circulació del document es preveu que s’empleni un formulari a l’estat d’origen en el qual s’ha de detallar el valor probatori del document.114 Finalment, s’ha de destacar que l’article 59 del Reglament exigeix que es doni al document el mateix valor probatori que a l’estat d’origen o, si això no és possible, que se li doni l’efecte més proper al que té a l’estat d’origen. De nou ens trobem davant una exigència d’adaptació que ja hem vist quan hem tractat l’article 31 del Reglament. 71. Tal com hem avançat, el Reglament s’ocupa també del règim de recursos que es poden interposar contra el document i diferencia entre els recursos contra l’autenticitat del document i els recursos contra el contingut del document. En el primer cas, els tribunals competents són els de l’estat membre d’origen i el dret aplicable és també el de l’estat d’origen. En el segon cas, els tribunals competents són els determinats per les regles de competència del Reglament i el dret aplicable és també el designat pel Reglament. La regulació del Reglament estableix, per tant, una diferenciació clara entre el règim d’impugnació del document com a tal document i el règim d’impugnació del seu contingut. El document, com a acte que emana d’una autoritat pública, ha de ser impugnat davant els tribunals de l’autoritat que l’ha emès. En aquest sentit, s’ha jurídicos o las relaciones jurídicas consignados en un documento público se interpondrá ante los tribunales competentes con arreglo al presente Reglamento y se resolverá de acuerdo con el derecho aplicable según el capítulo iii. Los documentos públicos recurridos carecerán de valor probatorio en un estado miembro distinto del estado miembro de origen en cuanto al objeto del recurso mientras este penda ante el tribunal competente». 114. Art. 59.1, segon paràgraf, del Reglament: «Aquellas personas que deseen utilizar un documento público en otro estado miembro podrán solicitar a la autoridad que lo expidió en el estado miembro de origen que cumplimente el formulario establecido de acuerdo con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 81, apartado 2. En dicho formulario se detallará el valor probatorio que el documento público tenga en el estado miembro de origen».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 61

01 Rafael Arenas_15_2.indd 61

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

d’entendre que ha de ser impugnat davant els tribunals de l’estat membre d’origen, i no davant dels tribunals de l’estat on s’ha produït el document, ja que, com hem vist, el que hem de tenir en compte és l’ordenament de l’autoritat que intervé en la producció del document, i no el lloc on és elaborat, malgrat que en la majoria dels supòsits ambdós factors coincideixin. Ja hem vist que els notaris —i la resta de funcionaris i autoritats—, si no són considerats tribunals, no estan vinculats per les normes del Reglament sobre competència judicial; però sí que ho estan per les normes sobre dret aplicable, ja que, com hem vist, el contingut dels seus documents serà valorat a partir de la projecció de la regulació del Reglament sobre aquests. 72. Ja hem avançat que la regulació de l’eficàcia executiva dels documents, i també la de les transaccions judicials, no s’aparta en el Reglament 650/2012 del règim del Reglament Brussel·les I. El procediment per a la declaració d’executivitat és el mateix que per a les decisions judicials, però només es preveu un motiu de denegació del reconeixement: la contrarietat amb l’ordre públic. Es tracta, també en aquest punt, d’aplicar la solució del Reglament 44/2001.115 Com hem vist que succeïa en relació amb el règim del reconeixement i l’execució de decisions judicials, aquí també ens trobem que la pretesa harmonització entre el Reglament Brussel·les I i el Reglament successori no és tal, ja que el Reglament 44/2001 ha estat substituït pel Reglament 1215/2012, que en aquest punt s’aparta del Reglament 44/2001, ja que suprimeix la necessitat d’una declaració d’executivitat prèvia a l’execució, de tal manera que el document dotat de força executiva a l’estat d’origen obre directament el procediment d’execució. 4.3. El certificat successori europeu 73. Una de les aportacions més rellevants del Reglament 650/2012 és la creació d’un certificat successori europeu que permeti provar la qualitat d’hereu o els drets dels hereus i legataris, l’atribució de béns de l’herència i les facultats de l’executor testamentari o administrador de l’herència.116 115. Art. 57.1 del Reglament 44/2001: «Los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un estado miembro, serán declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado miembro, con arreglo al procedimiento previsto en los artículos 38 y siguientes. El tribunal ante el que se presentare un recurso con arreglo a los artículos 43 o 44 sólo desestimará o revocará el otorgamiento de la ejecución cuando la ejecución del documento fuere manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro requerido». Com es pot comprovar, la redacció es pràcticament igual a la de l’art. 60.1 del Reglament 650/2012: «Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el estado miembro de origen serán declarados, a petición de cualquiera de las partes interesadas, documentos con fuerza ejecutiva en otro estado miembro de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 45 a 48». 116. Vegeu l’art. 63.2 del Reglament 650/2012.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 62

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

L’objectiu del certificat és facilitar la circulació pels estats membres de les persones que tenen la qualitat d’hereu o legatari, les persones amb drets sobre l’herència i també les persones que tenen funcions d’administració o execució hereditària. El certificat estén la seva eficàcia també a l’atribució de béns hereditaris.117 A diferència d’una resolució o un document, el certificat no només té garantida pel Reglament la seva eficàcia extraterritorial, sinó que també hi és regulada la seva emissió, així com el seu contingut. És per aquesta raó que no es preveuen motius de denegació de la seva eficàcia. Tot certificat emès per autoritats d’un estat membre és plenament eficaç a la resta d’estats, i si té defectes, aquests han de ser plantejats davant les autoritats competents de l’estat on ha estat emès.118 74. El certificat successori europeu no es pot emetre en supòsits merament interns i, per tant, no substitueix els certificats nacionals (article 62.2 del Reglament). Però una vegada s’ha emès, és també eficaç a l’estat de les autoritats que el van emetre (article 62.3 del Reglament). D’aquesta manera, s’aconsegueix un compromís entre l’estricta limitació dels efectes del certificat a la seva eficàcia extraterritorial i la possibilitat que aquest certificat successori europeu sigui substitutori dels certificats nacionals. Només pot ser emès per tribunals i autoritats dels estats que tenen competència judicial en matèria successòria d’acord amb la regulació del Reglament (article 64). I el poden emetre tant els tribunals, en el sentit específic que el Reglament dóna a aquest concepte i del qual ens hem ocupat en l’epígraf 2.2, com també altres autoritats competents en matèria successòria segons el dret del seu estat. El Reglament detalla la forma en què ha de fer-se la sol·licitud del certificat i quines dades han de ser aportades. El poden sol·licitar hereus, legataris, persones amb drets directes sobre l’herència i executors testamentaris o administradors de l’herència,119 i després de verificar la informació i les dades aportades120 el certificat s’ha d’emetre d’acord amb el formulari que inclou el mateix Reglament.121 El certificat ha de tenir el contingut que preveu l’article 68 del Reglament, és a dir, pel que fa als seus aspectes ma117. Vegeu l’art. 63.1 del Reglament: «El certificado se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia». 118. Art. 72 del Reglament 650/2012. 119. Les persones designades en l’art. 63 del Reglament, al qual es remet l’art. 65.1: «El certificado se expedirá a instancia de cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 63, apartado 1 (denominada en lo sucesivo “solicitante”)». 120. Art. 66.1 del Reglament: «Al recibir la solicitud, la autoridad emisora verificará la información y las declaraciones así como los documentos y demás pruebas presentadas por el solicitante. Realizará de oficio las averiguaciones necesarias para efectuar esta verificación, cuando así lo disponga o autorice su propia legislación, o instará al solicitante a presentar cualesquiera otras pruebas que considere necesarias». 121. Vegeu l’art. 67.1 del Reglament, que remet al certificat de l’article 81.2 del Reglament 650/2012.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 63

01 Rafael Arenas_15_2.indd 63

10/02/16 14:53

Rafael Arenas García

terials, la llei aplicable a la successió; la determinació de la successió com a testada o intestada; el fonament dels drets o facultats dels hereus, legataris, executors testamentaris o administradors de l’herència; la naturalesa de l’acceptació o la renúncia de l’herència dels beneficiaris; la part alíquota de cada hereu i, si escau, l’inventari dels drets i béns de cada hereu i legatari; les limitacions dels drets dels hereus i legataris, i les facultats i les limitacions de l’executor testamentari o de l’administrador de l’herència (article 68 del Reglament). 75. El punt que pot ser més problemàtic en el règim del certificat successori europeu és el dels seus efectes. L’article 69 del Reglament estableix que el certificat prova les circumstàncies que acredita; és a dir, el seu contingut, d’acord amb el que hem vist en l’epígraf anterior. Es presumeix que qui figura en el certificat com a hereu, legatari, administrador o executor testamentari, té la qualitat de tal i la titularitat dels drets i les facultats que s’expressen en el certificat, sense altres limitacions o condicions que les que figuren en el mateix certificat. Conseqüència d’aquesta presumpció és que quan es paguin o s’entreguin béns a les persones que figuren facultades en el certificat per a rebre els béns o els pagaments, s’entén que s’ha efectuat el pagament o l’entrega a una persona autoritzada (article 69.3 del Reglament). De la mateixa manera, estan protegits els tercers que han rebut béns de l’herència de mans d’una persona que figura com a titular del bé d’acord amb un certificat successori europeu (article 69.4 del Reglament). El certificat successori europeu és també un títol vàlid per a la inscripció de l’adquisició hereditària en el registre competent de l’estat membre (article 69.5 del Reglament), però aquesta previsió ha d’articular-se d’acord amb l’exclusió de l’àmbit d’aplicació del Reglament de la naturalesa dels drets reals i de la inscripció de drets sobre béns mobles o immobles en un registre (article 1.2k i l del Reglament). Aquesta articulació entre la condició del certificat com a títol hàbil per a la inscripció de l’adquisició hereditària i l’exclusió de l’àmbit d’aplicació del Reglament del règim d’inscripció en els registres dels drets reals sobre béns mobles i immobles, no deixa de ser problemàtica. Específicament, es planteja el dubte si per a la inscripció de l’adquisició de la titularitat d’un bé immoble per un títol successori és suficient el certificat successori europeu o, al contrari, cal l’elevació del certificat a una determinada forma documental de l’estat del registre.122 El considerant 18 del Reglament s’ocupa d’aquesta qüestió, però no resol de manera definitiva el problema. Per una banda, indica que el certificat successori europeu ha de ser un document vàlid per a la inscripció registral dels béns de la successió; però, per l’altra, admet que les autoritats que tramiten la inscripció poden demanar la presentació d’informacions o documents addicionals. Pot ajudar a determinar els límits de l’efecte registral del certificat successori europeu la consideració de la funció que compleixen els documents que exigeix el 122.

01 Rafael Arenas_15_2.indd 64

Vegeu P. Rodríguez Mateos, «La sucesión por causa de muerte», p. 55.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:53

EL REGLAMENT 650/2012

dret del registre. Si la funció d’aquests documents és redundant respecte a les circumstàncies que ja consten en el certificat successori europeu, l’exigència dels documents123 no hauria de ser admissible. 5.

CONCLUSIÓ

76. El Reglament 650/2012 introdueix una regulació nova i completa del DIPr de successions a Europa. Pretén harmonitzar la regulació de la competència d’autoritats, de la llei aplicable i del reconeixement i l’execució de decisions, documents i transaccions judicials en els estats membres, però la seva eficàcia pot estar limitada per les dificultats que planteja la interpretació d’algunes de les seves disposicions, que a vegades s’allunyen de les que fins ara hi havia en els estats europeus. Això és normal quan s’introdueix una regulació que ha de combinar diferents interessos i cultures jurídiques, però exigeix una acurada tasca d’aplicació i interpretació en la qual el Tribunal de Luxemburg té un paper fonamental. El Reglament enforteix l’autonomia de la voluntat successòria. Tant en la competència d’autoritats com en el dret aplicable és possible que la voluntat del causant, i també la de les parts interessades, condicioni les solucions. A més, el Reglament facilita l’eficàcia dels pactes successoris, cosa que significarà un canvi important en molts països europeus. 77. El certificat successori europeu és un dels aspectes més destacats de la nova regulació. La seva aplicació i, sobretot, el seu efecte registral, la seva capacitat per a ser un títol que fonamenti el canvi de titularitat registral dels béns de l’herència, és possible que plantegi problemes en els propers anys. De nou, la tasca del Tribunal de Luxemburg per a resoldre els dubtes que es desprenen de la regulació del Reglament, i que hem apuntat en els epígrafs anteriors, serà fonamental per tal que a la fi tinguem un veritable règim uniforme de dret internacional privat de successions a Europa.

123.

Vegeu, sobre això, P. Lagarde, «Les principes de base du nouveau règlement», p. 730.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 65

01 Rafael Arenas_15_2.indd 65

10/02/16 14:53

01 Rafael Arenas_15_2.indd 66

10/02/16 14:53

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 67-105 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.71

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA Lluís Caballol i Angelats Professor titular de dret processal Universitat de Barcelona Resum Aquest article fa un examen de la configuració i la significació del recurs de cassació en els sistemes jurídics de l’òrbita del dret civil català. Repassa els antecedents relacionats amb l’accés del dret català als nivells més alts del sistema judicial de cada període històric i centra l’atenció, especialment, en l’aparició i la posterior consolidació de la reivindicació catalana de l’existència d’un tribunal que esgotés tots els nivells de la jurisdicció ordinària a Catalunya. També analitza el tractament que ha rebut la cassació del dret civil català en el marc de la Constitució espanyola del 1978. Argumenta que hi ha una necessitat, en el sentit constit ucional del terme, que fa que Catalunya pugui tenir una regulació pròpia de l’accés al recurs de cassació. La major part del text es dedica a fer una anàlisi exegètica de la Llei 4/2012, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, la qual aporta algunes dades i algunes reflexions sobre les raons i les circumstàncies que van acompanyar la tramitació parlamentària i la posterior aprovació d’aquesta Llei. Paraules clau: recurs de cassació, fonamentació del recurs, dret constitucional, dret civil català, Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. ACT 4/2012 ON THE CASSATION APPEAL IN THE FIELD OF CIVIL LAW IN CATALONIA Abstract This paper explains the configuration and the meaning of the “recurs de cassació” or cassation appeal (the impugnation to the High Court) in the legal systems in the orbit of Catalan Civil Law. It makes a review of the background related to the access of Catalan Law to the highest levels of the judicial system in each historical period, and it focuses on the development and subsequent consolidation of the Catalonia claim of a high court where all levels of ordinary jurisdiction might finish. It also analyses the treatment that the cassation of Catalan Civil Law has received under the Spanish Constitution of 1978. It argues that there is a need, in the constitutional sense, Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 67

02 Lluis Caballol_15_2.indd 67

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

that allows Catalonia to have its own criteria about access to the “recurs de cassació” in the Spanish legal system. Most of this text is devoted to an exegetical analysis of Catalonia’s Act on the “recurs de cassació” in Catalan Civil Law, providing some data and expressing some thoughts about the reasons and circumstances that accompanied the parliamentary process and the subsequent approval of this law. Keywords: cassation appeal, legal grounds for appeal, Constitutional Law, Catalan Civil Law, High Court of Justice of Catalonia.

INTRODUCCIÓ

El 8 de març de 2012 el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya va publicar la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. Culminava d’aquesta manera la tramitació de la primera llei del Parlament de Catalunya amb un contingut eminentment processal. Aquest és un fet poc habitual, per a no dir rar, atès que la Constitució espanyola configura la competència de les comunitats autònomes per a legislar en matèria processal amb caràcter excepcional. No obstant això, la veritable transcendència d’aquesta Llei rau en el fet que, per primer cop, el Parlament de Catalunya, bo i respectant els estrets marges que ofereix la competència per a legislar en matèria processal, es reconeix competent per a determinar l’abast de la competència cassacional del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) en relació amb les infraccions relacionades amb el dret civil català. Amb la promulgació d’aquesta Llei, el Parlament de Catalunya passa a assumir en relació amb el dret civil català una funció que fins ara havia dut a terme, de forma genèrica, el legislador estatal, atès que, fins a la seva entrada en vigor, la cassació del dret català s’havia dut a terme seguint els mateixos criteris que es fixen en la Llei d’enjudiciament civil per a accedir al Tribunal Suprem (TS). L’objectiu d’aquest treball és centrar l’atenció en la nova regulació, contribuir a l’anàlisi de les possibilitats que ofereix i comprendre i superar les dificultats que es poden plantejar en interpretar-la i aplicar-la. En el treball, en primer lloc, es presenta de manera succinta el recurs de cassació com a modalitat d’impugnació i se n’analitzen les principals característiques. En segon lloc, s’hi fa una exposició sintètica dels antecedents de la impugnació en el darrer grau de jurisdicció de les pretensions fonamentades en el dret català. En tercer lloc, s’exposen les raons per les quals es considera necessari l’establiment d’uns criteris propis d’accés a la cassació en matèria de dret civil català. En quart lloc, s’analitzen les qüestions relacionades amb la constitucionalitat d’una legislació catalana per a regular els criteris d’accés a la cassació en relació amb el dret civil català. I, finalment, s’analitza el contingut de la Llei 4/2012, dels recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

02 Lluis Caballol_15_2.indd 68

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

CONFIGURACIÓ DE LA CASSACIÓ

El recurs de cassació és una modalitat d’impugnació que s’incorporà a l’ordenament jurídic espanyol per influència de la legislació francesa1 a partir del segon terç del segle xix. Es va implantar de manera paral·lela a la creació i consolidació del Tribunal Suprem. La seva posada en funcionament va significar la superació de les modalitats d’impugnació que donaven accés al Consell de Castella i es va percebre com un exponent de la modernització de l’incipient poder judicial espanyol del moment. El recurs de cassació és una tècnica d’impugnació que circumscriu la possibilitat d’aconseguir la revocació de la resolució impugnada a uns motius taxats. És tradicional la distinció entre motius d’impugnació per infracció de les formes o els motius processals, i motius d’impugnació per infracció de la llei. Cal fer notar que, pròpiament, la limitació dels motius fa referència a les infraccions processals, atès que només tenen accés a aquest recurs les infraccions que s’enumeren o es preveuen expressament. En canvi, en relació amb la infracció de lleis substantives, no hi ha pròpiament un llistat de motius perquè qualsevol infracció d’aquest tipus pot ser, en principi, al·legada en cassació. La Llei d’enjudiciament civil (LEC) 1/2000 va intentar dissociar la tramitació dels motius d’impugnació de la cassació tradicional en dues impugnacions separades. Des d’aleshores, el recurs de cassació va circumscriure el seu objecte a les infraccions de llei, i l’anomenat recurs extraordinari per infracció processal es limita a la tramitació i resolució dels motius d’impugnació fonamentats en infraccions processals o de forma. Malgrat aquestes innovacions, el resultat final de la reforma encara s’assembla molt a la situació que es pretenia superar. De fet, davant els tribunals superiors de justícia encara ara només és possible recórrer mitjançant el recurs de cassació, i els motius processals, si es volen plantejar, s’hi acumulen subordinadament. 2 És a dir, només es prenen en consideració si la cassació s’admet a tràmit. La tècnica cassacional limita l’atenció als aspectes jurídics de les infraccions denunciades, de manera que el tribunal de cassació pren com a referència la declaració de fets provats de la resolució objecte de recurs per a, a partir d’aquesta, resoldre

1. Hi ha coincidència entre els autors a considerar que la incorporació del recurs de cassació és deguda a la influència francesa, tot i que alguns treballs han localitzat en els textos històrics espanyols, i més concretament en els catalans, el terme cassació, si bé no referit a una modalitat d’impugnació, sinó més aviat a l’acció d’anul·lar. 2. Malgrat que la regla primera de la disposició final setzena de la LEC sembla indicar que davant els tribunals superiors de justícia el recurs extraordinari per infracció processal és procedent, el cert és que, segons la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ) (art. 73.1a), aquests tribunals només tenen competència funcional per a conèixer dels recursos de cassació. En conseqüència, els motius per infracció processal s’insereixen en el recurs de cassació que s’interposa.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 69

02 Lluis Caballol_15_2.indd 69

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

sobre l’aplicació correcta de l’ordenament jurídic al cas concret.3 Per aquesta raó, en els àmbits doctrinals es considera que la cassació conforma un grau de jurisdicció que no és una nova o tercera instància processal.4 Aquesta configuració del recurs (circumscrita a les qüestions jurídiques) determina que la manera de fer dels magistrats i les magistrades, i de les mateixes parts, hagi de ser tècnicament més depurada. I afavoreix, d’una manera més específica, que l’activitat que es desenvolupa en la seva interposició, tramitació i resolució ajudi a la generació i el desenvolupament del discurs jurídic al voltant de l’ordenament jurídic al qual es refereix la labor del tribunal de cassació. La cassació té una finalitat nomofilàctica, o de protecció de la norma. A través de la cassació es vetlla per la interpretació uniforme de l’ordenament jurídic i, de retruc, per la igualtat de tots els ciutadans davant la llei. Ara bé, pròpiament, aquest darrer efecte deriva més de la posició del tribunal de cassació en el sistema de tribunals que de la tècnica d’impugnació5 que s’empra. El fet que el tribunal de cassació sigui únic en tot l’àmbit de vigència de l’ordenament i el fet que, en principi, no hi hagi cap altre tribunal que conegui del cas posteriorment, perquè és el tribunal de major jerarquia de tota l’organització, són factors determinants en l’assoliment d’aquest objectiu d’unificar la interpretació de la llei. Una conseqüència derivada d’aquesta finalitat nomofilàctica és que les resolucions dictades en cassació conformen la jurisprudència o doctrina jurisprudencial que ha de ser tinguda en compte per la resta de tribunals i operadors jurídics en resoldre assumptes semblants. En conseqüència, el resultat de la tramitació del recurs contribueix a la cohesió interna de l’ordenament.6 Des d’un altre punt de vista, amb les resolucions del tribunal de cassació també es conforma la identitat exterior de l’ordenament jurídic, atès que els operadors 3. Modificar la declaració de fets provats de la resolució objecte de recurs fonamentant la infracció denunciada com a motiu d’impugnació és causa de la denegació de l’admissió a tràmit de la infracció. Les resolucions fan servir les expressions «petició principi» o «fer supòsit de la qüestió» per a designar aquesta manera incorrecta de procedir del recurrent. Vegeu també el fonament jurídic (FJ) segon de la Interlocutòria del TSJC 319/2013, d’11 de novembre. 4. Aquest aspecte ha estat especialment remarcat per la doctrina, perquè la modernització del sistema processal espanyol del segle xix va aixecar la bandera de la doble instància per tal d’acotar els excessos de períodes anteriors, en què el nombre d’instàncies possibles de recurs havia estat superior, de manera que es limitava la possibilitat de més instàncies. En aquest context, la necessitat d’incorporar un tercer grau de jurisdicció per a arribar al TS i de mantenir, alhora, el principi de la doble instància, explica la insistència en aquesta no característica de la cassació. 5. Qualsevol altra modalitat d’impugnació o una impugnació amb un altre nom atribuïda al TS faria la mateixa funció de defensa de la unitat de l’ordenament i de la igualtat dels ciutadans davant la llei. 6. Manuel Serra Domínguez, «Del recurso de casación», a Valentín Cortés Domínguez (coord.), Comentarios a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, Tecnos, 1985, p. 744: «Uniformidad que debe considerarse exclusivamente en sus coordenadas espaciales y que no obsta a su necesaria evolución en el tiempo para adaptarse precisamente a las exigencias de la realidad social».

02 Lluis Caballol_15_2.indd 70

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

acostumen a considerar les resolucions del tribunal de cassació com la primera referència per a conèixer la manera com es viu el dret en una determinada comunitat política. En la posada en pràctica d’aquesta finalitat de defensa del ius constitutionis es poden constatar limitacions que no s’haurien de menystenir. Durant llargs períodes de temps, sectors de l’ordenament civil no han tingut accés a la cassació, i en determinades etapes tampoc no s’ha aconseguit evitar pronunciaments contradictoris del mateix tribunal de cassació. D’altra banda, en el darrer quart del segle xx la cassació espanyola ha deixat de ser, si més no parcialment, el darrer recurs possible. La Constitució espanyola del 1978 i els tractats internacionals han constituït tribunals als quals es pot acudir després de la cassació o fins i tot sense necessitat que aquesta s’hagi d’interposar.7 Així, a Espanya la creació del Tribunal Constitucional, i particularment la del recurs d’empara, ha significat una modificació de la posició relativa de la cassació en allò que té a veure amb l’aplicació de la Constitució. D’ençà d’aleshores, el Tribunal Constitucional ha assolit un rol de garantia de la unitat en l’aplicació de les exigències constitucionals, en relació amb el mateix tribunal de cassació i els altres tribunals, quan no és possible recórrer en cassació, que ha matisat l’estatus del Tribunal Suprem en relació amb aquesta tasca.8 Algunes d’aquestes dades haurien pogut reorientar el discurs doctrinal al voltant de la cassació, però el cert és que l’argumentació clàssica s’ha mantingut pràcticament sense variacions i ha continuat inspirant les reformes legislatives i els pronunciaments dels tribunals, fins i tot del mateix Tribunal Constitucional.9 7. En els casos en què la resolució dictada pels tribunals inferiors no es pot recórrer en la jurisdicció ordinària. Actualment no són apel·lables les sentències de primera instància dictades en el si d’un judici verbal, quan la procedència del recurs es determini atenent la quantia de la reclamació i el seu import no excedeixi els 3.000 € (art. 455.1 LEC). 8. Passa semblantment amb el Tribunal Europeu de Drets Humans i amb el Tribunal de Justícia de la Unió Europea. 9. La Sentència del Tribunal Constitucional (STC) número 56/1990 (Ple), de 29 de març, quan es pronuncia sobre la constitucionalitat de l’art. 5.4 LOPJ, raona de la manera següent: «[…] el conocimiento de dichos recursos por el Tribunal Supremo, y no por cada uno de los tribunales superiores de justicia, está justificado en el carácter de órgano supremo que le atribuye el art. 123.1 C. E. y por la necesidad de una interpretación y aplicación unitaria de los preceptos constitucionales en lo que puede considerarse derecho civil constitucional, derecho privado constitucional o derecho civil en la legalidad constitucional, que solo puede lograrse a través de la jurisprudencia de dicho Tribunal Supremo, ya que a tal efecto resulta insuficiente, dado su ámbito objetivo, el recurso de amparo constitucional, limitado a los derechos fundamentales de los arts. 14 a 29, además de al derecho de objeción de conciencia del art. 30 [arts. 53.2 y 161.b) C. E. y 41.1 LOTC]. Baste recordar a estos efectos los múltiples preceptos de la Constitución que se refieren directa o indirectamente al derecho civil o al derecho privado en general, y que, sin embargo, no están sistemáticamente ubicados ni en el art. 14 ni en la sección 1.ª del capítulo segundo del título i». Davant d’aquesta argumentació es pot opinar que el desenvolupament lògic del raonament reproduït hauria hagut de portar a declarar la inconstitucionalitat del precepte analitzat en tots els casos en què la infracció constitucional denunciada permetés accedir al recurs d’empara davant del Tribunal Constitucional.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 71

02 Lluis Caballol_15_2.indd 71

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

Alhora, la cassació espanyola es caracteritza per donar satisfacció a l’anomenat ius litigatoris. Aquesta modalitat d’impugnació no es queda només en la mera interpretació uniforme de l’ordenament jurídic, sinó que tutela directament els interessos de les parts del conflicte. Així, a diferència del que succeeix en la cassació francesa, en què el tribunal es limita a declarar la infracció i reenviar l’assumpte al tribunal que va dictar la resolució impugnada, en la cassació espanyola, des dels seus orígens,10 si el tribunal estima el recurs, no només anul·la la resolució impugnada, sinó que també dicta directament la resolució que escau. Les principals objeccions que es formulen en relació amb el recurs de cassació es refereixen als inconvenients derivats de la configuració i l’actuació del tribunal de cassació, més que no pas als dèficits d’aquesta modalitat d’impugnació. La lentitud, a vegades desesperant, en què incorren la tramitació i la resolució de la cassació, obeeix principalment a la desproporció existent entre les dimensions del tribunal de cassació, entesa en termes de capacitat de tramitació i resolució, i la demanda de tutela cassacional per part dels litigants (habitualment molt superior a la que seria òptima). El fet que un únic tribunal tingui competència potencial per a revisar la totalitat dels assumptes que se substancien a l’Estat, fa esdevenir el tribunal de cassació un coll d’ampolla en el qual romanen els recursos interposats en espera de la resolució. En aquest context és ineludible fer una selecció dels assumptes que tenen la possibilitat d’accedir a la cassació. I si els criteris legals fixats per a assolir aquesta funció no són adequats, s’afavoreix l’aparició d’interpretacions formals o restrictives, que no són altra cosa que la resposta del mateix tribunal dintre dels marges que atorga la pròpia legalitat a la impossibilitat material de fer front al volum de recursos que se li adrecen. 3.

ANTECEDENTS DE LA CASSACIÓ DEL DRET CIVIL CATALÀ

En aquest apartat es fa una exposició sintètica dels antecedents més rellevants del recurs de cassació que permeten fer-se càrrec de la situació actual del recurs de cassació en matèria de dret civil català. S’exposen en primer lloc les dades i informacions relatives als antecedents anteriors a l’aprovació i entrada en vigor de la Constitució espanyola del 1978, i posteriorment es referencien les dades relatives a l’evolució de la legislació en el marc constitucional vigent.

10. Manuel Serra Domínguez, Del recurso de casación, p. 794: «La supresión de juicio de reenvío y la emisión de segunda sentencia por el propio Tribunal Supremo constituyen la nota más característica del recurso de casación español».

02 Lluis Caballol_15_2.indd 72

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

3.1. Antecedents fins a l’entrada en vigor de la Constitució espanyola del 1978 Ja s’ha indicat que la incorporació del recurs de cassació a l’ordenament jurídic espanyol és deguda a la influència del dret francès. A més, com que aquesta és una modalitat d’impugnació consolidada a partir de la segona meitat del segle xix, era desconeguda en èpoques anteriors. A grans trets, en el període històric que va del 1493 fins al 1716 els pronunciaments de la Reial Audiència de Catalunya en primera instància o en via de recurs esgotaven els recursos possibles en relació amb els assumptes iniciats a Catalunya. A diferència de la resta d’audiències de la Corona d’Aragó, a Catalunya no es tenia com a instància superior el Consell d’Aragó. La Reial Audiència coneixia d’assumptes en primera instància i els mecanismes legals per a accedir-hi des d’instàncies locals eren les avocacions i les apel·lacions. A partir del Decret de Nova Planta (1716), el Real y Supremo Consejo de Castilla se situà per sobre del tribunal que es va anomenar Nova Reial Audiència del Principat de Catalunya. Suprimida l’anterior Reial Audiència i admesa la possibilitat que les resolucions de la Nova Audiència es poguessin recórrer davant el Consell de Castella, la modalitat d’impugnació per a fer-ho durant el segle xviii i la primera meitat del segle xix, per raons òbvies, no era la cassació. Les impugnacions més freqüents que hi donaven accés des d’òrgans inferiors eren la segona suplicació i l’apel· lació. Des de la incorporació de la cassació a l’ordenament jurídic espanyol (1834, 1855)11 fins a la posada en funcionament del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (1989), amb l’única excepció del període de temps en què el Tribunal de Cassació de Catalunya va estar operatiu (1934-1938), la cassació del dret català s’ha substanciat davant el Tribunal Suprem i la seva regulació ha estat determinada per normes estatals. Durant la segona meitat del segle xix la reivindicació dels diferents sectors del catalanisme més relacionada amb el recurs de cassació se centrà en la recuperació de l’statu quo anterior al Decret de Nova Planta. És a dir: a mirar d’aconseguir que Catalunya disposés d’un tribunal que esgotés tots els nivells de la jurisdicció ordinària, és a dir, sense que hi hagués un recurs ulterior.12 Les alternatives que es van

11. Reial cèdula de 30 de gener de 1855, sobre justícia d’ultramar, i Llei d’enjudiciament civil del 1855. 12. En un missatge a la reina regent d’Espanya (1888) se li demana «[q]ue sien catalans los tribunals de justícia i totes les causes i litigis se fallin definitivament dintre del territori». I la base vuitena de les Bases per a la Constitució regional catalana del 1892 —Bases de Manresa— diu que «devent ser fallats i en ultima instancia, dintre de Catalunya tots los plets i causes» (art. 13 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, dit també Estatut de Núria, del 1932).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 73

02 Lluis Caballol_15_2.indd 73

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

proposar van ser: o bé recuperar l’antiga Audiència Reial de Catalunya,13 o bé crear un Tribunal Superior de Justícia,14 un Tribunal Suprem15 o un Tribunal Suprem Regional.16 Com és lògic, en aquestes propostes la modalitat de recurs que hauria de permetre l’accés a aquests tribunals no va ser objecte d’una consideració especial. La referència explícita a la cassació no va aparèixer en els textos del catalanisme fins a l’Estatut d’autonomia de Catalunya aprovat el 1919 per l’Assemblea de la Mancomunitat. En aquest text, l’article 6 D, després d’atribuir a Catalunya l’organització de l’Administració de justícia que ha d’aplicar normes processals que són de caràcter general a tot Espanya, disposa que «Els recursos de cassació en matèria civil seran resolts per un tribunal organitzat a l’efecte pel poder regional». L’article 13d de l’Estatut de Núria del 1931 va fer referència a la cassació, però hi al·ludia com a modalitat d’impugnació que donava accés al Tribunal de la República, que era el Tribunal Suprem d’Espanya, en matèria penal i contra determinats assumptes en matèria contenciosa administrativa. L’Estatut de Catalunya del 1932 (art. 11) va incorporar el terme cassació a la denominació del més alt tribunal del dret català: el Tribunal de Cassació de Catalunya (1934-1938).17 En la creació d’aquest tribunal s’obviaren els qualificatius superior i suprem que li donaven documents catalanistes anteriors. Desconeixem les raons d’aquesta denominació, sobretot si es té en compte que la legislació que el creà només li atribuí competència per a conèixer del recurs de cassació en matèria civil, atès que en l’àmbit contenciós coneixia en primera instància i per via del recurs d’apel·lació. L’Estatut també indicava que en les altres matèries la cassació s’interposava davant del Tribunal Suprem de la República. L’article 21 B de la Llei de 10 de març de 1934, que creà el Tribunal de Cassació de Catalunya, va establir que la seva Sala Civil tenia competència per a conèixer dels «Recursos de cassació […] en matèria civil, la legislació exclusiva de la qual sigui atribuïda a la Generalitat […]». La tramitació i la resolució dels recursos de cassació en matèria de dret civil català dels assumptes tramitats a Catalunya van correspondre a aquest Tribunal i l’accés a la cassació es feia segons els criteris de la LEC. El Decret de la Generalitat de Catalunya de 18 de setembre de 1936, que regulava causes de divorci addicionals a les de la Llei de divorci espanyola del 1932, establia en el seu article 11 la possibilitat d’acudir al Tribunal de Cassació per a recórrer 13. Base vuitena de les Bases per a la Constitució regional catalana del 1892. 14. Art. 14 de l’Estatut de Núria del 1932. 15. Constitució provisional de la República Catalana, aprovada per l’Assemblea Constituent del Separatisme Català a l’Havana el 2 d’octubre de 1928. 16. Art. 85 del Projecte de Constitució per a l’Estat català, aprovat pel Congrés Regional Federalista el 23 d’abril de 1883. 17. Segons l’article 11, el «Tribunal de Cassació de Catalunya té jurisdicció en les matèries civils i administratives la legislació exclusiva de les quals sigui atribuïda a la Generalitat».

02 Lluis Caballol_15_2.indd 74

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

contra les sentències que denegaven el divorci.18 El text legal no disposava expressament que aquest recurs fos el recurs de cassació, però el cert és que aquesta era l’única modalitat d’impugnació que permetia l’accés al Tribunal de Cassació de Catalunya des d’instàncies inferiors. Aquest és el primer i l’únic antecedent que hem identificat de regulació dels criteris d’accés al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya per part de la Generalitat de Catalunya. 3.2. La cassació del dret català a partir de l’entrada en vigor de la Constitució espanyola del 1978 La Constitució espanyola del 1978 no fa esment del recurs de cassació en relació amb l’aplicació judicial del dret propi de les comunitats autònomes. Només indica que «[u]n Tribunal Superior de Justícia, sens perjudici de la jurisdicció que correspon al Tribunal Suprem, culminarà l’organització judicial dins l’àmbit territorial de la comunitat autònoma» (art. 152.1 CE). I també estableix que «les successives instàncies processals, en el seu cas, s’esgotaran davant òrgans judicials radicats en el mateix territori de la comunitat autònoma en què estigui l’òrgan competent en primera instància».19 L’article 20a de l’Estatut d’autonomia de Catalunya del 1979 estableix que la competència dels òrgans jurisdiccionals a Catalunya s’estén «[e]n l’ordre civil a totes les instàncies i graus, inclosos els recursos de cassació i de revisió en les matèries de dret civil català». La referència al recurs de cassació en aquest passatge de l’Estatut anava més enllà d’identificar una modalitat de recurs concreta i determinada. Acomplia la funció de definir el rol del TSJC i el model d’aplicació judicial del dret català en el nou context constitucional: ser el darrer i definitiu grau de la jurisdicció ordinària dels assumptes iniciats a Catalunya en relació amb el dret civil català. És a dir, amb posterioritat al recurs de cassació no es preveia la interposició d’un ulterior recurs davant el Tribunal Superior. L’Estatut d’autonomia del 1979 aconseguia així fer efectiva una de les reivindicacions tradicionals del catalanisme en l’àmbit judicial, si bé circumscrita al dret civil català. 18. Vegeu un breu comentari sobre aquesta disposició concreta a Encarna Roca Trias, «El Tribunal de Cassació de la Generalitat republicana: la història d’una tradició prohibida». Conferència dictada el 28 de setembre de 2009, p. 7-8, <www.ajilc.cat/noticies/E.%20Roca%20article%20Puig%20Sale llas.pdf>. 19. El Tribunal Constitucional va fer palès més tard que en utilitzar el terme instàncies el text constitucional permet una interpretació segons la qual el recurs de cassació no hi està inclòs, atès que tècnicament aquesta modalitat d’impugnació no conforma una instància. Per tant, les normes que obvien, a favor del Tribunal Suprem, els tribunals superiors de justícia quan l’assumpte ha arribat al grau de jurisdicció immediatament anterior a la cassació, no entren en contradicció amb les exigències constitucionals.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 75

02 Lluis Caballol_15_2.indd 75

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

L’any 1985 la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ) va implementar a la pràctica el model establert per la Constitució i l’Estatut d’autonomia de Catalunya, en els termes següents: Artículo 70. El Tribunal Superior de Justicia de las comunidades autónomas culminará la organización judicial en el ámbito territorial de aquella, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo. Artículo 73. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá, como Sala de lo Civil: a) Del recurso de casación que establezca la ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente estatuto de autonomía haya previsto esta atribución.

La LOPJ fa referència explícita al recurs de cassació per a definir la competència objectiva dels tribunals superiors de justícia en matèria de dret civil propi de la comunitat autònoma. De manera que, des d’aleshores i fins al moment actual, la cassació és la manera de fer dels tribunals superiors de justícia en relació amb el dret civil 20 foral, especial o propi de cada comunitat autònoma. La LOPJ també va establir com a requisit per a atribuir la competència als tribunals superiors de justícia que la cassació es fonamentés en la infracció de normes de dret civil foral o especial de la comunitat autònoma on s’hagués iniciat el litigi. A més, es va disposar que si s’al·legava la infracció d’un precepte constitucional, el recurs de cassació s’hauria de substanciar davant el Tribunal Suprem, 21 encara que també es fonamentés en la infracció del dret civil català o que la infracció del precepte constitucional tingués lloc en relació amb l’aplicació de normes de dret civil català (art. 5.4 LOPJ). 22 La LEC de l’any 2000, i particularment la impossibilitat d’aprovar la modificació de la LOPJ que l’acompanyava, va acabar fent que davant els tribunals superiors de justícia el recurs de cassació (única modalitat de recurs en relació amb la qual els tribunals superiors de justícia tenen competència segons la LOPJ) pogués ser la via per a invocar els motius d’infracció processal (disp. addicional setzena, 1a regla). Paral·lelament també es va preveure que la doctrina jurisprudencial dels tribunals superiors de justícia o la manca d’aquesta doctrina en relació amb el dret civil propi 20. Qualsevol altra modalitat de recurs que es vulgui atribuir a la cassació en matèria civil requereix la modificació de la LOPJ. 21. «En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional». 22. El Tribunal Constitucional va declarar la constitucionalitat d’aquesta mesura en la STC 56/1990, de 29 de març.

02 Lluis Caballol_15_2.indd 76

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

de la comunitat on aquests tenen la seu, es convertís en la referència per a determinar la concurrència de l’interès cassacional exigit per a l’admissió a tràmit de les infraccions denunciades en cassació davant els tribunals superiors de justícia (art. 477.3 LEC). La Llei 29/2002, de 30 de desembre —Primera llei del Codi civil de Catalunya (CCCat)—, en promulgar el seu títol primer fa esment del recurs de cassació i de l’especial valor que té per al dret català la jurisprudència dictada pel TSJC i el Tribunal de Cassació de Catalunya en resoldre els recursos de cassació en l’article 1112.2. 23 En concret, disposa que la seva jurisprudència s’ha de tenir en compte per a interpretar i aplicar el dret català i que pot ser invocada com a doctrina jurisprudencial als efectes del recurs de cassació. 24 L’article 95 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya del 2006 no fa esment de cap modalitat concreta de recurs en referir-se al TSJC, si bé descriu la seva posició dintre de l’organigrama dels tribunals espanyols. En concret, li atribueix en exclusiva la unificació i interpretació del dret de Catalunya, 25 funcions que fins aquest moment s’assolien mitjançant el recurs de cassació.

23. Ferran Badosa Coll, «Les fonts del dret civil català», a Ferran Badosa Coll (dir.), Manual de dret civil català, Madrid i Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 96: «L’art 11-2.2 CCCat només atribueix aquest valor a la dels dos Tribunals Superiors de la Catalunya contemporània […] calla sobre la jurisprudència històrica». 24. En concret, l’art. 111-2.2 CCCat estableix: «De manera especial, en interpretar i aplicar el dret civil de Catalunya s’han de tenir en compte la jurisprudència civil del Tribunal de Cassació de Catalunya i la del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no modificades per aquest Codi o altres lleis. L’una i l’altra poden ésser invocades com a doctrina jurisprudencial als efectes del recurs de cassació». 25. Els tres primers apartats de l’article 95 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de l’any 2006 diuen: 1. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya és l’òrgan jurisdiccional en què culmina l’organització judicial a Catalunya i és competent, en els termes establerts per la llei orgànica corresponent, per a conèixer dels recursos i dels procediments en els diversos ordres jurisdiccionals i per a tutelar els drets reconeguts per aquest Estatut. En tot cas, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya és competent en els ordres jurisdiccionals civil, penal, contenciós administratiu i social i en els altres que es puguin crear en el futur. 2. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya és l’última instància jurisdiccional de tots els processos iniciats a Catalunya, i de tots els recursos que es tramiten en el seu àmbit territorial, sigui quin sigui el dret invocat com a aplicable, d’acord amb la Llei orgànica del poder judicial i sens perjudici de la competència reservada al Tribunal Suprem per a la unificació de doctrina. La Llei orgànica del poder judicial ha de determinar l’abast i el contingut dels recursos esmentats. 3. Correspon en exclusiva al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya la unificació de la interpretació del dret de Catalunya.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 77

02 Lluis Caballol_15_2.indd 77

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

4. NECESSITAT D’UNA REGULACIÓ CATALANA DEL RECURS DE CASSACIÓ EN RELACIÓ AMB EL DRET CIVIL CATALÀ Per a poder dictaminar sobre la necessitat o conveniència que el legislador català reguli especialitats del recurs de cassació, cal analitzar la regulació de l’accés al recurs de cassació i el context normatiu en què s’aplica aquesta normativa. Una característica que ha romàs invariable al llarg de tota la història del recurs de cassació en relació amb el dret català és que els criteris d’accés al recurs han estat sempre els mateixos independentment del tribunal competent per a conèixer de la seva tramitació (Tribunal Suprem, Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Tribunal de Cassació de Catalunya) i han estat sempre fixats pel legislador estatal. Això ha comportat, lògicament, que els criteris d’accés a la cassació s’hagin fixat prenent en consideració la situació i les necessitats del Tribunal Suprem, sense atorgar rellevància a la situació dels tribunals superiors de justícia. Aquest estat de coses ha provocat que la cassació del dret civil de les comunitats autònomes davant els respectius tribunals superiors de justícia tingui un marc inestable i subordinat a la cassació del Tribunal Suprem. De manera que, cada cop que s’han modificat els criteris d’accés a la cassació davant el TS, s’han vist modificats els criteris d’accés del dret català al TSJC, encara que des de la perspectiva del TSJC la reforma no fos necessària. Aquesta situació evidencia la necessitat de fixar uns criteris propis que atenguin les necessitats del dret civil català i les possibilitats del TSJC, així com la necessitat que aquests criteris siguin estables i aliens a les reformes de la legislació estatal introduïdes per a mirar d’influir en els assumptes que poden accedir al TS. La LEC 1/2000, en incorporar l’interès cassacional com a criteri d’admissibilitat de les infraccions denunciades, disposa que la comprovació de la concurrència d’aquest requisit en relació amb el dret civil d’una comunitat autònoma, quan el recurs s’ha de substanciar davant el respectiu tribunal superior de justícia, s’ha de fer prenent en consideració l’estat de la doctrina jurisprudencial del concret tribunal superior de justícia en relació amb el dret propi de la comunitat autònoma (art. 477.3 LEC). Aquesta ha estat l’única especialitat relacionada amb l’accés al recurs de cassació introduïda per la legislació estatal en relació amb el dret de les comunitats autònomes. Certament, va oferir una solució que, atès l’estat de la doctrina en aquell moment, semblava adequada per a salvar les exigències d’haver d’apreciar l’interès cassacional en relació amb el dret propi de les comunitats autònomes davant el respectiu tribunal superior de justícia. No obstant això, en el moment actual la valoració d’aquesta iniciativa pot portar a opinar de manera diferent. El paràgraf tercer de l’article 477 LEC incorpora una especialitat d’atenció única i exclusiva als drets civils propis, forals o especials de les comunitats autònomes considerats en el seu conjunt. Aquesta constatació fa que la 78

02 Lluis Caballol_15_2.indd 78

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

iniciativa de promulgar aquest precepte entri, o pugui entrar, en col·lisió amb la competència per a legislar especialitats processals de les comunitats autònomes (art. 149.1.6 CE), atès que, en principi, aquesta és exclusiva de cadascuna de les comunitats autònomes en relació amb el seu dret civil propi, foral o especial. Per tant, una lectura estricta d’aquest precepte hauria de portar que fos cada comunitat autònoma qui fixés els criteris específics d’accés a la cassació del respectiu dret, i no l’Estat de manera general. Des d’un altre punt de vista, aquest apartat de la LEC evidencia la necessitat de regular de manera específica aspectes de l’interès cassacional referits al dret civil de les comunitats autònomes. La definició d’aquesta nova categoria referint-la només a l’activitat del Tribunal Suprem resultava insuficient per al model vigent. L’actuació del TS i del TSJC en l’aplicació pràctica de les previsions de la LEC també ha evidenciat l’existència de la necessitat que estem analitzant. Així, al llarg de la primera dècada de vigència de la LEC 1/2000, la interpretació d’ambdós tribunals en relació amb els criteris d’accés a la cassació ha estat diferent. En aquest període, el TS, en línies generals, va circumscriure el criteri de la summa gravaminis a les reclamacions de quantitat, de manera que les reclamacions que tenien un import inferior a la summa gravaminis establerta legalment no tenien accés a la cassació en cap cas. El TS aplicava l’interès cassacional a la resta de reclamacions fos quin fos el seu valor econòmic. 26 El TSJC, per la seva banda, referia la summa gravaminis a la quantia del procés, i no només a l’import de la reclamació de quantitat, amb la qual cosa donava accés directe a la cassació a qualsevol reclamació el valor econòmic de la qual la superés. Per contra, l’interès cassacional regia per als assumptes que no tenien accés a la cassació per aplicació de la summa gravaminis. I això feia que, a diferència del que succeïa amb la interpretació del TS, ex ante cap reclamació restés exclosa de la possibilitat de ser objecte d’un recurs de cassació. L’explicació d’aquesta discrepància rau, al nostre entendre, en el diferent nivell de saturació d’ambdós tribunals. Mentre que el TS es trobava desbordat d’assumptes, cosa que el forçà a fer una interpretació molt restrictiva, el TSJC substanciava un volum raonable o escàs de casos, cosa que li permetia fer una interpretació més favorable a l’accés al recurs sense que se’n ressentís la qualitat de la tutela que dispensava. En aquest context, una de les raons que va donar peu a la iniciativa de regular el recurs de cassació a Catalunya va ser el propòsit de donar rang legal a la interpretació que feia el TSJC i prevenir, d’aquesta manera, que una ulterior reforma de la LEC restringís el marge d’interpretació que oferia la llei processal i portés el TSJC a haver d’assumir el criteri restrictiu que aplicava el TS. 26. Criterios sobre recurribilidad, admisión y régimen transitorio en relación con los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, regulados en la nueva LEC (Adoptados por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General de 12 Dic. 2000).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 79

02 Lluis Caballol_15_2.indd 79

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

Des d’un altre punt de vista, el TS i els tribunals superiors de justícia tenen diferències importants a l’hora de desenvolupar la funció cassacional, les quals permeten posar en dubte que l’accés a cadascun d’aquests tribunals s’hagi de regir exactament pels mateixos criteris. El volum d’assumptes sobre els quals poden exercir la seva funció ambdós tribunals és significativament diferent. Mentre que el TS coneix de recursos que provenen de tot el territori de l’Estat, els tribunals superiors de justícia coneixen d’assumptes iniciats únicament a la comunitat autònoma on tenen la seva seu. A més, el TS coneix o pot conèixer de la totalitat de les matèries que defineixen l’àmbit de competència de l’ordre jurisdiccional civil. És a dir: de tot el dret civil, del dret mercantil i d’aquelles matèries que no estan atribuïdes a cap altre ordre jurisdiccional (art. 9 LOPJ). Per contra, als tribunals superiors de justícia només hi tenen accés les infraccions relacionades amb el dret civil propi foral o especial de la comunitat autònoma, que, com és sabut, no és la totalitat del dret civil. Els ordenaments jurídics en relació amb els quals el TS i els tribunals superiors de justícia generen jurisprudència són diferents. De manera que, en relació amb cadascun d’aquests tribunals, la tasca de l’un no supleix ni pot suplir la tasca de l’altre. Mentre que l’article 1.6 del Codi civil espanyol (CC) disposa que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo […]», l’article 111-2.2 CCCat estableix que «en interpretar i aplicar el dret civil de Catalunya s’han de tenir en compte la jurisprudència civil del Tribunal de Cassació de Catalunya i la del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya no modificades per aquest Codi o altres lleis». A més, l’Estatut d’autonomia de Catalunya (2006), si bé no fa esment de la cassació, sí que estableix que correspon en exclusiva al TSJC la unificació de la interpretació del dret de Catalunya (art. 95.3). I aquestes funcions o finalitats són les que fins a aquest moment s’han satisfet per mitjà del recurs de cassació. Atès que el recurs de cassació és la manera de fer del TS i dels tribunals superiors de justícia en relació amb el dret civil, aquest recurs és l’instrument legal a través del qual es genera la jurisprudència d’ambdós ordenaments. En conseqüència, els criteris d’accés al recurs de cassació tenen un impacte directe en la comprensió i el funcionament del propi ordenament i en l’assoliment de les expectatives que el propi ordenament diposita en el resultat de la tasca d’ambdós tribunals. La circumstància que els criteris d’accés al recurs de cassació hagin estat únics per a tots els ordenaments vigents a l’Estat espanyol ha determinat, de facto, que la mateixa norma processal hagi tingut un impacte diferent en relació amb cadascun d’aquests ordenaments. Per altra banda, el model dissenyat és particularment favorable a permetre als litigants l’elecció del tribunal que és competent per a conèixer del recurs de cassació. El criteri d’atribució de la competència als tribunals superiors de justícia i el joc que dóna l’eventual al·legació de la infracció de preceptes constitucionals són els dos 80

02 Lluis Caballol_15_2.indd 80

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

exponents més clars del model dissenyat. No obstant això, la possibilitat del legislador català d’incidir en aquests aspectes és molt limitada, atès que actuar sobre aquestes previsions sí que és competència exclusiva de l’Estat. En el marc jurídic actual, el Parlament de Catalunya tenia l’opció d’incidir en els aspectes més immeditats que tenen a veure amb l’estreta vinculació existent entre el dret civil català i la jurisprudència generada pel TSJC. En particular, parlem de la possibilitat de fixar uns criteris d’accés a la cassació davant del TSJC i de fer atenció a aspectes del dret civil català que no són, ni han de ser, objecte d’una especial preocupació per part del legislador estatal. En definitiva, s’aprecia la necessitat d’establir uns criteris específics d’accés del dret català a la cassació davant el TSJC concebuts des de la realitat d’aquest ordenament i per a les finalitats de la cassació en relació amb aquest ordenament. Alhora, és necessari estabilitzar els criteris d’accés a la cassació de manera que les reformes de la legislació estatal no tinguin incidència en la vida judicial del dret català davant el TSJC. 5.

CONSTITUCIONALITAT DE LA INICIATIVA

La principal objecció que es formula a la proposta de regular des de Catalunya el recurs de cassació en relació amb el dret civil català és la relativa a la constitucionalitat d’aquesta iniciativa. Aquest aspecte agafa tanta volada que la qüestió competencial desplaça el centre d’atenció cap a l’anàlisi de l’eventual inconstitucionalitat i deixa en un segon terme el contingut de la proposta. Atès que ja hem determinat en l’apartat anterior l’existència d’una necessitat, analitzarem aquí la possibilitat en abstracte de les comunitats autònomes de regular especialitats del recurs de cassació en relació amb el dret propi de la comunitat autònoma. Deixarem per a més endavant l’estudi de la constitucionalitat dels aspectes concrets de la normativa aprovada pel Parlament de Catalunya. Amb caràcter general, es pot objectar que, atesa la configuració constitucional de la competència per a legislar en matèria processal, Catalunya no té competència per a regular aquest aspecte de l’ordenament jurídic, fins i tot si es limita a regular especialitats processals del recurs de cassació, atès que les variants introduïdes difícilment es deriven de particularitats del dret substantiu de Catalunya. Certament, es pot arribar a sostenir que el recurs de cassació és una figura transversal a tot l’ordenament jurídic; en conseqüència, la seva regulació, encara que sigui parcial, és, en tot cas, independent del contingut concret de les institucions i figures substantives en relació amb les quals s’interposa, es tramita i es resol. I això faria, segons les tesis crítiques, que difícilment la seva regulació pogués estar associada de manera específica amb l’efectivitat d’un aspecte del dret civil català que fos diferent del dret civil general de l’Estat (particularitat) i que d’alguna manera quedés afectada per la regulació del recurs de cassació que fa la LEC. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 81

02 Lluis Caballol_15_2.indd 81

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

No es pot compartir la conclusió a la qual arriba aquest raonament perquè el significat de l’expressió constitucional «particularitats del dret substantiu de les comunitats autònomes» no s’esgota amb les variacions de regulació de les institucions jurídiques substantives concretes. Hi ha particularitats del dret català en relació amb el dret civil general de l’Estat que no tenen res a veure amb la regulació positiva de les seves institucions i que només s’aprecien, com en el cas que ens ocupa, si es consideren ambdós ordenaments en conjunt i, en particular, si es comparen aspectes estructurals relacionats amb l’aplicació jurisdiccional de l’un i l’altre ordenaments. Certament, la jurisprudència és un concepte comú a ambdós ordenaments. Ara bé, com que la cassació és el mètode a través del qual el TS i el TSJC formen la jurisprudència, és fàcil arribar a convenir que uns mateixos criteris d’accés a la cassació tenen o poden tenir una incidència diferent en la formació de la jurisprudència de cada ordenament. Així, doncs, la mateixa norma processal pot arribar a tenir una repercussió molt diferent sobre la possibilitat del tribunal de cassació de conèixer de casos i, en conseqüència, sobre l’acompliment de la funció que l’ordenament substantiu atorgui al respectiu tribunal de cassació. En particular, l’aplicació dels criteris d’accés a la cassació establerts en la LEC fins a l’any 2000, excloïen de l’accés a la cassació sectors de l’ordenament civil en relació amb els quals el dret català tenia regulació. 27 Des d’aquest punt de vista, el fet que la jurisprudència rellevant per al dret civil català es formi a través dels recursos de cassació que se substancien davant el TSJC és una diferència o una particularitat del dret català en relació amb el dret civil general de l’Estat que habilita per a exercir la competència processal de les comunitats autònomes. La formació de la jurisprudència entorn del dret català és una necessitat del dret civil català que no se satisfà preveient únicament la possibilitat general de recórrer en abstracte, cosa que ja regula la legislació processal estatal, sinó que els concrets criteris d’accés tenen una importància cabdal perquè determinen l’amplitud i la intensitat de la labor del tribunal de cassació envers l’ordenament jurídic. És per això que la competència de la Generalitat de Catalunya per a legislar en matèria processal hauria d’arribar fins a la possibilitat de matisar o modificar els criteris d’accés a la cassació en consideració a la situació i la vida judicial del mateix dret català. No hi ha un interès constitucional que el dret català no tingui la possibilitat de tenir la seva jurisprudència. Ni que l’accés a la cassació dels diferents ordenaments 27. A Catalunya va ser especialment rellevant el cas de la compatibilitat entre les diferents pensions que regulava el dret català, i en relació amb la qual dues seccions de l’Audiència Provincial de Barcelona van mantenir teories contràries. Com que no era possible la cassació segons els criteris de la LEC, la solució del cas depenia del criteri del repartiment d’assumptes. La solució es va aconseguir a través d’un recurs de cassació en interès de llei (possible en aquell moment), però les persones interessades afectades en cap cas van veure modificada la seva posició (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 31 d’octubre de 1998, núm. 27/1998).

02 Lluis Caballol_15_2.indd 82

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

civils existents a l’Estat espanyol davant dels tribunals superiors de justícia competents en cada cas es faci en virtut de l’aplicació d’uns únics criteris pensats per al TS, independentment de les conseqüències que pugui tenir per a cada ordenament autonòmic concret. Per altra banda, sí que hi ha una limitació constitucional a la possibilitat que l’Estat reguli l’accés dels drets propis de cada comunitat autònoma a la cassació, ni que sigui de manera transversal en relació amb tots aquests. Si el legislador estatal ho fes, estaria envaint la competència exclusiva de cadascuna de les comunitats autònomes. I l’Estat no tindria la possibilitat d’establir matisos a les previsions fetes per a regular la cassació davant del TS que es referissin al dret propi de les comunitats autònomes davant els tribunals superiors de justícia. En definitiva, una comprensió adequada del model institucional al servei de l’aplicació del dret civil a l’Estat espanyol aconsella que cada comunitat autònoma amb dret propi estableixi (si ho creu convenient) el seu criteri d’accés a la cassació davant el respectiu tribunal superior de justícia (com a especialitat dintre del model general dissenyat per la LEC) i que l’Estat reguli els criteris d’accés a la cassació davant del TS. El Tribunal Constitucional es va pronunciar sobre aquesta qüestió amb motiu de la Llei 11/1993, de 15 de juliol, sobre el recurs de cassació en matèria de dret civil especial de Galícia. La Sentència 47/2004 va declarar la constitucionalitat de part d’aquesta iniciativa en considerar que els criteris de la LEC impedien, no deliberadament, l’accés a la cassació de qüestions regides pel dret gallec, atesa la seva escassa quantia (fonament jurídic [FJ] 11) i que no estaven construïdes considerant l’especial rellevància del costum en l’ordenament jurídic gallec (FJ 13). La Sentència referencia institucions concretes del dret gallec per a justificar l’existència de particularitats, però el cert és que ho fa amb caràcter d’obiter dicta per a posar en evidència l’escassa quantia de les reclamacions. De fet, la legislació gallega de cassació no s’aplica únicament a les institucions substantives citades per la Sentència del Tribunal Constitucional com a particularitats, sinó que s’aplica a tot l’ordenament gallec, cosa que demostra que el requisit de la particularitat a l’efecte de determinar la competència per a legislar en matèria processal no abasta només les especialitats de les concretes institucions substantives. Alhora, en la sentència referenciada, el Tribunal Constitucional dóna un valor decisiu al fet que la cassació és la modalitat d’impugnació que interpreta i unifica les normes de l’ordenament jurídic i al fet que la possibilitat de recórrer-hi és determinant per a la formació de la jurisprudència. 28 28. El FJ 11è de la STC 47/2004 dóna un valor decisiu a aquest argument: «Por otra parte, adquiere especial relieve, desde la perspectiva de vincular esta especialidad procesal (eliminación o supresión de la cuantía litigiosa para acceder a la casación foral) al derecho sustantivo y a sus particularidades ya reseñadas, la función asignada al recurso BOE núm. 99. Suplemento Viernes 23 abril 2004. Si este medio impugnato-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 83

02 Lluis Caballol_15_2.indd 83

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

En el moment de presentar la Proposició de llei de cassació al Parlament de Catalunya, a Espanya hi havia vigents dues lleis de cassació autonòmiques: la Llei 5/2005, de 25 d’abril, reguladora del recurs de cassació en matèria de dret civil de Galícia, que adapta la Llei 11/1993 al que va resoldre el Tribunal Constitucional, i la Llei 4/2005, de 14 de juny, sobre la cassació foral aragonesa, llei que tampoc no ha estat objecte de cap mena d’impugnació davant el Tribunal Constitucional. Així mateix, en tancar la redacció d’aquest article no s’ha interposat cap recurs d’inconstitucionalitat ni s’ha plantejat cap qüestió de constitucionalitat davant la Llei 4/2012 del Parlament de Catalunya. 6. LA LLEI 4/2012, DEL 5 DE MARÇ, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA A l’inici de la ix legislatura 29 el Parlament de Catalunya va donar tràmit a la Proposició de llei de cassació en matèria de dret civil a Catalunya 30 i el 22 de febrer de 2012 va aprovar, amb el suport d’una àmplia majoria,31 la que va acabar essent la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El nucli central de la Llei és la regulació dels criteris d’accés a la cassació davant el TSJC. Al voltant d’aquest aspecte, el text legal incideix en diferents qüestions rio extraordinario, del que conoce el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se encamina no solo a tutelar los derechos en juego (ius litigatoris), sino también y esencialmente a la protección de la norma aplicada e interpretada por los tribunales inferiores, permitiendo así la formación de jurisprudencia y la uniformidad en la aplicación del derecho civil sustantivo (ius constitutionis), si la casación foral, decimos, persigue o se halla orientada a estas finalidades, la aplicación de la exigencia de una cuantía litigiosa mínima, como requisito para abrir la vía de la casación foral impediría, de facto, la uniformidad en la interpretación y aplicación del derecho civil de Galicia, con el riesgo consiguiente de criterios dispares de las diversas audiencias provinciales del territorio gallego en torno a una misma institución jurídico-privada integrante de su derecho civil propio, y sin posibilidad efectiva de su unificación por vía de la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a través de las sentencias dictadas en casación». 29. La Llei de cassació va iniciar la seva tramitació com a proposició de llei presentada al Parlament de Catalunya pel Grup Socialista (1 de febrer de 2011; Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya [BOPC] de 14 de febrer de 2011). El gruix del text presentat es va elaborar en el si de l’Observatori de Dret Privat de la Generalitat de Catalunya en la legislatura anterior i, si bé el Projecte de llei va arribar a ser aprovat pel Govern de la Generalitat (21 de juliol de 2010) i va ser presentat al Parlament (28 de juliol de 2010; BOPC de 30 de juliol de 2010), l’exhauriment de la legislatura i la convocatòria de les preceptives eleccions van impedir que es pogués fer la tramitació. 30. La proposició va ser presentada pel Partit dels Socialistes de Catalunya, Esquerra Republicana de Catalunya i Iniciativa per Catalunya - Verds. 31. La Llei es va aprovar amb els vots de Convergència i Unió, el Partit dels Socialistes de Catalunya, Esquerra Republicana de Catalunya, Iniciativa per Catalunya - Verds i Solidaritat per la Independència.

02 Lluis Caballol_15_2.indd 84

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

puntuals que hi tenen relació. Aquesta norma no conté una regulació completa del recurs de cassació, sinó que únicament estableix les especialitats processals del recurs de cassació en els casos en què s’impugnen qüestions relacionades amb pretensions regides pel dret civil català davant el TSJC, de manera que el règim jurídic del recurs de cassació en matèria de dret civil català es determina per l’aplicació integrada del que disposa la LEC i del que disposa la Llei 4/2012. La Llei s’estructura de la manera següent: un preàmbul, quatre articles que regulen l’àmbit d’aplicació, les resolucions objecte de recurs, els criteris d’admissió a tràmit del recurs i la resolució del recurs, i dues disposicions finals. 6.1. Àmbit d’aplicació de la Llei Segons l’article 1 de la Llei 4/2012, aquesta norma s’aplica únicament i exclusiva a la modalitat de recurs anomenada recurs de cassació, i només als recursos de cassació que se substancien davant el TSJC.32 No és, per tant, aplicable als recursos de cassació substanciats davant el TS o davant de cap altre tribunal superior de justícia, encara que la infracció denunciada es refereixi a preceptes de dret civil català. Per tant, no és aplicable si el procés en què es formula el recurs té lloc fora de Catalunya, tant si el recurs de cassació s’ha de substanciar davant el TS com si s’ha substanciar davant el tribunal superior de justícia de la respectiva comunitat autònoma. Tampoc no s’aplica aquesta Llei, encara que la resolució impugnada s’hagi dictat a Catalunya, si junt amb la infracció de preceptes del dret civil català s’al·lega la infracció d’un precepte constitucional, perquè aleshores haurà de conèixer del recurs el TS (art. 5.4 LOPJ). La Llei 4/2012 limita el seu àmbit d’aplicació als assumptes regits per l’ordenament civil català. Aquesta previsió obeeix, en primer lloc, al fet que la competència legislativa de la Generalitat de Catalunya en matèria processal s’exerceix únicament en relació amb el dret civil català; i, en segon lloc, al fet que només les resolucions del TSJC conformen la doctrina jurisprudencial aplicable al dret català. El model d’atribució de competència als tribunals superiors de justícia adoptat per la LOPJ determina que, un cop invocada la infracció d’un precepte de dret civil català, el TSJC ha de conèixer de totes les infraccions denunciades en el recurs, independentment que es refereixin al dret civil català o no, i fins i tot independentment 32. A hores d’ara, en l’àmbit civil, la cassació és l’únic recurs amb caràcter devolutiu que dóna accés al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. La LOPJ (art. 73.1a) ho estableix així quan disposa que la Sala Civil del TSJC ha de conèixer del «recurso de casación que establezca la ley contra las resoluciones del orden civil con sede en la comunidad autónoma». Aquesta manera d’atribuir la competència impedeix que els tribunals superiors de justícia puguin conèixer d’una impugnació que s’anomeni d’una altra manera.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 85

02 Lluis Caballol_15_2.indd 85

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

que es refereixin a pretensions diferents acumulades al mateix procés, encara que estiguin regides íntegrament pel dret civil general de l’Estat o per altres ordenaments. En aquests casos, la Llei 4/2012 només incideix en l’accés a la cassació de les infraccions denunciades en relació amb les pretensions regides pel dret civil català (tant si es fonamenten directament en la infracció del dret català com si no). Els motius d’impugnació referits a la resta de pretensions exercides en el mateix procés queden fora del seu àmbit d’aplicació, cosa que fa que l’accés d’aquests motius davant el TSJC es determini pels preceptes de la LEC. El TSJC, doncs, pot haver d’aplicar la LEC i la Llei 4/2012 en l’admissió d’un mateix recurs. És possible que una pretensió regida pel dret estatal, o la infracció denunciada que s’hi refereix, no tingui accés a la cassació davant el TSJC tot i que compleixi els criteris de la Llei catalana, perquè els criteris de la LEC, que són més exigents, poden portar a la no admissió del motiu d’impugnació que denuncia la infracció. L’Avantprojecte de llei feia previsions expresses en relació amb aquests supòsits, tant en el cas d’acumulació d’accions com en el cas de qüestions prejudicials civils, però finalment no es van fer explícites ni en el Projecte de llei ni en el text legal aprovat definitivament.33 La necessitat d’identificar l’ordenament que regeix una determinada pretensió que imposa la Llei 4/2012 pot significar un canvi en la manera d’entendre l’accés al recurs de cassació en relació amb el dret propi de la comunitat autònoma. Ja s’ha indicat que la LOPJ (art. 71) atribueix la competència per a conèixer de la cassació al TSJC o al TS atenent l’ordenament al qual pertanyen els preceptes la infracció dels quals es denuncia, i no té en compte el dret que regeix la pretensió a la qual es refereix la infracció denunciada. A priori, el sistema implantat per la LOPJ es pot aplicar sense gaire dificultat. Per a determinar la competència dels tribunals superiors de justícia cal únicament apreciar si s’ha citat o no com a infringit el dret civil propi de la respectiva comunitat autònoma. Ara bé, es pot objectar que la implementació d’aquest criteri atorga al recurrent la facultat d’escollir el tribunal que ha de resoldre el recurs de cassació, atès que li és suficient citar el precepte o evitar fer-ho per a condicionar l’itinerari processal de l’assumpte. No obstant això, cal tenir en compte 33.

En concret, l’article 1 de l’Avantprojecte establia:

2. La cassació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de les accions o pretensions acumulades o prejudicials que es regulen per altres ordenaments es regeix pel que disposa la Llei d’enjudiciament civil. 3. La impugnació amb fonament en aquesta llei d’una qüestió prejudicial d’una altra deduïda en el mateix procés, comporta la impugnació de la qüestió principal, en allò que ve determinat per la qüestió prejudicial, encara que no tingui accés a cassació segons la legislació aplicable. En estimar la cassació el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya es pronunciarà, en allò que calgui, sobre la qüestió principal.

02 Lluis Caballol_15_2.indd 86

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

que la tàctica de denunciar la infracció de normes del dret civil català o d’evitar ferho en casos en què podria ser procedent, amb la sola finalitat adreçar el recurs a un tribunal o a un altre, no sembla aconsellable, atès que es comprometen seriosament les opcions que la infracció denunciada sigui estimada. La principal objecció que es pot plantejar al criteri de la LOPJ és que obeeix a una concepció del conjunt del dret civil de l’Estat espanyol que es pot arribar a considerar superada per la Constitució i per com s’ha desenvolupat posteriorment el dret civil propi de les comunitat autònomes. La solució de l’article 71 LOPJ concep el dret civil a l’Estat espanyol com un ordenament únic amb especialitats autonòmiques per a determinades institucions, de manera que el dret civil de les comunitats autònomes només matisa les institucions del dret civil general de l’Estat. D’acord amb aquesta concepció no hi ha pretensions regides pel dret propi d’una comunitats autònoma i pretensions regides pel dret civil general de l’Estat, sinó només variants de la mateixa pretensió regides pel dret propi d’una comunitat autònoma. Però el cert és que, en el moment actual, el panorama del dret civil a l’Estat s’allunya d’aquest model i es correspon més amb un sistema d’ordenaments jurídics amb vocació de completesa dintre del respectiu àmbit material de competència. Així, doncs, es pot parlar de figures i institucions jurídiques regides únicament i íntegrament pel dret català, i no només d’especialitats catalanes del dret civil general de l’Estat. Aquesta constatació dóna peu a considerar la possibilitat que una futura reforma de la LOPJ tingui en compte, per a fixar la competència funcional dels tribunals superiors de justícia, l’ordenament que regeix la pretensió a què es refereix la infracció denunciada, independentment de la norma la infracció de la qual s’al·lega, com a criteri per a determinar l’accés a la cassació davant el TS o el TSJC. Això, òbviament, sens perjudici que la competència s’estengui a la totalitat del procés, tal com es preveu ara. Aquest criteri seria més estricte. Operativament, s’hauria de determinar el dret aplicable en cada cas. Certament, aquesta labor pot semblar més complexa, però en un ordenament que es configura com un sistema d’ordenaments no hauria de significar res extraordinari. En efecte, la delimitació de l’àmbit d’aplicació dels respectius ordenaments i la determinació de la llei aplicable a cada cas són labors estructurals del model que no haurien de representar gaires inconvenients. 6.2. Resolucions recurribles Sota el títol «Resolucions recurribles i infraccions al·legables» la Llei regula tres aspectes del recurs de cassació en relació amb el dret civil català. Segons l’article 2 de la Llei 4/2012 són recurribles les resolucions de les audiències provincials amb seu a Catalunya. Aquesta previsió es fonamenta en la vigència territorial del dret civil català i és conseqüència de les especialitats processals que incorpora. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 87

02 Lluis Caballol_15_2.indd 87

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

El text al·ludeix a les resolucions de les audiències provincials per a determinar les resolucions recurribles i no fa esment de la forma que aquestes han de tenir, és a dir, del fet que aquestes resolucions hagin de ser sentències, com sí que ho fa la LEC (art. 477.1). L’Avantprojecte de llei i la Proposició de llei presentades al Parlament de Catalunya es referien a les resolucions que determina la LEC, però aquest darrer matís es va suprimir en el tràmit parlamentari. Cal fer notar que aquesta supressió pot no quedar suficientment explicada si es considera que es tracta d’una correcció d’estil, i això deixaria oberta la discussió al voltant de què s’ha d’entendre per resolucions de les audiències. Com que s’ha suprimit la referència a la LEC, es fa difícil mantenir que les resolucions definitives a què es refereix siguin únicament les sentències, tal com estableix aquest text legal, i cal considerar la possibilitat que puguin quedar-hi incloses resolucions en forma d’interlocutòria. No sembla que les interlocutòries definitives de contingut estrictament processal, ni que sigui en relació amb objectes regits pel dret civil català, es puguin considerar resolucions recurribles en cassació. L’exigència que s’hagi d’al·legar la infracció de normes civils catalanes fa que en aquest tipus de cas, si fos possible la interposició d’alguna mena de recurs, el recurs procedent sigui l’extraordinari per infracció processal, que, en l’estat actual de l’ordenament, s’hauria de substanciar davant el TS. Només les interlocutòries definitives de les audiències en relació amb les quals es denunciés la infracció de normes que conformen especialitats processals del dret civil català, podrien tenir accés a la cassació davant el TSJC. Es podran recórrer en virtut d’aquesta Llei les resolucions de les audiències provincials amb seu a Catalunya. No es considera la possibilitat de cassació per saltum o directa de les resolucions dictades per altres òrgans judicials, com ara els jutjats de primera instància o els jutjats mercantils.34 La referència que tinguin la seva seu a Catalunya no fa altra cosa que traslladar el model vigent a la legislació catalana. 6.3. Infraccions al·legables Tradicionalment s’ha considerat que hi ha dues menes d’infraccions al·legables en el si d’un recurs de cassació: la infracció de les formes processals o crebant de forma, i la infracció de les normes que regulen el fons de la qüestió litigiosa, i ambdues s’han identificat genèricament com a infraccions de la llei. 34. La relativament recent limitació de l’accés de determinats processos a les audiències provincials podria fer considerar la necessitat d’establir la possibilitat de recórrer en cassació les sentències dictades en primera instància, que no són apel·lables, sens perjudici que es puguin estudiar altres especialitats processals.

02 Lluis Caballol_15_2.indd 88

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

La LEC del 2000 va escindir el recurs de cassació en dues modalitats de recurs: el recurs extraordinari per infracció processal i el recurs de cassació pròpiament dit. I això va fer que, a priori, cada mena de recurs s’especialitzés en la denúncia, la tramitació i la resolució de l’un o l’altre tipus d’infracció, respectivament. A hores d’ara la cassació és un recurs que se centra en les infraccions de la llei, és a dir, la violació de les normes de l’ordenament jurídic aplicables a la resolució del cas, i deixa de banda l’examen de la declaració de fets provats de la resolució objecte de recurs. No hi ha una enumeració o limitació de les infraccions al·legables en cassació, atès que en aquesta modalitat de recurs qualsevol vulneració de l’ordenament jurídic substantiu pot ser invocada com a motiu d’impugnació. Els apartats 2 i 3 de l’article 2 de la Llei 4/2012 regulen aspectes relacionats amb les infraccions al·legables o al·legades en la cassació davant el TSJC que són rellevants des del punt de vista del dret civil català, però, en sentit estricte, no modifiquen les infraccions al·legables que considera la LEC. Tanmateix, sembla procedent parar atenció a les previsions de l’Estatut de Catalunya en relació amb la tutela jurisdiccional dels anomenats drets estatutaris, així com al tractament que ha de rebre la infracció de preceptes que conformen especialitats processals del dret civil de Catalunya. Finalment, cal fer esment, encara que no formi part de la Llei 4/2012, de la previsió de la LEC que considera que en la cassació davant els tribunals superiors de justícia es puguin invocar les infraccions processals enumerades com a motius d’impugnació en el recurs extraordinari per infracció processal. 6.3.1. Necessitat d’al·legar en l’escrit d’interposició del recurs de cassació, si més no, la infracció d’un precepte de l’ordenament civil català La Llei 4/2012 estableix que l’escrit d’interposició del recurs de cassació ha de fer esment necessàriament de la infracció de normes de l’ordenament civil català. La seva funció principal és assegurar que es compleixen els requisits exigits per la LOPJ perquè el TSJC tingui competència objectiva i prevenir que es pugui interpretar erròniament que és suficient trobar-se sota l’àmbit de vigència de la Llei 4/2012 perquè conegui del cas el TSJC. L’incompliment d’aquesta exigència faria que, encara que l’assumpte es regís pel dret català, el recurs s’hagués de substanciar davant el TS i, en conseqüència, el cas escapés de l’àmbit de vigència de la Llei 4/2012. S’ha opinat que aquest apartat pot significar un excés en l’exercici de la competència per a legislar en matèria processal. S’argumenta que reprodueix el criteri de competència objectiva de la LEC o de la LOPJ. No compartim aquesta opinió. Aquesta previsió en cap cas constitueix una regla d’atribució de competència al TSJC, sinó que és una regla que es refereix al contingut de l’escrit d’interposició del recurs de cassació, que no comporta una reiteració de cap Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 89

02 Lluis Caballol_15_2.indd 89

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

norma processal civil espanyola. En darrera instància, és una previsió que atén la necessitat de coordinar adequadament les principals previsions de la Llei amb la regulació estatal del recurs, que pretén fer més entenedora i explícita la manera de fer valer les principals especialitats del recurs de cassació que la Llei incorpora. La circumstància que aquesta previsió tingui relació amb el criteri de la LOPJ no fa variar el seu caràcter. És oportú recordar que, en relació amb la limitació de la possibilitat de reiterar normes processals estatals en l’exercici de la competència de les comunitats autònomes per a legislar en matèria processal, la STC 47/2004 incorpora matisos rellevants. En concret, el seu fonament jurídic vuitè raona de la manera següent: Esta proscripción de la reiteración o reproducción de normas procesales por el legislador autonómico (leges repetitae) no debemos extenderla a aquellos supuestos en que la reiteración simplemente consista en incorporar a la normativa autonómica, ejercida ésta en su ámbito competencial, determinados preceptos del ordenamiento procesal general con la sola finalidad de dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico.

6.3.2.

Infracció d’un precepte constitucional

L’apartat 3 de l’article 2 de la Llei 4/2012 introdueix una previsió explícita per al cas que el recurs de cassació es fonamenti en la infracció d’un precepte constitucional.35 En aquest cas, el recurs s’ha de substanciar davant el TSJC si és procedent segons la Llei 4/2012 i no és admissible la interposició del recurs de cassació davant del TS. Se sap que l’article 5.4 LOPJ determina la remissió al TS de les actuacions dels recursos de cassació que continguin la denúncia de la infracció d’un precepte constitucional,36 de manera que per aquest sol fet el litigi queda, en principi, fora de l’àmbit d’aplicació de la Llei 4/2012. Ara bé, en aquests casos, perquè el TS pugui conèixer dels recurs és indispensable, a més, que sigui possible recórrer en cassació davant del TS segons els criteris de la LEC. L’article 5.4 LOPJ ho estableix així quan indica que aquesta derivació ha de tenir lloc «[…] en todos los casos en que, según la ley, proceda el recurso de casación». Ara bé, la incorporació, per efecte d’una llei del Parlament de Catalunya, d’uns criteris específics per a accedir a la cassació davant el TSJC i diferents dels previstos per a accedir al TS, pot donar peu a situacions en què sigui possible la cassació davant el TSJC però no sigui procedent la cassació davant el TS. Si es dóna aquesta circums35. Aquesta previsió es va incorporar a partir de l’esmena introduïda durant la tramitació parlamentària (CIU), si bé en la fase d’elaboració de l’Avantprojecte i del Projecte ja es va considerar la possibilitat d’incorporar-la, possibilitat que finalment es va desestimar. 36. Aquesta previsió ha merescut moltes consideracions crítiques en el pla dogmàtic i en el pla pràctic, però no és aquest el moment de posar-les una vegada més en relleu.

02 Lluis Caballol_15_2.indd 90

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

tància, pot sorgir el dubte sobre la manera de procedir si s’al·lega la infracció d’un precepte constitucional. L’apartat 3 de l’article 2 de la Llei 4/2012 aclareix que en aquests casos, és a dir, quan no sigui possible la cassació davant el TS, l’al·legació de la infracció d’un precepte constitucional en relació amb el dret civil català no pot impedir que el TSJC conegui del recurs. Queda fora del sentit del mateix article 5.4 LOPJ considerar que, pel sol fet que s’al·legui la infracció d’un precepte constitucional, la cassació s’ha de substanciar davant del TS encara que aquest recurs només sigui possible segons la llei catalana de cassació i no per aplicació dels criteris de la LEC. Fer aquesta interpretació implicaria donar a la legislació catalana un abast que no pot tenir: regular l’accés a la cassació davant el TS. Cal fet notar que la llei catalana en cap cas no implica cap canvi de competència o l’atribució de cap mena de competència al TSJC. L’article 5.1 de la mateixa LOPJ estableix que els tribunals superiors de justícia, i en conseqüència el TSJC, estan subjectes a l’ordenament jurídic i apliquen la Constitució en els recursos de cassació que se substancien en el seu si, atès que tots els tribunals del sistema jurisdiccional espanyol han de tenir presents en tot moment la Constitució i la doctrina del Tribunal Constitucional.37 La reforma de la LEC, aprovada mentre es tramitava la Proposició de llei, va significar una modificació substancial dels criteris d’accés a la cassació, de manera que l’escenari en què s’havia proposat la incorporació d’aquesta especialitat va variar substancialment.38 Per això ara és difícil trobar un supòsit que no tingui accés al TS i sí que en tingui al TSJC. De tota manera, la incorporació d’aquesta previsió a la Llei 4/2012 manté el seu sentit inicial. 6.3.3.

Infracció de drets estatutaris

La regulació de la cassació en matèria de dret civil català obliga a prendre en consideració el tractament processal que han de rebre els anomenats drets estatutaris amb vista a accedir a la cassació. 37. Per altra banda, l’eventual preocupació per aconseguir una interpretació uniforme del text constitucional a tot el territori de l’Estat queda garantida per la tasca que té encomanada el mateix Tribunal Constitucional en relació amb totes les resolucions que esgoten la via jurisdiccional ordinària. 38. La proposició de llei que es va presentar al Parlament preveia la reducció moderada de la summa gravaminis fins als 120.000 €, mentre que la LEC establia una summa gravaminis de 125.000 €. Això feia possible que, si l’assumpte tenia una quantia intermèdia entre les dues indicades, tingués accés a la cassació davant el TSJC, però no davant el Tribunal Suprem. Els canvis introduïts amb la reforma de la LEC i principalment els criteris d’accés a la cassació adoptats finalment pel Parlament català (deshabilitant la summa gravaminis com a criteri per a accedir a la cassació) han possibilitat que situacions com la considerada en aquest supòsit siguin improbables, però això no fa que la previsió hagi deixat de tenir sentit.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 91

02 Lluis Caballol_15_2.indd 91

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

En efecte, l’article 38.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya estableix: «Els actes que vulnerin els drets reconeguts pels capítols i, ii i iii d’aquest títol i per la Carta dels drets i els deures dels ciutadans de Catalunya són objecte de recurs davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, d’acord amb els procediments que estableixen les lleis». Com que el recurs de cassació és l’única modalitat d’impugnació que dóna accés al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en l’ordre civil, escau preguntar-se si l’eventual al·legació de la infracció d’un dret estatutari tutelable en l’ordre civil dóna accés directe a la cassació en virtut d’aquesta previsió, i si per efecte de l’Estatut la Llei 4/2000 havia de fer alguna previsió específica en relació amb aquest tema. No hi ha dubte que els drets estatutaris s’integren en el dret català i formen part de l’ordenament civil català. Això determina que, al marge del seu rang estatutari, l’al·legació de la seva infracció és suficient per a determinar la competència del TSJC. Per tant, no és necessari tampoc fer una menció expressa del caràcter dels drets estatutaris, perquè la referència a l’ordenament civil català ja els inclou. Pel que fa a la necessitat de preveure alguna especialitat en relació amb el seu accés a la cassació, cal fer notar que en l’Estatut no s’estableix l’accés directe d’aquesta mena d’infraccions al TSJC. La previsió que la interposició del recurs de cassació davant el TSJC ha de tenir lloc d’acord amb els procediments que estableixen les lleis deixa en mans del mateix legislador establir aquesta especialitat o subjectar l’accés d’aquests drets a la cassació al mateix règim que la resta d’infraccions. L’opció de la Llei 4/2012 és que l’accés de les possibles infraccions dels drets estatutaris al TSJC es fa donant compliment a les exigències que estableix la mateixa Llei 4/2012. No hi ha constància que s’hagués considerat la possibilitat de donar accés directe a la cassació a les infraccions que es fonamentin en la vulneració dels drets estatutaris. No obstant això, sí que es pot opinar que l’opció escollida de no fer-ne esment és encertada, tant per les dificultats de concreció que ofereix la mateixa categoria com, i principalment, perquè donar accés automàtic a la cassació a la denúncia de la infracció d’aquests preceptes, independentment de l’estat en què es trobi la doctrina jurisprudencial del TSJC, és el que intenta evitar el model d’accés a la cassació dissenyat per la Llei. 6.3.4. Infracció de normes que conformen especialitats processals del dret civil català Segons la Llei 4/2012, en la cassació davant el TSJC es pot al·legar la infracció de normes processals que constitueixen especialitats processals del dret civil català. Aquesta possibilitat deriva explícitament del que disposa el seu article 4, que regula la manera de procedir del Tribunal en cas que s’estimi un motiu d’impugnació fonamentat en una infracció d’una especialitat processal del dret civil català. 92

02 Lluis Caballol_15_2.indd 92

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

Cal fer notar que la invocació d’aquest tipus d’infracció és pròpia del recurs de cassació. En sentit estricte, aquest tipus de norma es troba inclòs en l’expressió «normes de l’ordenament civil català» que empra l’article 2.2 de la Llei, atès que no diferencia entre les normes processals i les normes substantives de l’ordenament civil català. En conseqüència, en la cassació que regula la Llei 4/2012 es pot invocar la infracció de qualsevol norma de l’ordenament civil català, incloent-hi les normes que constitueixin especialitats processals. Cal evitar vincular la impugnació d’aquesta mena de normes amb les infrac cions processals que són objecte d’un recurs extraordinari per infracció processal i que davant del TSJC s’addicionen al recurs de cassació. En primer lloc, aquesta modalitat de recurs no es pot, fins a aquest moment, interposar davant el TSJC. A més, els motius d’impugnació que hi estan associats (art. 469 LEC) no permeten, si arriba el cas, denunciar a través d’aquesta via processal la infracció de les especialitats processals del dret civil català o d’un altre dret d’una comunitat autònoma. Per altra banda, resulta lògic sostenir que les especialitats processals del dret civil català poden necessitar un mecanisme que permeti revisar com s’apliquen per part dels tribunals i, si escau, unificar els criteris. Atès que la cassació és l’instrument processal previst per a aconseguir aquestes finalitats mitjançant el TSJC, escau fer aquesta previsió. En conseqüència, entre les infraccions denunciables en cassació segons la Llei 4/2012, cal considerar-hi inclosa la vulneració de normes que conformen especialitats processals del dret civil català. 6.3.5. Possibilitat d’al·legar els motius d’impugnació previstos per al recurs extraordinari per infracció processal La Llei 4/2012 no fa ni podia fer cap previsió en relació amb el tema que proposa el títol d’aquest apartat. No obstant això, es considera convenient fer notar que en la cassació davant els tribunals superiors de justícia a hores d’ara també es poden invocar els motius d’impugnació previstos per al recurs extraordinari per infracció processal. Actualment, per efecte del que disposa la LOPJ, l’anomenat per la LEC recurs extraordinari per infracció processal no es pot substanciar autònomament davant els tribunals superiors de justícia. No obstant això, la disposició final setzena de la LEC estableix que en la cassació davant els tribunals superiors de justícia, a més de la infracció de normes de l’ordenament jurídic, també es poden invocar els motius processals o de forma prevists per al recurs extraordinari per infracció processal. En conseqüència, aquests motius formen part del ventall d’infraccions que es poden denunciar en el si de la cassació davant el TSJC. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 93

02 Lluis Caballol_15_2.indd 93

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

S’exigeix, no obstant això, perquè això sigui possible, que la competència per a conèixer del recurs de cassació correspongui al TSJC. És a dir: cal, si més no, que es denunciï la infracció d’un precepte de dret civil propi foral o especial de la comunitat autònoma on se substancia el procediment i que el recurs sigui admès a tràmit. De manera que, en l’estat actual de la qüestió, no és viable al·legar únicament motius de forma davant el TSJC, encara que sigui en relació amb pretensions regides pel dret català. Si es volgués fer aïlladament, caldria interposar un recurs extraordinari per infracció processal, i el recurs l’hauria de tramitar i resoldre el TS. Un cop al·legats els motius per infracció processal en el si del recurs de cassació substanciat davant el TSJC, la seva tramitació i admissibilitat s’han de regir pel que disposa la LEC. I en el tràmit d’admissió caldrà, per a poder procedir en relació amb les infraccions processals denunciades, que, si més no, una infracció de llei hagi estat admesa a tràmit.39 Si no és així, el Tribunal haurà de posar fi al recurs sense ni tan sols examinar l’admissibilitat de les infraccions processals denunciades. Cal, però, alçar una veu crítica en relació amb aquestes previsions, atès que a vegades la viabilitat del motiu de cassació denunciat està vinculada a l’estimació prèvia d’un motiu processal que implica modificar els fets provats de la resolució objecte de recurs. En aquest sistema, la impugnació davant el TSJC genera un cercle viciós que acaba desencadenant una situació si més no paradoxal, atès que l’admissibilitat de la infracció de llei denunciada només és possible si arriba a prosperar la infracció processal, i aquesta només pot ser admesa si prèviament s’ha admès una infracció denunciada per l’altra part. La possibilitat, vigent actualment, de denunciar primerament el vici processal davant el TS per mitjà del recurs extraordinari per infracció processal, i en cas que aquest sigui estimat, tornar a recórrer en cassació, no és àgil. 6.4. L’admissibilitat de les infraccions denunciades en cassació: l’interès cassacional 6.4.1.

L’interès cassacional: aspectes generals

L’interès cassacional es va incorporar al dret processal espanyol com a criteri d’admissibilitat de les infraccions denunciades en cassació arran de la LEC 1/2000. 39. Interlocutòria del TSJC 324/2012, de 12 de novembre, FJ 4t: «[…] el examen prioritario de la admisibilidad del recurso de casación debe hacerse autónomamente, con base en los hechos declarados probados en la sentencia y abstracción hecha de los postulados en el recurso extraordinario por infracción procesal, y por consiguiente, al margen de la pretensión contenida en éste de que los hechos declarados probados en la instancia sean reexaminados o revisados, con base en una pretendida infracción de las normas reguladoras de la sentencia o cualquier otra infracción procesal».

02 Lluis Caballol_15_2.indd 94

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

Junt amb l’interès cassacional, la LEC 1/2000 també dóna rellevància per a aquesta funció als criteris de la quantia i la matèria, i dóna accés a la cassació a totes les infraccions denunciades en els processos la quantia dels quals excedeixi una determina summa gravaminis (art. 477.2.2 LEC) i als criteris al·legats en processos de protecció de drets fonamentals (art. 477.2.1 LEC). Així, l’interès cassacional té caràcter subsidiari i només s’aplica en els casos en què l’accés a la cassació no es pot aconseguir per l’aplicació dels altres dos criteris. L’interès cassacional intenta determinar la procedència de la infracció denuncia da valorant la conveniència que el tribunal de cassació es pronunciï sobre la qüestió impugnada tenint en compte les finalitats de la cassació. L’examen de la seva concurrència es fa comparant el pronunciament impugnat i els pronunciaments anteriors del tribunal de cassació sobre el mateix tema. L’admissió a tràmit de la infracció, doncs, té lloc en funció del resultat d’aquesta comparació. Correspon a cada legislador determinar quan concorre l’interès cassacional en cada ordenament. La LEC 1/2000 estableix que l’interès cassacional concorre en els casos següents: — Quan el pronunciament impugnat contradiu la jurisprudència del tribunal de cassació dictada en relació amb el mateix problema jurídic. — Quan no hi ha jurisprudència del tribunal de cassació sobre aquell extrem. — Quan hi ha jurisprudència contradictòria de diferents audiències sobre el tema al qual es refereix la infracció denunciada (art. 477 LEC). Amb l’adopció de l’interès cassacional, per a aconseguir l’admissió a tràmit d’un motiu d’impugnació, és a dir, per a obtenir un pronunciament de fons del tribunal de cassació, no és suficient que la resolució es pugui recórrer en cassació, ni que les infraccions al·legades siguin dels tipus que poden ser objecte del recurs. Cal, a més, que la qüestió plantejada acrediti que mereix ser objecte d’un pronunciament per part del tribunal segons els paràmetres de l’interès cassacional que defineix el legislador. A diferència del que passa amb la summa gravaminis o la matèria, la concurrència de l’interès cassacional s’aprecia cas per cas i infracció per infracció. En aquest sistema no hi ha cap infracció que tingui reconeguda ex ante i de manera automàtica la possibilitat de ser objecte d’un pronunciament de fons. I, de la mateixa manera, no hi ha cap assumpte resolt per les audiències que resti exclòs, a priori, de la possibilitat d’obtenir un pronunciament de cassació al marge de la concreta infracció que es denuncia. El recurrent ha de fer en el seu escrit una labor específica encaminada a acreditar que concorre l’interès cassacional i ha de donar compliment als requisits exigits per a justificar l’existència i el contingut de les resolucions que pren com a referència per a considerar que concorre l’interès cassacional. L’examen de la concurrència de l’interès cassacional es fa considerant per separat cadascuna de les infraccions denunciades en interposar el recurs, de manera que cadascuna d’aquestes és objecte d’un pronunciament exprés sobre la seva admissió. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 95

02 Lluis Caballol_15_2.indd 95

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

Contràriament al que pugui semblar, pel fet d’haver-se d’aplicar en la fase d’admissió a tràmit del recurs, l’apreciació de la concurrència de l’interès cassacional implica una tramitació laboriosa que exigeix que totes les infraccions denunciades siguin examinades individualment en relació amb la doctrina jurisprudencial del tribunal de cassació. No obstant això, aquest inconvenient és relatiu, perquè la necessitat d’apreciar la concurrència d’aquest interès cassacional reiteradament també farà que les línies jurisprudencials sobre els diferents temes siguin més explícites i, en conseqüència, també més fàcils d’apreciar. Si s’estima que concorre l’interès cassacional, la infracció continua la seva tramitació fins que sigui resolta pel tribunal. Per contra, si s’entén que no concorre l’interès esmentat, el motiu d’impugnació no s’admet a tràmit. En darrer terme, s’ha d’indicar que la constatació de la concurrència de l’interès cassacional no implica l’anticipació d’un judici sobre l’estimació de la infracció denunciada pel recurrent. Un cop admesa a tràmit una infracció, el tribunal de cassació es pot pronunciar sobre aquesta estimant-la o desestimant-la en funció del resultat del raonament que faci. 6.4.2.

L’interès cassacional en la Llei 4/2012

6.4.2.1. L’interès cassacional com a criteri únic d’admissió a tràmit de les infraccions denunciades en cassació El model d’accés a la cassació implantat per la Llei 4/2012 implica l’adopció de l’interès cassacional com a criteri únic d’admissió a tràmit de les infraccions denunciades en cassació. La Llei 4/2012 deixa de banda els criteris generals que fins ara han regit l’accés a la cassació, com ara la summa gravaminis o la matèria del procés, i adopta el criteri de l’interès cassacional. La summa gravaminis com a criteri d’accés a la cassació, tal com s’ha regulat en la LEC, ha estat molt i encertadament criticat des de força punts de vista, atès que obliga el tribunal de cassació a pronunciar-se sobre qualsevol infracció denunciada, pel sol fet que es formuli en relació amb un assumpte el valor econòmic del qual superi una determinada quantitat. Per altra banda, aquest criteri dóna més importància a l’accés al recurs que no pas a la necessitat d’aconseguir un pronunciament del tribunal de cassació en el cas concret. A més, exclou tots els assumptes que tinguin valor econòmic inferior, cosa que afavoreix, si no es preveuen correctius, que grans parcel·les de l’ordenament jurídic vegin impedida la possibilitat de ser objecte de pronunciaments del tribunal de cassació. En definitiva, si bé la summa gravaminis és un criteri molt senzill d’aplicar, el cert és que estableix diferències de tracte entre les diferents causes que no estan justificades, no té en compte la 96

02 Lluis Caballol_15_2.indd 96

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

tasca del tribunal de cassació i afavoreix la interposició del recurs de cassació amb finalitats dilatòries. Malgrat aquestes consideracions crítiques, la Proposició de llei de cassació que es va presentar al Parlament de Catalunya mantenia el criteri de la summa gravaminis, si bé, en comparació amb el que establia la LEC, reduïa moderadament el seu import: de 150.000 € a 120.000 €. Aquesta elecció obeïa al fet que la major part dels recursos de cassació presentats davant el TSJC obtenien el seu accés en aplicació d’aquest criteri, i la previsió que l’adopció de l’interès cassacional com a criteri únic d’admissió semblava que podia donar lloc a una forta disminució del nombre d’assumptes. I aquest era, precisament, l’efecte contrari al que es volia aconseguir amb l’impuls de la nova norma. Per tant, inicialment, el manteniment de la summa gravaminis pretenia assegurar un volum mínim d’assumptes davant del TSJC, i tot feia pensar que el debat parlamentari s’hauria de centrar en la fixació del seu import.40 En la reforma de la LEC aprovada amb la Llei 37/2011, de 10 d’octubre, de mesures per a l’agilitació processal, les Corts espanyoles van incrementar la summa gravaminis per a accedir al TS de 150.000 € a 600.000 €. Aquesta novetat va tenir una incidència fonamental en la tramitació de la llei catalana. La modificació de la LEC implicava una diferència substancial entre la quantia establerta en la LEC i la que s’estava considerant incorporar a la Llei catalana, que era considerablement inferior. Aquesta situació feia preveure que, si es mantenia la diferència, s’assumia el risc de provocar un efecte reclam sobre els assumptes i afavorir així la interposició d’una allau de recursos davant el TSJC. En efecte, una summa gravaminis catalana situada en 120.000 € podia propiciar que la cassació davant el TSJC actués com a refugi dels assumptes que no tenien accés a la cassació davant el TS amb una summa gravaminis inferior a 600.000 €, però que tenien una quantia superior a 120.000 €. En aquest context, si la llei catalana mantenia la summa gravaminis, el seu import s’havia d’incrementar substancialment per a contrarestar l’efecte crida, i això feia que ja no es pogués esperar que aquest criteri aconseguís assegurar el volum mínim de casos, que és el que es pretenia aconseguir amb el seu manteniment en les propostes inicials. A més, si s’incrementava més la summa gravaminis, les objeccions relatives a la injustificada discriminació que provocava entre els assumptes de poca importància econòmica i els assumptes de gran importància econòmica adquirien en 40. De fet, el propòsit inicial de la Proposició de llei de cassació catalana en relació amb l’interès cassacional era consolidar la interpretació que fins a aquell moment havia fet el TSJC del text de la LEC, atès que era substancialment diferent de la que feia la Sala Primera del Tribunal Suprem el 2002. En concret, el legislador català aspirava a donar estabilitat al criteri segons el qual l’interès cassacional regia l’accés a la cassació de totes les resolucions que no accedien a aquesta en aplicació del criteri de la summa gravaminis (incloent-hi les reclamacions de quantitat). No obstant això, la modificació de la LEC feta per mitjà de la Llei 37/2011, de 10 d’octubre, de mesures per a l’agilitació processal, aprovada mentre es tramitava la Llei 4/2012, va desactivar parcialment aquesta finalitat, perquè la nova regulació estatal de la cassació va consolidar el criteri que estava aplicant el TSJC i va fer inviable la interpretació que mantenia el TS fins aleshores.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 97

02 Lluis Caballol_15_2.indd 97

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

aquest nou escenari encara més rellevància. Tot plegat va propiciar la formació d’un consens al voltant de la conveniència de prescindir d’aquest criteri per a determinar l’accés a la cassació. La regulació catalana tampoc no estableix cap matèria que per si mateixa tingui accés a la cassació, de manera similar a com ho fa la LEC en relació amb els processos tramitats per a la protecció dels drets fonamentals. Per tant, l’interès cassacional per efecte de la Llei 4/2012 és l’únic criteri que regeix l’accés a la cassació davant el TSJC dels assumptes regits per l’ordenament civil català. En adoptar l’interès cassacional, la Llei 4/2012 situa el TSJC i la seva doctrina en l’epicentre del recurs de cassació. 6.4.2.2.

Manifestacions de l’interès cassacional considerades en la Llei 4/2014

La Llei 4/2012 circumscriu la concurrència de l’interès cassacional als supòsits en què s’aprecia que la resolució impugnada contradiu la jurisprudència del TSJC i a aquells en què no hi ha doctrina jurisprudencial sobre la qüestió objecte de la impugnació. Per contra, no pren en consideració els casos en què, al marge de la doctrina jurisprudencial del TSJC, l’accés a la cassació es fonamenta en l’existència de jurisprudència contradictòria entre diferents audiències provincials. 6.4.2.2.1.

Contradicció amb la jurisprudència del TSJC

Segons la Llei 4/2012, tenen accés a la cassació els problemes jurídics que hagin estat resolts en contradicció amb la jurisprudència del TSJC. En concret, l’article 3 de la Llei exigeix que la infracció denunciada s’ha de fonamentar en «la contradicció amb la jurisprudència que resulta de sentències reiterades del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya o del Tribunal de Cassació de Catalunya». Aquesta expressió de l’interès cassacional es fixa en la necessitat d’unificar el criteri judicial, de manera que dóna al tribunal de cassació la possibilitat d’analitzar si el criteri del tribunal a quo s’aparta del criteri consolidat del tribunal en relació amb aquell problema i, si escau, corregir-lo o matisar-lo. En concordança amb el CCCat, la Llei 4/2012 disposa que la jurisprudència que s’ha de considerar per a valorar la concurrència de l’interès cassacional és la del TSJC i la del Tribunal de Cassació de Catalunya que no hagi estat deixada sense efecte. Pot semblar innecessària la referència al Tribunal de Cassació de Catalunya, i més després de vint anys de funcionament del TSJC, atès que amb tota seguretat aquest ja deu haver assumit en els seus pronunciaments la doctrina d’aquell altre Tribunal. No obstant això, mentre el dret substantiu continuï referint-se a la juris98

02 Lluis Caballol_15_2.indd 98

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

prudència del Tribunal de Cassació de Catalunya expressament, la llei catalana que reguli l’accés a la cassació ha de tenir-lo en compte. La Llei 4/2012 també fixa criteris propis del dret civil català per a determinar quan s’ha format jurisprudència sobre un determinat problema jurídic. L’article 3a de la Llei 4/2012 precisa que la contradicció ha d’apreciar-se envers «[…] la jurisprudència que resulta de sentències reiterades […]». La Llei evita determinar numèricament el requisit i adopta la reiteració com a criteri de referència. Correspon, per tant, al TSJC determinar quan es considera que hi ha aquesta reiteració. En aquesta línia, l’Acord dels magistrats i les magistrades del TSJC de 22 de març de 2012 anuncia que «s’entén per sentències reiterades quan hi hagi dues sentències […]» coincidents en relació amb el mateix problema jurídic. Si arriba a produir-se el cas, la reiteració s’ha d’apreciar tenint en compte simultàniament la labor del TSJC i la del Tribunal de Cassació de Catalunya. S’ha objectat que l’aplicació d’aquest criteri pot donar lloc a un estancament de la jurisprudència, perquè, un cop el criteri del TSJC assoleixi el rang legal de doctrina jurisprudencial, la translació per les audiències de la doctrina del tribunal de cassació farà que aquest no pugui conèixer de la infracció denunciada. Entenc, no obstant això, que hi ha raons per a posar en qüestió, si més no parcialment, aquesta conclusió. S’ha de tenir en compte primerament que el tribunal de cassació pot revisar el criteri jurisprudencial fixat anteriorment amb motiu dels pronunciaments de les audiències que contradiguin la seva jurisprudència, atès que la circumstància que la infracció denunciada tingui accés a la cassació per la via d’aquest supòsit de l’interès cassacional no significa que el tribunal en el moment de resoldre hagi necessàriament de mantenir el criteri anterior, però sí que haurà de motivar les raons que el porten a no seguir-lo o a matisar-lo. Per altra banda, l’Acord de 22 de març de 2012 anuncia que el TSJC ha d’admetre la infracció denunciada quan, segons el parer de la Sala Civil i Penal del TSJC, es justifiqui degudament «la necessitat de modificar la jurisprudència en relació amb el problema jurídic plantejat, perquè ha evolucionat la realitat social o l’opinió comuna de la comunitat jurídica sobre una matèria determinada». I això fa que quedi oberta la porta a l’evolució del criteri jurisprudencial. L’acord esmentat indica que, atès el caràcter excepcional d’aquesta via d’accés, el tribunal pot no admetre el recurs si no aprecia la necessitat raonable de modificar la jurisprudència. Cal fer notar que en la hipòtesi descrita en aquest supòsit pot semblar més adient considerar que l’interès cassacional concorre per la manca de jurisprudència del tribunal de cassació que prengui en consideració aquestes noves variables més que no pas per l’existència de contradicció. En efecte, la realitat social o l’opinió de la comunitat jurídica són factors essencials i constitutius del problema jurídic examinat per la jurisprudència. En conseqüència, l’evolució d’aquests factors determina que el problema jurídic plantejat sigui, si més no parcialment, diferent. Si aquests factors concorren, certament, el tribunal pot acabar concloent que no escau modifiRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 99

02 Lluis Caballol_15_2.indd 99

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

car la doctrina jurisprudencial, però aquesta mena de pronunciament és més adient fer-lo en resoldre el recurs i un cop considerats els arguments de totes les parts, més que no pas en la fase d’admissió. El problema jurídic resolt en la resolució impugnada i en les resolucions que conformen la doctrina jurisprudencial ha de ser el mateix, si bé no cal que el supòsit de fet de totes les resolucions sigui idèntic. L’existència de jurisprudència es pot apreciar en relació amb la infracció d’un precepte concret o en relació amb la infracció de preceptes anteriors ja derogats de contingut igual o similar. La contradicció apreciada ha de ser rellevant, de manera que la seva constatació ha de presentar una entitat suficient perquè pugui acabar determinant una modificació total o parcial del pronunciament en relació amb el qual s’aprecia la infracció. La part ha de referenciar si més no dues resolucions del tribunal de cassació de les quals resulti la infracció de doctrina jurisprudencial. Ha de tractar-se de doctrina jurisprudencial que no hagi estat deixada sense efecte, és a dir, en relació amb la qual no s’hagi dictat posteriorment legislació que doni una solució totalment o parcialment diferent al mateix problema jurídic, o en relació amb la qual no s’hagi generat, també posteriorment, una nova línia jurisprudencial que s’hagi consolidat amb més d’una resolució. En els casos d’evolució de la línia jurisprudencial, si aquesta encara no compta amb dues resolucions que permetin considerar que s’ha format una nova doctrina jurisprudencial, sembla que la manifestació de l’interès cassacional que s’hauria d’al· legar per a aconseguir l’admissió a tràmit de la infracció seria la de manca de la doctrina jurisprudencial que consolidi aquesta línia jurisprudencial. També pot donar lloc a dubtes el tractament que han de merèixer supòsits en què el ple de la sala dicti una sentència que impliqui una nova direcció de la doctrina jurisprudencial, o en què el problema jurídic objecte de la controvèrsia hagi estat objecte d’un acord no jurisdiccional per part dels magistrats de la sala de cassació, però encara no s’hagi dictat cap resolució que reculli aquest criteri. Si bé en aquests casos sembla adient considerar que la via per a accedir a la cassació hauria de ser la contradicció de la resolució objecte de recurs amb la referida doctrina. 6.4.2.2.2.

Manca de jurisprudència

L’altre criteri que conforma l’interès cassacional en relació amb la tasca del TSJC és la manca de jurisprudència del tribunal en relació amb el problema jurídic que es planteja. Aquest criteri permet l’accés a la cassació per a afavorir la formació d’una doctrina jurisprudencial sobre la qüestió controvertida que serveixi de referència a la resta d’actors jurídics. I mira de donar satisfacció al que preveuen les normes substantives. 100

02 Lluis Caballol_15_2.indd 100

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

No hi ha jurisprudència sobre un problema jurídic quan no hi ha cap pronunciament sobre aquest, quan només n’hi ha un o, si n’hi ha més d’un, quan aquests no són coincidents. Tampoc no hi ha jurisprudència quan la doctrina jurisprudencial ha estat deixada sense efecte. Qualsevol infracció d’un precepte legal referida a un problema jurídic sobre el qual no s’hagi format jurisprudència del TSJC serà admesa a tràmit, sense que cap altra circumstància pugui fer que no sigui així. En aquest aspecte, la Llei 4/2012, a diferència de la LEC, no dóna cap rellevància al temps de vigència de la norma la infracció de la qual s’al·lega. En la LEC 1/2000 l’exigència que la infracció es refereixi a lleis que tenen menys de cinc anys de vigència (art. 483.2.3 LEC) obeeix al propòsit d’evitar que amb la implantació de l’interès cassacional es produeixi una allau de recursos de cassació en relació amb àrees temàtiques tradicionalment excloses de la cassació, de manera que només es dóna accés a les infraccions referides al que podríem denominar lleis noves. No obstant això, el legislador català tenia raons per a no mantenir aquesta restricció en relació amb el dret civil català. El dret català és un dret que es troba de ple en procés de codificació i expansió. La nova regulació requereix el pas del temps per a incorporar-se al bagatge jurídic de tots els operadors, per a donar lloc a litigis i per a estar en condicions de tenir accés al recurs de cassació. Limitar l’accés de les normes a la cassació en consideració al seu temps de vigència podia provocar que importants sectors de l’ordenament restessin al marge del recurs de cassació. Per altra banda, en el dret català hi ha altres previsions legals que tenen una llarga trajectòria, i sens dubte tenen una vigència superior a cinc anys, però que per la manera com s’ha configurat l’accés a la cassació o per altres raons circumstancials no han tingut mai la possibilitat de ser objecte d’un pronunciament del TSJC. Mantenir el criteri de la LEC en aquests casos significaria impedir a priori la formació de la jurisprudència esperada pel CCCat. És convenient recordar que un dels objectius de la nova regulació era definir l’interès cassacional i precisar el seu abast de manera que s’ajustés més a les necessitats de l’ordenament civil català. En relació amb aquest aspecte és particularment rellevant el propòsit de no impedir a priori l’accés a la cassació de cap infracció. Es pot arribar a considerar que el segon paràgraf de l’apartat tercer de l’article 477 LEC ja fa aquesta mateixa previsió, atès que només esmenta la manca de jurisprudència i no al·ludeix al temps de vigència de la norma suposadament infringida, per la qual cosa seria innecessari introduir-la. No obstant això, s’ha d’insistir que, més enllà de la possible manca de competència estatal per a regular aquestes especialitats de la cassació, l’article 477.3 LEC només indica que la concurrència de l’interès cassacional quan la cassació se substancia davant els tribunals superiors de justícia en relació amb el dret civil propi de la comunitat autònoma s’ha de referir a la jurisprudència dictada per aquests tribunals, i no a la del TS. En aquest apartat Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 101

02 Lluis Caballol_15_2.indd 101

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

del precepte, res no indica explícitament que allò en què consisteix l’interès cassacional sigui diferent del que estableix el primer paràgraf del precepte. És per això que és necessari fer aquesta previsió. 6.4.2.2.3. No consideració de la contradicció entre la jurisprudència de les audiències La Llei 4/2012 no considera la contradicció entre la jurisprudència de les audiències provincials com a supòsit constitutiu d’interès cassacional davant el TSJC. I aquesta és una elecció deliberada del legislador català, perquè el CCCat situa la labor del TSJC en el centre de la cassació del dret civil català. I, en conseqüència, determina que és l’activitat d’aquest tribunal el que serveix com a referent per a justificar o qüestionar l’accés a la cassació de les infraccions denunciades. La contradicció entre resolucions de les audiències és possiblement l’expressió de l’interès cassacional més qüestionable dels previstos en la LEC. La circumstància que hi hagi audiències que hagin resolt el mateix problema jurídic de manera coincident o de manera discrepant és una dada poc significativa per tal d’identificar els casos en què és convenient o necessari un pronunciament del tribunal de cassació. De fet, aquesta dada, per si sola, no fa variar el resultat de la comparació entre el pronunciament impugnat i les resolucions del tribunal de cassació en relació amb el mateix problema jurídic. En realitat només es poden donar tres situacions: coincidència amb la jurisprudència del tribunal de cassació, oposició a la jurisprudència del tribunal de cassació i absència de jurisprudència del tribunal de cassació.41 De manera que, en tot cas, l’eventual contradicció entre pronunciaments de les audiències sempre concorrerà amb una d’aquestes situacions. I en tot cas haurà de ser aquesta relació la que determini de manera prioritària la possibilitat d’admetre la infracció denunciada. En efecte, si la resolució impugnada, que és contradictòria amb la jurisprudència d’altres audiències, coincideix amb la jurisprudència del tribunal de cassació, s’hauria de denegar la seva admissió a tràmit per manca d’oposició o de contradicció amb la jurisprudència del tribunal de cassació. La hipòtesi en què, amb fonament en aquesta contradicció, en recórrer en cassació el litigant pretén que es faci evolucionar la jurisprudència existent o que s’hi incorporin matisos, hauria de ser tractada com un cas d’absència de jurisprudència, atès que el problema jurídic resolt es planteja ara de forma diferent al problema jurídic resolt anteriorment. No obstant això, cal considerar que la contradicció analitzada pot ser un indici, certament no concloent, de la necessitat, si més no, de prendre en consideració la possibilitat de modificar la ju41. En sentit equivalent, vegeu Francisco de P. Blasco Gascó, El interés casacional: Infracción o inexistencia de doctrina jurisprudencial en el recurso de casación, Cizur Menor, Aranzadi, 2001, p. 48.

102

02 Lluis Caballol_15_2.indd 102

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

risprudència, però el cert és que aquesta dada no seria suficient per a donar lloc a l’admissió. La contradicció hauria d’haver tingut lloc amb posterioritat a la consolidació de la jurisprudència del tribunal de cassació i hauria d’obeir a una evolució de les concepcions socials o de les concepcions jurídiques al voltant del problema jurídic plantejat, amb la qual cosa la sola contradicció entre diferents audiències no seria suficient per a justificar l’accés a la cassació. Per altra banda, la conveniència de considerar, si més no, la possibilitat de fer evolucionar o matisar la jurisprudència existent, també pot concórrer en casos en què la doctrina de les audiències sigui absolutament coincident. D’altra banda, quan el tribunal de cassació no s’ha pronunciat o no ha generat jurisprudència, la coincidència o la contradicció amb la jurisprudència de les diferents audiències no supleix la manca d’aquesta jurisprudència. Així doncs, s’haurà d’admetre a tràmit la infracció denunciada en aplicació d’aquest darrer criteri sense prendre en consideració la contradicció. Amb caràcter general, la contradicció entre les sentències de les audiències es pot considerar un indici de la concurrència de l’interès que el tribunal de cassació es pronunciï per a unificar criteris, però només en els casos en què la infracció no pugui ser admesa a tràmit amb fonament en les altres manifestacions de l’interès cassacional. I això només succeeix si, tot i que no hi hagi jurisprudència, la infracció denunciada té accés a la cassació. En la LEC aquesta situació es dóna quan la infracció denunciada es refereix a normes que tenen una vigència superior a cinc anys, atès que en aquests casos la infracció que s’hi refereix no pot ser admesa a tràmit malgrat que no hi hagi jurisprudència. Com en la cassació davant el TSJC, la Llei 4/2012 preveu expressament que el termini de vigència del precepte al qual es refereix la infracció en cap cas pot ser un límit per a accedir a la cassació; aquesta és una situació que no pot ocórrer en cap cas. En conseqüència, en el context de la Llei 4/2012 una previsió com l’analitzada manca d’operativitat. 6.5. La resolució del recurs La resolució del recurs de cassació s’ha de fer aplicant els criteris generals de resolució que resulten de la LEC. Si en el recurs s’han al·legat i admès a tràmit motius d’impugnació propis del recurs extraordinari per infracció processal, aquests s’han de resoldre en primer lloc. Seguidament s’han de resoldre, si s’han plantejat, les infraccions que tinguin a veure amb especialitats processals del dret civil català. I, finalment, el tribunal s’ha de pronunciar sobre la resta de motius de cassació. L’article 4 de la Llei 4/2012 incorpora una especialitat per a l’eventual supòsit que s’estimi el motiu d’impugnació fonamentat en la infracció d’un precepte del dret civil català. Aquest tipus d’infracció, a diferència de la resta d’infraccions de llei Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 103

02 Lluis Caballol_15_2.indd 103

10/02/16 14:56

Lluís Caballol i Angelats

denunciables en cassació segons la LEC, no té caràcter substantiu. En conseqüència, la seva estimació pot no quedar adequadament atesa declarant únicament la infracció i resolent el que correspongui d’acord amb el que estableixen els apartats 2 i 3 de l’article 487 LEC. En efecte, la infracció referida a una especialitat processal catalana haurà tingut una incidència en la tramitació del procés i en el resultat d’aquest que portarà a haver d’adoptar mesures perquè les conseqüències de la infracció desapareguin. I pot no ésser adequat que la resolució es limiti a pronunciar-se sobre l’existència de la infracció. Com que les especialitats processals del dret civil català són molt heterogènies, no és possible, a priori, proposar una solució general més concreta, raó per la qual l’article 4 de la Llei 4/2012 determina que correspon al TSJC determinar, si escau, les conseqüències de l’estimació de la infracció per tal d’aconseguir la plena efectivitat de l’especialitat processal. Pel que fa a la resolució de la resta d’infraccions denunciades en cassació, el tribunal, després d’examinar-les, s’ha de pronunciar estimant-les o desestimant-les. I en el cas que consideri produïda la infracció, ha de procedir a resoldre definitivament la qüestió. En el cas que s’estimi el recurs, admès sota la premissa que el pronunciament impugnat contradiu la jurisprudència del TSJC, el pronunciament, en principi, haurà de portar el tribunal a adaptar al cas concret el criteri jurisprudencial que es considera infringit. Res no impedeix, en el moment de resoldre el fons del cas, introduir matisos o fer evolucionar el criteri jurisprudencial quan hi hagi raons atendibles per a fer-ho. En pronunciar-se en relació amb una infracció que fonamenta l’accés a la cassació en la manca de jurisprudència del TSJC, tant si estima el recurs com si no l’estima, el tribunal ha de definir el criteri que aplica en la resolució del cas amb vista a propiciar, si arriba el moment, la formació de la jurisprudència corresponent. La sentència dictada esgota la via jurisdiccional ordinària, és ferma des que es notifica a les parts i pot instar-se’n l’execució forçosa. Tanmateix, la sentència pot ser objecte d’un incident de nul·litat després que es dicti la sentència ferma o pot ser impugnada en revisió, o en empara. 7. BIBLIOGRAFIA Acord adoptat pels magistrats de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la junta general duta a terme el 22 de març de 2012, després de la promulgació de la Llei 4/2012, reguladora del recurs de cassació a Catalunya. <www.poderjudicial.es>. Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Junta General celebrada el día 24 de octubre de 2011, tras la reforma de la LEC operada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre. <www.poderjudicial.es>. 104

02 Lluis Caballol_15_2.indd 104

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

LA LLEI 4/2012, DEL RECURS DE CASSACIÓ EN MATÈRIA DE DRET CIVIL A CATALUNYA

Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de desembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. <www.poderjudicial.es>. Badosa Coll, Ferran. «Les fonts del dret civil català». A: Badosa Coll, Ferran. Manual de dret civil català. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2003, p. 75-98. Blasco Gascó, Francisco de P. El interés casacional: Infracción o inexistencia de doctrina jurisprudencial en el recurso de casación. Cizur Menor: Aranzadi, 2001. Criterios sobre la recurribilidad, admisión y régimen transitorio en relación con los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, regulados en la nueva LEC (Adoptados por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General de 12 Dic. 2000). <www.sc.ehu.es>. Guasch Fernández , Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona: J. M. Bosch, 1998. Mas i Solench, Josep M. El Tribunal de Cassació de Catalunya. Barcelona: Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia, 1987. Milian i Massana, Antoni. El Tribunal de Cassació de Catalunya i l’organització del contenciós administratiu a la II República. Barcelona: Escola d’Administració Pública de Catalunya, 1983. Nieva Fenoll, Jordi. «El procés jurisdiccional català entre 1714 i 1835. Breu ressenya històrica». Revista de Dret Històric Català, núm. 4 (2004a), p. 29-89. — «La recuperació del dret processal català. Possibilitats constitucionals de desenvolupament». Revista Catalana de Dret Privat, núm. 4 (2004b), p. 193-229. Ortells R amos , Manuel. «La selección de asuntos para su acceso a la casación en el derecho español: las técnicas de unificación de doctrina y de interés casacional». A: Ortells R amos , Manuel (coord.). Los recursos ante tribunales supremos en Europa. Madrid: Difusión Jurídica, 2008, p. 163-231. Pérez Samper, María de los Ángeles. «La Audiencia de Cataluña en la edad moderna». Revista de Historia Moderna, núm. 13-14 (1995), p. 51-71. Roca Trias , Encarna. «El Tribunal de Cassació de la Generalitat republicana: la història d’una tradició prohibida». Conferència dictada el 28 de setembre de 2009. <www.ajilc.cat/noticies/E.%20Roca%20article%20Puig%20Sale llas.pdf>. Serra Domínguez , Manuel. «Del recurso de casación». A: Cortés Domínguez , Valentín (coord.). Comentarios a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Tecnos, 1995, p. 771-947.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 105

02 Lluis Caballol_15_2.indd 105

10/02/16 14:56

02 Lluis Caballol_15_2.indd 106

10/02/16 14:56

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 107-122 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.72

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Alejandra de Lama Aymá Professora agregada de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona1 Resum Aquest treball estudia les sentències del Tribunal Constitucional sobre les lleis de parelles de fet de Navarra i Madrid. El Tribunal conclou que les comunitats sense dret civil propi no poden legislar sobre les parelles de fet. Però, per contra, les comunitats que tenen la seva pròpia legislació civil poden fer-ho perquè aquesta no afecta la potestat legislativa de l’Estat sobre les formes de matrimoni i l’ordenació de registres. Tanmateix, el Tribunal sosté que aquestes lleis vulneren la competència de l’Estat per a establir normes de resolució de conflictes de lleis i també el dret al lliure desenvolupament de la personalitat, i, en conseqüència, en declara inconstitucionals alguns articles. Per tant, és possible declarar la inconstitucionalitat d’altres lleis autonòmiques. El Tribunal arriba a la conclusió que les parelles no casades han d’expressar formalment la seva voluntat de ser una parella per a gaudir dels drets d’aquesta. No obstant això, si es necessita l’expressió formal de la voluntat de ser una parella, les lleis de parelles de fet no afegeixen res en relació amb el matrimoni, perquè les dues institucions requereixen un acte formal. La utilitat de les lleis de parelles de fet va ser que possibilitaven gaudir dels drets legals sense que calgués fer cap tràmit similar al matrimoni. Les parelles que confien que les lleis de parelles de fet els seran aplicades, han d’adequar la seva situació a aquesta nova interpretació constitucional i han de fer un acte formal per tal de constituir-se com una parella o bé han de casar-se. Paraules clau: parella de fet, dret al lliure desenvolupament de la personalitat, competències legislatives en matèria civil, dret constitucional, legislacions autonòmiques.

1. Aquest treball s’ha realitzat en el marc del projecte d’investigació «Nueva configuración de la persona física. Revisión de las condiciones personales, familiares y patrimoniales. El principio de no discriminación», ref. DER2010-17949, concedit pel Ministeri d’Educació.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 107

03 Alejandra_15_2.indd 107

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

UNMARRIED COUPLES AND THE LATEST JUDGEMENTS OF THE CONSTITUTIONAL COURT Abstract This paper studies the Constitutional Court judgments regarding the laws of Navarra and Madrid on unmarried couples. The Court concludes that autonomous communities without their own civil law cannot legislate on unmarried couples. Conversely, those autonomous communities that have their own civil law can do so because it does not affect the State’s legislative power regarding marriage forms and rules on registration. However, the Court maintains that the law of Navarra violates the State’s competence to establish rules on the resolution of conflicts of laws and also the right to free development of personality and, accordingly, it declares some articles of the law unconstitutional. As a result of these judgments, it is possible to declare other autonomic laws unconstitutional. The Court draws the conclusion that unmarried couples have to formally express their will to form a couple to benefit from the associated rights. Nevertheless, if formal expression of the will to be a couple is needed, the Law on Unmarried Couples does not add anything in relation to marriage because both institutions require a formal act. The usefulness of the Law on Unmarried Couples resided in the possibility of benefitting from legal rights without the need for formalities like those required for marriage. Couples who trusted that the Law on Unmarried Couples would apply to them have to adjust their situation to this new constitutional interpretation and make a formal act to become a couple or to marry. Keywords: unmarried couple, right to free development of personality, legislative power in civil matters, Constitutional Law, legislation of autonomous communities.

INTRODUCCIÓ

Al llarg de l’any 2013 s’han produït un seguit de pronunciaments del Tribunal Constitucional vers la constitucionalitat de la normativa sobre unions estables de parella que ha estat promulgada per algunes comunitats autònomes. En concret, la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 93/2013, de 23 d’abril, es pronuncia sobre la constitucionalitat de la Llei foral navarresa 6/2000, de 3 de juliol, per a la igualtat jurídica de les parelles estables. 2 D’altra banda, la STC 81/2013, d’11 d’abril, analitza la constitucionalitat d’alguns preceptes de la Llei 11/2001, de 19 de desembre, d’unions de fet de la Comunitat de Madrid.3 Tot i que la STC 93/2013 i la STC 81/2013 es refereixen a la legislació navarresa i a la legislació madrilenya, respectivament, és evident que la doctrina establerta en ambdues pel Tribunal Constitucional tindrà conseqüències en tota la normativa autonòmica sobre parelles de fet. Per aquest motiu resulta interessant fer-ne una 2. 3.

108

03 Alejandra_15_2.indd 108

Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 93/2013, de 23 d’abril (RTC 2013/93). STC 81/2013, d’11 d’abril (RTC 2013/81).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

anàlisi a fi d’aclarir algunes qüestions que semblaven resoltes pel panorama legislatiu autonòmic. En aquest sentit, la doctrina del Tribunal Constitucional es pronuncia sobre les competències legislatives de les comunitats autònomes en l’àmbit de la regulació de les parelles de fet i d’algunes matèries del dret civil que corresponen en tot cas a l’Estat (formes de matrimoni, normes de resolució de conflictes i ordenació dels registres públics). D’altra banda, s’analitza la possible vulneració del dret al lliure des envolupament de la personalitat recollit en l’article 10.1 de la Constitució espanyola (CE). Finalment, una altra qüestió que es considera és el principi de seguretat jurídica i la seva possible vulneració en cas d’aplicar retroactivament aquesta doctrina. 2. UNIONS ESTABLES DE PARELLA I COMPETÈNCIA LEGISLATIVA EN DRET CIVIL 2.1.

Plantejament

L’article 149.1.8 CE estableix que la competència en legislació civil correspon a l’Estat, sens perjudici de la conservació, la modificació i el desenvolupament del dret civil en les comunitats autònomes que en tinguin. Tanmateix, corresponen en tot cas a l’Estat les regles relatives a l’aplicació i l’eficàcia de les normes jurídiques, la regulació de les formes de matrimoni, l’ordenació dels registres i instruments públics, les bases de les obligacions contractuals, les normes de resolució de conflictes de lleis i la determinació de les fonts dels drets especials. Certament, la passivitat de l’Estat en la regulació de les parelles de fet ha portat els legisladors autonòmics a legislar en aquesta matèria per tal d’apaivagar la demanda social i resoldre problemes concrets que la realitat social presentava.4 Això planteja la qüestió si totes les comunitats autònomes tenen competència legislativa per a regular les unions estables de parella. D’una banda, cal plantejar-se si les comunitats autònomes sense competència legislativa en l’àmbit del dret civil ho poden fer i, de l’altra, si les altres que sí que en tenen ho poden fer o, per contra, la regulació de les parelles de fet entra dins l’àmbit material que l’article 149.1.8 CE reserva «en tot cas» a l’Estat.

4. Això ha portat algun autor a dir que si el legislador estatal hagués regulat les parelles de fet, s’hauria evitat aquesta diversitat normativa i l’arbitrarietat que representa haver recorregut per inconstitucionals algunes lleis, i no d’altres. Així, Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil, parejas de hecho, libre desarrollo de la personalidad e ilimitada autonomía de la voluntad», Revista de Derecho Civil, vol. 1, núm. 1 (2014), p. 34.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 109

03 Alejandra_15_2.indd 109

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

2.2.

Competències de les comunitats autònomes sense dret civil propi

Les comunitats autònomes sense dret civil propi no tenen competència en l’àmbit de la legislació civil i, per tant, no poden regular les parelles de fet. Aquesta qüestió s’aborda en la STC 81/2013, d’11 d’abril 2013, que es pronuncia sobre alguns aspectes de la Llei 11/2001, de 19 de desembre, d’unions de fet de la Comunitat de Madrid.5 El Tribunal Constitucional considera que, tot i que les comunitats autònomes sense competències en legislació civil poden legislar equiparant els drets dels convivents d’una parella estable amb els dels cònjuges en l’àmbit del dret públic,6 no ho poden fer en relació amb els efectes jurídics generals en l’esfera patrimonial dels convivents equiparant els seus drets amb els de les persones unides per un vincle matrimonial, en la mesura que això comporta una vulneració de l’article 149.1.8 CE ab initio. En efecte, els articles 4 i 5 de la Llei 11/2001 permeten als membres d’una unió estable de parella establir en una escriptura pública els pactes que considerin oportuns per a regir les seves relacions econòmiques, incloent-hi una compensació econòmica quan existeixi un desequilibri econòmic un cop acabada la convivència. Els pactes només tindran efectes entre les parts, no poden perjudicar mai tercers encara que estiguin inscrits en el registre pertinent i han de respectar la igualtat de drets entre els convivents, és a dir, no poden ésser greument perjudicials per a un d’ells. Si no hi ha pacte, es presumeix que els convivents han de contribuir al manteniment de les càrregues de forma proporcional als seus recursos. Els pactes poden inscriure’s en el Registre a petició d’ambdós membres de la parella. Els preceptes legals estan dirigits, doncs, a regular el règim econòmic de les unions estables. Per això el Tribunal Constitucional conclou que «[l]as consecuencias del examen de esta regulación desde la perspectiva del orden constitucional de distribución de competencias son claras, pues ya tenemos declarado que las regulaciones relativas a las relaciones inter privatos constituyen reglas de derecho privado encuadrables en la materia de legislación civil (STC 28/2012, de 1 de marzo, FJ 5), 5. Sobre aquesta Sentència, vegeu Alfredo Ramos Sánchez, «Parejas de hecho: regulación de relaciones personales y patrimoniales de derecho civil, no foral ni especial, y su inscripción registral; inconstitucionalidad de los arts. 4 y 5 de la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid por vulneración del art. 149.1.8 CE», Diario La Ley, núm. 8149 (2013), i Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 29-48. 6. Els art. 8 i 9 de la Llei 11/2001 equiparen les parelles de fet amb els cònjuges en allò relatiu als beneficis, els drets i les obligacions en l’àmbit del dret públic. El Tribunal Constitucional estableix que «no es posible apreciar la tacha de inconstitucionalidad» ja que «puede entenderse con naturalidad que la previsión legal se vincula […] con las decisiones respecto al personal al servicio de la Administración de la comunidad de Madrid que pueden ser legítimamente adoptadas por la Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación básica y en el ejercicio de sus competencias en relación con el régimen estatutario de sus funcionarios públicos […] y de ejecución de la legislación laboral» (STC 81/2013, d’11 d’abril, fonament jurídic [FJ] 6).

110

03 Alejandra_15_2.indd 110

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

relaciones inter privatos en las que, indudablemente, se integran los pactos de contenidos económico y patrimonial a los que se refieren estos preceptos», per la qual cosa vulneren el primer incís de l’article 149.1.8 CE.7 Per tant, la STC 81/2013, d’11 d’abril, significa que la Llei madrilenya 11/2001, de regulació de les parelles de fet, queda nua de contingut civil i resta només vigent en relació amb les normes de dret públic aplicables als convivents, però sobretot deixa la porta oberta que en qualsevol moment succeeixi el mateix respecte a la resta de lleis promulgades en aquest àmbit per comunitats autònomes sense competència en legislació civil.8 2.3.

Competències de les comunitats amb dret civil propi

El Tribunal Constitucional estudia si les comunitats autònomes amb dret civil propi poden regular les unions estables de parella o, per contra, aquesta és una de les matèries reservades a l’Estat «en tot cas». La STC 93/2013, de 23 d’abril, diu que «la competencia estatal ex artículo 149.1.8 CE se extiende al sistema matrimonial (requisitos materiales y formales y causas de extinción) y al contenido personal del matrimonio, esto es, el régimen de derechos y deberes de los cónyuges con exclusión del régimen económico matrimonial en los territorios con competencias propias en derecho civil especial o foral, lo que, por otra parte, coincidiría con lo dispuesto en el art. 13.1 del Código civil. Por su parte, la competencia exclusiva de Navarra en materia de derecho civil foral encuentra cobertura constitucional en el art. 149.1.8 CE, precepto en el que se alude a “la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales allí donde existan”, lo que ha de interpretarse en los términos de nuestra reiterada doctrina».9 Per tant, el Tribunal Constitucional aplica en l’àmbit competencial de la legislació civil la doctrina de les matèries connexes, segons la qual les comunitats autònomes amb dret civil propi poden conservar-lo, modificar-lo i desenvolupar-lo.10 Tan7. STC 81/2013, d’11 d’abril, FJ 4. 8. Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 33. Així succeiria en les comunitats autònomes d’Astúries (Llei del Principat d’Astúries 4/2002, de 23 de maig, de parelles estables), Andalusia (Llei 5/2002, de 16 de desembre, de parelles de fet), Canàries (Llei 5/2003, de 6 de març, per a la regulació de les parelles de fet a la Comunitat Autònoma de Canàries), Extremadura (Llei 5/2003, de 20 de març, de parelles de fet de la Comunitat Autònoma d’Extremadura), Cantàbria (Llei 1/2005, de 16 de maig, de parelles de fet de la Comunitat Autònoma de Cantàbria) i València (Llei 5/2012, de 15 d’octubre, de la Generalitat, d’unions de fet formalitzades de la Comunitat Valenciana). 9. STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 5. 10. El Tribunal Constitucional ha deixat establert que «la noción constitucional de “desarrollo” permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de “modificación”. El “desarrollo” de los derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 111

03 Alejandra_15_2.indd 111

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

mateix, sembla que introdueix una novetat, ja que entén el terme desenvolupar en un sentit ampli, i no estricte, com encara defensa algun autor,11 ni intermedi,12 ja que vincula les matèries connexes al fet de no envair les matèries exclusives de l’Estat que recull l’article 149.1.8 CE.13 És a dir, es considera l’existència de connectivitat en les matèries civils amb el límit de les matèries reservades en tot cas a l’Estat. En les sentències comentades, el Tribunal Constitucional es planteja si les lleis autonòmiques afecten la regulació de les formes de matrimoni, les normes de resolució de conflictes i l’ordenació de registres.

la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las comunidades autónomas dotadas de derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del derecho foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las comunidades autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE, por lo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido por vía competencial garantizar». Vegeu també la STC 88/1993, de 12 de març, FJ 3, la STC 156/1993, de 6 de maig, FJ 1, i la STC 31/2010, de 28 de juny, FJ 7. 11. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «Inconstitucionalidad parcial de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables. Sentencia del TC de 23 de abril de 2013 (RTC 2013/93)», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 94 (2014), p. 217 i seg., esp. p. 219, que afirma que «[a]l socaire de la competencia de las comunidades autónomas para desarrollar su derecho civil foral o especial no cabe legislar sobre parejas de hecho habida cuenta de que ese desarrollo no es ilimitado, sino que ha de ser sobre materias conexas con las ya reguladas en cada uno de ellos en el momento de entrada en vigor de la Constitución, y además el desarrollo ha de responder a los propios principios informadores del derecho civil foral o especial en cuestión. Pues bien, ninguno de estos dos límites se respetan, ni el de la conexión, ya que las parejas de hecho no estaban reguladas en el mencionado momento por ninguno de los derechos civiles forales o especiales vigentes en España, ni el de los propios principios, porque inicialmente tampoco existían al respecto y porque posteriormente no eran propios sino que respondían a principios de todo el ordenamiento jurídico español». Vegeu també, sobre aquest tema, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «La competencia para legislar sobre parejas de hecho», Derecho Privado y Constitución, núm. 17 (2003), p. 61 i seg. En el mateix sentit, vegeu el vot particular de la STC 93/2013, de 23 d’abril. 12. El mateix Tribunal Constitucional va crear el concepte de matèria connexa com un criteri per a desenvolupar el dret civil propi regulant matèries no recollides per aquest però que hi guardaven algun tipus de relació, amb el límit de les matèries reservades a l’Estat. En la STC 93/2013, de 23 d’abril, sembla que el Tribunal Constitucional no analitza el criteri de la relació material i se centra exclusivament en el de no envair les matèries reservades a l’Estat. 13. En el mateix sentit es pronuncia la doctrina majoritària en aquest moment. Vegeu, com a mostra, M. del Carmen Gete-Alonso y Calera, Maria Ysàs Solanes i Judith Solé Resina, Derecho de la persona vigente en Cataluña, València, 2007, p. 30, i Miquel Martín Casals, «El derecho a la convivencia anómica en pareja: ¿un nuevo derecho fundamental?», InDret, núm. 3 (2013), p. 8 i seg. Aquesta és la postura adoptada també per l’Estatut d’autonomia de Catalunya, que en el seu art. 129 estableix que correspon a la Generalitat de Catalunya la legislació en dret civil, llevat de les matèries que corresponen en tot cas a l’Estat.

112

03 Alejandra_15_2.indd 112

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

2.3.1.

Les formes de matrimoni

El Tribunal Constitucional analitza si la regulació de les unions estables de parella representa una vulneració de les competències exclusives de l’Estat en la mesura que podria afectar les formes de matrimoni. I, en aquest sentit, conclou que les comunitats autònomes amb dret civil propi poden regular les parelles de fet com una matèria connexa, ja que entén que són una institució diferent del matrimoni i, per tant, no equivalent.14 Així, estableix que «el declarado objeto de la regulación del legislador foral no es el matrimonio, sino la convivencia estable more uxorio desarrollada al margen del matrimonio» i que «el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por nuestra norma suprema, y el derecho a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.2), cuyo régimen jurídico corresponde a la ley por mandato constitucional (art. 32.2), mientras que “nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento”». Tot i que reconeix que «aún cuando en su regulación puede encontrarse cierta conexión o paralelismo entre ambas realidades, su regulación difiere, entre otros supuestos sustanciales, en el relativo a los requisitos y formalidades que para la celebración del matrimonio exige la formalización solemne de la prestación del consentimiento al efecto ante un funcionario o autoridad, o, en su caso, en la forma prevista por la correspondiente confesión religiosa […]. Estas evidentes diferencias, que se ponen de relieve desde la esencia misma de una y otra realidades jurídicas, impiden su equiparación conceptual, por lo que no se produce invasión alguna de la competencia exclusiva estatal sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio por el hecho de que la Comunidad Foral de Navarra haya decidido regular las parejas estables y atribuir determinadas consecuencias jurídicas a las uniones de hecho». I «no altera esta conclusión el hecho de que la Ley foral impugnada discipline un fenómeno social (la pareja estable) con el fin expresamente reconocido de eliminar las discriminaciones en función del grupo familiar del que se forme parte, con independencia de que tenga su origen en el matrimonio o en una unión afectiva análoga». En aquest sentit, «el Parlamento Foral de Navarra, que ciertamente no puede regular el matrimonio, sí se encuentra facultado para valorar el fenómeno que las parejas estables suponen en el marco de sus competencias y para extraer, en el campo específico de la realidad correspondiente a las mismas, las consecuencias que estime procedentes dentro de su ámbito competencial. Pero ello no incide en la competencia exclusiva que corresponde al Estado para regular la institución matrimonial de acuerdo con el art. 149.1.8 CE».15 14. No ho veuen així Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 44, i Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «Inconstitucionalidad parcial de la Ley foral», p. 217 i seg. 15. STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 5.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 113

03 Alejandra_15_2.indd 113

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

Si el Tribunal Constitucional hagués arribat a una conclusió diferent i hagués entès que matrimoni i unió estable de parella són una realitat jurídica equivalent, hauria hagut de concloure, en aplicació de la seva doctrina competencial en legislació civil, que les comunitats autònomes amb dret civil propi no tenen competència per a regular les parelles de fet i hauria hagut de declarar la inconstitucionalitat de les lleis. Tanmateix, ha optat per una opció hermenèutica que porta a unes conseqüències similars tot i que d’una forma més matisada, ja que entén que les comunitats amb dret civil propi poden legislar sobre parelles de fet perquè aquestes constitueixen una realitat diferenciada del matrimoni, però que, en l’exercici d’aquesta competència, Navarra ha vulnerat el dret al lliure desenvolupament de la personalitat (art. 10.1 CE), de manera que no es pot declarar inconstitucional la llei en el seu conjunt, com succeiria en cas que es considerés la institució com a equivalent al matrimoni, sinó que s’han de considerar inconstitucionals solament els preceptes que vulnerin el dret esmentat. Amb tot, a la pràctica, com veurem, això comporta la declaració d’inconstitucionalitat de tots els efectes civils de la llei i, per tant, significa gairebé deixar-la buida de contingut civil.16 2.3.2.

Normes de resolució de conflictes de lleis

D’altra banda, el Tribunal Constitucional estudia si s’ha envaït la matèria exclusiva estatal sobre normes de resolució de conflictes de lleis. Així, diu que la Constitució «optó por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de derecho civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las comunidades autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general, ya, en otras hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión. Esta es, en definitiva, una materia enteramente sustraída por el art. 149.1.8 a la acción normativa de las comunidades autónomas y atribuida “en todo caso” a la legislación del Estado». I afegeix que «[d]ebe, por consiguiente, el Estado regular el modo de adquisición y régimen jurídico de la vecindad civil […] y disponer, también, cuál sea la ley aplicable a las relaciones y actos jurídicos en que intervengan sujetos con vecindad civil diversa». Per això «es patente que el art. 2.3 de la Ley foral 6/2000 se aparta de esta doctrina pues, al establecer su aplicación al supuesto en que uno de los dos miembros de la pareja estable tenga vecindad civil navarra, determina el ámbito de aplicación de una norma integrada en el ordenamiento navarro y dispone unilateralmente, por tanto, la eventual aplicación de la normativa de la Comunidad Foral al miembro de la pareja que no tenga la vecindad civil antes citada». En aquest sentit, «con la utilización del criterio de la vecindad civil y al constituir ésta el 16.

114

03 Alejandra_15_2.indd 114

Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 48.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

punto de conexión para la determinación del estatuto personal, es claro que se viene a incidir sobre las “normas para resolver los conflictos de leyes”».17 D’aquests fragments, se’n poden extreure dues conclusions. En primer lloc, si la determinació del veïnatge civil com a punt de connexió per a determinar l’aplicació de la Llei navarresa de parelles de fet representa una extralimitació de les competències perquè envaeix una matèria reservada a l’Estat de forma exclusiva, això deixa la porta oberta a la possibilitat de declarar inconstitucionals altres lleis autonòmiques de parelles de fet que estableixen el mateix punt de connexió de resolució de conflictes de lleis. Així, l’article 1.1 de la derogada Llei catalana 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella, establia que, per tal que fos aplicada, almenys un dels dos membres de la parella havia de tenir veïnatge civil català. L’actual regulació de les parelles de fet en els articles 234-1 i següents del Codi civil de Catalunya no preveu cap norma equivalent de resolució de conflictes, per la qual cosa haurem d’aplicar els criteris generals. Tanmateix, l’article 2.2 de la Llei balear 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables, estableix que, per tal d’acollir-se a la Llei, cal tenir veïnatge civil balear i que ambdós membres de la parella s’hagin sotmès al seu règim de forma expressa. L’article 2.2 de la Llei basca 2/2003, de 7 de maig, reguladora de les parelles de fet, estableix que, per a constituir-se com a parella de fet segons aquesta Llei, cal que almenys un membre de la parella tingui veïnatge administratiu basc. La similitud entre aquests preceptes i el de la Llei navarresa fa palesa la possibilitat de declarar-los inconstitucionals perquè envaeixen competències estatals. La segona conclusió que hem de comentar és quin criteri de dret interregional caldrà aplicar per tal de resoldre els conflictes de lleis, atès que la pròpia llei autonòmica no pot regular-ho. En aquest sentit, sembla que seria més adient aplicar analògicament l’article 9.2 del Codi civil,18 segons el qual els efectes del matrimoni s’han de regir per la llei personal comuna en el moment de celebrar el matrimoni; si no n’hi ha, per la llei personal o de residència de qualsevol dels dos cònjuges escollida en un document autèntic; i si no hi ha elecció, per la Llei de residència habitual comuna immediatament posterior a la celebració del matrimoni i, a falta d’aquesta, per la del lloc de celebració del matrimoni. Per tant, en cas de veïnatge civil diferent dels membres de la parella, si no s’ha escollit la llei aplicable en un document autèntic, la parella s’ha de regir per la llei del lloc de residència un cop constituïda aquesta. 2.3.3.

L’ordenació de registres

Finalment, el caràcter constitutiu de la inscripció en un determinat registre autonòmic no fa que es vulneri la competència exclusiva de l’Estat en relació amb 17. 18.

STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 6. Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 38.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 115

03 Alejandra_15_2.indd 115

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

l’ordenació de registres i instruments públics de l’article 149.1 CE, sempre que les unions estables de parella no tinguin eficàcia en l’àmbit civil. Així, el Tribunal Constitucional conclou que «[d]escartado ya […] que el registro despliegue su eficacia en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la unión de hecho […] resulta que el mismo se limita a publicitar un hecho, la existencia de la previa unión de hecho, a fin de atribuirles determinada eficacia en ámbitos de competencia propia de la Comunidad de Madrid y, por tanto, sin incidir en la legislación civil ni, por lo mismo, en la competencia estatal relativa a la ordenación de registros del art. 149.1.8 CE».19 En efecte, la reserva de matèria exclusiva a l’Estat en relació amb l’ordenació dels registres es refereix solament als registres de caràcter civil. Això significa que tant les comunitats autònomes amb dret civil propi com les que no en tenen poden regular l’ordenació de registres que no tinguin efectes civils. 3. EL LLIURE DESENVOLUPAMENT DE LA PERSONALITAT I L’AUTONOMIA DE LA VOLUNTAT La STC 93/2013, de 23 d’abril, es pronuncia sobre la possible vulneració del dret al lliure desenvolupament de la personalitat per la Llei navarresa d’unions estables de parella. En aquest sentit, estableix: [L]a unión de hecho puede caracterizarse, en principio, como una relación estable de convivencia more uxorio, cuyo elemento definitorio común queda cifrado en la voluntad libremente configurada de permanecer al margen del derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas inherentes a la institución matrimonial a que se refiere el art. 32 CE. Debe matizarse que, si bien, como regla general, esa exclusión viene dada por la libre y voluntaria decisión de los integrantes de la pareja de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial conforme a las previsiones legales, es notorio que históricamente se han producido situaciones de parejas que, pese a su voluntad explícita de contraer matrimonio, se encontraban con impedimentos legales para llevarlo a cabo […]. Tal es el supuesto de las uniones estables que tuvieron su causa en la imposibilidad de contraer matrimonio como consecuencia de la legislación anterior a la Ley 30/1981, de 7 de julio, en la que el divorcio no se admitía legalmente como causa de disolución del matrimonio […]. Y en la misma situación se encontraban las parejas estables de personas del mismo sexo, que hasta la modificación introducida en el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio […] no tenían la posibilidad legal de contraer matrimonio con los efectos anejos al mismo.

Per tant, el Tribunal Constitucional parteix d’un concepte d’unió estable de parella segons el qual existeix una voluntat expressa dels membres d’aquesta de no 19.

116

03 Alejandra_15_2.indd 116

STC 81/2013, d’11 d’abril, FJ 5.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

assumir els efectes del matrimoni i quedar al marge del seu àmbit. 20 Per això solament accepta la possibilitat de donar certs efectes legals a les parelles de fet que ho són, no perquè hagin assumit voluntàriament la seva constitució, sinó perquè no poden accedir a la institució matrimonial. Tradicionalment, les parelles del mateix sexe i les parelles de fet en què un dels membres estava casat i no podia divorciar-se han estat objecte d’atenció per tal d’atendre els seus interessos, ja que la no celebració d’un matrimoni en aquest cas no era conseqüència de la voluntat manifesta de no casar-se, sinó, ans al contrari, de la impossibilitat de fer-ho. Tanmateix, creiem que l’Alt Tribunal parteix d’un concepte anacrònic de parella de fet que potser va tenir sentit en èpoques passades, però que actualment no res pon a la realitat social ni als interessos de les unions estables de parella. En efecte, des de la promulgació de la Llei 30/1981, de 7 de juliol, de modificació del Codi civil per a acceptar el divorci com a causa de dissolució del matrimoni, és possible obtenir el divorci i, per tant, els membres de la parella de fet poden contraure novament matrimoni, de manera que, si no ho fan, segons la interpretació del Tribunal, és perquè no volen. D’altra banda, la Llei 13/2005, d’1 de juliol, de modificació del Codi civil, accepta el matrimoni de parelles del mateix sexe, per la qual cosa actualment tampoc a les parelles de fet homosexuals no els està vedat l’accés a la institució matrimonial. Així, doncs, si en un determinat moment la normativa sobre parelles de fet va tenir importància per a donar resposta a les necessitats de les parelles que no podien accedir al matrimoni, actualment ja no és necessària perquè els interessos d’aquestes poden acollir-se a la normativa sobre el matrimoni. Per això cal plantejar-se quina utilitat té avui dia la normativa sobre parelles de fet. En aquest sentit, la societat ha evolucionat més que no pas el Tribunal Constitucional. En efecte, la normativa autonòmica sobre parelles de fet s’ha generalitzat i això ha comportat la conscienciació social, almenys en les comunitats amb dret civil propi que han regulat a bastament la institució, que els efectes de la institució matrimonial i els de la parella de fet eren equivalents o similars. En l’àmbit català, l’equivalència s’ha estès fins i tot a l’àmbit successori, on el convivent té els mateixos drets successoris que el cònjuge vidu. 21 Això ha generat la confiança que l’aplicació de la normativa autonòmica sobre parelles de fet, especialment en comunitats amb dret civil propi que han regulat la institució a bastament, garantia uns drets equivalents als dels cònjuges i que, per tant, era relativament irrellevant contraure o no matrimoni. Si això és així, caldrà veure, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, com es protegeixen les parelles de fet que, confiant en els efectes de la llei, no van 20. Com s’ha ressaltat, el Tribunal Constitucional fa una definició negativa de les parelles de fet, atès que les defineix pel que no són. Ho critiquen Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 42, i Miquel Martín Casals, «El derecho a la convivencia anómica en pareja», p. 26. 21. En efecte, l’art. 442-3 CCCat i seg. estableixen els mateixos drets successoris en la successió intestada per al cònjuge vidu i per al convivent en unió estable de parella.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 117

03 Alejandra_15_2.indd 117

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

contraure matrimoni, i seran especialment importants els efectes de la retroactivitat o no de la doctrina. El Tribunal Constitucional parteix de la idea que si una parella no ha contret matrimoni és perquè expressament rebutja els efectes de la institució matrimonial i, per tant, no se li pot imposar una normativa equivalent a la que ells volien excloure, perquè tal cosa és contrària al lliure desenvolupament de la personalitat. Tanmateix, aquesta postura, com diem, no té en compte la confiança generada en la societat per la generalització de les normatives autonòmiques de parelles de fet en el sentit d’esperar similars efectes jurídics d’ambdues institucions. És cert, però, que aquesta confiança no és igual en comunitats en què la normativa sobre parelles de fet té efectes molt limitats que en aquelles altres comunitats en què els drets i deures dels convivents i dels cònjuges són pràcticament equivalents. En tot cas, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, les parelles de fet haurien de tenir en compte que solament si manifesten la seva voluntat d’adherir-se a la normativa de parelles de fet els serà aplicat el règim jurídic d’aquesta. Tanmateix, si per tal de gaudir d’aquests drets i deures cal fer un acte de constitució de la parella de fet igual que s’ha de procedir a la celebració del matrimoni, quin avantatge aporta l’existència d’una normativa sobre parelles de fet al marge del matrimoni? La utilitat de la normativa d’unions estables era precisament poder gaudir d’efectes similars als del matrimoni sense haver de realitzar cap acte jurídic formal. El Tribunal Constitucional entén que «el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada […]. Por ello, el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja». 22 Cal, doncs, determinar si el règim establert en la normativa sobre parelles de fet és d’aplicació imperativa o si, per contra, aquestes poden optar voluntàriament per sotmetre’s, o no, a aquesta regulació. I, en aquest sentit, el Tribunal Constitucional considera que «[a]unque es evidente que la propia existencia de la unión de hecho implica una voluntad de convivir, ésta no es suficiente para entender que asumen los efectos jurídicos previstos por la Ley para las parejas estables. Ya hemos señalado que la relación more uxorio se basa precisamente en una decisión libre de los convivientes de mantener una relación en común, no necesariamente formalizada jurídicamente, que, como regla de principio, excluye el estatus jurídico imperativo de derechos y obligaciones característicos de la institución matrimonial. Debemos analizar, por tanto, si las reglas contenidas en el articulado de la Ley foral determinan que el régimen que en la misma se establece resulta imperativo para las parejas 22.

118

03 Alejandra_15_2.indd 118

STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 8.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

estables o, por el contrario, es de carácter meramente dispositivo, esto es, abierto a su asunción voluntaria por ambos integrantes de aquéllas». 23 Per tant, el Tribunal Constitucional permet un règim jurídic propi de les unions estables de parella sempre que hagi estat pactat pels seus membres de forma dispositiva. Això significa un règim molt més liberal que el permès pel legislador quant a la institució matrimonial, en la qual existeixen un seguit de normes imperatives l’aplicació de les quals no es pot desplaçar per la voluntat dels cònjuges. 24 En efecte, en aplicació d’aquesta doctrina, no hi ha cap regla que s’hagi d’imposar de forma imperativa a les unions estables de parella. 25 Tanmateix, pensem que prenent com a base els límits de l’article 1255 CC es podria plantejar la possibilitat d’aplicar previsions per tal de garantir determinats béns jurídics mereixedors d’una protecció especial, com la protecció de la família per aplicació de l’article 39 CE. 26 En efecte, el concepte de família protegit per la Constitució no és només el derivat del matrimoni, sinó que en l’article 39 CE hi caben altres modalitats familiars com les que procedeixen d’una parella de fet. Així, el Tribunal Constitucional estableix que «nuestra Constitución “no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio”, no sólo por la regulación diferenciada de ambas instituciones, sino también por el carácter tuitivo con el que la Constitución trata a la familia, “protección que responde a imperativos ligados al carácter ‘social’ de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura […] esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella como corresponde a una sociedad plural” […]. Y esa familia, distinta a la que se constituye mediante el matrimonio, concebida como realidad social a la que se extiende la protección constitucional, ha sido entendida por este Tribunal como “la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja”». 27 Per contra, sempre que les parts establissin que aquesta és la seva voluntat, podrien atorgar a la unió estable els mateixos efectes jurídics que els derivats del matri-

23. STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 9. 24. Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 47. 25. Miquel Martín Casals, «El derecho a la convivencia anómica en pareja», p. 28-30, entén que sembla que el Tribunal Constitucional hagi creat el dret anòmic a viure en parella. 26. El mateix Tribunal Constitucional fa referència a l’art. 1255 CC i a la llei, la moral i l’ordre públic com a límits que el precepte estableix al principi d’autonomia de la voluntat. És cert, però, com comenta Miquel Martín Casals, «El derecho a la convivencia anómica en pareja», p. 30, que posteriorment parla de l’autonomia de la voluntat sense citar la llei com un dels seus límits. 27. STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 8.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 119

03 Alejandra_15_2.indd 119

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

moni. 28 Tanmateix, no veiem quin avantatge tindria aquesta possibilitat respecte al matrimoni, perquè si les parts estan disposades a esmerçar esforços a pactar un règim jurídic equivalent al del matrimoni, poden celebrar el matrimoni. És a dir, actualment la utilitat de la normativa de parelles de fet és que aquestes puguin gaudir d’un règim jurídic similar al matrimonial sense que hagin de complir les formalitats que aquest exigeix. Si el Tribunal Constitucional exigeix un pacte per tal que això sigui possible, la normativa de parelles de fet no aporta cap avantatge respecte al matrimoni. En aquest sentit, el Tribunal analitza si els supòsits que l’article 2 de la Llei navarresa preveu com a constitutius d’una unió estable de parella són conformes al lliure desenvolupament de la personalitat, i arriba a una conclusió negativa respecte als dos primers. En efecte, la Llei navarresa considera que la parella és estable i, per tant, se li aplica el règim jurídic de la Llei si ha conviscut almenys un any, si té descendència comuna o, finalment, si ha formalitzat en una escriptura pública la seva voluntat de constituir-se com a tal. El Tribunal Constitucional entén que els dos primers supòsits no són respectuosos amb el dret al lliure desenvolupament de la personalitat perquè signifiquen l’aplicació del règim jurídic de la Llei a parelles que no han manifestat expressament la seva voluntat d’adherir-s’hi. Per contra, considera que sí que seria respectuós amb aquest dret la forma de constitució de la parella mitjançant una escriptura pública, perquè en aquest cas la parella sí que ha manifestat la seva voluntat en aquest sentit. Ara bé, considera que també tenen la consideració de parella estable les parelles que reuneixin els requisits de la seva definició, si bé entén que en aquest cas caldrà acreditar la concurrència d’aquests requisits per qualsevol dels mitjans de prova admesos en dret. Sobta, per tant, que l’Alt Tribunal equipari la definició de parella estable amb els supòsits en què la llei pressuposa que hi ha estabilitat de la convivència, ja que estem davant d’àmbits conceptuals diferents. 29 Però sorprèn també que consideri inconstitucionals per vulnerar el lliure desenvolupament de la personalitat els supòsits de constitució pel transcurs d’un any o per tenir descendència comuna perquè els convivents no han manifestat la seva voluntat d’adherir-se a la llei i, en canvi, consideri constitucional la definició de la parella estable com un altre supòsit de constitució, ja que tampoc aquí els convivents no han manifestat aquesta voluntat. Creiem que per tal de donar una interpretació coherent a la doctrina del Tribunal Constitucional hem de concloure que només quan els convivents han manifestat la seva voluntat d’adherir-se al règim legal es respecta el lliure desenvolupament de la seva personalitat. Per tant, l’aplicació de la llei a parelles de fet que hagin conviscut durant un any o tinguin descendència comuna seria inconstitucional, però no ho 28. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «Inconstitucionalidad parcial de la Ley foral», p. 223, ha entès aquesta possibilitat com una porta oberta a un segon tipus de matrimoni. 29. Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 41.

120

03 Alejandra_15_2.indd 120

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

UNIONS ESTABLES DE PARELLA I DARRERS PRONUNCIAMENTS DEL Tc

seria si la unió estable s’ha constituït mitjançant una escriptura pública o si queda palesa la seva voluntat en aquest sentit, la qual cosa en la pràctica significa una mínima possibilitat de prova.30 En conseqüència, «hemos de concluir que la regulación discutida responde básicamente a un modelo imperativo, bien alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho, y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad recogido en el art. 10.1 CE […]. Sin embargo, esta conclusión no conlleva de manera necesaria la declaración de inconstitucionalidad del conjunto de la Ley, pues los efectos que se contemplan en sus distintos preceptos para las parejas estables no tienen un carácter homogéneo […]. Por consiguiente habrá que atender al contenido concreto de cada precepto para dilucidar si merece o no un pronunciamiento de inconstitucionalidad».31 Malgrat la declaració d’intencions del Tribunal Constitucional, veritablement la Sentència 93/2013 deixa gairebé buida de contingut la Llei navarresa de parelles de fet,32 ja que considera inconstitucionals els articles relatius a la constitució de la parella pel transcurs d’un any o per descendència comuna, l’obligació de contribuir proporcionalment a les seves possibilitats al manteniment de l’habitatge i les despeses comunes llevat que hi hagi un pacte en sentit contrari, les previsions relatives a la possibilitat de demanar una pensió periòdica a l’altre convivent, les regles relatives a la tutela, la curatela, la incapacitació, la declaració d’absència i la declaració de prodigalitat, i les previsions relatives al dret successori o al dret fiscal. Només escapen a la inconstitucionalitat els preceptes que estableixen drets que han de sol·licitar expressament els convivents per tal de gaudir-ne (àmbit del dret públic, adopció...). 4. ABAST TEMPORAL DE LA DECLARACIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT El Tribunal Constitucional es planteja el grau de retroactivitat que ha de donar a la declaració d’inconstitucionalitat de la Llei, ja que entén que no pot passar per alt l’existència de situacions personals i patrimonials de diferent tipus consolidades a l’empara de la legislació de parelles de fet navarresa. Per això reconeix que «[d]otar de eficacia ex nunc a nuestra declaración de inconstitucionalidad podría producir importantes perjuicios a las parejas estables cuya relación se haya desarrollado durante este tiempo de conformidad con las previsiones de dicha Ley».33 30. Per contra, Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 45, entén que la constitució s’ha de fer mitjançant el supòsit de constitució negocial en una escriptura pública. 31. STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 9. 32. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «Inconstitucionalidad parcial de la Ley foral», p. 220, i Miguel Coca Payeras, «Competencia legislativa civil», p. 48. 33. STC 93/2013, de 23 d’abril, FJ 14.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 121

03 Alejandra_15_2.indd 121

10/02/16 14:56

Alejandra de Lama Aymá

Per aquesta raó porta a col·lació la seva doctrina sobre el principi de seguretat jurídica (art. 9.3 CE), segons la qual les sentències declaratòries de la inconstitucionalitat d’una llei no permeten revisar els procediments que hagin finalitzat amb una sentència amb força de cosa jutjada ni tampoc els procediments judicials o administratius en què encara no s’hagi dictat la resolució ferma.34 Per tant, el principi de seguretat jurídica significa que les resolucions i les sentències dictades a l’empara de la Llei navarresa resten fermes i les que encara no s’hagin resolt s’han de regir per la normativa ara declarada inconstitucional per tal de garantir el principi de seguretat jurídica dels seus membres. Tanmateix, d’aquesta doctrina es deriven dues reflexions. En primer lloc, les parelles de fet constituïdes conforme als preceptes de la Llei navarresa de parelles de fet que encara no hagin exercit els drets que els atorgava aquesta, han de sotmetre’s a la declaració d’inconstitucionalitat. És especialment rellevant la declaració d’inconstitucionalitat dels supòsits de constitució per convivència d’un any o descendència comuna, ja que parelles que foren constituïdes legalment conforme a aquesta normativa ara es considera que no ho són, de manera que si a partir de la declaració d’inconstitucionalitat d’alguns preceptes de la Llei navarresa sol·liciten per exemple una pensió periòdica, no els serà atribuïda per no estar constituïdes legalment com a unió estable de parella. Això planteja la necessitat de fer pedagogia de la doctrina del Tribunal Constitucional en la mesura que parelles que van confiar en la seva existència legal com a tals, hauran d’adequar la seva situació a la nova realitat jurídica mitjançant la seva constitució com a unions estables conforme a la legalitat actual, principalment amb una escriptura pública o bé mitjançant la celebració del matrimoni. Com ha quedat exposat, si gaudir del règim jurídic de les parelles de fet implica la necessitat de realitzar un acte formal, la normativa sobre unions estables no fa cap aportació respecte de la institució matrimonial. En segon lloc, se’ns planteja quina és la situació de les parelles de fet constituïdes conforme a la legalitat de lleis de parelles de fet que tenen preceptes similars als de la Llei navarresa de parelles de fet que s’han declarat inconstitucionals. Així succeiria clarament amb el règim jurídic de les unions estables en el Codi civil de Catalunya, l’article 234-1 del qual estableix que es considera que hi ha unió estable per convivència de més de dos anys, convivència amb descendència comuna o constitució en una escriptura pública. És evident que la doctrina del Tribunal Constitucional deixa la porta oberta a la declaració d’inconstitucionalitat d’altres lleis autonòmiques. Ara bé, resta per veure com es concretarà el principi de seguretat jurídica de l’article 9.3 CE en aquests casos.

34. El Tribunal Constitucional ja havia establert aquesta doctrina en la STC 54/2002, de 27 de febrer, FJ 9, la STC 365/2006, de 21 de desembre, FJ 8, i la STC 161/2012, de 20 de setembre, FJ 7.

122

03 Alejandra_15_2.indd 122

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:56

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 123-142 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.73

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI Sandra Camacho Clavijo Professora agregada interina de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona Resum El llibre quart del Codi civil de Catalunya admet expressament per primera vegada en l’article 422-9 la validesa del testament que tingui com a contingut únic la revocació d’un testament anterior sense necessitat de la institució d’hereu. És l’anomenat testament merament revocatori, la novetat del qual i la dificultat del seu encaix en el nostre dret de successions exigeixen un estudi rigorós del seu concepte i la seva naturalesa, amb especial atenció als problemes pràctics que planteja. L’objecte d’aquest treball és aproximar-nos a l’estudi i la construcció jurídica del concepte de testament merament revocatori en el dret successori català, i amb aquesta pretensió realitzarem una breu anàlisi de les seves fonts històriques, la seva interpretació doctrinal i la seva tipificació en el Codi civil de Catalunya. Paraules clau: revocació testamentària, revocació testamentària apud acta, testament, testament merament revocatori, delació testamentària, successió intestada. THE CONCEPT OF THE MERELY REVOCATORY WILL Abstract Book iv of the Civil Code of Catalonia explicitly admits for the first time in Article 422-9 the validity of a will whose only content is the revocation of a previous will, without the need to institute an heir. This is the so called merely revocatory will and its innovatory character and difficulty of fitting into our Succession Law demands a rigorous analysis of its concept and of its nature, with special attention to the practical problems which it entails. The aim of this paper is to approach the study and legal construction of the merely revocatory will concept in Catalan Succession Law, and with this goal we make a brief analysis of its historical sources, its doctrinal interpretation and its classification within the Civil Code of Catalonia. Keywords: testamentary revocation, testamentary apud acta revocation, will, merely revocatory will, testate succession, intestate succession.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 123

04 Sandra Camacho_15_2.indd 123

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

INTRODUCCIÓ

Amb l’aprovació per la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a les successions,1 es tipifica per primera vegada en el dret successori català la figura del testament merament revocatori (d’ara endavant, TMR), pel qual només s’ordena la revocació del testament anterior. En efecte, l’article 422-9 CCCat, relatiu a l’abast dels efectes de la revocació del testament, regula en el seu apartat 5 quins són els efectes atribuïts per la llei a l’atorgament d’un TMR, però omet la formulació del seu concepte: «El testament merament revocatori determina que la successió es defereixi d’acord amb les normes de la successió intestada».2 L’objecte d’aquest treball és aproximar-nos a l’estudi i la construcció jurídica del concepte de testament merament revocatori en el dret successori català, i amb aquesta pretensió realitzarem una breu anàlisi de les seves fonts històriques, la seva doctrina, la seva jurisprudència i la seva tipificació en el CCCat.3 2. BREU APROXIMACIÓ A LA PERSPECTIVA HISTÒRICA DEL TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI 2.1. La gènesi del testament merament revocatori: de la prescripció decennal del testament (excepte confirmació) del Codi teodosià a la revocació apud acta justinianea

En dret romà, el principi de llibertat de testar, reproduït en l’època republicana, s’erigeix en l’època clàssica en la regla successòria dominant,4 plantejament que pivota sobre la voluntat del testador que fixa la lliure revocabilitat del testament («ambu1. Aquest article és un extracte de la conferència donada el dia 18 de març de 2015 en el Col·legi d’Advocats de Barcelona dins del cicle de conferències Institucions del nostre dret, organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’Institut d’Estudis Catalans. 2. Vegeu l’art. 422-9 CCCat (llibre iv, aprovat per la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions [Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 5175 [17 juliol 2008] i Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 190 [7 agost 2008]). 3. Vegeu l’ampli estudi sobre el règim jurídic del testament revocatori de Sandra Camacho Clavijo, El testamento revocatorio: La reorganización de la sucesión mediante la revocación testamentaria, Madrid, Barcelona, Buenos Aires i São Paulo, Marcial Pons, 2015. 4. Encara que inicialment aquesta facultat de disposició mortis causa queda sotmesa a certes limitacions —per exemple, en l’Epítom d’Ulpià (s. iv)—, la facultat d’atorgar testament només la tenen els ciutadans romans sui iuris i púbers i només poden exercir-la a favor d’una persona certa (Edicte d’Ulpià, 20, 10-16; 22, 1-13), i han de sotmetre’s a una sèrie de formalitats l’acte d’atorgament, els testimonis... (Edicte d’Ulpià, 20, 2-9; 21, 22, 14-32). Vegeu Alfonso García-Gallo, «Del testamento romano al medie val», Anuario de Historia del Derecho Español, núm. 47 (1977), p. 440.

124

04 Sandra Camacho_15_2.indd 124

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

latoria est voluntas defuncti ad vital supremum exitum»).5 Ara bé, el rígid formalisme del ius civile, que implica una concepció unitària del testament i que exigeix que aquest contingui la institució d’hereu («heredis institutio es caput et fundamentum totius testamenti»)6 referida a la totalitat dels béns de l’herència, determina que només s’admeti la revocació per un altre testament posterior vàlid que institueixi l’hereu.7 Per tant, en aquesta època era inadmissible la figura del TMR, pel qual només s’ordena la revocació del testament anterior, sense instituir hereu ni ordenar altres atribucions successòries. Posteriorment, en el Baix Imperi, el testament perd la seva formalitat i es desdibuixa l’exigència de la institució d’hereu.8 Paral·lelament es produeix la mutació del principi de revocabilitat testamentària i el testament és revocable també per la declaració de voluntat del disponent, ja que s’admeten altres formes de revocació del testament considerades en la legislació de Justinià. En particular, en el Codi Teodosià s’admet la revocació del testament pel transcurs de deu anys, excepte si hi ha una declaració contrària del testador.9 Justinià reformula aquesta norma i estableix 5. Digest, 34, 4, 4. 6. En dret romà, els termes testamentum i heredis institutio es refereixen al mateix negoci jurídic considerat formalment (testamentum) i pel seu contingut («heredis institutio es caput et fundamentum totius testamenti»; vegeu Gai, 2, 229; Inst. 2, 20, 34; Edicte d’Ulpià, 24, 15), i el testament és definit per dues fórmules que destaquen el contingut de l’acte com a element de configuració: 1) Edicte d’Ulpià, 20, 1: «Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio in aneu sollemniter facta ut post mortem nostram valeat», i 2) Modestin D, 28, 1: «Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia d’eo, quod est quis post mortem suma fieri velit». Vegeu Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, traducció de Manuel Fairén, Barcelona, Bosch, 1960, p. 20; Paul Frédéric Girard, Manuel élémentaire de droit romain, edició revisada i actualitzada de Félix Senn, París, Librairie Arthur Rosseau, 1929, p. 848; P. Bonfante, C. Fadda, C. Ferrini, S. Riccobono i V. Scialoia, Digesta Iustiniani Augusti, llibre lxxviii, Milà, Mediolani, 1908, p. 653. 7. Edicte d’Ulpià, 23, 2: «Es trenca el testament quan hi ha canvi, això és, si amb posterioritat a la seva confecció es fa jurídicament un altre testament; també es trenca per agnació, això és, si després de fet el testament sorgeix un hereu per dret propi que ni està instituït, ni, com cal, és desheretat». Vegeu Francisco Hernández Tejero, Reglas de Ulpiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1946, segons el qual el testament no podia ser revocat ni per codicil ni per testament nul. Vegeu Silvio Perozzi, Instituzioni di diritto romano, vol. ii, Roma, Atheneum, 1928, p. 571; Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, p. 606; Vincenzo Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Nàpols, Incola Jovene, 1927, p. 487. 8. A partir de Constantí, amb la seva constitució de l’any 339 (vegeu Justinià, C 6, 23, 15), es concedeix plena llibertat de forma al «testamentum parentis inter liberos», s’aboleix la forma rigorosa imposada a l’heredis institutio i a Occident s’autoritzen nous tipus de testament, com l’hològraf (Novel·la 21, 2, 1, annus 446, Teodosi II i Valentinià III). Vegeu Manuel María Pérez Benavides, El testamento visigótico: Una contribución al estudio del derecho romano vulgar, Granada, Universidad de Granada, Instituto de Historia del Derecho, 1975, p. 79; Max Kaser, Derecho romano privado, Madrid, Reus, 1968, p. 313; Bernardo Albanese, «L’abolizione postclassica delle forme solemne nei negozi testamentari», a Scritti in onore di Antonio Guarino, vol. 2, Nàpols, Jovene Napoli, 1984, p. 789, i per al testament hològraf, Teodora F. Torres, El testamento ológrafo, Madrid, Montecorvo, 1977, p. 89. 9. Teodosi II i Honori, l’any 418 dC (Codex Theodosianus, 4, 4, 6), van disposar que el testament podia ser trencat només pel fet de sobreviure el disponent deu anys a la seva confessió, disposició que es

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 125

04 Sandra Camacho_15_2.indd 125

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

que el testament val encara que transcorri aquest període de temps si no es declara cap voluntat contrària del testador d’acord amb l’acte de revocació expressa apud acta davant de tres testimonis (Codex 6, 23, 27).10 L’origen del TMR queda estretament vinculat a aquesta reformulació de Justinià, perquè el plantejament conceptual del TMR neix en una època posterior com una reconvenció formulada pels comentaristes del Corpus iuris civilis envers la pràctica de la revocació expressa apud acta davant de testimonis. Es va instaurar en el dret visigot aquesta revocació apud acta justinianea declarada davant de testimonis? A partir de l’estudi de les fonts visigodes que hem realitzat, podem contestar que no. Només en el Breviari d’Alaric, fidel reflex de l’ordenament romà, s’adverteix la recepció de la revocació, però es tractava de la revocació de l’antiga norma teodosiana, per la qual s’establia la prescripció decennal automàtica del testament excepte si hi havia una manifestació del testador en sentit contrari.11 Així, doncs, la influència de la norma justinianea no es materialitza en el nostre dret fins a la recepció del dret comú, amb l’estudi del Codex (llibre vi, 23, 27).

justificava amb la facilitat de poder atorgar un nou testament: «Ne quis post diem mortis scriptis ante decennium testamentis praestetur adsensus nullisque penitus scriptura huiusmodi tempore antiquata taxetur: praesetim cum, si voluntas continuata perstiterit, brevis mora sit recentibus vestutatem innovare temporibus […]». Vegeu Theodor Mommsen, Codex Theodosianus, vol. i, Hildesheim, Weidmann, 1990, p. 172; Paul Jörs, Geschichte und System des Römischen Privaterechts, Berlín, Julius Springer, 1927, p. 229; Eugenio Petit, Tratado elemental de derecho romano, t. ii, Buenos Aires, Librería Jurídica, 1910, p. 702; Max Kaser i Rolf Knütel, Römisches Privaterecht, Munic, C. H. Beck, 2005, p. 335; Christian Höls, Des Widerruf des Testaments, Regensburg, Scheidler, 1930, p. 5. 10. Vegeu aquesta norma en el Codi justinianeu (Codex Iustinianus, 6, 23, 27; vegeu Codicis Iustiniani, Lió, Hugues de la Porti, 1560, p. 1106), ampliada amb l’exigència de la declaració de la voluntat antagònica del testador davant d’un testimoni: «Sancimus, si quis legitimo modo condidit testamentum et post eius confectionem decennium profluxit, si quidem nulla innovatio vel contraria voluntas testatoris apparuit, hoc esse firmum. Quod enim non mutatur, quare stare prohibetur? Quemadmodum enim, qui testamentum fecit et nihil voluit contrarium, intestatus efficitur. 1. Sin autem in medio tempore contraria voluntas ostenditur, si quidem perfectissima est secundi testamenti confectio, ipso iure prius tollitur testamentum. 2. Sin autem testator tantummodo dixerit non voluisse prius stare testamentum, vel aliis verbis utendo contrariam aperuit voluntatem, et hoc vel per testes idoneos non minus tribus vel inter acta manifestaverit et decennium fiat emensum, tunc irritum esse testamentum tam ex contraria voluntate quam ex cursu temporali. 3. Aliter etenim testamenta mortuorum per decennii transcursionem evanescere nullo patimur modo, prioribus constitutionibus, quae super huiusmodi testamentis vacuandis latae fuerant, penitus antiquandis». Moses A. Dropsie, The Roman Law of testaments, codicils, Filadèlfia, Johnson & Co., 1892, p. 113; Joseph-Louis Ortolan, Explicación histórica de las Instituciones del emperador Justiniano, tom i, Barcelona, Impremta de Tomás Gorchs, 1874, p. 489; Rodolfo Sohm, Derecho privado romano, Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1928, p. 557. 11. Codex Theodosianus (Breviari d’Alaric), 4, 4, 6: «Ne quis post diem mortis scriptis ante decenium testamentis praestetur assensus, nullisque penitus viribus scriptura huiusmodi tempore antiquata taxetur: praser tim quum si voluntas continuata perstiterit, brevis mora sit, recentibus vetustatem innovare temporibus». Vegeu Theodor Mommsen, Codex Theodosianus, vol. ii, Leges Novellae, Hildesheim, Weidmann, 1990, p. 172, i Manuel María Pérez Benavides, El testamento visigótico, p. 9 i seg.

126

04 Sandra Camacho_15_2.indd 126

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

2.2.

La primera al·lusió a la figura del testament merament revocatori

És en el context de llibertat d’anàlisi del Corpus iuris civilis que té lloc a partir del segle xii, en el qual els comentaristes busquen solucions per als problemes de la realitat pràctica, on trobem la primera al·lusió a la figura del TMR. En efecte, Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), en la seva glossa de la norma Quibus modis testamentum infirmatur (tít. xvii, llibre ii, Instituta Dig.), considera la possibilitat d’una revocació expressa sense cap altra declaració de disposició, com una qüestió de fet per la qual el testador ordena que el primer testament quedi revocat per l’atorgat posteriorment. En el comentari a aquesta norma, Bartolo es pregunta si un primer testament quedaria revocat quan el testador, encara que no atorgui un segon testament, manifesta davant set testimonis que no vol l’anterior. Bartolo reconeix la validesa d’aquest negoci jurídic revocatori sempre que, encara que sigui de forma tàcita, contingui una crida a favor dels hereus abintestats.12 La revocació apud acta com a acte jurídic amb substantivitat pròpia subsistí en la pràctica successòria fins que els comentaristes del Corpus iuris civilis es qüestionaren la seva existència per efecte de la recepció del dret comú i del reconeixement de la institució d’hereu com a requisit de validesa del testament. Es restablí la identitat jurídica formal i substantiva entre l’acte de revocació pura i el negoci jurídic testamentari objecte d’aquesta, mitjançant la figura negocial del TMR, acte jurídic testamentari de contingut exclusivament revocatori que compleix amb les solemnitats testamentàries i que incorpora una crida tàcita als hereus abintestats. 2.3. La configuració dual de la voluntat merament revocatòria a Catalunya: la pràctica de la revocació apud acta versus el concepte de testament merament revocatori

Pel que fa a la configuració jurídica de la revocació pura del testament, ens preguntem quin criteri va poder seguir-se a Catalunya, la situació geogràfica de la qual va afavorir la seva relació política i econòmica amb França i Itàlia i va propiciar que la recepció del ius commune es produís de forma més precoç que en la resta de la Península.13 Per a respondre a aquesta qüestió destaquem de forma especial l’estudi 12. Vegeu Bartolo da Sassoferrato, In Institutiones et Authenticas, commentaria; eiusdem tractatus xxxix, studio et opera Iac. Concenati, Basilea, Ex Officina Frobeniana et Episcopiana, 1562, tít. xvii, p. 49, Inst. quid. mod testam infirm: «[…] quando testador non adjecit; quod ideo revocabat primum testamentum, quia volebat decere intestatus: si autem hoc adjecisset, tunc quia tacite sunt instituti tenientes ab intestato, revocatur primum testamentum». 13. Vegeu Santiago Sobrequés i Vidal, Història de la producció del dret català fins al Decret de Nova Planta, Girona, Col·legi Universitari de Girona, 1978, p. 19; Jesús Lalinde Abadía, «El derecho común en los territorios ibéricos de la Corona de Aragón», a Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones, España y Europa: Un pasado jurídico común, Múrcia, Instituto de Derecho Común

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 127

04 Sandra Camacho_15_2.indd 127

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

de Lo Codi (obra escrita en provençal i traduïda després a altres llengües, com el català, que conté una exposició sistemàtica del dret romà justinianeu) perquè el seu contingut referit a la pràctica jurídica li atribueix un valor especial per a conèixer de manera general la praxi de l’època (1149-1170) i de forma especial per a conèixer si era utilitzada la revocació apud acta.14 Podem concloure que Lo Codi admet en el seu fragment xl que el testament és revocable, descriu la norma justinianea i admet la revocació apud acta davant de testimonis.15 El mateix text ens confirma que aquesta pràctica revocatòria va poder ser d’ús freqüent en aquesta època: «En muchas otras guisas se quebranta el ordenamiento que es fecho derecha mientre pero non son usage». Per tant, sembla cert que en la pràctica jurídica catalana s’acceptava generalment la manifestació revocatòria davant de tres testimonis, que operava en el cas d’haver transcorregut deu anys des de l’atorgament del testament. I això explica que a Catalunya segles després seguís emprant-se aquesta declaració revocatòria davant de testimonis però formalitzada amb el temps per escrit en una acta notarial signada pel testador i dos testimonis. Fidel reflex d’aquesta realitat és la referència a aquesta declaració en els diferents manuals de pràctica notarial.16 D’altra banda, la formulació del concepte teòric de testament merament revocatori va tenir lloc a Catalunya gràcies als juristes catalans dels segles xvi i xvii, que van contribuir de forma notable a fixar el dret i a resoldre les contradiccions existents entre el dret romà i el dret local.17 La recepció de la figura del TMR prové de la gran influència que en aquests juristes té l’autor italià Ioannis Dilecti Durantis amb el seu tractat De arte testandi, et cautelis ultimarum voluntatum (1572), en el qual qüestiona la validesa de la revocació pura i conclou que el negoci jurídic testamentari no pot consistir en una declaració de voluntat negativa, si bé admet la seva validesa si s’acompanya d’una demonstratio consistent en la manifestació del desig de morir testat, cosa que determina que la successió sigui testada.18 de Murcia, 1985, p. 156; Josep Maria Font Rius, Apuntes de historia de derecho español, Barcelona, Universitat de Barcelona, 1969, p. 152. 14. Vegeu Juan Antonio Arias Bonet, Lo Codi y su repercusión en España: Los manuscritos 6416 y 10816 de la Biblioteca Nacional, Madrid, Fundación Juan March, 1982. 15. Lo Codi, llibre vi, 28: «De succesionibus diz que en qual gisa ome viene a la heredat de otro por testamento o sin testamento: ahora digamos de las sucesiones, diz de algún ome en qual guisa puede aver la heredat d’otro por testamento o sin testamento». Vegeu Juan Antonio Arias Bonet, Lo Codi en castellano según los manuscritos 6416 y 10816 de la Biblioteca Nacional, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 282. 16. Encara que aquesta referència no es considera a José Comes, Tratado teórico-práctico del arte de notaría, Barcelona, José Mayol, 1826, p. 63, sí que es detalla àmpliament a Félix María Falguera Puiguriguer, Apuntes de notaría conformes con las explicaciones del catedrático de la Universidad de Barcelona Dr. D. Félix María Falguera, Barcelona, Biblioteca del Estudiante de Barcelona, 1871, p. 390. Vegeu també Félix María Falguera Puiguriguer, «Nota P», a Vicent Gibert, Teórica del arte de notaría, Barcelona, Manuel Saurí i Eduardo Puig, 1875, p. 217. 17. Ens referim als destacats autors del segle xvi Miquel Ferrer, Francesc Ferrer Nogués i Antoni Ros, i durant el segle xvii, Jacobus Cancer, Petrus Johanem Fontanella i Ludovicus de Peguera, entre d’altres. 18. Ioannis Dilecti Durantis, De arte testandi, et cautelis ultimarum voluntatum tractatus, 1572,

128

04 Sandra Camacho_15_2.indd 128

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

Dels jurisconsults estudiats, Fontanella és qui es qüestiona la viabilitat jurídica del supòsit d’un TMR configurat conforme al model de Ioannis Dilecti Durantis, perquè entén que la declaració merament revocatòria no pot revocar el testament anterior tret que contingui una manifestació de voler morir intestat. Aquesta pot ser addicionada: «Testamentum non cefetur revocatum ex fimplici revocatione nifi adjiciatur causa, qua vult decedere intestatus» (Decisió 49, 16). Però també ha de ser «intelligatur», és a dir, comprensible, per la qual cosa subjecta la declaració a la seva manifestació actum verbi: «Testamentum non cefetur revocatum quamvis dicta testator fe illud revocare, nifi dicta, quia volo decere intestatus, quomodo intelligatur. Non intelligatur in revocatione, quae fit per actum facti, fed per actum verbi» (decisió 50, 24).19 Per tant, creiem que la revocació pura només tenia eficàcia revocatòria del testament anterior si el testador manifestava tant de forma oral com mitjançant una addició escrita la seva intenció de morir intestat. Aquesta construcció jurídica del TMR que exigeix per a la seva validesa una constància expressa de la voluntat de morir intestat es contraposa amb la que es rep a Castella, ja que Gregorio López, comentarista de les Partidas, en qüestionar-se la via bilitat jurídica del TMR (llei xxi, tít. i, part vi), segueix el model de Bartolo da Sassoferrato i reconeix la validesa d’aquest negoci jurídic sempre que contingui una crida a favor dels hereus abintestats, «encara que sigui de forma tàcita».20 Aquest plantejament torna a formular-se en la glossa de Gómez a les lleis de Toro (llei iii), però en aquest cas la legitimitat de l’existència d’un TMR es qüestiona a l’empara de la seva patrimonialitat, requisit que es considera essencial en el negoci testamentari. Gómez accepta que en tot cas pot admetre’s l’eficàcia d’una revocació verbal del testament anterior perquè d’aquesta s’infereix la voluntat del declarant de voler morir abintestat amb la finalitat que els seus parents heretin els seus béns.21 S’aplica de forma anàloga la mateixa argumentació de la qual se serveixen les Partidas per a resoldre el compliment del TMR respecte al requisit romà de la institució d’hereu.

títol x, cautela iii, Quod remedio testamentum etiam alio testamento non facto revocetur, citat i transliterat a Joan Marsal i Guillamet, El testament, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2000, p. 59, n. 69. 19. Ioannis Petri Fontanella, Decisiones Sacri Regii Senatvs Cathaloniae opus magistratibus, advocatis, caeterisque in utroque foro vesantibus non solum utile sed et necessarium, cum summariis & indicibus argumentorum, materiarum vel rerum notabilium locupletissimis, t. i, Lvgdvni, Apud Germanvm Nanty & Soc., 1668, p. 99. 20. Vegeu Gregorio López de Tovar, Los códigos españoles concordados y anotados, t. iv, Madrid, Rivadeneyra, 1848, p. 17, i també Benito Gutiérrez, Códigos o estudios fundamentales sobre el derecho civil español, t. iii, Madrid, Librería Sánchez, 1848, p. 17, i Benito Gutiérrez, Códigos o estudios fundamentales sobre el derecho civil español, t. iii, 2a ed., Madrid, 1863, p. 120 i seg. 21. Vegeu la glossa d’Antonio Gómez de la llei iii de Toro a Antonio Gómez, Compendio de los comentarios extendidos por el maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, facsímil, Madrid, Lex Nova, 1981, p. 31.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 129

04 Sandra Camacho_15_2.indd 129

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

2.4. El moviment codificador: la supressió de la revocació apud acta justinianea

Finalment, centrarem breument la nostra atenció en el context històric dels segles xviii-xix en el qual es desenvolupa el moviment codificador del dret civil, que desemboca en quatre projectes d’entre els quals destaquem l’estudi del Projecte del 1851, text legal de referència en el llarg procés d’elaboració del Codi civil espanyol (CC) del 1889. La doctrina i la jurisprudència anteriors a la codificació espanyola posen de manifest que en territori espanyol s’admetia la pràctica de la revocació testamentària justinianea apud acta.22 Es refereix expressament a aquesta pràctica el Projecte de Codi civil de l’any 1851, de García Goyena, que exigeix per a revocar les mateixes solemnitats que són necessàries per a testar (art. 718) i deroga expressament la llei 27 del títol 23 del llibre sisè del Codi justinianeu, segons la qual per a revocar bastava la declaració revocatòria manifestada davant de tres testimonis. A la vista d’aquesta exclusió expressa de la revocació apud acta, s’evidencia la continuïtat del seu ús en la pràctica jurídica espanyola. El Projecte restableix la submissió de la revocació pura a la formalitat testamentària i prescindeix de l’acte jurídic revocatori pur. D’altra banda, encara que la institució d’hereu ja no és un requisit necessari per a la validesa del testament, l’article 719 del Projecte recull el principi de revocació per atorgament d’un testament posterior, amb una clara remissió a la llei 21 del títol 1 de la Partida 6, però no refereix res sobre la glossada figura del TMR.23 La Llei de bases d’11 de maig de 1888 autoritza al Govern la publicació d’un codi civil conforme a les bases que s’establien,24 amb una referència general als drets forals (art. 5 i 6), que posteriorment es van incloure en el derogat article 12 del títol preliminar. Dels diferents projectes d’apèndix de dret català que hem estudiat,25 ens servirem per la seva rellevància de l’estudi previ de les institucions de dret civil de Catalunya 22. Vegeu Felipe Sánchez Román, «Revocación de testamentos», a Felipe Sánchez Román, Estudios de derecho civil, t. vi, vol. 2, 2a ed., Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1910, p. 1473; Benito Gutiérrez, Códigos o estudios fundamentales, p. 416, i la Sentència del Tribunal Suprem d’1 de febrer de 1861 a Jurisprudencia Civil: Publicación Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, t. vi, 1861/38, p. 100. 23. Vegeu els art. 718 i 719 del Projecte a Florencio García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, t. ii, Madrid, 1852, p. 150 i seg. 24. L’anhel d’arribar a tenir un codi civil va requerir dos projectes previs de llei de bases per al Codi civil: a) el projecte presentat per Alonso Martínez el 22 de gener de 1881 i rebutjat per les Corts, encara que aquest presentà posteriorment, l’abril del 1882, els llibres primer («De las personas») i segon («De la división de la cosa y la propiedad») del Codi civil, que poden ser consultats a Juan Francisco Lasso Gaite, Crónica de la codificación española, t. 4, vol. 2, Madrid, Ministerio de Justicia, 1970, p. 545-607; b) el Projecte de llei de bases presentat per Francisco Silvela el 7 de gener de 1885, que finalment es va convertir en la Llei de bases d’11 de maig de 1888. Vegeu Juan Francisco Lasso Gaite, Crónica de la codificación española, p. 422 i seg. 25. Vegeu-ne un ampli estudi històric a Sandra Camacho Clavijo, El testamento revocatorio.

130

04 Sandra Camacho_15_2.indd 130

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

realitzat per Duran i Bas en la Memoria acerca de las instituciones de derecho civil de Cataluña (1883) i del Projecte d’apèndix del dret català (1930), amb l’únic fi de comprovar si una institució com el TMR, o fins i tot la tipificació de la revocació apud acta, va poder ser plantejada.26 Tant en la Memoria com en el Projecte d’apèndix es tipifica la pràctica comuna de revocar el testament tancat mitjançant la seva retirada del dipòsit constituït davant de notari, però no s’actua en el mateix sentit amb la revocació del testament obert mitjançant una acta notarial davant testimonis que s’omet.27 El no reconeixement de la revocació pura davant testimonis segueix la línia empresa pel Projecte de García Goyena, que l’esmenta com a pràctica successòria i la suprimeix expressament, i que el Codi civil espanyol deroga finalment. No obstant això, com que ni el Codi civil ni la Compilació de dret civil especial de Catalunya (d’ara endavant, CDCEC)28 tipifiquen el TMR, quan posteriorment la doctrina i la jurisprudència s’enfrontin amb la viabilitat jurídica de la seva existència hauran de recórrer als arguments jurídics utilitzats pels glossadors, que admeten el TMR segons la doctrina de la crida tàcita dels hereus abintestats. 3. INTERPRETACIÓ DEL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI EN EL DRET SUCCESSORI CATALÀ 3.1.

La Compilació del dret civil especial de Catalunya

En el dret successori català, el règim del TMR, fins a la seva tipificació legal definitiva en el CCCat, presentava problemes bàsics d’integració jurídica. En efecte, en subordinar-se la validesa del testament al requisit formal de la constància expressa de la institució d’hereu, el TMR resultava inadmissible perquè el seu únic contingut i la seva funció causal eren la revocació testamentària, o sigui, la revocació d’un testament anterior. Si bé l’article 473.1 del Projecte de Compilació del dret civil especial de Catalunya del 1955, sense exigir la institució d’hereu, admetia la revocació testamentària per mitjà d’una escriptura pública atorgada personalment en presència de dos testimonis,29 aquest precepte no es manté en la CDCEC. I com que en aques26. Manuel Duran i Bas, Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña, Barcelona, Casa de la Caridad, 1883, p. 364 i seg., i Manuel Duran i Bas, Apéndice de derecho catalán al Código civil: Proyecto formulado antes de la promulgación del Código por el eminente jurisconsulto Don Manuel Durán y Bas, Barcelona, Imprenta la Neotipia, 1930. 27. Vegeu Manuel Duran i Bas, Memoria acerca de las instituciones, p. 365, i Manuel Duran i Bas, Apéndice del derecho catalán al Código civil, p. 134 i 135. 28. Compilació del dret civil especial de Catalunya, aprovada per la Llei 40/1960, de 21 de juliol. 29. Versió oficial del Projecte de Compilació del 1955, redactat conforme al que es disposa en l’article 6 de la Llei de bases del Codi civil (versió facilitada íntegrament per la Generalitat de Catalunya

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 131

04 Sandra Camacho_15_2.indd 131

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

ta només es regulaven els aspectes revocatoris que en dret civil català tenien un règim diferent del del dret comú, a Catalunya era aplicable el règim general de revocació testamentària del Codi civil, és a dir, l’article 738 CC. De manera que a Catalunya la doctrina admetia el TMR amb el fonament expressat i considerava que per a la seva validesa únicament havien de complir-se les solemnitats requerides per a testar i no era necessària la institució d’hereu. Però com que resultava qüestionable la validesa del TMR que incomplia aquest requisit essencial («[s]eran nuls els testaments que no continguin institució d’hereu», diu l’art. 242 CDCEC), la mateixa doctrina replicà que l’ordenació de la institució d’hereu estava implícita en la crida legal dels hereus abintestats, per la qual cosa podia considerar-se complert el principi de la necessitat d’hereu en el dret successori català.30 3.2. De la Compilació del dret civil especial de Catalunya al Codi de successions de Catalunya L’adaptació de la Compilació a l’ordenament constitucional per la Llei 13/1984, de 20 de març,31 no significà una modificació del règim de revocació testamentària regulat en la CDCEC, que es mantingué. No obstant això, la Compilació ordenava que el dret civil de Catalunya havia de regir amb preferència al CC i que per a la seva interpretació i integració havien de ser presos en consideració les lleis, els costums, la jurisprudència i la doctrina que constituïen la tradició jurídica catalana (art. 1 CDCC).32 En conseqüència, entenem que podia plantejar-se la viabilitat jurídica de la revocació testamentària expressa o apud acta realitzada en una acta notarial davant testimonis, que havia previst l’article 473 del Projecte de compilació de dret civil especial de Catalunya del 1955 i que significava la continuació històrica del règim de revocació testamentària existent a Catalunya. Amb l’exigència de forma testamentària en la revocació expressa, el Codi de successions de Catalunya aprovat per la Llei 46/1991, de 30 de desembre de 1991 (d’ara endavant, CS), derogà la viabilitat de la revocació apud acta atorgada en una en la seva pàgina web: <www20.gencat.cat>). 30. Vegeu Roberto Follia Camps, «Cuando es universal el albacea. La revocación del testamento en la Compilación. La cláusula codicilar y el derecho transitorio», Revista Jurídica de Cataluña, núm. 71 (1972), p. 796; Vicente Torralba Soriano, «Artículo 243 CC», a Manuel Albaladejo, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. xxix, vol. 2, Artículos 217 a 247 de la Compilación de Cataluña, Madrid, Edersa, 1984, p. 286; Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Fundamentos del derecho civil de Cataluña, tom iii, vol. 1, Barcelona, Bosch, 1979, p. 303. 31. Llei 13/1984, de 20 de març, sobre la Compilació del dret civil de Catalunya (DOGC, núm. 420 (28 març 1984), BOE, núm. 107 (4 maig 1984); rect.: DOGC, núm. 436 (23 maig 1984)). 32. Això significa la continuïtat del dret històric de Catalunya mitjançant el concepte d’integració. Vegeu-ne el comentari a Pablo Salvador i Coderch, «Comentari a l’article 1 CDCC», a Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya, vol. i, Barcelona, Bosch, 1987, p. 3-75.

132

04 Sandra Camacho_15_2.indd 132

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

acta notarial davant testimonis (art. 130 CS), però no regulà el TMR. No obstant això, diversos sectors doctrinals sostenien la seva validesa en el dret civil de Catalunya en virtut d’una interpretació analògica de l’article 250.2 CS, que, respecte a la substitució preventiva de residu, regulava com a supòsit de mort intestada «morir amb el testament revocat». És evident que només el TMR podia portar a la mort intestada a la qual es referia el precepte.33 Malgrat el considerable esforç constructiu realitzat, l’argument basat en la interpretació analògica havia de descartar-se, ja que el CS exigia la institució d’hereu per a la validesa de qualsevol testament, incloent-hi la del merament revocatori, per la qual cosa hem de concloure que el TMR no tenia cabuda en el precepte invocat del CS.34 4. LA TIPIFICACIÓ LEGAL DEL TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA L’article 422-9.5 CCCat és una novetat en la tipificació legal del TMR, ja que disposa que «el testament merament revocatori determina que la successió es defereixi d’acord amb les normes de la successió intestada». Aquesta norma preveu una modalitat negocial testamentària l’exclusiu contingut de la qual consisteix a manifestar la voluntat del testador de privar d’eficàcia el testament anterior, amb la qual cosa es produeix ex lege l’efecte de l’obertura de la successió intestada del causant. El precepte transcrit ens ofereix dues perspectives jurídiques de construcció teòrica del TMR: la primera fa referència a la seva concepció funcional basada en una suposada tradició jurídica històrica, i doctrinal, com a mecanisme jurídic d’activació d’una crida implícita dels hereus abintestats, i la segona, que corroborem, fa referència a la seva concepció estructural com a pressupòsit de l’obertura de la successió intestada i excepció del requisit de la institució d’hereu exigit pel dret successori català.

33. Vegeu l’art. 250.1 del Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya (Llei 40/1991, de 30 de desembre; DOGC, núm. 1544), que reprodueix el contingut de l’art. 216 CDCEC i que es manté en la CDCC. Vegeu-ne el comentari a Roberto Follia Camps, «Artículo 250 CS», a Roberto Follia Camps, Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña, t. ii, Barcelona, Bosch, 1994, p. 888, i a Joan Marsal i Guillamet, El testament, p. 58. 34. Per a la validesa de qualsevol testament, incloent-hi el merament revocatori, es requereix la institució d’hereu. L’art. 136 CS es remet a l’art. 125 CS: «També són nuls els testaments que no contenen institució d’hereu, tret que continguin nomenament de marmessor universal o siguin atorgats per persona subjecta al dret de Tortosa». I també a l’art. 315.2 CS: «El nomenament de marmessor universal substitueix la manca d’institució d’hereu en el testament […]».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 133

04 Sandra Camacho_15_2.indd 133

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

4.1. Construcció legal del concepte de testament merament revocatori com a mecanisme jurídic d’activació d’una crida implícita dels hereus abintestats Una part de la doctrina defensa la validesa del TMR perquè implica una crida testamentària dels hereus legitimaris, perquè quan el testador es limita a revocar totalment el testament anterior, revela indirectament el desig que el succeeixin els hereus abintestats.35 Revisem a continuació els principals arguments d’aquesta tesi a l’efecte de la seva refutació. 4.1.1. L’equivocat entroncament de la tesi de la institució implícita d’hereu amb la tradició jurídica catalana La creença que existeix en el dret català una tradició històrica de vigència d’aquesta doctrina no es correspon amb la realitat perquè, com s’ha exposat, les fonts revelen que durant molt temps va regir, amb modificacions, la norma romana de la revocació apud acta; i, en segon lloc, perquè els jurisconsults catalans (segles xvi i xvii), en plantejar-se la construcció jurídica del TMR, no seguiren el model de les Partidas, sinó el de l’obra de Ioannis Dilecti Durantis, que exigia per a la validesa del TMR una addenda formal de la constància expressa de la voluntat de morir intestat (demonstratio). 4.1.2. La diferent tipificació en el Codi civil de Catalunya de dues modalitats amb un mateix fonament: el testament merament revocatori i el testament d’exclusió o negatiu La doctrina havia admès la validesa del testament negatiu, l’únic contingut del qual era la voluntat negocial mortis causa d’excloure alguns hereus legals, amb un fonament anàleg a l’utilitzat per al TMR: entendre que la clàusula testamentària d’exclusió implica la institució tàcita a favor dels hereus legals no exclosos.36 35. Vegeu Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Fundamentos del derecho civil de Cataluña, p. 304; Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, Barcelona, Marcial Pons, 2009, p. 91; M. Esperança Ginebra Molins, «Article 441-2 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba, Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1217. 36. Vegeu Ramon M. Roca Sastre, «Anotaciones», a Theodor Kipp i Helmut Coing, Derecho de sucesiones, Barcelona, Marcial Pons, 1976, p. 58-59; Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Fundamentos del derecho civil de Cataluña, vol. iii, Bosch, Barcelona, 1980, p. 233-234; Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iii, Dret de successions, València, Tirant lo Blanch,

134

04 Sandra Camacho_15_2.indd 134

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

No obstant això, en el CCCat s’ha produït una modificació distintiva radical de la configuració bàsica d’aquestes clàusules que resulta del tenor literal dels preceptes que les regulen:37 mentre que en la clàusula d’exclusió d’hereus intestats es manté la remissió a la teoria esmentada i es considera que efectivament existeix un hereu testamentari instituït («Si el causant exclou en testament determinades persones cridades a la successió intestada, l’herència es defereix als cridats a succeir d’acord amb les normes de la successió intestada que no hagin estat exclosos pel testador», art. 423-10 CCCat), en el TMR el legislador no es planteja la remissió testamentària, sinó que es limita a ordenar que el mateix TMR «determina que la successió es defereixi d’acord amb les normes de la successió intestada» (art. 422-9.5 CCCat). El precepte defuig la utilització del terme crida, la qual cosa indueix a considerar la possibilitat que l’omissió es fa precisament perquè no es considera viable una crida implícita, ni una remissió a l’ordre prelatiu de la successió abintestada, sinó que s’ordena sense més la conseqüència immediata i directa de l’atorgament del TMR: la successió ha de regir-se per les regles de la successió intestada. 4.1.3. La tesi de la institució implícita d’hereu: la quaestio voluntatis de la mera revocació Segons la tesi que analitzem, la revocació pura conté eficaçment la voluntat implícita del testador que la seva successió es regeixi per la successió intestada, la qual cosa significa una crida testada d’aquest règim successori. En aquesta línia conceptual que ja coneixem, es diu que el TMR es troba situat en el títol dedicat a la successió testada,38 però és correcte des d’una perspectiva jurídica afirmar que la declaració negocial testamentària de retractació d’un testament anterior revela la intenció del testador d’instituir els seus successors legals? Considerem que no perquè: 1) el causant, en manifestar una retractació, no té consciència del valor declaratori de la seva conducta, i no pot tenir consciència ni intenció de donar aquesta eficàcia addicional que es pretén atribuir a una mera voluntat anul·latòria del testament

1998, p. 440; Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iii, Dret de successions, 5a ed., València, Tirant lo Blanch, 2004, p. 504-505; Sergio Cámara Lapuente, «Testamento negativo, memoria de confianza y otras especialidades del derecho sucesorio catalán», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 99, núm. 3 (2000b), p. 757, i Sergio Cámara Lapuente, La exclusión testamentaria de los herederos legales, Madrid, Civitas, 2000a, p. 62. 37. Adverteixen aquesta distinció Albert Lamarca i Marquès, «Successió intestada a Catalunya. De la Compilació al Codi civil i els cinquanta anys entre dues lleis», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 109, núm. 4 (2010), p. 1183, i Esteve Bosch Capdevila, «El dret successori català. Llums i ombres», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 113, núm. 3 (2014), p. 55. 38. Vegeu M. Esperança Ginebra Molins, «Article 441-2 CCCat», p. 1218.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 135

04 Sandra Camacho_15_2.indd 135

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

anterior,39 i 2) entenem que en una declaració tàcita el sentit i l’abast de la voluntat resulten de la deducció lògica inferida d’una conducta que ha de ser idònia per a obtenir una conclusió inequívoca, i això no succeeix en el supòsit que ens ocupa, ja que la mera acció de revocar no porta necessàriament a deduir que el testador, mitjançant tal conducta, té el propòsit inqüestionable i conscient d’instituir els hereus abintestats.40 4.2. Construcció legal del concepte de testament merament revocatori com a pressupòsit de delació de l’herència als hereus abintestats Una segona posició respecte a la construcció legal del TMR en el CCCat es refereix a la seva concepció estructural com a pressupòsit de l’obertura de la successió intestada. La crida dels hereus legals no neix de la voluntat revocatòria del testador, que té caràcter essencialment negatiu, sinó que resulta de la ineficàcia del testament revocat. La llei, conforme a les normes de la successió intestada, ordena que «[e]l testament merament revocatori determina que la successió es defereixi d’acord amb les normes de la successió intestada». Un sector de la doctrina concep l’expressada crida a favor dels hereus legals com un supòsit de delació legal de la successió que opera en virtut de la concurrència prèvia d’un TMR vàlid encara que freturós amb la institució d’hereu.41 Aquest és, en síntesi, el criteri doctrinal extret de l’article 422-9.5 CCCat, que tipifica el TMR com a excepció al principi «heredis institutio es caput et fundamentum totius testamenti».42 39. Fem extensible aquest raonament al testament merament revocatori. El desenvolupa Pablo Salvador i Coderch, «Artículo 248 CDCC», a Manuel Albaladejo, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. xxix, vol. 3, Artículos 248 a 251 de la Compilación de Cataluña, Madrid, Edersa, 1982, p. 673, en el comentari a l’art. 248 CDCC que fa referència a l’exclusió d’alguns hereus cridats per llei. Vegeu també l’estudi, encara que referit al cas d’exclusió de la Generalitat de Catalunya com a hereva legal, de Susana Navas Navarro, «La sucesión intestada de la Generalidad de Cataluña», Anuario de Derecho Civil, vol. 55, núm. 3 (juliol 2002), p. 1053. 40. En aquest sentit, critica aquesta ficció Josep Ferrer Riba, «Tradició heretada i innovació en el nou llibre quart del Codi civil de Catalunya», a El nou dret successori del Codi civil de Catalunya: Materials de les Quinzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Girona, Documenta Universitaria, 2009, p. 20. 41. Vegeu Josep Ferrer Riba, «Tradició heretada i innovació», p. 19 i seg.; Fernando Badosa Coll, «Notas», a Theodor Kipp i Helmut Coing, Tratado de derecho civil, t. v, vol. i, Derecho de sucesiones, Barcelona, Bosch, 1976, p. 345; Joan Marsal i Guillamet, «La ineficàcia dels actes i disposicions d’última voluntat», a El nou dret successori del Codi civil de Catalunya: Materials de les Quinzenes Jornades de Dret Català a Tossa, Tossa de Mar, 25 i 26 de setembre de 2008, Girona, Documenta Universitaria, 2009, p. 141. 42. Vegeu Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, 2009, p. 194; Miriam Anderson, «Article 422-9 CCCat», a Joan Egea i Fernández i Josep Ferrer i Riba, Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. i, Barcelona, Atelier, 2009, p. 300-301; Josep Ferrer Riba, «Tradició heretada i innovació», p. 19; Francisco de Paula Puig Blanes,

136

04 Sandra Camacho_15_2.indd 136

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

En contra d’aquesta posició s’ha esgrimit l’argument següent: si la successió intestada resulta de la virtualitat del TMR, sembla que per aquesta via es vulnera el principi essencial d’incompatibilitat dels règims de successió testada i successió intestada propi del dret successori català («nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest»).43 L’argumentació teòrica exposada no pot ser acceptada, ja que el principi d’incompatibilitat dels règims successoris vigent en el dret civil de Catalunya es predica dels títols de la successió,44 i, com diu el legislador, la institució d’hereu és incompatible amb qui sigui hereu conforme a les regles de la successió intestada, és a dir, conforme a l’article 411-3.2 CCCat, que ordena que «la successió intestada només pot tenir lloc en defecte d’hereu instituït, i és incompatible amb l’heretament i amb la successió testada universal». Aquesta norma és conseqüència lògica de la universalitat de la successió de l’hereu instituït, que, com a tal, està cridat a l’adquisició de la globalitat del patrimoni del causant. Això significa que si hi ha un hereu voluntari, no pot haver-hi un hereu legal, però, en no haver-hi hereu instituït ex TMR, sembla que aquest hagi de ser compatible amb la delació a favor dels hereus intestats.45 En el mateix ordre argumental, cal recordar que la successió testada a títol singular és compatible amb la successió intestada i amb la subsistència d’altres disposicions contingudes en el testament revocat. Això significa que el testador pot atorgar dos instruments negocials successoris compatibles: un TMR determinant ex lege l’obertura de la successió intestada, i un codicil per a ordenar una disposició particular o un llegat que gravi els hereus. Per altra banda, un argument a favor de la configuració jurídica del TMR com a pressupòsit d’obertura de la successió intestada és que aquesta configuració és l’única compatible amb institucions successòries de previsió de la successió intestada, com ara l’heretament preventiu, que és la prevenció negocial dirigida a evitar que l’atorgant de l’heretament mori intestat per no haver designat hereu, testamentari o con«Artículo 422-9 CCCat», a Comentarios al Código civil de Cataluña, t. ii, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2011, p. 122. 43. Vegeu Joan Marsal i Guillamet, El testament, p. 61. 44. En paraules de Joan Martí Miralles, «[n]o és possible que una persona mori amb testament i sense testament». Vegeu Joan Martí Miralles, Principis del dret successori aplicats a fórmules d’usdefruit vidual i d’herència vitalícia, Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1985, p. 29; Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Fundamentos del derecho civil de Cataluña, p. 26; i, respecte a la CDCC, Esteve Bosch Capdevila, El principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decere potest, Madrid, Dykinson, 2006, p. 83; Xavier Roca Ferrer, «Artículo 101 CDCEC», a Manuel Albaladejo, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. xxviii, vol. 1, Artículos 97 a 121 de la Compilación de Cataluña, Madrid, Edersa, 1982, p. 57; Francisco Soto Nieto, «Principios sucesorios vigentes. El derecho civil especial de Cataluña», Revista de Derecho Privado (1985), p. 623; Lluís Roca-Sastre i Muncunill, «Conceptes generals del dret de successions», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 84, núm. 4 (1985), p. 989. 45. Vegeu aquest raonament, però per al testament negatiu, a Sergio Cámara Lapuente, «Testamento negativo», p. 757, i Sergio Cámara Lapuente, La exclusión testamentaria, p. 62.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 137

04 Sandra Camacho_15_2.indd 137

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

tractual (art. 431-21.1 i 431-23.2 CCCat), o la substitució preventiva de residu, en virtut de la qual el testador crida una persona perquè el succeeixi en els béns adquirits pel seu hereu en previsió que aquest mori intestat perquè no va disposar d’aquests béns per actes inter vivos o mortis causa (art. 426-59.1 CCCat).46 En efecte, si s’atribueix al TMR la qualificació de mecanisme jurídic d’activació de la crida implícita dels hereus intestats, els hereus ho són per la crida del causant, la qual cosa els converteix en hereus voluntaris. Llavors: 1) el TMR notarial obert significa una crida testamentària a favor dels hereus, tot i que se segueixi l’ordre legal de la successió intestada, i l’heretament preventiu anterior queda revocat, i 2) l’atorgament d’un TMR provoca la ineficàcia de la substitució preventiva de residu, perquè es considera que comporta una crida voluntària i implícita dels hereus abintestats. No obstant això, si el TMR es qualifica com a supòsit legal d’obertura de la successió mortis causa, és pressupòsit d’eficàcia de l’heretament preventiu i de la substitució preventiva de residu anteriors, i ambdues disposicions compleixen així la seva funció subjacent o causal: evitar la successió intestada. En conseqüència, aquesta qualificació jurídica confirma la concepció del TMR com a pressupòsit de crida legal de la successió intestada i, al mateix temps, com a supòsit d’excepció del requisit de subordinació de la validesa del testament a la institució d’hereu. 5.

BIBLIOGRAFIA

Albanese, Bernardo. «L’abolizione postclassica delle forme solemne nei negozi testamentari». A: Scritti in onore di Antonio Guarino. Vol. II. Nàpols: Jovene Napoli, 1984, p. 777-792. Anderson, Miriam. «Article 422-9 CCCat». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Vol. I. Barcelona: Atelier, 2009, p. 296-302. Arangio Ruiz, Vincenzo. Istituzioni di diritto romano. Nàpols: Incola Jovene, 1927. Arias Bonet, Juan Antonio. Lo Codi y su repercusión en España: Los manuscritos 6416 y 10816 de la Biblioteca Nacional. Madrid: Fundación Juan March, 1982. — Lo Codi en castellano según los manuscritos 6416 y 10816 de la Biblioteca Nacional. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1984. Badosa Coll, Fernando. «Notas». A: Kipp, Theodor; Coing, Helmut. Tratado de derecho civil. Tom v, vol. i. Derecho de sucesiones. Barcelona: Bosch, 1976, p. 345 i seg. Bartolo da Sassoferrato. In Institutiones et Authenticas, commentaria; eiusdem 46. Vegeu el desenvolupament d’aquesta argumentació a Sandra Camacho Clavijo, El testamento revocatorio.

138

04 Sandra Camacho_15_2.indd 138

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

tractatus xxxix, studio et opera Iac. Concenatii. Basilea: Ex Officina Frobeniana et Episcopiana, 1562, títol xvii. Biondi, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Traducció de Manuel Fairén. Barcelona: Bosch, 1960. Bonfante, P.; Fadda, C.; Ferrini, C.; Riccobono, S.; Scialoia, V. Digesta Iustiniani Augusti. Llibre LXXVIII. Milà: Mediolani, 1908. Bosch Capdevila, Esteve. El principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decere potest. Madrid: Dykinson, 2006. — El dret successori català. Llums i ombres». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 113, núm. 3 (2014), p. 47-78. Camacho Clavijo, Sandra. El testamento revocatorio: La reorganización de la sucesión mediante la revocación testamentaria. Madrid; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2015. Cámara Lapuente, Sergio. La exclusión testamentaria de los herederos legales. Madrid: Civitas, 2000a. — «Testamento negativo, memoria de confianza y otras especialidades del derecho sucesorio catalán». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 99, núm. 3 (2000b), p. 743-778. Comes, José. Tratado teórico-práctico del arte de notaría. Barcelona: José Mayol, 1826. Dropsie, Moses A. The Roman Law of testaments, codicils. Filadèlfia: Johnson & Co., 1892. Duran i Bas, Manuel. Memoria acerca de las instituciones del derecho civil de Cataluña. Barcelona: Casa de la Caridad, 1883. — Apéndice del derecho catalán al Código civil: Proyecto formulado antes de la promulgación del Código por el eminente jurisconsulto Don Manuel Durán y Bas. Barcelona: Imprenta La Neotipia, 1930. Durantis, Ioannis Dilecti. De arte testandi, et cautelis ultimarum voluntatum tractatus. Lió: Guliel Rovillium, 1572, títol x, cautela iii. Falguera Puiguriguer, Félix María. Apuntes de notaría conformes con las explicaciones del catedrático de la Universidad de Barcelona Dr. D. Félix María Falguera. Barcelona: Biblioteca del Estudiante de Barcelona, 1871. — «Nota P». A: Gibert, Vicent. Teórica del arte de notaría. Barcelona: Manuel Saurí i Eduardo Puig Editores, 1875. Ferrer Riba, Josep. «Tradició heretada i innovació en el nou llibre quart del Codi civil de Catalunya». A: El nou dret successori del Codi civil de Catalunya: Materials de les Quinzenes Jornades de Dret Català a Tossa. Girona: Documenta Universitaria, 2009, p. 15-32. Follia Camps, Roberto. «Cuando es universal el albacea. La revocación del testamento en la Compilación. La cláusula codicilar y el derecho transitorio». Revista Jurídica de Cataluña, núm. 71 (1972), p. 775-807. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 139

04 Sandra Camacho_15_2.indd 139

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

Follia Camps, Roberto. «Artículo 250». A: Comentarios al Código de sucesiones de Cataluña. Tom II. Barcelona: Bosch, 1994, p. 888-891. Font Rius, Josep Maria. Apuntes de historia de derecho español. Barcelona: Universitat de Barcelona, 1969. Fontanelle, Ioannis Petri. Decisiones Sacri Regii Senatvs Cathaloniae opus magistratibus, advocatis, caeterisque in utroque foro vesantibus non solum utile sed et necessarium,, cum summariis & indicibus argumentorum, materiarum vel rerum notabilium locupletissimis. Tom I. Lió: Apud Germanvm Nanty & Soc., 1668. García-Gallo, Alfonso. «Del testamento romano al medieval». Anuario de Historia del Derecho Español, núm. 47 (1977), p. 425-497. García Goyena, Florencio. Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español. Tom II. Madrid, 1852. Ginebra Molins, M. Esperança. «Article 441-2 CCCat». A: Egea i Fernández, Joan; Ferrer i Riba, Josep. Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Vol. II. Barcelona: Atelier, 2009, p. 1217-1230. Girard, Paul Frédéric. Manuel élémentaire de droit romain. Ed. a cura de Félix Senn. París: Librairie Arthur Rousseau, 1929. Gómez, Antonio. Compendio de los comentarios extendidos por el maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro. Facsímil. Madrid: Lex Nova, 1981. Gutiérrez, Benito. Códigos o estudios fundamentales sobre el derecho civil español. Tom III. Madrid: Librería Sánchez, 1848. — Códigos o estudios fundamentales sobre el derecho civil español. Tom III. 2a ed. Madrid, 1863. Hernández Tejero, Francisco. Reglas de Ulpiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1946. Höls, Christian. Der Widerruf des Testaments. Ratisbona: Scheidler, 1930. Jörs, Paul. Geschichte und System des Römischen Privaterechts. Berlín: Julius Springer, 1927. Kaser, Max. Derecho romano privado. Madrid: Reus, 1968. Kaser, Max; Künkel, Rolf. Römisches Privaterecht. Munic: C. H. Beck, 2005. Lalinde Abadía, Jesús. «El derecho común en los territorios ibéricos de la Corona de Aragón». A: Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones. España y Europa: Un pasado jurídico común. Múrcia: Instituto de Derecho Común de Murcia, 1985, p. 145-178. Lamarca i Marquès, Albert. «Successió intestada a Catalunya. De la Compilació al Codi civil i els cinquanta anys entre dues lleis». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 109, núm. 4 (2010), p. 1169-1214. Lasso Gaite, Juan Francisco. Crónica de la codificación española. Tom iv, vol. 1. Madrid: Ministerio de Justicia, 1970. — Crónica de la codificación española. Tom iv, vol. 2. Madrid: Ministerio de Justicia, 1970. 140

04 Sandra Camacho_15_2.indd 140

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

EL CONCEPTE DE TESTAMENT MERAMENT REVOCATORI

López de Tovar, Gregorio. Los códigos españoles concordados y anotados. Tom IV. Madrid: Rivadeneyra, 1848. Marsal i Guillamet, Joan. El testament. Barcelona: Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia, 2000. — «La ineficàcia dels actes i disposicions d’última voluntat». A: El nou dret successori del Codi civil de Catalunya: Materials de les Quinzenes Jornades de Dret Català a Tossa. Tossa de Mar, 25 i 26 de setembre de 2008. Girona: Documenta Universitaria, 2009, p. 129-147. Martí Miralles, Joan. Principis del dret successori aplicats a fórmules d’usdefruit vidual i d’herència vitalícia. Barcelona: Generalitat de Catalunya, 1985. Mommsen, Theodor. Codex Theodosianus. Vol. I. Hildesheim: Weidmann, 1990. — Codex Theodosianus. Vol. II: Leges Novellae. Hildesheim: Weidmann, 1990. Navas Navarro, Susana. «La sucesión intestada de la Generalidad de Cataluña». Anuario de Derecho Civil, vol. 55, núm. 3 (juliol 2002), p. 965-1113. Ortolan, Joseph-Louis. Explicación histórica de las Instituciones del emperador Justiniano. Tom I. Barcelona: Imprenta de Tomás Gorchs, 1874. Pérez Benavides, Manuel María. El testamento visigótico: Una contribución al estudio del derecho romano vulgar. Granada: Universidad de Granada. Instituto de Historia del Derecho, 1975. Perozzi, Silvio. Instituzioni di diritto romano. Vol. II. Roma: Atheneum, 1928. Petit, Eugenio. Tratado elemental de derecho romano. Tom II. Buenos Aires: Librería Jurídica, 1910. Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni; Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones. Barcelona: Marcial Pons, 2009. Puig Blanes, Francisco de Paula. «Artículo 422-9 CCCat». A: Comentarios al Código civil de Cataluña. Tom II. Madrid: Civitas-Thomson Reuters, 2011, p. 120122. Puig Ferriol, Lluís; Roca Trias, Encarna. Derecho sucesorio catalán. Vol. 1: Introducción al derecho de sucesiones y la vocación testamentaria (a título universal). Barcelona: Bosch, 1979. (Fundamentos del Derecho Civil de Cataluña; 3) — Derecho sucesorio catalán. Vol. 2: La vocación testamentaria, a título particular. La vocación paccionada. La vocación legal. Limitaciones a la libertad de disposición mortis causa y la adquisición de la herencia. Barcelona: Bosch, 1980. (Fundamentos del Derecho Civil de Cataluña; 3) — Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. 3: Dret de successions. 5a ed. València: Tirant lo Blanch, 1998. — Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. 3: Dret de successions. 6a ed. València: Tirant lo Blanch, 2004. — Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. 3: Dret de successions. 7a ed. València: Tirant lo Blanch, 2009. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 141

04 Sandra Camacho_15_2.indd 141

10/02/16 14:58

Sandra Camacho Clavijo

Roca Ferrer, Xavier. «Artículo 101 CDCC». A: Albaladejo, Manuel. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom xxviii, vol. 1. Artículos 97 a 121 de la Compilación de Cataluña. Madrid: Edersa, 1982, p. 53 i seg. Roca-Sastre, Ramon M. «Anotaciones». A: Kipp, Theodor; Coing, Helmut. Derecho de sucesiones. Barcelona: Marcial Pons, 1976, p. 58 i seg. Roca-Sastre i Muncunill, Lluís. «Conceptes generals del dret de successions». Revista Jurídica de Catalunya, vol. 84, núm. 4 (1985), p. 945-995. Salvador i Coderch, Pablo. «Artículo 248 CDCC». A: Albaladejo, Manuel. Comentarios al código civil y compilaciones forales. Tom xxix, vol. 3. Artículos 248 a 251 de la Compilación de Cataluña. Madrid: Edersa, 1982, p. 673 i seg. — «Comentari a l’article 1 CDCC». A: Comentaris a les reformes del dret civil de Catalunya. Vol. I. Barcelona: Bosch, 1987, p. 3-75. Sánchez Román, Felipe. «Revocación de testamentos». A: Sánchez Román, Felipe Estudios de derecho civil. Tom vi, vol. 2. 2a ed. Madrid: Sucesores de Rivadeneyra, 1910. Sobrequés i Vidal, Santiago. Història de la producció del dret català fins al Decret de Nova Planta. Girona: Col·legi Universitari de Girona, 1978. Sohm, Rodolfo. Derecho privado romano. Madrid: Librería de Victoriano Suárez, 1928. Soto Nieto, Francisco. «Principios sucesorios vigentes. El derecho civil especial de Cataluña». Revista de Derecho Privado, vol. lxix (1985), p. 603-626. Torralba Soriano, Vicente. «Artículo 243 CDCC». A: Albaladejo, Manuel. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom xxix, vol. 2. Artículos 217 a 247 de la Compilación de Cataluña. Madrid: Edersa, 1984, p. 286-294. Torres, Teodora F. El testamento ológrafo. Madrid: Montecorvo, 1977.

142

04 Sandra Camacho_15_2.indd 142

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:58

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 143-155 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.74

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES: IMPOSSIBILITAT DE MODERAR-LOS SI SÓN DECLARATS ABUSIUS Ángel Serrano de Nicolás Notari de Barcelona Professor associat de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona A Jesús M. Sánchez García, per la seva dedicació ben matinera a aquesta i altres matèries mitjançant Familex

Resum Prenent com a punt de partida la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 15 de desembre de 2014, aquest treball examina la fixació d’interessos de demora, el pacte de venciment anticipat per incompliment i la liquidació unilateral per part del prestador del deute impagat. Paraules clau: clàusules abusives, interessos de demora, deute impagat, protecció de consumidors, anatocisme. INTEREST FOR LATE PAYMENT AND OTHER POSSIBLE UNFAIR TERMS: THE IMPOSSIBILITY OF MODERATING THEM IF THEY ARE DECLARED TO BE UNFAIR Abstract Taking as the starting point the judgement of the Provincial Court of Barcelona which was passed on 15 December 2014, this study analyses the setting of interest for late payment, the use of acceleration clauses in contracts and the unilateral establishment by the lender of the amount of the unpaid debt. Keywords: unfair terms, interests for late payment, unpaid debt, consumer protection, compound interest.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 143

05 Angel Serrano_15_2.indd 143

10/02/16 14:59

Ángel Serrano de Nicolás

1. PRELIMINAR: UN PAS MÉS EN L’ASSUMPTE M. AZIZ, AMB LA SENTÈNCIA DE L’AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓ QUINZENA) 407/2014, DE 15 DE DESEMBRE Dins de l’evolució del ja fa temps cèlebre assumpte M. Aziz versus Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (avui, Catalunya Banc, SA),1 s’ha fet un nou pas endavant —encara que amb un vot particular en matèria d’interessos de demora declarats abusius— amb la Sentència número 407/2014, de 15 de desembre, de l’Audiència Provincial de Barcelona (SAP) (Secció Quinzena), en què queden de moment resoltes (és cert que per a aquest assumpte concret, però, d’altra banda, idèntic a tantíssims altres) la liquidació unilateral pel prestador del deute impagat, la clàusula de venciment anticipat per incompliment d’una sola quota i, finalment, la meritació dels interessos de demora. Abans d’entrar en les qüestions que plantegen els interessos de demora, exposarem les altres dues qüestions que resol aquesta SAP (i també la Interlocutòria 317/2014, de 22 de desembre, de l’Audiència Provincial de Girona (Secció Primera); d’ara endavant, IAPG). 1.1. El pacte de liquidació unilateral El pacte de liquidació unilateral no és abusiu com a tal, ja que —com diu la IAPG— la liquidació no ha de ser difícil si en cada rebut s’assenyala el que faltava per pagar i, a més, la liquidació està garantida per un notari, al costat de la notificació al deutor (cf. art. 685 de la Llei d’enjudiciament civil [LEC] i la seva remissió als art. 573 i 574 LEC). Per tant, com precisa la SAP, caldria distingir entre la nul·litat del pacte «en si mateix» (per abusiu) i la seva mala aplicació per l’entitat creditora. A més, la SAP precisa que el pacte incorporat al contracte «no suposa una altra cosa que una simple translació al contracte de la norma legal [art. 572.2 LEC]» (par. 63 dels fonaments jurídics [FJ]) i que s’ha de distingir entre contractes de crèdit,2 que per la seva pròpia naturalesa requereixen la liquidació oportuna —en la forma prevista per la llei o pactada—, atès que el que serà exigible és el resultant del conjunt d’operacions que «no 1. Vegeu, a aquest efecte, per a les qüestions inicials que es van plantejar i les possibles solucions, Á. Serrano de Nicolás, «La Sentència de la Sala Primera del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 14 de març de 2013 (assumpte C-415-11, M. A. versus Catalunya Caixa): la seva ona expansiva en el nostre sistema hipotecari actual», Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14 (2014), p. 119-134, esp. p. 130-131. 2. Cal assenyalar que els productes coneguts com a crèdit obert, crèdit total o altres crèdits d’estructura similar, no són un préstec ni tampoc un contracte de compte corrent de crèdit, si més no bilateral, però sí que estan necessitats de liquidació perquè es pot haver fet més d’una disposició, fins i tot sense reflex registral. Vegeu F. J. Gómez Gállido, «Estudio sobre las modernas figuras de crédito abierto garantizado con hipoteca», a Homenaje a José María Chico y Ortiz, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 803-830.

144

05 Angel Serrano_15_2.indd 144

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:59

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES

estaven previstes de forma anticipada», i contractes de préstec, en els quals ja «s’han previst inicialment totes les amortitzacions» (sense poder-se tornar a utilitzar allò ja disposat).3 Per això, prossegueix la SAP, la jurisprudència «ha vingut exonerant de la necessitat de la liquidació unilateral per part de l’entitat bancària [a] les operacions de préstec, excepte en el cas que les parts haguessin pactat la liquidació» (par. 64 FJ). En conseqüència, aquesta exoneració no pot considerar-se «un privilegi del Banc», ja que ni tan sols la necessitava per a la seva execució, sinó que és «una garantia addicional per al deutor que després de l’incompliment veu reforçada la seva posició amb la necessitat que el Banc formalitzi la liquidació i la hi notifiqui, tal com exigeix el paràgraf 2º de l’article 572.2 LEC».4 Aquesta distinció entre crèdit (contracte consensual) i préstec (contracte real) també és rellevant (encara que es pretengui difuminar l’existència de contractes reals) a l’efecte de la preferència per l’ordre d’antiguitat de les dates, ja que no és el mateix que sigui preferent per raó de l’escriptura en què es va concertar, com seria el cas del préstec hipotecari (en estar ja inicialment fixat el deute), que que ho sigui per la data de la liquidació, com resulta en el crèdit, ja que fins a aquest moment no hi ha quantitat determinada, a l’efecte de l’article 1924.3, últim paràgraf, del Codi civil (CC).5 1.2. El pacte de venciment anticipat El pacte de venciment anticipat requereix tant tenir present la legislació vigent en el moment d’aplicar-se (és a dir, l’anterior a l’entrada en vigor de la Llei 1/2013),6 com determinar si representa una excepció injustificada a les regles generals del dret 3. És un fidel reflex d’això la reforma operada per l’article 13.2 de la Llei 41/2007, de 7 de desembre, en l’apartat 3 de l’article 4 de la Llei 2/1994, de 30 de març, de subrogació i modificació de préstecs hipotecaris, i l’aclariment que per a la seva aplicació representa la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) de 4 de febrer de 2013, encara que solament sigui per la possibilitat d’ampliar el termini (si roman inalterada la xifra de responsabilitat) sense necessitat del consentiment dels titulars dels drets anotats. 4. La mateixa IAPG també preveu, amb consideració expressa de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 14 de març de 2013 (assumpte Aziz), que la liquidació pot ser unilateral, atesa la intervenció notarial, si bé, a més que s’ha de realitzar conforme als pactes, ha de ser «clara i senzilla, fàcil de comprendre per l’executat», a part que s’ha de comunicar al deutor i fiador, per la qual cosa ni causa indefensió ni impedeix que pugui al·legar-se cap error de càlcul o pluspetició. I també considera, cosa que és encara més rellevant, que si els interessos de demora són declarats abusius, s’haurà de recalcular el deute. 5. A aquest efecte, vegeu la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 30 d’octubre de 1995 i una ressenya jurisprudencial més àmplia, en què no queda sempre clara la distinció entre préstec i crèdit, just per raó de la liquidació, a J. M. Cavaller Lozano, «Sub art. 1924», a M. Pasquau Liaño (dir.), Jurisprudencia civil comentada, t. ii, Granada, Comares, 2000, p. 3395-3396. 6. No considera abusiu el venciment anticipat per l’impagament d’una sola quota (en dates ben properes), fet que reflecteix l’estat jurisprudencial del moment, la STS de 16 de desembre de 2009.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 145

05 Angel Serrano_15_2.indd 145

10/02/16 14:59

Ángel Serrano de Nicolás

intern.7 No obstant això, si s’exercita sense que hi hagi un incompliment substancial greu, ha de considerar-se abusiu. I, en aquest cas, això no pot sanar-ho unilateralment l’entitat bancària creditora esperant, per a executar-lo, que transcorrin tres o més quotes impagades (d’altra banda, això succeïa generalment). En conseqüència, atesa la impossibilitat de sanar el que és abusiu (par. 75 FJ), la clàusula de venciment anticipat, amb tal redacció de possible venciment anticipat amb una sola quota impagada, encara que s’executi després de l’impagament de tres o més quotes, «segueix sent abusiva i, per tant, la seva utilització no és possible com a fonament de la resolució anticipada».8 Ara bé, com destaca el mateix paràgraf 76 dels fonaments jurídics, la impossible moderació de les clàusules abusives de venciment anticipat no impedeix en absolut l’aplicació de l’article 1124 CC (ja que seria una causa diferent i implícita en tot contracte amb obligacions recíproques), perquè és raonable pensar que el comportament reiterat del deutor «és indicatiu de la frustració dels drets de l’adversa [és a dir, l’entitat creditora]».9 Per tant, en efecte, no pot donar-se per vençut el deute per aplicació 7. Vegeu, a aquest efecte, la Interlocutòria del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) (Sala Primera) de 14 de novembre de 2013, si bé no s’ha d’oblidar —a l’efecte de no poder considerar aquest venciment en si (una altra cosa és com s’articula) com una excepció— l’existència de l’art. 1124 CC, en què es considera com un pacte implícit, en totes les obligacions recíproques, la facultat de resoldre el contracte quan hi ha un incompliment substancial greu (el problema seria, en tot cas, determinar quan es dóna aquest incompliment substancial greu). 8. La IAPG, per a la situació actual i després de la reforma operada per la Llei 1/2013, al costat de la reforma de l’art. 693 LEC, sembla que vol admetre el venciment anticipat amb al·lusió als usos del comerç (l’aplicació del qual als consumidors seria molt discutible, just perquè ambdues parts no són comerciants i del sector, per la qual cosa res no indica que el consumidor hagi de conèixer-los i encara menys acceptar-los, ni tan sols implícitament, ni que es puguin utilitzar com a element integrador). Encara que, finalment i després de considerar contrària a la jurisprudència i al dret contractual europeu la disposició transitòria segona de la Llei 1/2013, el que és rellevant, atès que s’ha d’acudir a l’art. 1124 CC, és determinar quan hi ha incompliment greu, i aquí no pot valorar-se únicament el fet que siguin dues, tres o més les quotes impagades, sinó que s’ha de valorar el que s’ha pagat, el que hi ha pendent i, en resum, el conjunt del contracte en si, per a —en el cas concret— rebutjar el que pugui donar-se per vençut anticipadament. No obstant això i atesa la disparitat de solucions encara existent, la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Madrid (Secció Divuitena) de 15 de setembre de 2014 sí que considera aplicable la disposició transitòria segona de la Llei 1/2013 als préstecs concedits anteriorment, la immensa majoria dels quals, d’altra banda, ara estan en execució. 9. A aquest efecte i per a valorar quan un pacte (entre els quals pot incloure’s el de venciment anticipat) pot ser abusiu per «desequilibri important» entre els drets i les obligacions de les parts que es deriven del contracte, la Interlocutòria del TJUE (Sala Primera) de 14 de novembre de 2013 precisa que «han de tenir-se en compte, en particular, les normes aplicables en dret nacional quan no existeixi un acord de les parts en aquest sentit. Mitjançant una anàlisi comparativa d’aquest tipus, el jutge nacional podrà valorar si —i, si escau, en quina mesura— el contracte deixa el consumidor en una situació jurídica menys favorable que la prevista pel dret nacional vigent», si s’aplica la clàusula que es pretén abusiva. A més, per a aquesta categoria del «desequilibri important», la STJUE (Sala Primera) de 16 de gener de 2014 indica que «no requereix necessàriament que els costos posats a càrrec del consumidor per una clàusula contractual tinguin una incidència econòmica important […], sinó que pot resultar del sol fet d’una lesió suficientment greu de la situació jurídica en la qual aquest consumidor es troba, com a part en el contracte, en virtut de les dispo-

146

05 Angel Serrano_15_2.indd 146

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:59

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES

dels supòsits de venciment anticipat previstos contractualment i declarats (o susceptibles de ser declarats) abusius, però sí per incompliment per la via de l’article 1124 CC (una cosa és el petitum o resolució per incompliment substancial greu, i una altra cosa és la causa de demanar, que pot ser diferent per a uns mateixos fets, com recorda la mateixa SAP). Així, la SAP fa una detinguda consideració sobre el principi de congruència en el procés civil espanyol des de l’òptica de la Directiva 1993/13 i de com han d’entendre’s l’aplicació de la doctrina del TJUE sobre clàusules abusives i l’actuació d’ofici del jutge; sobre la impossible consideració que el principi dispositiu estigui derogat per raó de l’efectivitat del dret comunitari10 i, com a concreció d’això, sobre el principi d’efectivitat que «exigeix un jutge actiu» (par. 30 FJ) però l’activisme del qual no pot anar més enllà —i «en la mesura del possible»— d’interpretar «el dret intern a la llum i lletra de la Directiva», que es concreta en el fet que l’inici de l’activitat jurisdiccional ha de ser a instàncies d’una part i, a més, en la «determinació de l’objecte del procés a través de l’expressió de la causa de demanar i el petitum».11 sicions nacionals aplicables, ja sigui en forma d’una restricció del contingut dels drets que, segons aquestes disposicions, li confereix aquest contracte, o bé d’un obstacle a l’exercici d’aquests, o també que se li imposi una obligació addicional no prevista per les normes nacionals», i és incumbència del jutge nacional valorar-ho d’acord amb «la naturalesa del bé o del servei que sigui objecte del contracte, considerant totes les circumstàncies concurrents en el moment de la celebració d’aquest contracte, així com totes les altres clàusules d’aquest». 10. A aquest efecte, aquesta SAP precisa que el principi dispositiu informa no només el dret espanyol, sinó «també el dret comunitari a través de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea i particularment del reconeixement en aquesta del dret de propietat privada (article 17), que inclou el dret d’acció. I també inclou el dret a un procés equitatiu, que exigeix entre els seus pressupòsits que es tracti d’un procés congruent i en el qual es respecti la contradicció efectiva». 11. Respecte de la causa de demanar i del petitum —vegeu els par. 31 i 32 FJ—, precisa que igual que és admissible entendre que els poders d’ofici del jutge (en la defensa del consumidor) «aconsegueixen la correcta interpretació de la petició feta per la part, la qual cosa pot portar a modificar el sentit literal de les peticions i substituir-les per altres més concordes a les veritables intencions de la demanda, i fins i tot que es puguin introduir pretensions accessòries, és a dir, pretensions que implícitament puguin considerar-se incloses en la demanda. En canvi, no considerem [diuen els dos magistrats que fan la majoria, J. F. Garnica Martín —ponent— i J. M. Ribelles Arellano, enfront del vot particular de R. Foncillas Sopena] admissible que els poders d’ofici del jutge civil es puguin estendre molt més enllà, fins a l’extrem de permetre-li modificar completament l’objecte del procés». I en el par. 35 FJ, quan la STJUE fa referència a l’«examen d’ofici», es refereix a l’«apreciació» d’ofici del caràcter abusiu d’una clàusula general, no pas a la «declaració» d’ofici de la seva nul·litat, cosa que resumeix el par. 41 FJ dient que quan el consumidor és part demandada, la possibilitat d’apreciar d’ofici la nul·litat, des de la perspectiva de l’acció exercitada, inclou la possibilitat de desestimar la seva pretensió, és a dir, la del demandant; i quan el consumidor és part demandant, cal admetre la demanda fins i tot sobre la base de raons diferents de les esgrimides en la demanda, «fins i tot en el cas que aquestes raons poguessin arribar a fundar causes de demanar diferents no invocades» [par. 42 FJ STJUE de 3 d’octubre de 2013 (C-32/12, cas Duarte Hueros), que va ometre sol·licitar de forma subsidiària la condemna a la reducció del preu]. Potser aquesta interpretació, una miqueta forçada per l’interès que va tenir el Jutjat Mercantil núm. 3 de Barcelona per alterar l’ordre de resoldre, cau en un sobreexcés d’adequació de la legislació i la jurisprudència comunitària al nostre sistema intern —per això la

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 147

05 Angel Serrano_15_2.indd 147

10/02/16 14:59

Ángel Serrano de Nicolás

2. IMPAGAMENT DE LES QUOTES DEL PRÉSTEC HIPOTECARI: PRETENSIONS IDÈNTIQUES PERÒ AMB CAUSA DE DEMANAR DIFERENT I ANATOCISME MERCANTIL CONVENCIONAL Arribats a aquest punt, cal afirmar, com ha estat majoritàriament consolidat doctrinalment i jurisprudencialment, que el caràcter abusiu de les clàusules de venciment anticipat pot ser apreciat d’ofici pel jutge (en qualsevol moment del procés); que allò declarat abusiu no pot integrar-se ni moderar-se, encara que, al costat d’això, sí que són possibles «pretensions idèntiques però amb causa de demanar diferent», és a dir, no pot demanar-se el venciment anticipat encara que l’entitat creditora s’esperi al fet que hi hagi impagades tres o més quotes (si s’havia pactat que podria donar-se per vençut unilateralment per l’entitat creditora amb una sola quota impagada), però sí que pot donar-se per resolt el préstec o el crèdit com a tal contracte per la via de l’article 1124 CC, encara que aquí haurà d’acreditar-se que l’incompliment és greu (sense que necessàriament hagi de considerar-se greu l’incompliment de tres quotes; bastaria pensar que s’han complert ja més de dues terceres parts de les quotes), i, si s’acredita, l’entitat creditora podrà demanar «el compliment o la resolució de l’obligació, amb el rescabalament de danys i abonament d’interessos en tots dos casos». Per a donar solució a tot això convé delimitar els interessos de demora dels remuneratoris, la qual cosa es farà tot seguit, i, alhora, precisar la impossible aplicació de l’article 1108 CC. Com que a aquestes dues qüestions m’hi referiré posteriorment, ara cal considerar, breument, l’anatocisme.

SAP recorre reiteradament al reconeixement dels principis ja dits als països del nostre entorn—, però el que ha de prevaler, i al qual cal adequar-se fins i tot encara que contradigui o relativitzi el nostre sistema processal, és el comunitari. Això sosté raonadament el vot particular, que arriba a afirmar «la relativitat que per a la jurisprudència europea presenten els principis estructurals del nostre dret intern, ja que la funció del jutge va més enllà de la prevista en l’article 429.1 LEC)», per la qual cosa el moment en què —conforme a les sentències del TJUE de 4 de juny de 2009 (33), cas Panon, i 21 de febrer de 2013 (27), cas Banif Plus Bank— pot comprovar-se d’ofici el caràcter abusiu d’una clàusula general, fins i tot sense que el consumidor hagi de sol·licitar que s’anul·li la clàusula, «pot ser el de l’inici del procés, durant el seu transcurs, abans de dictar sentència, en fase d’apel·lació (STJUE de 30/5/2013) i fins i tot de recurs de cassació (STS de 9/5/2013)»; allò rellevant no és l’actuació inicial del consumidor, sinó que, detectada l’abusivitat, d’ofici, pel jutge, amb col·laboració del consumidor o sense, sí que serà rellevant que pugui «no acollir-se al benefici de l’exclusió […] apartats 28 a 36 de la STJU de 21/2/2013, Banif Plus Bank». En aquesta línia hi hauria també —a l’efecte de poder o no acudir i oposar en un ulterior judici declaratiu, per raó que no s’oposessin ni es poguessin oposar en el previ procés executiu— la STS 462/2014, de 24 de novembre. En resum, l’apreciació de l’abusivitat es fa d’ofici pel jutge, sense necessitat que ho insti o hi col·labori el consumidor —sigui quina sigui la seva posició, la de demandant o la de demandat—, encara que la seva conducta no pot ser indiferent una vegada s’ha apreciat judicialment l’abusivitat d’una determinada clàusula, per raó del principi de congruència i fins i tot —encara que difícilment ocorrerà quan es resolgui un préstec hipotecari— pel fet que la declaració de nul·litat per abusivitat pugui ser perjudicial per al consumidor.

148

05 Angel Serrano_15_2.indd 148

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:59

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES

Apareix ja indiscutida, des de fa temps,12 la validesa i la possibilitat de pactar l’anatocisme, tant en les obligacions mercantils —com ara els préstecs hipotecaris concedits per la banca; art. 311 del Codi de comerç (CCom)— com en les civils.13 No obstant això, i al marge de l’elevat import que pot aconseguir i la no clara delimitació de quina modalitat d’anatocisme s’ha d’aplicar,14 encara caldria afegir que, com que el préstec és mercantil, l’anatocisme solament és possible si prèviament s’ha signat el pacte necessari (per remissió expressa de l’art. 1109.2 CC). A més, com que hi ha consumidor, la legislació del qual és d’aplicació preferent a la mercantil o civil (codificada o especial), no són possibles formes presumptes de consentir, ni es pot acudir als usos comercials, com tampoc a la integració per la via de l’article 1258 CC, ja que sembla clar que seria imposar al deutor una obligació contrària a la bona fe i la lleialtat contractual (atès que no l’ha pogut conèixer, i encara menys consentir expressament), i alhora no respectar el que, en l’àmbit contractual de protecció dels consumidors, sembla un principi informador en matèria de forma («formalisme de protecció» o neoformalisme): excloure el que no s’ha signat, i en aquest cas ni tan sols expressament o tàcitament consentit. Tampoc no seria admissible que la «meritació es produeixi pel simple fet del venciment. En això sí [continua el par. 98 FJ de la SAP] que hem de considerar nul el pacte. Per a poder ser reclamats, han d’haver-se reportat abans de la reclamació judicial o bé de la posterior liquidació que dels mateixos s’hagi practicat en el procés judicial d’execució».15 A més, com assenyala el mateix article 319 CCom, 12. Vegeu, per tots, V. Múrtula Lafuente, La protección frente a las cláusulas abusivas en préstamos y créditos, Madrid, Reus, 2012, p. 259-265, i abans M. Medina Alcoz, «Anatocismo, derecho español y Draft Common Frame of Reference», InDret, núm. 4 (2011), p. 1-59, esp. p. 30-41 (accessible a: <http:// www.indret.com/pdf/857_es.pdf>), amb qui cal coincidir que, pel que fa a l’anatocisme mercantil, d’origen convencional, cal seguir els art. 317-319 CCom, ja que no es pot oblidar que els préstecs hipotecaris de les entitats bancàries són préstecs mercantils (art. 311 CCom), encara que estiguin garantits amb una hipoteca; i pel que fa a l’anatocisme legal, en les obligacions civils, l’art. 1109 CC l’admet «des que són judicialment reclamats, encara que l’obligació hagi guardat silenci sobre aquest punt. En els negocis comercials s’aplicarà el que disposa el Codi de comerç». 13. A aquest efecte, vegeu les resolucions de la DGRN de 16 d’octubre de 1908 i 19 de gener de 1996, i pel que fa a l’anatocisme judicial vegeu les resolucions de la DGRN de 28 de gener i 2 de febrer de 1998. 14. Exposa les seves tres modalitats M. Medina Alcoz, «Anatocismo, derecho español y Draft Common», p. 15-18, que distingeix entre l’anatocisme complex o de cúmul successiu (o interès compost), en què «cabal + interès» tornen a produir interès; l’anatocisme simple amb cúmul únic, en què aquesta tècnica «només és possible si el tipus de l’interès simple i el de l’anatocístic és el mateix»; i, finalment, l’anatocisme simple pur o sense cúmul, que «implica, precisament, separar els interessos vençuts impagats, formant ells mateixos un capital que genera, al seu torn, interessos. Aquí capitalitzar els interessos no significa incorporar-los al capital, sinó formar amb ells un capital autònom: són els interessos dels interessos». 15. Vegeu, a aquest efecte, V. L. Montés Penadés, «Observaciones sobre capitalización de intereses en los préstamos mercantiles», a Estudios de derecho bancario y bursátil: Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, t. ii, Madrid, La Ley, 1994, p. 1894-1898, encara que, per la seva data, no considera específicament la legislació protectora dels consumidors, que altera substancialment algunes premisses, com ara la neces-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 149

05 Angel Serrano_15_2.indd 149

10/02/16 14:59

Ángel Serrano de Nicolás

una vegada «interposada una demanda, no podrà fer-se l’acumulació d’interès al capital per exigir majors rèdits». És conseqüència del que s’acaba de dir —juntament amb l’aplicació de l’art. 1288 CC i la regla del favor debitoris, al costat de la legislació protectora dels consumidors i la reguladora de les condicions generals de la contractació (cf. art. 5.1 de la Llei de condicions generals de la contractació [LCGC])— que si es dubta entre quina modalitat d’anatocisme escau aplicar, sembla imposar-se que únicament és admissible —i sempre amb el pacte escrit previ— la modalitat d’anatocisme simple o sense cúmul.16 3. INTERESSOS REMUNERATORIS I INTERESSOS DE DEMORA: IDÈNTICA NATURALESA, DIFERENT CAUSA D’ORIGEN I INCOMPATIBILITAT DE MERITACIÓ Atès que es comparteix amb la SAP (per entendre que això no significa moderació) que el deutor hipotecari, encara que s’hagin declarat abusius els interessos de demora, haurà de satisfer a l’entitat creditora, pel capital prestat encara pendent de devolució —una qüestió al marge és la causa o fonamentació, que es tracta en l’epígraf següent—, els interessos remuneratoris pactats,17 escau ara delimitar clarament els uns dels altres i concretar el moment en què s’originen els interessos de demora i la seva causa, així com la seva mateixa naturalesa i compatibilitat. Dels interessos de demora cal dir que són tan interessos com els interessos remuneratoris (també anomenats compensatoris, correspectius o ordinaris), és a dir, tenen idèntica naturalesa d’interessos, derivada no només de la seva pròpia denominació, sinó del fet que compleixen també una funció remuneratòria (la compleixen els moratoris quan absorbeixen els remuneratoris, des que comença la seva meritació per raó de la mora);18 també perquè concorren en tots dos les notes de temporalitat en la seva durada i forma de càlcul; per homogeneïtat amb l’obligació principal (deriven d’un deute monetari, i diners és també el que se satisfà); per predeterminació (per raó del tipus pactat —que també es requereix en els interessos de demora— i la seva durada); sitat d’haver consentit l’anatocisme, per la qual cosa no cal acudir a pràctiques inveterades, a la seva admissió jurisprudencial, etc., al marge que és també rellevant concretar, com es veurà, en quin moment poden capitalitzar-se els interessos, per descomptat no els moratoris, quan han estat declarats abusius. 16. Resulten de gran interès les consideracions que, des de l’òptica de la protecció dels consumidors, fa la mateixa M. Medina Alcoz, «Anatocismo, derecho español y Draft Common», p. 35-41. 17. A aquest efecte, vegeu Á. Serrano de Nicolás, «Capítulo III. El control preventivo por notarios y registradores de la propiedad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios», a P. Izquierdo Blanco i J. Picó Junoy (dir.), Manual de actuaciones frente a la ejecución hipotecaria inminente, Barcelona, Bosch, 2014, p. 195-198. 18. Per això potser és més il·lustrativa i afortunada la seva determinació (com ja fan algunes entitats bancàries) quan és un percentatge que s’incrementa sobre els interessos remuneratoris, és a dir, en lloc de ser un 10 %, seria un increment de quatre o sis punts sobre els interessos remuneratoris.

150

05 Angel Serrano_15_2.indd 150

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:59

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES

per accessorietat,19 i, finalment, perquè són un percentatge respecte del capital. Atès que s’està tractant del préstec hipotecari, a la seva unificació en l’article 114 LH per a determinar el seu límit màxim (interessos ordinaris més interessos de demora) es poden garantir junts dins de la responsabilitat hipotecària. No obstant això, sí que hi ha una diferència essencial: els interessos remuneratoris compleixen la funció de recompensar el capital prestat i el seu origen es troba en el mateix contracte de préstec (és a dir, en el pacte),20 mentre que aquesta no és la funció essencial dels interessos moratoris (ho és la rescabaladora)21 i la seva causa és el propi estat de mora.22 Per tant, tan bon punt s’està en mora, comença la seva meritació, sense oblidar que, pel fet d’estar en mora, en els préstecs hipotecaris de les entitats creditícies, al costat del seu caràcter mercantil, no falta el pacte exprés que la mora naixerà sense necessitat d’intimació (mora ex re i aplicació del principi dies interpellat pro homine) tan bon punt arribi el venciment de la quota i quedi impagada (totalment o parcialment), la qual cosa produeix la meritació dels interessos de demora (diferent, com s’ha vist, és quan pot començar la seva capitalització i consegüent situació d’anatocisme; vegeu a aquest efecte el par. 98 FJ de la SAP).23 Dins de les distincions resulta més discutible admetre per als moratoris, i encara que només calgui admetre que els interessos de demora absorbeixen els remuneratoris tan bont punt comença la seva meritació per situació de mora, si aquests també són fruits civils.24 En tot cas, els uns i els altres no són compatibles pel que fa a la seva meritació, ja que els moratoris absorbeixen els remuneratoris. 19. T. Dalla Massara, Obbligazioni pecuniarie: Struttura e disciplina dei debiti di valuta, Pàdua, Cedam, 2012, p. 309-315, qui discuteix aquesta nota d’accessorietat i pretén considerar-la com una mera tècnica de quantificació, però, per descomptat, en el nostre dret espanyol no cal que es reportin interessos sense l’existència de deute de capital. Aquesta característica sembla clara. Més discutit pot ser el termini per a la seva prescripció, encara que per la seva idèntica naturalesa sembla que no podrà ser cap altre que el que s’atribueixi als ordinaris (art. 1966.3 CC). 20. Resulta interessant la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció Catorzena) de 3 de gener de 2015, que ressalta que pel fet de ser un element principal no cal aplicar als interessos remuneratoris la doctrina que aquí s’exposa per als interessos moratoris del TJUE, al marge que puguin ser o no usuraris. 21. Vegeu, a aquest efecte, M. Á. Pérez Álvarez, «Capítulo 2. El objeto de la obligación: clases de obligaciones», a C. Martínez de Aguirre (coord.), Curso de derecho civil (II): Derecho de obligaciones, 4a ed., Madrid, Colex, 2014, p. 92-97. 22. Vegeu, per tots, M. Peña Bernaldo de Quirós, Derechos reales: Derecho hipotecario, t. ii, 4a ed., Madrid, CER-Civitas, 2001, p. 158. 23. No és acceptable en el nostre ordenament jurídic —a aquest efecte vegeu, ja que conté una àmplia citació jurisprudencial, M. Peña Bernaldo de Quirós, «Capítulo 2. El objeto de la obligación: clases de obligaciones», p. 93-94— la pretensió que està superada la regla in illiquidis non fit mora, que sembla que defensa T. Dalla Massara, Obbligazioni pecuniarie, p. 349-356, al·ludint també als principis Acquis: art. 8:406 en relació amb l’art. 8:404, i relació d’aquest últim amb l’art. 8:405, d’acord amb els quals considera que prevaldria la regla inadimplenti non est adimplendum. 24. A aquest efecte, vegeu O. T. Scozzafava, Gli interessi dei capital, Milà, Giuffrè, 2001, p. 43-65.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 151

05 Angel Serrano_15_2.indd 151

10/02/16 14:59

Ángel Serrano de Nicolás

Finalment, cal, perquè és rellevant amb vista a concretar quan hi ha o no moderació si els interessos moratoris són declarats abusius, precisar que la funció dels interessos moratoris és rescabaladora25 en un doble aspecte, ja que quan absorbeixen els remuneratoris segueixen remunerant el capital que encara segueix prestat i no retornat i, a més, rescabalen el perjudici que es crea a l’entitat creditora. Però tot això és unificat sota una funció de liquidació a forfait, per la qual cosa no permeten reclamar més danys i perjudicis que la quantitat resultant (capital pendent més liquidació a forfait) del càlcul dels interessos reportats durant el temps que el deutor hipotecari ha estat en situació de mora i fins que l’incompliment deriva en l’execució en la forma específica o en el que sigui més proper a això (atès que el que s’hauria de retornar és capital dinerari; una qüestió diferent és que es pugui acabar acceptant la dació en pagament). No cal admetre les afirmacions (doctrinals o jurisprudencials) que els interessos de demora actuen com una astricció (fet que implicaria —art. 1154 CC— la possibilitat de la seva moderació, la qual cosa no és el cas);26 com una funció dissuasiva (que implicaria admetre que, com més elevats són, més efecte dissuasiu tenen, la qual cosa tampoc no és certa, i menys en el cas de l’habitatge habitual, ja que no es paga perquè no es pot; una cosa diferent és que la seva nul·litat radical per abusius aconsegueixi aquest efecte dissuasiu per a l’entitat de crèdit o l’empresari que els imposi); o, finalment, com una indemnització per danys i perjudicis, que aquí únicament s’ha d’entendre com una indemnització pactada prèviament i a forfait, tant pel dany sofert (que no fa falta justificar) com pels interessos remuneratoris que es deixen de percebre, com per qualsevol altre perjudici que es pugui acreditar (lucre cessant).

25. Postura doctrinal mantinguda en ordenaments propers al nostre; per exemple, en la doctrina francesa, P. Malinvaud, D. Fenouillet i M. Mekki, Droit des obligations, 13a ed., París, Lexis Nexis, 2014, p. 601; i en la italiana, G. Alpa, Manuale di diritto privato, 6a ed., Pàdua, Cedam, 2009, p. 430, parla de funció rescabaladora per als interessos de demora, i C. M. Bianca, S. Patti i G. Patti, Lessico de diritto civile, 2a ed., Milà, Giuffrè, 1995, p. 420-421, parlen de «liquidazione forfataria». 26. Això podria tenir la seva rellevància a l’hora d’aplicar la STJUE de 30 de maig de 2013 (C-488/11) i la vella redacció de l’art. 83 del Text refós de la Llei general per a la defensa de consumidors i usuaris, ara totalment superat amb la nova redacció donada per la Llei 3/2014, de 27 de març: «Article 83. Nul·litat de les clàusules abusives i subsistència del contracte. Les clàusules abusives seran nul·les de ple dret i es tindran per no posades. A aquests efectes, el jutge, amb l’audiència prèvia de les parts, declararà la nul·litat de les clàusules abusives incloses en el contracte, el qual, no obstant això, seguirà sent obligatori per a les parts en els mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense aquestes clàusules». Desapareix, doncs, el vell art. 83.2, que resultava inadmissible amb la jurisprudència europea, i més amb la nova Sentència del TJUE de 17 de juliol de 2014 (C-169/14), i que deia: «2. La part del contracte afectada per la nul·litat s’integrarà conformement al que disposa l’article 1.258 del Codi Civil i al principi de bona fe objectiva. A aquests efectes, el jutge que declari la nul·litat d’aquestes clàusules integrarà el contracte i disposarà de facultats moderadores respecte dels drets i les obligacions de les parts, quan subsisteixi el contracte, i de les conseqüències de la seva ineficàcia en cas de perjudici apreciable per al consumidor i usuari. Només quan les clàusules subsistents determinin una situació no equitativa en la posició de les parts que no pugui ser esmenada, el jutge podrà declarar la ineficàcia del contracte».

152

05 Angel Serrano_15_2.indd 152

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:59

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES

4. IMPOSSIBILITAT D’INTEGRAR O MODERAR ELS INTERESSOS DE DEMORA ABUSIUS, PERÒ SUBSISTÈNCIA DE L’OBLIGACIÓ DE COMPLIR EL CONTRACTE EN LA FORMA MÉS ESPECÍFICA, EXPURGAT DE LES CLÀUSULES ABUSIVES Per acabar i atès que s’ha admès que són incompatibles els interessos moratoris i els de demora (perquè aquests absorbeixen aquells),27 que allò declarat abusiu ha de suprimir-se del contracte i que no pot integrar-s’hi (fet que no impedeix que el contracte quedi subsistent), cal preguntar-se què ha de satisfer-se al creditor (entitat bancària reclamant) quan els interessos de demora han estat declarats nuls perquè són abusius.28 A aquest efecte, són transcendentals: — La Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) (Sala Primera) de 16 de gener de 2014,29 segons la qual el jutge no pot moderar la clàusula declarada abusiva, ja que això seria afavorir l’infractor,30 atès que, en cas de no considerar-se abusiva, s’aplicaria, i si es considerés abusiva, també obtindria algun benefici (com a integració d’aquesta clàusula), encara que fos menys, alhora que «podria posar en perill la consecució de l’objectiu a llarg termini previst en l’article 7 de la Directiva 93/13». 27. Vegeu, per tots, F. Galgano, Corso di diritto civile: Le obbligazioni in generale, 2a ed., Pàdua, Cedam, 2011, p. 100: «Non si potrano, invece, sommare gli interessi moratori agli interessi corrispettivi: i primi assorbono i secondi». A més, al·ludeix en suport seu a la resolució de la Sezioni Unite, Cass. 19 maggio 2008, n. 12639. 28. En veritat, com precisa, en tractar de la ineficàcia com a mesura de «giustizia degli scambi», V. V. Scalisi, «Nullità e ineficacia nel sistema europeo dei contratti», a V. V. Scalisi, Categorie e istituti del Diritto civile nella transizione al potsmoderno, Milà, Giuffrè, 2005, p. 666-670, quan es tracta de clàusules abusives, la sanció pròpia no és la de nul·litat (en el sentit codicístic, com seria segons el nostre art. 1303 CC), sinó la d’ineficàcia (que en si pressuposa que el contracte no és nul estructuralment, ja que si ho fos ja no hi hauria ineficàcia, sinó la nul·litat en sentit estricte), que com a tal té «una naturale vocazione alla composizione di interessi conflittuali», la qual cosa, sens dubte, no exclou, conforme a la jurisprudència del TJUE, radicalment la clàusula declarada nul·la, però tampoc no escau aplicar-li el règim intern de la nul·litat, sinó una «ineficàcia suficient» per a protegir el consumidor. 29. És rellevant també a l’efecte de concretar què s’entén per «objecte principal del contracte» i la necessitat que aquesta estipulació essencial del contracte es redacti de forma «clara i comprensible», la qual cosa, com matisa la STJUE (Sala Quarta) de 30 d’abril de 2014, «s’ha d’entendre com una obligació no només que la clàusula considerada sigui clara i comprensible gramaticalment per al consumidor, sinó també que el contracte exposi de manera transparent el funcionament concret […] al qual es refereix la clàusula referida, així com la relació entre aquest mecanisme i el prescrit per altres clàusules relatives al lliurament del préstec, de manera que aquest consumidor pugui avaluar, basant-se en criteris precisos i comprensibles, les conseqüències econòmiques derivades del seu càrrec». Aquest pronunciament també és rellevant a l’efecte de les denominades clàusules sòl, i per a determinar el seu caràcter abusiu. 30. Com precisa la IAPG, la reforma operada per la Llei 1/2013 pot qüestionar-se en abstracte, però no en el cas concret que hi hagi un incompliment greu, ja que —en el cas que resol— el client paga unes quotes, però, no obstant això, se li executa cobrant-li un interès de demora del 19 % que no pot moderar-se, malgrat la disposició transitòria segona de la Llei 1/2013, per ser contrari a la jurisprudència comunitària, i s’ha d’aplicar el dret comunitari, per la seva pròpia primacia.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 153

05 Angel Serrano_15_2.indd 153

10/02/16 14:59

Ángel Serrano de Nicolás

— La STJUE (Sala Quarta) de 30 d’abril de 2014, que rebat la Sentència anterior, perquè diu literalment que «[l]’article 6, apartat 1, de la Directiva 93/13 ha d’interpretar-se en el sentit que, en una situació com la que és objecte del litigi principal, en la qual un contracte conclòs entre un professional i un consumidor no pot subsistir després de la supressió d’una clàusula abusiva, aquesta disposició no s’oposa a una normativa nacional que permet al jutge nacional esmenar la nul·litat d’aquesta clàusula substituint-la per una disposició supletòria del dret nacional». La qüestió és que, un cop declarats abusius els interessos de demora, no poden moderar-se o integrar-se amb altres interessos de demora, o amb una fórmula rescabaladora equivalent, com seria acudir a l’article 1108 CC, d’altra banda inaplicable perquè no es dóna el seu supòsit de fet, atès que s’ha pactat però s’ha declarat abusiu, i del que parteix el seu supòsit de fet és de la inexistència de pacte (convé, doncs, distingir —perquè els seus efectes no sempre coincideixen pel fet que parteixen de pressupòsits diferents— entre el pacte inexistent, el nul i l’ineficaç per abusiu). Tampoc no seria aplicable l’article 576 LEC. Ni tampoc la disposició transitòria segona de la Llei 1/2013 (a part de la seva dubtosa constitucionalitat, com apunta la IAPG),31 encara que es pretengui que no ho és no per la via de la integració, sinó com a aplicació de la legislació nacional substitutòria.32 Aquesta última sí que és aplicable, i és aquí on crec que ha de concretar-se —com a conclusió— què és el que es pot i ha d’aplicar-se conforme amb la ja dita STJUE (Sala Quarta) de 30 d’abril de 2014 quan «permet al jutge nacional esmenar la nul·litat d’aquesta clàusula substituint-la per una disposició supletòria del dret nacional». En veritat no es tracta d’esmenar aquesta clàusula, ja que pel seu contingut únicament caldria l’aplicació d’uns interessos moderats o una situació similar equivalent, la qual cosa no és possible, com s’ha vist. Però sí que és possible, després que es declari ineficaç la clàusula abusiva, i, per descomptat, no és cap substitució ni cap moderació, sinó aplicació del contracte subsistent una vegada purgat de les clàusules declarades abusives (entre les quals fins i tot pot haver-hi la clàusula sòl), que es compleixi el contracte de préstec inicial, això sí, expurgat d’aquesta clàusula abusiva o de qualsevol altra, i aquest compliment ha de ser, conforme al nostre dret nacional vigent, en la 31. A aquest efecte i en una sentència sobre els nostres contractes de préstec hipotecari, la Sentència del TJUE (Sala Primera) de 21 de gener de 2015 precisa que quan «el jutge nacional ha d’examinar una clàusula d’un contracte relativa a interessos de demora calculats a partir d’un tipus inferior al previst per la disposició transitòria segona de la Llei 1/2013, la fixació per llei d’aquest límit màxim no impedeix a aquest jutge apreciar el caràcter eventualment abusiu de tal clàusula en el sentit de l’article 3 de la Directiva 93/13/ CEE. D’aquesta manera, no cal considerar que un tipus d’interès de demora inferior a tres vegades l’interès legal dels diners sigui necessàriament equitatiu en el sentit de l’esmentada Directiva». 32. Exposa clarament les diverses postures jurisprudencials existents abans d’aquesta SAP, J. Izquierdo Blanco en tractar dels efectes de la declaració de caràcter abusiu de les clàusules d’interessos moratoris a P. Izquierdo Blanco i J. Picó Junoy (dir.), Manual de actuaciones frente a la ejecución hipotecaria, p. 393-403.

154

05 Angel Serrano_15_2.indd 154

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 14:59

INTERESSOS DE DEMORA I ALTRES POSSIBLES CLÀUSULES ABUSIVES

forma específicament pactada, que no és altra que satisfent el capital pendent de devolució i els interessos remuneratoris pactats,33 ja que, just en declarar-se nuls (ineficaços), els interessos moratoris que els absorbien queden subsistents.

33. En concret, el par. 96 de la SAP diu literalment: «Com que en el supòsit que enjudiciem existeix un pacte sobre interessos, que pot ser fins i tot més favorable per al deutor que l’interès legal, és aquest conveni el que ha d’aplicar-se per calcular l’import dels interessos moratoris, és a dir, l’import dels danys i perjudicis derivats de l’incompliment contractual. Per aquesta raó, el còmput dels interessos moratoris ha de coincidir amb l’import fixat en concepte d’interessos remuneratoris». Coincidint en el fons que s’ha de retribuir amb els interessos remuneratoris pactats (encara que amb un «fonament diferent», par. 94 FJ SAP), la qual cosa pot oferir dubtes —i fins i tot pot ser contrària a la jurisprudència europea—, una altra cosa és que es pretengui sobre la base de l’art. 1108 CC i que es parli de «calcular l’import dels interessos moratoris», ja que aquests han esdevingut ineficaços i impossibles de moderar, per la qual cosa el que escau és aplicar el contracte subsistent, i en aquest segueixen subsistents els interessos remuneratoris, que no han quedat absorbits pels moratoris perquè aquests s’han declarat nuls per abusius.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 155

05 Angel Serrano_15_2.indd 155

10/02/16 14:59

05 Angel Serrano_15_2.indd 156

10/02/16 14:59

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 157-187 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.75

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA Joan-Maria Raduà Hostench Advocat1 Resum En aquest treball analitzem el dret d’opció, el dret de tanteig i el dret de retracte com a autèntics drets reals i el seu exercici com a forma per a adquirir la propietat dels béns mobles i dels béns immobles. Paraules clau: dret real, dret d’opció, dret de tanteig, dret de retracte, Registre de la Propietat. THE REAL RIGHTS OF VOLUNTARY ACQUISITION IN THE CIVIL CODE OF CATALONIA Abstract This paper considers the right of option, the right of first refusal and the right of pre-emption as a truly real rights and their exercise as a way to acquire the ownership of movable and immovable goods. Keywords: real right, right of option, right of first refusal, right of pre-emption, Land Registry.

INTRODUCCIÓ

1.1.

El marc legal

La regulació dels drets d’adquisició i, especialment, la seva configuració com a drets d’origen voluntari, com a drets de naturalesa real, són fruit d’una legislació recent. És més, històricament el dret civil català —fora del dret de fadiga en els censos, del dret de torneria i del dret a redimir en la venda a carta de gràcia— no contenia una 1. Article preparat a partir de la conferència feta per l’autor el 26 de febrer de 2014 en el cicle de conferències Institucions del nostre dret, organitzat per la Societat Catalana d’Estudis Jurídics, filial de l’IEC, i l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 157

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 157

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

normativa que considerés els drets reals d’adquisició i, encara menys, els drets d’adquisició de creació voluntària.2 La Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària preferent (LSSDA), va regular per primer cop els drets d’adquisició en els seus articles 19-35. Aquests drets que la llei designava com «d’adquisició voluntària o preferent» podien tenir naturalesa personal o bé real. Aquesta Llei va tenir una vigència molt curta, atès que va ser derogada en promulgar-se la Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu als drets reals, que en el seu capítol viii va regular els drets d’adquisició. El canvi més important operat en la regulació dels drets d’adquisició voluntària entre la derogada LSSDA i el CCCat és que en la LSSDA els drets d’adquisició voluntària podien tenir naturalesa personal o bé real, si bé el seu caràcter real s’havia de pactar expressament, de manera que si les parts no ho deien expressament, s’entenia que la seva naturalesa era obligacional. En canvi, els drets d’adquisició considerats en el CCCat són exclusivament de naturalesa real, per la qual cosa ha fins i tot desaparegut la regulació específica dels drets de naturalesa personal. En efecte, la derogació de la LSSDA va comportar l’eliminació de la regulació legal dels drets d’adquisició de tipus personal, figura que no va ser considerada per la Llei 5/2006. Ara bé, aquesta manca de regulació dels drets personals d’adquisició no significa que estiguin prohibits. El principi de l’autonomia de la voluntat permet de crear-los.3 En aquest cas, s’han de regir pel propi negoci jurídic que els creï i també per la normativa general d’obligacions i contractes. Actualment els drets d’adquisició són regulats en el llibre cinquè CCCat, dedicat als drets reals i promulgat per la Llei 5/2006. Aquesta regulació es troba principalment en els articles 568-1 a 568-27 CCCat del capítol viii del títol vi i també en altres articles del mateix llibre cinquè on es regulen drets d’adquisició legals adscrits o vinculats a altres drets reals, com per exemple la fadiga en el cens, o vinculats a situacions de copropietat, com per exemple el retracte dels comuners.

2. És més, fins i tot en el Codi civil espanyol els drets d’adquisició voluntària no tenen una normativa pròpia. Si bé han estat admesos per la jurisprudència i la doctrina com a manifestació de la llibertat contractual i del principi d’autonomia de la voluntat, no existeix una normativa que els reguli de forma completa, com ho fa la legislació catalana. 3. La disposició derogatòria de la Llei 5/2006 deroga expressament la LSSDA. Aquesta derogació ha comportat la desaparició de la normativa dedicada als drets d’adquisició de caràcter personal. Aquesta manca de regulació específica no ha de considerar-se com una prohibició de l’existència d’aquests drets de caire personal. En aquest punt, la doctrina és unànime a considerar que la derogació de la LSSDA i la manca de regulació legal dels drets d’adquisició voluntària de tipus personal no comporten la prohibició d’aquests. Serà l’autonomia de la voluntat la que els crearà i es regularan per la normativa general de les obligacions i els contractes, amb les especificitats del seu títol constitutiu.

158

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 158

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

D’acord amb la disposició transitòria divuitena de la Llei 5/2006, els drets voluntaris d’adquisició preferent constituïts sobre béns situats a Catalunya abans de l’entrada en vigor d’aquest llibre, es regeixen per la normativa existent en el moment de constituir-los.4 1.2. Drets d’adquisició de naturalesa personal i drets d’adquisició de naturalesa real

La configuració d’un dret com a dret real o com a dret personal té grans repercussions en el seu abast i exercici. Així, doncs, és de cabdal importància diferenciar si ens trobem davant d’un dret d’adquisició real o d’adquisició personal. Si es tracta d’un dret de naturalesa personal, aquest sols té eficàcia entre les parts, mentre que si té caràcter real, grava la cosa i, per tant, es pot exercir enfront de tercers. És a dir, en cas de transmissió del bé sobre el qual recau el dret d’adquisició, si el dret és real el bé és perfectament alienable, ja que continua gravat amb el dret real d’adquisició, que es podrà exercir enfront del nou adquirent. Per contra, si el dret d’adquisició té naturalesa personal, la transmissió del bé significa que s’està incomplint un contracte i el titular del dret d’adquisició no tindrà cap acció per a obtenir el bé ni cap acció contra el nou adquirent, fora que aquest fos adquirent de mala fe. Així, doncs, l’única cosa que podrà fer és resoldre el contracte amb una indemnització pels danys d’acord amb l’article 1124 del Codi civil (CC).5 És a dir, el dret d’adquisició de naturalesa real és una veritable càrrega sobre la cosa sobre la qual recau, de manera que és una limitació del dret de propietat. També hem de recordar que si és un dret personal no pot ser cedit a tercers sense el consentiment de l’altra part, mentre que si el dret és real pot ser cedit i també gravat amb altres drets reals. Així, per exemple, veurem que l’article 569-35.1 CCCat permet hipotecar els drets d’adquisició de caràcter real. De tota manera, cal assenyalar que la distinció entre drets reals i drets personals quan parlem de drets d’adquisició ha estat difusa i tradicionalment discutida per la doctrina i la jurisprudència. Per a alguns tractadistes la diferenciació radicava en la inscripció del dret d’adquisició en el Registre de la Propietat per via de l’article 14 del Reglament hipotecari (RH),6 de manera que era real el dret que figurés inscrit en el Registre. 4. No obstant això, es disposa que als drets d’adquisició voluntària constituïts d’acord amb la LSSDA els és d’aplicació el que disposa l’article 568-12 CCCat, que regula l’exercici del dret d’opció. 5. És cert que l’obligació personal inscrita en el Registre per la via de l’article 14 RH té eficàcia contra tercers, però aquesta eficàcia contra tercers deriva de la seva publicitat registral, i no pròpiament de la seva naturalesa personal. També és cert que l’obligació personal és oposable a tercers de mala fe. Ara bé, el dret real, per la seva pròpia essència, és sempre oposable a tercers (amb les salvaguardes de la legislació hipotecària). 6. L’article 14 RH permet la inscripció en el Registre del contracte d’opció de compra o del pacte

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 159

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 159

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

No obstant això, aquesta tesi no era pacífica i, de fet, ha estat rebutjada en diverses ocasions pel Tribunal Suprem en sentències com la de 3 de març de 1995,7 que va declarar que el tanteig tenia només eficàcia obligacional encara que figurés inscrit en el Registre de la Propietat, ja que la naturalesa de dret real no es produïa per l’accés al Registre. Segons aquesta tesi, la inscripció en el Registre no és, doncs, constitutiva. En termes similars es va manifestar el Tribunal Suprem respecte a una opció en la Sentència de 13 de febrer de 1997.8 En els articles 20.II i 24b de la derogada LDSSA es reconeixia al dret el caràcter de dret real quan l’atorgant el constituïa com a tal. Actualment, en el Codi civil de Catalunya ja no s’exigeix que els atorgants donin expressament aquest caràcter als drets. Així, veiem que l’article 568-2.1 CCCat disposa que «els drets reals d’adquisició es constitueixen en una escriptura pública i, si recauen sobre béns immobles, s’han d’inscriure en el Registre de la Propietat», sense fer cap menció de la voluntat de les parts atorgants. Sembla, doncs, que el Codi civil de Catalunya ha volgut que la sola constitució en una escriptura pública i la inscripció en el Registre de la Propietat, en el cas dels immobles, siguin suficients per a considerar com a dret real el dret d’adquisició. Fixem-nos, doncs, que quan es tracta d’un immoble, la inscripció esdevé constitutiva de la naturalesa real del dret, però per al cas dels béns mobles no és necessària. Al nostre entendre, per a poder saber si ens trobem davant d’un dret d’adquisició personal o d’adquisició real, cal atendre el que han disposat les parts en el títol constitutiu, sempre que aquest s’adeqüi al que disposa la legislació, que —com veiem— exigeix l’atorgament en una escriptura pública i una posterior inscripció en el Registre de la Propietat si es tracta de béns immobles. Considerem que la inscripció és la que confirma el caràcter real que han volgut atorgar les parts al dret, de tal manera que sense aquesta el dret no adquireix la naturalesa real. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) s’ha pogut manifestar respecte a aquesta qüestió en la Sentència de 7 de gener de 2011,9 on diu que és la voluntat de les parts la que determina si el dret d’adquisició (en aquest cas, una opció) té naturalesa real o naturalesa obligacional. Ara bé, com acabem de dir, perquè sigui un d’una opció de compra contingut en un altre contracte quan compleixi els requisits següents: a) pacte exprés de les parts perquè s’inscrigui; b) preu estipulat per a l’adquisició de la finca i preu per a atorgar l’opció, i c) durada de l’exercici de l’opció, que no pot excedir els quatre anys (excepte en cas d’arrendament amb opció de compra, en què la durada pot abastar la durada de l’arrendament, però no la de les seves pròrrogues). És a dir, l’article 14 RH permet la inscripció en el Registre a l’efecte de l’oposabilitat a tercers dels drets d’opció de caràcter obligacional personal. 7. Sentència de 3 de març de 1995 (EDJ 1995/791). 8. En la Sentència de 13 de febrer de 1997 del Tribunal Suprem es diu que «al no haberse inscrito en el Registro de la Propiedad la referida opción, se configura como derecho personal y no real». 9. En aquesta Sentència de 7 de gener de 2011 (EDJ 2011/29411) el TSJC reconeix la discussió sobre la naturalesa de la institució de l’opció, interpreta la Sentència del Tribunal Suprem de 12 de març de 2008 i acaba afirmant que «la naturalesa del dret d’opció es deriva en la majoria dels supòsits de la voluntat dels contractants».

160

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 160

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

dret real d’adquisició no és suficient que ho manifestin els atorgants, sinó que, a més a més, cal complir uns mínims requisits legals que veurem a continuació, entre els quals i principalment hi ha el d’atorgar-lo en una escriptura pública i, si el dret recau sobre immobles, inscriure’l en el Registre de la Propietat (art. 568-2 CCCat). 1.3. Drets d’adquisició d’origen legal i drets d’adquisició d’origen voluntari Pel seu origen, els drets reals d’adquisició poden ser legals o voluntaris. Els primers són atorgats per la llei al beneficiari establert per la llei quan es compleixen les circumstàncies previstes en la norma que estipula la seva creació. Els voluntaris es confereixen pel lliure acord de les voluntats dels seus atorgants. El Codi civil de Catalunya regula els drets d’adquisició voluntària dintre del capítol viii del títol vi del llibre cinquè. En aquest mateix capítol viii també es regulen dos drets d’adquisició legals, la torneria i el retracte de confrontants,10 mentre que al llarg del mateix Codi civil de Catalunya trobem dispersos altres drets d’adquisició legal.11 Una simple lectura de l’article 568-1 CCCat ens podria fer interpretar que els drets reals d’adquisició voluntària sols poden ser de tres menes: el dret d’opció, el dret de tanteig i el dret de retracte. Però cal fer algunes matisacions i aclariments. La primera fa referència a la pròpia definició o essència de cadascun dels tres drets reals anomenats d’adquisició voluntària. El mateix article 568-1 CCCat dóna la següent definició de cadascun d’aquests drets: — L’opció és el dret real «que faculta el seu titular per a adquirir un bé en les condicions establertes pel negoci jurídic que la constitueix». — El dret real de tanteig és el «que faculta el seu titular per a adquirir a títol onerós un bé amb les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent». 10. Curiosament, els drets legals d’adquisició que el CCCat tracta en aquest capítol viii, dedicat als drets d’adquisició, sols són drets de retracte. Ni en la torneria ni en el cas dels confrontants no es preveu el tanteig i el CCCat permet sols el retracte; s’aparta, doncs, del criteri mantingut per als drets reals d’adquisició voluntària, en què admetia el retracte com una segona fase del tanteig per als casos en què aquest no s’havia pogut exercir. Fins i tot és sorprenent que en el cas de la torneria s’elimini el tanteig, ja que històricament la torneria comportava el tanteig i el retracte. 11. En el Codi civil de Catalunya es regulen diferents drets de tanteig i de retracte legals: el retracte de confrontants (art. 568-16 a 518-20 CCCat); el dret de torneria de la Vall d’Aran (art. 568-21 a 568-26 CCCat); el tanteig i el retracte de comuners en cas d’alienació d’una quota a un tercer aliè a la comunitat (art. 552-4 CCCat); el tanteig i el retracte a favor dels cohereus (art. 463-6 CCCat) en cas de compravenda o dació en pagament de la quota hereditària a favor d’un tercer; el tanteig i el retracte dels nus propietaris en cas de transmissió de l’usdefruit a títol onerós o a títol gratuït (art. 561-9.2 i 561-10 CCCat); el dret de fadiga en el cas del cens emfitèutic a favor únicament del censatari a qui s’atorga per llei el dret de tanteig i de retracte per a adquirir el dret de cens transmès a títol onerós (art. 565-5.2 i 565-23 a 565-28 CCCat), i els drets d’adquisició preferent dels drets d’aprofitament parcial d’una finca a favor del propietari o del titular d’algun dret possessori (art. 563-4 CCCat).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 161

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 161

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

— El dret real de retracte és el «que faculta el seu titular per a subrogar-se en el lloc de l’adquirent amb les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós una vegada ha tingut lloc la transmissió». Si ens hi fixem, de tots tres, el dret real d’opció és l’únic autèntic dret d’adquisició, ja que és l’únic que deixa exclusivament a les mans del titular el seu exercici i la posterior adquisició del bé (sempre que pagui el preu i es compleixin les condicions establertes en el seu títol constitutiu). Els altres dos, el de tanteig i el de retracte, en realitat atorguen una expectativa de quedar-se el bé. El tanteig seria pròpiament un dret d’adquisició preferent. És a dir, supeditat al desig del propietari de transmetre el bé, cas en el qual el titular del tanteig té preferència. I el retracte és el dret de subrogar-se en el lloc d’un tercer que ha adquirit el bé. Però, en aquest cas, cal que efectivament s’hagi produït una transmissió prèvia.12 Així, mentre que l’exercici del dret d’opció queda exclusivament a les mans del titular del dret, que el pot exercir en qualsevol moment (mentre el dret estigui vigent), el tanteig i el retracte pot ser que no s’arribin a exercir mai perquè el propietari del bé mai no els transmeti. És a dir, l’exercici del tanteig i del retracte està condicionat a la prèvia voluntat del propietari de transmetre el bé.13 Igualment, tot i la redacció de l’article 568-1 CCCat, de la qual sembla deduir-se que sols existeixen aquests tres drets reals d’adquisició voluntària, res no impedeix de constituir de forma voluntària altres tipus de drets reals d’adquisició, atès que, en aplicació del principi d’autonomia de la voluntat, el propietari d’un bé pot constituir sobre aquest mateix altres limitacions (art. 545-4 CCCat). En aquest cas, pot establir drets d’adquisició a favor de tercers.14 És més, el mateix Codi civil de Catalunya conté un altre dret real d’adquisició voluntària en el seu article 565-23.1 CCCat. Segons aquest article, és possible de concedir el dret de fadiga a favor del censalista si així ho determina expressament el títol de constitució del cens. En aquest cas, el censalista té dret a adquirir la finca gravada amb el cens i venuda a títol onerós. A més a més, cal esmentar que aquest dret adquisitiu és també aplicable en els contractes de rabassa morta en virtut de la disposició transitòria dotzena, apartat 5e, de la Llei 5/2006, de 10 de maig.

12. En aquest punt hem de parar esment que, tot i que l’article 568-1.1c CCCat utilitza el mot subrogar-se, aquest no és el terme correcte, ja que no hi ha subrogació, sinó una segona transmissió del primer adquirent al retraient. 13. En aquest sentit es manifesta Esteve Bosch (a Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña. Derechos reales, Barcelona, Marcial Pons, 2012), que diu que, de fet, el tanteig i el retracte, més que anomenar-se drets d’adquisició, s’haurien de definir com a«drets de preferent adquisició». 14. En aquest sentit s’ha manifestat, entre d’altres, Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca i Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iv, Drets reals, València, Tirant lo Blanch, 2007.

162

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 162

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Podem trobar altres drets reals d’adquisició voluntària en la legislació civil catalana fora del Codi civil de Catalunya. Per exemple, el dret a redimir per carta de gràcia, que és en realitat un dret real d’opció constituït per la via de la reserva. Els articles 326-328 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC) regulen la venda a carta de gràcia. L’article 326.1 CDCC diu: «En la venda a carta de gràcia el venedor es reserva el dret de redimir o recuperar la cosa venuda». Es tracta d’un dret real d’opció constituït per la via de la reserva.15 Finalment, es podrien constituir altres opcions com a reserves; per exemple, fer una donació en què el donant es reserva el dret a recuperar la propietat. Pel que fa als drets reals d’adquisició d’origen legal, l’article 568-2.2 CCCat diu que el tanteig i el retracte també poden ser d’origen legal quan una llei així ho estableixi. En aquest cas, es regularan per la seva norma sectorial. Si ens hi fixem, aquest article sols parla de tanteig i retracte legal, no menciona l’opció. El Codi civil de Catalunya no conté cap dret real d’adquisició legal que tingui la naturalesa d’una opció. Els drets reals d’adquisició legal tenen naturalesa de tanteig o de retracte, i, de fet, bàsicament de retracte. Recordem que, a part dels tanteigs i retractes legals a favor de particulars, la normativa administrativa també estableix tanteigs i retractes a favor de les administracions públiques; per exemple, els retractes a favor d’ajuntaments en casos de venda d’immobles catalogats o els retractes establerts per la legislació urbanística. 2. DISPOSICIONS GENERALS DELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA 2.1. Atorgament en una escriptura pública i inscripció en el Registre de la Propietat en cas d’immobles La constitució dels drets d’adquisició voluntària s’ha de fer en una escriptura pública i si els drets recauen sobre immobles la constitució s’ha d’inscriure en el Registre de la Propietat (art. 568-2 CCCat). Si no s’atorguen en una escriptura pública o si recauen sobre un immoble però no s’inscriuen en el Registre de la Propietat, el dret d’adquisició no arriba a tenir caràcter real i tindrà sols efectes obligacionals entre les parts. És a dir, el no compliment d’aquestes condicions priva el naixement del dret real. En el cas dels immobles, el requisit de la seva inscripció registral esdevé, doncs, constitutiu del dret.

15. Amb una durada de sis anys si recau sobre béns mobles i de trenta si recau sobre béns immobles; en aquest darrer cas, el termini del dret de redimir es pot fixar per la vida d’una o de dues persones que visquin en el moment de constituir-se.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 163

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 163

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

Cal fer notar que la inscripció en el Registre de la Propietat (art. 568-2.1 CCCat) no s’ha de practicar per la via de l’article 14 del Reglament hipotecari (RH), sinó que, com a dret real que és, s’ha de dur a terme de forma directa, com es faria amb qualsevol altre dret real, atès que com a dret real serà inscriptible en el Registre d’acord amb els articles 2.2 de la Llei hipotecària (LH) i 7 RH. 2.2. El títol constitutiu i el seu contingut «Els drets d’adquisició voluntària es poden constituir per qualsevol títol», segons l’article 568-5.1 CCCat. Així, doncs, es poden atorgar en actes entre vius o per causa de mort, i es poden concedir de manera onerosa o de manera gratuïta. En consideració al principi d’autonomia de la voluntat, el contingut del títol serà el que acordin les parts en constituir el dret. Ara bé, la llei marca un contingut mínim segons el tipus de dret d’adquisició que es vulgui constituir i, alhora, estableix uns requisits de contingut genèrics per a tots els drets reals d’adquisició voluntària. La manca d’alguna d’aquestes mínimes mencions legals comportarà la nul·litat del títol. Hem de preguntar-nos si aquesta nul·litat comportarà la del negoci jurídic o bé si aquest tindrà algun tipus d’eficàcia. Al nostre entendre, la nul·litat privaria de naturalesa real el dret d’adquisició, que, no obstant això, podria conservar la seva eficàcia obligacional entre les parts. L’article 568-6 CCCat ens diu quin ha de ser el contingut mínim del títol. Així, el títol ha d’establir la durada del dret (art. 568-6a CCCat). Ara bé, si no es regula, aquest article dóna un criteri d’aplicació subsidiària: si no es diu res en el títol de constitució, supletòriament el dret tindrà una durada de quatre anys. Ara bé, aquesta durada sembla que no encaixa bé amb les durades que de forma específica fixen l’article 568-8.1 CCCat per al dret d’opció de deu anys i l’article 568-13.1 CCCat per al tanteig, que pot ser indefinit. La manera d’interpretar aquesta aparent contradicció és entendre que el dret d’opció es pot pactar amb una durada màxima de deu anys;16 ara bé, si no es pacta aquesta durada, llavors serà de quatre anys. Igualment, compaginant l’article 568-6a CCCat amb l’article 568-13.1 CCCat, interpretem que, en el cas del tanteig, aquest es pot constituir amb una durada indefinida, però si no es diu res de la durada en el títol de constitució, llavors durarà quatre anys. També aquest apartat a de l’article 568-6 CCCat regula la durada de l’exercici del dret, i si no se’n diu res en el títol de constitució, supletòriament el termini serà d’un mes. Al nostre entendre, aquest article no té sentit ni cap aplicació pràctica. No té sentit en el cas del dret d’opció, ja que aquest dret s’esgota amb el seu exercici. Així, 16. Aquesta durada és molt superior als quatre anys fixats en l’article 14 RH per a l’opció de naturalesa personal inscrita en el Registre.

164

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 164

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

doncs, aquest apartat sols podria aplicar-se al tanteig i al retracte. Ara bé, es contradiu amb el que disposen de manera especial els articles 568-14.4 CCCat per al tanteig (l’exercici del qual caduca en el termini de dos mesos des del dia de la notificació de l’acord de transmissió) i 568-15.2 CCCat per al retracte (que fixa un termini de tres mesos per a exercir-lo). Considerem, doncs, que aquesta menció de la durada de l’exercici no té sentit i no s’ha d’aplicar mai, ja que és contradictòria amb la durada de l’exercici prevista de manera específica per al tanteig (art. 568-14.4 CCCat) i per al retracte (art. 568-15.2 CCCat).17 En tots els casos, la durada d’aquest termini d’exercici té una caducitat amb uns efectes propis continguts en els articles 122-1, 122-3 i 122-5 CCCat. L’article 568-6b CCCat disposa que, si es tracta d’un dret d’opció, el títol ha d’indicar la contraprestació per a adquirir el bé o els criteris per a fixar-la. Igualment, l’apartat d del mateix article estableix que en el títol s’ha d’establir la manera d’acreditar el pagament del preu o la contraprestació, si es tracta d’un dret d’opció i se n’ha pactat l’exercici unilateral. Estudiarem aquestes qüestions més endavant en tractar del dret d’opció. El títol ha d’assenyalar la prima pactada i com s’ha satisfet (art. 568-6c CCCat), en el cas que s’hagi constituït a títol onerós. La prima és la contraprestació que rep el propietari del bé per concedir un dret real d’adquisició a favor d’un tercer. De la lectura d’aquest article es desprèn que el dret d’adquisició es pot constituir de forma gratuïta, és a dir, sense contraprestació pel seu atorgament. No cal que la prima sigui en diners. Pot consistir en el lliurament d’un altre bé o d’un dret o en una prestació de fer o de no fer. Considerem igualment que no hi ha inconvenient a pactar que la prima sigui pagada a terminis. La prima pactada es pot imputar al preu d’adquisició quan s’hagi pactat expressament en el títol constitutiu (art. 568-5.2 CCCat). Si no s’exercita el dret d’adquisició, no s’ha de retornar la prima, fora que en el títol constitutiu s’hagi establert una altra cosa. En el títol s’ha de fixar el domicili del concedent de l’opció a l’efecte de les notificacions i, en el cas del tanteig i el retracte, el domicili dels titulars del tanteig i del retracte per tal que els notifiquin la transmissió i puguin exercir llur dret (art. 568-6d CCCat). Hem de tenir present que, en el cas de l’opció, la notificació s’ha de fer al titular del bé en el moment en què s’exerciti l’opció (ja que durant la seva vigència el bé es pot haver transmès), tal com estableix l’article 568-12.4 CCCat.18 17. Per a Encarna Roca (Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya), la durada de l’exercici del dret fixada en l’apartat a de l’article 568-6 CCCat s’aplica de forma supletòria a la fixada per al tanteig i el retracte, respectivament, en els articles 568-14.4 i 568-15.2 CCCat. Al nostre entendre, aquesta aplicació supletòria no és possible, ja que els terminis fixats en aquests articles ja són supletoris dels que pactin les parts. 18. Quant a l’exigència de notificació, també resulta de l’article 51.9 RH.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 165

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 165

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

2.3. La capacitat per a constituir i per a exercir els drets reals d’adquisició voluntària

En el capítol viii no hi ha cap menció a la capacitat per a constituir i per a exercir els drets reals d’adquisició voluntària. Per a constituir el dret real cal que les parts tinguin capacitat per a atorgar el negoci jurídic en el qual es constitueix el dret real, de manera que es requerirà que l’atorgant tingui la capacitat general de disposició necessària per a constituir qualsevol dret real. Pel que fa al moment de l’exercici del dret real, es requereix que en el moment d’exercir-lo el titular del dret tingui capacitat per a fer-ho. Quant a la possibilitat de deixar indeterminat el titular del dret real, cal recordar que la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 23 de març de 2009 va considerar nul el títol constitutiu per manca de determinació del titular del dret.19 2.4. La cotitularitat dels drets reals d’adquisició voluntària Com qualsevol altre dret real, els drets d’adquisició voluntària poden tenir més d’un titular. L’article 568-4 CCCat disposa que si els drets d’adquisició s’han constituït a favor de diversos titulars de manera proindivisa, els han d’exercir conjuntament tots ells o un d’ells per cessió dels altres. Aquest article no és altra cosa que l’aplicació del que ja disposa l’article 552-7.6 CCCat quan diu que en la comunitat indivisa els actes de disposició s’acorden per unanimitat.20 Al nostre entendre, l’afegitó «per un o diversos dels titulars per cessió dels altres» no té sentit. Si l’exerceix un titular per cessió dels altres vol dir que ja no hi ha indivisió, i si l’exerceixen dos o més cotitulars vol dir que la resta de cotitulars originaris han cedit (han transmès la seva quota als altres), de manera que els que resten són tots els titulars que l’estan exercint per unanimitat.

19. Diu aquesta Sentència que la determinació dels subjectes de la relació jurídica és un dels elements essencials de tot negoci, d’acord amb el que disposa l’art. 1254 CC. D’aquesta manera, la foscor en l’element subjectiu del contracte, de manera que no pugui saber-se si l’opció es concedia al senyor J. M. com a persona física o a la societat, significa, d’acord amb el que disposa l’art. 1289.2 CC, la nul·litat del mateix contracte, ja que els dubtes recauen sobre un element essencial. Ja hem vist que el criteri de l’Audiència en aquest punt, atès que no era arbitrari ni absurd, no és revisable en cassació. Vegeu la STSJC (Secció 1a) de 23 de març de 2009 (EDJ 2009/62954). 20. Respecte a l’exercici del dret de fadiga en el cens, l’article 565-28.1 CCCat diu el mateix.

166

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 166

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

2.5. L’objecte dels drets reals d’adquisició voluntària L’article 568-3 CCCat diu que els drets d’adquisició poden recaure sobre béns immobles i també sobre béns mobles que es puguin identificar. Recordem que, en el cas dels immobles, cal la seva inscripció en el Registre de la Propietat, i que es poden constituir drets d’adquisició sobre parts determinades d’un immoble o sobre la seva edificabilitat. En aquests casos, el preu d’adquisició s’ha de fixar tenint en compte la mesura de la superfície o altres paràmetres determinats prèviament. Ara bé, entenem que res no impedeix que els atorgants puguin fixar altres criteris que permetin fixar el preu. Pel que fa a la constitució d’un dret d’opció sobre l’edificabilitat d’una finca, hem de recordar que la Direcció General de Registres i del Notariat ja ho ha admès en resolucions com la de 23 d’octubre de 2001.21 Quant als béns mobles, la llei exigeix que «es puguin identificar». En relació amb la identificabilitat dels béns mobles, l’article 6.2 de l’Ordenança del Registre de Venda de Béns Mobles (ORBM) considera identificables, a l’efecte del Registre, tots els béns que tinguin impresa la marca, el model o el número de sèrie o de fabricació o que tinguin algun tret que els diferenciï d’altres béns. La doctrina està dividida pel que fa a la possibilitat de constituir drets d’adquisició sobre béns fungibles. Al nostre entendre, tot i que això no és habitual, podem trobar casos en què sigui possible. Per exemple, un dret d’opció o de tanteig sobre una collita futura.22 També podem dir que l’objecte pot no tenir existència física, sinó només jurídica. En són exemples els pisos en construcció d’un edifici que ja s’ha dividit en propietat horitzontal o bé l’edificabilitat d’un terreny. També es poden constituir drets sobre béns encara inexistents. Són els drets d’adquisició sobre béns futurs, l’exercici dels quals queda condicionat a la definitiva existència del bé (art. 568-3.2 CCCat). Es tracta d’una condició suspensiva. És a dir, és un dret real l’existència del qual queda condicionada a l’efectiva existència del bé sobre el qual s’ha previst que recaigui. En el cas que el bé futur sigui un immoble o estigui referit a un immoble —com seria el cas d’un dret de vol o d’un dret de superfície—, cal, a més a més, que aquest dret i el referit immoble s’inscriguin. Si això no es realitza o no és possible, la manca d’inscripció fa que el dret d’adquisició no tingui caràcter real, sinó obligacional. No obstant això, hem de recordar que l’article 8.5 LH permet inscriure edificis en propietat horitzontal encara no acabats. 21. Aquesta Resolució de la Direcció General del Registre i del Notariat (RDGRN) de 23 d’octubre de 2001 (Boletín Oficial del Estado, 6 desembre 2001) va admetre la constitució d’un dret d’opció sobre una finca inclosa en una unitat d’actuació en la qual la titularitat en el moment de l’atorgament seria substituïda per la titularitat sobre la finca que la reemplacés. 22. En aquest sentit es manifesten Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca i Trias, Institucions del dret civil de Catalunya.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 167

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 167

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

També és possible establir un dret d’adquisició sobre un conjunt de béns. Ara bé, en cas que siguin béns inscriptibles en un registre públic (immobles o mobles que s’inscriguin), s’ha d’assenyalar un preu individual per a cada un que permeti l’exercici dels drets per separat, tal com exigeix l’article 568-3.3 CCCat, fora que en constituir el dret s’hagi imposat que l’exercici hagi de ser conjunt i no es permeti un exercici separat. Al nostre entendre, aquesta excepció d’obligar a l’exercici conjunt si així s’ha pactat i permetre alhora que no es determini un valor individual per a cada bé, pot comportar problemes pràctics en cas de pèrdua o deteriorament d’algun dels béns integrants del conjunt de béns, qüestió que no encaixa bé amb l’article 568-11 CCCat, on es regulen les conseqüències de la pèrdua total o parcial del bé gravat amb un dret d’opció. Aquest darrer article, en cas de pèrdua parcial, permet a l’optant triar entre exercir l’opció o no exercir-la però pagar la contraprestació proporcional. Pensem que es pot haver perdut totalment un dels béns integrants del conjunt o parcialment un o més d’un dels béns integrants del conjunt. En aquests supòsits, l’optant perd la facultat que li atorga l’article 568-11 CCCat d’exercir l’opció per als béns que resten? I quin preu hauria de pagar si el preu de cada bé no es va individualitzar? El mateix succeeix amb l’obligació que té el propietari de retornar la part proporcional de la prima en cas que el bé s’hagi perdut per dol o culpa seva (art. 568-11 CCCat). En aquest cas, quin import de la prima rebuda hauria de retornar si es tracta d’un conjunt de béns i no es va individualitzar el valor de cada bé? Al nostre entendre, el legislador no ha resolt correctament la integració dels articles 568-3.3 CCCat i 568-11 CCCat. Creiem que el legislador, ja que permet que les parts pactin l’obligatorietat de l’exercici sobre la globalitat dels béns, hauria d’haver establert l’obligatorietat de desglossar el preu de cada un dels béns en previsió que, en cas de pèrdua total d’un dels béns o de pèrdua parcial d’un o més béns, l’optant decidís exercir el seu dret a l’empara de l’article 568-11 CCCat. L’altra opció seria entendre que l’article 568-3.3 CCCat impedeix l’aplicació de l’article 568-11 CCCat, solució que no ens sembla correcta sobretot en el cas que un dels béns integrants del conjunt s’hagi perdut per culpa o dol del propietari. 2.6. Els efectes de l’exercici dels drets reals d’adquisició voluntària L’article 568-2.2 CCCat disposa que «[l]’exercici dels drets d’adquisició voluntària comporta l’adquisició del bé en la mateixa situació jurídica en què es trobava en el moment de la seva constitució, i també l’extinció dels drets incompatibles constituïts amb posterioritat sobre el bé si el dret s’havia constituït amb caràcter real,23 sens perjudici del que estableix la legislació hipotecària». 23. L’expressió «si el dret s’havia constituït amb caràcter real» referma la tesi exposada anteriorment que amb la derogació de la LSSDA no s’ha prohibit la constitució de drets d’adquisició de naturalesa personal.

168

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 168

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Pel que fa al dret d’opció, també cal tenir present que l’article 568-12.1 CCCat estableix que «[e]ls optants, sens perjudici del que estableixi el títol de constitució, han de pagar el preu o la contraprestació en exercir el dret d’opció o abans d’exercir-lo i els concedents els han de lliurar la possessió del bé». La interpretació de l’article 568-2.2 CCCat quan afirma que «l’exercici dels drets d’adquisició voluntària comporta l’adquisició del bé», juntament amb la de l’article 568-12.1 CCCat quan diu «i els concedents els han de lliurar la possessió del bé», han donat lloc a dos posicionaments en la doctrina respecte a l’abast de l’adquisició de la propietat del bé un cop exercit el dret d’adquisició. Per a Bosch Capdevila,24 l’exercici del dret d’adquisició de l’opció de naturalesa real i, també, del retracte de naturalesa real comporta l’adquisició automàtica de la propietat, sense necessitat de tradició. Per a Bosch, sols amb la notificació de l’exercici del dret d’adquisició i el compliment de les condicions pactades en el títol constitutiu (pagament del preu, que es podria consignar), el titular del dret d’adquisició esdevé automàticament propietari del bé, sense necessitat de tradició. D’acord amb aquesta interpretació, el lliurament de la cosa per part de l’antic propietari és sols necessari a l’efecte de lliurar la possessió del bé, no per a ser-ne propietari. Un altre sector de la doctrina —com és el cas d’Encarna Roca Trias25 o Antonio Cumella Gaminde—26 manté la tesi que Encarna Roca denomina tradicional i que exigeix el lliurament de la cosa, la traditio.27 Per a Encarna Roca, en el dret d’opció (i també en els altres drets reals d’adquisició) existeixen dos negocis jurídics: el de la creació del dret, que té unes característiques pròpies i es regula en el CCCat, i un segon negoci jurídic que és el que les parts puguin celebrar com a conseqüència del dret d’opció. Aquest negoci jurídic que les parts preveuen en constituir el dret d’opció ha de seguir totes les condicions establertes per al negoci de què es tracti. Així, si s’ha previst que l’optant tindrà el dret de comprar la cosa, s’hauran d’aplicar les normes de la compravenda, i per això es diu que no hi ha una adquisició automàtica de la propietat en exercir el dret d’opció, sinó que es requereixen el títol i la tradició, tal com s’afirma en la Sentència del Tribunal Suprem de 3 d’abril de 2006.28 L’article 568-12.1 CCCat estableix que l’exercici del dret d’opció exigeix el pagament de la contrapres24. Esteve Bosch Capdevila, «Exercici del dret d’opció i adquisició de la propietat», a Ferran Badosa Coll i M. Carmen Gete-Alonso Calera (dir.), La adquisición y transmisión de derechos reales: Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Barcelona, Col·legi de Notaris de Catalunya i Marcial Pons, 2009, p. 243 i seg. 25. Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 697 i seg. 26. Antonio Cumella Gaminde, «Art. 568-1 a 568-12 CCCat», a Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña, Derechos reales, Barcelona, Bosch, 2008, p. 1662 i seg. 27. Tradició que és requisit per a adquirir la propietat dels béns, tal com estableix l’article 531-1 CCCat, que disposa que «per a transmetre i adquirir béns, cal, a més del títol d’adquisició, la realització, si escau, de la tradició o dels actes o de les formalitats que estableixen les lleis». 28. En sentit similar es manifesta el Tribunal Suprem en sentències com la de 18 de juliol de 2006 i la de 27 d’octubre de 2005.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 169

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 169

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

tació i el lliurament de la possessió, és a dir, el compliment del contracte que s’ha pactat realitzar. Aquesta línia és la seguida en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 7 de gener de 201129 i en la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 18 de desembre de 2009.30 A més a més, l’article 568-2.2 CCCat disposa que «[l]’exercici dels drets d’adquisició voluntària comporta l’adquisició del bé en la mateixa situació jurídica en què es trobava en el moment de la constitució» i que s’extingeixen els drets incompatibles constituïts amb posterioritat, sens prejudici del que estableix la legislació hipotecària.31 En el cas del dret d’opció, veurem que en aquest mateix sentit l’article 568-12 CCCat, en regular els efectes de l’exercici de l’opció, preveu la cancel·lació registral de les càrregues que el bé tingui inscrites amb posterioritat a la inscripció del dret d’opció, tot tenint en compte el que disposa la legislació hipotecària. Ara bé, aquesta afirmació de l’article 568-2.2 CCCat s’ha de relativitzar respecte als drets de tanteig i retracte, ja que, en contra del que es diu en l’article 568-2.2 CCCat, l’exercici del tanteig o del retracte no comporta l’extinció dels drets constituïts amb posterioritat. I, això, en la mesura que el tantejant o el retraient que exercita el seu dret paga el mateix preu que un tercer que ha ofert un preu pel bé tenint en compte les càrregues existents. Entenc, doncs, que les càrregues imposades pel propietari amb posterioritat a la creació del dret de tanteig o el dret de retracte continuen existint un cop s’ha exercitat el tanteig o el retracte. Aleshores, no hi ha extinció dels drets reals constituïts amb posterioritat al negoci que va crear el dret de tanteig o de retracte. Una altra cosa seran les noves càrregues que es puguin constituir un cop s’ha exercit el tanteig o el retracte i fins que el tantejant o el retraient no esdevenen propietaris. En aquest cas, l’exercici del tanteig o del retracte comporta l’extinció dels drets incompatibles constituïts amb posterioritat a aquest exercici i sempre amb sujecció al que disposa la legislació hipotecària.

29. Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 7 de gener de 2011 (EDJ 2011/29411). 30. La Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida (Secció 2a) de 18 de desembre de 2009 (EDJ 2009/365196) declara que «el ejercicio de la opción de compra no confiere al optante título de dominio hasta el punto de facultar al optante para entablar una acción declarativa de dominio (como la que ejercita en su demanda) pues únicamente produce la perfección del contrato de compraventa, pero no la consumación del mismo. El contrato de compraventa queda automáticamente perfeccionado y sometido a su propia regulación». 31. En relació amb la cancel·lació registral, recordem que l’article 82.2 LH disposa que les inscripcions poden cancel·lar-se quan el dret quedi extingit per declaració de la llei o quan en resulti l’extinció en virtut del mateix títol inscrit. Recordem, també, que perquè el dret real d’opció tingui efectes contra tercers cal que estigui inscrit (art. 13 LH) o bé que aquests en coneguin l’existència.

170

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 170

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

2.7. L’extinció dels drets reals d’adquisició voluntària L’article 568-7 CCCat estableix que els drets d’adquisició s’extingeixen pels mateixos motius que s’extingeixen la resta de drets reals. Així, doncs, provoquen l’extinció dels drets reals d’adquisició voluntària les mateixes causes que de forma general es preveuen en els articles 532-1 a 532-4 CCCat, si bé cal fer algunes precisions. Quant a la pèrdua del bé, cal tenir present que pot ser total o parcial. La pèrdua total comprèn la desaparició de les condicions que feien possible al titular de fer complir la funció o la destinació econòmica del bé que s’equipara amb la seva desaparició (art. 532-2 CCCat). En aquest punt, cal preguntar-se si és admissible la subrogació real sobre altres béns. Recordem que l’article 533-2.3 CCCat estableix que el dret real subsisteix en els casos de subrogació real sobre altres béns, sobre determinades indemnitzacions derivades d’assegurances o d’expropiació forçosa o sobre altres indemnitzacions anàlogues. Al nostre entendre, la substitució real no encaixa bé amb els drets reals d’adquisició, atès que aquests estan especialment configurats en consideració a la singularitat del bé sobre el qual recauen, de manera que l’optant tindrà interès a optar per quedar-se el bé, però no necessàriament per quedar-se el bé subrogat o la indemnització de la seva pèrdua. Hem de dir que, en el cas del dret d’opció, l’article 568-11 CCCat regula els efectes de la pèrdua total o parcial del bé de manera específica, tal com comentarem més endavant. Els drets d’adquisició també s’extingeixen pel seu exercici (art. 568-7.2 CCCat). Són drets de tracte únic, de manera que, un cop exercits, s’extingeixen. Com hem vist, també s’extingeixen pel venciment del termini de la seva durada o el del seu exercici (art. 568-6a, 568-8 i 568-13 CCCat). En relació amb la caducitat i la subsegüent cancel·lació dels assentaments registrals, cal recordar que l’article 177 RH estableix que «los asientos registrales que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio, se cancelarán por caducidad transcurridos cinco años desde su vencimiento, salvo caso de prórroga legal, y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento».32 Quant a la renúncia del dret, cal tenir present que la renúncia del tanteig comporta la del retracte.

32. És la regla de caducitat automàtica del dret, recollida en nombroses resolucions de la Direcció General de Registres, entre d’altres en la RDGRN de 23 d’abril de 2003.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 171

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 171

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

3. EL DRET D’OPCIÓ 3.1. El negoci constitutiu El dret d’opció és el que «faculta el seu titular per a adquirir un bé en les condicions establertes pel negoci jurídic que [el] constitueix» (art. 568-1a CCCat). Aquest negoci jurídic, com hem vist, pot ser onerós o gratuït, entre vius o per causa de mort. El dret d’opció pot constituir-se com a tal en un negoci jurídic específic o bé com a integrant d’un altre negoci. Aquest darrer seria el cas, per exemple, de l’arrendament amb opció de compra o dels lísings. Fixem-nos que l’article 568-8.3 CCCat considera aquesta possibilitat en dir-nos que la durada del dret d’opció integrat en un altre negoci jurídic no pot superar la durada d’aquest negoci. 3.2. La contraprestació Quant al contingut del títol, l’article 568-6b CCCat disposa que el títol ha de contenir «la contraprestació per a adquirir el bé o els criteris per a fixar-la i, si escau, el pacte d’exercici unilateral de la facultat d’optar. La contraprestació pot ésser no dinerària». La lectura d’aquest article, juntament amb la de l’article 568-12 CCCat, que exigeix que perquè sigui vàlid l’exercici del dret d’opció s’ha d’acreditar el pagament del preu, semblen indicar que la contraprestació per a exercir el dret d’opció hauria de ser necessàriament onerosa. La doctrina està dividida sobre l’admissibilitat d’una contraprestació gratuïta. Per a Esteve Bosch,33 no existeix una prohibició expressa i no hi ha inconvenient en el fet que es doni o es llegui un dret d’opció sense contraprestació. Per contra, per a Encarna Roca,34 la lectura dels dos articles demostra que el legislador no admet la gratuïtat de la contraprestació. Per la nostra part, considerem que, en aplicació del principi de l’autonomia de la voluntat, seria admissible un dret real d’opció en què es poguessin adquirir els béns de manera gratuïta.35 La contraprestació, segons l’article 568-6b CCCat, no cal que sigui dinerària. Així, doncs, pot consistir en una obligació de fer, en una obligació de no fer, en una permuta, etcètera.

33. Pedro del Pozo Carrascosa, Antoni Vaquer Aloy i Esteve Bosch Capdevila, Derecho civil de Cataluña, p. 423 i seg. 34. Vegeu Encarna Roca a Lluís Puig i Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya. 35. De fet, en l’article 24 de la derogada LSSDA això es permetia expressament. En aquest punt, una redacció més curosa de l’actual text legal hauria esvaït aquest equívoc.

172

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 172

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Cal recordar el que abans hem comentat per a quan l’opció recaigui sobre diferents béns i sobre la necessitat d’individualitzar el preu o la contraprestació en el cas de béns inscriptibles en un registre. El preu de la contraprestació pot no estar determinat sempre que sigui fàcilment determinable i no presenti dubtes sobre la certesa del seu import. Així, per exemple, pot ser admissible fixar clàusules d’actualització monetària o d’estabilització del preu.36 3.3. La durada del dret d’opció L’article 568-8 CCCat conté una norma específica per a la durada del dret d’opció, que —com hem dit anteriorment— cal coordinar amb el que disposa l’apartat a de l’article 568.6 CCCat. Aquesta interpretació sistemàtica ens porta a considerar que si en el títol constitutiu no es menciona la durada del dret, aquesta serà de quatre anys (art. 568-6a CCCat). Ara bé, si el títol conté la durada, aquesta mai no pot superar els deu anys (art. 568-8.1 CCCat). No obstant això, a la pràctica la durada no pot superar mai els deu anys mitjançant pròrrogues acordades pels atorgants. La pròrroga pot ser alhora ampliada amb successives pròrrogues d’altres períodes de com a màxim deu anys (art. 568-8.2 CCCat). És a dir, s’admeten pròrrogues successives. Fixem-nos que la possibilitat de prorrogar la durada del dret d’opció es pot haver pactat en el mateix negoci constitutiu del dret, o pot pactar-se posteriorment mitjançant un negoci renovador del primer. Si el dret d’opció es constitueix dintre d’un altre negoci (p. ex., arrendament amb dret d’opció), la durada de l’opció serà com a màxim la del contracte en el qual s’integra, amb les pròrrogues corresponents (art. 568.8-3 CCCat). 3.4. La transmissibilitat del dret d’opció Com dèiem anteriorment, una de les característiques dels drets reals és que l’objecte es pot transmetre sense que això afecti el dret real, que continua gravant-lo, i que el dret real mateix pot ser transmès. En el cas del dret real d’opció, l’article 568-9 CCCat ratifica tot això: els béns gravats amb el dret d’opció i el mateix dret d’opció es poden transmetre i gravar. Així, 36. De manera expressa ho admet el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la Sentència abans comentada de 7 de gener de 2011 quan afirma que la nova regulació continguda permet «la possibilitat a què hauran d’acudir els contractants en cas d’instituir drets d’adquisició preferent per períodes llargs, en forma de clàusules d’estabilització o d’increment del preu (com altrament succeeix en el cas debatut) per tal d’impedir que el transcurs del temps incideixi negativament en l’equilibri de prestacions de què es parteix en la data del contracte».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 173

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 173

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

el propietari del bé, mentre no s’exerciti l’opció, pot alienar i gravar el bé, ja que els adquirents del bé se subroguen en la posició del propietari inicial. En aquest punt, quan l’article 568-9 CCCat utilitza el terme alienar, hem de considerar que es refereix a la transmissió per mitjà de qualsevol negoci jurídic. Ara bé, considerem que hi hauria una única excepció: l’expropiació forçosa, que s’identificaria amb la pèrdua o destrucció del bé. També es pot gravar el bé mentre està vigent el dret d’opció. Però, un cop l’optant exerceix el seu dret, llavors s’extingeixen els gravàmens constituïts mentre el dret d’opció estava vigent, tal com proclama l’article 568-2.2 CCCat. I quan s’exercita el dret d’opció, l’optant ha de consignar el preu a favor dels titulars del gravamen (art. 568-12 CCCat). Pel que fa al mateix dret d’opció, l’article 568-9.2 CCCat ens ratifica que «[e]ls drets d’opció són transmissibles, llevat que s’hagin constituït en consideració a llur titular». És a dir, fora de casos de constitució del dret intuitu personae —extrem que ha d’indicar-se expressament en el títol constitutiu—, el dret d’opció és transmissible per part del seu titular per mitjà de qualsevol negoci jurídic i títol. D’altra banda, l’article 569-35 CCCat estableix que «[e]ls drets d’adquisició de caràcter real es poden hipotecar». Aquesta menció d’«hipotecar» hem de considerar-la ampliada a la constitució d’altres càrregues o gravàmens. L’opció, com tot dret real, pot ser embargada. 3.5. La conservació de l’objecte D’acord amb el que disposa l’article 568-10.1 CCCat, els propietaris dels béns sobre els quals recau el dret d’opció estan obligats a conservar els béns amb diligència i han de respondre davant de l’optant per la deterioració que el bé pateixi per culpa o dol. Com a conseqüència d’aquest deure de conservar la cosa, el propietari està obligat a fer-se càrrec de les despeses per a reparar la cosa, excepte que es pacti el contrari (art. 568-10.3 CCCat). L’incompliment de l’obligació de conservar la cosa comporta una indemnització per danys i perjudicis, però sols quan el propietari hagi actuat amb culpa o dol, no si ho ha fet amb negligència. L’apartat 2 d’aquest article atorga a l’optant la facultat d’inspeccionar el bé mentre estigui pendent el dret d’opció per veure quin és el seu estat, però no li permet adoptar cap mesura ni obligar el propietari a realitzar cap acte per a una millor conservació del bé. Al nostre entendre, aquesta simple facultat d’inspecció resulta poc útil si no es pot compel·lir el propietari del bé a preservar-lo.37 37. A diferència de l’article 117 LH, que autoritza el creditor hipotecari a sol·licitar judicialment que el propietari adopti mesures per a evitar el deteriorament. En el mateix sentit, recordem que en la ven-

174

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 174

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Quant a la propietat dels fruits que generi el bé i a les millores i accessions introduïdes durant la vigència del dret d’opció, l’article 568-10.3 CCCat conté una norma especial que s’aparta del criteri general establert per al conjunt dels drets reals. Així, veiem que els fruits pendents en el moment d’exercir l’opció i les millores i accessions introduïdes pels propietaris del bé pertanyen a l’optant, que no té l’obligació de pagar-ne l’import. Fixem-nos que aquest article conté una excepció a la norma general continguda per als drets reals en l’article 541-3.2 CCCat, on s’estableix que qui percebi els fruits d’un bé ha de pagar les despeses que una tercera persona hagi fet per a produir-los. 3.6. La pèrdua de l’objecte L’article 568-11 CCCat regula les conseqüències de la pèrdua del bé, que seran diferents en funció de la causa de la pèrdua i segons si la pèrdua del bé és absoluta o parcial. En cas de pèrdua total del bé, si la causa de la pèrdua és la força major, el cas fortuït o la intervenció d’una tercera persona, l’optant perdrà igualment la prima pagada, ja que no pot exigir la seva restitució. Ara bé, si la pèrdua és imputable a la culpa o el dol del concedent del dret o fins i tot d’un propietari posterior, llavors aquests han de retornar la prima pagada, sens perjudici de la indemnització pels danys i perjudicis ocasionats. La redacció final d’aquest paràgraf, quan diu que si la pèrdua es produeix «per culpa o dol dels concedents del dret o dels propietaris, aquests han de retornar la prima pagada, sens perjudici de la indemnització pels danys i perjudicis», pot plantejar problemes a l’hora de la seva interpretació en el cas que el bé s’hagi transmès una o més vegades i el darrer propietari el perdi. Quan es diu que «aquests han de retornar la prima pagada» i indemnitzar pels perjudicis, entenem que això sols és aplicable al propietari que ha perdut el bé per culpa o dol, i no pas als anteriors propietaris. El segon apartat del mateix article regula els efectes de la pèrdua parcial del bé, cas en què es permet que l’optant pugui triar entre no exercir el seu dret o bé exercir-lo sobre la part que resta subsistent. Si decideix exercir el seu dret sobre la part restant, llavors haurà de pagar la contraprestació de forma proporcional (art. 568-11.2 CCCat). Ara bé, pel que fa a la prima pagada, aquest mateix apartat disposa que, en cas de pèrdua parcial, si aquesta s’origina per culpa o dol dels propietaris, aquests han d’indemnitzar l’optant pels danys i perjudicis i, segons l’elecció del titular de l’opció, han de retornar la part corresponent de la prima. A contrario sensu, ja que no es diu expressament, hem d’interpretar que si la pèrdua parcial es deu a una força major, l’acda a carta de gràcia el creditor pot demanar al jutge que el propietari cessi les activitats que perjudiquen el bé (art. 327.1 CDCC). Creiem que el CCCat en regular el dret d’opció hauria d’haver establert una garantia similar per a l’optant.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 175

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 175

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

tuació d’un tercer o un cas fortuït, llavors el propietari no ha de retornar la part de la prima. Pel que fa a la pèrdua del bé com a motiu d’extinció dels drets reals, cal recordar el que disposa de manera general l’article 532-2 CCCat, que diu que la pèrdua és total si les condicions del bé impossibiliten al titular fer-ne complir la funció o la destinació econòmica. Aquesta impossibilitat de compliment de la funció o la destinació econòmica pot ser una impossibilitat legal sobrevinguda, com seria, per exemple, el canvi de la qualificació urbanística d’una finca. En aquest cas, si sobre el bé hi havia algun dret d’opció, aquest s’extingeix. En aquest sentit es manifesta la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida de 28 de desembre de 2009.38 3.7. L’exercici del dret d’opció L’exercici del dret d’opció és sempre unilateral, en el sentit que el seu titular el pot exercir quan vulgui. Ara bé, per a adquirir la propietat del bé cal també la intervenció del propietari per a transmetre la propietat.39 Com hem explicat anteriorment, en el debat obert entre la tesi adquisitiva de la propietat defensada per Esteve Bosch i la tesi tradicional defensada per Encarna Roca i Cumella Gaminde, nosaltres creiem que cal la tradició per a adquirir la propietat del bé. En aquest sentit es pronuncia la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 31 de març de 2009, que assenyala que l’opció de compra s’exercita sempre de forma unilateral i va seguida de l’atorgament pel venedor i el comprador del negoci bilateral de compravenda, en què se solemnitza el contracte de compravenda, ja perfeccionat per la sola voluntat de l’optant.40 L’article 568-12 CCCat diu com s’ha d’exercir el dret d’opció: «Els optants, sens perjudici del que estableixi el títol de constitució, han de pagar el preu o la contra38. Un supòsit d’impossibilitat de compliment de l’opció de compra per impossibilitat legal sobrevinguda que determina l’extinció del dret d’opció és l’objecte de la Sentència de l’Audiència Provincial de Lleida (Secció 2a) de 18 de desembre de 2009 (EDJ 2009/365196). En aquesta Sentència s’afirma que «no se puede exigir el cumplimiento de la opción de compra y, por ende, del correspondiente contrato de compraventa celebrado entre las partes por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, pues para llevar a cabo la venta es necesario proceder previamente a la segregación del edificio y el Ayuntamiento ha denegado la licencia de segregación porque la parcela resultante tendría una superficie inferior a la mínima establecida en la normativa urbanística aplicable, es decir, existe un impedimento legal que no hace posible la entrega». 39. Fora que s’hagi pactat expressament que amb el sol exercici del dret l’optant adquireix la propietat quan ja té la possessió del bé o pot adquirir-la per ell mateix complint els requisits establerts en l’apartat 3 de l’article 568-12 CCCat (que seria el cas de l’exercici unilateral que tractarem més endavant). 40. Sentència de l’Audiència de Barcelona (Secció 4a) de 31 de març de 2009 (EDJ 2009/200516), que en defensa d’aquesta tesi cita algunes sentències del Tribunal Suprem, entre aquestes la de 15 de juliol de 2008.

176

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 176

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

prestació en exercir el dret d’opció o abans d’exercir-lo i els concedents els han de lliurar la possessió del bé». Així, primerament, per a exercir el dret d’opció l’optant ha de notificar fefaentment el seu exercici a qui sigui el propietari del bé en el moment en què exerciti el dret. Atès que el bé és transmissible, l’optant ha d’estar atent a les possibles transmissions per a notificar l’exercici del dret al propietari actual. Si el bé en qüestió és un immoble, cal, doncs, que consulti en el Registre de la Propietat qui figura com a propietari. Aquest article diu que l’optant ha de pagar el preu o la contraprestació convinguda «en exercir el dret d’opció o abans d’exercir-lo», sens perjudici del que disposi el títol constitutiu, que pot establir una altra cosa, com ara el pagament posterior o a terminis. En aquest punt hem de recordar que històricament s’han plantejat problemes per a determinar en quin moment s’ha de fer el pagament del preu o de la contraprestació. Aquesta ha estat una situació problemàtica, per la qual cosa el Tribunal Suprem ha hagut de declarar que el concedent no pot exigir les prestacions a l’optant abans d’atorgar el contracte definitiu, llevat que s’hagi establert que l’opció s’ha de sotmetre al requisit del pagament del preu (sentències del Tribunal Suprem de 6 de juliol de 2001, 19 de maig de 2003 i 27 d’octubre de 2005). En el dret anterior al CCCat, segons la STSJC de 14 de novembre de 2005 (RJ 2006/374), el pagament simultani no era un requisit d’eficàcia de l’opció. Ara, com veiem, el Codi civil de Catalunya disposa que el pagament s’ha de realitzar en exercir el dret d’opció o abans d’exercir-lo, sens perjudici del que s’hagi establert en l’escriptura de constitució del dret d’opció (art. 568-12.1 CCCat). Així, doncs, en el títol de constitució es pot preveure que primer s’entregui la cosa i es pagui després. De fet, l’apartat 3 del mateix article 568-12 CCCat admet implícitament el pagament del preu a terminis. L’apartat 1 de l’article 568-12 CCCat diu que, un cop executada la contraprestació pactada, els concedents han de lliurar la possessió del bé. No es tracta sols de lliurar la possessió, sinó de transmetre alhora la propietat del bé. Recordem que l’atorgament del contracte i el lliurament de la possessió ha de fer-los el propietari actual, sigui o no el concedent. I, com hem vist anteriorment, el bé s’ha de lliurar amb els fruits i les millores que corresponguin, sense que l’optant hagi de pagar-ne l’import (568-10.3 CCCat). 3.8. L’exercici unilateral del dret d’opció L’apartat 3 de l’article 568-12 CCCat permet excepcionalment que l’optant pugui exercir unilateralment el dret d’opció, sense la intervenció del propietari del bé, sempre que es compleixin les tres condicions que s’indiquen en el mateix article. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 177

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 177

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

La interpretació d’aquest article és problemàtica, perquè no queda clar si amb l’exercici unilateral que preveu aquest article el que es vol és que per si mateix l’optant esdevingui propietari del bé. És a dir, amb aquesta interpretació no faria falta la tradició. Però també seria possible una altra interpretació més conforme amb l’exigència de la tradició, que seria considerar que l’optant no ha de requerir el concedent (o propietari) per a atorgar el contracte definitiu (la compravenda), ja que el pot atorgar unilateralment l’optant quan es compleixin els tres requisits establerts en aquest article. Al nostre entendre, aquesta darrera interpretació és la més ajustada a la tradició jurídica catalana i a l’exigència de la necessitat de tradició per a adquirir la propietat del bé. Els tres requisits per a poder exercir unilateralment el dret d’opció establerts en l’article 568-12.3 CCCat són: a) Que s’hagi pactat així en constituir el dret. També ho exigeix en aquest sentit l’article 568-6b CCCat. Recordem que en l’article 568-6e CCCat ja es disposa que, en aquest cas, en el títol de constitució s’ha d’indicar la manera d’acreditar el pagament del preu o de la contraprestació. b) Que l’optant tingui la possessió del bé o la pugui obtenir de forma instrumental en formalitzar l’exercici de l’opció (en atorgar-se la mateixa escriptura). Un cas típic de la possessió del bé és el de l’arrendatari amb opció de compra. c) Que el preu o la contraprestació es dipositi notarialment a disposició dels propietaris i de les terceres persones que acreditin drets inscrits o anotats després del dret d’opció en el Registre, o bé que es garanteixi el preu o la contraprestació si se n’havia ajornat el pagament. Fixem-nos que l’article 568-12.3 CCCat sembla que es contradigui amb l’article 568-6e CCCat, que exigeix que en l’escriptura s’ha de fer constar la forma d’acreditar el pagament, mentre que l’article 568-12.3c CCCat disposa que en l’exercici unilateral s’ha de dipositar el preu notarialment a favor dels propietaris. Aquesta aparent contradicció se salva considerant que aquest darrer article és una protecció enfront de tercers, de manera que el pacte sobre com s’ha d’acreditar el pagament sols és efectiu quan no hi hagi tercers. D’altra banda, hem de ser conscients que a la pràctica la consignació del preu sovint ha presentat problemes, alguns dels quals han motivat diverses resolucions de les direccions generals de registres. Així, podem citar les resolucions de la Direcció General del Notariat d’11 de juny de 2002 i 21 de febrer de 2005 (RJ 1800) i la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (RDGDEJ) de 10 de maig de 2006 (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC] de 25 de juliol de 2006), que confirma la qualificació denegatòria d’una clàusula d’opció de compra que condicionava el pagament de part del preu al fet que, després de l’exercici unilateral, fos lliurada a l’optant la possessió de la finca. També són interessants les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ) de 5 de novembre de 2009 (DOGC de 28 de desembre 178

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 178

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

de 2009) i 6 de novembre de 2009 (DOGC de 18 de desembre de 2009), tramitades conjuntament, que resolen que una acta de notificació no és l’instrument idoni per a contenir l’exercici unilateral del dret d’opció i que aquest dret, com a poder de configuració jurídica, s’extingeix pel simple venciment del termini fixat convencionalment sense haver-lo exercit en els termes pactats. 3.9. El lliurament del bé Recordem que l’article 568-2 CCCat ordena que el bé s’ha de lliurar tal com es trobava en constituir el dret d’adquisició i per això estableix l’extinció dels drets incompatibles inscrits amb posterioritat a la constitució del dret d’adquisició. L’apartat 2 de l’article 568-12 CCCat concreta això en el cas del dret d’opció inscrit en el Registre de la Propietat i afegeix que quan sobre el bé existeixin drets reals o gravàmens posteriors al dret d’opció, l’optant ha de dipositar o consignar el preu a disposició de llurs titulars, als quals ha de notificar l’exercici del dret d’opció i també la constitució del dipòsit o la consignació del preu al seu favor. Per a cancel·lar les càrregues i els drets inscrits amb posterioritat a la inscripció del dret d’opció, cal atendre el que disposa la legislació hipotecària. En aquest punt recordem que l’article 82 LH disposa la cancel·lació quan «el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva». Quant a la conservació de l’objecte (art. 568-10 CCCat) i les conseqüències de la seva pèrdua (art. 568-11 CCCat), ens remetem al que ja hem dit anteriorment. 3.10. L’opció i la rescissió per lesió La rescissió per lesió en la compravenda d’un immoble es regula en els articles 321, 322, 323, 324 i 325 de la Compilació del dret civil de Catalunya (CDCC). Un dels problemes que planteja el dret d’opció és la possibilitat de rescindir, per lesió ultra dimidium del transmitent, l’adquisició d’un immoble derivada de l’exercici del dret. Des de fa anys és doctrina pacífica i consolidada la jurisprudència que admet la rescissió per lesió en els casos de drets d’opció. El que no ha estat tan pacífic és la concreció del moment que cal prendre en consideració per a determinar el preu just, o bé atenent el valor del bé quan es va atorgar el dret d’opció o bé prenent com a referència el valor del bé quan s’exercita l’opció. Abans, però, hem de dir que la rescissió sols és possible quan l’objecte de l’opció és un immoble i sols es pot exercir si l’opció es constitueix a títol onerós, atès que la rescissió per lesió sols opera en els casos de transmissions oneroses d’immobles (art. 321.1 CDCC). Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 179

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 179

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

Com dèiem, la jurisprudència ha estat contradictòria quant al moment que cal atendre per a valorar el bé: el de la constitució del dret d’opció (criteri acollit en la STSJC de 19 de maig de 2003, que disposa que el preu just s’ha de determinar en el moment en què es pacta el dret d’opció) o bé el de l’exercici del dret d’opció (criteri seguit per les sentències del TSJC de 22 de març de 1993 i 9 de novembre de 1993). Al nostre entendre, el moment que cal prendre en consideració és el de la constitució del dret d’opció, sense tenir en compte l’evolució posterior del valor del bé. Aquest moment també és el que marca el dies a quo per al còmput dels quatre anys per a l’exercici de la rescissió. La jurisprudència més recent del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya s’ha inclinat per prendre com a referència el valor del bé en el moment de constituir el dret d’opció. Així, aquest és el criteri seguit en la Sentència de 7 de gener de 2011, que ha proclamat que «el preu just s’ha de determinar d’acord amb el valor de venda de l’immoble en litigi, en la data d’atorgament de l’opció».41 4. ELS DRETS REALS DE TANTEIG I DE RETRACTE VOLUNTARIS 4.1. Aspectes generals Recordem que l’article 568-1.1b CCCat defineix el tanteig com «aquell dret que faculta el seu titular per a adquirir a títol onerós un bé amb les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent», i alhora l’article 568-1.1c CCCat defineix el retracte com «aquell dret que faculta el seu titular per a subrogar-se en el lloc de l’adquirent amb les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós una vegada ha tingut lloc la transmissió». Com hem dit anteriorment, en realitat són drets reals d’adquisició preferent que sols arriben a operar si es produeix una notificació de la transmissió (en el cas del tanteig) o una transmissió ja consumada (en el cas del retracte), de manera que el seu exercici no és possible si prèviament no hi ha una voluntat de transmissió a un tercer per part del propietari del bé. Tant el tanteig com el retracte sols són exercitables en transmissions oneroses, ja que el tantejant i el retraient han de pagar la contraprestació convinguda pel propietari amb l’adquirent. Perquè no hi hagi dubtes, l’article 568-14.3 CCCat disposa que «les transmissions gratuïtes, entre vius o per causa de mort, no afecten el dret de tanteig», i cal entendre que el mateix succeeix amb el retracte. La contraprestació, a més a més de ser onerosa, ha de consistir en un bé fungible, ja que si no és fungible, el tantejant i el retraient no poden oferir el mateix bé al pro41. STSJC (Secció 1a) de 7 de gener de 2011 (EDJ 2011/29411). També en aquest sentit podem citar la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 4a) de 31 de març de 2009 (EDJ 2009/200516).

180

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 180

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

pietari. Així, doncs, el tanteig i el retracte no poden exercir-se quan l’adquirent es compromet a realitzar una obligació de fer personalíssima; o una obligació de no fer, o una permuta amb un bé únic, com un quadre o una joia. Els drets de tanteig i retracte teòricament es poden presentar de diverses maneres. Així, teòricament podem tenir un dret real de tanteig sense retracte, un retracte sense tanteig, i alhora un tanteig i un retracte independents. Veurem que a la pràctica no totes aquestes combinacions són possibles. El tanteig sol sense retracte no és admès, ja que l’article 568-15.1 CCCat disposa que el dret de tanteig comporta sempre el de retracte quan manca la notificació dels elements essencials de la transmissió o si la transmissió es fa en condicions diferents de les comunicades o es fa abans del termini per a exercir el tanteig. Ara bé, si es comuniquen les condicions de la transmissió i aquesta es realitza en la forma anunciada, un cop transcorregut el termini de tanteig el retracte no arriba a existir. No hi ha retracte. És a dir, en aquesta modalitat el retracte sols existeix quan no s’han complert els requisits per a poder exercir el tanteig. D’aquesta forma, el retracte es configura com una segona fase del tanteig, que sols té lloc quan no s’ha pogut exercir el tanteig per una causa imputable al transmitent (per no haver fet la notificació o fer-la incompleta, o per alienar abans del termini d’exercici del tanteig o alienar amb condicions diferents de les comunicades al tantejant). En canvi, sí que es pot pactar un retracte sense necessitat d’establir un tanteig previ, possibilitat admesa expressament en l’article 568-14.4 CCCat. Finalment, també es pot establir un tanteig i un posterior retracte independent del tanteig com una segona oportunitat per a adquirir el bé. Aquesta modalitat no està considerada expressament en el Codi civil de Catalunya, ni tampoc està prohibida, per la qual cosa considerem que, per respecte a l’autonomia de la voluntat, és una combinació perfectament admissible. Ens remetem als temes generals comentats anteriorment sobre el contingut del títol de constitució, la constitució i l’eficàcia, l’objecte i altres aspectes generals comentats abans i abordarem a continuació aspectes que són específics del tanteig i del retracte. Abans, però, amb referència a la transmissibilitat dels drets de tanteig i retracte, hem de dir que, encara que no es digui res respecte a aquesta qüestió, a diferència de l’opció, en què es diu expressament, els drets de tanteig i retracte són transmissibles a tercers. 4.2. L’extinció dels drets de tanteig i retracte Els drets de tanteig i retracte s’extingeixen per les mateixes causes que s’extingeixen tots els drets reals, per llur exercici, pel venciment del termini de la seva durada (art. 568-7.1 CCCat) o pel venciment del termini del seu exercici. Cal fer dues matisacions respecte a la renúncia. En primer lloc, que l’article 568-7.2 Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 181

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 181

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

CCCat disposa que la renúncia del dret de tanteig implica la del retracte. I això és coherent amb la idea que quan hi ha un dret de tanteig, aquest comporta un dret de retracte per a evitar que el propietari eviti el tanteig no notificant la seva voluntat de transmetre el bé, o notificant-la de forma incompleta, o transmetent el bé abans que expiri el termini per a exercir el tanteig. La segona qüestió és que aquest mateix article permet que el titular del dret de tanteig renunciï a exercir-lo respecte a una transmissió concreta (art. 568-7.2 CCCat). Ara bé, per tal que això sigui possible, tot i que aquest article no ho diu, aquesta possibilitat de renunciar a l’exercici del tanteig en una transmissió sols escau si el tanteig s’ha pactat per a més d’una transmissió, ja que si no s’ha pactat per a més d’una transmissió, el tanteig s’extingeix amb la primera. 4.3. La durada del tanteig i del retracte Segons l’article 568-13 CCCat, el tanteig (i també cal entendre que el retracte que comporta aquest quan no es compleixen els requisits per a poder exercir el tanteig) «es pot constituir per temps indefinit per a la primera transmissió i per un màxim de deu anys si s’ha pactat d’exercir-lo en segones i ulteriors transmissions». El dret de tanteig per a les segones transmissions pot ser prorrogat successivament, però cap de les pròrrogues pot excedir els deu anys. Si conjuguem aquest article amb l’apartat 1 de l’article 568-6 CCCat hem de concloure que si en el títol de constitució no es fixa la durada, aquesta és de quatre anys. Si es fixa la durada, aquesta dura el que pactin les parts, que també poden establir una durada indefinida. Les parts fins i tot poden pactar que el tanteig abasti les segones i posteriors transmissions fetes dintre del termini de deu anys. El problema és que la llei no diu des de quan s’ha de comptar aquest termini de deu anys: si des de la constitució del dret o des del moment en què té lloc la primera transmissió. Sembla més coherent que sigui des de la primera transmissió. Recordem que si no es pacta expressament que abasti segones transmissions, el dret s’extingeix amb el seu no exercici davant la primera transmissió. 4.4. L’exercici del tanteig i del retracte L’article 568-14 CCCat conté normes específiques per a l’exercici del tanteig que també són aplicables a l’exercici del retracte quan aquest està desconnectat d’un dret de tanteig previ (per la remissió feta en el darrer apartat de l’article 568-14.5 CCCat). La regla general és que el tanteig (i també el retracte) sols es pot exercir una sola vegada sobre la primera transmissió onerosa, excepte que es pacti expressament que també abasta les transmissions posteriors (art. 568-14.1 CCCat). Recordem que les 182

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 182

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

transmissions gratuïtes no afecten el dret de tanteig ni el dret de retracte (art. 568-14.3 CCCat). El dies a quo per a l’exercici del dret és l’endemà del dia en què es produeix la comunicació fefaent. Si la transmissió projectada està sotmesa a un termini o a una condició suspensiva, el dies a quo comença quan ha arribat el termini o quan el tantejant coneix que s’ha produït el fet. L’exercici del dret de tanteig s’ha de fer en el termini pactat per les parts; si no han pactat res, caduca en el termini de dos mesos a comptar des de la comunicació fefaent de la intenció de vendre el bé. Fixem-nos, però, que hi ha una contradicció amb el termini d’exercici d’un mes fixat en l’article 568-6 CCCat. Entenem que la contradicció s’ha de salvar aplicant el criteri específic fixat per al tanteig en l’article 568-14.4 CCCat. El tanteig també és exercitable en casos de transmissió per subhasta judicial o extrajudicial (art. 568-14.2 CCCat), cas en què el tantejant ha d’igualar el millor preu de la subhasta. El tantejant no està obligat a participar en la subhasta. Se li ha de notificar la millor postura i ell té dret a igualar-la. El dret de tanteig ha d’exercir-se entre l’aprovació de la rematada i abans de l’adjudicació dels béns.42 Si no es notifica al tantejant la millor postura, tindrà dret al retracte quan conegui la transmissió o s’anoti en el Registre. En el cas del retracte, s’ha de notificar la transmissió ja efectuada. La comunicació ha de contenir les dades de la transmissió per tal que el retraient pugui decidir si exerceix o no el seu dret. Quant a la durada del termini d’exercici del retracte desconnectat d’un tanteig previ per la remissió de l’apartat 5 del mateix article 568-14.5 CCCat, creiem que el termini és de dos mesos. Aquí ens trobem altre cop amb un problema interpretatiu de la durada del termini per a exercir el dret establerta en l’article 568-15.2 CCCat per al tanteig convertit en retracte, que, a falta de pacte, s’ha d’exercir en el termini de tres mesos des que es té coneixement de la transmissió o s’inscriu en el Registre de la Propietat. En el cas del retracte, s’ha discutit en l’àmbit del Codi civil si pot haver-hi retracte en casos de subhasta. El Tribunal Suprem ho va admetre en sentències com la de 30 d’octubre de 1990 i la d’1 de juliol de 1991 en considerar que amb l’aprovació de la rematada i la posterior adjudicació judicial es perfecciona el contracte, ja que l’adjudicació al rematant esdevé la tradició simbòlica que per altra banda dóna peu a l’exercici del retracte. Pel que fa a l’exercici del tanteig i del retracte en cas de venda en subhasta judicial, resulta interessant la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 3 d’octubre de 2013, que disposa que «en cas de venda en pública subhasta d’un bé 42. Així ho ha establert el Tribunal Suprem en diverses sentències. Vegeu la Sentència del Tribunal Suprem de 8 de juny de 1995.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 183

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 183

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

immoble sobre el qual hi hagi un dret de tanteig, i en el seu cas de retracte, obliga, en cas d’aprovació del remat en favor d’un tercer, a suspendre l’adjudicació del bé en favor d’aquest, i a comunicar al titular del tanteig les condicions de la venda judicial per tal que pugui exercir l’esmentat dret d’adquisició preferent fent efectiu el preu assolit en la subhasta. En cas que l’anterior exigència no s’hagi acomplert, o sigui, en cas que només se li hagi comunicat la celebració de la subhasta i les seves condicions, o quan ni tan sols se li hagi fet saber, quan el bé s’hagi adjudicat a un tercer tindrà dret de retracte des del moment en què se li comuniqui la venda judicial».43 Pel que fa al còmput del termini per a exercir el retracte, la data d’inici del termini és la data de notificació al retraient de la interlocutòria per la qual s’acorda l’adjudicació. En aquest sentit s’ha manifestat la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 22 de desembre de 2011.44 4.5.

El pagament del preu

Per a exercir tant el tanteig com el retracte, el tantejant i el retraient han de satisfer al propietari la mateixa contraprestació comunicada en el cas del tanteig o concedida pel tercer adquirent en el cas del retracte. Com hem dit anteriorment, això fa que a la pràctica la contraprestació hagi de ser monetària. Així, doncs, per a exercir el tanteig, el tantejant ha de pagar el mateix preu i en els mateixes condicions que el propietari li va comunicar que li oferia el tercer que volia adquirir el bé. I, per a exercir el retracte, el retraient ha de pagar el preu que el tercer adquirent i ara nou propietari va pagar al primer propietari. Ara bé, en el cas del retracte, és habitual que el retracte s’hagi d’exercir per la via judicial, com veurem més endavant. A l’hora de pagar el preu, s’ha de pagar el preu que realment s’ha pagat. A la pràctica poden sorgir problemes quan el preu escripturat no es correspon amb el preu realment pagat. En aquests casos en què s’escriptura per un preu inferior al pagat realment, el retraient ha de pagar el preu realment pagat. Ara bé, el propietari ha d’acreditar el preu real, i si no es prova s’ha de pagar el preu escripturat. En aquest sentit s’ha manifestat el Tribunal Suprem en sentències com la de 25 de maig de 2001.45 43. STSJC (Secció 1a) de 3 d’octubre de 2013 (EDJ 2013/263941). 44. Per a la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 17a) de 22 de desembre de 2011 (EDJ 2011/356235), en cas de transmissió en subhasta judicial el dies a quo es «el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta, sino con el auto de adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca su existencia, en cuyo caso el plazo comenzará a partir del día siguiente a su notificación». 45. La STS de 25 de maig de 2001 (EDJ 2001/6621) diu: «[…] el retracto ha de realizarse por el precio real y verdadero en que fue vendida la finca y no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura pública de venta, por razones de elemental justicia y en evitación de un lucro reprobable, se pro-

184

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 184

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

4.6. La conversió del tanteig en retracte Per tal d’evitar que el dret de tanteig es vegi burlat per la manca de notificació, o per una notificació incompleta de les condicions essencials de la transmissió o per la realització de la transmissió abans del termini per a exercir el tanteig, l’article 568-15 CCCat preveu que si té lloc qualsevol d’aquestes tres circumstàncies, el tanteig es converteix en retracte. En aquest cas, el retraient disposa del mateix termini que s’havia pactat per a exercir el tanteig un cop coneix les circumstàncies de la transmissió o, si no se n’ha pactat cap, llavors disposa de tres mesos per a exercir-lo des que s’inscriu la transmissió en el Registre de la Propietat (si es tracta d’immobles) o bé des que té coneixement de l’alienació. 4.7. La conservació de la cosa A diferència de l’opció, en què el propietari ha de conservar la cosa, en el tanteig i el retracte no existeix aquesta obligació de conservar la cosa. La raó d’aquest diferent tractament és que, en el cas del tanteig i el retracte —a diferència de l’opció—, el preu no està predeterminat, sinó que es fixa segons el que pagui un tercer adquirent, qui paga un preu en funció de com es troba el bé en aquell moment. Així, doncs, el tantejant i el retraient decideixen si paguen el mateix preu que el tercer en funció del que val en aquell moment la cosa atesa la situació física i jurídica en què es troba. En canvi, sí que existeix un deure de conservació de la cosa, un cop notificada la intenció de transmetre, fins que no passi el termini per a exercir el tanteig. I, en el cas del retracte, hi ha el deure de conservar el bé fins que no passi el termini per a exercir el retracte. La raó d’aquesta obligació de conservació durant aquest temps és que en aquests casos el preu ja està fixat i es fixa sobre la base de la situació física i jurídica del bé, de manera que el tantejant o el retraient que exercita el seu dret d’adquisició preferent té dret a rebre-la en el mateix estat que tenia en el moment en què se li va comunicar la intenció de vendre (en el cas del tanteig) o en el moment en què la va adquirir el tercer (en el cas del retracte). De la mateixa manera, en exercir el tanteig o el retracte, el tantejant i el retraient adquireixen el bé amb les càrregues que hagi pogut establir sobre aquest el propietari, càrregues que perviuran. Ara bé, si el bé transmès es grava entre el moment de la comunicació de la transmissió projectada i abans que s’acabi el termini d’exercici del tanteig —en el cas del tanteig—, o bé el grava el tercer adquirent un cop aquest n’és propietari —en el cas del retracte—, considero que en ambdós casos tant el tantejant nuncia la sentencia de 30 de abril de 1991, […] corresponde al comprador la carga de la prueba del precio que realmente satisfizo, distinto al escriturado».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 185

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 185

10/02/16 15:00

Joan-Maria Raduà Hostench

com el retraient tenen dret a rebre la cosa sense càrregues, de manera que aquestes càrregues quedarien extingides amb l’exercici del tanteig o del retracte.46 4.8. Els efectes de l’exercici del tanteig i del retracte L’exercici del tanteig provoca que el propietari hagi de transmetre el bé al tantejant en les mateixes condicions que li havia comunicat. Per tant, cal atorgar el contracte de compravenda en què s’ha de lliurar el bé i s’ha de pagar el preu. El mateix succeeix amb el retracte, si bé en aquest cas el transmitent no és el que concedeix el dret, sinó el propietari actual. 4.9. L’exercici judicial del retracte A la pràctica, l’exercici del retracte comporta la necessitat de tramitar un procediment judicial. L’article 249.1.7 LEC disposa que el procediment que s’ha de seguir és el propi del judici ordinari per raó de la matèria, amb independència que l’objecte sigui un bé moble o un immoble. La quantia del procediment és el preu pactat en el contracte (en aquest cas, el mateix preu que l’adquirent va pagar pel bé), sempre que no sigui inferior al valor cadastral, en cas d’immobles (art. 251.3.4 LEC). L’article 266.3 LEC diu que en el moment de presentar la demanda el retraient ha d’aportar els documents en què funda el seu títol i també ha de consignar el preu, si és conegut, o bé ha d’atorgar una caució que garanteixi el seu pagament. Per tant, en interposar la demanda s’ha de fer la consignació judicial del preu o bé s’ha d’aportar un aval.47 La demanda s’ha de dirigir contra l’adquirent i, si hi ha hagut successives transmissions, s’ha de demandar a tots els adquirents successius.48 Un cop la sentència hagi estat dictada i sigui ferma, si el propietari no atorga l’escriptura de transmissió de la propietat, es pot instar el compliment forçós d’aquest atorgament per la via de l’article 708 LEC (condemna a l’emissió d’una declaració de voluntat), de manera que, passats vint dies des que la sentència sigui ferma sense que l’executat emeti una declaració de voluntat, el jutjat, per mitjà d’una interlocutòria, la tindrà per emesa si estiguessin determinats els elements essencials del negoci i lliurarà 46. Cancel·lació registral, que es practicaria a l’empara del segon paràgraf dels art. 80 LH i 175 RH. 47. El requisit de consignar el preu ha estat refermat per diverses sentències del Tribunal Suprem, com la de 28 de novembre de 2006. Quant a l’admissió de l’aval, vegeu la Sentència del Tribunal Suprem de 15 d’abril de 1998. 48. Vegeu en aquest sentit la Sentència del Tribunal Suprem de 20 de juny de 1980.

186

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 186

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:00

ELS DRETS REALS D’ADQUISICIÓ VOLUNTÀRIA EN EL CODI CIVIL DE CATALUNYA

un manament d’inscripció en el Registre de la Propietat (si el bé és immoble), sens perjudici del compliment de les normes civils i mercantils sobre la forma i la documentació dels negocis jurídics. 5. BIBLIOGRAFIA Bosch Capdevila, Esteve. «Art. 568-13 a 568-20 CCCat». A: Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña. Derechos reales. Barcelona: Bosch, 2008, p. 1692 i seg. — «Exercici del dret d’opció i adquisició de la propietat». A: Badosa Coll, Ferran; Gete-Alonso Calera, M. Carmen. La adquisición y transmisión de derechos reales: Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos. Barcelona: Marcial Pons: Col·legi de Notaris de Catalunya, 2009, p. 243 i seg. Cumella Gaminde, Antonio. «Art. 568-1 a 568-12 CCCat». A: Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña. Derechos reales. Barcelona: Bosch, 2008, p. 1662 i seg. Fernández Piera, Álvaro. «Los derechos de adquisición preferente». A: Badosa Coll, Ferran; Gete-Alonso Calera, M. Carmen. La adquisición y transmisión de derechos reales: Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos. Barcelona: Marcial Pons: Col·legi de Notaris de Catalunya, 2009, p. 243 i seg. Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni; Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de Cataluña: Derechos reales. 4a ed. Barcelona: Marcial Pons, 2012, p. 423 i seg. Puig Ferriol, Lluís; Roca Trias, Encarna. Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. IV: Drets reals. València: Tirant lo Blanch, 2007, p. 697 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 187

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 187

10/02/16 15:00

06 Joan Radua Serrano_15_2.indd 188

10/02/16 15:00

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 189-201 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.76

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014, DE 4 DE NOVEMBRE: UNA REFORMA SENSE VOCACIÓ DE FUTUR Santiago Robert Guillén Advocat Doctorand Universitat Autònoma de Barcelona Resum La reforma operada per la Llei 21/2014 ha estat la més significativa, quantitativament i qualitativament, de les que han afectat el text refós de la Llei de propietat intel·lectual. També ha estat una de les més controvertides. En el present article s’analitzen de manera detallada les modificacions més rellevants que ha introduït. Paraules clau: propietat intel·lectual, compensació, còpia privada, cànon, entitats de gestió. AMENDMENT OF THE INTELLECTUAL PROPERTY LAW BY ACT 21/2014, OF 4 NOVEMBER: A REFORM WITHOUT A VIEW TO THE FUTURE Abstract The reform implemented by Act 21/2014 has been quantitatively and qualitatively the most significant reform in comparison to previous ones which have modified the Consolidated Text of the Intellectual Property Law. It has also been one of the most contentious. This article analyses in detail the most prominent amendments. Keywords: intellectual property, compensation, private copying, levy, collective rights management societies.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 189

07 Santiago Robert_15_2.indd 189

10/02/16 15:03

Santiago Robert Guillén

REVISIÓ DEL CONCEPTE DE CÒPIA PRIVADA

L’article 5.2b de la Directiva 2001/29/CE permet als estats membres establir excepcions als drets exclusius dels titulars de drets d’autor, com, per exemple, autoritzar que es facin còpies privades.1 La Llei 21/2014 modifica la redacció anterior de l’article 31.2 de la Llei de propietat intel·lectual (LPI)2 i concreta el supòsit de còpia privada emparat per aquest límit legal. Es manté que, per a l’aplicació de l’excepció per còpia privada, la còpia ha d’haver estat realitzada per una persona física per al seu ús privat, a partir d’obres ja divulgades a les quals hagi accedit legalment, i la còpia obtinguda no ha de ser objecte d’una utilització col·lectiva ni lucrativa. No obstant això, en la nova redacció es precisen aquests requisits. La còpia ha de ser exclusivament per a l’ús privat, no professional ni empresarial, i sense finalitats directament o indirectament comercials. Ha d’haver estat realitzada a partir d’obres a les quals s’hagi accedit legalment des d’una font lícita;3 és a dir, quan la reproducció, directament o indirectament, es realitzi des d’un suport que contingui una reproducció de l’obra, autoritzada pel seu titular, i que s’hagi comercialitzat i adquirit en propietat per mitjà d’una compravenda mercantil; o bé quan es realitzi una reproducció individual de les obres a les quals s’hagi accedit a través d’un acte legítim de comunicació pública mitjançant la difusió de la imatge o del so, o ambdós, i no s’hagi obtingut mitjançant la fixació en un establiment o espai públic no autoritzat. I, finalment, la còpia obtinguda no ha de ser objecte d’una utilització col·lectiva o lucrativa ni pot ser distribuïda per cap preu. El requisit del caràcter mercantil de la compravenda del suport que contingui la reproducció de l’obra afegeix certa confusió al nou redactat de l’article 31.2 LPI.4 Com estableix l’article 325 del Codi de comerç (CCom), és mercantil «la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron

1. Directiva 2001/29/CE, de 22 de maig, d’harmonització de determinats aspectes dels drets d’autor i drets afins als drets d’autor en la societat de la informació (LCEur 2001/2153). 2. Llei 21/2014, de 4 de novembre (Repertorio cronológico de legislación [RCL] 2014/1477), i Reial decret legislatiu 1/1996, de 12 d’abril de 1996 (RCL 1996/1382). 3. En consonància amb el que s’estableix en la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 10 d’abril de 2014, cas ACI Adam BV contra Stichting de Thuiskopie (Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees [TJCE] 2014/150), segons la qual l’aplicació de l’excepció de còpia privada a les còpies realitzades a partir d’una font il·lícita aniria en detriment de l’explotació normal de les obres i significa un perjudici als titulars del drets de propietat intel·lectual, fins i tot si no existeixen mesures tècniques contra la realització d’aquelles còpies il·lícites (vegeu els ap. 39, 40 i 45 de la Sentència). 4. Vegeu Blas Alberto González Navarro, «La reforma española de la Ley de propiedad intelectual: tensiones con el derecho comunitario y el TJUE», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 897 (2015), p. 2; Pedro Alberto de Miguel Asensio, «Derechos de propiedad intelectual», a Estudios y comentarios legislativos: Derecho privado de Internet, Madrid, Civitas, 2015, p. 85.

190

07 Santiago Robert_15_2.indd 190

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:03

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014

o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa».5 I, tanmateix, l’article 326.1 CCom disposa que «no se reputarán mercantiles […] las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren». Certament, la còpia d’una còpia destinada a la revenda entra en contradicció amb l’exigència que es dugui a terme «exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales», que estableix l’apartat a de l’article 31.2 LPI. En conseqüència, entenem que, tret que el legislador hagi volgut reduir l’excepció de còpia privada a la seva més mínima expressió, la menció al caràcter mercantil de la compravenda hauria d’entendre’s únicament en el sentit que el suport que contingui la reproducció de l’obra ha de ser adquirit a un comerciant.6 Pel que fa als supòsits exclosos del límit de la còpia privada, es mantenen les bases de dades electròniques i els programes d’ordinador i s’hi afegeix el supòsit de les reproduccions d’obres que s’hagin posat a disposició del públic mitjançant actes de comunicació pública de l’apartat 2i de l’article 20 LPI (la posada a disposició del públic mitjançant procediments alàmbrics o inalàmbrics, de manera que qualsevol persona pugui accedir-hi des del lloc i en el moment que desitgi), en què s’autoritzi, d’acord amb allò establert en el contracte i, si escau, mitjançant el pagament d’un preu, la reproducció de l’obra (apartat 3a art. 31.2 LPI). 2. RESTABLIMENT DE LA COMPENSACIÓ EQUITATIVA PER CÒPIA PRIVADA El Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) s’ha pronunciat en reiterades ocasions sobre la «compensació equitativa» prevista en la Directiva 2001/29/CE.7 Per exemple, en la coneguda sentència del cas Padawan,8 que va qüestionar el règim jurí5. Art. 325 del Reial decret de 22 d’agost de 1885, pel qual es publica el Codi de comerç (LEG 1885/21). En endavant CCom. 6. En el sentit establert en l’art. 1 CCom. 7. Directiva 2001/29/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de maig, relativa a l’harmonització de determinats aspectes dels drets d’autor i dels drets afins als drets d’autor en la societat de la informació (LCEur 2001/2153). 8. STJUE de 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan. Tanmateix, el TJUE s’ha pronunciat sobre la «compensació equitativa» en les sentències d’11 de juliol de 2013 (TJCE 2013/2016); 9 de febrer de 2012 (TJCE 2012/18), cas Luksan; 16 de juny de 2011 (TJCE 2011/179), cas Stichting de Thuiskopie, i 27 de juny de 2013 (TJCE 2013/185), cas VGWort, entre d’altres. Sobre el cas Padawan, vegeu el comentari de Rafael Sánchez Aristi, «Juicio al sistema español de compensación equitativa por copia privada; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 2 de marzo de 2011 («caso Padawan»)», Aranzadi Civil-mercantil: Revista Doctrinal, vol. 1, núm. 9 (gener 2012), p. 95-116. Vegeu també Carlos Padrós Reig, El canon digital a debate: Revolución tecnológica y consumo cultural en un nuevo

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 191

07 Santiago Robert_15_2.indd 191

10/02/16 15:03

Santiago Robert Guillén

dic del cànon per còpia privada regulat en l’article 25 LPI, el qual va ser derogat pel Reial decret llei 20/2011.9 D’acord amb la previsió establerta en la disposició addicional desena de l’esmentat Reial decret llei 20/2011 i que va ser executada reglamentàriament pel Reial decret 1657/2012,10 des de l’1 de gener de 2012 la compensació per còpia privada s’abona amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat. Aquesta va ser una decisió del legislador molt controvertida, atès que el TJUE ha reiterat que és imprescindible evitar sistemes de liquidació del cànon que resultin no raonables,11 i un sistema de compensació equitativa per còpia privada finançat amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat i que grava tots els subjectes tributaris sense distinció, no sembla que s’adeqüi al dret de la Unió. En aquest sentit, la Sala Tercera del Tribunal Suprem va acordar plantejar davant el TJUE una qüestió prejudicial que encara no ha estat resolta.12 La Llei 21/2014 torna a instaurar en el seu article 25 la compensació equitativa per còpia privada, constituïda com un dret irrenunciable pels autors i artistes intèrprets o executants, i estableix que s’ha d’abonar amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat. Són beneficiaris d’aquesta compensació els autors de les obres esmentades en l’article 25.1 LPI (obres divulgades en forma de llibre o publicacions que a aquest efecte s’hi assimilin reglamentàriament, així com fonogrames, videogrames i obres en altres suports sonors, visuals o audiovisuals, realitzades mitjançant aparells o instruments tècnics no tipogràfics) i sempre que s’explotin públicament en alguna de les formes esmentades. En els casos i les modalitats de reproducció que correspongui, són també beneficiaris, conjuntament amb els autors, els editors, els productors de marco jurídico-económico, Barcelona, Atelier Libros, 2011, p. 238; Sebastián López Maza, «Idas y venidas de la Ley Sinde. Comentario a la disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 23 (2011), p. 217; M. Asunción Esteve Pardo (coord.), Cuestiones de actualidad sobre propiedad intelectual: Iniciativas legales frente a las descargas ilegales en Internet y consecuencias del «caso Padawan» sobre la compensación equitativa por copia privada, València, Tirant lo Blanch, 2013, p. 75. 9. Reial decret llei 20/2011, de 30 de desembre, de mesures urgents en matèria pressupostària, tributària i financera per a la correcció del dèficit públic (RCL 2011/2553). 10. Reial decret 1657/2012, de 7 de desembre, pel qual es regula el procediment de pagament de la compensació equitativa per còpia privada amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat (RCL 2012/1670). 11. Per totes, vegeu la STJUE d’11 de juliol de 2013 (TJCE 2013/2016). 12. En concret, les qüestions prejudicials plantejades són: «A) ¿Es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los presupuestos generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas? B) Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los presupuestos generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?». Vegeu la Interlocutòria del Tribunal Suprem de 10 de setembre de 2014 (JUR 2014/230428).

192

07 Santiago Robert_15_2.indd 192

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:03

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014

fonogrames i videogrames, i els artistes intèrprets o executants les actuacions dels quals hagin estat fixades en els fonogrames i videogrames (art. 25.2 LPI). A l’efecte de la determinació de la quantia, l’apartat 6 de l’article 25 LPI estableix que no tenen la consideració de reproducció per a ús privat les còpies realitzades mitjançant equips, aparells i suports de reproducció digital adquirits per persones jurídiques que no s’hagin posat a disposició d’usuaris privats i que estiguin manifestament reservats a usos distints de la realització de còpies privades.13 El procediment per a la determinació de la quantia de la compensació, que s’ha de calcular sobre la base del criteri del perjudici causat als beneficiaris, i el procediment per al seu pagament, que s’ha de realitzar a través de les entitats de gestió, s’estableixen reglamentàriament. Sens perjudici del fet que la previsible limitació pressupostària pot impedir que la compensació s’ajusti realment al dany real causat als titulars del dret de reproducció i a la quantia de la compensació, un sistema de finançament amb càrrec als pressupostos no respecta el «just equilibri» que ha d’existir entre els interessos dels titulars del dret de reproducció i els usuaris o beneficiaris de la còpia privada,14 ja que no hi ha la possibilitat de repercutir la càrrega real als beneficiaris de la còpia privada. En un sistema de finançament amb càrrec als pressupostos de l’Estat, aquest garanteix la recaptació, però són tots els ciutadans els qui, en definitiva, contribueixen a indemnitzar el perjudici, ja que l’Estat no pot recuperar la compensació dels qui veritablement l’han causat. És una relació típicament tributària però en la qual el contribuent satisfà un interès particular. En tot cas, la regulació definitiva de la compensació equitativa dependrà de la resolució pel TJUE de la qüestió prejudicial plantejada pel Tribunal Suprem. 3. LA DENOMINADA TAXA AEDE O TAXA GOOGLE El nou article 32.2 LPI introdueix una nova compensació equitativa de caràcter irrenunciable que s’ha de fer efectiva a través de les entitats de gestió. Aquest article estableix que la posada a disposició del públic de «fragments no significatius de continguts» difosos en publicacions periòdiques o en llocs web d’actualització periò13. En relació amb el que s’estableix en la STJUE de 21 d’octubre de 2010 (TJCE 2010/312), cas Padawan. 14. Vegeu, per totes, la STJUE d’11 de juliol de 2013 (TJCE 2013/2016), amb citació de la doctrina continguda en la Sentència del cas Padawan. Com ha reiterat el TJUE, la compensació equitativa ha de respectar un «just equilibri» entre els qui es beneficien de l’excepció de còpia privada i els qui resulten perjudicats pel seu exercici, és a dir, s’han de ponderar els interessos dels titulars del dret de reproducció exclusiu i els dels usuaris de prestacions protegides, i, per tant, el concepte i la quantia de la compensació equitativa estan vinculats al perjudici causat als titulars del dret de reproducció exclusiu i aquella ha de calcular-se sobre la base d’aquest perjudici.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 193

07 Santiago Robert_15_2.indd 193

10/02/16 15:03

Santiago Robert Guillén

dica per part dels denominats «prestadors de serveis electrònics d’agregació de continguts» amb una finalitat informativa, de creació d’opinió pública o d’esbarjo, no necessita cap autorització del titular, excepte pel que fa a les imatges o fotografies. Però, per a poder fer-ho, han de pagar una remuneració a l’editor de la publicació, o a altres titulars de drets. S’exclouen d’aquest requisit els buscadors de paraules aïllades incloses en publicacions periòdiques o en llocs web d’actualització periòdica, que no estan subjectes a cap autorització ni a cap compensació, sempre que la posada a disposició del públic es produeixi sense una finalitat comercial pròpia, estigui estrictament circumscrita a allò imprescindible per a oferir resultats de cerca en resposta a les consultes dels usuaris al buscador i inclogui un enllaç a la pàgina d’origen dels continguts. La Llei no defineix què s’entén per «prestadors de serveis electrònics d’agregació de continguts», ni tampoc per «fragments no significatius de continguts», fet que genera evidents problemes d’aplicació d’aquest precepte. I, tanmateix i sens perjudici de la qüestió de fons sobre la justificació o no d’una compensació en favor dels editors, és palès que l’establiment d’aquest nou límit als drets de l’autor no té cap fonament en la normativa comunitària, que no el preveu, i entra en col·lisió amb la recent jurisprudència del TJUE. A tall d’exemple, la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (STJUE) de 13 de febrer de 201415 ha declarat que no constitueix un acte de comunicació al públic, a l’efecte d’allò establert en l’article 3.1 de la Directiva 2001/29/CE,16 la presentació en una pàgina web d’enllaços sobre els quals es pot prémer i que condueixen a obres que poden consultar-se lliurement en una altra pàgina d’Internet. I, en el mateix sentit, la STJUE de 21 d’octubre de 2014 ha confirmat que quan una obra protegida que està disponible gratuïtament en un lloc web s’insereix en un altre lloc web a través d’un vincle mitjançant la tècnica del framing,17 aquest fet no constitueix un acte de comunicació al públic a l’efecte de la disposició esmentada en la Directiva 2001/29, atès que l’obra estava lliurement disponible en la pàgina web a la qual conduïa l’enllaç i que els titulars dels drets havien autoritzat aquella comunicació inicial.18 En aplicació d’aquesta jurisprudència, els denominats «prestadors de serveis electrònics d’agregació de continguts» poden establir enllaços directes a continguts 15. STJUE de 13 de febrer de 2014 (TJCE 2014/52), cas Nils Svensson i altres contra Retriever Sverige AB. 16. Que estableix que «los estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija». 17. De manera que, quan l’usuari clica l’enllaç en la pàgina web que el conté, aquest enllaç s’obre en la mateixa pàgina inicial, que segueix mantenint el seu propi marc original. 18. STJUE de 21 d’octubre de 2014 (C 348-13), cas Best Water International GmbH contra Michael Mebes i Stefan Potsch.

194

07 Santiago Robert_15_2.indd 194

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:03

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014

d’accés lliure difosos en publicacions periòdiques o en llocs web d’actualització periòdica, sense haver de reproduir el contingut en els seus propis servidors, per la qual cosa no es requereix ni l’autorització del titular ni l’abonament d’una compensació equitativa, fet que posa en dubte la viabilitat i el futur d’aquesta nova compensació equitativa. 4. CITACIÓ I IL·LUSTRACIÓ AMB FINALITATS EDUCATIVES O D’INVESTIGACIÓ CIENTÍFICA: ESTABLIMENT D’UN NOU DRET DE REMUNERACIÓ PELS USOS REALIZATS PER UNIVERSITATS I CENTRES D’INVESTIGACIÓ El nou apartat 3 de l’article 32 LPI estableix que el professorat d’ensenyament reglat, universitari o no, impartit en els centres integrats en el sistema educatiu espanyol i el personal d’universitats i organismes públics d’investigació científica, poden realitzar, sense autorització ni abonament d’una compensació a l’autor o l’editor, actes de reproducció, distribució i comunicació pública de petits fragments d’obres i d’obres aïllades de caràcter plàstic o fotogràfic figuratiu, que no siguin llibres de text o manuals universitaris, que s’utilitzin com a il·lustració d’activitats educatives, tant presencials com a distància, o amb fins d’investigació científica, i sempre que no concorri una finalitat comercial. Ha de tractar-se d’obres ja difoses i s’han de citar l’autor i la font sempre que sigui possible. Es defineixen els llibres de text, els manuals universitaris i les publicacions assimilades com tota aquella publicació, impresa o susceptible de ser impresa, editada amb la finalitat de ser utilitzada com a recurs o material del professorat o de l’alumnat de l’educació reglada per tal de facilitar el procés d’ensenyament o d’aprenentatge. En aquests casos es permet la realització d’actes de reproducció per a la comunicació pública, incloent-hi el mateix acte de la comunicació pública, que no signifiquin la posada a disposició ni permetin l’accés dels destinataris a l’obra o el fragment, i s’hi ha d’incloure expressament una localització des de la qual els alumnes puguin accedir a l’obra. Es permeten també actes de distribució de còpies exclusivament entre el personal investigador col·laborador de cada projecte específic d’investigació, només en la mesura necessària per al projecte. És destacable que l’aplicació de l’apartat 3 de l’article 32 LPI es limita a les universitats i els organismes públics d’investigació, i s’exclouen, al nostre entendre sense raó que ho justifiqui, altres organismes o entitats d’investigació que també pertanyen al sistema públic d’investigació espanyol.19 19. En concret i com estableix l’art. 47.2 de la Llei 14/2011, d’1 de juny, de la ciència, la tecnologia i la innovació (RCL 2011/1030), els organismes públics d’investigació són «la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científica (CSIC), el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA), el Instituto de Salud Carlos III (ISCIII), el Instituto Geológico y Minero de España (IGME), el Instituto

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 195

07 Santiago Robert_15_2.indd 195

10/02/16 15:03

Santiago Robert Guillén

El nou apartat 4 de l’article 32 LPI estableix que, respecte dels actes de reproducció parcial, distribució i comunicació pública d’obres impreses o susceptibles de ser impreses (incloent-hi llibres de text i manuals universitaris) que realitzi el personal de les universitats i els centres públics d’investigació (en aquest cas no es limita als organismes públics d’investigació), no es requerirà l’autorització de l’autor o l’editor sempre que es donin, de forma simultània, els requisits següents: que les obres s’emprin amb finalitats educatives o de recerca; que el fragment en qüestió constitueixi com a màxim un capítol d’un llibre, un article d’una revista o l’extensió equivalent d’una publicació assimilada, o bé que constitueixi com a màxim un 10 % del total de l’obra, i a aquest efecte resulta indiferent que la còpia es dugui a terme a través d’un o de diversos actes de reproducció; que s’utilitzin mitjans i instruments propis, i que, o bé la distribució de còpies parcials s’efectuï exclusivament entre alumnes o personal docent o investigador del mateix centre en el qual es realitza la reproducció, o bé les obres comunicades públicament siguin d’accés restringit als alumnes i el personal docent o investigador del centre on s’efectuï la reproducció parcial, mitjançant xarxes internes i tancades o en el marc d’un programa d’ensenyament a distància ofert pel centre docent. En aquests casos s’ha d’abonar un cànon per aquest tipus de reproduccions, establert com un dret irrenunciable i que s’ha de fer efectiu a través de les entitats de gestió.20 El darrer paràgraf d’aquest apartat 4 de l’article 32 LPI estableix que s’exceptuen de l’abonament del cànon els casos en què existeixi un acord específic respecte a aquesta qüestió entre el titular del dret de propietat intel·lectual i el centre o l’organisme, o bé quan el centre o l’organisme sigui el titular dels corresponents drets de propietat intel·lectual sobre les obres. És destacable la diferència de criteri del legislador a l’hora d’establir una compensació equitativa per còpia privada amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat i que, en canvi, aquest criteri no sigui l’aplicable a la compensació prevista en l’article 32.4 LPI. El que s’estableix en els apartats 3 i 4 de l’article 32 LPI entrarà en vigor el dia 5 de novembre de 2015.21 Les partitures musicals, les obres d’un sol ús i les compilacions o agrupacions de fragments d’obres, o d’obres aïllades de caràcter plàstic o fotogràfic figuratiu, no poden ser emprades amb finalitats educatives o de recerca sense l’autorització del titular corresponent (art. 32.5 LPI).

Español de Oceanografía (IEO), el Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), el Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA), y el Instituto de Astrofísica de Canarias (IAC)». 20. En aquest cas, el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO). 21. D’acord amb el que es preveu en la disposició addicional cinquena de la Llei 21/2014.

196

07 Santiago Robert_15_2.indd 196

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:03

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014

5. REFORÇ DELS MECANISMES DE SUPERVISIÓ DE LES ENTITATS DE GESTIÓ DE DRETS DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL La Llei 21/2014 modifica el règim de les entitats de gestió de drets de propietat intel·lectual adoptant una sèrie de mesures encaminades a millorar l’eficiència i la transparència del sistema, si bé en la mateixa Llei s’indica que la revisió en profunditat del conjunt del sistema es durà a terme en l’anunciada reforma integral de la LPI.22 Entre les mesures adoptades destaquen especialment: la introducció d’un règim sancionador, de caràcter administratiu, per a les entitats de gestió que incompleixin les seves obligacions legals (nou títol vi del llibre ii LPI); la modificació de la durada del contracte de gestió, que passa a ser de tres anys, renovable anualment (art. 153.1 LPI); el manteniment del criteri de proporcionalitat pel que fa al repartiment dels imports recaptats entre els titulars per la utilització de les seves obres, si bé s’estableix, a l’efecte del control adequat de l’aplicació correcta dels criteris de repartiment, l’obligació d’establir els mètodes i mitjans usats per tal d’oferir una informació detallada sobre el grau d’utilització de les obres i prestacions (art. 154.2 LPI); la prescripció al cap de cinc anys de l’acció per a reclamar el pagament de les quantitats assignades (art. 154.3 LPI); la prohibició que les entitats concedeixin crèdits o préstecs i avalin o garanteixin obligacions de tercers sense l’autorització expressa de l’administració competent (art. 154.7 LPI); l’establiment d’una finestreta única de facturació i pagament (art. 157.4e LPI); l’establiment d’obligacions de comptabilitat i auditoria anual de comptes (art. 156 LPI), i l’establiment de tarifes generals simples i clares (art. 157.1b LPI), entre altres novetats que pretenen millorar la transparència i el control d’un sistema que ha mancat d’aquests elements, com s’ha evidenciat en els darrers anys. En tot cas, és difícilment justificable que la reforma del règim de les entitats de gestió de drets de propietat intel·lectual operada per la Llei 21/2014 no hagi tingut en compte el que s’estableix en la Directiva 2014/26/UE, de 26 de febrer,23 que té precisament per objecte la coordinació de les normes nacionals relatives a l’accés de les entitats de gestió col·lectiva a l’activitat de gestió dels drets d’autor i drets afins, les modalitats d’administració d’aquestes entitats i el seu marc de supervisió, Directiva que ha de ser transposada a l’ordenament jurídic espanyol abans del 10 d’abril de 2016.

22. Vegeu l’apartat iv de l’exposició de motius de la Llei 21/2014. 23. Directiva 2014/26/UE, de 26 de febrer, relativa a la gestió col·lectiva dels drets d’autor i els drets afins i a la concessió de llicències multiterritorials de drets sobre obres musicals per a la seva utilització en línia en el mercat interior (LCEur 2014/439).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 197

07 Santiago Robert_15_2.indd 197

10/02/16 15:03

Santiago Robert Guillén

6. NOVES MESURES PER A LA SALVAGUARDA DELS DRETS DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL: EL PROCEDIMENT PER AL RESTABLIMENT DE LA LEGALITAT La secció segona de la Comissió de Propietat Intel·lectual amplia la seva funció de salvaguarda dels drets de propietat intel·lectual, especialment pel que fa a l’entorn digital, i pot iniciar un procediment per al restabliment de la legalitat, dirigit contra prestadors de serveis de la societat de la informació (proveïdors d’Internet, o Internet service providers, ISP) que suposadament vulnerin drets de propietat intel·lectual o facilitin la descripció o la localització d’obres i prestacions que indiciàriament s’ofereixin sense autorització i que no es limitin a activitats de mera intermediació tècnica (art. 158 ter LPI).24 En particular, es fa referència als ISP que ofereixen llistats ordenats i classificats d’enllaços a les obres i prestacions, amb independència que els enllaços puguin ser proporcionats inicialment pels usuaris o destinataris del servei (ap. 2b art. 158 ter LPI). La Llei preveu la possibilitat d’acordar la interrupció del servei o la retirada dels continguts infractors, i també la cancel·lació d’un domini .es, amb el requeriment previ al prestador de serveis perquè en un termini de quaranta-vuit hores procedeixi a la retirada voluntària dels continguts declarats infractors o bé presenti al·legacions i acrediti l’autorització de l’ús o l’aplicabilitat d’un límit al dret de propietat intel· lectual. Cal destacar, pel que fa al requeriment previ esmentat, que l’apartat 4 de la disposició addicional cinquena de la LPI estableix que per a acreditar el requeriment previ és suficient que el denunciant demostri que l’ha enviat a la direcció de correu electrònic que el prestador de serveis ha indicat a la seva pàgina web com a direcció de contacte. I, en cas que no hi hagi una direcció de correu electrònic de contacte a la pàgina web, no és necessari complir aquest tràmit previ de requeriment. El procediment s’inicia d’ofici amb la denúncia del titular dels drets de propietat intel·lectual o de la persona que tingui encomanat el seu exercici. La reiteració de l’incompliment de requeriments de retirada dels continguts declarats infractors per un mateix infractor pot ser constitutiva d’una infracció administrativa molt greu sancionada amb una multa de fins a sis-cents mil euros, amb la possibilitat d’imposar la publicació de la resolució sancionadora en el Boletín Oficial del Estado, a costa del sancionat, en dos diaris de tirada nacional o a la pàgina d’inici del lloc d’Internet del prestador, així com el cessament per un període d’un any de les activitats del prestador declarades infractores.

24. Cal recordar que recentment l’Audiència Nacional ha declarat en la Sentència de 22 de juliol de 2014 (JUR 2014/205860) que era nul de ple dret el procediment administratiu que regulava l’article 158.4 LPI sobre el restabliment de la legalitat a Internet contra atacs contra la propietat intel·lectual, dirigit exclusivament contra un prestador de serveis d’intermediació.

198

07 Santiago Robert_15_2.indd 198

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:03

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014

La interrupció de la prestació del servei o la retirada voluntària de les obres i prestacions no autoritzades té valor de reconeixement implícit de la referida vulneració de drets de propietat intel·lectual (ap. 4 art. 158 ter LPI). En tot cas i d’acord amb el que s’estableix en els articles 16 i 17 de la Llei 34/2002, d’11 de juliol,25 cal significar que els prestadors de serveis d’allotjament o emmagatzematge, o els que facilitin enllaços a continguts o instruments de cerca, no són responsables de la informació emmagatzemada a petició del destinatari ni de l’enllaç al qual dirigeixin els destinataris dels seus serveis, sempre que no tinguin coneixement efectiu que la informació emmagatzemada, o la informació a la qual remeten o que recomanen, és il·lícita o lesiona béns o drets d’un tercer susceptibles d’indemnització, o bé, si tenen coneixement efectiu d’aquest fet, actuïn amb diligència per a retirar les dades o fer impossible l’accés a aquestes o per a suprimir o inutilitzar l’enllaç corresponent.26 7. TRANSPOSICIÓ A L’ORDENAMENT JURÍDIC ESPANYOL DE LES DIRECTIVES 2011/77/UE I 2012/28/UE La Llei 21/2014 transposa al nostre ordenament jurídic el contingut de la Directiva 2011/77/UE27 i amplia alguns terminis relatius a l’explotació dels fonogrames per tal de garantir que els intèrprets o executants es beneficiïn d’aquesta ampliació temporal. També transposa la Directiva 2012/28/UE28 i regula, mitjançant un nou article 37 bis LPI, els usos que les institucions culturals i els organismes públics de radiodifusió poden fer de les denominades obres òrfenes disponibles en el seu fons.29 Pel que fa a les obres òrfenes, es defineixen en el nou article com les obres els titulars de les quals no estan identificats o, si ho estan, no han pogut ser localitzats a pesar d’haver-se efectuat una cerca diligent per a trobar-los (ap. 1 art. 37 bis LPI).30 Els subjectes autoritzats a realitzar determinats actes en relació amb les obres òrfenes són els centres educatius, els museus, les biblioteques i les hemeroteques accessibles al públic, així com els organismes públics de radiodifusió, els arxius, les fonoteques i les 25. Llei 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació (RCL 2002/1744). 26. Pedro Alberto de Miguel Asensio, «Servicios de la sociedad de la información», a Estudios y comentarios legislativos: Derecho privado de Internet, Madrid, Civitas, 2015, p. 93. 27. Directiva 2011/77/UE, de 27 de setembre (LCEur 2011/1650), que modifica la Directiva 2006/116/CE (LCEur 2006/3502), relativa al termini de protecció dels drets d’autor i determinats drets afins. 28. Directiva 2012/28/UE, de 25 d’octubre (LCEur 2012/1665), sobre certs usos autoritzats de les obres òrfenes. 29. D’acord amb el que es preveu en l’article 9 de la Directiva, el termini de transposició finalitzava el 29 d’octubre de 2014. 30. La norma especifica que la cerca diligent s’ha de realitzar de bona fe, mitjançant la consulta de, com a mínim, les fonts d’informació que es determinin reglamentàriament (ap. 5 art. 37 bis LPI).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 199

07 Santiago Robert_15_2.indd 199

10/02/16 15:03

Santiago Robert Guillén

filmoteques (ap. 4 art. 37 bis LPI), i sempre que es compleixin els requisits següents: que es mencioni el nom dels autors i titulars dels drets de propietat intel·lectual identificats (ap. 3 art. 37 bis LPI); que no existeixi ànim de lucre i els actes es realitzin al servei de l’interès públic, en particular si es tracta de la conservació i restauració de l’obra i la facilitació de l’accés a aquesta amb finalitat cultural i educativa (ap. 4 art. 37 bis LPI); i que les obres hagin estat publicades per primera vegada o bé, a falta de publicació, hagin estat radiodifoses per primera vegada en un estat membre de la UE (ap. 5 art. 37 bis LPI). 8. CADUCITAT ANUNCIADA DE LA REFORMA OPERADA PER LA LLEI 21/2014 Aquesta modificació de la LPI neix amb data de caducitat. Com estableix la disposició final quarta de la Llei 21/2014, en el termini d’un any des de l’entrada en vigor de la Llei, és a dir, al gener del 2016, s’han de realitzar els treballs necessaris per a preparar una reforma integral de la LPI per tal d’ajustar-la plenament a les necessitats i oportunitats de la societat del coneixement.31 Això evidencia que la present reforma no dóna una resposta adequada als problemes del text refós i fa que ens preguntem per què no s’ha fet directament la reforma integral de la LPI que ja s’anuncia. 9. BIBLIOGRAFIA Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. «La nueva ley de propiedad intelectual». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 8 (2014). Esteve Pardo, M. Asunción (coord.). Cuestiones de actualidad sobre propiedad intelectual: Iniciativas legales frente a las descargas ilegales en Internet y consecuencias del «caso Padawan» sobre la compensación equitativa por copia privada. València: Tirant lo Blanch, 2013. González Navarro, Blas Alberto. «La reforma española de la Ley de propiedad intelectual: tensiones con el derecho comunitario y el TJUE». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 897 (2015). López Maza, Sebastián. «Idas y venidas de la Ley Sinde. Comentario a la disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible». Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 23 (2011). Miguel Asensio, Pedro Alberto de. «Derechos de propiedad intelectual». A: Miguel Asensio, Pedro Alberto de. Estudios y comentarios legislativos: Derecho privado de Internet. Madrid: Civitas, 2015. 31.

200

07 Santiago Robert_15_2.indd 200

Vegeu la disposició final quarta de la Llei 21/2014.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:03

LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL PER LA LLEI 21/2014

Padrós Reig, Carlos. El canon digital a debate: Revolución tecnológica y consumo cultural en un nuevo marco jurídico-económico. Barcelona: Atelier Libros, 2011. Sánchez Aristi, Rafael. «Juicio al sistema español de compensación equitativa por copia privada; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 2 de marzo de 2011 («caso Padawan»)». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, vol. 1, núm. 9 (gener 2012).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 201

07 Santiago Robert_15_2.indd 201

10/02/16 15:03

07 Santiago Robert_15_2.indd 202

10/02/16 15:03

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 203-220 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.77

L’ABSÈNCIA DE VINCLE BIOLÒGIC EN LA PATERNITAT DETERMINADA LEGALMENT: CONSEQÜÈNCIES JURÍDIQUES Marina Castells i Marquès1 Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona Resum El descobriment de la no-paternitat biològica pot causar la impugnació de la filiació matrimonial i la reclamació d’una indemnització. A partir de l’estudi de la jurisprudència espanyola i la jurisprudència nord-americana s’examina quan la mare ha de respondre civilment d’aquest fet. A continuació es valora la procedència de promoure una major seguretat jurídica en la relació paternofilial des de la perspectiva de l’interès superior del menor. Es conclou que, en cas d’impugnació de la filiació, és convenient, malgrat la manca de vincle biològic, atorgar més protecció a la relació entre el presumpte pare i el fill sempre que es trobin units per llaços afectius forts. Paraules clau: atribució incorrecta de la paternitat, dany moral, impugnació de la paternitat, interès superior del menor, prova de paternitat per ADN. THE ABSENCE OF BIOLOGICAL LINK IN LEGALLY DETERMINED PATERNITY: LEGAL CONSEQUENCES Abstract Claims for disestablishing paternity of marital children and compensation can arise when misattributed paternity is discovered. Based on the study of Spanish and US case law, an analysis is made of the situations when civil liability is appropriately attributed to the mother. The suitability of promoting a greater stability in the father-child relationship is then assessed from the perspective of the best interests of the child. It is concluded that it is necessary to provide better protection for the bond between the putative father and child against non-paternity claims, despite the lack of biological link, when the emotional ties are strong. Keywords: misattributed paternity, emotional distress, contested paternity, best interests of the child, DNA paternity testing. 1.

marina.castellsm@e-campus.uab.cat.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 203

08 Marina Castells_15_2.indd 203

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

1. INTRODUCCIÓ Malgrat que la discordança entre la paternitat biològica i la paternitat determinada legalment ha existit des de temps immemorial, no ha adquirit visibilitat fins als nostres temps, com a conseqüència de l’increment de la demanda de proves de paternitat per ADN2 (anteriorment s’havia utilitzat la prova de l’antigen leucocitari humà i la del grup sanguini), les quals permeten determinar amb un escàs marge d’error (amb una fiabilitat a partir del 99,99 %), per un preu raonable (entre 150 i 400 €) i amb una tècnica poc invasiva, si hi ha vincle biològic entre pare i fill. Abans d’aquests avenços científics, calia confiar en la semblança física per a determinar si efectivament el fill era biològic o no. Per exemple, d’acord amb una tradició de l’època romana, el presumpte pare havia de decidir, després de vorejar la llar familiar amb el nadó acabat de néixer en braços, si el reconeixia com a propi o no a partir dels trets físics.3 El propòsit d’aquest article és l’estudi de les conseqüències legals derivades del descobriment de la manca de paternitat biològica en relació amb la filiació matrimonial. D’una banda, s’examina el rescabalament del presumpte pare a partir de les indemnitzacions que les audiències provincials han atorgat des de l’any 2004 per aquest concepte, tot centrant l’estudi en els aspectes més controvertits del dany moral (ap. 2). L’interès de l’estudi rau en el fet que aquesta situació és un dels dos supòsits, juntament amb el de privació indeguda de la companyia dels fills, en què la jurisprudència ha aplicat remeis indemnitzatoris, propis del dret de danys, en l’àmbit de les relacions familiars, malgrat l’exclusió tradicional que havia operat. De l’altra, es valora si l’aplicació del principi general de l’interès superior del menor requereix l’atorgament d’una major seguretat jurídica en l’àmbit de la filiació (ap. 3).

2. Aquest fenomen ha estat recollit en la premsa escrita: «La fiebre de las pruebas de paternidad» (El Mundo, 1 de febrer de 2009), «Paternité: le boom des test ADN» (La Dépêche du Midi, 30 de maig de 2009) o «Dna, boom dei test de paternità» (L’Espresso, 28 de gener de 2013). D’acord amb les xifres publicades en aquests articles, les proves de paternitat que es realitzen cada any se situen entre 2.500 i 4.000 a Espanya i 3.000 i 3.500 a França. Com s’exposarà més endavant, en aquest darrer país les anàlisis extrajudicials de filiació estan prohibides des de l’any 2011. 3. José M. Prieto, Ricardo Blasco i Gerardo López Montalvo, «El discreto encanto de ser masculino», Papeles del Psicólogo, vol. 29, núm. 2 (2008), p. 232-333. En el cas de Catalunya, alguns refranys populars posen de manifest la rellevància tradicional del vincle biològic: «allà on no hi ha sang no es fan botifarrons», «on no hi ha sang no es fan sobrassades» o «sense sang no es fan [o no es poden fer] botifarrons». El significat d’aquests refranys és que si no hi ha parentesc, els altres motius d’acció tenen poca força (Josep Pons i Lluch, Refranyer popular, Ciutadella, Institut Menorquí d’Estudis, 1993, p. 335). L’equivalent en castellà seria «cuando no hay sangre no se pueden hacer morcillas».

204

08 Marina Castells_15_2.indd 204

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

2. ACCIÓ DE RESPONSABILITAT CIVIL: ESTUDI DE LES INDEMNITZACIONS El Tribunal Suprem ha denegat fins a quatre vegades la reparació dels danys morals ocasionats per l’ocultació de la paternitat biològica del fill,4 tot i que sobre la base d’arguments diferents: en la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 22 de juliol de 1999, en considerar que la demandada no havia actuat de manera dolosa; en la STS de 30 de juliol de 1999, amb un pronunciament més taxatiu, en afirmar que l’única conseqüència jurídica de l’incompliment del deure de fidelitat era la seva consideració legal com a causa de separació matrimonial; en la STS de 14 de juliol de 2010 i en la STS de 18 de juny de 2012, on es va tornar a denegar el rescabalament però pel fet que l’acció de responsabilitat civil havia prescrit, sense pronunciar-se sobre si aquest tipus de danys resultaven indemnitzables o no. Malgrat això, des de l’any 2004 les audiències provincials han dictat diverses sentències en què s’han estimat demandes d’aquest tipus i s’ha indemnitzat pels danys morals derivats de l’ocultació de la paternitat, sempre que han concorregut els pressupòsits necessaris per a l’atribució de responsabilitat civil. A grans trets i sense ànim d’exhaustivitat, es procedeix a l’exposició d’aquests pressupòsits. Primerament, cal que s’hagi causat un dany moral per acció o omissió. És important remarcar que aquest pressupòsit no ha de concórrer necessàriament sempre que s’enganyi sobre la filiació biològica dels fills.5 També és necessari que el dany moral sofert tingui com a causa l’ocultació de la verdadera paternitat6 i que s’apreciï dol en la conducta de la part demandada, d’acord amb la STS de 22 de juliol de 1999. No obstant això, és necessari indicar que, en algunes sentències, la concepció negligent, unida a l’omissió de mesures dirigides a determinar la verdadera paternitat, ha estat suficient per tal que se’n derivés responsabilitat extracontractual, si concorren la resta de pressupòsits.7 4. STS de 22 de juliol de 1999 (Roj 5364/1999; magistrat ponent (MP): Barcala Trillo-Figueroa); STS de 30 de juliol de 1999 (Roj 5489/1999; MP: Barcala Trillo-Figueroa); STS de 14 de juliol de 2010 (Roj 4387/2010; MP: Marín Castán); STS de 18 de juny de 2012 (Roj 4183/2012; MP: Seijas Quintana). 5. Aquest és el cas, per exemple, de la SAP de Barcelona de 28 de novembre de 2008 (Roj 10566/2008; MP: Ferrer Barriendos), en què la demanda fou desestimada perquè es va considerar que «lo máximo que se sabe es que el demandante “estaba disgustado” y por supuesto reconoce no haber tenido afectación su trabajo, ni tener ansiedad» (FJ 5). 6. De fet, en la jurisprudència s’han desestimat demandes de reclamacions indemnitzatòries per aquest precís motiu. En la SAP de la Corunya de 8 de novembre de 2010 (Roj 3022/2010; MP: Rodríguez Cardama) es va denegar perquè es va considerar que el trencament de tota relació entre el pare i la filla no tenia res a veure amb la pèrdua del vincle biològic, atès que «ese estado de cosas se habría producido cualquiera que fuese la filiación de Nuria, que no jugó un papel importante en la génesis de los mismos» (FJ 6). Un altre cas, per exemple, el trobem en la SAP de Lleó de 23 de novembre de 2012 (Roj 1557/2012; MP: Álvarez Rodríguez), en el qual la pretensió no va prosperar perquè es va considerar que la depressió tenia una altra causa. 7. Per exemple, en aquest sentit trobem la SAP d’Alacant de 10 de desembre de 2012 (Roj 5206/ 2012; MP: Rives Seva), que va argumentar que «no es menos cierto que la demanda ocultó negligentemente

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 205

08 Marina Castells_15_2.indd 205

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

Prenent com a punt de partida les indemnitzacions reconegudes per les audiències provincials en supòsits d’ocultació de la paternitat biològica del fill, es procedeix seguidament a examinar els dos aspectes més controvertits: d’una banda, la identificació del dany moral amb una entitat suficient perquè resulti indemnitzable, ja que constitueix la base de la indemnització (ap. 2.1); de l’altra, els criteris aplicables a l’hora de valorar i quantificar el dany moral causat (ap. 2.2). 2.1. Identificació del dany moral indemnitzable La primera de les dificultats és la determinació del dany moral que resulta indemnitzable, com a conseqüència de la confusió existent entorn de la seva definició i de la mancança de paràmetres clars. De fet, alguns autors han qualificat la seva aplicació com a «concepto comodín» (Díez-Picazo) o «pieza móvil» (Vicente Domingo).8 A continuació i en consideració a l’objecte d’estudi, es pretén identificar quins danys morals ocasionats per l’ocultació de la verdadera paternitat resulten indemnitzables; se n’exclouen els greuges sense entitat o rellevància suficient. Abans de centrar l’estudi en el dret espanyol (ap. 2.1.2), s’estudia quina tècnica ha estat utilitzada pels tribunals nord-americans per a la identificació d’aquests danys (ap. 2.1.1). 2.1.1. Estats Units: «extreme and outrageous conduct» Com a resultat de la supressió de la immunitat conjugal als anys vuitanta, alguns presumptes pares van interposar «claims of intentional infliction of emotional distress» per a reclamar la reparació dels danys ocasionats per l’ocultació de la verdadera paternitat biològica a la mare.9 Malgrat que alguns tribunals varen considerar que desde 1981 a 2010 la posibilidad de la no paternidad del actor, manteniendo una situación de convivencia matrimonial y de relaciones personales permanentes» (FJ 3). El pressupòsit de la imputació subjectiva ha estat objecte d’estudi a: Javier Barceló Doménech, «El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar», a Juan Antonio Moreno Martínez (coord.), La responsabilidad civil en las relaciones familiares, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p. 86-108; Esther Farnós Amorós, «Remedios jurídicos ante la falsa atribución de la paternidad», Derecho Privado y Constitución, núm. 25 (2011), p. 17-28. 8. Luis Díez-Picazo, El escándalo del daño moral, Madrid, Thomson Civitas, 2008, p. 13-14; Elena Vicente Domingo, «El daño», a Fernando Reglero Campos (coord.), Tratado de responsabilidad civil, vol. i, Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2008, p. 346. Vegeu també: M. Paz Sánchez González, «El daño moral. Una aproximación a su configuración jurídica», Revista de Derecho Privado, vol. 90, núm. 4 (2006), p. 28; María Linacero de la Fuente, «Concepto y límites del daño moral: el retorno al pretium doloris», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, vol. 720 (2010), p. 1574. 9. En algun cas s’han dirigit també contra el pare biològic: C. M. versus J. M. versus W. P., del 1999, Superior Court of New Jersey (320 N. J. Super. 119, 726 A.2d 998, 1002); Heiner versus Simpson,

206

08 Marina Castells_15_2.indd 206

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

aquesta interposició resultava contrària a l’ordre públic, altres varen negar que es produís tal oposició.10 Així es va posicionar l’Appellate Court of Illinois en la sentència del cas Koelle versus Zwiren (1996): «[…] we find that public policy does not serve to protect people engaging in behavior such as that with which plaintiff’s complaint charges defendant, and we will not allow defendant to use her daughter to avoid responsibility for the consequences of her alleged deception». La raó és que la mare havia al·legat que l’ordre públic impedia tal pretensió, atès que la «intra familiar warfare» podia resultar perjudicial per al fill. En aquest mateix sentit es va posicionar també la Court of Appeals of Minnesota en el cas G. A. W. III versus D. M. W. (1999).11 D’acord amb la secció 46 del Restatement (Second) of Torts, per tal que la pretensió prosperi és necessari acreditar una conducta extrema i ultratjant, així com la causació de danys emocionals greus. A més, cal provar una intencionalitat o culpa molt greu, juntament amb una relació de causalitat entre el comportament del demandat i els danys soferts per l’actor.12 Convé indicar que el requisit que resulta més controvertit en les sentències examinades és si l’engany sobre la paternitat pot ser considerat una conducta extrema i ultratjant. D’acord amb el Restatement (Second) of Torts, això implica que «the case is one in which the recitation of the facts to an average member of the community would arose his resentment against the actor, and lead him to exclaim “Outrageous!”». En aquest sentit, resulta il·lustrativa la pregunta que es formula la Court of Appeals of Ohio en la sentència del cas Bailey versus Searles-Bailey (2000):13 «[…] was her concealment of her uncertainty during pregnancy and through the first year of the child’s life beyond all possible bounds of decency and utterly intolerable in a civilized society?». La resposta en aquest cas fou negativa, ja que es va considerar que tal gravetat no havia quedat suficientment acreditada a través de les proves aportades. En canvi, en la Sentència del cas Miller versus Miller, la Supreme Court of Oklahoma va determinar que l’atribució d’indemnització al que fins aleshores havia estat considel 2001, Supreme Court of Utah (23 P.3d 1041); DiMichele versus Perrella, del 2011, Superior Court of Connecticut (2011 WL 1026184). Aquestes demandes freqüentment van acompanyades per «claims based on intentional misrepresentation». Per exemple, aquest fou el cas de Miller versus Miller, del 1998, de la Supreme Court of Oklahoma (1998 OK 24, 956 P.2d 887), en què també es reclamava sobre la base d’aquest falsejament el pagament d’una quantitat igual a les pensions alimentàries pagades fins aleshores al fill no biològic, així com la indemnització dels danys punitius. No obstant això, en consideració a l’objecte d’estudi, centrarem l’estudi en les primeres demandes. 10. Doe versus Doe, del 2000, Court of Appeal of Maryland (358 Md. 113, 747 A.2d 617); Day versus Heller, del 2002, Supreme Court of Nebraska (653 N.W.2d 475). 11. Koelle versus Zwiren, Appellate Court of Illinois (284 III. Ap. 3d 778, 672 N.E.2d 868); G. A. W. III versus D. M. W., Court of Appeals of Minnesota (596 N.W.2d 284). 12. American Law Institute, Restatement of the law, vol. i, Torts, Saint Paul, American Law Institute, 1965, p. 71-80. 13. 140 Ohio App.3d 174, 746 N.E.2d 1159.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 207

08 Marina Castells_15_2.indd 207

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

derat pare esqueia en cas que aconseguís acreditar que: 1) l’engany perpetrat per la mare s’havia anat mantenint fins que havia deixat de ser útil, 2) aquesta havia potenciat que es cultivés una relació paternal i posteriorment havia revelat que no hi havia vincle biològic, 3) l’havia obligat a complir amb les obligacions pròpies d’un pare, tot i saber que no ho era, 4) havia debilitat posteriorment el vincle creat, en confessar l’engany al fill, 5) i 6) no havia revelat la veritat durant el procés judicial de divorci, ni al demandant ni al tribunal, 7) havia causat sofriment al presumpte pare en fer-li saber que havia estat enganyat i utilitzat, i 8) s’havia vanagloriat del seu engany. A mode de recapitulació, podem afirmar que els tribunals nord-americans recorren al requisit de la conducta extrema i ultratjant a judici d’un jurat, per a determinar els danys que donen dret a una indemnització. La concurrència d’aquest criteri imposa que s’hagi de valorar en cada cas en consideració a les circumstàncies particulars. 2.1.2. Espanya: lesió d’un dret de la personalitat En el concepte de dany moral, d’acord amb Díez-Picazo, cal entendre-hi inclòs «el sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona».14 De tota manera, per tal d’evitar que greuges sense entitat o rellevància suficient resultin indemnitzables, Díez-Picazo defensa que tan sols ho són els ocasionats per la lesió de drets de la personalitat, tesi que recorda a Scognamiglio. Aquesta aproximació s’apropa als pressupòsits de l’article 10:301 (1) dels Principis de dret europeu de la responsabilitat civil (PERC). D’acord amb aquests, la compensació del dany no patrimonial escau quan «the victim has suffered personal injury; or injury to human dignity, liberty, or other personality rights».15 Arribats a aquest punt, cal identificar quins drets de la personalitat podrien haver resultat vulnerats en el supòsit d’ocultació de la paternitat biològica d’un fill. En consideració a les peculiaritats del supòsit estudiat, tant la doctrina com la jurispru14. Aquest greuge és identificat en les sentències, per exemple, com a «sentimiento de humillación» (SAP de Cadis de 16 de maig de 2014 [Roj 822/2014; MP: Marín Fernández]), «sentimiento de profunda frustración» (SAP de Barcelona de 16 de gener de 2007 [Roj 9237/2007; MP: Viñas Maestre]) o «dolencia que ha sido muy grave, con riesgo para su vida, por sus ideas de suicidio» (SAP de València de 2 de novembre de 2004 [Roj 4688/2004; MP: Escrig Orenga]). 15. Luis Díez-Picazo, Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999, p. 324-329. Convé indicar que la jurisprudència, com, per exemple, la STS de 19 d’octubre de 1996 (Roj 5684/1996; MP: Fernádez-Cid de Temes), parteix sovint d’un concepte ampli de dany moral, ja que considera que comprèn «hoy día no solo al ataque a los derechos de la personalidad y sí al sufrimiento psíquico que pueda originar la pérdida de bienes materiales». En aquest mateix sentit trobem la STS de 2 d’abril de 2004 (Roj 2313/2004; MP: Auger Liñán). Vegeu també: European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and commentary, Viena, Springer, 2005, p. 171.

208

08 Marina Castells_15_2.indd 208

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

dència creuen que es pot haver produït una vulneració del dret a l’honor, així com una vulneració del dret a la integritat física i psíquica. D’una banda, en el cas de la lesió del dret a l’honor, García Vicente considera que resulten indemnitzables els danys causats en la pròpia estima (sentit subjectiu). En canvi, Farnós Amorós vincula la indemnització al tractament rebut per part dels altres (sentit objectiu).16 En aquesta línia trobem la Sentència de l’Audiència Provincial (SAP) d’Oviedo de 18 de maig de 2012,17 en la qual es va considerar que s’havia produït una afectació de la «consideració social» del que fins aleshores es creia que era el pare biològic, atès que les dues parts involucrades treballaven a la mateixa empresa. No obstant això, la SAP de València de 2 de novembre de 2004 prèviament s’havia manifestat taxativament en contra d’aquesta tesi en considerar que aquestes conductes «no son susceptibles de dañar al buen nombre, o a la consideración que las demás personas puedan tener de él» (fonament jurídic [FJ] 10).18 D’altra banda, una part de la doctrina (Romero Coloma i Rodríguez Guitián) ha apreciat la concurrència d’una vulneració del dret a la integritat física i psíquica de la persona.19 Si bé és cert que la reclamació d’això primer en les demandes no és comuna, en la SAP de València de 5 de setembre de 2007 es va indemnitzar també per «cuadro gástrico con brote ulceroso y prurito en tronco y extremidades». En relació amb els danys causats a la integritat psíquica, la SAP de Castelló de la Plana de 12 de juny de 2014 va indemnitzar per una síndrome ansiosa depressiva, mentre que la SAP de Cadis de 3 d’abril de 2008 va fer-ho per un trastorn distímic. No obstant això, cal recordar que en la majoria de casos la prova del dany moral es fonamenta en una presumpció implícita. Com passa, per exemple, en la SAP de Lleó de 30 de gener de 2009, en què es va afirmar que «en cualquier caso, ni las pruebas practicadas ni las que hubieran podido llevarse a cabo en tal sentido son necesarias para llegar a una conclusión que entendemos evidente, y es el dolor o sufrimiento que con total seguridad se le ocasiona» (FJ 3).20 16. José Ramón García Vicente, «La impugnación de la paternidad matrimonial en el Código civil: en particular, algunas dudas de constitucionalidad sobre su dies a quo de ejercicio», Derecho Privado y Constitución, núm. 15 (2001), p. 111; Esther Farnós Amorós, «Remedios jurídicos ante la falsa atribución de la paternidad», p. 35. 17. Roj 1199/2012 (MP: Casero Alonso). És necessari indicar que aquesta Sentència ha estat l’única que ha reconegut la indemnització per causa de filiació no matrimonial. 18. Roj 4688/2004; MP: Escrig Orenga. 19. Aurelia María Romero Coloma, «El deber de fidelidad conyugal y la responsabilidad civil por su infracción», Diario La Ley, núm. 7646 (2011), p. 15; Alma María Rodríguez Guitián, «De nuevo la reparación de los daños en el ámbito del matrimonio (A propósito de la STS de 14 de julio de 2010)», Diario La Ley, núm. 7582 (2011), p. 14. 20. SAP de València de 5 de setembre de 2007 (Roj 2216/2007; MP: Cerdán Villalba); SAP de Castelló de la Plana de 12 de juny de 2014 (Roj 531/2014; MP: De Diego González); SAP de Cadis de 3 d’abril de 2008 (Roj 124/2008; MP: Marín Fernández); SAP de Lleó de 30 de gener de 2009 (Roj 39/2009; MP: Sanz Llorente).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 209

08 Marina Castells_15_2.indd 209

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

2.2. Determinació del quantum indemnitzatori La indemnització per dany moral persegueix, d’acord amb la STS de 4 d’octubre de 2006, «proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado» (FJ 7). La raó és que, tal com posa de manifest Gómez Pomar, el dany moral implica una reducció del nivell d’utilitat que ni el diner ni béns intercanviables no poden compensar.21 Com que resulta difícil determinar quines han estat les conseqüències reals del dany moral, ja que normalment no existeix una evidència física del dany causat, el quantum indemnitzatori es fixa en consideració a les circumstàncies concurrents en cada cas.22 Per aquest motiu, les indemnitzacions atorgades per ocultació de la paternitat verdadera se situen entre els 3.000 € (SAP d’Oviedo de 18 de maig de 2012) i els 100.000 € (SAP de València de 2 de novembre de 2004), tot i que la quantia que fins a aquest moment ha resultat més freqüent és la de 30.000 € (reconeguda fins en cinc sentències).23 En aquest sentit, convé fer referència a la SAP de Cadis de 3 d’abril de 2008, en què la quantia de la indemnització es va motivar a partir de la comparació amb les altres sentències dictades per la jurisprudència menor en supòsits similars: «[…] estimamos ajustada la suma de 30.000 euros para indemnizar ambos conceptos, cifra que se mueve entre las que ordinariamente han sido fijadas en las resoluciones de las audiencias repetidamente citadas» (FJ 3). A partir de l’examen de les sentències dictades per les audiències provincials, identificarem els criteris que amb major freqüència s’han tingut en compte a l’hora de determinar i motivar la quantia de les indemnitzacions atorgades. Com es posarà de manifest a continuació, els criteris aplicats resulten conformes amb els prevists en l’article 10:301 (2) dels PERC, segons els quals «all circumstances of the case, including the gravity, duration and consequences of the grievance, have to be taken into account. The degree of the tortfeasor’s fault is to be taken into account only where it significantly contributes to the grievance of the victim».24

21. Roj 5695/2006 (MP: Seijas Quintana). En la doctrina, vegeu Fernando Gómez Pomar, «Daño moral», InDret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 1 (2000), p. 1-2. 22. Encarna Roca, Derecho de daños: Textos y materiales, València, Tirant lo Blanch, 2007, p. 188-189; Fernando Gómez Pomar, «Daño moral», p. 9; Santiago Cavanillas Múgica, «La motivación judicial de la indemnización por daño moral», Derecho Privado y Constitución, núm. 20 (2006), p. 167. 23. Aquest quantum indemnitzatori ha estat reconegut en la SAP de Lleó de 2 de gener de 2007, la SAP de Cadis de 3 d’abril de 2008, la SAP de Lleó de 30 de gener de 2009 i la SAP de Tenerife de 16 d’octubre de 2009 (Roj 2888/2009; MP: Padilla Márquez). 24. European Group on Tort Law, «Principles of European Tort Law: text and commentary», p. 171.

210

08 Marina Castells_15_2.indd 210

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

2.2.1. Duració i credibilitat de l’engany El fet que l’engany sobre la paternitat biològica s’hagi mantingut durant un període de temps breu ha estat utilitzat per a reduir el quantum indemnitzatori. En aquest sentit trobem la SAP de Barcelona de 16 de gener de 2007, en la qual es va fixar el quantum en 15.000 €, atès que tan sols havien transcorregut quatre anys des del naixement del fill fins al coneixement de la veritat. Així mateix, en la SAP d’Oviedo de 18 de maig de 2012 la indemnització fou de 3.000 €, com a conseqüència que l’engany havia durat un any. Una altra circumstància presa en consideració per a disminuir la quantia indemnitzatòria ha estat la credibilitat de l’engany. És a dir, el fet que el demandant tingués dubtes de ser el pare biològic, tot i que sense entitat suficient per a entendre caducada l’acció d’impugnació de la filiació matrimonial. Aquest fou el cas de la SAP d’Alacant de 10 de desembre de 2012, en què es va atorgar una indemnització de 5.000 € malgrat que l’engany havia durant vint-i-nou anys. En aquest sentit trobem també la SAP de València de 5 de setembre de 2007, en què la quantia fou de 12.000 € en consideració a la convicció del presumpte pare gairebé des del naixement del fill que aquest no era seu. 2.2.2. Vincle afectiu creat Per a la valoració del dany moral sofert es pren en consideració la participació del presumpte pare en les tasques de cura del que fins aleshores havia considerat fill seu, així com el vincle afectiu que els uneix. Els tribunals tendeixen a atorgar indemnitzacions de major quantitat quan la relació paternofilial ha estat bona fins al descobriment de la veritable paternitat biològica. En aquest sentit trobem la SAP de Lleó de 2 de gener de 2007 (Roj 2/2007; magistrat ponent [MP]: Álvarez Rodríguez), en la qual es va entendre justificada una indemnització de 30.000 € perquè «la deseó fervientemente como hija durante el embarazo de la madre, la prestó todas las atenciones y la dedicó todos sus cuidados» (FJ 3). Una quantitat indemnitzatòria igual fou reconeguda, sobre la base del mateix argument, en la SAP de Lleó de 30 de gener de 2009 i en la SAP de Castelló de la Plana de 12 de juny de 2014. En canvi, la indemnització és inferior quan la relació paternofilial ha estat conflictiva. Així fou, per exemple, en la SAP de Múrcia de 18 de novembre de 2009,25 en la qual la indemnització fou tan sols de 15.000 €, ja que es va prendre en consideració «el hecho de que a raíz de la separación no se cumpliera con el régimen de visitas propio de una buena relación paterno filial» (FJ 4).

25.

Roj 2353/2009 (MP: Nicolás Manzanares).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 211

08 Marina Castells_15_2.indd 211

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

2.2.3. Cessament de tota relació paternofilial En altres ocasions, els tribunals han fonamentat l’atribució d’indemnitzacions de certa quantia sobre la base del cessament de tota relació del presumpte pare amb el que fins aleshores havia considerat fill. En aquest sentit trobem la SAP de Cadis de 3 d’abril de 2008, que es va posicionar en els termes següents: «[…] la corta edad de la menor y la imposibilidad de haber trabado sentimientos mutuos estables entre padre e hija, amén de convivir en la actualidad con su verdadero padre, fuerzan a entender que la relación que en su día existió está completamente acabada» (FJ 3). Aquest fou el cas també de la SAP de Saragossa de 31 de desembre de 2013,26 en la qual es va valorar el fet que la relació paternofilial havia cessat completament. És necessari indicar que en les primeres sentències en les quals es van indemnitzar els danys morals derivats de l’ocultació de la paternitat biològica, aquests es van equiparar amb la pèrdua definitiva d’un ésser estimat. En aquest sentit trobem la SAP de València de 2 de novembre de 2004, que afirma que la pèrdua de contacte i dels vincles afectius que mantenien els qui es consideraven fins aleshores pare i fill «genera un sufrimiento que puede ser superior al de la muerte de los menores al no poder elaborar el duelo como respuesta a la pérdida sufrida». Així mateix, la SAP de Barcelona de 16 de gener de 2007 ho va qualificar com a equivalent o molt pròxim. No obstant això, altres sentències examinades s’han posicionat en contra d’aquesta equiparació. Per exemple, la SAP de Pontevedra de 13 de desembre de 200627 fou taxativa en afirmar que «se entiende distinta, y distante, la pérdida de un hijo por su fallecimiento frente al padecimiento derivado del conocimiento de la inexistencia de un vínculo paterno-filial» (FJ 7). En aquest mateix sentit es va posicionar posteriorment la SAP de Cadis de 3 d’abril de 2008. 3. IMPUGNACIÓ DE LA FILIACIÓ MATRIMONIAL: DEFENSA D’UNA MAJOR SEGURETAT JURÍDICA Els avenços científics en el camp de la genètica han ocasionat en aquests darrers anys una gran inestabilitat en les relacions paternofilials. La raó és que abans, com que no podia verificar-se amb certesa el vincle biològic, la presumpció legal resultava difícil de desvirtuar. En canvi, actualment la relació entre el fill i el presumpte pare es troba en una situació més delicada, ja que quan s’aconsegueix provar de manera concloent que aquest no és el progenitor (art. 235-28.1 CCCat), es produeix el cessament de drets i responsabilitats parentals.28 Si bé és cert que, sempre que l’interès superior 26. 27. 28.

212

08 Marina Castells_15_2.indd 212

Roj 265/2013 (MP: Martínez Areso). Roj 2918/2006 (MP: Romero Costas). En el cas d’Espanya, del total de vint-i-una sentències examinades en les quals consta en el su-

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

del menor ho permeti, el presumpte progenitor pot obtenir un règim de relacions personals per ser una persona pròxima (art. 236-4.2 CCCat) o bé pot acabar perdent la guarda, excepte en cas de concórrer circumstàncies excepcionals (art. 233-1.1a i 233-10.4 CCCat). Com a conseqüència d’aquesta inestabilitat en les relacions paternofilials, un sector important de la doctrina nord-americana ha plantejat la necessitat d’introduir reformes legals per tal de promoure una major seguretat jurídica en la filiació. Les propostes defensades amb aquest fi es poden agrupar en dos grups, segons si la paternitat es concep com un fet biològic o com una construcció social. Un primer sector doctrinal ha defensat que cal promoure la realització de proves de paternitat en el moment del naixement del fill i que subsidiàriament, en cas de negativa dels presumptes progenitors a fer-les, un cop atribuïda la paternitat no ha de resultar permès que s’impugni posteriorment (Carbone, Cahn i Henry). D’aquesta manera es garanteix que la filiació es mantingui estable després de la ruptura sentimental dels pares i s’eviten conflictes futurs.29 En canvi, un altre sector doctrinal ha defensat un major reconeixement legal de la figura del social father, en el supòsit d’impugnació de la filiació. Això és possible atorgant al presumpte pare una protecció equivalent a la que tindria si hagués sigut el pare biològic (Hirczy i Cannold) o admetent la dual fatherhood, és a dir, que un fill pugui tenir dos pares, el biològic i el presumpte, ambdós amb drets i responsabilitats (Singer). Altres propostes formulades han estat la de restringir l’accés a les proves de paternitat per part de particulars (Kaebnick) i inclús la de prohibir-les (excepte en cas d’obtenció d’una ordre judicial), amb imposició de sancions civils i penals en cas d’incompliment (Kording).30 pòsit de fet qui va impugnar la filiació, s’observa que fou el pare en catorze, la mare en sis i el fill en una (SAP d’Alacant de 10 de desembre de 2012, en què fou la filla, ja major d’edat i econòmicament independent). D’acord amb un estudi realitzat a Austràlia, al voltant de dos terços de les proves de paternitat es realitzen per iniciativa del presumpte pare (Michael Gilding, «DNA paternity testing without the knowledge or consent of the mother», Family Matters, vol. 68 (2004), p. 70-71). En aquest mateix sentit, però en relació amb els Estats Units, vegeu Paula Roberts, «Truth and consequences: Part III. Who pays when paternity is disestablished?», Center for Law and Social Policy, en premsa, p. 1-2. 29. June Carbone i Naomi Cahn, «Which ties bind? Redefining the parent-child relationship in an age of genetic certainty», William & Mary Bill of Rights Journal, vol. 11, núm. 3 (2003), p. 1066-1070; Ronald K. Henry, «The innocent third-party: Victims of paternity fraud», Family Law Quarterly, vol. 40, núm. 1 (2006), p. 79. 30. Wolfang Hirczy, «Protecting the father-child bond against non paternity action: legislative, judicial, and constitutional approaches», Murdoch University Electronic Journal of Law, vol. 2, núm. 3 (1995), p. 21; Leslie Cannold, «Who’s the father? Rethinking the moral “crime” of “paternity fraud”», Women’s Studies International Forum, vol. 31, núm. 4 (2008), p. 255; Jana Singer, «Marriage, biology, and paternity: the case for revitalizing the marital presumption», Maryland Law Review, vol. 65, núm. 1 (2006), p. 268-269; Gregory E. Kaebnick, «The natural father: genetic paternity testing, marriage, and fatherhood», Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, vol. 13 (2004), p. 57-59; Niccol Kording, «The day the family dies: The bald eagle, DNA, and money privilege in paternity fraud legislation and common law paternity decisions», Journal of Law and Social Change, vol. 7, núm. 4 (2003), p. 134-144.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 213

08 Marina Castells_15_2.indd 213

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

Si bé és cert que a Espanya la paternitat es concep més com un fet biològic i no tant com una construcció social (amb l’excepció de l’adopció i la filiació resultants de les tècniques de reproducció assistida), la proposta de promoure la realització de proves de paternitat en el moment del naixement del fill resulta una mesura desproporcionada en consideració al nombre de casos en què efectivament no hi ha concordança entre el presumpte pare i el pare biològic. Si bé s’afirma que aquesta divergència es produeix entre un 10 % i un 30 % dels casos (d’acord amb les dades proporcionades pels laboratoris), un estudi realitzat en el camp de la genètica per Sykes i Irven va reduir la xifra en un 1,3 %. Malgrat que és impossible saber-ho amb seguretat, es considera que la freqüència d’aquest fenomen se situa entre un 1 % i un 3 %.31 A més, l’estudi posa un èmfasi excessiu en la importància del vincle biològic, en detriment de la unió familiar, com a conseqüència del risc potencial de provocar una crisi matrimonial o de la convivència estable en parella.32 En canvi, la proposta consistent a restringir l’accés de particulars a les proves de paternitat resulta més encertada. La raó és que la falta d’una legislació específica que les reguli a Espanya, a diferència d’altres països europeus, pot conduir que amb una informació qualificable de sensible (ja que afecta no només la intimitat personal, sinó també la familiar) es cometin molts abusos, ja sigui perquè es realitzin sense consentiment, sense identificació o sense garanties de fiabilitat.33 I, si bé és cert que la informació obtinguda tan sols ho és, en principi, a l’efecte informatiu, pot ser causa necessària i suficient per a trencar la pau familiar, així com per a pertorbar l’estabilitat del menor. Per això les proves genètiques només s’haurien de poder realitzar, sempre que resultés possible la impugnació de la filiació, en el marc d’un procés judicial. Com a paradigma d’aquesta proposta es pot considerar la regulació de França, on les anàlisis extrajudicials de filiació estan prohibides des de l’any 2011 (art. 16-11 del Code civil), i l’incompliment d’aquesta prohibició està sancionat amb una pena de presó d’un any

31. Sykes i Irven van comparar mostres d’ADN de quaranta-vuit homes que es deien Sykes de cognom. El resultat fou que la mitjana de falsa paternitat en aquest llinatge en els darrers set-cents anys havia estat d’1,3 % per generació (Bryan Sykes i Catherine Irven, «Surnames and the Y chromosome», The American Journal of Human Genetics, vol. 66, núm. 4 (2000), p. 1417-1419). Vegeu també Michael Gilding, «Rampant misattributed paternity: the creation of an urban myth», People and Place, vol. 13, núm. 2 (2005), p. 5-6 i 9-10; Mark A. Bellis, Karen Hughes, Sara Hughes i John R. Ashton, «Measuring paternal discrepancy and its public health consequences», Journal of Epidemiology & Community Health, vol. 59, núm. 9 (2005), p. 750. 32. En aquest mateix sentit trobem Jana Singer, «Marriage, biology, and paternity», p. 266; Gregory E. Kaebnick, «The natural father», p. 58-59. 33. De moment només s’ha aprovat la Llei orgànica 10/2007, de 8 d’octubre, reguladora de la base de dades policial sobre identificadors obtinguts a partir de l’ADN (Boletín Oficial del Estado [BOE], núm. 242 [9 octubre 2007]). En la doctrina, vegeu Ángel Carracedo, María Casado i Roser GonzàlezDuarte (coord.), Document sobre proves genètiques de filiació, Barcelona, Observatori de Bioètica i Dret, 2006, p. 5-10.

214

08 Marina Castells_15_2.indd 214

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

o una multa de 15.000 € (art. 226-28 del Code pénal).34 A més, només s’admet l’exercici d’accions d’impugnació de la filiació («des actions en contestation de la filiation») durant els cinc anys posteriors al naixement o reconeixement del fill quan la possessió d’estat coincideix amb el títol (art. 333 Code civil), excepte que ho estimi procedent el ministeri fiscal, o en un termini de deu anys en cas que no hagi existit possessió d’estat (art. 334 Code civil). No obstant això, en el cas del fill, aquests terminis queden en suspens durant la seva minoria d’edat (art. 321 Code civil). A continuació examinarem si aquesta interpretació més restrictiva de les accions d’impugnació de la filiació pot ser considerada conforme al dret del fill a conèixer la pròpia identitat (ap. 3.1) i al dret a la tutela judicial efectiva del presumpte pare (ap. 3.2). 3.1. Dret del fill a conèixer la pròpia identitat La protecció del principi de l’interès superior del menor, el qual opera com a criteri inspirador de totes les decisions que afecten directament el menor (art. 211-6.1 CCCat, 5.3 de la Llei 14/2010, del 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l’adolescència (LDOIA) i 2 de la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de proteccio jurídica del menor (LOPJM), requereix que es garanteixi el respecte dels drets del menor, en aquest cas el seu dret a conèixer la seva identitat (Sentència del Tribunal Constitucional [STC] 138/2005, de 26 de maig, FJ 4), però sempre assegurant el seu «benestar material» (art. 41 LDOIA) i preservant el seu «desenvolupament físic, mental, espiritual, moral i social, d’una manera lliure i harmònica» (art. 6 LDOIA). D’acord amb Rivero Hernández, per a la concreció de l’interès del menor no és suficient tenir presents els seus drets, sinó que també s’ha de tenir present el seu benestar psíquic i personal.35 En aquest sentit trobem la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 6 de juliol de 1992, que afirma que l’aplicació d’aquest principi en l’àmbit de la filiació, juntament amb el principi de veracitat material, persegueix evitar que «la constatación del hecho biológico produzca al hijo más inconvenientes que los inevitables que en ocasiones puede acarrear la mera declaración de 34. La modificació de l’art. 16-11 del Code civil va ser introduïda per la Loi núm. 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. En canvi, l’art. 226-28 del Code pénal ho va ser per la Loi núm. 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique. 35. Francisco Rivero Hernández, El interés superior del menor, Madrid, Dykinson, 2007, p. 275-277. Vegeu també: Cristina Guilarte Martín-Calero, La concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, València, Tirant lo Blanch, 2014, p. 17. Respecte al doble sentit de «benestar del menor» en la legislació catalana, vegeu Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre ii del Codi civil de Catalunya», a Institut de Dret Privat Europeu i Comparat (coord.), Qüestions actuals del dret català de la persona i de la família, Girona, Documenta Universitaria, 2013, p. 285-286.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 215

08 Marina Castells_15_2.indd 215

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

paternidad o maternidad».36 A més, s’ha de garantir la participació del menor en la determinació del seu propi interès, com a manifestació de l’obligació de respecte de la seva personalitat, imposada als pares i a l’autoritat judicial.37 Si bé és cert que l’exercici de l’acció d’impugnació permet al menor conèixer el seu propi origen, fet que li aporta beneficis socials i psicològics indiscutibles (p. ex., accés a l’historial mèdic familiar, prevenció de malalties hereditàries, identificació de donants potencials d’òrgans), també «podría lesionar gravemente los legítimos intereses del hijo, situándole en una delicada posición personal y social, con más que probables secuelas psicológicas y morales, que quizá le acarree asimismo graves perjuicios en el plano económico», com deia el magistrat Jiménez Sánchez en el seu vot particular (al qual es va adherir el magistrat Delgado Barrio) en la STC 138/2005, de 26 de maig. La raó és que els canvis en la determinació de la filiació ocasionen greus perjudicis als fills (especialment quan són menors d’edat), atès que perden contacte amb el presumpte pare, el qual acostuma a coincidir amb el social father (p. ex., aquell que el fill considera com a figura paterna, ja que s’ha involucrat en la seva criança), s’extingeixen els drets derivats de la filiació (p. ex., aliments, drets successoris) i es produeixen canvis en la seva identitat (en perdre el cognom). A més, cal tenir present que, si prospera l’acció d’impugnació, el menor acostuma a quedar sense paternitat legalment establerta (llevat que s’interposi una acció mixta), i, si bé és cert que pot interposar una acció de reclamació de la filiació contra el pare biològic, aquest pot tenir una identitat desconeguda, trobar-se en parador ignorat, haver traspassat, no disposar de mitjans econòmics suficients o no tenir cap voluntat d’adoptar un rol parental.38 Així mateix, cal prendre en consideració els efectes que els canvis en la determinació de la filiació poden comportar en la relació entre germans (p. ex., si un d’ells continua el règim de visites i l’altre no hi manté cap contacte).39 En aquest sentit, resulten inte36. STSJC de 6 de juliol de 1992 (La Ley 9847/1992; MP: Díaz Valcárcel). En sentit similar trobem la STS de 27 de desembre de 2013 (Roj 6302/2013; MP: Salas Carceller): «[…] la prevalencia de la verdad material en la determinación de la filiación no constituye un dogma de carácter absoluto». García Vicente defensa que l’interès del menor en l’àmbit de la filiació té tres dimensions —no sempre coincidents entre si—, que són: interès en la seva protecció, interès en el coneixement de la seva identitat i interès en l’estabilitat de la seva situació (José Ramón García Vicente, «La filiación», a Mariano Yzquierdo Tolsada i Matilde Cuena Casas, Tratado de derecho de la familia, vol. v, Navarra, Thomson Reuters, 2011, p. 75). 37. Francisco Rivero Hernández, «El interés del menor», p. 201-202 i 304-305; Susana Navas Navarro, «Interès del menor i models de guarda en el llibre ii del Codi civil de Catalunya», p. 292-293. 38. En tot cas, tal com apuntava un estudi realitzat per Carsten, a partir de les reunions entre adults que havien estat adoptats en la infància i els seus pares biològics, la genètica per si mateixa és una base insuficient per a l’establiment d’una relació, ja que resulta imprescindible la formació de vincles afectius (Janet Carsten, «“Knowing where you’ve come from”: ruptures and continuities of time and kinship in narratives of adoption reunions», Journal of the Royal Anthropological Institute, vol. 6, núm. 4 (2000), p. 700). 39. La STS de 20 de novembre de 2013 (Roj 5713/2013; MP: Seijas Quintana) va atribuir la guarda de dues germanes menors d’edat al presumpte pare, malgrat que la filiació d’una d’elles havia estat impugnada per la mare i determinada a favor del pare biològic, sobre la base que «el interés superior real, y no

216

08 Marina Castells_15_2.indd 216

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

ressants les declaracions dels tres fills en la premsa escrita, arran del mediàtic cas Magill versus Magill (2006), resolt per la High Court of Australia: «[t]he loss of their relationship with Liam Magill, the impact of his legal attack on their mother and their ongoing precarious financial position, were far more important in their lives than the results of the paternity test».40 Per tant, el dret del fill menor a conèixer la seva identitat es pot restringir sempre que ho requereixi el seu benestar en sentit estricte i el respecte al desenvolupament òptim de la seva personalitat, ja que, si bé és cert que l’ordenament jurídic permet l’exercici d’alguns drets fonamentals durant la minoria d’edat, no és fins que s’assoleix la majoria d’edat que es té plena disponibilitat d’aquests drets.41 A més, en cap cas s’impediria el coneixement de la seva identitat, ja que podria impugnar la filiació un cop assolís la majoria d’edat (art. 235-25 i 235-26.2 CCCat). 3.2. Dret a la tutela judicial efectiva del presumpte pare La restricció del dret a la tutela judicial efectiva del presumpte pare no permetent-li impugnar la filiació matrimonial un cop transcorregut el termini establert legalment per a fer-ho,42 resulta possible sempre que resulti adequada, necessària i simplemente abstracto de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés» (FJ 3). No obstant això, aquest pronunciament fou possible perquè la mare i el pare biològic es trobaven immersos en un procés penal, fet que va permetre justificar l’atribució excepcional de la guarda a altres persones pròximes, per aplicació de l’art. 103.1 del Codi civil espanyol (així mateix es preveu en l’art. 233-1.1a i 233-10.4 CCCat). 40. Liam Magill va demandar la seva exesposa per engany després que les proves de paternitat van revelar que dos dels seus tres fills no eren biològics i va reclamar una indemnització pels danys soferts, la qual fou desestimada. Les declaracions dels fills es poden consultar a Lyn Turney i Paula Wood, «“Paternity fraud” and the invisible child», Australian Journal of Emerging Technologies and Society, vol. 5, núm. 2 (2007), p. 127-128. En la doctrina, respecte als efectes perjudicials per als fills trobem: Wolfang Hirczy, «Protecting the father-child bond against non paternity action», p. 4; Leslie Cannold, «Who’s the father? Rethinking the moral “crime” of “paternity fraud”», p. 255; Heather Draper, «Paternity fraud and compensation for misattributed paternity», Journal of Medical Ethics, vol. 33, núm. 8 (2007), p. 477. 41. Luis López Guerra, Eduardo Espín, Joaquín García Morillo, Pablo Pérez Tremps i Miguel Satrústegui, Derecho constitucional: Volumen I. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, València, Tirant lo Blanch, 2013, p. 162. 42. El còmput del dies a quo s’inicia a partir del descobriment de les proves en què el presumpte pare fonamenta la seva impugnació (art. 235-23.1 CCCat), tot i que s’aprecia caducitat de l’acció en cas de conèixer prèviament que no era el pare biològic o d’haver pogut actuar amb major diligència per a saber-ho. Per exemple, en la STS de 20 febrer 2012 (Roj 1182/2012; MP: Roca Trias) es va considerar que l’inici del còmput era el moment de recepció de diversos missatges SMS enviats per la mare en els quals aquesta comunicava al presumpte pare que no era el pare biològic. En la STS de 2 de desembre de 2013 (Roj 5712/2013; MP: Orduña Moreno) es va considerar confirmat el coneixement de la manca de paternitat perquè els dubtes eren de tal entitat que els va comentar al ginecòleg en els primers mesos d’embaràs. Malgrat que va ser informat que era possible determinar la filiació biològica fent una anàlisi de sang al nadó, el

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 217

08 Marina Castells_15_2.indd 217

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

proporcional per a garantir l’interès superior del menor.43 D’acord amb la STC 116/1999, de 17 de juny,44 el mandat constitucional de possibilitar la investigació de la paternitat «no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor» (FJ 15). Aquest enfocament resulta conforme a la jurisprudència recent del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), d’acord amb la qual, un cop transcorregut el termini per a impugnar la filiació, «it was open to the domestic courts to give greater weight to the interests of the child» (A. L. versus Poland, del 2014, par. 78), sense que això impliqui una vulneració del dret al respecte a la vida privada i familiar del presumpte pare (art. 8.1 del Conveni Europeu de Drets Humans). En aquest sentit, en el cas Paulík versus Slovakia, del 2006, es va valorar la circumstància que la filla tenia quaranta anys i no s’oposava que s’impugnés la seva filiació, i es va acabar declarant que s’havia produït una vulneració del dret al respecte a la vida privada i familiar del presumpte pare, amb l’argumentació que tal situació no beneficiava a ningú. En el cas Tavlı versus Turkey, del 2006, també es va declarar aquesta vulneració, atès que no havia quedat acreditat el motiu pel qual la protecció de l’interès superior del menor requeria impossibilitar la impugnació de la filiació. La raó d’aquest fet és que el TEDH només ha reconegut que aquesta impugnació es produeix quan, malgrat que concorren circumstàncies excepcionals (com ho seria el descobriment sobrevingut de la falta de vincle biològic), no es permet la impugnació per establiment d’un termini inflexible d’un any (Shofman versus Russia, del 2005) o perquè només resulta possible en casos de falta de convivència amb la mare o d’adulteri ocultat (Mizzi versus Malta, del 2006).45 Aquesta interpretació més restrictiva també resulta conforme al Report on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage (2006), elaborat pel comitè d’experts en dret de família del Consell d’Europa, ja que el principi presumpte pare no la va voler realitzar i va adoptar un rol parental fins després d’alguns anys de la crisi matrimonial. 43. Respecte a l’aplicació del principi de proporcionalitat per a resoldre el conflicte entre els drets del menor i els dels progenitors, consulteu: Susana Navas Navarro, «El bienestar y el interés del menor desde una perspectiva comparada», a Antonio Cabanillas Sánchez, Jorge Caffarena Laporta, José María Miquel González, Vicente L. Montés Penadés, Antonio Manuel Morales Moreno i Fernando Pantaleón Prieto, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tom i, Madrid, Civitas, 2003, p. 695-699. En la jurisprudència, vegeu la STSJC de 30 de maig de 2013 (Roj 5339/2013; MP: Abril Campoy, FJ 3), conforme a la qual la ponderació dels interessos en joc ha d’estar subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats (Interlocutòria del Tribunal Constitucional 336/2007, de 18 de juliol, FJ 1). 44. BOE, núm. 162 (8 juliol 1999), p. 67-80. 45. A. L. versus Poland (ap. núm. 28609/08, 4th section); Paulík versus Slovakia (ap. núm. 10699/05, 4th section); Tavlı versus Turkey (ap. núm. 11449/02, 3rd section); Shofman versus Russia (ap. núm. 74826/01, 1st section); Mizzi versus Malta (ap. núm. 26111/02, 1st section).

218

08 Marina Castells_15_2.indd 218

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

L’absència de vincle biològic en la paternitat determinada legalment

11.4 admet que la llei pot prohibir a una persona impugnar la filiació en aplicació de l’interès superior del menor. Per aquest motiu, no només reconeix que els estats poden preveure prohibicions en els casos de fecundació assistida o quan el presumpte pare ha desenvolupat funcions parentals tot i ser coneixedor que no és el pare biològic, sinó també per a promoure l’estabilitat en les relacions familiars i la seguretat jurídica.46 Així, doncs, la impossibilitat d’impugnar la filiació un cop transcorregut el termini establert legalment i malgrat el desconeixement de la falta de paternitat biològica, no implica una vulneració del dret a la tutela judicial efectiva del presumpte pare, sempre que quedi acreditat degudament que la protecció de l’interès superior del menor ho requereix en consideració a les circumstàncies particulars.47 Això va passar, per exemple, en el cas A. L. versus Poland, del 2014, en què el TEDH va confirmar que no esqueia impugnar la paternitat perquè seria una experiència massa traumàtica per al menor, atès que aquest tenia dotze anys, considerava el demandant com a pare i quedaria sense filiació determinada, ja que no era possible identificar el pare biològic o que el nou marit de la mare l’adoptés.48 4. CONSIDERACIONS FINALS La prohibició de les anàlisis extrajudicials de la paternitat i una interpretació més restrictiva dels supòsits en què escau la impugnació de la filiació matrimonial per aplicació de l’interès superior del menor, són proposades en aquest article com a mecanisme per a promoure una major seguretat jurídica en la filiació, però també per a prevenir comportaments oportunistes. Si bé és cert que tant el presumpte pare com la mare disposen de dos anys per a exercir l’acció d’impugnació de la paternitat matrimonial a partir de la data del descobriment de les proves en què es fonamenta la impugnació (art. 235-23 i 235-24 CCCat), això no impedeix que en el marc d’un procés 46. Committee of Experts on Family Law (Council of Europe), Report on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage («The white paper») as adopted by the CDCJ as its 79th plenary meeting on 11-14 May 2004, Estrasburg, CJ-FA Secretariat, 2006, p. 17-18. El principi 11.4 ha estat recollit posteriorment a: Council of Europe, Draft recommendation on the rights and legal status of children and parental responsibilities and Draft explanatory memorandum, Estrasburg, CJ-FA Secretariat, 2011. 47. D’acord amb la proposta doctrinal formulada per Kording, la impugnació de la filiació només s’hauria d’admetre quan el vincle afectiu amb el presumpte pare no és gaire fort (i quan ho sol·liciti el fill quan ja sigui major d’edat o quan sigui necessària la identificació del pare biològic per qüestions mèdiques) en consideració a l’edat del fill, el període de temps en què ha estat figura paterna i la seva participació en el desenvolupament d’aquest rol (Niccol Kording, «The day the family dies», p. 135-139). 48. Tot i que en aquest cas també va ser determinant que el presumpte pare l’hagués reconegut voluntàriament com a fill, malgrat els indicis que apuntaven que podia no ser el pare biològic, ja que era coneixedor que la mare mantenia relacions amb altres homes.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 219

08 Marina Castells_15_2.indd 219

10/02/16 15:07

Marina Castells i Marquès

de separació o divorci decideixin realitzar una prova de paternitat, encara que prèviament no hagin tingut mai dubtes o sospites, tal com succeeix en altres països,49 com a via per a obtenir el cessament de drets i responsabilitats parentals. L’enfocament defensat en aquest article permet, d’una banda, l’atorgament d’una major protecció jurídica al presumpte pare, sempre que ho requereixi l’interès superior del menor, en cas que la mare impugni la filiació amb l’únic propòsit d’aconseguir la guarda dels fills (p. ex., SAP de Lleó de 2 de gener de 2007). D’aquesta manera podria mantenir-la en lloc de ser-li reconeguda una indemnització pel dany moral causat, ateses les limitacions d’aquesta, ja que tan sols permet compensar el patiment sofert. De l’altra, promou la prevalença de la protecció de l’interès superior del menor per sobre del dret a la tutela judicial efectiva del presumpte pare (especialment si hi ha el risc que impugni la filiació tan sols amb la voluntat d’eludir el pagament d’aliments o altres responsabilitats parentals).50 A mode de reflexió final, convé assenyalar que el risc de donar una rellevància excessiva al vincle biològic per a la identificació de la figura paterna és que pot conduir que, tal com reflexionava Roberts, «all a man is, in terms of a father to a child, a sperm donor».51 Per aquest motiu, tot i que el vincle genètic entre pare i fill ha estat tradicionalment d’una gran importància, també han de resultar rellevants els vincles afectius creats entre ells.

49. Els advocats recomanen als seus clients la realització d’una prova de paternitat en el marc d’un procés judicial iniciat com a conseqüència de la crisi matrimonial. Vegeu: Lyn Turney, «The denial of paternity: pregnancy as a risk to the “pure relationship”», Sociology, vol. 45, núm. 6 (2011), p. 1115; Michael Gilding, «DNA paternity testing without the knowledge or consent of the mother», p. 70-71; Gregory E. Kaebnick, «The natural father», p. 49. 50. Com s’ha defensat en diversos estudis sociològics: Leslie Cannold, «Who’s the father?», p. 253; Gregory E. Kaebnick, «The natural father», p. 50-51; Paula Roberts, «Truth and consequences», p. 1-2. 51. Declaracions efectuades per Paula Roberts (Center of Law and Social Policy) a Nicholas Riccardi, «DNA shakes up Child Support Law. Rights: system is challenged by men forced to pay for children who are not theirs», Los Angeles Times (15 abril 2002). Es poden consultar a: Niccol Kording, «The day the family dies», p. 131. En un sentit similar trobem Heather Draper, «Paternity fraud and compensation for misattributed paternity», p. 479, que defensa que «paternity testing might be an effective test of genetic relatedness and infidelity, but it is an ineffective test of fatherhood».

220

08 Marina Castells_15_2.indd 220

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:07

JURISPRUDÈNCIA I RESOLUCIONS

08 Marina Castells_15_2.indd 221

10/02/16 15:07

08 Marina Castells_15_2.indd 222

10/02/16 15:07

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 223-233 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.78

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS I EL REGISTRE DE LA PROPIETAT A PROPÒSIT DE LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 12 DE JUNY DE 20141 Paloma de Barrón Arniches Professora agregada de dret civil Universitat de Lleida 1. ANTECEDENTS I DETERMINACIÓ DE LA COMPETÈNCIA DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES Començaré aquest treball amb una referència a l’iter processal de la Resolució, incloent-hi la qüestió sobre la competència de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques (DGDEJ), que es resol amb caràcter previ i no ofereix cap mena de dubte en aquest cas, així com mencionant les dues resolucions anteriors de la DGDEJ relacionades amb el mateix fideïcomís. En una escriptura autoritzada pel notari de Barcelona P. Á. C. M. el dia 14 de gener de 2014 amb el número 56 de protocol, el nostre protagonista, que denominem P. E. C., sobre la base dels antecedents als quals farem referència més endavant justifica que és fideïcomissari del seu avi, M. C. V., mort l’any 1943, i, acreditada la defunció de la fiduciària, la seva mare, sol·licita la inscripció a favor seu d’un 12,5 % indivís de la finca registral 4444 de Sant Boi de Llobregat, que formava part de l’herència fideïcomesa i està inscrita a nom de terceres persones diferents de la fiduciària. La còpia de l’escriptura, un cop liquidat l’impost, va ésser presentada al Registre de la Propietat de Sant Boi. El 5 de febrer de 2014 el registrador de la Propietat, J. M. L. L., emet una nota de qualificació extensa, raonada i fonamentada en la qual, després de l’exposició dels fets que considera adequats, denega la inscripció que se sol·licita perquè entén que els fiduciaris o els adquirents dels béns han de lliurar la possessió d’aquests i que els fideï1. Aquest treball s’emmarca en les activitats del Grup de Recerca Consolidat de la Generalitat de Catalunya de Dret Civil Català i Dret Privat Europeu AGAUR 2014 (núm. 2014 SGR 223).

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 223

09 Paloma de Barron_15_2.indd 223

10/02/16 15:09

Paloma de Barrón Arniches

comissaris no els poden fer seus per llur pròpia autoritat, i encara més si a l’historial de la finca hi consta que els fiduciaris van disposar-ne lliurement amb càrrec a la quarta trebel·liànica. El 5 de març de 2014 P. E. C. presenta un recurs governatiu al mateix Registre de la Propietat de Sant Boi i l’adreça a la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) del Ministeri de Justícia. El 12 de març de 2014 el registrador emet l’informe preceptiu i el remet a aquesta Direcció General. El registrador adverteix que notificarà la interposició del recurs als titulars de drets reals que figuren inscrits en el Registre que es poden veure afectats per la resolució del recurs, perquè considera que, tot i que el recurs s’hagi presentat davant de la DGRN del Ministeri de Justícia, la competència de la Generalitat per a resoldre’l és evident i clara, per la qual cosa, d’acord amb la llei catalana, cal notificar el recurs a la resta de persones interessades. En efecte, el 21 de març de 2014 M. C. I. R. i M. V. R. S., titulars de la nua propietat i l’usdefruit de la finca, presenten al Registre un escrit d’al·legacions adreçat a aquesta Direcció General en el qual diuen que el fideïcomís, pel que fa a la finca, es va purificar amb l’escriptura de redempció de cens i purificació de fideïcomís autoritzada pel notari de Barcelona Á. E. R. E. el 22 de desembre de 1993, que adjunten a l’escrit. En l’escrit d’al·legacions les dues titulars registrals de la finca 4444 s’oposen al recurs. La DGDEJ té clara la seva pròpia competència i ho justifica en el primer fonament jurídic de la Resolució, abans d’entrar en el fons del recurs: En el cas present, el recurs versa sobre una matèria regulada per les normes catalanes, això és, la regulació dels fideïcomisos i els seus efectes tant mentre estan pendents com un cop s’ha produït llur delació, sense que sigui d’aplicació, ni tan sols com a supletòria, ni una sola norma estatal. La regulació material del fons del tema debatut és pròpia i exclusiva del dret català, mentre que la normativa hipotecària, estatal, és només instrumental i regula com cal fer constar en el Registre de la Propietat els efectes que deriven de l’aplicació de les normes catalanes. Aquest darrer fet no exclou, com és lògic, aquella competència nostra tal com ha declarat el Tribunal Constitucional primer en el seu acte resolutori de 2 d’octubre de 2012 i més tard a la Sentència 4/2014.

En segon lloc, és necessari considerar que la DGDEJ ha dictat dues resolucions més relatives a la mateixa finca que s’inclou dins d’aquest fideïcomís. És a dir, aquesta és la tercera vegada que una branca de la família pretén exercir el seu dret com a fideïcomissària, la tercera vegada que s’enfronta amb els altres fiduciaris i fideïcomissaris —els seus oncles i cosins— per a inscriure el seu dret de copropietat sobre la finca 4444. La primera vegada es va resoldre amb la Resolució de 29 de novembre de 2012, en la qual la DGDEJ va acordar no admetre a tràmit el recurs interposat aleshores pels nebots de l’ara recurrent —fills de la seva germana premorta— contra la pràctica d’una inscripció que ells entenien com a «denegació tàcita» d’una altra. El motiu de la no admissió a tràmit, en essència, era que el recurs governatiu està previst contra qualificacions negatives, i una inscripció comporta, per definició, una qualificació positiva. Tot i això, en aquella Resolució ja es va indicar que «[s]i les persones recur224

09 Paloma de Barron_15_2.indd 224

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:09

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS I EL REGISTRE DE LA PROPIETAT

rents entenen que la inscripció és errònia, poden sol·licitar la rectificació aportant el títol i exposant, a la petició, l’argumentació jurídica que considerin adequada». Doncs bé, la Resolució de 30 de juliol de 2013, la segona, versa sobre una qualificació negativa del registrador relacionada amb l’escriptura atorgada pels mateixos recurrents en la qual aquests pretenen aportar l’argumentació jurídica per a «rectificar» la inscripció del «dret al fideïcomís» perquè se n’inscrigui «el ple domini». Els atorgants pretenen que s’esmeni un error de concepte que creuen que hi ha en la inscripció que va motivar la primera escriptura, ja que es va inscriure el dret al fideïcomís, i no el dret a la propietat. En aquest cas tampoc no s’obté el resultat desitjat, perquè la DGDEJ considera que la competència correspon als tribunals ordinaris, atès que el que es pretén obtenir és una modificació d’una inscripció vigent per a la qual no hi ha acord unànime de totes les persones interessades i del registrador (art. 217 de la Llei hipotecària [LH]), i que, per tant, cal decidir la qüestió en un judici ordinari (art. 218 LH). 2. EL SUPÒSIT DE FET: UN FIDEÏCOMÍS FAMILIAR I CONDICIONAL I ELS ACTES DISPOSITIUS DELS FIDUCIARIS El supòsit de fet té el seu origen el dia 5 de març de 1937, quan M. C. V., avi de P. E. C. (el recurrent) i fideïcomitent de l’herència a què fa referència el recurs, atorga el seu darrer testament. En el testament llega l’usdefruit a la seva esposa, J. R. R.; prellega als seus quatre fills, F., J., C. i S. C. R., les finques rústiques i urbanes i els drets reals que posseeix a Sant Boi de Llobregat, la casa d’aquesta ciutat (Barcelona) i les altres finques dels termes de Palau Sacosta i Agullana, ambdues a la província de Girona, «en la forma que es detalla a continuació i afectes a les substitucions que després disposaré». El testador estableix un fideïcomís familiar amb facultat d’elecció en el qual imposa als seus fills la càrrega de no poder disposar dels béns fideïcomesos fins després de la mort del mateix testador i només a favor dels seus respectius fills, que són els fideïcomissaris. El fideïcomís queda sotmès a la condició de tenir fills, de manera que si algun dels fills fiduciaris mor sense tenir fills, els béns fideïcomesos que li corresponien hauran de passar als seus germans, també fiduciaris. Cap dels fiduciaris va fer cap elecció entre els seus fills i tots els fiduciaris van tenir un o més fills, per això tots els néts del testador havien d’esdevenir fideïcomissaris a parts iguals. El testador també institueix hereus els seus quatre fills en quartes parts iguals. El 26 de febrer de 1943 mor M. C. V. El 17 de maig de 1943 els fiduciaris i la usufructuària accepten l’herència davant de notari i n’inventarien els béns. El 28 de maig de 1949, en una escriptura autoritzada pel mateix notari, la usufructuària i els fiduciaris segreguen una parcel·la d’una de les finques gravades (la 3145 del Registre de Sant Boi), que passa a ser la finca 4444 —la finca objecte de discussió en aquest Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 225

09 Paloma de Barron_15_2.indd 225

10/02/16 15:09

Paloma de Barrón Arniches

recurs—, i estableixen sobre aquesta un cens a favor de F. R. G., que l’adquireix com a censatari, sotmesa tant al cens com al fideïcomís. El 28 de novembre de 1975 mor la usufructuària i s’extingeix l’usdefruit, cosa que es fa constar en la inscripció segona de la finca 4444. Un dels fiduciaris mor anys més tard i deixa un sol i únic fill, M. C. P. M. C. P., fideïcomissari, i els seus oncles —fiduciaris encara vius— redimeixen el cens en l’escriptura notarial de 22 de desembre de 1993 i, a més a més, alliberen, amb càrrec a la quarta trebel·liànica, la substitució fideïcomissària que grava tant el domini directe com el domini útil de la finca 4444. Tot això, a l’empara de les disposicions transitòries primera i novena («Les normes d’aquest Codi relatives als efectes del fideïcomís s’apliquen mentre està pendent, àdhuc pel que fa a la quarta trebel·liànica, fins i tot als fideïcomisos pendents en el moment de la seva entrada en vigor, malgrat que el causant hagi mort abans») i de l’article 229 del Codi de successions (CS) de Catalunya, aprovat per la Llei 40/1991, de 30 de desembre. En efecte, sobre la base que no tenen prohibida la detracció de la quarta trebel·liànica i que la finca 3145, de la qual procedia la 4444, segregada i establerta a cens, s’havia valorat en l’inventari del 1943 en una quantia molt inferior a la quarta part del valor total de l’herència fideïcomesa, redimeixen el cens i alliberen amb càrrec a la quarta trebel·liànica la substitució fideïcomissària que grava el cens, tant del domini directe com del domini útil. Tot i això, en la inscripció cinquena de la finca, relativa només a la redempció del cens, hi consta que l’escriptura es va presentar juntament amb una instància subscrita per censalistes i censataris amb firmes legitimades pel mateix registrador de la propietat en la qual ambdues parts renunciaven a la inscripció del pacte de l’escriptura relatiu a l’alliberament de la substitució fideïcomissària. El 22 d’octubre de 1997 mor la fiduciària C. C. R., que havia atorgat el seu darrer testament el 2 de juliol de 1982, en el qual instituïa hereus universals el seu fill P. E. C. —ara recurrent— i els seus néts com a substituts de la seva filla premorta. Tots ells van acceptar l’herència i es van adjudicar els béns que la integraven: una meitat indivisa P. E. C., el fill de la difunta, i una altra meitat els germans M. J. P. i A. C. E., néts de la difunta. El 14 de gener de 2014 P. E. C. atorga una escriptura d’«adjudicació de llegat per substitució fideïcomissària» que provoca la qualificació que és objecte del recurs que dóna lloc a la Resolució. En aquesta escriptura, el senyor P. E. C., després de dir que la seva mare, C. C. R., no havia disposat res en el testament a favor de cap dels seus dos fills sobre els béns fideïcomesos procedents de l’herència de l’avi, declara que ell mateix va esdevenir fideïcomissari de la totalitat d’aquests béns fideïcomesos en una quota equivalent a la meitat de la que va rebre C. C. R. com a fiduciària. D’aquests béns només interessa a P. E. C. la finca 4444 de Sant Boi, que descriu, i sol·licita que s’inscrigui a favor seu el 12,5 % indivís, això és, la meitat del que havia estat de la seva mare com a fiduciària. Cal subratllar que en l’escriptura l’atorgant fonamenta la seva pretensió en els articles 23 LH i 82.2 del Reglament hipotecari (RH) i en la consideració que els fideïcomisos són condicions resolutòries. D’altra banda, en l’escriptura se sol·licita 226

09 Paloma de Barron_15_2.indd 226

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:09

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS I EL REGISTRE DE LA PROPIETAT

la inscripció del 12,5 % del ple domini de la finca i es prega de manera expressa que no es faci cap inscripció del «dret al fideïcomís». 3. 3.1.

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS Els fideïcomisos condicionals

Els fideïcomisos disposats per a després de la mort del fiduciari tenen la consideració de fideïcomisos condicionals. La naturalesa de la condició varia segons la persona en què fixem el punt de mira: si ho veiem des del punt de vista del fiduciari, es tracta d’una condició resolutòria; per contra, si ho veiem des del punt de vista del fideïcomissari, el seu dret està subjecte a una condició suspensiva. Si es compleix la condició, es produeix el traspàs de la qualitat d’hereu del fiduciari al fideïcomissari, amb el dret d’aquest de reclamar l’entrega dels béns. L’acreditació del compliment de la condició és a càrrec del fideïcomissari.2 Realment, el fet de la mort del fiduciari no és una condició, ja que, si bé no se sap quan succeirà, sí que se sap que succeirà. No obstant això, aquesta és una norma pròpia de la tradició jurídica catalana segons la qual les disposicions fetes a favor d’una persona per a després de la mort de qui gaudeix inicialment dels béns exigeixen que el segon cridat sobrevisqui al primer. Per això s’aplica a aquests fideïcomisos el règim dels fideïcomisos condicionals, de forma que el fideïcomissari que mor abans que el fiduciari no transmet cap dret als seus hereus. A diferència del dret del fiduciari, que es defereix al moment de la mort del causant, el dret del fideïcomissari s’adquireix en el moment que el causant ha establert com a determinant del traspàs dels béns del fiduciari al fideïcomissari (el compliment de la condició de ser fill i sobreviure al fiduciari). Fixat d’aquesta manera el moment de la delació, la conseqüència automàtica ha de ser que és en el moment de la delació quan han de reunir-se els requisits de capacitat (bàsicament existir) i que és en aquest moment que el fideïcomissari integra el seu dret en el seu patrimoni i per això el transmet als seus hereus si mor abans d’acceptar-lo o de repudiar-lo. En les substitucions fideïcomissàries condicionals, el fiduciari pot realitzar vàlidament actes dispositius o de gravamen de béns, però la seva eficàcia estarà supeditada a la possible efectivitat de la dita substitució encara que, en ésser atorgats aquells actes, hom hagués silenciat el gravamen. La constitució de qualsevol dret pel qual el seu titular gaudeix dels béns fideïcomesos (usdefruits, arrendaments i fins i tot la constitució d’un cens), quan es compleix la condició decau i es produeix la transmis2. Vegeu A. Giner Gargallo, «Comentari a l’article 426-4 CCCat», a J. Egea i Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, Barcelona, Atelier, 2009, p. 535; E. Brancós Núñez, «Comentario al artículo 426-4 CCCat», a E. Roca Trias i Ll. Jou i Mirabent (dir.), Sucesiones, libro cuarto del Código civil de Cataluña, Madrid, Atelier, 2011, p. 400.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 227

09 Paloma de Barron_15_2.indd 227

10/02/16 15:09

Paloma de Barrón Arniches

sió dels béns a favor dels fideïcomissaris. Per això, per exemple, la duració dels arrendaments o dels usdefruits queda subjecta a la delació del fideïcomís. I si l’aprofitament és a favor del fideïcomissari condicional i la condició ja no es pot complir, queda extingit aquest dret en benefici dels qui siguin hereus del fiduciari.3 Tot això és així en el nostre dret vigent i també ho ha sigut, des dels seus orígens romans, en totes les normes precedents al Codi civil de Catalunya.4 Perquè no hem d’oblidar que la successió que ens ocupa es va obrir el 26 de febrer de 1943, dia de la mort del fideïcomitent, en què eren vigents les Constitucions i altres drets de Catalunya recopilades el 1704 i les lleis canòniques i romanes que s’aplicaven supletòriament. El fideïcomís es va deferir als fideïcomissaris quan va morir la fiduciària, en aquest cas el 22 d’octubre de 1997, moment en què era vigent el Codi de successions. La DGDEJ deixa clar, com en les seves resolucions anteriors, que «caldrà estar a les normes civils aplicables a Catalunya el 1943 essent només d’aplicació les normes relatives als efectes del fideïcomís mentre està pendent què contenia el Codi de successions entre el moment que va entrar en vigor, el 21 d’abril de 1992, i la mort de la fiduciària, el 22 d’octubre de 1997, però no són d’aplicació les normes de la Compilació».5 No obstant això, el cert és que la DGDEJ al·lega constantment els preceptes compilats i ho justifica «per fer més entenedora i pràctica la present resolució, i sobre la base de la disposició final primera de la Compilació del 1960,6 que no va derogar sinó substituir la normativa anterior en un sistema de iuris continuatio que legitimava la llei sobre la base del nostre dret anterior a 1716».7 3.2. Els actes dispositius dels fideïcomissaris abans del compliment de la condició. La detracció de la quarta trebel·liànica En els fideïcomisos condicionals, el fiduciari està facultat per a donar a cens immobles del fideïcomís subjectes a la càrrega, la qual cosa permet mitigar el rigor suposadament vinculatori del fideïcomís típic a Catalunya. Complerta la condició, això és, 3. A. Giner Gargallo, «Comentari a l’article 426-6 CCCat», a J. Egea i Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 541. 4. Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya (CCCat), relatiu a les successions. 5. Vegeu, respecte a aquesta qüestió, la jurisprudència reiterada: la Sentència del Tribunal Suprem (STS) de 22 de desembre de 1973 (RJ 4839), la STS de 30 d’abril de 1981 (RJ 1786), la STS de 3 de juny de 1988 (RJ 4734), la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (STSJC) de 19 de juliol de 1993 (RJ 1994/2851) i la STSJC de 9 de març de 1995 (RJ 6772), entre d’altres. 6. Compilació de dret civil de Catalunya. 7. La DGDEJ conclou: «[…] hem fet les cites d’aquest fonament directament sobre els preceptes compilats i no els romans, perquè cap dels primers alterava substancialment la normativa romana precedent».

228

09 Paloma de Barron_15_2.indd 228

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:09

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS I EL REGISTRE DE LA PROPIETAT

la mort del fiduciari, l’eficàcia de la cessió decau.8 Com ensenya la jurisprudència,9 és necessari diferenciar, quant als efectes translatius, les substitucions fideïcomissàries pures de les substitucions fideïcomissàries condicionals. En les primeres, l’obligació de conservar i transmetre, imposada al fiduciari, és categòrica, de manera que no pot alienar els béns que ha rebut amb el gravamen de la substitució. Al contrari, en les substitucions fideïcomissàries condicionals hi ha la incertesa pròpia d’aquestes determinacions accessòries de la voluntat. Podria incomplir-se la condició, amb la qual cosa el fiduciari es convertiria en l’últim i definitiu propietari dels béns i, per tant, resultarien inatacables les transmissions que pogués haver realitzat. Així, la regla general s’inverteix: llevat que el fideïcomitent hagi inclòs en el seu testament una prohibició específica de disposar, el fiduciari pot vàlidament alienar els béns. En aquest supòsit, la disposició no comporta l’alliberament del bé, sinó, al contrari, el manteniment de l’afecció, encara que s’hagi silenciat el gravamen. Si es tracta de béns immobles, la publicitat registral de la substitució fideïcomissària condicional impedirà el seu desconeixement per l’adquirent.10 Ara bé, si tornem al supòsit de fet analitzat, de conformitat amb la normativa vigent entre el 1992 i la data de la mort de la fiduciària, C. C. R., el 1997, l’article 218 CS permetia als fiduciaris vendre o gravar en concepte de lliures de fideïcomís els béns de l’herència o el llegat fideïcomesos, per a efectuar la detracció de la quarta trebel·liànica.11 Això és el que es fa en l’escriptura notarial de 22 de desembre de 1993 que atorguen M. C. P., fideïcomissari, i els seus oncles fiduciaris, entre ells la mare del recurrent: redimeixen el cens i, a més a més, alliberen, amb càrrec a la quarta trebel· liànica, la substitució fideïcomissària que gravava tant el domini directe com el domini útil de la finca 4444. Hem d’admetre la procedència de la detracció de la quarta trebel·liànica perquè el causant no la va prohibir en el seu testament, i no pot deduir-se aquesta prohibició del simple fet que va deixar als seus hereus altres béns no gravats amb el fideïcomís. La jurisprudència ha fet constar l’evolució d’aquesta figura jurídica des dels seus ante-

8. Segons el Corpus iuris civilis, en les substitucions sub conditione o sub incerto die, el fiduciari pot alienar i hipotecar els béns fideïcomesos, però sens perjudici dels efectes revocatoris que origini el compliment de la condició resolutòria i del límit que imposa la restitució dels béns als fideïcomissaris (Codi, 6, 43, 3, 2 i 3). En la Novel·la 39 es confirma la possibilitat que siguin alienats o gravats els béns subjectes a un fideïcomís condicional, si bé aquests circulen guardant la seva pròpia consideració («set cum propria ambulare fortuna»). 9. Vegeu la STS de 28 de febrer de 1999 (RJ 1895) i la STSJC de 23 de novembre de 1998 (RJ 1999/1341). 10. Vegeu A. Cumella Gaminde, «Comentari a l’art. 426-36 CCCat», a J. Egea i Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 662. 11. Art. 218 CS: «El fiduciari està facultat per ministeri de la llei per a alienar o gravar en concepte de lliures de fideïcomís béns de l’herència o el llegat fideïcomesos en els casos següents: […] Per efectuar la detracció de la quarta trebel·liànica».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 229

09 Paloma de Barron_15_2.indd 229

10/02/16 15:09

Paloma de Barrón Arniches

cedents romans,12 fins al punt que ara ja no pot sostenir-se amb contundència que el fiduciari sigui cotitular dels béns de l’herència. Es pot considerar que la quarta trebel· liànica s’apropa a una pars bonorum tan sols quan el fiduciari és hereu i, en canvi, s’apropa a una pars valoris bonorum quan es defereix el fideïcomís i es fa hereu el fideïcomissari.13 Així, doncs, si no hi ha prohibició del causant i el fiduciari observa tots els requisits determinats en la llei, pot detreure la quarta trebel·liànica mentre el fideïcomís està pendent alliberant determinats béns del patrimoni hereditari. El que ja no és tan clar en el supòsit analitzat és el compliment d’aquests requisits necessaris per a la detracció de la quarta trebel·liànica. En efecte, dels fets relatats en el recurs es pot inferir que s’havia efectuat el preceptiu inventari dels béns i drets objecte del fideïcomís,14 i es pot pressuposar també que s’havia procedit a pagar o fiançar els deutes i les càrregues de l’herència i les llegítimes, segons el que ordenava l’article 232 CS.15 Un cop complerts aquests requisits, 12.

Fonament jurídic (FJ) 2n de la STSJC de 23 de desembre de 2002 (RJ/2003/2265): La mal llamada cuarta trebeliánica, también apelada pegasiana en cuanto nacida, junto a la falcidia, en el Senado Consulto Pegasiano, es una institución heredada, pues, del derecho justinianeo, destinada a favorecer la aceptación de las herencias por los herederos fiduciarios, pero que continúa vigente —y así es recogida en el Codi de Successions de Catalunya como también en la Compilación de las Islas Baleares— pese a los cambios de todo tipo operados en la sociedad y a los mecanismos legales que hoy cumplen perfectamente la misión para la cual fue en su origen concebida. Se definía por los comentaristas como el derecho que tiene el fiduciario a retener una porción alícuota en plena y libre propiedad, consistente en la cuarta parte de la herencia o de la porción de ella afecta al fideicomiso. En este sentido es recogida la institución en el art. 229.1 del Codi al afirmar que: «Qualsevol hereu fiduciari que accepta l’herència fideïcomesa i practica el degut inventari té dret a la quarta trebel·liànica, si el testador no l’ha prohibida». En principio, pues, y en ello están de acuerdo casi todos los autores, se trata de una pars bonorum, esto es, una parte —cuarta— de los bienes de la herencia. Así lo proclama paladinamente el art. 233 del Codi: «La quarta trebel·liànica consisteix en la quarta part dels béns relictes pel fideïcomitent, deduïts […]». Ahora bien, debe reconocerse que tras la regulación del Codi su naturaleza no está tan clara y en ello coincide también gran parte de la doctrina. El hecho de que la cuarta pueda detraerse en una o varias veces y el hecho de que la cuarta pueda pagarse en dinero (previsiones contenidas en el tercer párrafo del art. 233 citado), separándose de los precedentes romanos, ha empañado fundamentalmente su naturaleza jurídica.

13. La doctrina més recent dels tribunals segueix aquesta línia (a més de la sentència citada en la nota precedent, vegeu la STSJC de 24 de gener de 2005 [RJ 1668]). Quant als autors, vegeu Lluís Puig Ferriol i E. Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. iii, Dret de successions, València, Tirant lo Blanch, 2009, p. 204; J. Solé Resina, «La nueva regulación de los fideicomisos del libro cuarto del Código civil de Cataluña», Anuario de Derecho Civil, vol. 64, núm. 2 (2011), p. 563-611. 14. La Resolució diu literalment que «la finca 3145, de la qual procedia la 4444 segregada i establerta a cens, s’havia valorat a l’inventari de 1943 […]». 15. S’exigeix el pagament o fiançament previ d’aquests conceptes perquè els drets dels creditors de l’herència i dels legitimaris són preferents al cobrament de la quarta trebel·liànica o quota lliure. Per contra, no s’imposa el pagament o fiançament previ dels llegats, perquè la quarta trebel·liànica o quota lliure resul-

230

09 Paloma de Barron_15_2.indd 230

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:09

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS I EL REGISTRE DE LA PROPIETAT

els fiduciaris poden detraure la quota lliure en qualsevol moment abans de deferir el fideïcomís. I poden fer-ho d’un cop o en diverses vegades, però s’ha de fer seguint un procediment molt concret que no hi ha manera de saber si en aquest cas es va seguir: a) La detracció de béns de l’herència és possible si no hi ha diners en aquesta, la qual cosa no es pot saber en el supòsit analitzat.16 A més, la finca amb la qual es cobreix la quarta trebel·liànica ha de valorar-se en el moment de fer la detracció. Respecte a aquesta qüestió, la informació que ens dóna la Resolució de la DGDEJ és que els fiduciaris van afirmar, en l’escriptura de redempció del cens i d’alliberament de la finca 4444, que aquesta finca estava valorada «a l’inventari de 1943 en una quantia molt inferior a la quarta part del valor total de l’herència fideïcomesa». És a dir, no sembla que els atorgants de l’escriptura haguessin tornat a fer la valoració de la finca en el moment de la detracció, de manera que no es pot saber si el seu valor en aquest moment superava o no el de la quarta trebel·liànica. b) En segon lloc, l’article 219 CS exigeix la notificació prèvia de la detracció a tots els fideïcomissaris, amb l’expressió de les circumstàncies de l’acte de detracció projectat, i permet, de facto, que es pugui formular oposició judicialment en el termini d’un mes.17 No consta que els fiduciaris, fins i tot la mare de qui ara és el recurrent, notifiquessin les seves intencions als fideïcomissaris. Al contrari, sembla que volien ocultar la seva intenció de detreure la quarta trebel·liànica, per això van pactar amb els censataris i ambdues parts van renunciar davant del registrador a la inscripció del pacte de l’escriptura relatiu a l’alliberament de la substitució fideïcomissària. c) Per acabar, l’article 219 CS diu que en la inscripció dels actes de detracció de la quarta trebel·liànica en el Registre de la Propietat es cancel·la d’ofici l’expressió registral del gravamen fideïcomissari.18 Això no es fa en el cas analitzat, sinó al contrari: el registrador fa constar el pacte de les parts de no inscriure la detracció de la quarta trebel·liànica mitjançant l’alliberament de la finca 4444. Resulta certament ta preferent. Vegeu E. Brancós Núñez, Comentarios al Código de sucesiones, tom ii, Barcelona, Bosch, 1994, p. 842. 16. Aquesta exigència no està present, però, en el dret successori vigent. Cfr. art. 426-33 CCCat. 17. «Abans d’atorgar l’escriptura pública amb la qual es procedeix a la detracció el fiduciari ha de notificar per mitjà de l’autoritat judicial competent, pel procediment de jurisdicció voluntària, o per acta notarial, l’acte projectat a tots els fideïcomissaris existents i que estiguin determinats i, si s’escau, als ascendents més pròxims o al curador dels fideïcomissaris no nascuts ni concebuts. La notificació als fideïcomissaris de parador ignorat es fa per mitjà d’edictes. Les persones notificades poden formular oposició per via judicial en el termini d’un mes. L’oposició, que s’ha de substanciar pel procediment del judici verbal, solament es pot fonamentar en il·legalitat o frau del fiduciari, o en el fet que aquest no s’hagi ajustat als termes de la notificació. Transcorregut el termini de la darrera notificació sense oposició o desestimada l’oposició formulada, el fiduciari pot atorgar l’escriptura publica i procedir a la detracció de la quarta trebel·liànica o quota lliure». Cfr. J. Solé Resina, «Comentari a l’art. 426-33 CCCat», a J. Egea i Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 655. 18. També en aquest punt és diferent el dret successori vigent, que ja no considera l’obligatorietat de cancel·lar d’ofici el gravamen fideïcomissari.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 231

09 Paloma de Barron_15_2.indd 231

10/02/16 15:09

Paloma de Barrón Arniches

curiós que no s’observi el mandat legal de cancel·lar d’ofici el gravamen, la qual cosa ens reafirma en el pensament que potser no s’havien observat alguns dels requisits legals per a poder detreure la quarta trebel·liànica. Per la seva part, la DGDEJ insisteix que aquesta escriptura no ha estat inscrita en la part que fa referència a l’alliberament de la càrrega fideïcomissària. Així, «en no constar inscrit l’alliberament i continuar inscrit el fideïcomís, aquest ha de desplegar els seus efectes registrals sense perjudici que en el procediment que correspongui les parts interessades debatin el que considerin oportú». 4. ELS EFECTES DEL FIDEÏCOMÍS QUAN ES DEFEREIX ALS FIDEÏCOMISSARIS Si entenem que aquests actes d’alienació o gravamen de la finca 4444 no poden ser eficaços pels motius exposats o, millor encara, només poden ser-ho mentre l’herència no es defereix als fideïcomissaris, resta veure ara què succeirà un cop sigui adquirit el fideïcomís. La delació del fideïcomís es produeix per compliment de la condició,19 en aquest cas el fet que el recurrent, fill de la fiduciària, ha sobreviscut a la seva mare i que aquesta, en virtut de la seva facultat d’elecció, no ha exclòs el seu fill del fideïcomís del seu avi. La càrrega fideïcomissària funciona, a l’efecte registral, com una condició resolutòria. La DGDEJ assenyala que «en el cas analitzat, un cop deferit el fideïcomís les alienacions fetes pels fiduciaris perden eficàcia i, estant com estava la càrrega fideïcomissària inscrita en el Registre abans que l’establiment a cens, que es va fer precisament pels fiduciaris com a tals fiduciaris, i esmentada en els títols posteriors, la cessió decau i perd eficàcia». A partir d’aquí, el fideïcomissari pot reivindicar els béns alienats afectes a la substitució, que s’han de transmetre sense cap càrrega ni gravamen.20 Qui ara és recurrent és cohereu universal de la seva mare, la qual cosa té dues conseqüències: en primer lloc, que es pot donar a si mateix, com a hereu de la fiduciària, la possessió dels béns fideïcomesos,21 i en segon lloc, que com a hereu està vinculat pels actes del causant. De conformitat amb la primera conseqüència, hem d’entendre que, un cop acre19. J. Marsal Guillamet, «Comentari a l’art. 426-44 CCCat», a J. Egea i Fernández i J. Ferrer Riba (dir.), Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 689. 20. Respecte al cens a què fa referència la Resolució analitzada, no hem d’oblidar que la finca ja havia sortit del patrimoni dels hereus fiduciaris des del moment de la seva redempció; ja era, doncs, del censatari que l’havia redimit. No obstant això, pels motius exposats en el treball, el censatari la va perdre un cop adquirit el fideïcomís, perquè coneixia el gravamen, que constava en el Registre, i no va promoure la inscripció de l’alliberament de la finca per raó de la quarta trebel·liànica dels censualistes fiduciaris. Mai no podrà dir que és un tercer de bona fe, per la publicitat registral del gravamen fideïcomissari. 21. Art. 206 CDCC.

232

09 Paloma de Barron_15_2.indd 232

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:09

LA DISPOSICIÓ DELS BÉNS FIDEÏCOMESOS I EL REGISTRE DE LA PROPIETAT

ditat de manera objectiva el compliment de la condició, això és, la mort del fiduciari i la determinació dels fideïcomissaris, res no s’hauria d’oposar a una nova inscripció dels béns a nom dels fideïcomissaris, d’acord amb el darrer incís de l’article 23 de la Llei hipotecària. Llavors, el recurrent no té res per a reivindicar als seus oncles, per més que, segons l’article 206 de la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC), els fiduciaris, els seus hereus o els adquirents o cessionaris dels béns han de lliurar la possessió de l’herència o el llegat fideïcomesos dins dels trenta dies naturals següents a aquell en què rebin el requeriment notarial o judicial corresponent. Dit d’una altra manera: és ineficaç l’escriptura que el recurrent pretén inscriure ara pel fet de no haver requerit prèviament als seus oncles el lliurament de la possessió de la finca litigiosa? Evidentment, no és ineficaç, ja que el que el recurrent podrà reclamar després als seus familiars serà l’entrega de la possessió, una vegada inscrit el seu dret de propietat sobre la quota del bé fideïcomès rebut del seu avi per herència. Així, no es poden compartir els arguments del registrador en el present supòsit quan diu que els fideïcomissaris tenen dret als béns fideïcomesos, però no poden fer-los seus per la pròpia autoritat i encara menys prendre’n possessió d’amagat del fiduciari o els seus hereus o dels cessionaris o adquirents dels béns gravats, sinó que ho han de fer amb el coneixement i la col·laboració d’aquests, als quals la norma atorga determinades facultats per a recuperar el que és seu. Pel que fa a la qüestió de la vinculació de qui aquí és recurrent com a successor de la causant, a tots els actes amb rellevància jurídica fets per aquesta, hem de recordar que la mare, en la seva condició de fiduciària, havia atorgat, juntament amb els seus germans i cosins, l’escriptura de redempció del cens i d’alliberament de la càrrega fideïcomissària amb càrrec a la quarta trebel·liànica. Davant de la norma general que vincula l’hereu als actes del seu causant, trobem que l’article 209 CDCC exigeix, per tal que vinculin el fideïcomissari els actes que respecte al fideïcomís hagi realitzat el fiduciari, encara que sigui el seu hereu, que el causant imposi aquesta vinculació en el títol successori. És a dir, la norma inverteix la regla general i estableix que en els fideïcomisos la regla és la no vinculació, llevat que hi hagi una disposició expressa del causant en sentit contrari. 5.

CONCLUSIONS

Aquesta vegada els fideïcomissaris aconsegueixen el seu objectiu. Com se sol dir, «a la tercera va la vencida». Els fiduciaris perden el seu dret a detreure la quarta trebel· liànica excloent la finca 4444 del fideïcomís, i no perquè no tinguin dret a fer-ho, sinó perquè no segueixen les normes aplicables al fideïcomís en qüestió, a l’efecte del Registre de la Propietat. No em refereixo a la Llei hipotecària, que tan sols intervé com a regulació instrumental, sinó al dret successori català vigent en el moment de fer-ho, que imposava determinats requisits com ara la inscripció d’ofici de l’escriptura que causa la detracció de la quarta trebel·liànica. Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 233

09 Paloma de Barron_15_2.indd 233

10/02/16 15:09

09 Paloma de Barron_15_2.indd 234

10/02/16 15:09

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 235-245 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.79

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 13 DE MAIG DE 2014 (C-131/12, GOOGLE VERSUS AEPD): LA CONFIGURACIÓ JURÍDICA DEL DRET A L’OBLIT COM A DRET DE CANCEL·LACIÓ I OPOSICIÓ AL TRACTAMENT DE DADES Sandra Camacho Clavijo Professora agregada interina de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona 1. SUPÒSIT DE FET: QÜESTIONS JURÍDIQUES PLANTEJADES El 1998 un periòdic espanyol de gran tiratge (La Vanguardia) publica en la seva edició impresa dos anuncis d’una subhasta de béns immobles per un embargament derivat de deutes que el senyor C. tenia amb la Seguretat Social. Posteriorment, l’editorial posa a disposició del públic la versió electrònica de la publicació. El 2009 el senyor C. contacta amb el periòdic per a sol·licitar que es cancel·lin les referències als anuncis de les subhastes perquè, malgrat que el deute fa anys que està saldat, aquests anuncis es mostren a Internet quan introdueix el seu nom i els seus cognoms en el motor de cerca Google. L’editorial rebutja la sol·licitud de cancel·lació de dades perquè la publicació s’havia realitzat per ordre del Ministeri de Treball i Assumptes Socials. Al febrer del 2010 el senyor C. sol·licita l’esborrament de les dades a Google Spain, qui remet la sol·licitud a Google Inc., amb domicili social a Califòrnia, perquè entén que aquesta és l’empresa que presta el servei de cerca a Internet. L’interessat va interposar una reclamació davant l’Agència Espanyola de Protecció de Dades (AEPD), que per mitjà de la Resolució de 30 de juliol de 2010 acull en part la reclamació i exigeix a Google que adopti les mesures necessàries per a retirar del seu índex les dades relatives a una subhasta de béns immobles per deutes del senyor C. a la Seguretat Social i faci impossible l’accés futur a les dades, i desestima la reclamació contra l’editorial perquè considera que la publicació de les dades a la premsa és legal. Contra aquesta Resolució, Google Spain SL i Google Inc. interposen sengles recursos contenciosos administratius (núm. 725/2010) davant la Sala Contenciosa Administrativa de l’Audiència Nacional (AN) en els quals sol·liciten la nul·litat de la resolució de l’AEPD. El tribunal, mitjançant la Interlocutòria de 27 de febrer Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 235

10 Sandra Camacho_15_2.indd 235

10/02/16 15:10

Sandra Camacho Clavijo

de 2012, planteja davant el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) la qüestió prejudicial C-131/12, que inclou les tres qüestions principals següents: 1) l’aplicació de les normes de protecció de dades de la Unió Europea a l’activitat del prestador de serveis de motor de cerca; 2) la posició jurídica del proveïdor de serveis que faciliten instruments de cerca en relació amb les dades personals publicades en una pàgina web font, i 3) el dret a l’oblit i l’abast de l’exercici d’aquest dret respecte al prestador de serveis d’instruments de cerca. 2. DETERMINACIÓ DE L’APLICACIÓ DE LES NORMES DE PROTECCIÓ DE DADES DE LA UNIÓ EUROPEA La sentència que analitzem examina en primer lloc si l’activitat de Google queda sotmesa a la normativa europea de protecció de dades, qüestió jurídica que requereix la concurrència dels pressupòsits material i territorial d’aplicació de la Directiva 95/46, de protecció de dades:1 1) pressupòsit material perquè es considera que l’activitat del prestador que facilita instruments de cerca és el tractament de dades personals, i 2) pressupòsit territorial perquè el tractament de dades personals es duu a terme en el marc de les activitats d’un establiment en territori d’un estat membre. Analitzarem els dos pressupòsits en el mateix ordre en què són resolts pel TJUE. 2.1. Pressupòsit material d’aplicació de la Directiva 95/46: l’activitat del cercador com a tractament de dades personals

Amb el plantejament d’aquesta qüestió prejudicial, l’AN fa propi l’argument de Google en negar la possibilitat que sigui qualificada com a tractament de dades l’activitat del prestador de serveis que faciliten instruments de cerca per a «localitzar la informació publicada o inclosa a la xarxa per tercers, indexar-la de forma automàtica, emmagatzemar-la temporalment i finalment posar-la a la disposició dels internautes amb un cert ordre de preferència».2 L’AN argumenta que la informació publicada a les pàgines web de tercers s’incorpora de forma automàtica, la qual cosa implica absència de control efectiu de Google sobre les dades i la licitud i exactitud d’aquestes. 1. Directiva 95/46/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 24 d’octubre de 1995, relativa a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades (Diario Oficial de la Comunidad Europea [DOCE], sèrie L, núm. 281 [23 novembre 1995]). 2. Punt 70 de les conclusions de l’advocat general Sr. Niilo Jääskinen presentades el 25 de juny de 2013 (assumpte C-131/12) a: <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid= 138782&doclang=ES>.

236

10 Sandra Camacho_15_2.indd 236

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 13 DE MAIG DE 2014

En aquest punt, la Sentència, per aplicació de la doctrina establerta inicialment en el cas Lindqvist,3 corrobora la postura de l’advocat general4 i estableix que la Directiva 95/46 és aplicable a la difusió de dades a Internet, atès que qualifica com a tractament de dades l’activitat del prestador de serveis de cerca, ja que el cercador realitza una sèrie d’operacions que són enumerades de forma expressa en la definició de tractament de dades formulada en l’article 2b de la mateixa Directiva, que diu que «[és la recollida de] dades que “extreu”, “registra” i “organitza” posteriorment en el marc dels seus programes d’indexació, “conserva” en els seus servidors i si escau “comunica” i “facilita l’accés” als usuaris en forma de llistes de resultats de les seves cerques».5 D’altra banda, el TJUE declara que la qualificació jurídica com a tractament de dades no queda desvirtuada per l’al·legada inexistència de control de Google sobre les dades, ja que aquesta és inherent a l’automaticitat de l’actuació dels robots, i es manté amb independència que: 1) Google no distingeixi quin tipus de dades recull, personals o no, i 2) les dades no siguin modificades pel cercador.6 2.2. Pressupòsit territorial d’aplicació de la Directiva 95/46: l’activitat de cerca i venda de publicitat del cercador com a «activitat tipus» realitzada en un establiment d’un estat membre La qüestió prejudicial que planteja l’aplicació territorial de la Directiva 95/46, de protecció de dades, al model de negoci del prestador de serveis que faciliten instruments de cerca (Google Inc. i Google Spain), aborda l’examen de dos temes controvertits: a) si en virtut de l’article 4.1a de la Directiva, el cercador (Google Inc. com a Google Spain) pot considerar-se un «establiment» d’un estat membre de la Unió Europea, i b) en cas afirmatiu, si el tractament de dades pot considerar-se realitzat en 3. En el cas Lindqvist (C-101/01, 6 de novembre de 2003), respecte a la difusió a Internet, en pàgines web creades per la senyora Lindqvist per a facilitar informació sobre activitats de l’Església i en les quals es facilitaven dades personals de diverses persones que, com ella, col·laboraven en la parròquia de l’Església protestant de Suècia, el Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea (TJCE) va considerar que la Directiva 95/46 és aplicable a Internet i que la referència a dades personals en una pàgina web és tractament de dades. Vegeu els comentaris de Pedro A. de Miguel Asensio, «La protección de datos personales a la luz de la reciente jurisprudencia del TJCE», a <www.uaipit.com>, Alacant, Universidad de Alicante, i Carlos Lesmes Serrano i Nieves Buisán García, «Artículo 2», a Carlos Lesmes Serrano, La Ley de protección de datos, Valladolid, Lex Nova, 2008, p. 77. 4. Punt 75 de les conclusions de l’advocat general Sr. Niilo Jääskinen presentades el 25 de juny de 2013. 5. Considerants 20 i 28 de la STJUE de 13 de maig de 2014. 6. Supòsit al qual hem de sumar el fet que moltes de les operacions que l’article 2b de la Directiva enumera com a tractament de dades no impliquen la modificació d’aquestes; per exemple, la recollida, el registre, l’organització, la conservació, l’extracció, la consulta, la utilització, la comunicació per transmissió, la difusió... Vegeu els considerants 28, 29 i 31 de la STJUE de 13 de maig de 2014.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 237

10 Sandra Camacho_15_2.indd 237

10/02/16 15:10

Sandra Camacho Clavijo

aquest establiment, atès que el cercador que realitza el tractament mitjançant la indexació de pàgines web de tot el món és gestionat directament per Google Inc., amb seu a Califòrnia, mentre que l’empresa filial amb seu a Espanya, Google Spain, es dedica només a la venda de la publicitat incorporada al cercador.7 La Sentència del TJUE resol la primera qüestió segons el criteri de l’advocat general8 i considera que Google és un «establiment» en territori d’un estat membre, atès que concorren en aquesta entitat els elements de delimitació conceptual que el considerant 49 de la Directiva tipifica jurídicament en els termes següents:9 a) L’establiment en el territori d’un estat membre implica l’exercici efectiu i real d’una activitat mitjançant un «establiment estable»: el Tribunal considera que és indiscutible que Google Spain duu a terme una activitat en una instal·lació permanent a Espanya. b) És irrellevant la forma jurídica de l’establiment, és a dir, pot ser tant una sucursal com una empresa filial amb personalitat jurídica: el Tribunal declara provat que Google Spain té personalitat jurídica pròpia i la condició de filial de Google Inc. en el territori espanyol. Ara bé, a l’efecte de reconèixer l’aplicabilitat de la Directiva, a més del criteri «d’establiment estable» ha de concórrer un altre criteri: que el tractament de dades sigui efectuat en el «marc de les activitats de l’establiment» situat a l’estat membre (art. 4.1a de la Directiva 95/46). La segona qüestió que s’ha de resoldre consisteix a determinar si un concepte ampli del «marc d’activitats de l’establiment» comprèn no solament l’activitat de tractament de dades objecte del litigi realitzada pel cercador gestionat per Google Inc., sinó també l’activitat de venda de publicitat que realitza Google Spain, i d’aquesta manera poder atribuir a la filial domiciliada a Espanya el tractament realitzat per la seva matriu americana amb seu a Califòrnia. La Sentència conclou que és Google Spain qui realitza el tractament de dades personals pel seu caràcter d’establiment permanent situat en un estat membre. El Tribunal arriba a aquesta conclusió per la via argumental següent: 1. L’article 4.1 de la Directiva no exigeix que el tractament de dades sigui realitzat directament pel mateix establiment situat a l’estat membre, sinó que es realitzi en el «marc de les activitats de l’establiment». 2. El «marc de les activitats de l’establiment» fa referència al conjunt d’activitats que permetin l’activitat empresarial de l’establiment conforme a l’objecte i les finalitats de la seva instal·lació, en aquest cas el funcionament dels serveis que faciliten els instruments de cerca Google Search. 7. Considerants 45 i 46 de la STJUE de 13 de maig de 2014. 8. Punt 65 de les conclusions de l’advocat general Sr. Niilo Jääskinen presentades el 25 de juny de 2013, que en aquest cas segueix el criteri establert pel grup de treball que es va crear en virtut de l’article 29 de la Directiva 95/46/CE, sobre protecció de dades, en el seu Dictamen 1/2008 (<http://ec.europa.eu/ justice_home/fsj/privacy/index_en.htm>). 9. Considerant 49 de la STJUE de 13 de maig de 2014.

238

10 Sandra Camacho_15_2.indd 238

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 13 DE MAIG DE 2014

3. D’acord amb el concepte funcional expressat, s’argumenta: a) que existeix un marc comú d’activitat del gestor del servei que facilita instruments de cerca i que comprèn tant la cerca com la venda de publicitat, perquè aquesta permet rendibilitzar el servei proposat pel cercador,10 i b) per tant, això significa que l’activitat de cerca i l’activitat de publicitat estan indissociablement lligades, atès que les activitats relatives als espais publicitaris constitueixen el mitjà perquè el motor sigui econòmicament rendible i, alhora, el motor és el mitjà que permet realitzar les activitats esmentades. Així, doncs, la Sentència declara que «el tractament de dades personals controvertit es duu a terme en el marc de l’activitat publicitària i comercial de l’establiment del responsable del tractament en territori d’un estat membre, en el cas d’actuacions l’espanyol».11 En conclusió, la infracció de dades produïda pel cercador és realitzada també en el marc de l’activitat de Google Spain, perquè, encara que aquesta té com a activitat principal la venda de publicitat, el funcionament i la viabilitat econòmica del prestador de serveis esdevenen un criteri de connexió suficient entre ambdues activitats, publicitat i cerca, en la conformació d’una «activitat tipus» del cercador. En conseqüència, qualsevol infracció de dades realitzada en la cerca es duu a terme també en el marc de l’activitat publicitària.12 3. L’ABAST DE LA RESPONSABILITAT DEL PROVEÏDOR DE SERVEIS DE CERCA EN RELACIÓ AMB LES DADES PERSONALS PUBLICADES LEGALMENT EN UNA PÀGINA WEB FONT La Sentència admet sense objeccions que el prestador de serveis que faciliten instruments de cerca és responsable del tractament de dades, perquè així resulta de la definició continguda en l’article 2d de la Directiva 95/46, segons el qual el motor de cerca és qui determina «les finalitats i els mitjans del tractament de dades personals». A més, segons el Tribunal, admetre l’exclusió d’aquest prestador de serveis a causa que no exerceix control sobre les dades publicades a la pàgina web de tercers implicaria l’incompliment de la finalitat de la disposició, que és «garantir mitjançant una definició àmplia del concepte “responsable” una protecció eficaç i completa dels interessats».13 La qüestió que es planteja llavors és determinar l’abast de la responsabilitat del cercador en relació amb l’exercici dels drets d’accés i cancel·lació dels usuaris dels 10. 11. 12. 13.

Considerant 55 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerant 57 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerants 56-60 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerants 32-36 de la STJUE de 13 de maig de 2014.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 239

10 Sandra Camacho_15_2.indd 239

10/02/16 15:10

Sandra Camacho Clavijo

articles 12 i 14 de la Directiva 95/46. Està obligat el cercador en tot cas a eliminar de la llista de resultats la cerca efectuada a partir del nom i els cognoms d’una persona? El caràcter absolut d’aquesta obligació es qüestiona en els supòsits següents: a) quan la informació hagi estat publicada en una pàgina web de tercers i com que no s’ha exercit el dret d’oposició davant l’editor, aquesta informació no sigui esborrada de forma prèvia o simultània per la pàgina web, i b) quan la informació es publiqui a la pàgina web d’un tercer de forma lícita, per exemple en el cas objecte de litigi, que es refereix a un anunci d’una subhasta ordenat pel Ministeri de Treball i Assumptes Socials. A fi de resoldre ambdues qüestions, el Tribunal fa una interessant tasca d’anàlisi i fonamentació jurídica, que exposarem breument. 3.1. La legitimació del tractament de dades efectuat pel motor de cerca: prevalença de la protecció de dades sobre el mer interès econòmic del cercador

Tot tractament de dades personals ha de ser realitzat conforme als principis de qualitat de dades i de legitimació. Conforme al principi de qualitat, les dades han de ser tractades de manera lleial i lícita, han de ser recollides amb finalitats determinades, explícites, i han de ser tractades de manera compatible amb aquestes finalitats. D’altra banda, el tractament ha de ser adequat, pertinent i no excessiu en relació amb les finalitats per a les quals es recapten les dades, i aquestes han de ser exactes i conservades en una forma que permeti la seva identificació per les persones interessades durant un període no superior al necessari per a les finalitats per a les quals van ser recollides o per a les quals es tractin posteriorment (art. 6 de la Directiva 95/46). Quant a l’abast del principi de legitimació, el Tribunal considera que el tractament de dades que realitza el cercador és legítim sempre que sigui «necessari per a la satisfacció de l’interès legítim perseguit pel responsable del tractament o pel tercer o tercers als quals es comuniquin les dades, sempre que no prevalgui l’interès o els drets i llibertats fonamentals de l’interessat que requereixin protecció conformement a l’apartat 1 de l’article 1 de la present Directiva (art. 7f de la Directiva 95/46)». Per tant, el cercador ostenta un únic títol de legitimació per a realitzar el tractament de dades personals: el mer «interès legítim» enumerat en la lletra f de l’article 7 de la Directiva 95/46. En conseqüència, s’obvia la possible legitimació per altres vies, ja siguin les enumerades en el mateix article, ja siguin altres categories especials de tractament. I encara que el Tribunal admet que, a vegades, una pàgina web pot fer valer l’excepció periodística d’acord amb l’article 9 de la Directiva 95/46 i llavors es legitima el tractament de dades personals quan la informació es publiqui amb finalitats exclusivament periodístiques, aquesta excepció no és aplicable al tractament de dades que realitza el 240

10 Sandra Camacho_15_2.indd 240

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 13 DE MAIG DE 2014

gestor del cercador, perquè aquest no és un mitjà de comunicació ni empara la seva activitat en el dret a la informació.14 En virtut de l’article 7f de la Directiva, aplicable en aquest cas, la qualificació del tractament de dades que realitza el prestador de serveis que faciliten instruments de cerca requereix una ponderació prèvia entre els interessos legítims perseguits pel cercador i els drets fonamentals de l’interessat compromesos en aquest litigi: el respecte a la vida privada de les persones i el dret a la protecció de les dades personals proclamats en els articles 7 i 8 de la Carta dels Drets Fonamentals de la UE15 (CDFUE). Vegem aquesta qüestió amb el detall que té en la Sentència comentada. La Sentència declara provat que el tractament de dades que realitza el motor a partir del nom d’una persona física representa una significativa ingerència en els referits drets fonamentals de la persona, per l’efecte multiplicador de l’afectació extensiva que implica Internet i el caràcter ubic de la informació facilitada pel cercador, que «permet a qualsevol internauta obtenir mitjançant la llista de resultats una visió estructurada de la informació relativa a aquesta persona que pot trobar-se en Internet que afecta potencialment a una multitud d’aspectes de la seva vida privada que sense dit motor no s’haurien interconnectat […] i que li permet d’aquesta manera establir un perfil més o menys detallat de la persona que es tracti. A més l’efecte de la ingerència en aquests drets de l’interessat es multiplica a causa de l’important paper que exerceix Internet i els motors de cerca en la societat moderna que confereixen a la informació continguda en tal llista de resultats caràcter ubic».16 La gravetat de la ingerència és suficient, segons el Tribunal, per a considerar que el mer interès econòmic del gestor del motor no la justifica. No obstant això, el pronunciament sobre la prevalença dels drets fonamentals de la CDFUE, a parer meu, no té un caràcter absolut perquè el mateix Tribunal considera que, en determinats supòsits i a l’efecte d’evitar «repercussions en l’interès legítim dels internautes potencialment interessats a tenir accés a la informació», el just equilibri pot exigir la ponderació en pro de l’interès públic, la qual cosa dependrà de «la naturalesa de la informació que es tracti i del caràcter sensible per a la vida privada de la persona afectada i de l’interès públic a disposar d’aquesta informació, que pot va14. Considerant 85 de la STJUE de 13 de maig de 2014. 15. Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea (2010/C83/02) i considerant 69 de la STJUE de 13 de maig de 2014. 16. Vegeu la STJUE del caso eDate Advertising versus Olivier i Martínez (C-509/09 i C-161-10, 25 d’octubre de 2011), sobre la responsabilitat civil derivada de certa informació i de les fotografies publicades a Internet sobre dos germans condemnats per l’assassinat d’un actor i que el 2008 van obtenir la llibertat condicional. En la Sentència es justifica que el total de les lesions causades als drets fonamentals d’una persona en diversos estats per les fotografies publicades a Internet pugui ser conegut en el fur judicial on la persona té el seu centre d’interessos (s’identifica amb la seva residència habitual), que és on s’aprecia millor l’impacte que els continguts publicats han tingut en els drets de la personalitat. Vegeu els considerants 80 i 81 de la STJUE de 13 de maig de 2014.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 241

10 Sandra Camacho_15_2.indd 241

10/02/16 15:10

Sandra Camacho Clavijo

riar, en particular, en funció del paper que aquesta persona exerceixi en la vida pública».17 Això significa que l’equilibri dels interessos en conflicte ha d’ajustar-se al supòsit específic de què es tracti.

3.2. L’exercici previ del dret d’oposició de l’interessat al tractament de les seves dades per l’editor de la pàgina a Internet no és requisit necessari per a la cancel·lació de les dades en el cercador

Una vegada establert que el tractament de dades personals que realitza el cercador quan aquestes s’obtenen a partir del nom d’una persona no està legitimat per la Directiva 95/46, es formulen dues qüestions en relació amb l’aplicabilitat dels articles 12b i 14.1a de la Directiva que examinarem successivament: a) La primera qüestió es refereix a la cronologia de l’eliminació de dades de la llista de resultats i l’exercici del dret de supressió i oposició al tractament de dades personals per l’interessat: és obligatòria aquesta eliminació de dades encara que no s’esborrin de forma prèvia o simultània per la pàgina web que les edita? La Sentència contraria la posició de l’advocat general18 i resol positivament aquesta qüestió, ja que considera que el cercador està obligat a la supressió de les dades, independentment que aquesta es produeixi a la pàgina web de l’editor. Fonamenta el seu pronunciament en les raons següents: — El tractament de dades personals i l’interès legítim satisfet mitjançant l’activitat del cercador són diferents dels realitzats pels editors de les pàgines web, de la qual cosa es dedueix el que s’exposa a continuació. — El cercador assumeix una responsabilitat autònoma en aquest tractament i en garantir que aquest compleix els requisits de la Directiva 95/46.19 — El diferent interès legítim en el tractament de dades pel cercador i per l’editor de la pàgina web justifica que tampoc no sigui coincident en un cas i en l’altre la pon17. Considerant 81 de la STJUE de 13 de maig de 2014. No comparteixo l’opinió d’Artemi Rallo, El derecho al olvido en Internet, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 277 i 278, que considera que, malgrat aquesta matisació, el Tribunal tampoc no reconeix aquí un interès legítim dels internautes. 18. Punt 99 de les conclusions de l’advocat general Sr. Niilo Jääskinen presentades el 25 de juny de 2013, en les quals considera que, si bé el servei del motor de cerca implica el tractament d’aquestes dades, el seu proveïdor només serà responsable d’aquest en els supòsits indicats: que el proveïdor del servei no hagi respectat els codis d’exclusió o no hagi tingut en compte la sol·licitud procedent d’una pàgina web sobre l’actualització de la memòria oculta. Vegeu-ne comentaris a Pablo Lucas Murillo de la Cueva, «El derecho al olvido y la sujeción de Google al derecho europeo según el abogado general del Estado», Revista de Jurisprudencia, vol. 1 (gener 2014), p. 4. 19. Considerants 35-82 de la STJUE de 13 de maig de 2014.

242

10 Sandra Camacho_15_2.indd 242

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 13 DE MAIG DE 2014

deració dels interessos en conflicte que ha de realitzar-se en virtut de l’article 7f de la Directiva.20 — Les conseqüències del tractament de dades efectuat pel cercador i per la pàgina web no són les mateixes, ja que «la inclusió, en la llista de resultats obtinguda després d’una cerca duta a terme a partir del nom d’una persona, d’una pàgina web i d’informació continguda en aquesta relativa a aquesta persona facilita sensiblement l’accessibilitat d’aquesta informació a qualsevol internauta que dugui a terme una cerca sobre l’interessat i pot exercir un paper decisiu per a la difusió d’aquesta informació, pot constituir una ingerència major en el dret fonamental al respecte de la vida privada de l’interessat que la publicació per l’editor d’aquesta pàgina web».21 — La falta d’utilització pels editors de les pàgines web de protocols d’exclusió com «robots.txt» i de codis com «noindex» o «noarchive» no allibera el cercador de la seva responsabilitat.22 b) La segona qüestió es refereix a la supeditació de l’eliminació de les dades en el motor de cerca a l’obtenció de la seva supressió de forma prèvia o simultània per la pàgina web que les edita legalment. El Tribunal entén que amb tal subordinació es rebaixaria l’eficàcia de la protecció de la persona interessada, ja que l’exercici del dret de cancel·lació i supressió de les seves dades personals es frustraria en molts casos en què els responsables de la seva publicació a les pàgines web no queden subjectes al dret de la Unió.23 4. EXERCICI DEL DRET A L’OBLIT DAVANT EL PRESTADOR DE SERVEIS DE MOTOR DE CERCA Finalment, el Tribunal aborda l’abast de l’exercici dels drets de cancel·lació, rectificació, bloqueig i oposició de l’interessat en aquest litigi, tal com estan tipificats en els articles 12b i 14.1a de la Directiva. Es qüestiona aquí si la persona interessada, emparada en la titularitat legítima de tals drets i amb la justificació del perjudici que tal informació li causa o, simplement, perquè desitja el seu «oblit», està activament legitimada per sol·licitar al cercador que, amb independència de la veracitat de la informació i de la legalitat de la seva publicació en una pàgina web, elimini aquesta informació dels resultats obtinguts d’una cerca realitzada per nom i cognoms.24 Aquesta qüestió es planteja perquè quan l’article 12b de la Directiva configura els drets de rectificació, supressió o bloqueig de les dades, exigeix que el tractament 20. 21. 22. 23. 24.

Considerant 86 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerant 87 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerant 39 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerant 86 de la STJUE de 13 de maig de 2014. Considerant 89 de la STJUE de 13 de maig de 2014.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 243

10 Sandra Camacho_15_2.indd 243

10/02/16 15:10

Sandra Camacho Clavijo

d’aquestes «no s’ajusti a les disposicions de la present Directiva, en particular a causa del caràcter incomplet o inexacte de les dades». Segons la literalitat del precepte, podria interpretar-se que el fonament de l’exercici de tals drets és el caràcter incomplet o la inexactitud de les dades, fet que exclouria el seu exercici en aquest cas en particular. Aquest és el criteri que segueix l’advocat general, Sr. Jääskinen, quan afirma en les seves conclusions que «la informació personal considerada en aquest cas no és inexacta ni incompleta, i conclou que el dret de rectificació no està en causa i, en conseqüència, tampoc els de supressió o bloqueig».25 No obstant això, el Tribunal ens recorda que l’article 12b de la Directiva imposa el requisit que el tractament de dades implicat sigui incompatible amb la Directiva, és a dir, que no compleixi els principis de qualitat i legitimació examinats abans. Això significa que, en virtut de l’article 6 de la Directiva, un tractament de dades manca de qualitat no només quan les dades són inexactes, sinó quan aquestes «són inadequades, no pertinents i excessives en relació amb les finalitats del tractament, no estiguin actualitzades o es conservin un període de temps superior al necessari». Per tant, pot deduir-se, com fa el Tribunal, que un tractament lícit de dades exactes pot amb el temps resultar incompatible amb el principi de qualitat perquè aquestes deixen de ser necessàries per a la consecució de les finalitats per a les quals van ser recollides o es van tractar.26 En aquestes condicions, l’interès legítim que mou el proveïdor de serveis de cerca a realitzar un tractament d’aquestes característiques no pot prevaler sobre el de la persona concernida per aquest tractament. Aquest és el cas objecte de litigi, en el qual la informació que es publica relativa a la subhasta de béns immobles celebrada setze anys enrere, vinculada a un embargament per un deute ja resolt, no resulta pertinent o resulta excessiva amb la finalitat del tractament de dades realitzat pel cercador.27 En conseqüència, el cercador ha d’eliminar les dades verídiques publicades legalment per tercers, sempre que hagin esdevingut de forma sobrevinguda incompatibles amb el principi de qualitat de l’article 6 de la Directiva. Ara bé, segons el Tribunal, el reconeixement del dret d’oposició no sempre pressuposa que «la inclusió de les dades en la llista de resultats causi un perjudici a l’interessat», ja que, com ja s’ha advertit en la Sentència, la ingerència en els drets fonamentals de l’interessat cedirà a vegades en favor de l’interès públic, cosa que succeeix quan l’accés a la informació és rellevant pel paper que exerceix la persona interessada en la vida pública.28 En conclusió, la Sentència conté la doctrina següent: — Configura el dret a l’oblit com a exercici del dret a la cancel·lació i oposició al 25. Punts 104 i seg. de les conclusions de l’advocat general Sr. Niilo Jääskinen presentades el 25 de juny de 2013. 26. Considerants 92 i 93 de la STJUE de 13 de maig de 2014. 27. Considerant 96 de la STJUE de 13 de maig de 2014. 28. Vegeu ut supra l’apartat 3a del comentari d’aquesta Sentència.

244

10 Sandra Camacho_15_2.indd 244

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTÍCIA DE LA UNIÓ EUROPEA DE 13 DE MAIG DE 2014

tractament de dades fet pel cercador, en lloc d’acceptar la seva configuració jurídica com a dret de les persones a la caducitat automàtica de les dades que deixin de tenir utilitat.29 — Reconeix el caràcter absolut d’aquest dret, ja que només admet com a límit una possible prevalença de l’interès públic en l’accés a la informació en determinats supòsits. La conseqüència principal d’aquesta Sentència ens l’avança el mateix advocat general en les seves conclusions: el proveïdor del motor de cerca queda obligat a «abandonar la seva funció d’intermediari entre usuari i editor i assumir la responsabilitat pel contingut de la pàgina web font, censurant-lo quan sigui necessari o limitant l’accés a aquest». Aquest canvi de funció del proveïdor del motor de cerca queda patent en el formulari que Google, com a conseqüència de la Sentència, facilita als interessats per a vehicular el seu dret a l’oblit30 i en el qual el motor de cerca es compromet a «realitzar una ponderació entre els drets de privadesa dels usuaris i el dret del públic a conèixer i distribuir informació». I per a aquesta avaluació tindrà en compte si la informació és obsoleta i si hi ha interès públic en l’accés a aquesta, i a manera d’exemple s’indica en la Sentència que «Google pot negar-se a retirar determinada informació sobre estafes financeres, negligència professional, condemnes penals o comportament públic de funcionaris del govern». Aquest context de canvi en l’actuació dels proveïdors del motor de cerca ens porta a acabar el comentari de la Sentència amb les consideracions següents: — La configuració del dret a l’oblit com a dret a la cancel·lació de dades exercida per l’usuari i que obliga el motor de cerca a retirar enllaços amb pàgines que ofereixen informació desactualitzada, incompleta i objectivament lesiva, és controvertida perquè afavoreix l’exercici de la censura i la limitació de la lliure expressió o informació a Internet. — La qualificació del dret a l’oblit com a dret de la persona a la cancel·lació de dades de forma automàtica per caducitat o expiració d’un termini d’utilització i produïda d’ofici sense necessitat de cap acció, garanteix una cancel·lació objectiva de les dades i una privadesa «per defecte» de l’usuari d’Internet.31 29. Una altra configuració jurídica possible del dret a l’oblit és considerar-lo un dret de les persones al fet que les seves dades deixin d’utilitzar-se i se suprimeixin de forma automàtica quan no tinguin utilitat, la qual cosa exigeix establir un període de caducitat de les dades a través de la incorporació de metadades que de forma automàtica les eliminin. Aquesta tesi ha estat proposada per V. Mayer-Schönberger, Useful Void: The Art of Forgetting in the Age of Ubiquitous Computing, Cambridge, Harvard University Press, 2007, p. 1-14, i a V. Mayer-Schönberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age, Nova Jersey, Princeton University Press, 2009, que pot regir també per a les galetes que funcionen a Internet i la permanència de les quals hauria de ser limitada en el temps. 30. Vegeu el formulari a: <https://support.google.com/legal/contact/lr_eudpa?product= websearch&hl=es>. 31. El problema real que es planteja en aquesta Sentència és la perennitat de les dades a Internet, la qual cosa condueix a estudiar aquest tema no només des de la perspectiva del dret a l’oblit com a dret integrat en un sistema de tutela de les dades personals, sinó des de la perspectiva de la personalitat digital i la mort digital de la persona a Internet. En aquest sentit, vegeu Giorgio Resta, Dignità, persona, mercati, Torí, Giappichelli, 2014, p. 375 i seg.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 245

10 Sandra Camacho_15_2.indd 245

10/02/16 15:10

10 Sandra Camacho_15_2.indd 246

10/02/16 15:10

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 247-254 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.80

DRET DE TRANSMISSIÓ VERSUS SUBSTITUCIÓ PREVENTIVA DE RESIDU. COMENTARI DE LA RESOLUCIÓ DE LA DIRECCIÓ GENERAL DE DRET I D’ENTITATS JURÍDIQUES DE 18 DE SETEMBRE DE 2014 Maria Planas Ballvé Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona 1.

INTRODUCCIÓ

Aquest comentari té per objecte l’anàlisi de la Resolució de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques1 de 18 de setembre de 2014 (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 6717 [30 setembre 2014]). En la Resolució es reflexiona sobre com s’ha de produir la delació de l’herència d’un pare als seus fills, atès que la seva mare no va fer ús d’aquesta abans de la seva mort. La qüestió objecte de controvèrsia és si els fills són hereus substituts preventius de residu o si ho són pel dret de transmissió. Encara que els hereus per dret de transmissió coincideixin amb les persones designades substitutes preventives de residu, no hem de confondre ambdues institucions. En primer lloc exposarem els fets que van ocasionar aquesta Resolució (ap. 2). Tot seguit analitzarem els fonaments jurídics amb els quals la Direcció General la va resoldre (ap. 3) i, per a acabar, exposarem les reflexions finals, que, com veurem, tracten sobre els efectes que té succeir el causant per dret de transmissió, tot comparant-los amb els efectes de la substitució preventiva de residu2 (ap. 4). 2.

EL SUPÒSIT DE FET

El supòsit de fet que motiva la Resolució és una escriptura autoritzada per un notari de Terrassa en la qual els germans A. i J. inventarien els béns procedents de les 1. 2.

En endavant, DGDEJ. En endavant, SPR.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 247

11 Maria Planas_15_2.indd 247

10/02/16 15:10

Maria Planas Ballvé

herències del seu pare, J. B. L., i de la seva mare, E. M. M., i accepten l’herència del seu pare com a substituts preventius de residu i la de la seva mare com a substituts vulgars. El pare, el senyor J. B. L., que va morir el 25 de juny de 2006, va atorgar un testament el 2 de desembre de 1980 en el qual, entre altres disposicions, llegava al seu fill A. la participació indivisa que corresponia al testador del pis del carrer d’Albacete, núm. 5, primera planta, de Terrassa, i instituïa hereva universal i lliure la seva esposa, E. M. M. Si l’esposa no arribés a ser-ho dels béns de què no hagués disposat per actes inter vivos o mortis causa, la substituïen els seus fills A. i J. a parts iguals. D’altra banda, la senyora E. M. M. va morir el 2 de setembre de 2013 i havia atorgat testament en la mateixa data i la mateixa notaria que el seu difunt espòs, el 2 de desembre de 1980. La senyora E. M. M. llegava al seu fill A. la participació indivisa que li corresponia a ella del pis del carrer d’Albacete i instituïa hereu el seu espòs, J. B. L. Si l’espòs no arribés a ser-ho dels béns de què no hagués disposat per actes inter vivos o mortis causa, el substituïen els seus fills A. i J. a parts iguals. El registrador de la Propietat de Terrassa número 1 va emetre una nota de qualificació en la qual denegava la qualificació per dos impediments: d’una banda, «haver realitzat l’acceptació de les herències i l’adjudicació dels béns partint de l’efectivitat de la substitució preventiva de residu disposada per J. B. L., quan aquesta institució no entra en joc per haver mort l’hereva instituïda amb testament»; i de l’altra, «existir discrepàncies entre la descripció dels departaments i la (descripció de la finca) matriu testament». Analitzarem el primer, ja que és aquest el que centra la Resolució de què és objecte aquest comentari. En efecte, com veurem, els fonaments jurídics rauen a considerar si, atès que la senyora E. M. M. no va ni acceptar ni repudiar l’herència del seu espòs, els seus fills han d’heretar els béns del seu pare per mitjà del ius tranmissionis o com a substituts preventius de residu. 3.

ELS FONAMENTS JURÍDICS

La Resolució s’estructura en dues parts: la primera tracta sobre la competència de la Direcció per a resoldre el recurs; la segona, sobre el fons de la qüestió, la ineficàcia de la SPR. Centrarem aquest comentari en la segona part: l’adquisició dels fills de l’herència del seu pare per dret de transmissió. Com a pas previ a l’anàlisi del tema de fons objecte d’aquesta Resolució, s’ha d’establir quin és el dret aplicable al cas. És sabut que el dret aplicable a les successions mortis causa és el dret vigent en el moment de la mort del causant. D’acord amb la relació de fets, el causant va morir el 25 de juny de 2006 i per aquest motiu, d’acord amb la disposició transitòria novena, relativa a la regla d’integració, de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, per la qual s’aprova el llibre quart del Codi civil de 248

11 Maria Planas_15_2.indd 248

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

DRET DE TRANSMISSIÓ VERSUS SUBSTITUCIÓ PREVENTIVA DE RESIDU

Catalunya (CCCat),3 relatiu a les successions, s’ha d’aplicar el Codi de successions (CS).4 En aquest sentit, aquesta disposició indica que les successions obertes abans de l’1 de gener de 2009 s’han de regir per la llei aplicable en el moment de l’obertura de la successió.5 Tot i que el registrador cita, en la seva argumentació, preceptes del llibre quart del CCCat, el recurrent estima aplicable a la successió el Codi de successions, per la data de la mort del causant. En efecte, la Direcció expressa en la Resolució que són aplicables l’article 29 CS, relatiu al dret de transmissió, i els articles 250 i 251 CS, relatius a la SPR.6 Primer tractarem la ineficàcia de la SPR (ap. 3.1) i després, l’aplicabilitat al cas del dret de transmissió (ap. 3.2). 3.1.

La ineficàcia de la substitució preventiva de residu

En el recurs es qualifica la clàusula testamentària com a SPR, qualificació que no és discutida pel registrador. El causant designava hereva la seva esposa i «[…] si aquesta no arribés a ser-ho o encara que sent-ho, en relació amb aquells béns de què no hagi disposat per actes entre vius o mortis causa, la substitueix pels seus fills A. i J., a parts iguals […]». Per al recurrent, el fet que els esposos atorguessin el testament amb les mateixes disposicions, en la mateixa data i davant el mateix notari, es pot interpretar com que la veritable darrera voluntat de l’espòs era la de fer prevaldre la SPR enfront del ius transmissionis. Contràriament, la Direcció apunta que aquesta interpretació no es pot admetre perquè el precepte que regula aquesta institució, l’article 250 CS, estableix clarament la necessitat que l’hereu substitut, l’esposa, mori ab intestato. En la SPR, el causant nomena una o més persones, aquí els fills, hereves dels béns que ha adquirit un primer adquirent, la mare, si es compleixen determinats requisits. És a dir, per tal que aquestes persones nomenades pel causant heretin l’herència, el primer adquirent ha d’haver mort ab intestato i, a més, no ha d’haver disposat d’aquests béns ni per actes inter vivos ni per actes mortis causa.7 Aquesta figura pot esdevenir 3. Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya [DOGC], núm. 5175 [17 juliol 2008]), en endavant CCCat. 4. Llei 40/1991, de 30 de desembre, Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya (DOGC, núm. 1544 [21 gener 1992]), en endavant CS. 5. Vegeu Ferran Badosa Coll, «Comentari a la DT 9 CCCat», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentaris al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. ii, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1715. 6. En endavant, SPR. 7. Vegeu Joan Marsal Guillamet, «Les substitucions», a Ferran Badosa Coll (coord.), Compendi de dret civil català, Barcelona, Marcial Pons, 1999, p. 515; Manuel Albaladejo, «La sustitución preventiva de residuo en Cataluña», Revista de Derecho Privado (1997), p. 763; Esteve Bosch Capdevila, Pedro del Pozo Carrascosa i Antoni Vaquer Aloy, Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones, 2a ed., Barcelona, Marcial Pons, 2013, p. 191; Xavier O’Callaghan Muñoz, «De la sustitución preventiva

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 249

11 Maria Planas_15_2.indd 249

10/02/16 15:10

Maria Planas Ballvé

útil per a evitar que entri en joc en la successió l’ordre intestat i que els hereus intestats del substituït rebin els béns que aquest adquireix en la seva successió.8 La SPR no es pot qualificar com una substitució fideïcomissària, sinó que és una institució jurídica diferent.9 Des del punt de vista sistemàtic, hom pot veure que tant en el CS com en la Compilació de dret civil de Catalunya (CDCC) aquesta institució jurídica no es troba regulada en el capítol vii del títol ii, relatiu als fideïcomisos, sinó en el capítol viii, que porta per títol, precisament, «El fideïcomís de residu». Des del punt de vista de la naturalesa jurídica de la institució, a diferència de les substitucions fideïcomissàries, en la substitució preventiva de residu l’esposa adquireix la propietat dels béns sense cap limitació de la seva facultat de disposició.10 D’acord amb l’article 243.3 CS, esdevé un element definidor de les substitucions fideïcomissàries la manca de facultat del fiduciari per a disposar mortis causa dels béns fideïcomesos. No obstant això, cal tenir en compte que, per a aquelles qüestions respecte de les quals el règim jurídic de la SPR no prevegi una regulació, són aplicables les normes pròpies de la substitució fideïcomissària. Una de les qüestions que no es regulen expressament en la SPR és la seva delació. Així, per a la determinació de la delació

de residuo», a Manuel Albaladejo (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, t. xxix, vol. 1, 2a ed., Madrid, Edersa, 1988, p. 515. 8. Aquesta finalitat ha estat confirmada per la doctrina. En efecte, Esteve Bosch Capdevila, Pedro del Pozo Carrascosa i Antoni Vaquer Aloy, Derecho civil de Cataluña, p. 192, diuen que esdevé útil per a «evitar que, por falta de un testamento eficaz del instituido que fallezca sin descendencia, los bienes pasen a otra familia». També Joan Marsal Guillamet, «Les substitucions», p. 515, estableix que en la SPR «el testador vol impedir que els hereus intestats del substituït rebin els béns que aquest adquireixi en la seva successió». 9. Destaquem l’afirmació de Manuel Albaladejo, «La sustitución preventiva de residuo», p. 761, qui sosté que «tanto para el texto compilado, como para el Código de Sucesiones procede la substitución a falta de heredero voluntario del sustituido, falta que puede darse bien por no haber sido instituido o bien porque no suceda el que se instituyó». També María del Carmen Gete-Alonso Calera, «Fideicomiso de residuo. Contrato mixto. Contrato indirecto», a El derecho civil catalán en la jurisprudencia, vol. x, Barcelona, Publicaciones de la Cátedra de Derecho Civil «Duran i Bas», 1972, p. 12, estableix que en la SPR desapareixen els elements característics del fideïcomís: «el deber de guardar los bienes fideicomitidos y la prohibición de disponer». En el mateix sentit, vegeu Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, Barcelona, Bosch, 1988, p. 619, que disposen que «no es tracta aquí pròpiament d’una modalitat de la substitució fideïcomissària, perquè en la substitució preventiva de residu manca l’ordo successivus, ja que l’instituït en aquesta modalitat pot disposar lliurement dels béns hereditaris». 10. En efecte, la titularitat lliure del substituït esdevé una de les notes característiques de la SPR. En aquest sentit, Joan Marsal Guillamet, «Les substitucions», p. 516, afirma que «el substituït preventivament adquireix la plena titularitat dels béns sense cap manca de limitació; és un titular lliure». En la mateixa línia, Ramon Faus i Francisco de A. Condomines, Comentaris de la Compilació de dret civil de Catalunya, Barcelona, Bosch, 1960, p. 259, estableixen el caràcter lliure de l’hereu fiduciari: «[…] el fiduciario en este caso es un verdadero heredero libre, que no tiene cercenadas o limitadas ninguna de sus facultades dispositivas; y sólo en el caso de que no las ejercite, los sustitutos preventivos de residuo podrán pretender derechos sobre los bienes derechos sobre los bienes del testador».

250

11 Maria Planas_15_2.indd 250

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

DRET DE TRANSMISSIÓ VERSUS SUBSTITUCIÓ PREVENTIVA DE RESIDU

als fideïcomissaris ens haurem de remetre a les regles de la delació fideïcomissària.11 Per a la Direcció, el fet que la senyora E. M. M. atorgués testament i que en aquest instituís hereus els seus fills implica que la crida als hereus preventius de residu és ineficaç. És clar l’article 250 CS, relatiu a la SPR, quan preceptua que «la delació a favor dels substituts preventius de residu solament té lloc si l’hereu o el legatari moren intestats».12 Consegüentment, si es declara la ineficàcia de la SPR, s’haurà d’aplicar l’article 29 CS, relatiu al dret de transmissió. En altres paraules: els fills heretaran el patrimoni del seu pare per dret de transmissió. 3.2.

L’aplicació del ius transmissionis

Com acabem de dir, un cop establerta per la Direcció la ineficàcia de la SPR, entra en joc el ius transmissions o dret de transmissió de l’article 29 CS.13 El dret de transmissió significa transmetre mortis causa la delació.14 És a dir, si el delat no ha acceptat ni repudiat l’herència del causant i mor, aquesta facultat es transmet als seus hereus.15 En el nostre cas, amb la mort de l’esposa, com que aquesta no havia ni accep11. Manuel Albaladejo, «La sustitución preventiva de residuo», p. 763 i seg., en el seu estudi sobre aquesta institució jurídica, dedica un apartat a aquesta qüestió que titula, precisament, «El tema de si la substitución preventiva es o no un fideicomiso; y si aunque no, le servirían normas de éste». Albaladejo arriba a la conclusió que no es tracta d’una substitució fideïcomissària, però, tot i això, «a falta de preceptos suyos propios, habrá que acudir para regularla a los del fideicomiso como más cercanos y análogos que contemplan una situación similar». En canvi, Xavier O’Callaghan Muñoz, «De la sustitución preventiva de residuo», p. 517, considera que, atès que no és una substitució fideïcomissària, «determina la inaplicabilidad de la normativa de la sustitución fideicomisaria a la preventiva de residuo». 12. En la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya d’11 d’octubre de 1999 es va considerar que, en morir l’esposa intestada, la clàusula «Si a su fallecimiento existiesen bienes de esta herencia de los cuales su esposa no hubiese dispuesto por actos inter vivos ni mortis causa, recibirán o heredarán aquellos sus sobrinos carnales» era considerada com a SPR. Aquest principi també ha estat afirmat amb claredat per la doctrina. Vegeu Esteve Bosch Capdevila, Pedro del Pozo Carrascosa i Antoni Vaquer Aloy, Derecho civil de Cataluña, p. 192, que afirmen que la SPR «solamente opera cuando aquél fallezca sin sucesor voluntario». 13. La DGDEJ ja ha resolt en altres ocasions recursos sobre l’eficàcia del dret de transmissió. Vegeu les resolucions de 22 d’octubre de 1999 (BOE d’1 de desembre de 1999) i 4 de juliol de 2011 (DOGC, núm. 5930 [28 juliol 2011]). 14. Ramón María Roca Sastre, «El derecho de transmisión», a Ramón María Roca Sastre, Estudios de derecho privado, tom ii, Sucesiones, Madrid, Bosch, 1948, p. 294, estableix que aquest és el dret «que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o adición hereditaria futura, y en virtud del cual aquéllos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia, o sea, el ius delationis atribuido a éste». Vegeu també Anna Casanovas Mussons, «Article 461-13 CCCat. Dret de transmissió», a Joan Egea Fernández i Josep Ferrer Riba (dir.), Comentaris al llibre quart del Codi civil de Catalunya, p. 617; Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 460. 15. En aquest sentit, Esteve Bosch Capdevila, Pedro del Pozo Carrascosa i Antoni Vaquer

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 251

11 Maria Planas_15_2.indd 251

10/02/16 15:10

Maria Planas Ballvé

tat ni repudiat l’herència del seu espòs, es transmetrà als seus hereus, els seus fills A. i J., la delació de l’herència del seu pare. És a dir, ens trobem amb dues herències connectades. Per a poder acceptar l’herència del pare, prèviament hauran d’acceptar l’herència de la mare. Per a poder exercir aquest dret, prèviament s’ha d’haver acceptat la segona herència, és a dir, la del transmitent. Per tant, no es pot acceptar l’herència del primer causant i repudiar la del transmitent.16 A més, la Direcció estableix la preferència d’aquest dret de transmissió enfront del dret dels substituts vulgars. Segons l’article 29 CS, «mort el cridat sense haver acceptat ni repudiat l’herència deferida, el dret a succeir mitjançant la seva acceptació i el de repudiar són transmesos sempre als seus hereus […]». En efecte, la DGDEJ argumenta que la paraula sempre en la redacció del precepte fa palesa aquesta preferència.17 4.

REFLEXIONS FINALS

Tot i que els hereus per dret de transmissió coincideixen amb les persones designades substitutes preventives de residu, heretar per una via o per una altra no és el mateix. El fet d’heretar per dret de transmissió comporta que els fills siguin hereus de la seva mare i que l’herència d’aquesta sigui la via d’accés a l’herència del pare. En canvi, si ho fessin com a substituts preventius de residu, serien hereus directes d’aquest últim. O sigui, si s’acceptés l’eficàcia de la SPR, tot i que aquesta no es pot catalogar de modalitat de substitució fideïcomissària, hauríem d’aplicar les regles de la delació previstes per a les substitucions fideïcomissàries. D’aquesta manera, d’acord amb els articles 237 i 238 CS, respecte del patrimoni hereditari del pare, els substituts, aquí Aloy, Derecho civil de Cataluña, p. 496, exposen que el ius transmissionis no és un dret, sinó una qualitat del ius delationis. La delació o ius delationis és la facultat que s’ofereix a una determinada persona com a efecte de la vocació hereditària, per tal que accepti o renunciï l’herència d’un altre. Luigi Carriota Ferrara, El negocio jurídico, Madrid, Aguilar, 1956, p. 83, defineix aquest ius com un dret subjectiu que consisteix en «un dret sobre el dret», que no és estrictament un dret patrimonial. 16. Ramón María Roca Sastre, «El derecho de transmisión», p. 300, i Esteve Bosch Capdevila, Pedro del Pozo Carrascosa i Antoni Vaquer Aloy, Derecho civil de Cataluña, p. 497. 17. La DGDEJ s’ha pronunciat sobre la prelació existent entre el ius transmissionis i altres substitucions, concretament la substitució vulgar. En efecte, ho ha fet en la Resolució de 25 de novembre de 2005 (DOGC, núm. 4579 [23 febrer 2006]) i en la Resolució de 31 de maig de 2010 (DOGC, núm. 5763 [18 octubre 2010]). En ambdues resolucions la DGDEJ destaca que la transmissibilitat mortis causa de la crida a una successió es produeix sempre, segons l’art. 258 CDCC en la primera i segons l’art. 29 CS en la segona. Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 460, estableixen clarament que «el dret de transmissió és preferent sobre la substitució vulgar, i aquesta només operarà en defecte del primer cridat, si no hi hagués transmissió real».

252

11 Maria Planas_15_2.indd 252

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

DRET DE TRANSMISSIÓ VERSUS SUBSTITUCIÓ PREVENTIVA DE RESIDU

els fills, serien hereus del substituent, el primer causant, i no del substituït, la seva mare. En efecte, en virtut del principi de l’ordo successivus de l’herència fideïcomissària, els substituts adquiririen automàticament la titularitat dels béns i drets hereditaris.18 L’adquisició de la SPR es produiria, com en els llegats, per la delació; això és així sense necessitat d’acceptació, sens perjudici que poguessin renunciar-hi.19 Els germans serien hereus directes del pare. Per tant, A. i J. podrien, per exemple, acceptar l’herència del pare com a substituts preventius de residu i repudiar l’herència de la mare com a substituts vulgars. En canvi, amb el dret de transmissió, A. i J. només són hereus directes de la seva mare. La possibilitat d’acceptar o repudiar l’herència del seu pare s’integra en el patrimoni hereditari de la seva mare. Quan el transmitent mor sense haver fet ús de la delació, el transmissari, sempre que hagi acceptat prèviament l’herència del transmitent, hereta el ius delationis de l’herència del primer causant. Si el transmissari du a terme un exercici positiu del ius delationis, per mitjà del dret de transmissió, estarà exercitant un dret derivat de la delació del transmitent. D’aquesta manera, la massa hereditària del primer causant s’integrarà en l’herència del transmitent i d’allà passarà al patrimoni privatiu del transmissari. Es tracta de dues transmissions: d’una banda, la transmitent (la mare) adquireix el ius delationis, que s’integra en el seu patrimoni hereditari; de l’altra, els transmissaris (A. i J.) reben, a través del patrimoni hereditari de la seva mare, l’herència del primer causant, el pare.20 L’herència de la mare esdevé una via d’accés a l’herència del pare. En canvi, amb la SPR, aquesta connexió entre herències no es produeix. El dret de transmissió és un dels elements amb un valor patrimonial determinat de l’herència de la mare. L’oferiment de la delació de l’herència del senyor J. B. L està supeditat al fet que l’herència de la senyora E. M. M. sigui acceptada. En altres paraules, per a poder acceptar o repudiar l’herència del pare, prèviament han d’haver acceptat l’herència de la mare.21

18. Vegeu Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 610; Manuel Albaladejo, «La sustitución preventiva de residuo», p. 764. 19. Manuel Albaladejo, «La sustitución preventiva de residuo», p. 789, es remet als preceptes que regulen la delació de la substitució fideïcomissària i dels llegats, que són els art. 235 i seg. del CS, i afirma que «en cuanto a la adquisición de la herencia sustituida, sin necesidad de aceptación, pero a reserva de repudiarla». 20. Lluís Puig Ferriol i Encarna Roca Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, p. 462, es qüestionen a qui succeeix el transmissari o adquirent del dret de transmissió, i entenen que «succeeix al causant». 21. En aquest sentit, interessa destacar l’afirmació de Ramón María Roca Sastre, «El derecho de transmisión», p. 297, que «el ius delationis tiene una consideración de valor patrimonial que figura o constituye uno de los elementos integrantes de la herencia del heredero llamado y fallecido antes de aceptar, y que, por tanto, por formar parte de su patrimonio relicto, pasa, con éste, a sus propios herederos».

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 253

11 Maria Planas_15_2.indd 253

10/02/16 15:10

Maria Planas Ballvé

BIBLIOGRAFIA

Albaladejo, Manuel. «La sustitución preventiva de residuo en Cataluña». Revista de Derecho Privado, 1997, p. 756-792. Badosa Coll, Ferran. «Comentari a la DT 9 CCCat». A: Egea Fernández, Joan; Ferrer Riba, Josep (dir.). Comentaris al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions. Vol. II. Barcelona: Atelier, 2009, p. 1714-1715. Bosch Capdevila, Esteve; Pozo Carrascosa, Pedro del; Vaquer Aloy, Antoni. Derecho civil de Cataluña: Derecho de sucesiones. 2a ed. Barcelona: Marcial Pons, 2013. Carriota Ferrara, Luigi. El negocio jurídico. Madrid: Aguilar, 1956. Faus, Ramon; Condomines, Francisco de A. Comentaris de la Compilació de dret civil de Catalunya. Barcelona: Bosch, 1960. Gete-Alonso Calera, María del Carmen. «Fideicomiso de residuo. Contrato mixto. Contrato indirecto». A: El derecho civil catalán en la jurisprudencia. Vol. X. Barcelona: Publicaciones de la Cátedra de Derecho Civil Duran i Bas, 1972, p. 9-22. Marsal Guillamet, Joan. «Les substitucions». A: Badosa Coll, Ferran (coord.). Compendi de dret civil català. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 503-516. O’Callaghan Muñoz, Xavier. «De la sustitución preventiva de residuo». A: Albaladejo, Manuel (dir.). Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tom xxix, vol. 1. 2a ed. Madrid: Edersa, 1988, p. 513-526. Puig Ferriol, Lluís; Roca Trias, Encarna. Institucions del dret civil de Catalunya. Barcelona: Bosch, 1988. Roca Sastre, Ramón María. «El derecho de transmisión». A: Roca Sastre, Ramón María. Estudios de derecho privado. Tom II: Sucesiones. Madrid: Bosch, 1948.

254

11 Maria Planas_15_2.indd 254

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:10

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 255-263 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP / DOI: 10.2436/20.3004.02.81

BREU COMENTARI DE LA SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM DE 30 DE JUNY DE 2014, RELATIVA A LA POSSIBILITAT D’ADAPTACIÓ DELS TERMES CONTRACTUALS EN CAS D’EXCESSIVA ONEROSITAT SOBREVINGUDA DEL CONTRACTE. LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS Iván Mateo Borge Professor associat Universitat Autònoma de Barcelona Advocat Monereo Meyer Marinel-lo, Abogados Ramon M. Romeu Cònsul Advocat Monereo Meyer Marinel-lo, Abogados 1.

PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ

La clàusula o regla rebus sic stantibus ha estat reconeguda pels tribunals com una clàusula implícita en tota relació contractual, encara que les parts no s’hagin pronunciat respecte a aquesta qüestió. La clàusula està destinada, no a l’alliberament del deutor de les seves obligacions, sinó a l’adaptació dels termes contractuals en aquells casos en què té lloc una modificació extraordinària, substancial, sobrevinguda i imprevista de les circumstàncies que donaren lloc a la conclusió d’un contracte de tracte successiu, de caire durador o de compliment diferit,1 de tal manera que, amb les noves circumstàncies, aquesta relació contractual esdevé excessivament onerosa per a una de les parts i resulta materialment injust exigir-li el compliment de les prestacions acordades en el seu moment. 1. Val a dir, no obstant això, que la jurisprudència ha admès en casos encara més excepcionals l’aplicació de la clàusula en contractes de tracte únic, com és el cas de la Sentència del Tribunal Suprem (STS) núm. 129/2001, de 20 de febrer.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 255

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 255

10/02/16 15:11

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

Ara bé, el Tribunal Suprem, tot i reconèixer l’existència de la clàusula, ha estat tradicionalment molt reticent a aplicar-la en les relacions contractuals, per la qual cosa l’ha tractat amb recel i, fins i tot, desconfiança, i ha arribat a afirmar que es tracta d’una clàusula «perillosa», l’admissibilitat de la qual s’ha de dur a terme amb molta cautela i de manera excepcional i subsidiària, atès que regeix en el nostre dret el principi de pacta sunt servanda, és a dir, que els contractes s’han de complir en els termes acordats (ex art. 1091 del Codi civil espanyol [CC]).2 No obstant això, l’Alt Tribunal no ha estat aliè a la tendència actual dels legisladors internacionals i nacionals de regularitzar i normalitzar l’ús de la clàusula rebus sic stantibus, de manera que li ha tret aquest estigma d’excepcionalitat i n’ha permès una aplicació normalitzada quan es donin els requisits.3 Sens dubte, la situació de greu crisi que s’ha viscut a escala internacional des del final de l’any 2008 i amb especial intensitat a l’Estat espanyol, ha posat de manifest la necessitat de revisar les exigències en l’aplicabilitat d’aquesta clàusula. L’estat de les coses ha evidenciat que, si bé en una economia de mercat la situació de crisi és un esdeveniment fins a cert punt previsible, l’abast d’aquesta última crisi ha tingut, en molts sectors, conseqüències devastadores que no es podien preveure en absolut durant els anys immediatament anteriors a aquesta. En aquest context, el Tribunal Suprem (TS), en la seva Sentència de 30 de juny de 2014, confirma l’abandonament de la clàusula rebus sic stantibus perquè és una clàusula perillosa i d’aplicació excepcional, s’afegeix a aquesta tendència normalitzadora i estableix quins han de ser els requisits que s’han de tenir en compte a l’hora de determinar la procedència de l’adaptació del contracte a les noves circumstàncies. Tendència que s’ha vist confirmada amb la Sentència de 9 d’octubre de 2014.4 2.

ANTECEDENTS FÀCTICS I JURÍDICS DEL CAS

La controvèrsia té el seu origen en el contracte subscrit entre PROMEDIOS i l’EMTV el 30 de maig de 2006 i modificat mitjançant una addenda de 15 de maig de 2007. El contracte tenia una duració inicial de quatre anys, des de l’1 d’agost de 2006 fins al 31 de juliol de 2010. En virtut d’aquest contracte, PROMEDIOS havia de pagar a l’EMTV, per l’explotació de publicitat, un cànon mínim de 178.350 euros al mes, 2. Vegeu, per exemple, les sentències del Tribunal Suprem de 10 de desembre de 1990, 6 de novembre de 1992, 10 de febrer de 1997 i 15 de novembre de 2000. 3. Aquesta tendència es veu clarament reflectida en la incorporació de la regla, amb les seves pròpies variants, a l’article 1213 de la Proposta per a la modernització del dret d’obligacions i contractes preparada per la Comissió General de Codificació (2009), l’article 6.111 dels PECL o l’article 6.2.2 dels Principis UNIDROIT. 4. Vegeu la STS núm. 591/2014, de 9 d’octubre, dictada en el procediment del recurs de cassació i infracció processal núm. 2992/2012.

256

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 256

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:11

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 30 de juny de 2014

actualitzable anualment a l’alça un 5 %. Així mateix, PROMEDIOS havia d’abonar a l’EMTV un total de 567.911,75 euros, dividit en quatre anualitats. S’establia també el dret d’aquesta última a utilitzar un 10 % dels espais publicitaris per a publicitat institucional. El primer any de duració del contracte PROMEDIOS obtingué uns resultats positius de 199.430 euros, mentre que el segon any obtingué un descens en la facturació d’un 15 %, amb unes pèrdues de 873.571 euros. El tercer any de contracte la facturació descendí entorn del 38 %. En aquest context, entre el setembre del 2008 i el febrer del 2009 i a la vista del descens en la facturació, PROMEDIOS sol·licità renegociar una adaptació del contracte, apel·lant a la clàusula rebus sic stantibus i al·legant la impossibilitat de fer front al pagament dels imports atès l’important descens de la inversió en publicitat. Concretament, proposava el pagament d’un 70 % de la seva facturació i ajornava el pagament del cànon a un moment posterior a la finalització del contracte. Aquesta oferta fou rebutjada per l’EMTV, que exigí a PROMEDIOS el pagament del total degut d’acord amb el contracte, si bé acceptava un ajornament. Davant d’aquesta negativa, PROMEDIOS efectuà altres propostes i entregà a l’EMTV fins i tot un informe on posava de manifest la seva incapacitat per a fer front al deute en els termes pactats inicialment. En no obtenir resposta, l’abril del 2009 PROMEDIOS procedí a pagar l’import d’acord amb el que havia proposat (70 % de l’import de facturació), pagament que fou novament rebutjat per l’EMTV. Enfront d’aquesta situació, ambdues societats mercantils interposaren les corresponents demandes creuades: PROMEDIOS reclamava l’adaptació dels termes contractuals pactats en el seu dia en el sentit de fixar les bases del cànon que s’havia de pagar en un 70 % de la seva facturació o bé, alternativament, 70.000 euros al mes; per la seva banda, l’EMTV reclamava que es declarés resolt el contracte per incompliment de PROMEDIOS de les seves obligacions i que es condemnés aquesta darrera a pagar el total acordat en el contracte de 30 de maig de 2006 i l’addenda de 15 de maig de 2007, més el corresponent rescabalament per danys i perjudicis. En aquest punt val a dir que, amb motiu de la sol·licitud de mesures cautelars de suspensió del contracte per part de l’EMTV, aquesta publicà un nou concurs públic per a l’explotació dels serveis publicitaris, les condicions del qual fixaven un cànon mínim anual d’1.200.000 euros (100.000 €/mes), que era el 50 % del que s’havia fixat en el concurs en què participà PROMEDIOS. El Jutjat de Primera Instància Número 4 de València,5 partint de la doctrina jurisprudencial existent respecte de la clàusula rebus sic stantibus, resumida en la Sentència

5. Vegeu la Sentència núm. 115/2011, de 28 d’abril, del Jutjat de Primera Instància Número 4 de València.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 257

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 257

10/02/16 15:11

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

del Tribunal Suprem (STS) de 20 de desembre de 2007,6 accedí parcialment a les peticions de PROMEDIOS i fixà els termes contractuals en el sentit que aquesta hauria de pagar un 80 % de la seva facturació, amb un mínim mensual de 100.000 euros. Per a accedir a aquesta moderació, el Jutjat va entendre, en síntesi, que, a la vista dels dictàmens adjuntats per PROMEDIOS, quedava acreditat que: a) hi havia una alteració extraordinària de les circumstàncies existents en el moment de signar el contracte, atès que la inversió anual en publicitat al País Valencià, en una comparativa entre els anys 2007 i 2009, havia descendit més d’un 67 %; b) aquesta alteració causava una greu alteració en les prestacions, ja que, fins i tot en el supòsit que s’apliqués el 70 %, la rendibilitat d’aquesta línia de negoci resultava negativa (en aproximadament 180.000 euros), i era de més de quatre milions d’euros si no s’aplicava, fet que inclús podia posar en risc altres àrees d’activitat de PROMEDIOS; c) l’aparició d’aquestes circumstàncies revestia el caràcter d’imprevisible, ja que, si bé tot negoci comporta un risc, resulta que l’any 2006 res no feia preveure que dos anys més tard els efectes de la crisi serien de l’abast que finalment es constata en les proves pericials aportades, i d) no existeix un altre remei per a fer front al perjudici, ja que el contracte només preveu revisions a l’alça del contracte, en la línia de la previsió de creixement que hi havia en el sector l’any 2006. Per contra, el Jutjat desestimà la demanda de l’EMTV, ja que va entendre que no esqueien ni la resolució del contracte ni les indemnitzacions, atès que PROMEDIOS havia intentat negociar l’adaptació del contracte i procedí a complir la part que considerava ajustada, de manera que no hi havia una voluntat real d’incomplir el contracte, sinó una voluntat d’adaptar-lo a les noves circumstàncies. L’Audiència Provincial de València,7 en canvi, retrobant la concepció clàssica de la clàusula rebus sic stantibus,8 va entendre que la Sentència de Primera Instància no havia dut a terme una valoració lògica de les proves i infringia, per tant, el que establia l’article 1258 CC i el principi pacta sunt servanda, perquè, si bé acceptà que les conseqüències de la crisi havien estat especialment dures i que el descens del mercat en inversió publicitària era extraordinari, les referides circumstàncies no podien ser qualificades d’imprevisibles i productores d’una desproporció exorbitant. Per una banda, perquè, com que el remei de la clàusula rebus sic stantibus és un remei excepcional només aplicable a falta d’un altre, les conseqüències de la baixada de la inversió s’haguessin pogut pal·liar amb la previsió d’una clàusula d’estabilització. Així mateix, com que la conjuntura econòmica, per si sola, no pot justificar l’incompliment contractual i com que era PROMEDIOS qui suportava el risc de l’operació, s’ha de mantenir allò que lliurement van acordar les parts. 6. Vegeu la STS núm. 1319/2007, de 20 de desembre, dictada en el recurs de cassació núm. 4626/2000. 7. Vegeu la Sentència de la Secció Setena de l’Audiència Provincial de València d’11 de juny de 2012, dictada en el rotlle d’apel·lació núm. 71/2012. 8. Emparant-se en la doctrina que emana de la STS de 10 de febrer de 1997.

258

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 258

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:11

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 30 de juny de 2014

Per altra banda, si entrem a valorar la reclamació per incompliment de l’EMTV, l’Audiència Provincial de València va entendre que, d’acord amb el que estableix l’article 1124 CC i com que no era procedent la moderació dels termes contractuals, PROMEDIOS es trobava en situació d’incompliment, de manera que l’EMTV estava legitimada per a resoldre el contracte. Ara bé, amb relació a la indemnització per danys i perjudicis reclamada, el Tribunal va reduir-la amb motiu que l’EMTV podria haver convocat de seguida un nou concurs per tal de licitar els serveis d’explotació publicitària, i també hauria pogut adoptar una actitud menys rígida a l’hora de negociar, a la vista, a més, que en el concurs publicat en substitució del contracte amb PROMEDIOS rebaixà substancialment les condicions de contractació. En aquest escenari, el TS ens avança que la qüestió de fons principal que es planteja i que serveix de base al recurs és l’anàlisi de la distinta valoració que es fa en les dues instàncies del règim d’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus tant pel que fa a la seva caracterització general com pel que fa als seus pressupòsits i requisits d’aplicació. 3. LA SENTÈNCIA. LA NOVA CONCEPCIÓ DE LA CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS. PRESSUPÒSITS I REQUISITS D’APLICACIÓ El TS parteix de l’evolució doctrinal en aquesta matèria, així com de la nova configuració i positivització en els textos més actuals en matèria contractual internacional (per exemple, l’art. 6.111 dels Principis de dret europeu dels contractes [PECL] o l’art. 6.2.2 dels Principis de l’Institut Internacional per a la Unificació del Dret Privat [Principis UNIDROIT]), que preveuen l’adaptació dels contractes en cas d’una alteració extraordinària i imprevista de les circumstàncies que van servir de base al negoci jurídic concret. La Sentència entén que aquesta evolució ens ha de dur a considerar la clàusula rebus sic stantibus no com una figura excepcional i residual, sinó com una institució jurídicament normalitzada, amb els seus propis pressupòsits i requisits, totalment compatibles amb la normativa codificada. De fet, el TS ens indica que aquesta tendència a una aplicació normalitzada ja la trobem en les seves sentències de 17 i 18 de gener de 2013,9 en les quals s’admet de forma oberta que la situació de crisi actual, que ha tingut efectes profunds i al llarg del temps, pot ser causa generadora d’un greu trastorn de les circumstàncies, amb relació a l’aplicació eventual de la clàusula. Aquestes dues sentències ja van significar un punt d’inflexió pel que fa a admetre la crisi econòmica com a possible causa generadora de greus trastorns en l’equilibri contractual. És evident que aquesta afirmació és tota una revolució pel que fa a 9. Vegeu les sentències del TS núm. 820/2012, de 17 de gener de 2013, i núm. 822/2012, de 18 de gener de 2013.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 259

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 259

10/02/16 15:11

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

aquesta figura, ja que el TS havia mantingut de manera pràcticament intacta la doctrina tradicional fins als nostres dies des d’ençà de la Guerra Civil. Ara bé, no podem perdre de vista que obrir la porta que la situació de crisi pugui dur a una revisió contractual, en els termes establerts pel TS, pot resultar perillós si no s’aplica amb certes cauteles. La concepció tradicional de la clàusula fou adoptada amb caràcter rigorosament excepcional pel TS, amb molta cautela, i establí una sèrie de requisits que s’han anat mantenint incòlumes fins que, recentment, la situació de crisi econòmica ha posat de manifest la necessitat de revisar el rigor en l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus. En aquest context particular, el Tribunal ens convida a abandonar la idea tradicional d’equitat i justícia sobre la qual la jurisprudència establia el fonament d’aplicació d’aquesta clàusula a favor d’una objectivació d’aquest fonament. Concretament, el TS entén que la configuració actual d’aquesta figura jurídica no representa una ruptura amb el dret positiu, sinó que, posada en relació amb la regla pacta sunt servanda, la fonamentació de la clàusula rau, per una banda, en el principi de commutabilitat del comerç jurídic i, per l’altra, en el principi de bona fe. Pel que fa a la commutabilitat, el TS entén que tot negoci jurídic de caràcter onerós es fonamenta en aquest principi, des del punt de vista de l’equilibri de les prestacions que són objecte d’intercanvi; equilibri que no es pot confondre amb la determinació del preu, sinó amb el fonament causal del negoci, de tal manera que serà una alteració de les circumstàncies que faci desaparèixer la base del negoci que li donà sentit i oportunitat la que podrà justificar, si arriba el cas, l’aplicació de la clàusula. Des del punt de vista de la bona fe, el Tribunal conclou que, partint de la idea que el creditor no pot pretendre més del que li atorga el seu dret, ni el deutor pot pretendre menys d’allò a què es compromet, d’acord amb la naturalesa i la finalitat del contracte resulta conforme amb aquest principi que un canvi sobtat, excepcional i imprevisible de les circumstàncies que donaven sentit a la base del negoci jurídic, sense culpa de cap de les parts, justifiqui una adaptació d’aquest a les noves circumstàncies, d’acord amb allò que raonablement haguessin volgut les parts. Així mateix, pel que fa al caràcter subsidiari de l’aplicació de la clàusula, a diferència de la doctrina jurisprudencial anterior, ara el TS entén que la nota de subsidiarietat vindrà donada per la manca de previsió contractual d’un remei específic en el marc del propi negoci que pugui donar resposta al canvi de circumstàncies. En aquest sentit, tot i partir de la idea que és notori que la situació de crisi actual pot ser generadora d’un canvi substancial de les circumstàncies capaç de generar una alteració de la base del negoci i, per tant, de la pròpia raó de ser d’aquest, el Tribunal ens recorda que aquest fet per si mateix no és suficient per a aplicar la clàusula, sinó que és necessari que en el cas concret concorrin els requisits establerts jurisprudencialment per tal que operi. Així, és necessari que la modificació de les circumstàncies creï en una de les parts contractuals una excessiva onerositat que incideixi significativament en la base del 260

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 260

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:11

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 30 de juny de 2014

negoci, de tal manera que en resulti o bé la frustració de la finalitat o base econòmica del negoci concret (s’ha de tenir en compte l’activitat econòmica o d’explotació de qui hagi de realitzar la prestació) o bé una ruptura en la relació d’equivalència de les prestacions (que el canvi de circumstàncies dugui a un resultat reiterat de pèrdues o a la completa desaparició de qualsevol marge o benefici). Val a dir que el Tribunal adopta una concepció molt àmplia del que s’ha d’entendre per excessiva onerositat, ja que la menció de circumstàncies que duguin a la desaparició de qualsevol marge o benefici pot cobrir moltes casuístiques diferents. Això, unit al fet d’haver obert l’escletxa de la crisi econòmica com a pressupòsit d’aplicació «normalitzada» de la clàusula rebus sic stantibus, no està exempt de problemes i, probablement, de litigiositat, ja que, de facto, pot engrescar molts empresaris a intentar la modificació de les condicions contractuals pactades abans de la crisi, cosa que generaria inseguretat jurídica en el tràfic. Així mateix, aquesta alteració de la base del negoci ha de ser imprevisible, de tal manera que, tenint en compte la relació contractual concreta i la diligència exigible a ambdues parts, aquesta alteració no pot quedar dins l’esfera del risc normal o inherent al contracte. A més, la Sentència del TS de 9 d’octubre de 201410 acull la doctrina emanada de la Sentència objecte d’estudi i, amb relació al caràcter imprevisible de la modificació de les circumstàncies, confirma que ha d’escapar del component aleatori que pot revestir tota relació contractual de llarga durada o execució diferida i indica que tampoc no ha d’estar dins l’esfera de control de la part que pretengui l’adaptació del negoci. No es tracta, doncs, d’una imprevisibilitat en abstracte, sinó d’una imprevisibilitat atenent les característiques del negoci jurídic de què es tracti. D’aquesta última Sentència, també n’extraiem que sempre serà preferible l’adaptació del contracte, de manera que la resolució operarà únicament en aquells casos en què l’adaptació resulti impossible en aplicació del principi favor contractii.11 El Tribunal deixa, doncs, en mans de la casuística la consideració d’imprevisible o no de la modificació concreta de les circumstàncies, ja que fa dependre del negoci concret i de la pròpia perícia de les parts allò que hagi d’entendre’s com a imprevisible. Malauradament, aquesta circumstància no ajuda a la seguretat jurídica, ja que, si bé, com hem advertit, l’ampliació del concepte d’excessiva onerositat pot esperonar la litigiositat pel que fa a la pretensió d’adaptació del contracte amb motiu de la crisi, el resultat de l’exercici d’aquesta pretensió es presenta com a realment incert. De fet, tot apunta que l’èxit o el fracàs de l’acció estarà subjecte, tal com s’aprecia en la Sentència comentada i en la de 9 d’octubre de 2014, al desplegament d’una extensa i acurada prova pericial que acrediti no només la modificació de les circumstàncies que van servir de base a la celebració del negoci en qüestió i l’excessiva onerositat de mantenir 10. Vegeu la STS núm. 591/2014, de 9 d’octubre, dictada en el recurs de cassació i infracció processal núm. 2992/2012. 11. Vegeu la STS núm. 827/2012, de 15 de gener de 2013.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 261

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 261

10/02/16 15:11

Iván Mateo Borge i Ramon M. Romeu Cònsul

els termes contractuals inicials, sinó també la impossibilitat de preveure i d’haver previst aquesta modificació de les circumstàncies ateses les particularitats del cas. En consideració a aquesta doctrina, el TS aprecia que en el cas concorren els requisits per tal que operi la moderació del contracte objecte de discussió, estima parcialment el recurs de PROMEDIOS, revoca la sentència d’apel·lació i confirma la de Primera Instància, en el sentit que entén que escau l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus en els termes establerts en aquesta. 4.

EFECTES PRÀCTICS DE LA SENTÈNCIA

Partim, en el nostre dret, a diferència d’altres ordenaments que ens envolten, d’una total manca de regulació de cap tipus de clàusula o norma de revisió dels contractes per als supòsits de contractes de tracte successiu o llarga duració en què les circumstàncies que van donar lloc a la celebració del contracte canvien de forma excepcional i imprevista per les parts. El Tribunal Suprem era fins a una època relativament recent molt reticent al reconeixement de la possibilitat d’adaptació del contracte i tenia establerts uns criteris molt estrictes que feien que el reconeixement de la facultat d’adaptació del contracte, en virtut de l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus, quedés relegat a situacions gairebé residuals. Tal com hem apuntat, el viratge jurisprudencial en la matèria, que ja va començar amb les sentències de 17 i 18 de gener de 2013 i és confirmat i configurat en la Sentència objecte d’estudi, significa una renovació de la vella figura de la clàusula rebus sic stantibus, que torna a sortir a la palestra empesa per la realitat social que ens envolta, que ha posat de manifest que els efectes de la crisi que estem vivint s’escapaven fins i tot de les previsions dels empresaris. Resulta evident, doncs, que reconèixer una situació de crisi com la que estem patint, amb efectes profunds en l’estructura econòmica de la societat espanyola i europea i dilatada en el temps, com a possible causa de generació de trastorns en l’esfera contractual que pugui justificar, en determinades circumstàncies, l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus, és un canvi de rumb per part de la jurisprudència que necessàriament tindrà conseqüències en la manera de concebre el principi pacta sunt servanda. La figura de la clàusula rebus sic stantibus, enfront de situacions com la que ens trobem, pot actuar, ben aplicada, com a catalitzador de les situacions contractuals que, a causa de factors externs a les parts, es tornen injustes i que, llevat que s’hi pugui aplicar un pal·liatiu, es veuen abocades o bé a la ruïna d’alguna d’aquestes parts o bé a la resolució contractual. És més, la Sentència va més enllà, ja que obre la porta, i així s’evidencia en la STS de 9 d’octubre de 2014, que la clàusula s’apliqui de forma normalitzada en les relacions 262

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 262

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:11

breu comentari de la sentència del tribunal suprem de 30 de juny de 2014

entre empresaris, que, tot i ser coneixedors dels seus propis àmbits d’actuació, poden incórrer en la situació d’imprevisibilitat descrita en la Sentència objecte d’estudi. En aquest sentit, si bé és cert que la Sentència amplia conceptes que fins ara s’entenien de manera clarament restringida, a la vista de l’argumentació i els requisits establerts entenem que la nova concepció no necessàriament ha d’obrir la porta a una revisió indiscriminada dels contractes ni a una modificació radical i profunda del règim d’aplicació de la clàusula, ja que els criteris que dóna el TS en la Sentència objecte d’anàlisi i que s’han vist reproduïts en la Sentència de 9 d’octubre de 2014 segueixen dotant la clàusula d’un abast limitat i subjecte a una sèrie de requisits que fan que l’aplicació pràctica d’aquesta quedi realment reduïda a casos excepcionals. Ara bé, el que sí és cert és que en un primer moment pot incentivar la litigiositat d’aquells a qui ha resultat infructuós (o menys rendible del que esperaven) un negoci concret i pretenen forçar una renegociació de les condicions contractuals per la via jurisdiccional. Des del punt de vista de la pràctica, resulta encertat que el TS hagi endegat el camí d’adaptar-se a l’actual concepció del dret dels negocis incorporant i adoptant conceptes que ja són expressament regulats en normes de caire internacional. Això no obstant, no podem perdre de vista que el TS deixa gran part de la qüestió a la casuística, fet que genera més inseguretat jurídica a les parts i als professionals, que hauran d’acabar acudint irremeiablement a l’auxili de pèrits que puguin certificar que les dades que s’utilitzen responen als requisits d’excessiva onerositat i imprevisibilitat que requereix el TS, sense que amb això, però, el resultat de la renegociació estigui assegurat. Hem d’afegir a aquest fet que el TS no estableix quins han de ser els termes de la moderació, quins han de ser els límits del Tribunal per a modificar els termes contractuals (és a dir, fins a quin punt el Tribunal pot suplir la voluntat de les parts) o si ha de quedar en mans de les parts la procedència de la renegociació d’aquests termes. En la Sentència objecte d’estudi és el Jutjat de Primera Instància qui, sobre la base d’una ponderació discrecional, estableix quina ha de ser la nova regulació, però, atesa la creació jurisprudencial de la figura, res no impediria que s’hagués comminat les parts a intentar arribar a un acord sobre els nous termes contractuals a la vista de la modificació de les circumstàncies. Caldrà veure, doncs, quina és la pràctica de la jurisprudència menor en la matèria i si aquesta acaba adaptant els criteris amb una concepció àmplia o segueix mantenint els recels que fins avui ha mantingut en l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus.

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 263

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 263

10/02/16 15:11

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 264

10/02/16 15:11

RECENSIONS

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 265

10/02/16 15:11

12 Ivan Mateo i RM Romeu_15_2.indd 266

10/02/16 15:11

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 267-272 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

ANTONI VAQUER ALOY I RAQUEL DOMINGO MARTÍNEZ, EL SEGURO DE RENTA VITALICIA Y LA HERENCIA, BARCELONA, ATELIER, 2015, ISBN 978-84-15690-70-2, 131 P. Franco Modigliani, Premi Nobel d’Economia, va elaborar la teoria del «life cycle hypothesis of saving», segons la qual els ciutadans estalvien sobre la base de mantenir uns nivells constants de consum. Per tant, l’estalvi que acumulen durant els anys de la seva vida activa, el dediquen a consumir en els anys de jubilació, la qual cosa significa que el manteniment d’un mateix nivell de consum al llarg de tota la vida és una prioritat que en la societat actual s’imposa respecte a la preservació de l’herència que serà transmesa. Aquesta realitat ha estat advertida per les entitats bancàries i les companyies d’assegurances, que ofereixen als seus clients diferents instruments financers, com les hipoteques inverses i les assegurances de renda vitalícia, que els permeten transformar el patrimoni immobiliari o el capital en rendes. En particular, l’assegurança de renda vitalícia permet que el contractant, mitjançant una aportació única de capital, obtingui una renda vitalícia, garantida i constant mentre visqui, i el beneficiari percebi un capital en el moment en què aquell mor. En suma, és un producte d’estalvi que, a més, per al contractant significa beneficis fiscals i una alta rendibilitat. En aquest context es presenta la monografia dels autors Antoni Vaquer Aloy i Raquel Domingo Martínez, El seguro de renta vitalicia y la herencia, que, com avança la seva introducció, no pretén estudiar l’assegurança de renda vitalícia en el seu conjunt, sinó l’impacte que aquesta produeix en la successió del contractant i també aclarir si la suma de diners aportada en la contractació i que no ingressa en l’herència pot ser computada d’alguna manera a l’efecte del càlcul de les llegítimes en l’herència del prenedor. Abans d’abordar els problemes hereditaris que deriven de la contractació d’una assegurança de renda vitalícia, el capítol i recull una breu i necessària aproximació a la naturalesa jurídica del contracte d’assegurança de renda vitalícia per a determinar el règim jurídic aplicable, ja que aquest tipus de contracte manca de regulació específica en el dret espanyol. En el capítol ii es plantegen les qüestions que resulten de la designació del beneficiari que rep el capital assegurat en el moment de la defunció del prenedor: la capacitat del beneficiari, la possibilitat que pugui ser beneficiari un nasciturus o un concepturus, les formes de la designació que preveu la Llei de contracte d’assegurança (LCA) (pòlissa, declaració escrita, testament i codicil, a Catalunya), així com les fórmules de designació que poden ser emprades, tant les recollides per la LCA com altres fórmuRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 267

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 267

10/02/16 15:13

RECENSIONS

les considerades en el dret de successions. Finalment, s’analitza la revocació de la designació i la possibilitat que aquesta sigui irrevocable. En la mesura que per mitjà de l’assegurança de renda vitalícia el patrimoni relicte del prenedor disminueix, el capítol iii planteja la relació entre el capital aportat en l’assegurança de renda vitalícia i el càlcul de la llegítima. En relació amb la computació, aquesta qüestió es resol de forma diferent segons si el còmput en el relictum es qüestiona respecte al capital assegurat que percep el beneficiari o es refereix a la prima aportada en el moment de la contractació i que es traduirà en el pagament d’unes rendes periòdiques al prenedor amb caràcter vitalici. Respecte a aquestes, la pretensió de reintegració del legitimari pot fundar-se o bé en la finalitat defraudatòria de l’assegurança, tesi que condueix necessàriament a analitzar la possible aplicació del frau de llei i el seu encaix en l’article 88 LCA, o bé en el perjudici dels legitimaris, tesi que defensen els autors com a solució més respectuosa amb l’esperit i la finalitat d’aquest precepte. Finalment, es reflexiona sobre la possible imputació a la llegítima del capital assegurat rebut pel beneficiari legitimari. A continuació, en el capítol iv els autors reflexionen sobre la col·lacionabilitat del capital assegurat pel prenedor, però també sobre la del capital que representen les primes de l’assegurança satisfetes pel patrimoni del prenedor, tema complex relacionat amb la discutida col·lacionabilitat de les primes d’assegurances i que els autors resolen amb la deguda atenció als pronunciaments judicials, en els quals s’aconsegueix una solució d’aplicació general que aquesta obra proposa. L’últim capítol aborda la problemàtica específica que l’assegurança de renda vitalícia planteja respecte al pacte successori de la institució d’hereu. S’estudia com la irrevocabilitat del pacte condiciona el caràcter de la designació de beneficiari de l’assegurança de renda vitalícia, però també s’analitzen les possibles solucions previstes per cada dret civil aplicable en el conflictiu supòsit que no coincideixin la persona del beneficiari designat i l’hereu instituït contractualment. L’obra que ressenyem constitueix una contribució fonamental al debat jurídic plantejat sobre la transformació de l’assegurança de renda vitalícia en mecanisme paratestamentari de transmissió de riquesa després de la defunció del causant i als nombrosos problemes que aquest producte assegurador planteja en l’herència del prenedor de l’assegurança. El present treball és una lectura imprescindible per a tots els juristes, tant els acadèmics com els professionals, per la minuciosa anàlisi que s’hi fa de les principals qüestions hereditàries derivades de la contractació d’una assegurança de renda vitalícia. Sandra Camacho Clavijo Professora agregada interina de dret civil Universitat Autònoma de Barcelona

268

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 268

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:13

RECENSIONS

CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO, LA CONCRECIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH, 2014, 139 P. Aquest treball examina, des d’una perspectiva crítica, els criteris d’integració del principi de l’interès superior del menor, proposats pel Tribunal Suprem en les sentències dictades entre 2009 i 2013, per a identificar la decisió que millor protegeix l’interès del menor que es troba al bell mig d’una situació de conflicte, ja sigui entre els titulars de la pàtria potestat (cap. i), entre els progenitors i els seus parents o persones pròximes (cap. ii) o entre la família d’origen i l’acollidora (cap. iii). La doctora Guilarte defensa que el legislador utilitza el principi de l’interès del menor per a neutralitzar els efectes negatius que pot tenir el reconeixement amb caràcter absolut d’un dret al menor en cada cas concret. Atès que no existeixen veritats absolutes, els jutges han de portar a terme una valoració i una ponderació de les circumstàncies concretes, utilitzant els criteris d’integració, per tal d’identificar la solució que resulta més adequada i beneficiosa. Per això és important estudiar la tasca desenvolupada pel Tribunal Suprem, que permet clarificar i uniformar l’aplicació del principi de l’interès superior del menor. En el primer capítol, com s’ha comentat prèviament, s’analitza la protecció de l’interès del menor en les situacions de conflicte entre els titulars de la pàtria potestat, les quals sorgeixen un cop s’ha produït la crisi matrimonial o de la convivència estable en parella. En aquest cas, la decisió adoptada inicialment ha de respectar, d’una banda, el principi de coparentalitat i, de l’altra, el dret dels fills a relacionar-se amb ambdós progenitors. Si bé és cert que a priori es considera que l’acord assolit pels pares respecta els drets que hi ha en joc, la protecció de l’interès del menor pot requerir una adaptació de la funció que correspon als titulars de la pàtria potestat. La doctora Guilarte argumenta que això succeeix quan els progenitors no arriben a cap acord inicial (primera part), quan es troben immersos en un conflicte greu o permanent (segona part) o quan es tracta d’un cas de violència de gènere (tercera part). En primer lloc, quan els progenitors no arriben a cap acord (o quan aquest resulta perjudicial per als fills), es defensa que la protecció de l’interès superior del menor passa, d’una banda, per requerir que el jutge esculli el model de guarda, entre els que es troben previstos en l’ordenament jurídic, que millor garanteix el dret d’aquests a relacionar-se amb els dos progenitors. Atès que la guarda compartida assegura el manteniment de relacions personals amb caràcter més regular, la doctora Guilarte argumenta que aquest model de guarda s’hauria d’acordar sempre que concorreguessin els pressupòsits legals i els criteris o les circumstàncies fàctiques, identificats en les sentències del Tribunal Suprem. De l’altra, l’interès del menor imposa que s’atribueixi l’ús de l’habitatge familiar als fills menors d’edat sense limitacions temporals, llevat que es pugui assignar un altre habitatge quan l’habitatge familiar s’ocupi en precari o Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 269

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 269

10/02/16 15:13

RECENSIONS

les necessitats d’allotjament del menor estiguin cobertes. D’acord amb la doctora Guilarte, aquesta interpretació del Tribunal Suprem és adequada i assegura el dret del menor a un habitatge com a concreció del dret d’aliments, si bé afirma que hauria estat desitjable la inclusió en el Codi civil espanyol d’una clàusula oberta com la prevista en el Codi civil de Catalunya. En segon lloc, quan els progenitors es troben immersos en un conflicte greu o permanent, es considera que la protecció de l’interès superior del menor requereix l’adopció de mesures per a protegir aquest de l’enfrontament parental. En funció de la gravetat i les circumstàncies del cas concret, aquestes poden consistir a atribuir unilateralment l’exercici de la pàtria potestat a un d’ells, a restringir o suspendre el dret a relacionar-se amb el menor, o a privar o excloure la pàtria potestat. La doctora Guilarte defensa que aquestes mesures només es poden adoptar quan hi ha una causa provada degudament i sempre en interès del menor, mai amb caràcter sancionador per al progenitor incomplidor. Per aquest motiu, es propugna que l’exclusió de la pàtria potestat, en cas que la filiació hagi estat determinada judicialment contra la voluntat del progenitor, ha de ser interpretada restrictivament sobre la base del principi de l’interès superior del menor. Així, llevat que es tracti d’una oposició clara i manifesta, cal acreditar, segons la doctora Guilarte, que l’interès del menor exigeix l’exclusió de la pàtria potestat per a evitar futurs conflictes parentals i la presumible desatenció del pare cap al fill. En últim lloc, quan es tracta d’un cas de violència de gènere, s’argumenta que la protecció de l’interès superior del menor determina que només s’adoptin les mesures previstes en la Llei orgànica 1/2004, de 28 de desembre, quan ho requereixin les circumstàncies, com a conseqüència de la seva especial incidència sobre el menor, però en cap cas els indicis de violència de gènere poden operar com a causa d’exclusió automàtica de l’atribució de la custòdia. D’acord amb la doctora Guilarte, quan la conducta violenta denunciada té certa gravetat i intensitat, la decisió judicial ha de conciliar l’exercici de la pàtria potestat de l’inculpat amb les mesures adoptades en l’ordre de protecció. Així, si bé s’han de suspendre les funcions atribuïdes al presumpte inculpat durant el temps de vigència de la mesura penal (prohibició de comunicació o mesura d’allunyament), es podrà mantenir el règim de visites (quan la recollida i l’entrega del menor es faci a través de terceres persones o del punt de trobada familiar) si resulta conforme amb l’interès del menor, llevat que la intensitat de la violència hagi estat molt greu. A més, d’acord amb la doctora Guilarte, l’interès superior del menor impedeix que en l’ordre de protecció s’acordi la privació de la pàtria potestat, ja que es considera que aquesta mesura és desproporcionada respecte a l’objectiu perseguit, atès que es pot aconseguir el mateix efecte amb la suspensió. Altrament, es defensa que tampoc no escau l’establiment de mesures per a afavorir les relacions entre avis i néts, atès que l’adopció de les mesures no és urgent i que les mesures civils de l’ordre de protecció només poden ser adoptades a instància de la víctima o del ministeri fiscal. En el segon capítol es procedeix a examinar la protecció de l’interès del menor en les situacions de conflicte entre els progenitors i els seus parents o persones pròxi270

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 270

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:13

RECENSIONS

mes. Es recorda que el legislador pressuposa iuris tantum que l’establiment d’un règim de relacions personals entre aquests i el menor resulta conforme a l’interès superior d’aquest, motiu pel qual els titulars de la pàtria potestat han de justificar la seva negativa amb una causa justa. En cas de conflicte entre progenitors i avis, la doctora Guilarte argumenta que el grau de conflicte o les raons per a la falta de relació influeixen decisivament en la decisió de reconèixer el dret de relació personal, ja que l’interès del menor exigeix que no es posi en risc la seva estabilitat emocional. Per aquest motiu, s’argumenta que aquest dret de relació personal es reconeix quan el manteniment d’una relació personal no resulta possible com a conseqüència de la mort del menor, però, en canvi, es denega en casos de gran conflictivitat si la falta de relació és imputable als avis o quan aquest dret pot ser utilitzat per a eludir la suspensió del règim de comunicació i estada del progenitor inculpat per violència de gènere. També es defensa que el títol (avi, parent o persona pròxima) és la via per a obtenir el reconeixement d’un règim de comunicació i estada, però l’extensió d’aquest règim dependrà del que resulti oportú conforme a l’interès superior del menor a partir de l’aplicació dels criteris fixats pel Tribunal Suprem. Per això es postula que, en el cas de les persones pròximes que hagin exercit un rol parental, l’interès superior del menor reclama l’establiment d’un règim de relació personal més ampli. En l’últim capítol se centra l’estudi en la protecció de l’interès del menor quan es produeix una situació de conflicte entre la família d’origen i l’acollidora. D’acord amb la doctora Guilarte, es tracta d’identificar en aquesta situació què resulta més beneficiós per al menor: si fer prevaldre el seu dret a retornar amb la família biològica o bé fer prevaldre el seu dret a un adequat desenvolupament físic, afectiu, intel·lectual i social, garantit per la família acollidora. Per aquest motiu, es defensa que s’han de prendre en consideració no només les circumstàncies de la família biològica, sinó també les derivades de la situació actual d’acolliment en què es troba el menor, tot i que s’argumenta que el retorn a la família biològica només resulta possible si s’aconsegueix provar de manera suficient que els drets del menor queden prou protegits. A més, es propugna que l’interès del menor imposa que les mesures de protecció adoptades siguin necessàries i proporcionals a la situació de risc o de perill detectat, per la qual cosa només s’adoptaran les que resultin més favorables per al desenvolupament del menor i per a permetre el seu retorn a la família d’origen. Per aquest motiu, s’argumenta que cal procurar que el menor mantingui la relació amb la família d’origen sempre que sigui possible i que els germans no siguin separats o que, en tot cas, puguin mantenir llaços afectius entre ells. Aquest nou treball de la doctora Guilarte té el mèrit de desenvolupar un estudi crític des de la dimensió pràctica del principi general de l’interès del menor, ja que adopta un enfocament basat en la defensa dels drets reconeguts a l’infant. Per això, cadascuna de les matèries estudiades valora quins drets es troben en conflicte i, a partir d’aquests, identifica criteris d’integració d’aquest principi general, per tal de clarificar la seva aplicació i evitar així decidir sobre la base del que els adults consideren Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 271

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 271

10/02/16 15:13

RECENSIONS

que es correspon amb el benestar del menor. A tall de conclusió, l’enfocament adoptat permet aportar llum a l’aplicació d’aquest concepte jurídic indeterminat, caracteritzat per la seva complexitat i la seva evolució constant, en el qual no hi ha solucions universals, atès que totes les circumstàncies particulars de cada menor han de ser preses en consideració per a poder identificar la solució que escau adoptar en cada cas. Marina Castells i Marquès Doctoranda Universitat Autònoma de Barcelona

272

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 272

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:13

MISCEL·LÀNIA

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 273

10/02/16 15:13

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 274

10/02/16 15:13

Revista Catalana de Dret Privat [Societat Catalana d’Estudis Jurídics], vol. 15-2 (2015), p. 275-280 ISSN (ed. impresa): 1695-5633 / ISSN (ed. digital): 2013-9993 http://revistes.iec.cat/index.php/RCDP

DIVUITENES JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA: EL LLIBRE SISÈ DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA. ANÀLISI DE L’AVANTPROJECTE DE LLEI El 25 i 26 de setembre de 2014 van tenir lloc a Tossa de Mar les Divuitenes Jornades de Dret Català, jornades que bianualment organitza l’Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la Universitat de Girona. Aquest any les Jornades estaven dedicades a l’anàlisi de l’Avantprojecte de llei del llibre sisè del Codi civil de Catalunya. La primera ponència sobre qüestions generals va ser a càrrec d’Antoni Mirambell i Abancó, M. Rosa Llácer Matacás i Daniel Espina Pérez. El primer ponent, com a president de la Secció d’Obligacions i Contractes de la Comissió de Codificació de Catalunya, va fer una retrospectiva del procés d’elaboració del llibre sisè, així com de la seva estructura i els seus continguts principals. Els professors Llácer Matacás, en primer lloc, i Espina Pérez, tot seguit, van abordar la relació entre el llibre sisè i la Proposta de nou Codi mercantil (en endavant, PCM) i van protagonitzar una interessant i polèmica discussió sobre la civilitat i la mercantilitat de determinades institucions. La primera ponent va posar en relleu l’ampliació en la PCM de l’objecte d’aquesta matèria duta a terme amb el pretext de garantir la unitat de mercat. La PCM subjecta al dret mercantil no només els operadors del mercat, sinó també els subjectes que sense ser-ho hi participin realitzant actes o celebrant contractes en els quals la contrapart sí que és un operador del mercat. La PCM parteix, doncs, d’una noció de mercantilitat que resulta de la combinació d’un criteri subjectiu, que seria el clàssic, amb un criteri objectiu addicional. Aquesta ampliació té com a efecte l’absorció, per part del dret mercantil, de les relacions subjectivament mixtes, és a dir, aquelles en les quals intervé una persona sense una qualificació professional especial. Això es materialitza en el fet que la PCM es proclama aplicable, com a dret supletori, inclús als contractes en què intervé un consumidor, en un intent de desplaçar el dret civil. Va ser en aquest punt en el qual la ponent es va centrar i va plantejar les seves tesis principals. Llácer Matacás va qüestionar la qualificació com a mercantils de les relacions contractuals de consum, que, pel fet de ser escenaris asimètrics, motiven una regulació que persegueix una finalitat reequilibradora de les parts. L’estatut dels deures imposats a l’empresari és senzillament el reflex del drets reconeguts al consumidor, i no caldria definir l’estatut com a mercantil pel mer fet que l’obligat sigui un empresari. El contracte subjectivament mixt hauria de tenir la consideració de civil, ja que no tindria cap sentit sotmetre una part, que es defineix justament per la seva manca d’especialitat, a un Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 275

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 275

10/02/16 15:13

MISCEL·LÀNIA

dret, el mercantil, que la tracta com a especialista. Aquesta idea s’hauria de fer extensible als clients de béns i serveis que, tot i que són professionals i no tenen, per tant, la consideració de consumidors, actuen fora del marc de la seva activitat. L’especialitat civil contractual ha d’anar més enllà del dret de consum i ha d’abastar l’estatut del client. Per tant i en consonància amb l’article 111-4 CCCat —contradient el que expressament estableix la PCM—, la professora Llácer Matacás va defensar l’oportunitat que les normes del Codi civil de Catalunya regulin els contractes mixtos en tot el que no estigui previst en la norma especial. El professor Daniel Espina, en relació amb la preocupació manifestada per la primera ponent, bastant generalitzada entre els civilistes, va justificar l’àmbit d’aplicació proposat per la PCM amb la universalització de la realitat mercantil i la marginalitat econòmica de la realitat civil. De fet, va defensar la inclusió del dret del consum en la codificació del dret mercantil, atès que el dret del consum és un dret que no té cap funció fora del tràfic mercantil i, en la mesura que no regula una condició, no és dret de la persona, sinó un supòsit concret. Segons Daniel Espina, aquest apropament permetria ponderar des d’un principi els interessos presents en el mercat evitant tractar els dels consumidors com una excepció i garantiria la incorporació a la codificació mercantil de «la lliçó pendent de l’estat social». En tot cas i deixant de banda aquesta qüestió concreta, el ponent va expressar la necessitat de superar les parcel·lacions tradicionals i va defensar la unificació del dret privat i del règim general de les obligacions i els contractes. Va plantejar també els seus dubtes sobre la conveniència d’aprovar una nova codificació que ni es fonamenta en un canvi social ni aconsegueix refondre tota la matèria mercantil rellevant (queden fora el dret concursal, el dret industrial i el de la competència, el dret del transport), tot i la seva pretensió generalitzadora. La segona ponència, dedicada a l’anàlisi de la regulació de la compravenda, que es troba en el llibre sisè, va ser a càrrec dels professors Antoni Vaquer Aloy i Carlos Gómez Ligüerre, el notari Antonio Ángel Longo Martínez i el registrador José Luis Valle Muñoz. Antoni Vaquer Aloy va fer una anàlisi exhaustiva del règim de la conformitat de la compravenda previst en el llibre sisè, que, seguint desenvolupaments europeus i internacionals, representa un canvi radical respecte dels remeis previstos en el Codi civil espanyol. El ponent es va concentrar, en la seva exposició, en la noció de manca de conformitat, que el llibre sisè fa extensiva també a les vendes entre empresaris o professionals. Es tracta d’un concepte unitari que engloba totes les modalitats d’incompliment, ja sia un compliment defectuós, un retard o un aliud pro alio, i que combina criteris objectius i criteris subjectius de conformitat. Enfrontat amb l’article 621-20 CCCat, l’aplicador del dret es trobarà amb la dificultat de determinar si tots els criteris de manca de conformitat són acumulatius, si tenen tots el mateix pes o si existeix un ordre entre aquests. El professor Vaquer Aloy va proposar la següent interpretació del precepte: encara que els criteris no es presentin dotats de jerarquia, 276

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 276

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:13

MISCEL·LÀNIA

cosa que ens permet deduir que són acumulatius, sí que existeix un ordre entre ells. El principal criteri de conformitat és la voluntat de les parts, que poden dissenyar la prestació tant pel que fa als seus aspectes més definidors (quantitat, qualitat i tipus) com pel que fa als aspectes més bàsics (empaquetat i envasat). Si no hi ha pacte exprés, entren en joc els criteris de l’apartat segon de l’article 621-20 CCCat, i el primer que s’ha de tenir en compte, abans dels criteris estàndard, és la conformitat amb la mostra presentada pel venedor. També s’integren en els criteris de conformitat les declaracions del venedor sobre el bé venut i el possible acord tàcit existent entre les parts sobre un ús no normalitzat de la cosa. Tot seguit i si no hi ha acord exprés o tàcit, s’han d’aplicar els criteris estàndard de conformitat, que bàsicament garanteixen que el bé sigui idoni per al seu ús habitual i tingui les qualitats i prestacions que es poden esperar segons la naturalesa del bé. Un cop definida, doncs, la manca de conformitat pel primer ponent del bloc, el professor Carlos Gómez Ligüerre va abordar, tot seguit, l’estudi dels remeis que té a l’abast el comprador que la pateix. En coherència amb la línia de preveure un concepte de manca de conformitat que aglutini tots els incompliments, el llibre sisè proposa una regulació única dels remeis disponibles que obliga l’operador jurídic a identificar el remei que millor s’ajusta a la seva pretensió. L’Avantprojecte permet l’acumulació de tots els remeis que siguin compatibles entre si, sense establir una jerarquia entre ells. En tot cas i amb independència de la compatibilitat conceptual, la llibertat no és absoluta, ja que les regles específiques de cada remei limiten les opcions del comprador. El compliment específic, que inclou la reparació i la substitució, està supeditat al fet que els seus costos siguin proporcionats. La resolució, per la seva banda, requereix que l’incompliment sigui essencial. És destacable que el llibre sisè amplia l’àmbit de protecció del consumidor però no el sotmet a la jerarquia de remeis prevista en el Text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris. El ponent va posar en relleu una altra novetat important: la possibilitat que té el comprador de concedir al venedor un termini de gràcia per a corregir la falta de conformitat, a fi d’evitar recórrer als remeis per incompliment, que poden resultar més costosos. La concessió d’un termini addicional de lliurament és automàtica en els supòsits de retard en el compliment d’un termini no essencial, i el contracte només es podrà resoldre passat aquest termini raonable. A continuació, Antonio Ángel Longo Martínez va tractar en profunditat el controvertit pacte de condició resolutòria previst en l’article 621-54 CCCat, que permet al venedor resoldre la compravenda per una via extrajudicial i amb efectes erga omnes. En primer lloc, el ponent va fer menció dels requisits d’admissibilitat del pacte, en concret la seva circumscripció a la compravenda d’immobles, l’exigència que la quantitat impagada sigui superior al 15 % del preu íntegre més els interessos, l’exclusió de la utilització del pacte resolutori per als impagaments d’interessos variables i la quantia màxima que pot retenir el venedor en concepte de clàusula penal, que ascendeix a un màxim de la meitat de la quantitat total que aquest hagi percebut d’acord amb el Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 277

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 277

10/02/16 15:13

MISCEL·LÀNIA

contracte. Antonio Ángel Longo Martínez va descriure, tot seguit, el procediment previst per fer efectiu el pacte, d’acord amb el qual el venedor ha de requerir notarialment el comprador, que només es pot oposar a la resolució per alguna de les causes que recull la mateixa Llei, com ara el pagament o l’al·legació del pagament del deute o una altra causa prevista expressament en el contracte. La manca d’oposició dóna lloc a una acta notarial «que constitueix títol per a la inscripció del domini de l’immoble a favor del venedor» i que té l’innegable avantatge per a aquest que li permet obtenir el reconeixement registral de la propietat que ha readquirit. En tot cas, i aquesta és una de les novetats que més crida l’atenció, el llibre sisè permet la constitució d’una afecció sobre l’immoble com a garantia del pagament de les quantitats degudes pel venedor al comprador. Com va destacar el ponent, aquest mecanisme resulta més beneficiós per al venedor que la consignació de les quantitats rebudes del comprador en concepte de preu. Si més no, no hem d’oblidar que l’afecció registral podria significar un obstacle per a la transmissió de la finca a tercers. La segona ponència va finalitzar amb la intervenció de José Luis Valle Muñoz, que es va centrar en les especificitats previstes pel llibre sisè en relació amb les compravendes d’immobles en construcció o rehabilitació. Aquests tipus de negocis motivats per l’intent de reduir els costos tant de l’adquirent de l’immoble com del constructor poden situar el comprador en una posició d’indefensió, en la mesura que aquest satisfarà anticipadament part de les quantitats degudes, però no obtindrà la propietat del bé. Això es deu a la pròpia naturalesa dels drets reals, que només poden recaure sobre objectes determinats i actuals. A fi de mitigar el risc que corre la part dèbil en aquestes compravendes, l’article 621-51 CCCat preveu la possibilitat que les parts estableixin una situació de comunitat sobre la finca en la qual s’integra l’immoble que s’ha de sotmetre a un règim de propietat horitzontal. La regulació d’aquest dret real present es limita a garantir la correcta determinació de l’objecte futur i a establir el règim jurídic d’aquesta comunitat especial, que comporta l’exclusió de l’acció de divisió i dels drets d’adquisició preferent entre els propietaris del diferents habitatges. La ponència del divendres al matí va tenir per objecte l’estudi del dret del consum i la seva relació amb el llibre sisè. En primer lloc, la professora Mariló Gramunt Fombuena va fer una revisió dels tres models de tècnica legislativa utilitzats en els diversos estats de la Unió Europea per a la incorporació de la regulació de la contractació amb consumidors: el model d’elaboració d’un codi de consum autònom, el d’integració de tot el dret de consum en el Codi civil i el de la convivència d’una llei general de consumidors amb normes sectorials protectores. Tot seguit, la professora Gemma Rubio Gimeno va insistir en aquesta qüestió i va defensar l’opció del legislador català, que va definir com un model de complementarietat entre un codi civil integrador del dret contractual de consum i un codi de consum que desenvolupa la regulació del Codi civil. La ponent va sostenir l’adequació d’aquest model amb diversos arguments, entre d’altres la dificultat de conciliar les normes civils, que són abstractes, flexibles i interpretables, i les normes de consum, que han de ser automàtiques i 278

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 278

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:13

MISCEL·LÀNIA

rígides. La professora Rubio Gimeno va manifestar la necessitat d’establir criteris de determinació de la gravetat de l’incompliment dels deures d’informació precontractual, tan característics dels contractes de consum, així com la gradació de les seves conseqüències. Es va mostrar partidària de rebaixar certs nivells de protecció que segons la seva opinió resulten manifestament excessius. En aquesta línia restrictiva se situaria la seva proposta que l’omissió del deure d’informació, per més que recaigui en informació substancial, si aquesta no ha tingut incidència en les decisions del consumidor, no ha de tenir cap conseqüència civil i tan sols ha de ser mereixedora d’una sanció administrativa. Es posaria fre d’aquesta manera a allò que la ponent va qualificar d’oportunisme per part dels consumidors, els quals a vegades utilitzen l’incompliment dels deures d’informació precontractual per a desvincular-se d’una decisió contractual equivocada. La perspectiva més pràctica la van aportar Ana Barluenga Garriga, assessora jurídica d’ACAVe, i Carles García Roqueta, advocat i mediador de consum. La primera va fer una anàlisi detallada de les relacions contractuals de consum amb agents de viatge. Especialment interessant va ser el tractament que va fer de la força major com a causa de desistiment del contracte, que els tribunals han interpretat com l’aparició o l’empitjorament greu i imprevisible de la malaltia del consumidor o d’un familiar proper, o la seva mort. Ana Barluenga Garriga va defensar que les esmentades circumstàncies personals no haurien d’ésser considerades un supòsit de força major. Carles García Roqueta va posar en relleu la important tasca que estan realitzant les associacions de consumidors, atès que la crisi ha fet augmentar les reclamacions dels consumidors, que estan disposats a presentar queixes inclús per poques quantitats. Després de la pausa va tenir lloc la quarta ponència, en la qual les professores Judith Solé Resina i Esperança Ginebra Molins van tractar el contracte d’aliments, i el censal i el violari, respectivament. Judith Solé Resina va començar manifestant que és un encert la substitució del pacte d’acolliment, que no ha tingut cap arrelament pràctic, per la nova regulació del contracte d’aliments, d’acord amb la qual «una de les parts s’obliga a prestar allotjament, manutenció i tot tipus d’assistència i cura a una persona durant la seva vida, llevat que s’hagi pactat un altre contingut, a canvi de la transmissió d’un capital en béns o drets» (art. 624-8 CCCat). Es tracta, doncs, d’un contracte bilateral, onerós, consensual i aleatori, atès que el contingut del contracte depèn de les necessitats i el temps de vida de l’alimentista. En tot cas, l’objecte del contracte és una obligació complexa de fer i donar i el seu contingut d’assistència esdevé necessari, amb la qual cosa només queda a la voluntat de les parts la possible determinació de l’extensió de la prestació d’assistència, donant prioritat, per exemple, a la satisfacció de necessitats materials per davant de les afectives. No s’ha de confondre, en cap cas, el terme d’aliments al qual es refereix aquesta modalitat contractual, amb els aliments legals. Els que es preveuen aquí són voluntaris i, per tant, la seva extensió no dependrà de les possibilitats de l’alimentant, sinó del que s’hagi establert en el propi contracte. La professora Esperança Ginebra Molins va fer una exhaustiva Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 279

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 279

10/02/16 15:13

MISCEL·LÀNIA

anàlisi del règim jurídic del censal i el violari establert en el llibre sisè, que opta per accentuar la diversitat de finalitats d’ambdues institucions en comptes de tractar-les com a modalitats d’obligacions periòdiques. El censal es configura com un contracte de finançament sempre onerós pel qual una persona transmet a una altra la propietat de béns concrets o d’una quantitat determinada de diners a canvi que l’altra s’obligui a pagar a la primera i als seus successors una prestació periòdica per un temps indefinit. El violari, en una línia continuista amb la regulació anterior, es continua definint des de la perspectiva del dret constituït, i no des de la del contracte, com un dret de crèdit i la consegüent obligació de pagar una prestació periòdica en diners durant la vida d’una persona que visqui en el moment de la constitució del violari. Per finalitzar va tenir lloc una cinquena ponència, amb intervencions d’Ignacio Javier Boisán Cañamero, notari, i Óscar Germán Vázquez Asenjo, registrador de la propietat, sobre el contracte de custòdia del territori, ponència que va ser seguida de la cloenda, a càrrec de Joan Carles Ollé i Favaró, director de la Comissió de Codificació de Catalunya. Ariadna Aguilera Rull (†) Professora de dret civil Universitat Pompeu Fabra

280

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 280

Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)

10/02/16 15:13

NORMES DE PRESENTACIÓ D’ORIGINALS PER A L’EDICIÓ 1. Els articles s’han de redactar en català preferiblement i s’han de presentar en suport de paper i en disquet o CD (si pot ser, picat en el programa de tractament de textos Microsoft© Word per a PC). 2. El cos de la lletra ha de ser del 12, i el text s’ha de compondre amb un interlineat d’un espai i mig. 3. L’extensió de l’article no pot ser inferior a deu pàgines (2.100 caràcters per pàgina). Tots els fulls han d’anar numerats correlativament. 4. La bibliografia s’ha d’incloure al final de l’article. Ha d’estar ordenada alfabèticament per autors i ha de seguir els criteris següents (hi ha uns criteris més detallats a la disposició dels autors). Els llibres s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. Títol de la monografia: Subtítol de la monografia. Lloc de publicació: Editorial, any. Nombre de volums. (Nom de la Col·lecció; número dins de la col·lecció) [Informació addicional] Els articles de publicacions periòdiques s’han de citar: Cognom, Nom; Cognom, Nom. «Títol de la part de la publicació en sèrie». Títol de la Publicació Periòdica [Lloc d’Edició], número del volum, número de l’exemplar (dia mes any), número de la pàgina inicial - número de la pàgina final. 5. Les notes s’han de compondre al peu de la pàgina on figura la crida, que s’ha de compondre amb xifres aràbigues volades. 6. En el cas que hi hagi figures, gràfics o taules, s’han de presentar numerats correlativament en fulls a part i indicar dins del text el lloc en què s’han d’incloure durant el procés de maquetació.

281

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 281

10/02/16 15:13

normes de presentació

7. Juntament amb l’article s’han de lliurar en un full a part algunes dades del currículum de cada autor (quatre línies de text com a màxim). 8. Al final de l’article cal afegir un resum d’un màxim de quinze línies (1.050 caràcters). 9. Amb vista a la indexació en diferents bases de dades, s’han de proposar cinc mots clau com a mínim, els quals s’haurien d’extreure, si és possible, de tesaurus o diccionaris d’especialitat. 10. Per a garantir la qualitat dels treballs que es publiquin, el Comitè Editorial i el Comitè Científic sotmetran els articles rebuts a l’informe d’experts en cada matèria.

282

13-15 RECENSIONS_15_2.indd 282

10/02/16 15:13

P R I VAT DRET DE CATALANA REVISTA Volum 28

2023

R E V I S T A C A T A L A N A DE

D R E T P R I VAT Volum 28, 2023