Международное право - Пробная глава by Infotropic Media

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

Предварительные замечания

1 Международное право является сложно определяемой областью права.

Оспаривалось даже его качество права1. И если наше учебное пособие положительно отвечает на вопрос о правовом качестве международного права с учетом практики и господствующей теории2, это отнюдь не затрагивает понятийных и структурных особенностей правопорядка (см. абз. 2 и след.). С определением и квалификацией международного права тесно связаны вопросы сферы его действия и значимости, его основных правил и его (оспариваемого) единства (см. абз. 61 и след.). Для прояснения названных основополагающих вопросов необходимо обратиться к исследованию исторического развития международного права и концепции науки международного права (см. абз. 88 и след.). Для понимания сущности и действия международного права в первую очередь надлежит рассмотреть его правовые источники, особенно право договоров (см. абз. 113 и след.). .

I. Понятие и сфера действия международного права 1. Понятие и особенности международного права

а) Исходные положения и проблемы определения понятия

2 Несмотря на то что статьи 25, 59 (предл. 1 абз. 1) и 100 (абз. 2) Основного

закона ФРГ предполагают понятие международного права, тем не менее общепризнанной дефиниции международного права не существует. Определение понятия, представленного в отрыве от правовых источников, субъектов или предмета регулирования этого правопорядка, не вносит ясности. Лишь комбинация указанных элементов может служить исходным положением, достаточным для определения понятия (см. абз. 22 и след.). Во-первых, если ориентироваться только на правовые источники меж3 дународного права, становится очевидным замкнутый характер такого подхода. Связь субъектов международного права с правом, берущим начало в формах его проявления, предполагает существование правопорядка, устанавливающего правовые источники и придающего им соответствующее действие. Даже абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, который указывает применимое при разрешении спора право (право международ1

См.: Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, Bd I, 5. Aufl (hrsgg v Campbell) 1911, 182: «laws improperly so called»; см. также абз. 62. Кроме того, см.: Zemanek, The Legal Foundation of the International System, RdC 266 (1997IV) 9 (37f); Steiger, Völkerrecht, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hrsg), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd 7, 1992, 97 ff. Возможность принудительного исполнения нормы не определяет ее качества права. Реализация права не является определяющим фактором для его действительности. Право есть право, даже если оно трудно реализуемо.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

ных договоров, международное обычное право, общие принципы права), не разрешает проблему, и вопрос о первоисточнике названных источников остается без ответа. Во-вторых, вопреки обозначению «международное право» (нем. Völker- 4 recht) речь не идет о «праве народов» (или наций), если за основу определения принять его субъекты. В других языках это выражено более четко, чем в немецком. В них прежнее обозначение «право народов» (law of nations/ droit des gens/diritto delle genti) заменено новым понятием «международное публичное право» (public international law, droit international public, diritto internazionale pubblico). Лишь в отдельных аспектах, например в отношении права на самоопределение3, этот правопорядок обращен непосредственно к народам и предоставляет им – в качестве коллективного, но не индивидуального права – частичную международную правосубъектность (синоним: субъект международного права или международная правоспособность). Только в рамках терминологии, но не по существу, народы или нации играли и играют ключевую роль в международных организациях, которые занимают ведущие позиции в вопросах сущности и развития международного права: в Лиге Наций4 и Организации Объединенных Наций (ООН)5. По сути, эта 3

См.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993; Neuhold/Simma (Hrsg), Neues europäisches Völkerrecht nach dem Ende des Ost-West-Konfliktes?, 1996, 16ff и 43ff (Thürer); Heintze, in: Ipsen, Völkerrecht, § 27ff. Право на самоопределение, признанное после Второй мировой войны в качестве принципа международного права, является коллективным правом народов. См. об этом статьи под номером 1 в Пактах ООН о правах человека 1966 г. Подробнее об этом см. абз. 78 наст. разд. Название «Лига Наций» («Société des Nations») впервые использовал де Ваттель: «в целях выхода из беззаконного состояния дикости и в целях объединения в Лигу Наций, в которой каждое, даже самое малое государство, может ожидать безопасности и соблюдения своих прав [...] самой этой большой Лигой Наций [...], союзнической державой, а также решением, принятым по законам объединенной воли». См.: de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758. В 1774 г. вышло в свет произведение Канта: Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (in: ders, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik, 1964, 31 [41ff]). В работе «К вечному миру» (Zum ewigen Frieden, 1795 (ebd, 193ff.)) Кант утверждает: «Международное право должно быть основано на федерации свободных государств», − pactum pacis на «Лиге Наций». При учреждении Лиги Наций (в 1919 г.) в соответствии с 14 пунктами президента США Вильсона было сознательно выбрано понятие нации. Оно включало также британские доминионы и колонии. См. Преамбулу Устава ООН: «Мы, народы Объединенных Наций [...] решили объединить наши усилия [...] Согласно этому наши соответственные правительства [...] согласились принять настоящий Устав [...]». Основу составила подписанная 1 января 1942 г. 26-ю государствами Совместная декларация Объединенных Наций, которая в свою очередь явилась политической базой военного альянса, созданного США (на основе Атлантической хартии от 14 августа 1941 г.). Устав ООН является не конституцией международного сообщества народов, а правовой основой универсального сообщества государств.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

правовая область является правом государств. В качестве территориально определенного, организационно укрепленного, исторически-конкретного объединения власти, соблюдающего интересы населения также и на межнациональном уровне, государство, как и прежде, является центральным звеном этого правопорядка и незаменимо для его развития, совершенствования и реализации. Глобально признанной наднациональной суверенной власти, как и прежде, не существует. Международный правопорядок имеет, следовательно, координационно-правовую, а не субординационно-правовую структуру, то есть «горизонтальную», а не «вертикальную» структуру. Международное право изначально является правопорядком межго5 сударственных отношений. Уже «классическое» международное право, сформированное на масштабных европейских конференциях о мире − в период между Вестфальским миром 1648 года и Венским и Берлинским конгрессами 1818 и 1878 гг., − считалось правопорядком, регулирующим отношения между государствами6. В условиях традиционной ориентации на государство прорыв удалось совершить Святейшему Престолу7 и Суверенному Мальтийскому рыцарскому ордену как единственному правителю Мальты8, в Новейшее время − Международному Комитету Красного Креста (МККК)9, повстанцам и стабилизированным режимам де-факто10, и частично − индивидам (государства признают человека в качестве субъекта права на основании обязательства по соблюдению прав человека), а также международным (ООН, НАТО, Совет Европы) и наднациональным организациям (Европейское сообщество). Определение международного права как межгосударственного права 6 связано с именами ведущих авторов, адресатов и действующих лиц этого правопорядка. Государства не являются искусственным творением права, это − продукт реальности, обладающий временны́м и пространственным измерениями. Центральный для международного правопорядка принцип суверенности ориентируется в действительности на государства как на соGrewe, Epochen, 323ff, 499ff. Международное право должно основываться на нациях как на действительно одушевленных элементах, как требовал Манчини (впервые в 1851 г.) в контексте итальянской борьбы за объединение. См.: Mancini, Diritto internazionale, 1873, 5ff. 7 Еще до потери Папской области (30 сентября 1870 г.) Святейший Престол – несмотря на отсутствие «населения государства» – был признан (первичным) субъектом международного права. Он способствовал формированию важных международноправовых институтов (в том числе дипломатического права, арбитражной подсудности). 8 См.: Fischer/Köck, Allgemeines Völkerrecht, 5. Aufl 2000, 163ff. 9 См.: Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, § 8 Rn 6. 10 Режимы де-факто выполняют задачи, подобные государственным. Они могут потребовать от третьих лиц соблюдения их территориального статуса и их власти, но в свою очередь обязаны соблюдать запрет на применение силы и вмешательство. 6

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

циологические и нормативные единицы, которые сами организовываются (прирожденные субъекты международного права), а не на народы, нации, международные организации, человечество или индивиды. Значение негосударственных субъектов международного права, в частности ООН в качестве всемирной организации и Европейского Союза в качестве союза государств, возрастает за счет суверенитета государств, не касаясь их сути. Как и прежде, государства являются носителями международного правопорядка. Несмотря на ряд международных, транснациональных и глобальных политических процессов, большая часть политики продолжает осуществляться в государствах. Создание всемирного государства не предвидится11. В-третьих, если в характеристике международного права ориентиро- 7 ваться на его предметы, речь пойдет о праве, регулирующем суверенные отношения между субъектами международного права. Международное право не только определяет свои правовые источники, субъекты и сферу действия в целях отграничения от права отдельных государств, оно также регламентирует статус и использование пространства, защиту человека, окружающей среды и культурного достояния, а также комплекс трансграничных экономических отношений. Следующий ряд предметов регулирования международного права составляет учение об ответственности, санкциях и разрешении споров, так же как и вопросы правового принуждения в целом, включая международное уголовное право, запрещение применения силы и запрещение вмешательства во внутренние дела государства, а также право войны и право нейтралитета. Перечисленные проблемы составляют предмет рассмотрения разделов 2−8 настоящего учебного пособия и относятся к политическим, нередко сущностным вопросам. В этом отношении международное право считается также политическим правом12. 11 Тавтологическим является подход к определению понятия, изолированно рассматривающий связи субъектов (международное право – это совокупность правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права). Вопросы о том, что такое субъекты международного права, почему, например, государства (изначально) обладают международной правоспособностью, а международные организации не обладают, опять же определяет международное право, то есть правопорядок, о дефиниции которого идет речь. 12 Определение только лишь по предмету регулирования тяготеет к движению «по замкнутому кругу». Определение того, что является «международным» и «национальным», то есть являются ли межгосударственные или внутригосударственные дела более важными, предполагает существование права, которое упорядочивает и разграничивает сферы деятельности и закрепляет соответствующие правила, например, принцип «невмешательства в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства» (п. 7 ст. 2 Устава ООН). Несмотря на эту оговорку о государстве, ООН все чаще занимается случаями значительных нарушений прав человека внутри государства: права человека определяют границы суверенитета. Например, международное право квалифицирует геноцид как уголовное деяние, не учитывая национальное законодательство (см.: Раздел 7. Шрёдер, абз. 34 и след.).

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

По своим целям и структурному развитию международное право не только образует формальные рамки для субъективно созданных взаимоотношений, преследующих собственные интересы, в частности для сбалансированности различных государственных интересов13. Такой правопорядок содержит в себе также ссылки на то, что является справедливым в отношении соответствующего предмета и способствует миру: например, запрещение рабства, пиратства, пыток, агрессивной войны, расхищения природных ресурсов; реализацию прав человека и поддержку солидарности и стабильности, благосостояния и безопасности. В этом ракурсе международное право выступает в качестве материального правопорядка, представляющего систему ценностных ориентаций. Любой правопорядок должен быть таковым, вне зависимости от того, лежат ли в его основе позитивистские, естественно-правовые или иные начала. Вероятность и угроза изменения ценностей, равно как и идеологизации, ему свойственны. История международного права всегда была отражением развития и утраты значения исторических ценностей. Установление всеобщего единого материальноправового порядка с учетом однородности ценностей, культур, религий и интересов возможно лишь в отношении узко ограниченных областей. Устав ООН, провозглашая цели и принципы, определяет общий интерес в том, чтобы реализовать правопорядок, поощряющий эти ценности. б) История становления понятия и развитие международного права

9 История становления понятия углубляет наши знания об источниках,

субъектах и предметах регулирования международного права. Развитие14 шло от римского и средневекового ius gentium (права народов) к ius inter gentes (праву между народами) испанской эпохи (1494–1648 гг.) и доминирующему во всей Европе межгосударственному праву французской эпохи (1648–1815 гг.) и далее – к современному международному публичному праву15. Оно формировалось под влиянием «Европейского концерта» 13 Согласно М. Хуберу международное право воплощает в себе «правовую концентрацию постоянных коллективных интересов государств». Таким образом, оно соответствует «общей и постоянной сущности взаимоотношений всех государств». См.: Max Huber, Die soziologischen Grundlagen des Völkerrechts, 1928 (Erstdruck 1910), 10. 14 Подробнее см.: Grewe, Epochen; Steiger (Fn 1) 100ff; Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 1994. Для указанных (немецких) авторов современное международное право является результатом созданной в Европе системы государств нового времени. Критикует «европоцентризм в международном праве и сознании», например, Ананд (Индия). См.: Anand, Origin and Development of the Law of the Sea, 1984. О правах человека см. примеч. 206 наст. разд. 15 См.: Preiser, Macht, 105ff, 127ff. Процесс универсализации сообщества христианских западноевропейских государств начался с момента приема Турции в «Европейский концерт» Парижским договором 1856 г. До этого уже два других нехристианских государства – Китай (1842 г.) и Япония (1854 г.) – были инкорпорированы в создаваемое всемирное сообщество государств.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

(1815–1918 гг.), затем, в межвоенное время и в период Второй мировой войны (1919–1945 гг.) − под воздействием Лиги Наций и европейско-американского превосходства; наконец, после 1945 года, десятилетий противостояния Востока и Запада («холодной войны»), постколониального напряжения между Югом и Севером − под влиянием ООН, усиления ислама, а также постсоциалистического переходного процесса в Евразии, начавшегося в 1989/1990 гг. О «международном праве» впервые заговорили в XVI столетии при переводе ius gentium16. В период античности оно охватывало общее право всех народов и индивидов17. Испанский схоласт позднего времени Франсиско де Виториа (1486–1546 гг.) был первым, кто ограничил понятие, определив его как ius inter gentes18, причем указанное право не отличалось единообразным описанием у разных авторов и на практике толковалось по-разному. Окончательная трансформация понятия в международное право произошла в XVIII веке19. Понятие ius publicum Europaeum, «европейское публичное право», по- 10 явившееся не позднее заключения Вестфальского мира (1648 г.), соответствовало распространенному в те времена европоцентризму международного права. Основополагающим был христианско-европейский состав народов. Их внутренние конфликты составляли важнейший предмет регулирования. Идея достижения баланса была центральной. Хотя державы и продолжали отстаивать свои интересы с помощью войн, в то же время, 16 Ius gentium являлось противоположностью ius civile, римского права для римлян. Оно произошло из права, регулирующего положение иностранцев, являлось римским правом для неримлян и, таким образом, правом для международной торговли. После абстрагирования от национальных особенностей осталось представление об общем праве. Право, действующее в отношении всех людей как ius gentium, впервые упомянуто Цицероном и заимствовано авторами юридической литературы и классиками более позднего времени. Понятие, получившее системное развитие, применяется в трех значениях: для институтов частного права; для общих явлений совместной жизни в человеческом сообществе, характерных для всех людей; для межгосударственного публичного права, которое в немецком языке до сих пор называется «правом народов». Абстрактные корни понятия заложены, пожалуй, в естественном праве Аристотеля. См.: Kunkel /Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 14. Aufl 2005, 94ff, 98; Kaser, Ius Gentium, 1996. 17 Предпосылка общности: naturalis ratio. 18 См.: de Vitoria, De Indis recenter inventis et de jure belli hispanorum in barbaros. Relectiones, 1539, dt 1952, 3. Teil, Nr 2: «Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium» (о замене дефиниции «homines» понятием «gentes» см.: Soder, Die Idee der Völkergemeinschaft, 1955, 66ff). Позднее вышли в свет важнейшие труды испанского иезуита и теолога Суареса и нидерландского гуманиста Гуго Гроция, благодаря которым сформировалось международное право. Ведущая роль принадлежала систематизации, предложенной Гроцием в книге «De jure belli ac pacis libri tres» в 1625 г. 19 Международное право − это «правопорядок включающих в себя народы государств как форма организации их политического существования». См.: Ipsen, in: ders, Völkerrecht, § 1 Rn 5.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

однако, появились возможности регулирования межгосударственных отношений в конфликтных ситуациях посредством формирующегося светского международного права. Принадлежность к кругу цивилизованных наций (Декларация о прекращении торговли неграми 1815 г., п. с абз. 1 ст. 38 Статута МС), а также масштабы современной системы государства и общества определялись с позиций западноевропейской или европейской перспективы20. Критериями «европейского» признака были культура, прогресс, международная правосубъектность. Такой подход с налетом дискриминационной предвзятости к иноземным народам, признававший «право на цивилизацию» только за европейцами и, таким образом, лишавший оснований для взаимности, служил также «легализации» колониального господства. Благодаря достижениям науки и техники роль Европы в распространении европейско-североамериканского типа государственности усиливалась с XIX столетия (с присущими ему суверенитетом народа, разделением властей, правами и свободами). 11 Унаследованное отождествление (европейского) цивилизованного и международно-правового сообщества характерно для неевропейской части правовых источников, субъектов и областей международного права. Указанный сегмент включал социально-культурные отношения, политико-экономические компромиссы с «коренными жителями», а также урегулирование отношений между колониальными державами, например, по вопросам распределения чужеземных территорий21, что послужило импульсом к дальнейшему развитию международного права на протяжении столетий22. Международное право − это правопорядок, преимущественно устанавливающий правоотношения между субъектами различной политической, экономической, культурной и религиозной ориентации. Политико-правовая роль, которую в целом играют в мире промышленно менее развитые страны: латиноамериканские и арабские страны и страны Юго-Восточной Азии, а также Индия, Япония и Китай − позволяет отметить, что современ20 С античных времен иностранцев традиционно именовали «дикарями» или «варварами». В колониальном контексте это было целесообразно, однако «позволяло» порабощать и «наставлять на путь истины» под знаком креста или «прогресса». См.: Steiger (Fn 1) 119ff, 132f. 21 Фиш разделяет правоотношения «между европейскими и иностранными государственными образованиями», с одной стороны, и «между европейскими державами по поводу иноземных территорий», с другой стороны. См.: Fisch, Die europäische Expansion und das Völkerrecht, 1984 (37ff, 45ff). 22 О европоцентризме см.: Truyol y Serra, Die Entstehung der Weltstaatengesellschaft unserer Zeit, 1963, 74f. Согласно Греве «европоцентристский» способ развития международного права нового времени является [...] лишь адекватным отражением того, что Европа была «первоначальным континентом» (Rivier) современного международного права и сформировала его характер и содержание». См.: Grewe, Vom europäischen zum universellen Völkerrecht, ZaöRV 42 (1982) 449 (477).

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

ное международное право включает в себя и неевропейские идеи23. Это подтверждает Африканская хартия прав человека и прав народов от 1981 года24, согласно которой народы как частичные субъекты международного права наделены правом распоряжаться природными богатствами, правом на мир и развитие. Если вспомнить, что собирательным понятием − аборигены − обозначают около пяти тысяч народов (примерно 300 млн. человек − эскимосы, папуасы, саами и др.), многие из которых заявляют о своих правах на культурную идентичность и самоопределение − вплоть до отделения от их «материнского» государства, то становится понятным, что движет действиями ряда государств в обеспечении мер защиты в этнокультурном направлении в будущем. Наряду с понятием и сущностью международного права центральную 12 тему составляет его единство, то есть сохранение его универсальности и предотвращение нарушений и распада. При определении понятия этого правопорядка и определении правовых источников, субъектов, предметов регулирования и механизмов приведения международного права в исполнение следует учитывать разнообразие представлений о важнейших ценностях. Функции международного права как всемирного правопорядка предоставления полномочий и решения споров мирным путем на основе соглашения противоречит определение важнейших основных убеждений, действующих лиц или предмета этой области права. Разработка понятий общих ценностей и права и их фактической основы, то есть доктрины унификации международного права, является основной научной задачей25. В соответствии с классификацией международного права по сфе- 13 рам его действия центральное место в настоящей книге занимает общее международное право, то есть право, действующее в отношениях между (почти) всеми субъектами международного права. К нему относится, в частности, универсальное, в равной степени обязательное для всех международное обычное право. Наряду с этим существует также партикулярное международное право. Его нормы связывают обязательствами только часть субъектов международного права. Региональное международное право является партикулярным международным правом. Речь идет о правилах, действующих лишь на определенной географической территории. Это отно23 О субъектах, которые с «современной» точки зрения невозможно было бы классифицировать в качестве «государств», однако которые выполняют соответствующие функции, см.: Preiser, Frühe völkerrechtliche Ordnungen der außereuropäischen Welt, 1976, 7. 24 См.: Nowak, Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und Völker, EuGRZ 1986, 675 mit dt Übersetzung; Umozurike, The African Charter on Human and Peoples´ Rights, 1997. 25 «Сохранение ценности» является задачей самого правопорядка. Вина за утрату ценности была бы возложена на сам правопорядок.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

сится в том числе к [Европейской]26 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ)27. Поскольку международный договор не может создавать обязательства или права для третьих государств без их согласия (ст. 34 Венской конвенции о ПМД), постольку все нормы международных договоров считаются партикулярным международным правом, если только они не приобрели характер норм общего действия в виде исключения. Обязательность такого специального соглашения в свою очередь основывается на принципе общего международного права pacta sunt servanda. Если международный договор в момент его заключения «противоречит императивной норме общего международного права» (ius cogens)28, он является ничтожным (предл. 1 ст. 53 Венской конвенции о ПМД); в этом суть подхода к упорядочению международного правопорядка в иерархию, в любом случае − к относительности принципа консенсуса. Наряду с партикулярным договорным правом применяется также – значительно реже – партикулярное обычное право; оно используется только в правоотношениях между определенными субъектами международного права, например, субъектами, входящими в один регион. в) Расширение международного права

14 Важное для определения понятия международного права расширение по-

лучил круг его правовых источников, хотя перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, по-прежнему называет основные из них. Решения международных организаций, в частности резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые могут называться «декларациями» или «хартиями»29, приобретают значение, однако не в качестве актов все-

26 В соответствии с преамбулой ЕКПЧ была заключена «правительствами европейских государств, движимыми единым стремлением [...] сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Всеобщей декларации». 27 ЕКПЧ применяется на территории от Рейкьявика до Владивостока, от Порто до Дьярбакира и касается 800 млн. человек. Поскольку территория таких государств, как Россия и Турция, географически лишь частично относящихся к Европе, в целом подпадает под действие ЕКПЧ (с 1998 и 1954 гг.), и поскольку Кипр географически также относится к Азии, постольку гарантии указанной Конвенции выходят за пределы Европы. См. также: Раздел 2. Куниг, абз. 181; Раздел 3. Хайльброннер, абз. 238 и след. 28 К ius cogens относятся правовые принципы, глубоко укоренившиеся в сообществе государств. Указанные принципы необходимы для существования правопорядка, и их соблюдения могут потребовать все члены сообщества государств. К таким императивным нормам относится запрещение рабства (ст. 4 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; ст. 4 ЕКПЧ), запрещение пыток и актов агрессии (ст. 5 Всеобщей декларации; ст. 3 ЕКПЧ; Конвенция против пыток 1984 г.; п. 4 ст. 2 Устава ООН), а также свобода открытого моря и право народов на самоопределение (спорно). См. абз. 126 наст. разд. 29 От Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам (1960 г.) и Декларации о принципах

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

мирного законодателя, которого, как и прежде, не существует (ст. 10, 14 Устава ООН)30. Они завоевывают свою значимость либо как доказательство правового убеждения, составляющего основу международного обычного права, либо как указание на возможное политико-правовое развитие. Названные решения могут отражать нормы поведения, которые, находясь в пространстве между необязательными и обязательными нормами (soft law) 31 , соблюдаются, хотя им не хватает «твердости» позитивного права (hard law), то есть качества правового источника. Сами односторонние правовые акты – даже если они не приведены в традиционном перечне – могут приобрести нормативную силу с точки зрения защиты доверия32. В целом сфера формирования права в настоящее время подверглась 15 значительным преобразованиям. Необходимо отметить расширение пространства параллельного (со)существования, с одной стороны, традиционных правовых источников и, с другой стороны, − становления новых видов согласованного волеизъявления, договоренностей и выработки консенсуса в менее формализованной и менее нормативной форме международными организациями, в том числе в их рамках. Новое развитие характеризуется тенденцией к сглаживанию качественных различий между правом и тем, что не является правом. Пленарные органы международных организаций принципиально и в силу запрещения вмешательства во внутренние дела государства (п. 7 ст. 2 Устава ООН) не обладают полномочиями по формированию норм. Но акты, возлагающие лишь политические обязательства в целом, например резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, являются такими же «обязывающими» для международной системы, как и любые традиционные правила позитивного права33. Поэтому следует последовательно учитывать внешние, частные или внеправовые процессы ограниче-

30 31

32 33

международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН (1970 г.) − вплоть до Хартии экономических прав и обязанностей государств (1974 г.). В отношении последней были сделаны такие характерные «оговорки», которые позволяют судить о ней как о «твердом» праве (hard law). Согласно ст. 25 Устава ООН резолюции Совета Безопасности ООН, напротив, действуют как правовые нормы (hard law). См.: Lorinser, Bindende Resolutionen des Sicherheitsrates, 1996. См. не подлежащие регистрации (ст. 102 Устава ООН) Заключительные акты СБСЕ от 1.08.1975 г. (только «политически обязательные») как прототип неюридического соглашения. См.: Tomuschat, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 7ff. См. также абз. 68 и след. наст. разд., а также Раздел 4. Кляйн, абз. 197, 207. См.: Fiedler, Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Völkerrecht, GYIL 19 (1976) 35ff. Подробнее см. абз. 149 наст. разд. Примером является lex mercatoria, то есть сформированная в основном частными лицами система норм и мирного разрешения споров в сфере транснациональной торговли.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

ния воли, их содержание и качественный переход в категорию «твердого» права (hard law). Круг субъектов международного права расширяется еще более ин16 тенсивно, чем перечень его правовых источников34. Вполне приемлемое вплоть до конца Первой мировой войны определение, в соответствии с которым международное право считалось правом, применяемым между государствами, не устояло перед нарастающей сложностью общих действий, все чаще выходящих за пределы государственных границ. Внедряясь сквозь «оболочку» государств, прежде бывшей менее проницаемой, эти отношения напрямую затрагивают важнейшие субъекты (внутри)государственного права. Указанные субъекты (индивиды, политические партии, СМИ, частные союзы, предприятия), не являясь центральным звеном международного права, в свою очередь воздействуют на другие государства35. Расширение вначале происходило на уровне самих государств, то есть 17 по кругу первичных субъектов международного права. Причина троекратного увеличения количества государств в период 1945−2007 гг. прежде всего связана с самоопределением народов третьего мира и открывшей новую эру трансформацией второго, бывшего социалистического мира в 1989/1990 гг. В то время как в 1871 году существовало лишь 44, а в 1914 году – около 60 независимых государств36, количество стран, признанных ООН, составляет уже 193; 192 из них являются членами ООН (по состоянию на 1 марта 2007 г.)37. Глобализация международной системы, одновременно с ее фрагмен18 тацией, ренационализацией и идеологизацией («конфликт цивилизаций»), шла рука об руку с расширением функций международных организаций (международных [межправительственных] организаций, intenational [governmental] organizations). В настоящее время существует уже 260 международных организаций. Региональные структуры безопасности, та34 См.: Mosler, Die Erweiterung des Kreises der Völkerrechtssubjekte, ZaöRV 22 (1962) 1ff. 35 Вопреки Вольгасту (Wolgast), государство более не является «домом только с одной дверью». Об «открытой» государственности см.: Heintzen, Auswärtige Beziehungen privater Verbände, 1988; Graf Vitzthum, Der Staat der Staatengemeinschaft, 2006. Правда, претензии лиц частного права предъявляются, как правило, через государство гражданства или местонахождения; если международно-правовые нормы применяются непосредственно к индивиду, то он все же является носителем международно-правовых обязанностей и прав, то есть частичным субъектом международного права. 36 Учрежденная 28 апреля 1919 г. Лига Наций на протяжении некоторого времени включала в себя 59 членов, однако так и не ввела универсального членства. ООН, насчитывающая 192 члена (по состоянию на 1 марта 2007 г.), напротив, достигла этой цели. Не являются членами: Тайвань и Ватикан, а также признанная только немногими государствами Сахарская Демократическая Республика (бывшая испанская колония Западная Сахара, которую Марокко аннексировало в 1975 г. как «южную провинцию»). «Северный Кипр» признан только Турцией. 37 См.: Раздел 4. Кляйн, абз. 222 и след.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

кие как НАТО или ОБСЕ, играют важную роль. Европейское сообщество в качестве («наднационального») сообщества субъектов международного права, интегрированных в наибольшей степени, образует при этом модель наднациональной организации. Даже если государства не хотят более оставаться исключительными субъектами международного права, они до сих пор являются единственными носителями всех прав и обязанностей в международном праве. Положение абз. 1 ст. 38 Статута МС, предусматривающее правовые источники, как и прежде ориентируется на государства, а не на иные (потенциальные или частичные) субъекты международного права. Субъекты, не являющиеся государствами (non-state actors), важны для «прогрессивного развития международного права и его кодификации» (п. а абз. 1 ст. 13 Устава ООН); но и в этом вопросе решающая роль, конечно, принадлежит государствам. Наряду с обязательствами субъектов международного права, между- 19 народных организаций, возрастающее значение в международном праве приобретают индивиды (также в качестве адресатов норм международного уголовного права), государственные и частные компании, в том числе транснациональные (мультинациональные) предприятия. Установление прямых связей между государствами и концернами явилось признаком международного экономического уклада. «Мультинациональные» предприятия, имеющие свое местонахождение в различных государствах, связанные между собой и подчиняющиеся единому руководству, не являясь субъектами международного права, заключают с государствами «квазимеждународные» или «транснациональные» договоры, например, об освоении природных ресурсов38. Государства, международные организации и предприятия отчасти получают поддержку, отчасти подпадают под контроль международных неправительственных организаций (НПО числом около 5600). Указанные негосударственные образования пока не принадлежат к субъектам международного права; речь здесь идет о некоммерческих обществах, автономно организованных на частноправовой основе и нередко действующих в глобальном масштабе. Иногда они как «компании» по защите окружающей среды, гуманитарные организации, «компании» по защите 38 В рамках Комиссии ООН по транснациональным корпорациям планировалось (безуспешно) разработать правила в форме «Кодекса поведения». См.: UN Doc E/C.10/1 от 20.07.1976 г.; см. также: Раздел 6. Дольцер, абз. 53 и след. Принимая во внимание политико-экономическое значение транснациональных корпораций, Вильдхабер рассматривает «функциональную государственность» и задается вопросом, не должны ли они по различным соображениям стать «носителями международных прав и обязанностей». См.: Wildhaber, Internationalrechtliche Probleme multinationaler Korporationen, BerDGVR 18 (1978) 7 (300) (на с. 391 автор указывает на «переход [...] к функционально ограниченной международной правосубъектности). См. также абз. 151 наст. разд.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

культурных ценностей или прав человека, призывают концерны39 или субъекты международного права скорректировать курс40. Наряду с кругом источников и кругом субъектов международного пра20 ва расширился также круг предметов его регулирования. Одновременно изменилась тенденция регулирования. В дополнение к формальному регулированию сосуществования государств, то есть к традиционному разграничению и регулированию суверенных сфер деятельности государств (например, межгосударственные отношения, право войны и право, регламентирующее положение иностранцев, разоружение) международное право включило в себя также постоянно увеличивающуюся сферу международного сотрудничества41. Развиваются нормы международного права, регулирующие сотрудничество по существу, прежде всего в сфере «совместных» дел: в области международных экономических, финансовых и социальных отношений, помощи развитию, коммуникации и охраны природы и защиты окружающей среды и культурных ценностей. Новые освоенные сферы и ценности сообщества (полярные регионы, космос, недра морских глубин) и отрасли, в особом масштабе перешедшие в «горизонтальную» плоскость сотрудничества (международная безопасность, атомная энергия, здоровье, рост населения, дистанционная разведка из космоса, электронные носители информации), вошли в перечень существующих координационных и административных задач. «Сквозные» темы: содействие индустриализации и защита прав человека42, мировая торговля, 39 Примером служит предотвращение затопления пришедшей в негодность нефтяной платформы «Брент Спар» в северо-восточной части Атлантического океана в 1995 г., акция НПО Гринпис (на основании ложных сведений) против концерна Шелл. Всемирный банк в последние 20 лет также отказался от многих проектов в результате давления НПО, например, от проекта строительства плотины на реке Нармада в Индии. 40 Согласно ст. 71 Устава ООН Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС) может проводить встречи с НПО в целях консультирования. В этом отношении НПО имеют ограниченную (частичную) международную правоспособность. Ряд специализированных учреждений ООН также предоставили многочисленным НПО консультативный статус. В числе особых случаев − Международный Комитет Красного Креста (МККК), основанное в 1863 г. Общество швейцарских граждан. Женевские конвенции 1949 г. наделили эту НПО значительными правами и обязанностями в области международного гуманитарного права. Таким образом, МККК является частичным субъектом международного права. 41 См.: Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964. О расширении говорит дополненный по сравнению с Лигой Наций перечень «целей и принципов» ООН: например, названная в п. 3 ст. 1 Устава ООН цель сотрудничества «в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам [...]». 42 Сюда относится также концепция «прав человека третьей генерации» (право на развитие, защиту окружающей среды, мир, демократию и т.д.). По этой проблеме критически высказываются Зайдль-Хоенвельдерн/Штайн: «На практике борьба за

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

борьба с эпидемическими заболеваниями и контроль над вооружениями, коммуникации, охрана климата и защита окружающей среды − составляют главный предмет регулирования; это в свою очередь выдвигает вопрос о необходимости дополнительных «вертикальных», то есть иерархических структур и «конституционализации» международного права43. На протяжении последних десятилетий в систему норм в целом вносились уточнения посредством заключения множества правоустанавливающих коллективных договоров44, в основном с помощью ООН. Таким образом, несмотря на расширение пространства развития, сущ- 21 ность ключевого традиционного принципа международного правопорядка − суверенитета государств − не подвергается сомнению. Международное право – от его формирования до исполнения – остается, по сути, межгосударственным правом45. В первую очередь в случае применения силы во внутренних или внешних отношениях, а также в случае реализации международного права государства обладают совсем иным качеством, чем другие действующие лица международной системы46. г) Комбинированное определение международного права Учитывая возрастающее количество и разнообразие правовых источников, 22 субъектов и предметов регулирования международного права, не приходится удивляться, что попытки определения общего понятия до сих пор не привели к полному согласию. На фоне изменений в основополагающих областях международного права, а также новейших идеологических обре-

43 44

эти права может стать поводом для обесценивания классических прав и свобод отдельных людей». См.: Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht, 10. Aufl 2000, Rn 1586. См.: Peters, Völkerrecht, 11f, 19. См., например, Пакты о правах человека 1966 г.; Договор об Антарктике 1959 г. и Договор о космическом пространстве 1967 г.; Договор о нераспространении ядерного оружия 1968 г.; Женевскую конвенцию о трансграничном загрязнении воздуха на большие расстояния 1979 г.; Конвенцию по морскому праву 1982 г.; Венскую конвенцию об охране озонового слоя 1985 г. и протоколы к ней. Об основных признаках государства см.: Seiler, Verfassungsstaat, 204ff. Они не изменяют сути правовых обязанностей, которые возникают у государства как такового перед сообществом государств и выражаются, например, в запрещении применения силы (дело «Barcelona Traction» [ICJ Rep 1970, 3, 32]). Поэтому всем государствам присущ правовой интерес в защите нарушенных прав. К таким нормам, имеющим силу erga omnes, относятся запрещение геноцида, защита фундаментальных прав человека, запрещение рабства и расовой дискриминации, право народов на самоопределение, а также ключевые обязательства по международному гуманитарному праву. См. абз. 120 наст. разд. В принципе лишь государства могут применить военные меры принуждения, вести войну по смыслу международного права. Исключение составляет ООН (ст. 42 Устава ООН: СБ может использовать военные силы, формирование и действия которых урегулированы ст. 43–47; эта схема, однако, не была осуществлена, и на протяжении десятилетий развивались иные формы реализации ст. 42).

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

менений международных отношений различия в подходах порождают трудности в определении сути правопорядка, формирование, существование и развитие которого в значительной степени ограничено конкретной ситуацией. Подходы к определению, адекватно отображающие отдельные аспекты международного права, можно соединять с помощью комбинированной дефиниции. Таким способом достигается определение понятия, в наибольшей степени позволяющее добиться консенсуса47. Ведущие подходы основаны на альтернативах: 23 – правовые источники международного права; с этой позиции международное право является совокупностью правовых норм, вытекающих непосредственно из источников международного права, берущих свое начало не в правовых источниках отдельных государств («право страны»), а в источниках, созданных несколькими субъектами международного права совместно, в частности несколькими государствами; – правовые субъекты международного права; международное право является совокупностью правовых норм, определяющих правоотношения между субъектами международного права, прежде всего между государствами; – предмет регулирования международного права; с этой точки зрения международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих трансграничные публично-правовые взаимоотношения субъектов международного права, не являясь их внутренним правом48. Первый подход к определению понятия акцентирует внимание на ис24 точниках международного права49, прежде всего на положении абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, которое в свою очередь является нормой общего международного права; это положение имеет обязательный характер не только для МС, но и для государств и иных субъектов международного права. Причислив к названным источникам также односторонние правовые акты доверительного характера, можно отметить, что любая из категорий, как и ранее, описывает существенные формы проявления международного права50. 47 Общий обзор положения после 1989–1990 гг. см.: Neuhold/Simma (Fn 3). 48 Поэтому «транснациональное право» (Jessup), например, соглашение между государством местонахождения и иностранным инвестором, не является международным правом до тех пор, пока лежащие в основе регулирования трансграничные вопросы регламентируются внутригосударственным правопорядком (правом страны). Даже если за основу «транснационального права» принять общность национальных правопорядков, оно не превратится в самостоятельный правопорядок. Существенным является третье значение «транснационального права»: комплекс норм права, на который государства не оказывают значительного влияния, например, lex mercatoria (см. примеч. 33). Вопросами «права мирового сообщества», частных режимов управления в глобальном контексте в первую очередь занимается (правовая) социология. 49 Об источниках см. абз. 113 и след. наст. разд. 50 Об особо «сильных» типах норм ius cogens и erga omnes см.: Peters, Völkerrecht, 78ff.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

«Международные конвенции» (п. а абз. 1 ст. 38 Статута МС) являются 25 соглашениями, заключенными между субъектами международного права с целью нормативного регулирования их суверенных отношений. «Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (пункт b), как и прежде, является важнейшим источником международного права. «Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (пункт с) закрывают перечень первичных правовых источников. «Вспомогательными средствами для определения правовых норм», то есть вторичными правовыми источниками являются судебные решения и доктрины международного права (пункт d). Таким образом, международное право − это порядок, устанавливаемый 26 его же субъектами51. В качестве продукта совместного нормотворчества оно не находится в ведении отдельных государств. Его равноправные субъекты выступают его создателями и продуктами, его адресатами, толкователями и исполнителями. В этом отношении для международного права характерны модели взаимного поведения. Оно в значительной степени учитывает и внеправовые факторы. Наряду с влиянием, в том числе естественно-правовых ценностей52, следует подчеркнуть связь с фактическими «обстоятельствами» − «особенную близость» международного права к реальности53. В этом смысле принцип эффективности исполняет роль его «строгого надзирателя». Второй подход к определению понятия ориентируется на круг адре- 27 сатов норм. Это позволяет сформулировать понятие по образцу Шарля Руссо54: международное право регулирует отношения между субъектами международного права. Указанный подход исходит из того, что государства в качестве реальных властных образований55, как и прежде, образуют центральное звено правопорядка. Международное право в действитель51 Обоснование данного тезиса см.: Verdross, Völkerrecht, 5. Aufl 1964, 2. По сути, здесь отражен подход к правовым источникам, ограниченный субъектным началом. 52 Разумеется, «естественно-правовые обязательства сами по себе были выражением властных социальных преобразований и перераспределения». См.: Huber (Fn 13) 11f. 53 Так как международное право должно своими силами добиваться того, чего государство добивается по праву страны, дистанция между нормой международного права и действительностью должна быть минимальной. См.: H. Krüger, Das Prinzip der Effektivität oder: Über die besondere Wirklichkeitsnähe des Völkerrechts (1957), in: ders, Staat, Wirtschaft, Völkergemeinschaft, 1970, 121ff. 54 Droit international public, 10. Aufl 1984, 93ff. 55 По вопросу о faits sociaux и matériels как факторах привязки правопорядка и элементов его нормативного действия см.: Duguit, Les transformations du droit public, 1913. По вопросу о école réaliste см.: Wüst, Das völkerrechtliche Werk von Georges Scelle im Frankreich der Zwischenkriegszeit, 2007, 121ff. О международном праве как «порядке, который учитывает социальный фундамент и который в качестве обязательного порядка одновременно является независимым от него», см.: Preiser, Die Epochen der antiken Völkerrechtsgeschichte, JZ 1956, 737.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

ности состоит из норм, имеющих своим предметом правоотношения между государствами56. Круг лиц, правоотношения которых по меньшей мере частично урегу28 лированы международным правом, в последние десятилетия значительно расширился. Приобрели значение, в частности, индивиды57, транс- и мультинациональные корпорации58, а также НПО. В случае, если они обладают соответствующей международной правосубъектностью, даже государства их гражданства или местонахождения не могут в одностороннем порядке распоряжаться международными правами и обязанностями этих лиц. Перечень субъектов международного права не имеет количественного 29 ограничения. Когда-нибудь народы59, меньшинства и аборигенов, возможно, будут причислять к таковым с меньшими ограничениями, чем в настоящее время. Соблюдение положений международного права по-прежнему в значительной мере зависит от воли суверенных государств, равных между собой60. В центре третьего подхода к определению понятия находится пред30 мет регулирования. Так, согласно Паулю Гуггенхайму (Paul Guggenheim)61 международное право является «совокупностью правовых норм, которые регулируют межгосударственные отношения». Йост Дельбрюк (Jost Delbrück) и Рюдигер Вольфрум (Rüdiger Wolfrum) характеризуют международное право как «правопорядок международной системы». Они квалифи56 Например, масштабы и границы суверенитета (см. абз. 73 наст. разд.) и международное признание государств. 57 Необходимо различать частичную международную правоспособность индивидов. Международные договоры предоставляют им права и обязанности тогда, когда они действуют на международном уровне, например, в отношении международных организаций. См.: Раздел 3. Хайльброннер, абз. 14 и след., 217 и след. И напротив, они не считаются субъектами международного права, если по принципу международного права, трансформированному во внутригосударственное право, они подают жалобу на действия органов власти, например, в национальный суд. 58 Относительно международно-правового качества «мультинациональных корпораций» Вильдхабер (Wildhaber, [Fn 38] 391) допускает, что такая постановка вопроса едва ли приведет «к принципиально новым выводам» (и в дальнейшем ответ остается отрицательным). Иное мнение высказывает Петерс. См.: Peters, Völkerrecht, 212ff. 59 См.: Schmitz, Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1998. 60 Не последняя роль принадлежит также анализу статуса человечества как такового. В Договоре о космическом пространстве 1967 г. имеется соответствующая отсылка (в смысле «дело всего человечества»). Здесь, как и в Конвенции по морскому праву, человечество все же не выступает как субъект международного права. Сообщество людей, даже олицетворяя совокупность индивидов, также не считается таковым. См.: Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 142ff, 148ff, 174ff. 61 Lehrbuch des Völkerrechts, Bd I, 1948, 1. Схожее мнение у Швайсфурта: международное право − это «совокупность норм, не закрепленных в национальном праве государств и признанных ими в качестве права», которые «должны регулировать» поведение субъектов международного права «в международных отношениях». См.: Schweisfurth, Völkerrecht, Definition, in: Lexikon Völkerrecht, 514 (516).

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

цируют «универсальную международную систему» как «универсальное правовое сообщество в процессе становления», как «международно-правовое сообщество»62. Вопрос о том, что принадлежит к международным отношениям, а какие предметы регулирования, напротив, включаются в компетенцию государств (domaine réservé/domestic jurisdiction) 63 , можно решить только при помощи международного права. Все три подхода затрагивают суть вопроса. Они выделяют различные 31 аспекты общего предмета, дополняют друг друга и имеют точки соприкосновения64. Комбинация подходов обеспечивает большую гибкость правопорядка «международное право», позволяет найти консенсус при определении понятия и уменьшает опасность «хождения по кругу». Это подтверждает Ханспетер Нойхольд, который определяет международное право как «совокупность правовых норм, регулирующих поведение субъектов международного права» и не включенных в их внутренние правовые системы65. Такое определение понятия соединяет следующие элементы: правовые источники (в любом случае не вытекающие из национального права)66 и субъекты права, причем в предметном отношении речь, очевидно, идет об их межнациональном распространении. Динамика развития международного права также предполагает подобную комбинированную дефиницию67. Исходя из ограниченных целей предпринятого исследования68, полу- 32 ченные результаты можно в сжатом виде представить в следующем опре62 Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht I/1, 1f, 20f. 63 См. ссылку на государства в п. 7 ст. 2 Устава ООН. 64 Четвертый подход, исходным пунктом которого является реализация норм, определяет правопорядок как систему норм принуждения. Типичной для международного права является не возможность применения санкций (см. абз. 45 и след., 51, 61 и след., 65 наст. разд.), а отсутствие центрального аппарата принуждения. Исследование «так называемого права наций [...], которое не оснащено санкциями», отражает общий недостаток международных санкций (Austin [Fn 1] 182). Однако его вывод не является достоверным (ebd, Bd II, 1911, 1123): «Позитивные международные нормы поведения (обычно называемые международным правом) являются отраслью науки позитивного права». Отсутствие принуждения международного права не исключает его правовой характер. Недостаток механизмов реализации присущ также другим сферам права. 65 ÖHVR I, Rn 6. 66 К международному праву не относятся ни «международное» корпоративное и налоговое право, ни право внешних экономических сношений (к примеру, национальные законы о внешнеэкономической деятельности). 67 Международное право является совокупностью правовых норм, «регулирующих в первую очередь отношения между государствами и наряду с этим также правоотношения с другими субъектами международного права и между ними [...]». См.: Tomuschat, «Völkerrecht», Sp 3876. 68 В определении речь идет о действиях участников как субъектов международного права, иными словами, об их публично-правовых действиях. Таким образом, в центре внимания располагаются акты государственной власти (acta iure imperii), но не акты, не являющиеся государственными (acta iure gestionis). Примером первых являются официальные акты дипломатов, примером вторых − простые торговые сделки. Акты государственной власти пользуются иммунитетом.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

делении: международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих правоотношения между субъектами международного права и не являющихся их внутренним правом. д) Разграничение с другими отраслями права

Для понимания международного права (нем. Völkerrecht: букв. «право народов»=межгосударственное право или международное публичное право. – Примеч. ред.) как правопорядка дополнительно рекомендуется определить негативное понятие. Исследуя проблему выбора наименования «международное право» в других странах, можно отметить, что во многих из них используется категория «internationales Recht» (франц. «droit international»; англ. «international law»). В немецком словоупотреблении приведенное выражение до сих пор не закрепилось, и это связано с причинами качественного характера. Многие обозначенные прилагательным «international» явления, хотя и ориентированы на трансграничные обстоятельства, представляют собой национальное право (право страны). Эти нормы должны обратить внимание на ограничения, установленные международным правом, однако сами они не входят в его состав. Любая область права, именуемая как «international» (международная), является, по сути, национальным коллизионным правом. В каждом случае требуется ответ на вопрос: материальное частное, уголовное или административное право и т.д. какого государства подлежит применению. 34 Международное частное право (private international law/droit international privé) является национальным правом69. У любого государства есть собственное международное частное право (МЧП). Согласно предл. 1 абз. 1 ст. 3 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии МЧП отвечает на вопрос, какая правовая система подлежит применению при «обстоятельствах дела, связанных с правом иностранного государства»70. Иными словами, МЧП разъясняет вопрос, поставленный в связи с приня69 О характере МЧП как национального коллизионного права см.: PCIJ, 1929, Series A, No 20 (Serbische Anleihen). Межгосударственного МЧП не существует, но существует МЧП в международных договорах. Германское МЧП предусмотрено во Вводном законе к Гражданскому уложению Германии от 18.08.1896 г. и действует в ред. от 21.09.1994 г. (BGBl 1994 I, 2494). Ст. 38−49 указанного Закона введены в действие Законом от 21.05.1999 г. МЧП (и международное гражданско-процессуальное право) Германии и других государств-членов ЕС находится на пути унификации посредством европейских правовых актов (см. п. a, b, ст. 65, ст. 67 Договора о Европейском сообществе). Важнейшие новшества, как и прежде, закрепляются в межгосударственных договорах, например, в Римской конвенции от 19.06.1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (BGBl 1986 II, 809). Всеобщего наднационального МЧП не существует. 70 Нормативное определение является неточным, поскольку такие обстоятельства дела встречаются также в международном публичном праве. «МЧП исчезает, [...] если нет различий между институтами гражданского права иностранных государств, по-

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

тием решения по существу, с помощью коллизионных норм. Германский суд, рассматривающий дело с участием иностранного элемента, должен применить германское МЧП (автономное коллизионное право) постольку, поскольку отсутствуют унифицированные в международном масштабе материальные нормы71. Если указанное германское «материальное право» отсылает к праву иностранного государства (общая отсылка), применению подлежит МЧП названного государства. Последнее может предусматривать применение национальных материальных норм, отсылать к праву третьего государства или вновь − к германскому праву. Если в итоге германский судья придет к выводу, что применению подлежит материальное право иностранного государства, он должен указать это в обосновании своего решения. Таким образом, МЧП является правом о выборе права, подлежащего применению72. Конфликт законов в этом случае действует по смыслу понятия. В отношении международного гражданского процессуального права 35 (internationales Zivilverfahrensrecht) действуют те же положения. Как и МЧП, оно является национальным правом, частично унифицированным в международном масштабе. И в этом случае речь не идет о международном праве по смыслу права, разработанного государствами. Предметы регулирования международного гражданского процессуального права включают также международную компетенцию, оказание иностранными государствами правовой помощи и проблемы доставки, а также исследование доказательств73. В рамках международного (публичного) права международное гражданское процессуальное право служит судебному исполнению материально-правового требования с иностранным элементом на национальскольку вводится в действие повсеместно применимое мировое гражданское право». См.: Kegel /Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl 2004, 5. 71 Примером служит применяемая в качестве германского права купли-продажи Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи (CISG). Действие этого стандартного права ООН, касающегося купли-продажи, которое не содержит положений МЧП, по сути, ограничено случаем, когда покупатель и продавец находятся в разных странах-участницах договора (п. а абз. 1 ст. 1 CISG). В настоящее время (по состоянию на 1 марта 2007 г.) CISG применяется в 70 странах (в ФРГ – с 1 января 1991 г.). Это затрагивает более чем две трети мировой торговли. 72 Любое государство оставляет за собой право применить собственное законодательство, если подлежащее применению иностранное право грубо нарушило бы национальные нормы нравственности и основополагающие принципы права (ordre public). См. ст. 6 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии. Положения германского МЧП как национального права следует соизмерять с основными правами, если они содержат в себе оценочные нормы, которые претендуют на действие в качестве критерия правопорядка в целом. См.: BVerfGE 31, 58, 78ff (Spanier-Beschluss). 73 См.: Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl 2006; v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Aufl 2005, 61ff; Kegel/Schurig (Fn 70) 1039ff.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

ном уровне. Множество межгосударственных договоров регламентируют международную компетенцию. Соглашения на европейском уровне касаются даже вопросов о признании решений иностранных судов (ст. 25 и след. Европейской конвенции о подсудности и приведении в исполнение решений иностранных судов; в иных случаях применяется § 328 Гражданского процессуального уложения Германии). В ходе реформы МЧП в 1986 году германские процессуальные правила были дополнены соответствующими положениями о подсудности (абз. 1 § 606 а Гражданского процессуального уложения Германии). 36 Международное уголовное право (international criminal law/droit pénal international/das internationale Strafrecht) регулирует вопрос, уголовное законодательство какого государства подлежит применению к обстоятельствам дела с участием иностранного элемента: учитывая гражданство лица, совершившего преступление, или пострадавшего лица, или место совершения преступления. Подлежащее применению уголовное право Германии, ограниченное международным правом, предусмотрено §§ 3−7 Уголовного кодекса Германии74. Вопрос о международной сфере действия уголовноправового принуждения и принцип международного права требуют разграничения: согласно международно-правовому принципу государство не вправе осуществлять суверенные акты на территории другого государства, если только оно − в порядке исключения − не обладает соответствующими полномочиями оккупационной власти. Международное уголовно-процессуальное право (das internationale Strafverfahrensrecht), как и оказание правовой помощи или право выдачи, также является частью внутригосударственного права. Межгосударственные договоры о международной уголовной политике, а также международное уголовное право (Völkerstrafrecht), напротив, относятся к международному (публичному) праву, к уголовному праву международно-правового сообщества. Введение постоянной международной уголовной подсудности означает, что отныне уголовное преследование на национальном уровне в «макроуголовной» ситуации дополняется 74 Основанием привязки выступает территориальный принцип, согласно которому государство вправе осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех деяний, совершенных на его территории, даже если преступник является иностранным гражданином (см. § 3 УК Германии). Указанный принцип дополняется в части применимости германского уголовного права к деяниям, совершенным за границей, принципом гражданства (гражданство лица, совершившего преступление, или гражданство пострадавшего лица); принципом флага; в отношении правовых благ, охраняемых на международном уровне, – принципом уголовного преследования за преступные деяния, предусмотренные международными соглашениями, и принципом замещающего уголовного судопроизводства (Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege). Набирает силу движение, ориентированное на европейское уголовное право. Наднационального уголовного права, предполагающего, что в основу приговора был бы положен непосредственно состав преступления, предусмотренный европейским правом, до сих пор не существует.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

международным измерением75. Международный уголовный суд может осуществлять правосудие по фактам преступления (геноцид, военные преступления, преступления против человечности, агрессия) только в том случае, если компетентное государство не желает или не в состоянии осуществлять уголовное преследование за совершение таких преступлений (принцип взаимодополняемости). Кроме того, международный уголовный суд может рассматривать дело только в том случае, если его юрисдикция признана соответствующим государством. В иных случаях следует отличать ответственность государств от уголовно-правовой ответственности индивидов. Международное административное право (das internationale Verwal- 37 tungsrecht) регулирует вопросы применимости или неприменимости национального административного права к делам, выходящим за пределы одного государства76. Речь также идет о коллизионном праве, например, в части социально-правовых вопросов в рамках международного права77. К международному административному праву (коллизионному) относится международное налоговое право (das internationale Steuerrecht). Оно касается налогообложения на основании национального законодательства, применяемого для случаев с участием иностранного элемента (§ 49 и след. Закона о подоходном налоге, Закон о налоге с предпринимателей, связанных с иностранными государствами), то есть отвечает на вопрос, подпадают ли дела с иностранным элементом под действие германского налогового права. Его важнейшими инструментами выступают соглашения, заключаемые в отношении двойного налогообложения (двусторонние международные договоры)78. 75 Международно-правовые составы преступлений, разработанные международным сообществом для защиты своих правовых благ при особо значительных нарушениях, обосновывают прямую уголовную ответственность индивидов согласно международному (публичному) праву: индивида как субъекта международного (публичного) права. В числе охраняемых благ − поддержание мира, защита жертв войны, минимальные стандарты человечности. Как часть международного (публичного) права указанное уголовное право может возникнуть только из правовых источников международного права. См.: Раздел 7. Шрёдер, абз. 34 и след. Учреждение Международного уголовного суда (в Гааге) в соответствии с Римским Статутом, ратифицированным 104 государствами (по состоянию на 1 марта 2007 г.), вступившим в силу 1 июля 2002 г. (Text: BGBl 2000 II, 1393), открыло новую эру. Германия как площадка для первых процессов против военных преступлений (Нюрнберг) поддержала идею создания названного суда. США, Израиль и Ливия отказались от него. 76 См.: Vogel, Internationales Verwaltungsrecht, in: Lexikon Völkerrecht, 209f. В настоящее время выработаны только основы международного административного права как самостоятельного института. 77 Попытки гармонизации международного административного права предпринимаются с помощью правовых актов Европейского сообщества и международных соглашений (например, Регламента 1408/71/EWG о социальном обеспечении работниковмигрантов). 78 Здесь следует также учитывать правовые акты Европейского сообщества, целью которых является гармонизация норм государств-членов.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

Особое внимание следует уделить международному экономическому праву (das internationale Wirtschaftsrecht). Оно содержит законодательные нормы поведения субъектов права, участвующих в трансграничных экономических отношениях. Нормы МЭП включают положения национального права, права Европейского сообщества и международного (экономического) права (Wirtschafts-Völkerrecht)79. В соответствии с его правовыми источниками речь идет частично о международном (публичном) праве, частично − о европейском праве, частично − о национальном праве; таким образом, оно имеет и частноправовую, и публично-правовую природу. Предмет регулирования составляет право международной экономики, а не международное право экономики80. В контексте настоящего учебного пособия в первую очередь нас интересует формирующееся ускоренными темпами международное экономическое право (das Wirtschaftsvölkerrecht)81. 39 Международное (публичное) право охватывает право международных организаций как избранных субъектов, структурированных на основе членства, не входящих в суверенную компетенцию отдельного государства. Относящиеся к суверенным предметам регулирования нормы об отношениях между государствами и международными организациями (например, учредительные договоры и договоры с государствами местонахождения международных организаций), а также между самими международными организациями (договоры о сотрудничестве) являются частью международного (публичного) права. Поскольку право международных организаций основывается на международных договорах и действует в отношениях между государствами-членами соответствующей организации82, постольку речь идет о (специальном) международном договорном праве. Действующее в рамках международной организации право (внутреннее право, регулирующее деятельность организации: например, процессуальный регламент, бюджетные правила и правила, регулирующие деятель79 Хердеген, напротив, объединяет международное (публичное) право, европейское внешнеэкономическое право и внешнеэкономическое право государств-членов, а также частноправовые компоненты германского экономического права: «Такое толкование отвергает основывающееся на правовых источниках понятие международного экономического права, которое учитывает только комплекс международно-правовых норм». См.: Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 6. Aufl 2007, § 1 Rn 10. 80 Fischer, Das Internationale Wirtschaftsrecht, GYIL 19 (1976) 142 (145f, 152). 81 См.: Раздел 6. Дольцер, абз. 1−13. 82 Частичное исключение представляет собой ООН (см. дело «Bernadotte» // ICJ Rep 1949, 173, 178, 185). Подтверждение международной правоспособности ООН в силу ее универсального характера; уже масштаб возложенных прав, обязанностей и задач в целом становится якобы предпосылкой международной правосубъектности ООН (personalité internationale objective), и, таким образом, ООН действует также в отношении нечленов. См.: Раздел 4. Кляйн, абз. 91 и след. Группа авторов предполагает также объективную правосубъектность Европейского сообщества, но это спорный вопрос.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

ность персонала) также относится к международному (публичному) праву, но, по сути, основывается на международном договоре (вторичное договорное право). е) Международное право и европейское право Европейское право, в узком значении являющееся правом Европейского 40 Союза, хотя и уходит своими корнями в международное право, развивалось как самостоятельное право. Во внутренних отношениях государствчленов и в отношениях между ними и Европейским Союзом оно заменяет собственными нормами83 положения международного права, только если они не являются императивными. Относящиеся к первичному праву соглашения: Договор об учреждении Европейского сообщества и Договор о Европейском Союзе (оба от 1992 года)84 − считаются международными договорами. Тот факт, что Договор о Европейском сообществе в «отличие от обычных международных договоров [...] создал собственный правопорядок»85, не вызывает сомнений относительно его международного происхождения86. С функциональной точки зрения договоры подобны конституции. Они составляют основу отличного от международного права автономного права Сообщества, которое имеет приоритет над правом государств-членов (принцип примата права Сообщества [supremacy/primacy/precedence]). Самостоятельность права Сообщества заложена в его наднациональ- 41 ном характере87. Договоры предусматривают широкую компетенцию ор83 См.: Oppermann, Europarecht, 3. Aufl 2005, § 7 Rn 16f, 19f; Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Aufl 1996 mit Nachtrag 1999; Schwarze, Das allgemeine Völkerrecht in den innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen, EuR 1983, 1ff. О правовой квалификации Европейского сообщества см. также: Seiler, Verfassungsstaat, 250ff. Европейское право в широком значении обозначает право европейских международных организаций (Совет Европы, Северный совет, ЗЕС и др.). Это право является международным правом. 84 Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25.03.1957 г. в ред. от 7.02.1992 г. (BGBl 1992 II, 1253/1256), последний раз измененный Актами о присоединении к Договору от 16.04.2003 г. (BGBl 2003 II, 1410); Договор о ЕС от 7.02.1992 г. (там же). 85 EuGH, Rs 6/64, Slg 1964, 1251, 1269 (Costa/ENEL). Ссылки на судебную практику см.: Giegerich (Bearb), Deutsche Rechtsprechung, 577ff. 86 В Европе широко распространено политическое убеждение в необходимости обновления договорной основы, соответствующей «положению вещей», в особенности после неудачи, постигшей Договор об учреждении Конституции для Европы от 29.10.2004 г. (ABl EG 2004, Nr C 310/1). 87 Сообщества в настоящее время включают лишь Европейское сообщество (бывшее ЕЭС) и Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом); они юридически самостоятельны. По Договору о слиянии (Sart II, Nr 220 a) они имеют общие органы. Ответ на вопрос, является ли Евросоюз международной организацией, зависит в том числе от того, рассматривается ли правоспособность в качестве необходимой

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

ганов Сообщества по применению права в отношении государств-членов (и частично также их граждан). Они должны непосредственно исполнять обязанности, возложенные на них договорами или решениями, представляющими собой вторичное право ЕС (ст. 10, 249 Договора о Европейском сообществе). 42 Договор о Европейском сообществе называет три типа обязательных правовых актов органов Сообщества: регламенты, директивы и решения (ст. 249 Договора о Европейском сообществе). Регламент «обязателен во всех своих составных частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах». Он адресован всем государствам-членам и (также) непосредственно гражданам Сообщества, то есть не требует принятия акта государства-члена о введении его в действие. Посредством регламента Европейское сообщество осуществляет глубокое вмешательство в суверенитет государств-членов, поскольку законодательные органы последних не влияют на принятие указанных норм. Директива адресована только государствам-членам; она обязательна лишь «в том, что касается ожидаемого результата, сохраняя за национальными властями свободу выбора форм и средств». Таким образом, директива нуждается в трансформации в национальное право. Обязательство по трансформации вытекает, в частности, из принципа «верности» Сообществу (ст. 10 Договора о Европейском сообществе). Если государство-член бездействует, это может привести к тому, что при определенных обстоятельствах директива приобретет непосредственное действие в государствах-членах и граждане Сообщества смогут напрямую ссылаться на нее. Европейский суд88 ссылается на обоснование принципа практического действия применительно к праву Сообщества (требование выполнить обязательство) и при определенных условиях признает индивидуальные требования о возмещении ущерба, обращенные к государству-члену, своевременно не исполнившему директиву о предоставлении индивиду определенных благ89. Ущерб должен быть возмещен характеристики международной организации. Согласно господствующему мнению ЕС не является самостоятельным субъектом права (вопрос спорный). См.: Раздел 2. Куниг, абз. 24; Раздел 4. Кляйн, абз. 250 и след.; см. также: BVerfGE 89, 155, 195 (Maastricht). Конституционный договор (см. примеч. 86 наст. разд.) наделил бы его правосубъектностью, какой в настоящее время обладает Европейское сообщество (ст. 281 Договора о Европейском сообществе). 88 О постоянной практике Суда ЕС см.: EuGH, Rs 41/74, Slg 1974, 1337, 1348 (Van Duyn/ Home Office); Rs 8/81, Slg 1982, 53, 71 (Becker). Указанная судебная практика одобрена решением Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 75, 223). Это решение принципиально устанавливает (п. 242), что «Европейское сообщество не является суверенным государством, которое обладало бы полномочием решать вопрос о компетенции по внутренним делам. Государства-члены, как и прежде, являются «суверенами» договоров Сообщества». 89 Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 6/90 и 9/90, Slg 1991, I-5357, 5413 Rn 39f (Francovich u a); bestätigt u a durch Verb Rs C 178/94 u a, Slg 1996, I-4867 (Dillenkofer u a).

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

также при нарушении норм первичного права Сообщества об индивидуальных благах90. Решения органов Европейского сообщества в отдельных случаях адресованы государствам-членам или непосредственно их гражданам. Ослабление принципа национального суверенитета в праве Сообщества проявляется и в том, что многие решения о мерах по реализации права не должны приниматься единогласно91. Вторичное право Европейского сообщества образует специальный, 43 обособленный от международного права правопорядок92. Оно также имеет преимущество над правом государств-членов93. В то же время Европейское сообщество не является государством (прежде всего оно не является Европейским Союзом). В частности, у него нет европейского народа (государства). Даже ст. 17 Договора о Европейском сообществе (гражданство Союза) не обосновывает этот элемент государства (гражданство Союза дополняет, но не заменяет национальное гражданство. − Примеч. ред.). К тому же государственная власть не является абсолютной, а ограничена по существу (принцип ограниченных индивидуальных полномочий). В судебной практике94 созданное Договором о Европейском сообществе право рассматривается как «вытекающее из автономного правового источника». Право решать вопрос о своей компетенции, то есть полномочие по созданию новых полномочий на основании собственного права, остается в ведении государств-членов; ст. 308 Договора о Европейском сообществе 90 Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 46/93 и 48/93, Slg 1996, I-1131 Rn 20ff (Brasserie du pécheur u a). 91 См. Договор о Европейском сообществе: ст. 94 − с одной стороны, и ст. 95, 251, 252 − с другой стороны. 92 Это не относится к сферам общей внешней политики и политики безопасности и сотрудничества полиций и судов по уголовным делам; в значительной степени они основываются на международном праве, даже если в отдельных положениях Договора о ЕС предусмотрено участие органов Сообщества. В указанных сферах сотрудничества действует принцип единогласия и не применяется процедура принятия решения большинством голосов, типичная для наднациональных организаций. Об этом см. решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 113, 273; Europäischer Haftbefehl) и комментарий (Klink/Proelß, Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte bei Umsetzungsakten von EU-Rahmenbeschlüssen, DÖV 2006, 469ff). В новейшей практике Суд ЕС во всяком случае исходит из приоритета в применении также права Евросоюза. На практике это могло бы привести к медленному преобразованию сообщества государств «Европейский Союз» в наднациональную организацию. См.: EuGH, Rs C-105/03, Slg 2005, I-5285 Rn 33ff (Pupino) mit abl Anm Hillgruber, JZ 2005, 841ff. 93 О приоритете в применении, но не о приоритете действия см.: EuGH, Rs C-10-22/97, Slg 1998, I-6307 Rn 18ff (Ministerio delle Finanze/IN. CO u a). По мнению Суда ЕС, это преимущество действует также по отношению к национальному конституционному праву. См.: Rs 11/70, Slg 1970, 1125 Rn 3 (Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhrund Vorratsstelle Getreide). 94 См.: Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 22, 293, 296) с отсылкой к Суду ЕС (EuGH Bd X, 1251, 1270).

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

(полномочие на восполнение пробелов в договоре) относится к строго ограниченным исключениям. Таким образом, Договор о ЕС является лишь «новой ступенью в создании постоянно укрепляющего свою сплоченность союза народов Европы» (абз. 2 ст. 1)95; образуется союз государств и конституций96 и (в отношении Европейского сообщества) «находящееся в процессе интеграции сообщество особого вида»97. 44 Внешние сношения Европейского сообщества, как и внешние сношения государств-членов, регулируются международным правом. Наднациональный характер Европейского сообщества до сих пор, по сути, ограничен внутренними отношениями. С позиций третьих государств Европейское сообщество является международной организацией98. В международной практике Европейское сообщество играет важную роль. В то же время ему предоставлены лишь отдельные полномочия по поддержанию отношений с третьими государствами и международными организациями (ст. 111, 133, 300−304, 310 Договора о Европейском сообществе). Суд ЕС расширил указанную сферу компетенции посредством признания предполагаемых полномочий (implied powers)99. Таким образом, государства-члены утратили право на заключение договоров100. Особенно значимым считается полномочие на заключение торговых соглашений (ст. 133 Договора о Европейском сообществе). Поэтому, наряду с государствами-членами, Европейское сообщество относится к договаривающейся стороне соглашений ВТО, Конвенции по морскому праву и других международных ключевых соглашений. ж) Особенности международного права

45 Ведущим принципом международного права101 является указанный пер-

вым в перечне принципов ООН принцип суверенного равенства всех членов (п. 1 ст. 2 Устава ООН). Содержащиеся в ст. 2 Устава ООН «принципы» образуют критерии, на которые должны ориентироваться в своей деятель-

95 См. также ст. 189 Договора о Европейском сообществе: «Европейский парламент состоит из представителей народов государств, объединившихся в Сообщество [...]». 96 Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 89, 155) гласит: «Договор о Союзе обосновывает союз государств в целях реализации идеи тесного союза – организованных в государство – народов Европы [...], но не государства, основывающегося на европейском населении». 97 Решение Федерального Конституционного суда Германии см.: BVerfGE 22, 293, 296; vgl auch 75, 223, 242. 98 О частичной или объективной международной правосубъектности см.: Peters, Völkerrecht, 174. 99 Решение Суда ЕС см.: EuGH, Rs 22/70, Slg 1971, 263 (AETR). Но такая практика встречается редко. 100 Об этом см.: Раздел 4. Кляйн, абз. 39, 98, 191. 101 Международное право не включает правила вежливости (Courtoisie). Они возникли в сфере нравственности, политики и дипломатии (абз. 66−69 наст. разд.).

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

ности органы ООН и государства-члены. Указанные принципы и цели составляют ядро международного права102. Этому правопорядку не хватает соответствующих правил, институтов и процедур, с помощью которых международное общее благо может быть определено, нормативно закреплено и реализовано «сверху» (вышестоящим органом), например, обладающим особой властью членом сообщества государств самостоятельно (в одностороннем порядке). Вне зависимости от фактических различий государства равны перед законом: они равноправны. Создание права, как и его осуществление, основано на согласии в равной степени суверенных государств. Принятие решения большинством голосов является исключением. С другой стороны, принцип равенства запрещает абсолютное толкование суверенитета, о чем свидетельствует международное право, регулирующее отношения соседних государств103. Внешний суверенитет как свойство государственной власти означа- 46 ет «верховенство», то есть необходимость подчиняться не чужой воле, а только международному праву, а также обладать силой прямого действия104. Принципы равноправия и суверенитета не допускают влияния иностранного государства при определении, применении и осуществлении права. Так, например, юрисдикция международного суда не распространяется на государства автоматически: вначале они должны признать ее105. В этом «горизонтальном» правопорядке не хватает обычного органа, приводящего право в исполнение. Обязательства по международному праву не ущемляют суверенитет. В самом его понятии предусмотрена возможность самоограничения. Международное право отличается слабой организацией. Государствам, 47 как и прежде, «в основном предписывается выстраивать свои взаимоотношения путем саморегулирования, как правило, посредством заключения договоров»106. Создатели правовых норм одновременно выступают право102 См.: Randelzhofer, Ziele und Grundsätze der VN, в: Handbuch VN, 1151f. 103 Необходимо различать формальное (одно государство – один голос) и материальное равенство (взвешивание голосов). О международном добрососедском праве и уважении территориальной целостности см.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 94 и след. 104 Подходы к элементам иерархии частично берут свое начало в сфере поддержания всеобщего мира и международной безопасности. В этой сфере Совет Безопасности ООН наделен специальными полномочиями по главе VII Устава ООН. Пяти постоянным членам СБ предоставлены значительные преимущества в силу постоянного членства (предл. 2 п. 1 ст. 23) и права вето (п. 3 ст. 27). Постоянная пятерка управляет (институционализированной) мировой политикой. «Внутренний» суверенитет означает, что государственная власть является единственной и наивысшей властью в государстве, уполномоченной в исключительном порядке на правотворчество и приведение права в исполнение (монополия власти). 105 Иначе дело обстоит в контексте ЕКПЧ: присоединение к Конвенции связано с признанием юрисдикции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). 106 Tomuschat, «Völkerrecht», Sp 3875.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

применителями107. Как и прежде (из-за отсутствия достаточно развитых международных органов), государства считаются центральными субъектами формирования международного права и применения санкций. Их суверенитет, однако, связан. Равные по суверенитету, они обладают свободой в рамках международного права108. 48 Права и обязанности государств являются в принципе относительными. Определенное юридическое обязательство существует в целом не абсолютно, а только по отношению к субъектам права, перед которыми это обязательство возникло (фундаментальный релятивизм, relativisme fondamental)109. Ограничение права распоряжения сторон международных отношений закреплено в императивной, обязательной части международного права, ius cogens (ст. 53 Венской конвенции о ПМД). В целом существует ряд отношений, правила регулирования которых разработаны не в полном объеме в силу различных способов заключения договоров или в силу лишь частичного действия обычного права. Такому режиму «не хватает «внутренней системы»»110. Зачастую возникает противоречие между значением нормируемой области права и полнотой нормирования. Именно важные предметы часто «урегулированы» лишь посредством формального компромисса111. Принцип суверенитета берет свое начало из второго принципа меж49 дународного права: свободы государств. Исходным положением является либеральное решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу «Lotus» 1927 года, которое подчеркнуло волю государств112 как важнейшую основу международного права и, таким образом, заострило внимание на благоприятном решении по указанному делу в отношении 107 В правотворческой и правоприменительной практике государствам принадлежит ключевая роль. Однако известен также феномен «распада государства», то есть его несостоятельности как суверенной организации власти. См.: Thürer/Herdegen/Hohloch, Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: «The Failed State», BerDGVR 34 (1996) 9ff, 49ff, 87ff (это, в частности, относится к вопросу, может ли [или должно] международное сообщество вмешиваться во внутренние дела слабеющего государства). 108 См.: Mosler, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 36 (1976) 6 (13). По мнению Брунса, государству было разрешено не все то, что не было категорически запрещено. «Скорее, свобода одного связана с пользой другого. «Так, свобода морей является не свободой от правил, а свободой благодаря правилам». См.: Bruns, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 1 (1929) 1ff. 109 Reuter, Droit international public, 6. Aufl 1983. Из этой относительности следует также, что действие erga omnes в международном праве существует лишь в порядке исключения (см. абз. 120, 126 наст. разд.). В соответствии с принципом консенсуса обязанности третьих государств не могут возникнуть без их согласия (ст. 34 и след. Венской конвенции о ПМД). 110 Fastenrath, Lücken, 149. 111 См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 19ff. 112 Государство рассматривалось в качестве обладателя неограниченной воли. Усмирение суверенных государств рассматривалось как проблема международного права.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

суверенитета; в соответствии с этим решением, «нет [не существует] презумпции ограничения независимости государств»113. Предположение о свободе государств частично выводится из междуна- 50 родного обычного права или общего принципа права. По мере интенсификации взаимосвязей в результате нарастающей взаимозависимости в международном сообществе речь идет о совместном решении общих задач, однако принципы свободы государств реализуются лишь ограниченно114. Право лишения гражданства или высылки иностранного лица, например, к тому же является не преимущественной, а правовой позицией: свобода посредством права. Из этого следует, что «международное право существует лишь в той степени, в какой государства определили принципы»115. Применение санкций зачастую не следует за нарушениями междуна- 51 родного права. Не в последнюю очередь из-за недостатков его исполнения и Гоббс, и Спиноза, и Гегель, и Остин (Austin) ставили под сомнение правовой характер международного права, утверждая, что «право на стороне сильного». В действительности реализация санкций применительно к нарушениям международного права нередко сталкивается с трудностями, связанными с неопределенностью конкретного содержания юридического последствия или процедуры исполнения права. В качестве средства давления могут использоваться экономические рычаги и публичное мнение. Кроме того, существует обычай соблюдения правил (habit of obedience)116 и в первую очередь − принцип взаимности. Тот, кто нарушает право, должен иметь в виду, что и в отношении него соответствующее право также не будет соблюдаться117. В конечном счете международное право в значитель113 PCIJ, Series A No 10 (Lotus). 114 Постоянная Палата международного правосудия установила в деле «Lotus» следующее. Если ограничивающая норма международного права отсутствует (к которой относится, например, «недопустимость осуществления власти одного государства на территории другого»), используется аргумент «первичного» суверенитета; он позволяет государству действовать по своему усмотрению (позитивистский подход международного права). Такой «естественный», независимый от права подход к суверенитету устарел, даже если связать заключение МС по вопросу о ядерном оружии 1996 г. (§ 52) с тем, что противозаконность использования определенного вида оружия обусловлена не отсутствием полномочия, а лишь соответствующей запрещающей нормой. 115 Fastenrath, Lücken, 246. Согласно логике пробелов в праве (в отличие от пробелов в законе) не может существовать. 116 См. примеч. 129. Вопрос о фактическом действии права рассматривается прежде всего с точки зрения социологического понятия права. Например, спрашивается: является ли реальное действие как эмпирический момент необходимым свойством нормы; и на это следует отрицательный ответ (спорное мнение). О санкциях см.: Раздел 7. Шрёдер, абз. 99 и след. 117 См.: Simma, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen des Völkergewohnheitsrechts, 1970; ders, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, 1972.

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

ной степени базируется на добровольном исполнении. Источник подчинения праву «создается пониманием правительств того, что в долгосрочной перспективе будет наилучшим образом служить интересам всех, если правила [...] будут соблюдаться»118. 52 Особые проблемы соблюдения норм и применения санкций связаны с всеобщим запрещением применения силы, установленным п. 4 ст. 2 Устава ООН. Это третья характерная черта международного права. Статья 1 всемирно признанного Пакта Бриана–Келлога от 27 августа 1928 года119 отвергает «войну в качестве средства разрешения международных конфликтов», не устраняя при этом структурные недостатки системы коллективной безопасности. С тех пор завоевание не влечет за собой возникновение права на завоеванную территорию. После установления всеобщего запрещения применения силы как центрального элемента Устава ООН120 и, таким образом, международного права, международные конфликты могут принципиально разрешаться без использования силовых средств: неограниченное предъявление правовых претензий в одностороннем порядке не допускается. Система санкций − и это структурная особенность − сосредоточена в Совете Безопасности ООН. Кроме того, существует также право на самооборону (ст. 51 Устава ООН). Региональные союзы коллективной самообороны, такие как НАТО, допустимы. Всеобщее запрещение применения силы основано на том, что наи53 более эффективное обеспечение мира может быть достигнуто в рамках организованного сообщества государств. Но и, будучи организованным, международное сообщество до сих пор не оправдало надежд. В силу политической слабости Лига Наций не смогла предотвратить ни агрессию Японии против Китая (1931 год) и Италии против Эфиопии (1935 год/ 1936 год), ни нападение Германии на Польшу (1939 год) и начало Второй мировой войны. От системы ООН до нового мирового порядка, в котором мир будет обеспечен более эффективно, придется, видимо, пройти столь же долгий путь. В большей части это связано с отсутствием достаточно стабильной общественно-политической основы, а не со структурно-техни118 Tomuschat, «Völkerrecht», Sp 3878. В случае тотального пренебрежения нормами международного права расходы всех государств оказались бы чрезвычайно высокими (например, в сфере международной торговли и транспортных перевозок). 119 См.: Grewe, Epochen, 729; Fontes III/2, 959ff (текст Пакта); Oeter, Neutralität und Waffenhandel, 1992, 48ff. Однако оценку главного вопроса о том, когда Пакт был нарушен в результате агрессии, передали на усмотрение каждого государства. И это − следствие отсутствия в Пакте каких-либо средств правовой защиты. 120 Пункт 4 ст. 2 Устава ООН включает, помимо войны, любое применение военной силы, кроме случаев самообороны (ст. 51 Устава ООН). Подробности см.: Раздел 8. Боте, абз. 18 и след.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

ческими недостатками Устава ООН121. Предусмотренному коллективному принуждению (ст. 25, 39 и след. Устава ООН) угрожает блокада со стороны СБ122. Вопреки положениям ст. 14 Устава ООН, процедуры, обеспечивающие «мирные преобразования», отсутствуют123. Уже на стадии исполнения международного права проявляется «фундаментальный релятивизм» указанного правопорядка. «Воля к созданию международного права» остается в дефиците. Право на самооборону считается лазейкой в системе запретов приме- 54 нения силы, которой пользуются, чтобы скрыть фактическую работу системы. Важнейшее ограничение права на самооборону (согласно предл. 1 ст. 51 Устава ООН оно может быть реализовано лишь «до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности») в случае «паралича» СБ остается пустым звуком124. 121 В силу суверенитета государств обязательной международной юрисдикции не существует. Едва ли одна треть членов ООН признала неограниченную юрисдикцию МС (ФРГ также до сих пор не признала). См. абз. 2 ст. 36 Статута МС. 122 «Педантизм процедуры наложения вето в отсутствие авторитета исполнения» (Oпперманн) ослабляет нормативную силу этой системы. Тем не менее полномочие СБ на санкции предлагает некоторые подходы в отношении (централизованного) исполнения права. Первоначально предполагалось (ст. 45, 47 Устава ООН) предоставление вооруженных сил для осуществления мер согласно главе VII. О практике СБ (ст. 39 Устава ООН) см.: Lailach, Die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit als Aufgabe des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen, 1998, 49ff. 123 Одна из лучших в практике Лиги Наций норм − ст. 19 Устава Лиги Наций, на которую Германия возлагала надежды, – не имела силы. 124 Спорное исключение из правил о запрещении применения силы составляет «гуманитарная интервенция». Еще Франсиско де Виториа (1486–1546 гг.) провозгласил право на вмешательство во имя защиты свободы вероисповедания и иных прав человека, например, против «противоречащего естественному праву» преступления (принесение человека в жертву богам). В то время как в XIX в. вмешательство предпринималось также в пользу граждан третьих государств, в настоящее время оно применяется только для защиты собственных граждан. См. решение МС: Teheraner Geiseln, ICJ Rep 1980, 3 (в этом деле принимающее государство Иран пренебрегло своей обязанностью по активной защите дипломатической деятельности аккредитующего государства – США). Военная акция против Сербии (война в Косово 1999 г.) была обоснована Североатлантическим альянсом как гуманитарная интервенция (вопрос спорный). См.: Раздел 3. Хайльброннер, абз. 218 и след.; Раздел 4. Кляйн, абз. 145, 202; Раздел 8. Боте, абз. 22 и след., абз. 36 и след. Сторонники ссылаются также на помощь в чрезвычайных обстоятельствах как общий принцип права. См.: Doehring, Völkerrecht, Rn 766ff, 777, 1015. В деле «Nicaragua» (ICJ Rep 1986, 14) МС в § 268 установил: «Государство не может в одиночку с помощью военной силы обеспечить соблюдение прав человека. В любом случае минирование портов и поддержка «повстанцев» не являются приемлемыми средствами гуманитарной интервенции». О «двойственном характере» права на самооборону см.: Talmon, Grenzen der «Grenzlosen Gerechtigkeit», in: März (Hrsg), An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (136ff).

Вольфганг Граф Витцтум

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

Обобщая, можно установить применительно к понятию и структурным особенностям международного права следующее. − Социальную основу рассмотренного правопорядка, как и прежде, составляет сообщество, которое состоит из сравнительно небольшого количества субъектов, а именно государств и иных международно-правовых образований. Его государства-члены признают друг друга в качестве равноправных, и в этом проявляется консенсуальный, координационный характер международного права. Этот правопорядок является не (централизованным и «вертикальным») наднациональным или принудительным правом, а (децентрализованным и «горизонтальным») правом сотрудничества и сосуществования. На основании этого правопорядка и в его пределах субъекты международного права располагают свободой действий. – Международное право формируется собственными субъектами (в первую очередь государствами), что указывает на идентичность создателей права и правоприменителей. Понятие и особенности международного права, по сути, определяются, как и прежде, государствами, и в этом проявляется корпоративный элемент («сообщество государств»). Его эффективность зависит от соответствующего национального права, с помощью которого оно должно быть реализовано. Элемент равноправия, вытекающий из правовой идеи, наделяет его «демократической» (кооперативной) структурой. – Международно-правовой порядок отличается слабой организацией. Отсутствует обязательная юрисдикция, не говоря уже о вышестоящих гарантах права. Международное право, отмеченное дефицитом структур, для своего применения вынуждено обращаться к национальным правопорядкам с их органами, прибегая к форме пользования «заемными» органами (функциональная двойственность125). И в этом случае международное право зависит от реальности. Регулирование поведения осуществляется теми, кто «с точки зрения права не подчинен вышестоящей структуре»126, то есть государствами. – Международное право нельзя понимать абстрактно, в отрыве от исторического и культурного контекста. В своей сущности оно является конкретным и политическим. Между фактами и нормами, между реальной властью и нормативным регулированием поведения имеется тесная связь. Международное право выступает объектом и средством формирования политики, а также ее рамок и границ. В то время как содержание междуна125 См.: Schweisfurth (Fn 61) 396: «Будучи функциональными, органы государств одновременно являются также органами международно-правового сообщества». Идея о дублировании задач государственных органов (выполнение на национальном и международном, межгосударственном уровне) принадлежит Georges Scelle (Précis de droit des gens, Bd I, 1932). См.: Wüst (Fn 55) 161f; Cassese, Remarks on Scelle´s Theory of «Role Splitting» (Dédoublement fonctionnel) in International Law, EJIL 2 (1990) 210ff. 126 Mosler (Fn 108) 10.

Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

родного права постоянно менялось, его функция оставалась неизменной: оно устанавливает легитимность и разрешает конфликты127. – Не все нормы действуют в отношении международно-правового со- 59 общества в целом. Если не обращаться к естественному праву или «праву разума», при определении общего международного права необходимо использовать международное обычное право и общие правовые принципы. Проблему облегчает универсальный характер ООН. С помощью органов ООН, ее многочисленных специализированных учреждений и международных судов, в том числе третейских, ООН и сообщество государств создали инфраструктуру, благодаря которой в определенных областях можно добиться стабильного состояния международного права. В этой связи следует также упомянуть п. 3 ст. 2 и ст. 4 Устава ООН. Без всеобщего запрещения применения силы длительное сотрудничество немыслимо, так же как и без реализации принципа добросовестности, который пронизывает все международное право. – Индивид, последнее звено любого правопорядка, в международном 60 праве в принципе представлен государством. Господствующая теория отводит индивиду, которого международное право может напрямую наделить правами и обязанностями, только ограниченную роль. Как носитель прав человека индивид обладает (частичной) международной правосубъектностью, то есть ему принадлежит самостоятельное, не опосредованное государственным образованием, правовое положение при реализации своих прав. Широкий диапазон регулирования, обеспеченный Пактами 1966 года (Пакт о ГПП и Пакт об ЭСКП), Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и иными региональными системами защиты, не позволяет преуменьшать значение правосубъектности. Решающим фактором является доступ к международным инстанциям по разрешению споров128. Индивид может быть также носителем международных обязанностей. Если он нарушает международно-правовые нормы, предусматривающие индивидуальную ответственность, он становится субъектом ответственности, например, в случае совершения тяжкого международного преступления. Национальный суверенитет не распространяет защиту на военных преступников и лиц, причастных к геноциду.

2. Действие, принципы и единство международного права а) Действие

61 Науку и практику постоянно занимают два вопроса: во-первых, юриди-

ческое качество международного права; во-вторых, основы, необходимые 127 См.: Peters, Völkerrecht, 9f. 128 Например, индивидуальные жалобы, указанные в ст. 34 ЕКПЧ, статус сторон согласно п. c–e ст. 187 Конвенции по морскому праву.

Вольфганг Граф Витцтум