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Covid e concessioni per la gestione di impianti sportivi Lorenzo Bolognini

Lorenzo Bolognini

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COVID E CONCESSIONI PER LA GESTIONE DI IMPIANTI SPORTIVI

Sussiste l’obbligo di trattare per il riequilibrio economicofinanziario, non sussiste l’obbligo di giungere ad un accordo su di esso

Leggi non sempre chiare e necessità di interpretazione da parte di esperti ph Ekaterina Bolovtsova da Pexels Si è già avuto modo di affrontare il tema della gestione dell’equilibrio economico-finanziario delle Concessioni inerenti la gestione di impianti sportivi in epoca di Covid-19. Si ricorda, in particolare, la norma di cui all’art. 216, c. 2, del Decreto Rilancio (così come convertito con L. 77/2020) che è stata introdotta come norma speciale proprio per risolvere il problema del riequilibrio economico-finanziario, funzionale a garantire la continuità di servizi pubblici così importanti, fortemente pregiudicati dalla crisi pandemica. Si è anche avuto occasione di commentare la sentenza del TAR Lazio n. 12966 del 3.12.2020 che ha spiegato come affrontare la tematica dell’equilibrio, in particolare, per le concessioni in corso di affidamento durante la crisi. Trattandosi di un argomento molto importante, delicato ed anche complesso, pare utile continuare ad approfondirlo andando ad analizzare un ulteriore interessante arresto giurisprudenziale. Si tratta della recentissima sentenza emessa dal TAR Sicilia n. 1090 del 2.4.2021. Nel caso di specie, la concessione riguarda spazi pubblicitari ma, naturalmente, i principi affermati possono interessare qualsiasi concessione di servizi o di lavori e, quindi, anche quella inerente un impianto sportivo.

La decisione assunta dal TAR di Palermo, in estrema sintesi, attiene ad una gara indetta e conclusa in epoca antecedente all’intervento della crisi pandemica. L’operatore economico che è risultato aggiudicatario della concessione rilevava “il mutato scenario macroecono-

IL TAR HA AFFERMATO CHE UN CONTRATTO DI CONCESSIONE È DISCIPLINATO DAL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D.LGS. N. 50/16) MENTRE IL CODICE CIVILE SI APPLICA SOLO IN RELAZIONE AI SUOI PRINCIPI E NON ALLE SUE SPECIFICHE E PUNTUALI REGOLE

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LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E GLI OPERATORI PRIVATI SONO TENUTI AD AVVIARE UN SERIO CONFRONTO UTILE A RINEGOZIARE IL CONTRATTO IN FUNZIONE DELL’ESIGENZA DI RIPRISTINARE L’EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO ORIGINARIO DELLO STESSO

mico discendente dalla predetta pandemia” che “ha reso inattuali le condizioni economiche previste dell’aggiudicazione della concessione” e, in un tale contesto, ricorreva al TAR affinché procedesse all’accertamento “dell’obbligo del Comune di Caltanisetta di procedere alla rideterminazione delle condizioni di equilibrio della concessione ai sensi dell’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016 in quanto, per il verificarsi di fatti non riconducibili alla società aggiudicataria e del tutto imprevisti ed imprevedibili (emergenza sanitaria da Covid-19), si è determinata la sopravvenuta onerosità della concessione già aggiudicata” ovvero, in subordine, all’accertamento “della sopravvenuta invalidità e/o illegittimità del provvedimento di aggiudicazione… nonché di tutta me del Codice Civile attinenti all’esecuzione dei contratti come l’art. 1375, cod. civ. (“Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”), ma anche l’art. 1664, cod. civ. (sull’“Onerosità o difficoltà dell’esecuzione” dei contratti di appalto) e l’art. 1467, cod. civ. (in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta).

la procedura di gara, per effetto del totale mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione dell’aggiudicazione”.

Le argomentazioni avanzate dalla ricorrente erano legate anche all’applicazione di specifiche norIl Tribunale Amministrativo, nell’esprimere la propria decisione, ha innanzitutto ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “nei casi di contratto ad oggetto pubblico l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia” trattandosi, pertanto, di contratti che non sono disciplinati puntualmente “dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai “principi del codice di civile in ma-

L’ OBBLIGO A RINEGOZIARE NON SI SPINGE FINO AD IMPORRE CHE UN ACCORDO SUL RIEQUILIBRIO SIA RAGGIUNTO

teria di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto”. Su tali basi il TAR ha affermato che un contratto di concessione è disciplinato dal Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50/16) mentre il Codice Civile si applica solo in relazione ai suoi principi e non alle sue specifiche e puntuali regole.

Conseguentemente, giungendo alla decisione, il Collegio evidenzia che l’eventuale omessa rinegoziazione del contratto da parte della stazione appaltante non può inficiare la validità della procedura di affidamento del contratto stesso e la relativa aggiudicazione ma “può rilevare, sussistendone tutti i presupposti, ai fini di un eventuale giudizio risarcitorio”, proprio in ragione del principio di buona fede di cui all’art. 1375, cod. civ.

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LA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI AVVIARE IL CONFRONTO E LA TRATTATIVA PER TENTARE DI TROVARE UNA SOLUZIONE DI RIEQUILIBRIO POTRÀ DETERMINARE LA RESPONSABILITÀ DEL CONTRAENTE CHE SE NE RENDA RESPONSABILE

Il TAR prosegue evidenziando come “pur potendosi predicare un generale obbligo di rinegoziare ricavabile dal disposto dell’art. 165, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e dai principi generali in tema di obbligazioni contrattuali, tale obbligo, in ragione dello specifico tenore letterale del citato art. 165, si sostanzia in un mero impegno a trattare, non essendovi un dovere di ricondurre, in ogni caso, il rapporto di convenienza tra le prestazioni contrattuali all’originario equilibrio”. Si evidenzia, inoltre, come tale valutazione sia suggerita dalla stessa conseguenza che la norma dell’art. 165 richiamato prevede per il caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario, vale a dire “l’insorgere in capo alle parti del diritto potestativo di recedere dal contratto”. In definitiva, la sentenza oggetto di commento risulta essere estremamente interessante perché offre un insegnamento preciso e utile, anche in termini pratici, per una corretta gestione della complessa tematica del riequilibrio economico-finanziario delle concessioni inerenti la gestione di impianti sportivi, pregiudicate dalla crisi pandemica: le Pubbliche Amministrazioni e gli operatori privati sono tenuti, in ossequio al generale principio della buona fede nell’esecuzione dei contratti, ad avviare un serio confronto utile a rinegoziare il contratto in funzione dell’esigenza di ripristinare l’equilibrio economico-finanziario originario dello stesso; tuttavia, tale obbligo non si spinge fino ad imporre che un accordo sul riequilibrio sia raggiunto poiché è ben possibile che non si ottenga un tale accordo con conseguente facoltà di recesso dalla concessione, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 165 del Codice dei Contratti Pubblici.

Rimane fermo che la violazione dell’obbligo di avviare il confronto e la trattativa per tentare di trovare una soluzione di riequilibrio potrà determinare la responsabilità del contraente che se ne renda responsabile, con conseguente diritto al risarcimento del danno subito dell’altra parte: il danno, spesso, si riscontra quando una Pubblica Amministrazione tergiversa troppo nell’avviare la trattativa sul riequilibrio e, nel contempo, impone la prosecuzione della gestione del servizio in disequilibrio procurando ingenti perdite a carico del Concessionario. 