مدخل لدراسة القانون الإداري للأستاذ الدكتور عمار بوضياف

‫الاكاديةية العربةية التفتوحة‪ -‬الدانارك‪-‬‬ ‫قسم القانون‬ ‫شعبة القانون العام‬

‫ماضرات ف القانون الداري‬ ‫مدخل لدراسة القانون الداري‬ ‫الستاذ الداكتور عمار بوضةياف‬ ‫السنة الامعةية‬ ‫‪2009/2010‬‬ ‫مقدمة‬

‫‪1‬‬

‫يكتسي القانون الداري ف اككل الكدول أهةيكة اككبي ة و ذلكك بكالّنرظر لسكعة امتكداده و طبةيعكة قواعكده‪،‬‬ ‫فكككل أفكراد التمككع علككى اختلف أوضاعهم القتصككادية و التجتماعةيككة هككم فك علقككة حتمةيكة وتجبية مككع‬ ‫الادارة العامة‪.‬‬ ‫فمهما أوت التفرد من وسائل الكسب الادي فل يستطةيع بال مكن الحكوال أن يسكتبعد الدار ة العامكة‬

‫و يعرض عن التعامككل معهككا‪ ،‬فللادارة وجوادا في حيياة الفيراد منككذ لرظككة الةيلد ول متفككر مككن الحتكككاك‬

‫بككا‪ .‬ذلككك أّن متلككف قكواني الالككة الدنةيككة ف ك دول العككال تتفككرض علككى الككول أو مككن يككل ملككه التصكريح‬ ‫بالةيلد خلل مّد ةك يّد دككها القانون وهذا أمام الوظف التختص و الدار ة العنةية‪.‬‬ ‫ول ينتهي احتكاك التفرد بالدار ة عند التصكريح بالوالةيكد‪ ،‬بكل يتكد لككدمات أخكرى اككثي ة اكاسكتتخراج‬ ‫بطاق ككة التعريك ف الوطنةي ككة أو تج كواز الس ككتفر أو رخص ككة بن ككاء أو رخص ككة ص كةيد أو رخص ككة س كةياقة أو اعتم ككاد‬ ‫لمارسة نشاط و غيها من أوتجه الدمات الدارية اككثي‪ .‬وترظكل هكذه العلقكة مسكتمر ة ومتكد ة حكت وفا ة‬ ‫الشتخص‪.‬‬ ‫وتقّد مك الدار ة سواء الراكزية أو اللةية أو الرفقةية خكدمات اككثي ة للجمهكور سكواء فك الكال الداري أو‬ ‫القتصادي أو التجتماعي‪ .‬فالدار ة هي يد الدولة لقةيامها بهامها التختلتفة و تلبةيتها لشككت الحتةياتجكات‬ ‫و الدمات‪ .‬با يضتفي أهةية خاصة على القانون الداري‪.‬‬ ‫وبكدف الافرظككة علككى النّرظككام العككام تلجككأ الدار ة أحةيانككا إل ك تقةيةيككد حري ات الف كراد بالكةيتفةيككات الّككيت‬ ‫يةيزها القانون‪.‬‬ ‫ول ري ب أّن التككدخل الواسككع للدار ة ف ك حةيككا ة الف كراد يتفككرض أن تككاط بقواعككد تنرظككم علقتهككم بككا‬ ‫فتكتفل هذه القواعكد للفكراد حقكوقهم وحرياتم‪ .‬ذلكك أنّكه مكن السكّلم بكه أّن السكلطة التنتفةيذيكة ل تقتصكر‬ ‫مهامها على تنتفةيذ القواني‪ ،‬وإّن ا ك تتد للمحافرظة على النرظام العام وضمان سي الرافق العامة أيضككا علككى‬ ‫ت تقككوم الدار ة بككذه الهمككة ل تتج كّرد مككن الضككوع لقواعككد القككانون‪ ،‬بككل تضككع لككه‬ ‫أفضككل وتج ه‪ .‬و ح ك ّ‬ ‫خضكوعا تامكا فك اككل تصككرفاتا وسائر أوتجه نشكاطها وعلقاتكا بكالفراد وتنرظةيمهكا وسلطاتا أو امتةيازاتكا‬ ‫ومنازعاتا وأموالا وهذه القواعد اصطلح على تسمةيتها " بالقانون الداري "‪.‬‬ ‫إّن أهمييية القييانون الاداري تتعيياظم أاك ككثر إذا وضككعنا نص ككب أعةيننككا الت ككوتجه السةياس ككي للدولككة ه ككذا‬

‫الخي ك الّككذي يضككمن للدار ة مراك زا متمةيّكزا‪ ،‬ويلقككى علككى عاتقهككا مهامككا اكككثي ة ف ك مةيككدان الراكة التنموية‪.‬‬ ‫حت أّنه اكثر الديث عن الدور التجتماعي للدولة و الدور القتصككادي وأدوار أخككرى اكككثي ة‪ .‬ول يتةيّسك رك‬ ‫ي مهمككة مككن الهككام النوطكة بككا إذا ل ك تسككتعمل الوسكةيلة القانونةيككة الّككيت تكنهككا مككن بلككوغ‬ ‫للدولكة القةيككام بككأ ّ‬ ‫الدف النشود أل وهي الدار ة‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫إّن أهةيككة القككانون الداري اكمككا يقككول الكداكتور أحككد مةيككو‪ 1‬علككى ممككل الةيككا ة القانونةيككة تظهر بمجراد‬

‫اللطل ع على الجريدة الرسمية التي تبدو في الوقت الحاضر وكأّنها جريدة للقانون الاداري بكككم‬ ‫اك ككثر ة النص ككوص الاص ككة ب ككالدار ة الراكزيك ة أو الدار ة اللةي ككة أو ال ككوظتفي العم ككومةيي أو أم ك كوال الدار ة أو‬ ‫النّصكوص التعلّقكة بالتعةيةينككات وإنككاء الهككام و التتفويضككات و الصككتفقات ونو ذلككك اكككثي وهذا اكلّككه يزيد‬ ‫دون شك من أهةية هذا القانون‪.‬‬ ‫وإذا اكان القانون التجاري هو قانون التكاتجر وقانون العمككال التجارية‪ .‬والقكانون البحككري هكو قكانون‬ ‫الرااكب البحرية‪ .‬فاّن القانون الداري من الناحةية العضوية هو قانون الدار ة‪.‬‬ ‫ول يقتصككر الهتمككام بالقككانون الداري علككى الصكعةيد الككداخلي بيل امتيد للمجيال اليدولي‪ .‬إذ وصل‬

‫الهتمككام بالقككانون الداري إلك عقككد عككد ة مككؤترات بصككور ة منترظمككة فك عواصككم اكككثي ة مككن العككال تنككاولت‬ ‫الّنشاط الداري ورفع مستوى أداء التجهز ة الدارية منها على سبةيل الثال مؤتر العلوم الدارية ببواكسكل‬ ‫‪ .1910‬ومؤتر برواكسككل الثككان لسككنة ‪ .1923‬والثككالث سككنة ‪ .1927‬والرابككع بدريد ‪ 1930‬ومؤترات‬ ‫اكثي ة أخرى‪.‬‬ ‫وذات الهتمام امتد على مستوى الدول العربية إذ عقد بيككوت ‪ 1954‬أول مككؤتر عرب للدار ة‬

‫العامككة‪ .‬واكانت الط كو ة الثانةيككة مككؤتر ‪1955‬والككذي أوصى بإنشككاء معهككد عربك أو منرظمككة عربةيككة للعلككوم‬ ‫الدارية‪.‬‬ ‫وتيوالت الجه يواد فييي مييؤتمر ادمشييق ‪ 1957‬وفيي مييؤتمر المغييرب ‪ 1960‬وتّك إنشككاء النرظمككة‬ ‫العربةي ككة للعل ككوم الداريك ة و مقرهك ا ال ككال الق ككاهر ة وهك ي إح ككدى هةيئ ككات تجامع ككة ال ككدول العربةي ككة و ال ككدف‬ ‫الساسككي مكن إنشككائها هككو نشكر البحكوث التعلّقكة بكالعلوم الدارية وعقكد التجتماعكات والككؤترات الدولةيككة‬ ‫التعلّقككة بككالدار ة و القككانون الداري وإنشككاء مراك ز للوثكائق و العلومكات يوضكع تككت تص كّرف التختصككي‬ ‫وغيها من الهداف‪.‬‬ ‫واكل هككذا الهتمككام علككى السككتويي الككداخلي و الككارتجي يعطككي لككذا التفككرع مككن فككروع القككانون أهةيككة‬ ‫خاصة ومةيّز ة ل ندها ف اكثي من فروع القانون الخرى‪.‬‬ ‫وتأسةيسككا علككى مككا تقكّد مك فككاّن القككانون الداري يهتككم بككالدار ة العامككة سكواء مككن حةيككث تنرظةيمهككا )إدار ة‬ ‫مراكزيك ة إدار ة ملةي ككة( ونش ككاطها )مراف ككق عام ككة ض ككبط إداري( وأس ككالةيبها )قك كرارات إداريك ة عق ككود إداريك ة( و‬ ‫وسائلها )الوظتفي و الموال( ومنازعاتا‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫الداكتور أحد مةيو‪ ،‬ماضرات ف الؤسسات الدارية‪ ،‬الزائر‪ ،‬ديوان الطبوعات الامعةية ‪ ،1996‬ص ‪.6‬‬

‫‪3‬‬

‫وما دفعنككا للهتمككام بجككال القككانون الداري مككا لحرظنككاه مككن نقككص اكككبي فك الراتجككع علككى مسككتوى‬ ‫الكتبات العربةية لا لذا القكانون مكن أصكول أغلبهكا فرنسكةية‪ .‬يضكاف إلةيهكا الهتمكام التزايكد لطلبتنكا العكرب‬ ‫ف الهجر وفضولم العلمي ف دراسة فصول وماور هذا القانون بقلم عرب ‪.‬‬ ‫و يتعّيك علةينككا قبككل الككوض فك موضوعات القككانون الداري‪ ،‬تبةيككان متفهككومه أول وعلقتككه بغيككه مككن العلككوم‬ ‫ذات الصككلة‪ ،‬واكذا فككروع القككانون‪ .‬ثّك نتبككع ذلككك بتوضةيح فككر ة اسككتقلل القككانون الداري وذاتةيتككه ونشككأته‬ ‫وتطوره وخصائصه ومصادره وأسسه‪ .‬وهذا ما سنتناوله ف سبعة مباحث‪:‬‬ ‫‪ ‬المبحث الول‪ :‬متفهوم القانون الداري‪.‬‬ ‫‪ ‬المبحث الثاني‪ :‬علقة القانون بغيه من العلوم وفروع القانون الرخرى‪.‬‬ ‫‪ ‬المبحث الثالث‪ :‬استقللةية القانون الداري‪.‬‬ ‫‪ ‬المبحث الرابع ‪ :‬نشأ ة القانون الداري وتطوره‪.‬‬ ‫‪ ‬المبحث الخامس‪ :‬خصائص القانون الداري‪.‬‬ ‫‪ ‬المبحث الساادس‪ :‬مصادر القانون الداري‪.‬‬ ‫‪ ‬المبحث السابع‪ :‬أسس القانون الداري‪.‬‬

‫المبحث الول‪:‬‬ ‫مفهوم القانون الاداري‪.‬‬ ‫لعلّنكا ل نبككالغ عنككد القككول أّن فقككه القككانون عاّمك ةك لك يتلككف فك فككرع مككن فككروع القككانون بقككدر اختلفككه‬ ‫حككول القككانون الداري‪ .‬هككذا الختلف الّككذي نككم عنككه ظهككور متفهككوم واسككع للقككانون الداري وآخككر فنك‬ ‫وضةيق‪ .‬وسنتول ف ك الطلككبي التككالةيي توضةيح اكككل متفهككوم لوحده ثّك نتبككع ذلككك بتحديككد موقف الشككرع‬ ‫الزائري من فكر ة القانون الداري اكمجموعة قواعد غي مألوفة ف مال القانون الاص‪.‬‬

‫المطلب الول‪ :‬المفهوم الواسع للقانون الاداري‪.‬‬

‫‪4‬‬

‫يكن تعريف القانون الداري من هذه الزاوية على أنّ ه مجموعة ميين القواعيد القانونيية الّيتي تحكيم‬ ‫الادارة العامة من حيث تنظيمها ونشالطها وأموالها وما يثيره هذا النشاط من منازعات‪.‬‬ ‫والقككانون الداري إذا نرظرنا إلةيككه مككن الجييانب الوصفي و العضييوي أو الهيكلييي نككده فك اكككل دولة‬ ‫على اختلف توتجهاتا وأناط تسةييها‪ .‬فككل دولة لكا تجهازها الداري الّكذي يضككع دون شككك لقواعكد‬ ‫القانون‪ ،‬سواء من حةيث التنرظةيم والنشاط و الموال و الرقابة و ضبط النازعات و غيها من السائل‪.‬‬ ‫غي أّن الختلف بيك الككدول تحككور بالسككاس هل يجب أن تخضييع الادارة لنفييس القواعييد الّيتي‬

‫يخضييع لهييا الف يرااد‪ ،‬أم أنّي ه ينبغييي ولعتبييارات معيّنيية أن تخضييع لقواعييد متميييزة غييير مألوفية لييدى‬ ‫الفرااد؟‬ ‫فتفي البلد النلو سكسونةية يضع نشاط الدار ة لذات القواعد اّليت تكم نشاط الفراد و الةيئككات‬ ‫الاصككة‪ .‬وه ذا يعن ك أّن الدار ة تضككع لقواعككد القككانون الككاص )الككدن و التجككاري(‪ ،‬وإذا نتككج عككن هككذه‬ ‫العلقة منازعة خضككعت لكذات القواعككد و التجكراءات الّككيت تسكري علككى الفكراد و يتفصككل فةيهكا أمككام نتفككس‬ ‫الهككة القضككائةية الككيت يثككل أمامهككا اكككل الشككتخاص‪ ،‬لككذا فككاّن الةيكز ة الساسكةية فك هككذه الككدول أّنك ا ك نرظككرت‬ ‫للقانون اككل نرظر ة واحد ة‪ ،‬فهو ل يتلف بالّنرظر لطبةيعة الشتخص )شتخص من أشتخاص القانون العككام‬ ‫أو شتخص من أشتخاص القانون الاص(‪ .‬فالقانون واحد ل يتغي بالنرظر لطبةيعة الشتخص‪.‬‬ ‫هككذا ويدر التنكبةيه أّن التفقككه النلةيككزي ينبككذ فككر ة القككانون الداري بككالتفهوم التفرنسككي علككى اعتبككاره أنكّكه‬ ‫من صور تسّلط الدار ة‪ .‬اكمكا أنّكه يشككل انتهااكا صكارخا لبكدأ السكاوا ة أمكام القكانون‪ ،‬ولبكدأ التفصكل بيك‬ ‫السلطات هذا الخي اّلذي يتفرض خضوع الدار ة اكالفراد تاما لنتفس الهكة القضكائةية‪ ،‬فوحد ة القكانون‬ ‫ف نرظرهم هي أاكب ضمانة ضد تعسف الدار ة‪.‬‬ ‫ومكا ي كذاكر ف ك هككذا الككال مككا اكتبككه التفقةيككه ‪ Dicey‬بصككوص القككانون الداري التفرنسككي ف ك م كؤلتفه‬ ‫مدخل للقانون الدستوري سنة ‪ 1839‬قال‪ " :‬إّن القانون الاداري رخطير على الحريات الفرادية وإنّ ه‬ ‫لمن رواسب الّنظام السابق للثورة وإّن البلاد النجليزية ل ترغب في أن يكون لها مثل هييذا النيو ع‬ ‫ميين القييانون"‪ .‬و يككرى بعككض الكتككاب أّن البلد النلةيزية وإن اكككانت قككد رفضككت فككر ة القككانون الداري‬ ‫ت فك‬ ‫مككن حةيككث البككدأ‪ ،‬إل أّن ك ا ك بككادرت ف ك الككد ة الخيك ة إل ك إنشككاء مككااكم خاصككة عهككد لككا مهمككة الب ك ّ‬ ‫‪1‬‬ ‫منازعات إدارية مّد دك ة وهذا ما يدل على مؤشر تبنّةيها واستقبالا لتفكر ة القانون الداري‪.‬‬

‫‪ 1‬أنرظر الداكتور عاطف البنا الوسةيط غي القانون الداري دار التفكر القاهر ة ‪ 1984‬ص‪.41.‬الداكتور عبد الغن بسكةيون عبكد الك القكانون الداري السككندرية منشكا ة‬ ‫العارف ‪1991‬ص ‪.17‬الداكتور ممكود حلمكي مكوتجز مبكادىء القكانون الداري القكاهر ة دار التفككر ‪1978‬ص ‪8‬الكداكتور ممكد عبكد المةيكد أبكو زيد الرتجع فك القكانون‬ ‫الداري القككاهر ة دار النهضككة ‪1999‬ص‪ .30.‬الكداكتور ثككرو ة بككدوي القككانون الداري دار النهضككة ‪ 2002‬ص‪.‬الكداكتور مككاهر تجككب نصككر الصككول العامككة للقككانون تجامعككة‬ ‫النصور ة ‪2002‬ص ‪3 .6‬‬

‫‪5‬‬

‫و القةيقة أّن هذا السعى ل يعزز بسككاع أخكرى ول يكدث ترسةيتخه إلك حكد الن‪ .‬ولقكد تبعكت دول‬ ‫اكككثي ة انل كتا ف ك توتجههككا مثككل أس كتالةيا و نةيوزيلنككدا‪ ،‬ودول مككن العككال الثككالث مثككل النككد و بعككض الككدول‬ ‫الفريقةية‪.‬‬ ‫وعلككى خلف ذلككك رأت دول أخككرى و علككى رأسككها فرنسككا أنّككه مككن الضككروري التمةيةيككز بي ك القواعككد‬ ‫القانونةي ككة الّككيت يض ككع ل ككا الفك كراد وسككائر أش ككتخاص الق ككانون ال ككاص‪ ،‬والقواع ككد الّككيت تض ككع ل ككا الدار ة‪.‬‬ ‫وتأسةيسا على هذا الختلف و التباين ف الواقف وتجب أن يكون للقانون الداري متفهوم واسع شامل‬ ‫مطلق وآخر ضةيق فن خاص‪ .‬ويقصد بالتفهوم الواسككع للقككانون الداري‪ " :‬ممككوع القواعككد القانونةيكة الكيت‬ ‫تكككم الدار ة العامككة س كواء اكككان مصككدرها القككانون الككاص أو القككانون العككام بككل وحت إن اكككان مصككدرها‬ ‫القككانون الككاص وحده "‪ .‬ويتّتب علككى إعمككال هككذا التفهككوم القككول بككأّن القككانون الداري موتجود فك اكككل‬ ‫‪.‬‬ ‫الدول لّنه ل يتصور وتجود دولة دون إدار ة عامة‬

‫المطلب الثاني‪ :‬المفهوم الضيق‪.‬‬

‫يقص ككد بالق ككانون الداري بككالتفهوم الض كةيق مم ككوع القواع ككد القانونةي ككة التمةيّ كز ة والتختلتف ككة ع ككن قواع ككد‬ ‫القانون الاص اّليت تكم الدار ة العامة مككن حةيككث تنرظةيمهككا ونشكاطها وما يكتّتب علككى هكذا النشككاط مككن‬ ‫منازعات‪.‬‬ ‫ومكن هنككا نلككص إل ك القككول أّن القككانون الداري بككالعن الض كّةيق هككو القككانون الداري القةيقككي الككذي‬ ‫نقصككده‪ .‬فهككو لةيككس مكّرد تسكمةية لقككانون يكككم الدار ة العامككة‪ ،‬بككل هككو قككانون متمةيّككز يتككوي علككى أحكككام‬ ‫خاصة متلتفة عن قواعد القانون الاص‪ .‬وهذا التفهوم هو الذي سةيلزمنا من خلل هذه الدراسة‪.‬‬ ‫ولعلّككه مككن التفائككد ة أن نشككي و نككن بصككدد توضكةيح التفككاهةيم أّن الدار ة العامككة ل تضككع ف ك اكككل معاملككة‬ ‫ونشككاط للقككانون الداري وحده‪ ،‬بككل قككد يكمهككا القككانون الككاص ف ك مواضككع وحالت معةينككة‪ ،‬ذلككك أّن‬ ‫الدار ة حةينمككا أحةيطككت بقواعككد متمةيّكز ة اكككان ذلككك بككالنرظر لنكّكا تثككل سككلطة عامككة‪ ،‬و تككدير مرفقككا عامككا‪،‬‬ ‫وتارس نشاطا متمةيزا‪ ،‬و تستتخدم أموال عامة‪ ،‬و تدف إل تقةيق مصلحة عامة‪ ،‬فان هي فقككدت هككذا‬ ‫الوقككع وابتع ككدت ع ككن ه ككذا النش ككاط )النش ككاط التمةي ككز( خض ككعت للق ككانون ال ككاص ول تع ككد هن ككاك حاتج ككة‬ ‫‪2‬‬ ‫لخضاعها للقانون العام وإحاطتها بقواعد متمةيّز ة وبقضاء خاص مستقل‪.‬‬ ‫وإذا اكان خضوع الدولة للقانون مبدأ مستقر ومسلم بككه فك متلككف النرظمكة علككى اختلف أنواعهككا‪،‬‬ ‫فككان هككذا البككدأ يتفككرض خضككوع الدار ة للقككانون‪ ،‬ول يعككد انتهااكككا لككذا البككدأ أن ترظككى الدار ة بأحكككام‬ ‫‪2‬‬

‫‪.‬الدكتور محمود عاطف البنا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪1 41‬‬ ‫‪G Peiser OP cit P2 P18‬‬

‫‪6‬‬

‫متمةيكز ة غيك معروفة فك مككال القككانون الككاص اكمككا ل يعككد مساسككا ببككدأ السككاوا ة أمككام القضككاء أن ترظككى‬ ‫الدار ة بقضككاء مسككتقل لن الدولة أو بعبككار ة أخككرى أدق السككلطة العامككة تتلككف مككن حةيككث طبةيعتهككا عككن‬ ‫الف كراد‪ .‬و تبع ككا للمتفه ككوم الض كّةيق و التفن ك للق ككانون الداري ف ككان ه ككذا التف ككرع م ككن الق ككانون يعتن ك باله ككاز‬ ‫الداري للدولة فةيحكم السائل التالةية‪:‬‬ ‫‪ -1‬تنظيم السلطة الادارية‪ :‬يتكّتف لك القانون الداري بتنرظةيم السكلطة الدارية و تديككد طبةيعتهككا هككل‬

‫هككي سككلطة مراكزية تربط مككوظتفي القككالةيم بتوتجةيهككات وأوامككر رؤسكائهم الداريي ك )تراكةيككز السككلطة( أم أّن ك ا ك‬ ‫سلطة موزعة تباشر اكل هةيئة مهامها تت إشراف الهة الوصةية ورقابتها )لمراكزية السلطة(‪.‬‬ ‫‪ -2‬نشاط الادارة‪ :‬ويتجلى ف صورتي‪:‬‬ ‫ الضبط الداري‪.‬‬‫ الرفق العام‪.‬‬‫‪ -3‬أساليب الادارة‪ :‬وترظهر ف‪:‬‬ ‫ إصدار القرارات الدارية )نرظرية القرار(‪.‬‬‫‪4‬‬ ‫‪ -‬إبرام الصتفقات )نرظرية العقود(‪.‬‬

‫‪3‬‬

‫‪ -4‬وسائل الادارة‪ :‬وتنحصر ف الوسةيلة البشرية و الوسةيلة الادية‪.‬‬ ‫ نرظرية الوظف العام‪.‬‬‫ نرظرية الال العام‪.‬‬‫‪ -5‬منازعييات الادارة‪ :‬وتشك ككتمل الهك ككة القضك ككائةية التختصك ككة بالتفصك ككل ف ك ك النازع ك ات ذات الطك ككابع‬ ‫الداري واكذلك الوانب التجرائةية الواتجبة التباع‪.‬‬

‫‪5‬‬

‫‪ 23‬لتتفصةيل أاكثر راتجع ‪ /‬الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬القرار الداري‪ ،‬دراسة تشريعةية قضائةية فقهةية‪ ،‬تجسور‬ ‫للنشر و التوزيع الزائر‪ ،2007 ،‬ص ‪ .7‬وما بعدها‪.‬‬ ‫وأيضا‪:‬‬ ‫ الداكتور ممد الصغي بعلي‪ ،‬القرارات الدارية‪،‬ك دار العلوم‪ ،‬عنابة الزائر‪ ،2005 ،‬ص ‪ 10‬وما‬‫بعدها‪.‬‬ ‫ الداكتور ممدك أنور حاد ة‪ ،‬القرارات الدارية ورقابة القضاء‪ ،‬دار التفكر السكندرية‪ ،2004 ،‬ص ‪7‬‬‫وما بعدها‪.‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪5‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع أاكثر‪ :‬الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬الصتفقات العمومةية ف الزائر‪ ،‬دراسة تشريعةية‬ ‫قضائةية فقهةية‪ ،‬تجسور للنشر و التوزيع‪ ،‬الزائر‪ 2007 ،‬ص ‪ 7‬وما بعدها‪.‬‬ ‫وأيضا الداكتور ممد الصغي بعلي‪ ،‬العقود الدارية‪ ،‬دار العلوم‪ ،‬الزائر‪ ،2005 ،‬ص ‪ 15‬وما بعدها‪.‬‬ ‫الداكتور سلةيمان ممد الطماوي‪ ،‬السس العامة للعقود الدارية‪ ،‬القاهر ة‪ ،‬دار التفكر العرب الطبعة‬ ‫الخامسة‪ ،1991 ،‬ص ‪ 27‬وما بعدها‪.‬‬ ‫لتتفصةيل أاكثر راتجع‪ - :‬الداكتور ممدك الصغي بعلي‪ ،‬النازعات الدارية‪،‬ك دار العلوم‪ ،‬عنابة‪ ،‬الزائر‪.2005 ،‬‬

‫‪7‬‬

‫المطلب الثالث موقف المشر ع الجزائري‬ ‫س ككبق الق ككول أّن الق ككانون الداري ب ككالتفهوم التفّن ك يتض كّم نك مموعككة قواع ككد اس ككتثنائةية غي ك مألوفككة ف ك م ككال‬ ‫القككانون الككاص تضككع لككا الدار ة العامككة‪ ،‬وهذه القواعككد نشككأت عككب مراحككل وفرضتها أسككباب موضوعةية‪،‬‬ ‫اكما سنوضح ذلك لحقا‪.‬‬ ‫ومككن هنككا يطككرح الس كؤال‪ :‬هككل تققككت هككذه القواعككد السككتثنائةية ف ك النرظككام القككانون الزائككري ومككا هككي‬ ‫صورها؟‬ ‫لقككد تبنك الشكّرع الزائككري تككدريةيا وبوتجب نصككوص عديككد ة فككر ة القككانون الداري بككالتفهوم التفرنسككي‬ ‫اكما تأّثر با القضاء الزائري‪ ،‬وفةيما يلي بةيان مرظاهر هذا التأثر بإياز‪:‬‬ ‫أول‪ :‬من حيث النظام القانوني‪.‬‬

‫إّن مرظككاهر تككأثر الش كّرع الزائككري بنرظري ة القككانون الداري بككالتفهوم الض كةيق تككبز خاصككة مككن خلل‬ ‫إقراره لنرظام تعاقكدي خكاص يككم عقكود الدار ة العامكة شكله قكانون الصكتفقات العمومةيكة‪.‬اكمكا تتجلكى مكن‬ ‫خلل تصةيصه فئة الوظتفي العمومةيي بنرظام قانون خاص‪ .‬وهو مكا تلكى فك دول عربةيكة اككثي ة اكمصكر‬ ‫وتونس والغرب والعراق ولبنان وسوريا‪.‬‬ ‫أ‪ -‬في مجال العقواد الادارية أو الصفقات العمومية‬ ‫تأثر الشّرع الزائكري منككذ فجككر السكتقلل بنرظرية العقككد الداري الّكيت أرسى مبادئهككا القضككاء الداري‬ ‫التفرنسي مثل ف ملس الدولة‪.‬‬ ‫ويتجلى هذا التأثر ف إصداره لتقني خاص يككم عقككود الدار ة العامككة تضككمنه المككر ‪90 – 67‬‬ ‫الؤرخ ف ‪ 1967 /06 / 17‬ومتلف التعديلت الوارد ة علةيه‪ 6.‬ولو رفض الشّرع الزائري نرظرية العقد‬ ‫صكهكا بنككص خككاص‬ ‫الداري لخضككع عقككود الدار ة للقككانون الككاص )الككدن والتجككاري(‪ .‬أمككا والككال أنكّكه خ ّ‬ ‫هو أمر ‪ 90 – 67‬فهذا دلةيل تأثره بنرظرية العقد الداري‪ .‬وعدل وتم بوتجب النصوص التالةية‪:‬‬ ‫ أمر رقم ‪ 32 – 69‬الؤرخ ف ‪ 22‬ماي ‪.1969‬‬‫ أمر ‪ 57 – 70‬الؤرخ ف ‪ 6‬أوت ‪.1970‬‬‫ أمر ‪ 84 – 71‬الؤرخ ف ‪ 29‬ديسمب ‪.1971‬‬‫ أمر ‪ 12 – 72‬الؤرخ ف ‪ 18‬أفريل ‪.1972‬‬‫ أمر ‪ 9 – 74‬الؤرخ ف ‪ 30‬تجانتفي ‪.1974‬‬‫أمر ‪ 11 – 76‬الؤرخ ف ‪ 20‬فباير ‪.1976‬‬ ‫‪6‬‬

‫تضمن أمر ‪ 90- 67‬الذاكور ‪ 167‬ماد ة نشر ف الريد ة الرسةية رقم ‪ 52‬لسنة‪1967.‬‬

‫‪8‬‬

‫ولقد خضعت الصتفقات العمومةية لنرظام قانون تجديد حله الرسوم رقم ‪ 145 –82‬الؤرخ ي ‪10‬‬

‫أفريل ‪ 1982‬التضمن صتفقات التعامل العمومي‪ 7.‬خاصة وأّن أمر ‪ 90 -67‬وصف على أّن ملمكح‬

‫الت ككأثر بالنّرظككام التفرنس ككي ب ككدت فةي ككه واض ككحة تجلةي ككة م ككع اختلف النرظ ككام السةياس ككي و تبن ك الزائ ككر التفك ككر‬ ‫الش كتااكي ف ك هككذه الرحلككة وهو مككا فككرض إصككدار مرسوم ‪ 145 – 82‬لتكريس التككوتجه اليككديولوتجي‬ ‫للدولة‪.‬‬ ‫وبعد الصادقة على دستور الديد للبلد لسنة ‪ 1989‬اككان لزامكا إعكاد ة النّرظكر فك تنرظةيكم الصكتفقات‬ ‫العمومةية وفعل تّ ذلك بوتجب الرسوم التنتفةيذي ‪434 -91‬‬ ‫‪8‬‬ ‫الؤرخ ف ‪ 9‬نوفمب ‪ 1991‬التضمن تنرظةيم الصتفقات العمومةية‪.‬‬ ‫ت تغّيك ك تنرظةي ككم الص ككتفقات العمومةي ككة وهككذا ب ككوتجب‬ ‫ومككا إن ع ككدل دس ككتور ‪ 1989‬س ككنة ‪ 1996‬حك ك ّ‬ ‫الرس وم الرئاسككي ‪ 250-02‬الككؤّرخ ف ك ‪ 24‬تجويلةيككة ‪ 2002‬العككدل و التّم ك مك بككوتجب الرس وم الرئاسككي‬ ‫‪ 301-03‬الؤرخ ف ‪ 11‬سبتمب ‪ .2003‬وهو الّنص الاري به العمل حت الن )‪.(2008‬‬ ‫وإّن سلسلة هذه النصوص الصادر ة ف مراحل سةياسةية واقتصادية متلتفة‪ ،‬إن دلّككت علككى شككيء‪ ،‬فإنككا‬ ‫تدل علكى اسكتةيعاب الشكّرع الزائكري لتفككر ة القكانون الداري باعتبكاره مموعة قواعكد غيك مألوفة فك مكال‬ ‫القانون الاص تكم بالساس نشاط الدار ة وما يثيه من منازعات‪.‬‬ ‫وبالرتجوع لتنرظةيم الصكتفقات العمومةيكة الكاري بكه العمكل )الرسوم الرئاسكي ‪ 250- 02‬الكذاكور( نكد‬ ‫الش كّرع قككد خصككص قواعككد خاصككة ومةيّ كز ة للعقككد الداري‪ ،‬فككألزم الدار ة اكأصككل عككام بإشككهار رغبتهككا ف ك‬ ‫التعاقككد عككن طريق إعلن الناقصككة‪ .‬اكمككا أخضككع الصككتفقة العمومةيككة لتج كراءات إبكرام طويلككة ولنرظككام رقاب‬ ‫‪ 7‬تضمن هذا النص ‪ 164‬ماد ة ونشر ف الريد ة الرسةية رقم ‪ 15‬لسنة ‪ 1982‬وخضع للتعديلت‬ ‫التالةية‪:‬‬ ‫ الرسوم ‪ 51 – 84‬الؤرخ ف ‪.1984 / 02 /25‬‬‫ الرسوم ‪ 72- 88‬الؤرخ ف ‪.1988 /03 /27‬‬‫لتتفصةيل أاكثر بصوص هذه الرحلة راتجع‪:‬‬ ‫ الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬الصتفقات العمومةية ف الزائر‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 21‬وما بعدها‪.‬‬‫وأيضا‪:‬‬ ‫‪Bennadji cherif, l’évolution de la réglementation des marchés publique en Algérie‬‬ ‫‪Thèse de Doctorat d’état université d’Alger 1991 P 60 et S.‬‬ ‫‪8‬‬

‫تضمن الرسوم التنتفةيذي لسنة ‪ 157 – 1991‬ماد ة وعدل وتم بوتجب النصوص التالةية‪:‬‬ ‫ الرسوم التنتفةيذي ‪ 178 – 94‬الؤرخ ف ‪.1994 /06 / 20‬‬‫ الرسوم التنتفةيذي ‪ – 54 – 96‬الؤرخ ف ‪.1996 /01 / 22‬‬‫ الرسوم التنتفةيذي ‪ – 87 – 98‬الؤرخ ف ‪.1998 /03 /07‬‬‫لتتفصةيل أاكثر راتجع الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬الصتفقات العمومةيةك ف الزائر‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪ 10‬وما بعدها‬

‫‪9‬‬

‫خككاص )رقاب ككة داخلةيككة وأخ ككرى خارتجةيككة( ولنرظككام منازعك ات خاص ك‪ 9‬وهكو م ككا تجعله ككا ف ك الّنهايككة تتلككف‬ ‫اختلفككا اكككبيا عككن العقككد الككدن و العقككد التجككاري س كّةيما وأن الصككتفقة العمومةيككة تعطككي للدار ة التعاقككد ة‬ ‫أحقةية تعديل الصتفقة بصتفة منتفرد ة اكما تعطةيها سلطة ل ندها مثةيل فك مكال القكانون الكاص اكسكلطة‬ ‫التفسككخ وتوقةيككع ال كزاء بككا يؤاك د الطككابع السككتثنائي و الككاص و المةيّككز و الغي ك مككألوف للقككانون الداري‬ ‫باعتباره فرعا من فروع القانون العام‪.‬‬ ‫ب‪ -‬في مجال الوظيفة العامة‪:‬‬ ‫تكأّثر الشكّرع الزائككري عنككد صكةياغته للمكر رقم ‪ 133 -66‬الككؤرخ فك ‪ 12‬تجكوان ‪ 1966‬التضكّم نك‬ ‫الق ككانون الساس ككي للوظةيتف ككة العام ككة بق ككانون الوظةيتف ككة العام ككة التفرنس ككي لس ككنة ‪ 1959‬خاص ككة فةيم ككا يتعلّككق‬ ‫‪10‬‬ ‫بالشروط الواتجب توافرها لعتبار الشتخص موظتفا عاما وبإتجراءات التوظةيف‪.‬‬ ‫واستبدل الشّرع هذا الطار القانون الاص بالوظةيتفة العامة بإطككار قكانون تجديككد حلككه مرسوم ‪-85‬‬ ‫‪ 59‬الؤرخ ف ‪ 23‬مارس ‪ 1985‬التضكّم نك القكانون الساسككي النمكوذتجي لعمكال الؤسسكات و الدارات‬ ‫‪11‬‬ ‫العمومةية‪.‬‬ ‫وعّزز الرسوم الديد بسلسلة من الّنصوص تضمنها مراسةيم اككثي ة أههككا الرسوم التنتفةيككذي رقم ‪89‬‬ ‫– ‪ 224‬مؤرخ فك ‪ 5‬ديسكمب ‪ 1989‬يتضكمن القكانون الساسكي الكاص الطبكق علكى العمكال النتميك‬ ‫إلك ك الس ككلك الشك كتاكة للمؤسس ككات و الدارات العمومةي ككة‪ .‬وعككدل وتككم براسك كةيم تنتفةيذي ككة أخ ككرى س ككنة‬ ‫‪ 1990‬و ‪ 1991‬و ‪.1994‬‬ ‫وبتغي ك العطةي ككات الداخلةي ككة واك ذلك النرظ ككام السةياس ككي خاص ككة بع ككد ظه ككور التع ككديل الدس ككتوري لس ككنة‬ ‫‪ 1996‬اك ككان لزام ككا عل ككى الشك كّرع أن يعم ككل عل ككى إرسك اء قواع ككد تجدي ككد ة للوظةيتف ككة العام ككة تلئ ككم الةي ككط‬ ‫السةياسي و القككانون الديككد و تسكتجةيب لتطلّعكات و طموحات فئكة واسكعة فك التمكع الزائكري هككي فئكة‬ ‫الوظتفي العمومةيي‪.‬‬ ‫وهو ما طالب به نواب اللس الشعب الوطن ومتلف النقابات اليت تنشط ف مكال الوظةيتفككة العامككة‪.‬‬ ‫وفعل ح ككدث ذل ككك ب ككوتجب الم ككر رقك م ‪ 03-06‬ال ككؤرخ ف ك ك ‪ 15‬تجويلةي ككة ‪ 2006‬التض ك كّم نك الق ككانون‬ ‫الساسي العام للوظةيتفة العمومةية النشور بالريد ة الرسةية العدد رقم ‪ 46‬لسنة ‪.2006‬‬

‫‪9‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع‪ :‬الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬الصتفقات العمومةية ف الزائر‪ ،‬الرتجع السابق‪.‬ص ‪ 91‬وما بعدها‬

‫‪ 10‬لتتفصةيل أاكثر راتجع مصطتفى الشريف‪ ،‬أعوان الدولة‪،‬ك الزائر‪ ،‬الؤسسة الوطنةية للكتاب ‪،1981‬‬ ‫ص ‪ 32‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 11‬تضمن هذا الرسوم الديد ‪ 150‬ماد ة‪.‬‬

‫‪10‬‬

‫وقد حددت الاد ة الثانةية منه مال تطبةيقه فشمل الؤسسات العمومةية والدارات الراكزية فك الدولة و‬ ‫الصككال غي ك المراك ز ة التابعككة لككا و الماعككات القلةيمةيككة )الوليككة و البلديككة( و الؤسسككات العمومةيككة ذات‬ ‫الطككابع الداري‪ ،‬والؤسسككات العمومةيككة ذات الطككابع العلمككي و الثقككاف و الهن ك و الؤسسككات العمومةيككة‬ ‫ذات الط ككابع العلم ككي والتكنولككوتجي‪ ،‬وإّن تصك كةيص تشك كريع متمةيّ ككز يك ككم فئ ككة ال ككوظتفي العم ككومةيي دون‬ ‫سكواهم وعدم إخضككاع هككؤلء لقواعككد قككانون العمككل يمككل دللككة واضككحة أن الشككرع الزائككري تبنك نرظرية‬ ‫‪12‬‬ ‫القكانون الداري فتخكص فئكة الكوظتفي بتشكريع خكاص يكبي سكبل اللتحكاق بالوظةيتفكة العامكة و شكروطها‬ ‫ويكدد حقككوق‪ 13‬و واتجبككات الوظكف العككام‪ 14‬ويعلككن عككن هةيااككل التس كةيي و الوصكاية ف ك مككال الوظةيتفككة‬ ‫‪16‬‬ ‫العامة‪ 15‬وينرظم السار الهن و الوضعةيات القانونةية للموظف‪.‬‬ ‫ج‪ -‬على مستوى الممارسة القضائية‪:‬‬ ‫تتمةيّككز نرظري ة الق كرار الداري بأنككا نرظري ة مككن منشككأ قضككائي صككاغ أحكامهككا ومبادئهككا ملككس الدولكة‬ ‫التفرنسي‪ .‬فهي نرظرية غيك قابلكة اكأصكل عكام للتقنيك والصكر بككم طبةيعتهكا‪ 17.‬ورغم الهكود البذولة فك‬ ‫متلكف النرظمكة القانونةيكة‪ ،‬إل أّن التفككر القكانون لك يتوصل إلك الةيكوم إلك تقنيك نرظرية القكرار الداري فك‬ ‫منرظومة خاصة تاثل قانون الصتفقات العمومةية‪.‬‬ ‫وطالككا اكككانت نرظرية الق كرار الداري غي ك قابلككة بطبةيعتهككا للحصككر و التقنيكك‪ ،‬فككإّن إرساء معككال الق كرار‬ ‫الداري وأحكككامه يعككود للقضككاء الداري مثل ف ك الغرف ة الداري ة بالكمككة العلةيككا سككابقا و ملككس الدولكة‬ ‫حالةيا‪.‬‬ ‫ورتجوعكا لتجتهككادات الغرفة الدارية بالكمككة العلةيككا نككدها تبنّككت فك كر ة أعمككال الس كةياد ة ذات النشككأ‬ ‫القضكائي التفرنسكي رغم عكدم تبنك الشكّرع الزائكري لكذه التفككر ة‪ .‬ويتجلكى ذلكك فك قرارها الصكادر بتاريخ‬ ‫‪ 1984/ 01/ 07‬إذ اعتككبت الغرفة الدارية سككحب عملككة مككن التككداول بثابككة قكرار حكككومي ل يقبككل‬ ‫الطعككن فةيككه قضككائةيا‪.18‬اكمككا تككأثر ملككس الدولة الزائككري بجلككس الدولكة التفرنسككي ف ك ص كةياغته للكككثي مككن‬ ‫أحكككام الق كرار الداري مككن ذلككك ق كراره الككاص بتبلةيككغ الق كرارات الداري ة إذ رف ض اللككس ال كذاكور التبلةيككغ‬

‫‪12‬‬

‫أنرظر الاد ة ‪ 75‬من المر ‪ 06.03‬الذاكور‪.‬‬ ‫‪ 13‬أنرظر الواد من ‪ 26‬إل ‪ 39‬من ذات المر‪.‬‬

‫‪14‬‬

‫أنرظر الواد من ‪ 40‬إل ‪ 54‬من نتفس المر‪.‬‬

‫‪ 15‬أنرظر الواد من ‪ 55‬إل ‪ 73‬من المر ‪.03 .06‬‬ ‫‪ 16‬أنرظر الواد من ‪ 74‬إل ‪ 113‬من المر ذاته‪.‬‬ ‫‪17‬‬

‫‪18‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬القرار الداري‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪ 9‬و ما بعدها‪.‬‬ ‫أنرظر القرار اكامل اللة القضائةية‪ ،‬العدد الثان ‪ 1995‬ص ‪.143‬‬

‫‪11‬‬

‫بواسطة البيد الوصي علةيه‪ 19.‬وقراراته الاصة بالت تاوز السلطة‪ 20‬وقراراته الاصكة بتبنك نرظرية العلكم‬ ‫‪21‬‬ ‫الةيقةين‪.‬‬ ‫إّن تأّثر القضاء الزائري بالصدر التاريي التمّثل ف القضاء التفرنسكي نكم عنكه نقكل أحككام ومبككادئ‬ ‫الق ككانون الداري م ككن فرنس ككا إل ك الزائ ككر لةي ككس ف ك م ككال الق كرار الداري‪ 22‬ب ككل ف ك م ككالت أخ ككرى اك ككثي ة‬ ‫اكالسكؤولةية الدارية‪ 23‬والضكبط الداري والرفق العكام‪ 24‬وامتةيكازات السكلطة العامكة وهو ماسكاهم إيابكا فك‬ ‫تكوين أحكام القانون الداري الزائري‪.‬‬ ‫ثانيا‪ :‬من حيث لطبيعة الّنظام القضائي‪.‬‬ ‫م كّر نرظككام النازع ات الداري ة ف ك الزائككر براحككل اكككثي ة متلتفككة مككن حةيككث طبةيعككة القواعككد ومكن حةيككث‬ ‫النرظام القانون الطبق على النازعة الدارية‪.‬‬ ‫فتفككي الرحلككة الول )‪ 1962‬إل ك ‪ (1965‬تّ ك البقككاء علككى الككااكم الداري ة البتدائةيككة الّككيت أنشككأتا‬ ‫فرنسا أثناء العهد ة الستعمارية ف اكل مكن وه ران و الزائكر و قسكنطةينة‪ .‬بككا يعنك أّن الشكّرع الزائككري فك‬ ‫هككذه الرحلككة تبّنك نرظككام الزدواتجةيككة القضككائةية علككى مسككتوى البنةيككة القضككائةية القاعديككة فتفصككل عضككويا بي ك‬ ‫الااكم الدارية و الااكم العادية أو مااكم القضاء العادي أو العدل اكما يطلكق علةيككه‪ .‬ولو لك يكككن فك‬ ‫القةيقة خةيارا إراديا واستةيعاب فكر ة الزدواتجةية بقدر ما اكان مرد حكل لتفكت ة مؤقتكة أو انتقالةيكة ريثمكا يتكم‬

‫‪19‬‬

‫أنرظر لسي بن شةيخ آث ملويا‪ ،‬النتقى ف قضاء ملس الدولة الزء الول‪،‬ك الزائر‪ ،‬دار هومة‪،‬ك‬ ‫ص ‪ 207‬وما بعدها‪ .‬وقرار ملس الدولةك بتاريخ ‪ 1999 -12-06‬فهرس ‪.548‬‬

‫‪ 20‬أنرظر الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬القرار الداري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.118‬‬ ‫‪ 21‬الداكتور عمار بوضةياف الرتجع نتفسه‪ ،‬ص ‪.190‬‬ ‫‪ 22‬أنرظر على سبةيل الثال‪:‬‬ ‫ قرار الكمة العلةيا الغرفة الدارية الصادر ة بتاريخ ‪ 1988 – 02- 10‬اللة القضائةية العدد الرابع‬‫‪ 1995‬ص ‪.227‬‬ ‫ قرار الكمة العلةيا الغرفة الدارية الصادر بتاريخ ‪ 1985 – 06- 15‬اللة القضائةية العدد الرابع ‪ ،1989‬ص ‪.243‬‬‫ قرار الكمة العلةيا الغرفة الدارية الصادر بتاريخ ‪ 1990 -01 – 16‬اللة القضائةية ‪ ،1990‬العدد‬‫الثان ص ‪.153‬‬ ‫‪ 23‬لتتفصكةيل أاكككثر راتجككع‪ :‬لسككي بككن شكةيخ آث ملويا‪ ،‬دروس ف ك السككؤولةيةك الدارية‪،‬ك الكتككاب الول‪ ،‬الزائككر‪ ،‬دار اللدونةيككة‪،‬ك ‪2007‬ص‬ ‫‪ 187‬وما بعدها‪.‬‬ ‫وأنرظر أيضا‪ :‬الداكتور عبد العزيز السةيد الوهري‪ ،‬سد التفراغ الستعماري ف مال القانون الداري ملةك الشرطة العدد ‪،1987 ،34‬‬ ‫ص ‪.72‬‬ ‫‪24‬‬

‫أنرظر فةيما يص استبعاد القضاء الداري للمؤسسات العمومةية القتصادية من النرظر ف منازعاتا قرار الكمة العلةيا الغرفة الدارية ‪08‬‬

‫– ‪ 1985 – 05‬اللة القضائةية العدد الول ‪ ،1989‬ص ‪.259‬‬ ‫‪12‬‬

‫التتفكي ف إنشاء نرظام قضائي تجديد يلئم فلستفة الدولة وطبةيعة نرظامهكا السةياسكي‪ 25.‬وإذا اككان الشكّرع‬ ‫فك هككذه الرحلككة أبقككى علككى الككااكم الدارية الثلث تطبةيقككا للقككانون ‪ 157-62‬والّككذي قضككت أحكككامه‬ ‫بالسككتمرار فك تطكبةيق القكواني التفرنسكةية فةيمككا عككدا مككا يتنككاف و السكةياد ة الوطنةيككة‪ ،‬إل أنكّكه مككن تجهككة أخككرى‬ ‫وعلى مستوى تجهة القضاء العال نده قد أعلن عن إنشاء اللس القضائي العلى بككوتجب المككر رقم‬ ‫‪ 218 – 63‬الككؤرخ ف ك ‪ 18‬تج كوان ‪ 1963‬لةيعهككد إلةيككه الهمككة النوطكة بحكمككة النقككض التفرنس كةية )ف ك‬ ‫الال القضاء العادي( ومهمة ملس الدولة )ف مال القضاء الداري(‪.‬‬ ‫وبذا الصلح الزئي تجعل الشّرع الهة القضائةية العلةيا واحد ة بالنسبة لنازعات القضككاء العككادي و‬ ‫الداري‪ .26‬فتحققككت الزدواتجةيككة القضككائةية علككى مسككتوى البنةيككة القاعديككة حةيككث تّ ك التفصككل بي ك الككااكم‬ ‫الدارية والككااكم العاديككة‪ .‬وتّ التوحةيككد علككى مسككتوى تجهككة القضككاء العككال‪ .‬وهكككذا بككدى الشكّرع الزائككري‬ ‫متأثرا بتفكر ة خصوصةية النازعة الدارية فأنشأ لا هةيكل خاصا على مسكتوى اللكس القضكائي هكو الغرفة‬ ‫الدارية‪ .‬هذه الخي ة اليت عرفت توسعا وامتكدادا بيك مرحلكة وأخكرى حةيكث تك رفعهكا إلك ‪ 20‬غرفة سكنة‬ ‫‪ 1986‬ثّ إل ‪ 31‬غرفة سكنة ‪ 1990‬ثّك ارتتفعكت إلك ‪ 35‬غرفة إدارية وهو العكدد الكال قبكل تنصكةيب‬ ‫الااكم الدارية‪.‬‬ ‫وقد حدثت النقلكة النوعةيكة سكنة ‪ 1996‬بناسكبة التعككديل الدسكتوري حةيكث أعلكن الؤسس الدسكتوري‬ ‫عن إنشاء ملس للدولة وهذا بوتجب الاد ة ‪ 152‬من الدستور واليت تجاء فةيها‪:‬‬ ‫"‪...‬يؤسس ملس دولة اكهةيئة مقومة لعمال الهات القضائةية الدارية‪."...‬‬ ‫وتكريسككا وتطبةيقككا لككذا النككص الدسككتوري صككدر القككانون العضككوي ‪ 01 – 98‬الككؤّرخ ف ك ‪ 30‬مككاي‬ ‫‪ 1998‬التضكّم نك اختصاصكات ملكس الدولة وتنرظةيمكه وعمله‪ ،27‬اكمكا صكدر القكانون ‪ 02- 98‬بنتفكس‬

‫التاري خ التضككمن الككااكم الداري ة‪ 28.‬وتك ّوج هككذا الصككلح الداري بككالعلن عككن إنشككاء مكمككة تنككازع‬ ‫الختصاص وهذا بوتجب القانون العضوي ‪ 03 -98‬الؤرخ ف ‪ 3‬تجوان ‪.98‬‬

‫‪25‬‬

‫لتتفص كةيل أاكككثر بصككوص هككذه الرحلككة راتجككع‪ :‬ال كداكتور عمككار بوضكةياف‪ ،‬النرظككام القضككائي الزائككري‪2002 – 1962 ،‬الزائككر‪ ،‬دار‬ ‫ريانة للكتاب‪ ،‬ص ‪ 194‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 26‬للتتفص كةيل ف ك السككباب راتجككع الستشككار عبككد العزي ز نككويري‪ ،‬النرظككام القككانون الزائككري خلل رب ع قككرن‪ ،‬ملككة الشككرطة‪ ،‬العككدد ‪،41‬‬ ‫‪ ،1989‬ص ‪ 17‬وما بعككدها‪ .‬ولنتفككس الؤلف النازعات الدارية ملككة ملككس الدول ةك العككدد ‪ 8‬ص ‪ 11‬وما بعككدها‪ .‬وراتجككع أيضككا الكداكتور‬ ‫عمار بوضةياف‪ ،‬النرظام القضائي الزائري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 196‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 27‬أنرظر الريد ة الرسةية رقم ‪ 37‬لسنة ‪.1998‬‬ ‫‪ 28‬صدر ف نتفس العدد )‪ 37‬لسنة ‪.(1998‬‬

‫‪13‬‬

‫وبذا الصلح على مستوى الةيااكل القضائةية حدث التفصل العضككوي بيك الهككات القضككاء العككادي‬ ‫مثلككة فك الككااكم و الككالس القضككائةية و الكمككة العلةيككا وتجهككات القضككاء الداري مثلككة فك الككااكم الدارية‬ ‫وملس الدولة‪.‬‬ ‫واقتضى هذا الصلح القضائي إصدار مموعة من النصوص التنرظةيمةية نذاكر منها خاصة‪:‬‬ ‫‪ -1‬الرسوم الرئاسككي ‪ 187 -98‬الككؤرخ فك ‪ 30‬مككاي ‪ 1998‬التضككمن تعةييك أعضككاء ملككس الدولة‬ ‫)الريد ة الرسةية رقم ‪ 44‬لسنة ‪.(1998‬‬ ‫‪ -2‬الرسك وم التنتفةي ككذي رقك م ‪ 261 -98‬ال ككؤرخ فك ك ‪ 29‬أوت ‪ 1998‬ال ككدد لش كككال التجك كراءات‬ ‫واكةيتفةياتا ف الال الستشاري‪.‬‬ ‫‪ -3‬الرس وم التنتفةيككذي رق م ‪ 322 -98‬الككؤرخ ‪ 13‬أاكتككوبر ‪ 1998‬الككدد لتص كنةيف وظةيتفككة المي ك‬ ‫العام للس الدولة‪.‬‬ ‫‪ -4‬الرسك وم التنتفةي ككذي ‪ 323-98‬ال ككؤرخ فك ك ‪ 13‬أاكت ككوبر ‪ 1998‬التض ككمن ن ككوع الب ككدلت الاص ككة‬ ‫بقضا ة ملس الدولة‪.‬‬ ‫‪ -5‬الرسوم التنتفةيكذي ‪ 356 -98‬الكؤرخ فك ‪ 14‬نوفمكب ‪ 1998‬التضكمن اكةيتفةيكات تطكبةيق القكانون‬ ‫‪.02 -98‬‬ ‫ول شككك أّن وراء تبنك نرظككام الزدواتجةيككة القضككاء أسككباب اكككثي ة وموضوعةية دفعككت السككلطة إلك هجككر‬ ‫نرظككام الوحد ة واعتمككاد النرظككام الديككد‪ .‬وينبغككي الشككار ة أّن السككباب الّككيت سككنذاكرها هككي نتكاج اتجتهككاد منككا‬ ‫واتجتهاد مموعة من الباحثي أيضكا‪ ،‬ويعكود مكرد هكذا التجتهكاد إلك اسكتتخلص أسكباب معةينكة مكن خلل‬ ‫تصككريات رسةية أو فقكرات وارد ة فك مكواد مككن الدسككتور أو القكواني العضككوية و القكواني الديككد ة‪ ،‬ويكككن‬ ‫حصر هذه السباب فةيما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬تزايد المنازعات الادارية‪:‬‬ ‫‪29‬‬

‫إّن الكدارس لكدائر ة النازعات الدارية يككدها تتسكع يوما بعككد يكوم وهذا مكا يلحرظككه العكام والكاص‪.‬‬ ‫فكثي ة هي الدعاوى اليت رفعت ضككد البلكديات بعكددها الككبي )‪ (1541‬و الوليكات )‪ (48‬و الككوزارات‬ ‫و الةيئات الدارية الستقلة‪.‬‬ ‫‪29‬‬

‫أثبت الواقع أنه وبجرد العلن عن إنشاء هةيكل وساطة المهوريةك التابع لرئاسةك المهوريةك وتنصةيب فروع هك علكى مسككتوى الوليككات‬

‫حت بدأ عدد الترظلمات الرفوعة أمام هذه الةيئة يزداد يوما بعكد يكوم‪.‬‬ ‫‪ 97‬و مارس ‪.(98‬‬

‫‪14‬‬

‫راتجكع التقرير السكنوي لوسةيط المهورية سكنة ‪) 1997‬مكارس‬

‫ولقككد أفصككح السكةيد وزير العككدل أمككام ملككس المككة فك تجلسككة يككوم ‪ 21‬مككارس ‪ 98‬عككن هككذا السككبب‬ ‫بقوله‪ " :‬إّن مهمكة التفصكل فك تنكازع الختصكاص بيك متلكف الهكات القضكائةية قكد أسكندت إلك الكمكة‬ ‫العلةيا‪ ،‬إل أّن الواقع العلمي وتزايد النزاعات الدارية و تعقةيدها نتةيجة التطور السريع للمجتمككع اكككل هككذا‬ ‫‪30‬‬ ‫أدى إل ضرور ة إعاد ة النرظر ف النرظام القضائي السائد"‪.‬‬ ‫ومن الؤاكد أنه يقف وراء هذا السةيل من الدعاوى الدارية الرفوعة ضد الهات التختلتفة )مراكزية وملةية‬ ‫ومرفقةيه( عد ة أسباب يأت على رأسها الصحو ة القانونةية الككيت عرفهككا التمككع الزائككري خاصككة بعككد اعتمككاد‬ ‫تطكبةيق نرظككام التعدديكة الزبةيككة العلككن عنهككا بككوتجب دسكتور ‪ 1989‬والككذي اكككان لككه الثككر العمةيككق فك إزالككة‬ ‫الككوف مككن الدار ة وأنككا ل ك تعككد تشكككل شككبحا مرهبككا ل ينبغككي الق كتاب منككه اكمككا اكككان الككال ف ك زمن‬ ‫الحادية الزبةية‪ .‬وصدور منرظومات قانونةية أخرى اكقانون العلم‪.‬‬ ‫‪ -2‬عدم تحكم القاضي العاادي في المنازعات الادارية‪:‬‬ ‫إّن النازعات الدارية تتمّةيز عن سائر الصومات الدنةية و الشتخصةية والتجارية و العمالةية و البحرية‬ ‫و غيها با يلي‪:‬‬

‫أ‪ -‬من حيث اللطراف‪:‬‬

‫إّن أط كراف النازع ة الداري ة طبقككا للمككاد ة ‪ 800‬و ‪ 801‬مككن قككانون التج كراءات الدنةيككة والداري ة‬ ‫لس ككنة ‪ 2008‬ه ككي الدولككة الولي ككة أو الص ككال غيك ك المراك ز ة للدولككة أو البلدي ككة أو الؤسس ككة العام ككة ذات‬ ‫الصبغة الدارية‪ ،‬وهو ما يعل للمنازعة طابعا خاصا‪.‬‬ ‫ب‪ -‬من حيث الموضو ع‪:‬‬ ‫إّن لوضكوع النازع ة الداري ة ف ك اكككثي مككن الحةيككان صككلة بالصككلحة العامككة )وظةيتفككة عامككة‪ ،‬صككتفقة‬ ‫عمومةية‪ ،‬نزع ملكةية للمصلحة العامة‪ ،‬ضبط إداري‪.(...‬‬

‫ج ‪ -‬من حيث القانون الواجب التطبيق‪:‬‬

‫إذا اك ككان القاض ككي الع ككادي فك ك الغ ككالب الع ككم قاضك كةيا تطبةيقةي ككا يطب ككق النّ ككص التشك كريعي ال ككذي يك ككم‬ ‫الصككومة الككيت بي ك يككديه‪ ،‬فككان القاضككي الداري قاض كةيا منشككأ ف ك الغككالب للقاعككد ة الككيت س كةيطبقها علككى‬ ‫النازع ة الككيت بي ك يككديه ‪ 31.‬وعلككى حككد قككول ال كداكتور ة سككعاد الش كرقاوي‪ " 32:‬إّن القككانون العككام ل ك يبلككغ‬ ‫درتجة من الثبات تكتفي لتنتفةيذ ما حدث بالنسبة للتفكروع الخككرى الكيت تّك فةيهكا التقنيكك‪ ،‬ذلككك أّن القكانون‬

‫‪30‬‬

‫أنرظر الريد ة الرسةية لداولت ملس المة السنة الول الدور ة العادية العدد ‪ 01‬ص ‪.0 7‬‬

‫‪31‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع باية سكااكن‪،‬ك دور القاضي الداري بي التقاضي و الدار ة‪ ،‬دار هومة‪،‬ك الزائر‪ ،2006 ،‬ص ‪ 41‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪ 32‬الداكتور ة سعاد الشرقاوي‪ ،‬النازعات الدارية‪ ،‬دار النهضة القاهر ة ‪ 1976‬ص‬

‫‪15‬‬

‫العام دائم التطور واختلف الدور بي القضاء العادي و بي القضاء الداري فرض استقللةية الول عككن‬ ‫الثان لةيتتفرغ القاضي الداري للتفصل ف النازعات الدارية دون سواها و يتعمق فةيها‪.‬‬ ‫اد‪ -‬من حيث الزمن المخصص للفصل في المنازعة الادارية‪:‬‬ ‫لككا اكككان القاضككي الداري ف ك الوضكع الغككالب قككاض منشككئ للقاعككد ة الككيت تكككم الن كزاع‪ ،‬فككإّن إنشككاء‬ ‫وإحكداث هككذه القاعكد ة يأخكذ بل شككك زمنكا طككويل يسكتغله القاضككي فك البحكث العّمك قك والككاد مككن أتجككل‬ ‫إبداع القاعد ة وتطبةيقهكا علكى النازعة الكيت بيك يكديه‪ 33.‬فتفكي فرنسكا دلكت الحصكاءات الرسةية النشكور ة‬ ‫ف اللة التفرنسةية للقانون الداري فك شكهر تجكانتفي و فةيتفكري ‪ 1996‬أن معككدلت التفصككل فك النازعات‬ ‫الدارية هي اكما يلي‪:‬‬ ‫ على مستوى الااكم الدارية معدل التفصل وصل إل سنتي‪.‬‬‫ على مستوى مااكم الستئناف معدل التفصل أربعة عشر شهرا‪.‬‬‫ على مستوى ملس الدولة تاوز العدل السنتي‪.‬‬‫وإذا اكنّككا نلتمككس العككذر للقضككا ة الدارييك فك فرنسككا وغيها مككن الككدول الككيت تبنككت نرظككام الزدواتجةيككة‬ ‫بكم خصوصةية النازعة الدارية اكما تقدم البةيان‪ ،‬وبكم الككدور الريادي للقاضككي الداري‪ ،‬إل أن البككط‬ ‫ء بالتفصككل ف ك النازعات الدارية تسككبب للدولة التفرنسكةية فك مقاضككاتا أمككام الكمككة الوروبةيككة لقككوق‬ ‫النسككان علككى أسككاس التفصككل السككادس فقكر ة أول مككن العاهككد ة الوروبةيككة لقككوق النسككان وصدر ضككدها‬ ‫حكككم بتاريخ ‪ 28‬أفريل ‪ ،1994‬وهو مككا دفككع السككلطة التفرنس كةية ف ك ‪ 8‬تجويلةيككة ‪ 1995‬إل ك الهتمككام‬ ‫أاككثر بالكااكم الدارية و تعزيزها بالككانب البشككري حةيككث تك انتككداب ‪ 180‬قاضكةيا و ‪ 200‬موظتفككا علككى‬ ‫مسككتوى الككااكم الداري ة حككت تككؤدي الككدور النككوط بككا علككى ص كعةيد النازع ات الداري ة‪ .34‬و حككت تغّي ك‬ ‫السلطة التفرنسةية القناعة اليت سادت ف زمن طويل أن البكط ء فك التفصكل فك النازعات الدارية أضككحى‬ ‫يشكككل ظككاهر ة ص كحةية ل تنتفككرد بككا فرنسككا‪ ،‬و ل ينبغككي أن تشككد النرظككر‪ ،‬وأن تبعككث غرابككة أو تسككاؤل أو‬ ‫دهشة لدى التقاضي‪ ،‬و عموما لدى التعاملي مع هذا النوع من القضاء‪.‬‬ ‫إّن الزمن التخصص للتفصل ف النازعة الدارية وطول البت فةيها يقتضي أن يسككتقل القاضككي الداري‬ ‫عن تجهة القضاء العادي لةيتتفّرغ للتفصل ف النازعة الدارية و هي من أعقد وأصعب أنواع النازعات‪.‬‬ ‫‪ 33‬ونرظرا لذه الصوصةية دعى البعض إل ضرور ة إخضاع القاضي لتكوين و تدريب مستمر راتجع خاصة‪Claude parmentier :‬‬ ‫‪.le recrutement et la formation des magistrats, revue « juge » 1992 P23‬‬ ‫وأيضا‪ :‬ملةك القانون السوريةك اكانون الثان ‪.1958‬‬ ‫‪34‬‬

‫أنرظر ماضر ة غازي الغرايري ألقةيت بناسبة ملتقى إصلح القضاء الداري النعقد بي ‪ 27‬إلك ‪ 29‬نوفمكب ‪ 1996‬بتكونسك مراكز‬ ‫النشر الامعي‪ ،‬تونس‪ ،1996 ،‬ص ‪.41‬‬

‫‪16‬‬

‫ولقد صّرح السةيد وزير العدل أمام أعضاء الغرفة الثانةية شارحا السباب اليت دفعت السلطة إل تبن ك‬

‫نرظام الزدواتجةية بكالقول‪..." :‬إّن القضكاء الوّح دك يتجاهكل وضع الدار ة ومقتضكةيات الصكال العكام‪"...‬‬

‫‪35‬‬

‫واكأّنه بذلك يريد القول أّن القاضي العادي إذا تول التفصل ف النازعة الدارية‪ ،‬فاّنه سةيتفصكل فةيهكا بكروح‬ ‫وفلسككتفة القككانون الككاص وآلةيككاته و تقنةيككاته و لةيككس القككانون العككام‪ ،‬هككذا الخيك الّككذي يضككمن للدار ة مراك زا‬ ‫متمةيّزا ول يعلها على نتفس درتجة الفراد حت أمام القضاء‪ 36.‬و يشى أن ينقلها للقانون العام وتديدا‬ ‫للقككانون الداري‪ ،‬وبكذلك يككدث التقككارب بي ك القككانون العككام والقككانون الككاص رغ م سككعة مككال التمةيةيككز‬ ‫بةينهما‪.‬‬ ‫إّن القضاء الداري ف فرنسا مثل ف ملس الدولة حي استبعد القانون الاص ورفض أن يتتخذ منه‬ ‫مرتجعككا لسككم النازعات العروضة علةيككه‪ ،‬اكككان علةيككه أن يقككدم بككديل عككن ذلككك يكراه أاكككثر مسككاير ة لنشككاط‬ ‫الدار ة وأهككدافها‪ ،‬وه ذه الحكككام أصككبحت ف ك مموعهككا ش كةيئا فش كةيئا تشكككل مككا يعككرف الةيككوم بالقككانون‬ ‫الداري‪.‬‬ ‫ورغ م صككدور تش كريعات اكككثي ة ف ك زمننككا الةيككوم تتضككمن ال كوانب التعلقككة بككالدار ة العامككة مككن حةيككث‬ ‫تنرظةيمها وموظتفةيها وأموالكا ومنازعاتكا و قراراتكا وصتفقاتا‪ ،‬إل أّن ذلكك لك يتفقكد القضكاء مككانته‪ ،‬بكل ل‬ ‫زال يارس دورا ل يستهان به ف مال إرساء قواعد القانون الداري‪ ،‬والةيه يرتجع التفضل ف الكشف عن‬ ‫اكثي من القواعد و حسم اكثي من الشكالت‪.‬‬ ‫ولقككد مكنككت مةيكز ة عككدم التقنيكك‪ ،‬و مدوديككة دور العككرف القضككاء الداري مككن أن يلعككب دورا إنشككائةيا‬ ‫وإبككداعةيا لحكككام ومبككادئ القككانون الداري‪ ،‬لنكّكه اكككثيا مككا يصككطدم بالكة عككدم وتجود نككص يكككم النكزاع‬ ‫الككذي بي ك يككديه‪ ،‬بككل و حككت إذا تككأّثر القاضككي الداري بقاعككد ة مككن القككانون الككاص يرظككل بككذلك ينشككئ‬ ‫قاع ككد ة و ف ك ه ككذا العن ك قككال التفقةي ككه )‪ ....." :) Pequinot‬إذا تككأثر القاض ككي الداري بقاعككد ة م ككن‬ ‫الق ككانون ال ككاص وأراد أن يطبقه ككا عل ككى النّ كزاع الع ككروض علةي ككه‪ ،‬ف ككإّنه ل يطبقه ككا نرظ كرا لقوتككا القانونةي ككة أو‬ ‫اكقاعد ة من القانون الكاص‪ ،‬وإنكّكا يطبقهكا اكقاعكد ة عادلكة وملئمكة للنكزاع ومع هككذا يكككن لكه تغةييك هككذه‬ ‫‪37‬‬ ‫القاعد ة با يلءم نشاط الدار ة أو يستبعدها اكلةية‪.‬‬ ‫‪35‬‬

‫أنرظر الريد ة الرسةية لداولت ملس المة ‪ 20‬أفريل ‪ ،1999‬ص ‪.3‬‬

‫‪36‬‬

‫عندما يكون من حق التفرد ماصمة الدار ة‪ ،‬فانه ل يتمتعك بمةيع درتجات التقاضي اليت يتمتع بكا فك ماصكمة الكواص‪ ،‬فضكل علكى‬ ‫أنه يقةيد بملة من الشروط لرفع الدعوى ضد الدار ة‪.‬‬ ‫لتتفص كةيل أاكككثر بصككوص امتةيككازات الدار ة أمككام القضككاء راتجككع‪ :‬ال كداكتور مسككعود ش كةيهوب امتةيككازات الدار ة أمككام القضككاء‪ ،‬ملككة التفكككر‬ ‫القانون‪ ،‬العدد الرابع‪ ،1987 ،‬ص ‪ ،34‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪37‬‬

‫الداكتور ممدك فؤاد مهنا مبادئ وأحكام القانون الداري ف جهوريةك مصر‪ ،‬السكندريةك مؤسسةك شباب الامعة ‪ ،1973‬ص ‪.52‬‬

‫‪17‬‬

‫لش ككك أن جةي ككع القض ككا ة يعلم ككون عل ككم الةيقيك ك أّن م ككا ص ككلح لش ككتخاص الق ككانون ال ككاص ل يص ككلح‬ ‫بالضككرور ة لشككتخاص القككانون العككام اكالدولكة و الوليككة و البلديككة‪ .‬ومكن هنككا فككإ ّن القاضككي العككادي الككذي‬ ‫يعمل ف الغرفة الدنةية أو قاضةيا للحكوال الشتخصكةية أو قاضكةيا عمالةيكا أو تاريا إذا عهككدنا لككه التفصككل فك‬ ‫النازعات الدارية فلعله يتأّثر و هو يتفصل ف هذا النوع التمّةيز من الدعاوى بالقانون الاص‪ ،‬وهذا أمككر‬ ‫يّرنكا إلك نقطكة فرعةيكة أخكرى تتفكرض نتفسكها و هكي تصكص القضكا ة أو القضكاء الكيت سكنأت لشكرحها فةيمكا‬ ‫يلي‪:‬‬ ‫‪ –3‬تجسيد فكرة تخصص القضاء أو القضاة‪:‬‬ ‫يتفككرض علةينككا دراسككة هككذا السككبب التطكّرق لهةيككة نرظككام تصككص القضككاء وضرورته و متفهككومه مزايككاه و‬ ‫موقف الؤترات الدولةية منه‪.‬‬

‫أهمية نظام تخصص القضاء و ضرورت ه‪:‬‬

‫إذا اكان القانون ينقسم إل عام وخاص‪ ،‬واكل قسم ينقسم بدوره إل فروع اكثي ة و متنوعة واكل فككرع‬ ‫يتككوي علككى س كةيل مككن النصككوص و الحكككام‪ ،‬فككإّن الحاطككة الشككاملة و الدقةيقككة بكككل هككذه القسككام و‬ ‫التفروع تعد ضربا من ضروب الستحةيل خاصة إذا أخذنا بعي العتبار حراكة النصوص الستمر ة و حراك ة‬ ‫ص كصك‪ .‬فمككن اهتككم بلةيككة‬ ‫التجتهككاد القضككائي‪ .‬و حسككبنا الشككار ة أنّنكا نعةيككش الةيككوم ف ك زم ن الدقّككة و التتخ ّ‬ ‫واحد ة من العلم والعرفة زاد تّك نكه فةيها وترسه علةيها وصح اتجتهاده واكان الّنجاح حلةيتفه‪.‬‬ ‫وعلةيككه نؤاك د ف ك بدايككة المككر أن إلككام القاضككي بكككل النّصككوص و تكمككه ف ك فككروع القككانون و شككعبه‬ ‫التختلتفة با تمله هذه التفكروع مكن اختلفكات اككثي ة وتبكاين فك الحككام‪ ،‬مسكألة ل يككن أن تتحقكق فك‬ ‫الواقع العملي‪.‬ول يكن للقاضي أن يكون دائر ة معارف واسعة يعلم اكل صككغي ة واكبي ة فك علككم القككانون‬ ‫الواس ككع و التش كّعب و المت ككد لن ذل ككك ل يك ككن أن يط ككر بب ككال عاق ككل ولّن القاض ككي بش ككر ولككه طاق ككة‬ ‫مدود ة اكغيه من الناس و ل يكن أن يكون نثقل علةيه مال تتحّم لكه إراد ة البشككر‪ .‬وما قةيككل عككن القضككاء‬ ‫يقال عن فقه القانون‪ ،‬فالتفقةيه الهتم بالقانون الدول العام‪ ،‬نرظرياته ودراسككته يغنةيككه اهتمككامه هككذا علككى أن‬ ‫يصككرف المككة لنككوع آخككر مككن الدراسككات‪ .‬والتفقةيككه الهتككم بالقككانون الداري يتككص بككذا النككوع مككن التفقككه‬ ‫فةيتعمق ف نرظرياته و يبحر ف أحكامه و مبادئه و هكذا‪.‬‬ ‫صصك القاضي ف قسم معي من القضاء مسألة تساعد القاضي نتفسه علككى التعّمك قك‬ ‫وبالنتةيجة فإّن ت ّ‬ ‫أاكثر ف فرع مّد دك دقةيق من النازعات با يكسبه تأهةيل اكبيا بكم تعوده على النّرظكر فك نككوع معيك مككن‬ ‫النصوص‪ ،‬و تعمقه ف الدراسات التفقهةية واتجتهادات القضاء اليت تةيط بوضوع تصصه‪.‬‬ ‫مفهوم تخصص القضاء أو القاضي‪:‬‬ ‫‪18‬‬

‫صصك القاضي تقةيةيده بالّنرظر ف منازعات فكرع مكّد دك وواحكد مكن فكروع القضكاء التختلتفكة لكه‬ ‫يقصد بتتخ ّ‬ ‫تشكريعاته الاصككة وله فقهككه الككاص بةيككث يسككهل علةيككه فهككم اكككل مككا يثككور مككن مشككااكل معةينككة داخككل فككرع‬ ‫‪38‬‬ ‫معي فهما دقةيقا و متعمقا‪.‬‬ ‫مزايا تخصص القضاء أو القاضي‪:‬‬ ‫ّما سبق يكن إجال مزايا نرظام التتخصص فةيما يلي‪:‬‬ ‫صكصك‬ ‫‪ -‬تمكين القاضي من اللمام بنو ع معين من النصيوص‪ :‬ل شككك أّن أول مةيكز ة يكلتفهككا نرظككام ت ّ‬

‫القضاء هو أّنه يّك نك القاضي من اللام بنوع مّد دك من النصوص با يعلككه أاككثر تعّم قككا فك الكشككف عككن‬ ‫مقاصد الشّرع و ختفايا هذه الّنصوص‪.‬‬ ‫ تمكيين القاضيي مين متابعية الدراسيات الفقهيية فيي مجيال محيّد ادي‪ :‬إّن القاضككي الهتككم مثل بالككال‬‫الداري يتفرض علةيه تصصه القضكائي مكن أن يتبكع حراكة الدراسكات التفقهةيكة لةيعلكم مكا اسكتجد مكن أمكور‬ ‫ف دائر ة التفقه‪ .‬وهو ما يؤدي ف الّنهاية إل تنمةية قدراته القانونةية ورفع مستوى تأهةيله‪.‬‬

‫‪ -‬تمكييين القاضييي ميين متابعيية الدراسييات الفقهييية فييي مجييال محييداد‪ :‬مككت تصككص القاضككي فك نككوع‬

‫مدد من القضايا‪ ،‬وتعككود علككى تطكبةيق نكوع معّيك مكن النصككوص التشكريعةية‪ ،‬و تكابع الدراسككات التفقهةيكة فك‬ ‫مال تصصه‪ ،‬وتجب علةيكه بالقابكل أن يتبكع حراكة التجتهكاد القضكائي فك مكال مكدد مكن النازعات الكيت‬ ‫تعككود النرظككر فةيهككا لةيكشككف عككن موقف الهككة القضككائةية النككوط بككا صككلحةية التجتهككاد بشككأن تتفسككي نككص‬ ‫معّي مثل‪.‬‬ ‫تمكييين القاضييي ميين تقييديم مرادوادييية أفضييل‪ :‬ل يتف ككى عل ككى أح ككد ف ك عص كرنا الاض ككر تزاي ككد ع ككدد‬

‫النازعات العروضة على القضاء و تنوعها‪ .‬ووااكب هذا تعدد القواني و تطورها الستمر‪ ،‬بةيث أضككحى‬ ‫مككن غي ك التص كّور أن تعككرض علككى القاضككي ف ك تجلسككة واحككد ة و تجلسككات مموعكة مككن القضككايا تكمهككا‬ ‫نص ككوص متلتف ككة و متباين ككة لن ذل ككك يتف ككتض اكم ككا ق ككال الك كداكتور أح ككد السك كةيد ص ككاوي وتجك ود القاض ككي‬ ‫الوسوعة وهذا فرض غي واقعي‪ .39‬بل وحت ولو سكّلمنا بوتجود هككذا النّككوع مككن القضككا ة فكإّن م ك سكوف لكن‬ ‫ي ككدوا م ككن ال ككوقت و اله ككد م ككا يكنه ككم م ككن ملحق ككة س كةيل القك كواني‪ ،‬وهككذا أم ككر سك كةيعود بالض ككرر عل ككى‬ ‫التقاضككي أنتفسككهم لنككه أمككام س كةيل الق كواني و اكككثر ة اللتفككات سةيضككطر القاضككي إمككا للتعجةيككل ف ك إصككدار‬ ‫الحكككام دون رؤيكة‪ .‬وإّم ك اك أن يككتوى فةي كتتب علككى ذلككك تككأخي التفصككل ف ك النازع ات و ف ك الككالتي ل‬ ‫‪ 38‬أنرظر الداكتور ممد اكامل عبةيد استقلل القضاء‪ ،‬مطبوعات نادي القضا ة الصري‪ ،1991 ،‬ص ‪.436‬‬ ‫‪39‬‬

‫الداكتور أحد سةيد صاوي الوسةيط ف قانون الرافعات الدنةيةك و التجاريةك القاهر ة‪ ،‬دار النهضة العربةية‪ ،1990 ،‬ص ‪.306‬‬

‫‪19‬‬

‫تستقةيم العدالة‪ 40.‬من أتجل ذلك عمدت اكثي من النرظمة القضائةية إلك الخكذ بنرظكام تصكص القضكاء‬ ‫رغم ما يتفرضه من إمكانات مادية و بشرية‪.‬‬ ‫موقف المؤتمرات الدولية من نظام تخصص القضاء‪:‬‬ ‫صصك فقد أفرد لا التاد الدول للقضا ة العديد مكن الككؤترات منهكا مككؤتر روما‬ ‫نرظرا لهةية فكر ة التتخ ّ‬ ‫)م ككن ‪ 11‬إلك ك ‪ 13‬أاكت ككوبر ‪ 41(1958‬ومككؤتر نةي ككس )م ككن ‪ 4‬إلك ك ‪ 6‬أاكت ككوبر ‪ (1972‬و م ككؤتر ريك و‬ ‫ديانيو )من ‪ 28‬إل ‪ 2‬ديسمب ‪.(1978‬‬ ‫وعلككى صكعةيد آخككر صككدرت اكككثي مككن التوصةيات عككن مككؤترات اكككثي ة منهككا الككؤتر الككدول السككابع لقككانون‬ ‫العقوبات اّلذي عقد فك أثةينككا سكنة ‪ 1957‬و الّكذي أوصى "‪...‬أنكّكه اككي يككارس القاضكي النكائي سكلطته‬ ‫التقديرية على نو سلةيم ينبغكي أن يككون قكد تلقكى تكأهةيل ودراسكة تجنائةيكة مناسكبة‪ "...‬وتأّاكك دك هككذا المكر‬ ‫ف ك الككؤتر الككدول لقككانون العقوبكات النعقككد ف ك نشككبونة ‪ 1966‬الّككذي أشككار إل ك ضككرور ة تقةيككق التكككوين‬ ‫العلمي للقاضي النائي وإحاطته بالعلومات الضرورية عن متلف العلوم النسكانةية‪ ،‬بكل وأاكككثر مككن ذلكك‬ ‫دعى بعض التفقهاء إلك ضككرور ة تتفريع القضكاء النكائي إلك دوائكر متتخصصكة فك تجرائككم التخككدرات وأخكرى‬ ‫للختلسات و غيها‪.‬‬ ‫فتفككي اكككل مكر ة وبسككب مككا تشككي إلةيككه توصةيات التككاد الككدول للقضككا ة اكككان منككدوبو الككدول التختلتفككة‬ ‫صصك ف مال القضاء و يراكزون على دورها وأهةيتهكا فك رفع مسكتوى العمككل القضككائي‬ ‫يثيون مسألة التتخ ّ‬ ‫لّن ك م ك أعلككم مككن غيه م مككن أّن القاضككي ل يسككتطةيع أن يعمككل بككالوازا ة ف ك اكككل دوائككر القضككاء و هةيككااكله‬ ‫صصك القاضي ف نوع مّد دك من القضايا وتجب أن نعمل‬ ‫التختلتفة لّن لكل فرع قضاياه و مةيزاته‪ ،‬وإذا ت ّ‬ ‫على إعداده و تكوينه وإخضاعه لتفتات تدريبةية اكلما اقتضى المر ذلك‪.‬‬ ‫ولشك أّن الشكّرع الزائكري وهو يتفصكل بيك تجهكة القضكاء العكادي و القضكاء الداري أراد أن يعطكي‬ ‫فرصة للقاضي الداري خاصة لةيتتفرغ للبت فك نكوع مكّد دك مكن النازعات لةيكزداد علمكه بكا‪ ،‬وترسه علةيهكا‪،‬‬ ‫با يّققك للقطاع مردودية أفضل تعود على التقاضي و على العدالة ذاتا‪.‬‬ ‫‪ -4‬توفر الجانب البشري‪:‬‬

‫شكلت هجر ة القضا ة التفرنسةيي و عودتم إلك وطنهكم عائقككا بالنّسكبة للسكلطة العامكة فعمككدت إلك‬ ‫إتبككاع نرظككام وحد ة القضككاء‪ ،‬ولكو بأسككلوب متمةيّككز باعتبككاره نرظامككا بس كةيطا غي ك معّق كدك و ل يتطلككب اكتفككاء ة‬ ‫عالةية لدى القضا ة‪ .‬ول يتطلب أيضا هةيااكل قضائةية اكثي ة‪.‬‬ ‫و الن وبعد تربة أاكثر من ثلثة عقود من الزمن على مسكتوى الؤسسككة القضككائةية‪ ،‬وبعككد أن تعككززت‬ ‫هذه الخي ة بالانب البشري‪ ،‬والتحكق بكا مئكات القضكا ة‪ ،‬مّكك نك ذلكك السكلطة العامكة مكن أن تتفصكل بيك‬ ‫‪41‬‬

‫‪ 40‬الداكتور أحد سةيد صاوي‪ ،‬الرتجع نتفسه‪ ،‬ص ‪.306‬‬ ‫‪.Enzo Merigiola, le juge dans la nouvelle société UNIM ROMA 1980 P75‬‬

‫‪20‬‬

‫تجهككة القضككاء العككادي و القضككاء الداري‪ ،‬فالحصككاءات الرسةية حككت سككنة ‪ 1998‬تشككي أنككه يوتجد عككب‬ ‫التاب الوطن ‪ 2364‬قاضةيا و ‪ 170‬مكمة و ‪ 31‬فرع مكمككة و ‪ 31‬ملسككا قضككائةيا‪ ،‬وسطرت الككوزار ة‬ ‫‪42‬‬ ‫العنةية سنة ‪ 1997‬برناما لتفتح ‪ 17‬ملسا قضائةيا تجديدا‪.‬‬ ‫ولقد أشار السّةيد رئةيس ملس الدولة ف أول تدخل له بناسبة افتتاح السنة القضائةية ‪ 99 -98‬إل‬ ‫بعكض السككباب الّككيت أدت إلك إنشككاء ملككس الدولة بقكوله‪ " :‬وبسككبب الصككعوبات الّككيت عرفتهككا البلد بعككد‬ ‫الستقلل‪ ،‬خاصة نقص الطارات‪ ،‬فاّن الشّرع رّتج حك التنرظةيم القضائي الوّح دك وف ظل هذا النرظام اكان‬ ‫القاضي يتفصل ف النازعات القائمة بي الشتخاص ويتفصل أيضكا فك النازعات القائمكة بيك الشكتخاص‬ ‫و الدارات"‪.‬‬ ‫إّن ضرور ة تنرظةيم دولة عصرية‪ ،‬وتزايد فك عكدد القضككايا وخصوصةياتا‪ ،‬أدى بالسكلطات العمومةيككة إلك‬ ‫إنشاء قضاء مزدوج‪ .‬وراح بعد تبةيان السباب يوضح أهداف الصلح القضائي الديد ولصه ف‪:‬‬ ‫ احتام الريات التفردية والماعةية للمواطني‪.‬‬‫ احتام الريات السةياسةية اليت تتفرضها الديقراطةية‪.‬‬‫ احتام التفصل بي السلطات‪.‬‬‫ تجعككل القككانون فككوق المةيككع بالنسككبة للم كواطني و الدار ة علككى حككد سكواء‪ 43.‬وحسككب تصكريح ملككس‬‫الدولة فكان عكدد القضكايا الرفوعة أمكامه فك تزايكد مسكتمر فتخلل الثلث السكنوات الخيك ة بلكغ عكدد‬ ‫القضككايا الككيت فصككل فةيهككا ملككس الدولة ‪ 1551‬مككن أصككل ‪ 1874‬قضكةية مسكّج لكة احتلككت فةيهككا وزار ة‬ ‫‪44‬‬ ‫التبةية الرتبة الول من حةيث القضايا السّج لكة و القّد رك ة بك ‪ 926‬فصل فقط ف ‪ 769‬منها‪.‬‬

‫‪ -5‬تطور للمجتمع الجزائري‪:‬‬

‫لق ككد ع ككرف التم ككع الزائ ككري ت كّولت اك ككبي ة عل ككى الص كعةيد السةياس ككي والقتص ككادي و التجتم ككاعي و‬ ‫الثقاف خاصة بعد الصادقة على دستور ‪ 1989‬و التعديل الدستوري لسنة ‪ 1996‬وهذا التغةييك الّككذي‬ ‫‪45‬‬ ‫شهد تنّوعكا اكبيا ف البادئ والحكام‪.‬‬ ‫فعلككى الصكعةيد التشكريعي تّك النتقككال مككن نرظككام الغرفة الواحككد ة العمككول بككه منككذ الدسككتور الول للبلد‬ ‫إل نرظككام الغرفتي الّككذي أقكّر ابتكداء مكن دسكتور ‪ 46.1996‬وف مكال القككوق الساسكةية تك العلن علكى‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬

‫‪45‬‬

‫‪46‬‬

‫أنرظر الريد ة الرسةية لداولت ملس المة‪ ،‬العدد ‪ ،02‬مارس ‪ ،1998‬ص ‪.17‬‬ ‫أنرظر الريد ة الرسةية لداولت ملس المة‪ ،‬العدد ‪ ،02‬مارس ‪ ،1998‬ص ‪.17‬‬ ‫التصريح منشور ف تجريد ة الب بتاريخ ‪ 3‬تجوان ‪ 2007‬ص ‪.7‬‬ ‫لعرفة أثر تطكور التمكع علكى النرظكام القضكائي راتجكع الكداكتور حسكن سكةيد بسكةيون‪،‬ك موض عك النرظكام القضكائي الزائكري فك الرقابكة علكى‬ ‫العمككال الدار ة‪ ،‬ملكةك العلككوم الدارية الصكادر ة عككن العهككد الككدول للعلككوم الدارية السككنة السادسككة و العشككرون‪ ،‬العككدد الثككان‪،1984 ،‬‬ ‫ص ‪.50‬‬ ‫أنرظر الاد ة ‪ 98‬من الدستور‪.‬‬

‫‪21‬‬

‫حريات وحقككوق تجديككد ة ل ك تكككرس ف ك الدسككاتي السككابقة مككن قبةيككل ذلككك حرية الصككناعة و التجككار ة الككيت‬ ‫أق كّرت بككوتجب الككاد ة ‪ 37‬مككن الدسككتور‪ ،‬واك ذا حةيككاد الدار ة موضكوع الككاد ة ‪ 23‬مككن الدسككتور اكضككمانة‬ ‫أساسةية لعدم تعستفها أو مةيلها و تةيزها و دعمها لتاه سةياسي معي‪.‬‬ ‫وبككإقرار التشك كريع الس ككاس و تغةييك ك مب ككادئه وأحك ككامه ش ككهدت البلد تغةيي كا عل ككى مس ككتوى النرظومككة‬ ‫س التغةيي ك و التعككديل قككانون السككتثمار و الض كرائب وقككانون‬ ‫القانونةيككة ف ك الككال القتصككادي و الككال فم ك ّ‬ ‫المارك والقانون البحري و قانون القرض والنقد و القانون الدن و القانون التجاري و القككانون الككوي و‬ ‫غي ذلك من النصوص اكثي‪.‬‬ ‫وإزاء هذه الثور ة التشريعةية اّليت عاشها التمكع الزائكري فك متلكف الكالت اككان لزامكا علكى الشكّرع‬ ‫واسككتكمال لسلسككلة ومسككار الصككلح التش كريعي أن يعلككن عككن اسككتقللةية القضككاء الداري عككن القضككاء‬ ‫العادي‪.‬‬ ‫‪ -6‬أسباب علمية وقانونية‪:‬‬ ‫إّن نط القضاء الداري بالشكل اّلذي اكان سائدا ف ظّل النرظام القضائي الوحد نتج عنكه وبسكب‬ ‫التصريات الرسةية الكثي من العقبككات مكن الّناحةيكة التجرائةيكة و القانونةيكة و هككذه الشكككالت تسكبب مككن‬ ‫وتجهككة نرظككر البعككض ف ك ظهككور هككذا الصككلح و هككذا التعككديل‪ .47.‬إّن نرظككام الزدواتجةيككة و تبعككا لككا عرف ه‬ ‫التمككع مككن تطككور علككى جةيككع الصككعد ة و ف ك متلككف الككالت مككن شككأنه أن يشكككل دفعككا قويكا بككدف‬ ‫تطوير مرفق العدالة و تسي خدماته با يعود بالنتفع على التقاضي بشكل خاص‪.‬‬ ‫ومهمككا يكككن مككن أمككر فككاّن سككبب تبن ك نرظككام الزدواتجةيككة وإنشككاء هةيككااكله مككن ملككس للدولكة و مككااكم‬ ‫إدارية و مكمككة للتنككازع يككدخل فك سكةياق السةياسككة العامككة للدولة والثككور ة التشكريعةية الّككيت أحككدثتها بككدف‬ ‫موااكبة تطور التمع وسد ثغرات ونقائص الراحكل السكابقة‪ .‬خاصكة وأن الطكاب الرسي ابتكداء مكن إقكرار‬ ‫دستور ‪ 96‬وعلى جةيع الستويات اكثيا ما اكان يسلط الضكوء علككى الراحكل السككابقة و يصكنتفها بنعكوت‬ ‫سّةيئة‪ .‬ومن هنا اكان علكى السكلطة أن تكدخل فك مرحلكة مككن التغةييك النكوعي لتكسكب ثقكة الكواطن خاصكة‬ ‫و أّن المككر يتعلّككق برفق القضككاء وهو مرفق يككتّددك علةيككه الشككتخاص اكككثيا ويعلقككون علةيككه آمككال اكككبي ة فك‬ ‫‪48‬‬ ‫مرحلة التقوي و التغةيي‪.‬‬ ‫‪47‬‬

‫أنرظر ممدك زغداوي‪ ،‬ملحرظات حول النرظام القضائي الستحدث‪،‬ك ملة العلوم النسانةية تجامعة قسنطةينةك العدد ‪،1998 ،10‬‬ ‫ص ‪.116‬‬

‫‪ 248‬تجككاء ف ك خطككاب رئةيككس المهوري ةك أمككام ملككس العلككى للقضككاء بتاري خ ‪ 26‬أوت ‪ " :1999‬إنّنك ل أقككول أّن العدالككة هككي السككبب‬ ‫الوحةيد ف غةياب الثقة ولكن با أّن ا ك ل تتحّم لك مهمتها التوفةيقةية‪،‬ك فإنا تتك للتصرفات السلبةيةك الصكادر ة عكن الؤسسكات متلتفكة للدولة‪...‬‬ ‫إّن التمع يتكأذى مكن غةيكاب العدالكة أاككثر مكا يتكأذى مكن قصكور مرفق مكن الرافكق الامكة الخكرى أو إدارات الدولة لن العدالكة هكي اللذ‬ ‫الخي و الصن النةيع الذي يلوذ إلةيه الرء قبل الستسلم للةيأس‪."...‬‬

‫‪22‬‬

‫ثالثا من حيث الجراءات‬ ‫لقككد سككن الشككرع الزائككري بككوتجب القككانون ‪ .08/09‬الككؤرخ ف ك ‪ 25‬ف كباير ‪ 2008‬نرظامككا حككرص مككن‬ ‫خللككه علككى تكري س فك كر ة التمةيككز التجرائككي للمنازع ة الداري ة‪ .‬وهكو مككا تأاكككد مككن خلل تس كمةية هككذا‬ ‫القككانون بككالتجراءات الدنةيككة والداري ة وتأاكككد مككن خلل النصككوص أو التفصككل ف ك الحكككام بي ك القضككاء‬ ‫العادي والداري‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪:‬‬ ‫علقة القانون الداري بغيه من العلوم وفروع القانون الخرى‬ ‫ذات الصلة‪.‬‬ ‫الن وبعد أن اّتضح لنا التفهكوم التفنك للقكانون الداري وموقف الشكّرع الزائكري منكه‪ ،‬وتجب تديكد علقكة‬ ‫هككذا التفككرع مككن القككانون بككالعلوم الخككرى ذات الصككلة بككه‪ ،‬واكذا فككروع القككانون الخككرى وهو سنوضحه ف ك‬ ‫مطلبي اثني‪:‬‬

‫المطلب الول‪ :‬علقة القانون الاداري بعلم‬ ‫الادارة العامة‪.‬‬ ‫تعريف علم الادارة العامة‪ :‬عّرف التفقه علم الدار ة على أّنه علم إنسان يعن بوصف و تتفسككي و بنككاء‬ ‫و نشككاط تجهككاز الدولكة القككائم علككى تككوفي سةياسككتها العامككة بقصككد ااكتشككاف القواعككد الؤديككة إل ك أفضككل‬ ‫‪49‬‬ ‫تشغةيل لذا الهاز‪.‬‬ ‫ولق ككد دأب ككت معرظ ككم ال ككدول عل ككى إدراج م ككاد ة الدار ة العام ككة ض ككمن مق ككرر الدراس ككة لع ككداد ش ككهاد ة‬ ‫لةيسككانس ف ك العلككوم القانونةيككة و الدارية‪ .‬وهنككا يثككور التسككاؤل بشككأن التمةيةيككز بي ك القككانون الداري و علككم‬ ‫الدار ة العامة‪ ،‬نوضح هذه السألة فةيما يلي‪:‬‬ ‫‪ 49‬د ‪ /‬ماتجد راغب اللو‪ ،‬علمك الدار ة العامة‪ ،‬السكندرية‪ ،‬مؤسسةك شباب الامعة‪،‬دون تاريخ‪ ،‬ص ‪.23‬‬ ‫ د‪ /‬سلةيمان ممدك الطماوي‪ ،‬الوتجةيز ف الدار ة العامة‪ ،‬القاهر ة‪ ،‬دار التفكر العرب‪ ،1976 ،‬ص ‪.5‬‬‫‪ -‬د‪ /‬ممد عبد المةيد أبو زيد الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.38‬‬

‫‪23‬‬

‫ معنى الادارة العامة‪ :‬يتحّد دك متفهوم الدار ة العامة تبعا لحد العةيارين العةيار العضوي أو الةيكلككي و‬‫العةيار الوضوعي أو الوظةيتفي‪.‬‬

‫*المعن ييى العض ييوي‪ :‬و يتجسك ككد ف ك ك السك ككلطات الداري ك ة و هةيااكلهك ككا التختلتفك ككة س ك كواء الراكزي ك ة أو‬ ‫اللمراكزية وسواء أاكانت إقلةيمةية اكالولية أو الافرظة أو مرفقةية اكالؤسسة‪.‬‬ ‫*المعنييى الييوظيفي‪ :‬ويقصككد بككه النّشككاط الككذي تباشككره هككذه الةيئككات أو السككلطات الداري ة و مككا‬

‫تتمتككع بككه مككن امتةيككازات بككدف تقةيككق الصككلحة العامككة‪ .‬وبرظهككور هككذين التفهككومي للدار ة العامككة طككرح‬ ‫السؤال على الستوى التفقهي هل القانون الداري قانون الدار ة العامة بالتفهوم العضوي أو الوظةيتفي؟‬ ‫لقككد احتككدم النقككاش ف ك التفقككه بصككوص أسككلم العةيككارين ف ك تديككد متفهككوم القككانون الداري فقةيككل أن‬ ‫الق ككانون الداري بص ككتفة عام ككة ه ككو ذل ككك الق ككانون ال ككذي ينطب ككق عل ككى الدار ة العام ككة بعناه ككا العض ككوي و‬ ‫الككوظةيتفي‪ ،‬ويؤخ ذ علككى هككذا التعري ف الشككمولةية والطلق وهكو مككا شككأنه أن يبعككدنا عككن التفهككوم التفن ك‬ ‫للقانون الداري‪.‬‬ ‫هككذا فضككل علككى أّن الدار ة العامككة قككد تضككع فك نشكاطها اكمككا قلنكا لقواعككد القككانون الككاص‪ ،‬بكل أنككا‬ ‫تضع أيضا لتفروع أخرى من القانون اكالقانون الال مثل‪.‬‬ ‫ويتض كّم نك علككم الدار ة العامككة مموعة البككادئ و السككالةيب العلمةيككة الّككيت تطبككق علككى الدار ة باعتبارها‬ ‫منرظمة ونشاط أي أّنه ينصرف لكل من الدلولي العضوي و الوظةيتفي‪.‬‬ ‫ومن خلل ما تقدم يتبّي لنا أّن العلقة و ثةيقة بيك العلميك إل أّن التفكرق بةينهمكا يكمكن فك أّن علكم‬ ‫الدار ة يهت ككم ب ككالدار ة العام ككة م ككن الزاويككة التفنةي ككة أي يهت ككم فق ككط بال ككانب الق ككانون‪ .‬يق ككول ‪Bernard‬‬ ‫‪ " :Gournay‬إّن علم الدار ة يعد أحد التفروع العلوم التجتماعةية الذي يعتن بوصف وشرح وتكوين‬ ‫تجهككاز الدولكة ونشككاط وآراء وسكلوك الف كراد والماعككات و العضككاء العككاملي فةيككه‪ .‬أّم ك اك القككانون الداري‬ ‫فهو نرظام له طابع قانون يتعّلق بدراسة القواعد اليت تكم أعمال الشتخاص الدارية سواء تعلقت هككذه‬ ‫‪50‬‬ ‫القواعد بنصوص دستورية أو قانونةية أو لئحةية أو أحكام قضائةية‪.‬‬ ‫ولتوضةيح ذلك نسوق الثال التال‪:‬‬ ‫‪ -1‬في مجال النظرية العامة للموظف‪ :‬يهتم القانون الداري مثل بالوظف العام من زوايا معةينة‪:‬‬ ‫مككن هككو الوظف العككام‪ ،‬مككا هككي شككروط الوظةيتفككة العامككة‪ ،‬مككا هككي حقككوقه وواتجبككاته الوظةيتفةيككة‪ ،‬اكةيككف تنرظككم‬ ‫ترقةيته وتأديبه‪ ،‬ما هي الطرق القانونةية لناء العلقة الوظةيتفةية و غيها من الوضوعات‪.‬‬

‫‪50‬‬

‫الداكتور إبراهةيمك عبد العزيز شةيحا‪ ،‬مبادئ وأحكام القانون الداري‪ ،‬بيوت الدار الامعةية‪ ،1994 ،‬ص ‪.38‬‬

‫‪24‬‬

‫بةينمككا علككم الدار ة وإن اكككان بككدوره يهتككم بككالوظف العككام إل أنكّكه يراكز علككى تج كوانب أخككرى اكدراسككة‬ ‫شروط التأهةيل للوظةيتفة دراسة فنةية وأاكاديةية‪ ،‬وطرق التدريب واكةيتفةياته‪.‬‬ ‫وإذا اكككان القككانون الداري يعككتف للرئةيككس الداري بسككلطة تنقةيككط مرؤوسكةيه‪ ،‬فككاّن علككم الدار ة يهتككم‬ ‫بالكش ككف ع ككن أفض ككل الس ككبل لتق ككدير اكتف ككاء ة الع ككاملي‪ .‬وإذا اك ككان الق ككانون الداري يهت ككم ب ككالزاءات أو‬ ‫العقوبات التأديبةية و يّد دك أصنافها ودرتجاتا‪ ،‬فإّن علم الدار ة يهتككم بككدى ناعكة هككذه الكزاءات فك دفككع‬ ‫عملةية الداء الوظةيتفي‪.‬‬ ‫ونرظرا لذه العلقة الوطةيد ة بي القانون الداري و علم الدار ة العامة ذهب الداكتور ثروت بدوي إلك‬ ‫القككول‪ " :‬لككذلك نككرى أّن دراسككة القككانون الداري تشككتمل‪ ،‬إل ك تجككانب مككا تشككمله مككن تج كوانب قانونةيككة‬ ‫متصككلة بتحديككد اختصاصككات السككلطات الدارية التختلتفككة و القواعككد القانونةيككة الككيت تنرظككم مارستها لككذه‬ ‫الختصاصككات و الككيت تكككم علقتهككا بككالفراد‪...‬ال ك نككرى أنككا تشككتمل حتمككا دراسككة بعككض أصككول علككم‬ ‫الدار ة العامككة س كواء مككن حةيككث تط كبةيق فك كر ة الراكزي ة الداري ة أو اللمراكزي ة أو مككن حةيككث تنرظةيككم الوظةيتفككة‬ ‫‪51‬‬ ‫العامة‪.‬‬ ‫‪ -2‬في مجال القرارات الادارية‪ :‬يعتب القرار الداري فضاءا مشتاكا بي اكل من القانون الداري‬ ‫أو علم الدار ة العامة‪ 52.‬فنرظرية القكرار الداري تعتكب مكن أهكم نرظريات القكانون الداري اكةيكف وأّن أهةيكة‬ ‫الق كرار الداري امتككدت إل ك مككال النازع ات‪ ،‬فلككو أخككذنا علككى س كبةيل الثككال قضككاء اللغككاء نككده ينصككب‬ ‫‪53‬‬ ‫بالساس على فكر ة القرار الداري اعتبارا من أن دعوى اللغاء ستنصب علةيه‪.‬‬ ‫اكما أّن للقرار الداري أهةية على مستوى علم الدار ة العامة إذ ل يتصور أن تباشر الدار ة اكهةيكككل‬ ‫س كواء مراك زي أو مل ككي أو مؤسس ككة لنش ككاطها دون اعتماده ككا عل ككى القك كرار الداري اكوسككةيلة تس كةيي وأدا ة‬ ‫تنرظةي ككم وإدار ة‪ .‬و رغك م ه ككذه الص ككلة والعلق ككة‪ ،‬إل أّن التف ككرق يرظ ككل واض ككحا بي ك الق ككانون الداري و عل ككم‬ ‫الدار ة فةيما تعلق بالقرار الداري‪ .‬فالقانون الداري يهتم بنرظرية القكرار الداري مككن حةيككث متفهككوم القكرار‬ ‫الداري و أراكانه وآثاره‪ ،‬إبطاله و سكحبه ومتلكف طكرق انتهكاءه‪ 54،‬بةينمكا علكم الدار ة يهتكم براحكل اتكاذ‬ ‫القرار الداري ومستوياته و الشاراكة ف القرار‪.‬‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬

‫أنرظر الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪.42‬‬ ‫أنرظر الداكتور عمار بوحوش‪ ،‬التاهات الديثة ف علم الدار ة‪ ،‬الشراكةك الوطنةيةك للكتاب‪ ،‬الزائر‪ ،1984 ،‬ص ‪.109‬‬ ‫وأيضا‪ :‬الداكتور عادل حسن و الداكتور مصطتفى زهي‪ ،‬الدار ة العامة‪ ،‬دار النهضة‪ ،‬بيوت‪،‬ك ‪ ،1978‬ص ‪.44‬‬

‫‪53‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع الداكتور ممد الصغي بعلي القضاء الداري دعوى اللغاء دار العلوم‪ ،‬عنابة‪ ،‬الزائر‪ ،2007 ،‬ص ‪ 71‬وما‬

‫بعدها‪.‬‬ ‫‪54‬‬

‫لتتفص كةيل الليككا الزئةي كةك لنرظرية الق كرار الداري راتجككع ال كداكتور عمككار بوضةياف‪ ،‬القكرار الداري‪ ،‬الرتجع السككابق‪ ،‬ص ‪ 13‬وما‬ ‫بعدها‬

‫‪25‬‬

‫وعلى حد قول الداكتور ممكد عبكد المةيكد أبكو زيد " فكإّن الداري الناتجكح هكو مكن يمكع بيك دراسكة‬ ‫علم الدار ة العامة و القانون الداري حةيث تكنه دراسة هذا القانون مككن سككرعة إنككاز العمككال وإفراغهككا‬ ‫فك ك الص ككور ة السك كلةيمة م ككن حةي ككث الش كككل أو ال ككوهر‪ .‬اكم ككا يك ككن للب ككاحثي فك ك م ككال الق ككانون الداري‬ ‫الستتفاد ة ما تكشف عنه دراسات ماد ة الدار ة العامككة مككن مبككادئ تككم تنرظةيككم الدار ة العامككة ونشككاطها‬ ‫‪55‬‬ ‫"‪.‬‬ ‫‪ -3‬في مجال التنظيم‪ :‬يهتم علم الدار ة الراكزية من حةيكث تراكةيبهكا اكمكا يهتككم أيضككا بكالدار ة اللةيكة‬ ‫و التفاضككلة بيك نرظككام النتتخككاب و التعةييك ومزايككا ومسككاوئ اكككل نرظككام‪ .‬ويتكتفككل القككانون الداري بدراسككة‬ ‫الةيااكككل الداريك ة م ككن الناحةي ككة القانونةي ككة‪ .‬فةي ككبّي مثل ص ككلحةيات رئةي ككس المهوريك ة ف ك ك ال ككال الداري‬ ‫وصلحةيات الوزير والعلقة بي التجهز ة اللةية النتتخبة وسلطة الوصاية و غيها من السائل القانونةية‪.‬‬ ‫ومن خلل مككا تقككدم يتضككح لنككا أّن القككانون الداري يبحككث فك البنككاء القككانون للنرظمككة الدارية فهككو‬ ‫يككدرس تتفسككي النصككوص وشروط تطكبةيق القواعككد وإتجراءاتككا والقككوق و اللتزامككات التتبككة علةيهككا وصحة‬ ‫العق ككود و القك كرارات ونرظريك ة الش ككتخاص‪.‬اكم ككا يتن ككاول العت ككداءات ال ككيت تلحقه ككا الدار ة بريك ات الفك كراد‬ ‫ومسؤولةياتا التختلتفة‪.‬‬ ‫أّم اك علم الدار ة باعتبكاره علمكا مسكتقل عكن القكانون الداري يهتكم بكالدار ة العامكة مكن حةيكث تنرظةيمهكا‬ ‫التفنةية و يتعّرض للسالةيب الدارية من تجوانب عملةية سواء اكانت سةياسةية أو اتجتماعةية أو اقتصادية‪.‬‬ ‫وإجككال نقككول أّن الدراسككة القانونةيككة و التفنةيككة تعت كبان لزمتككان وضكروريتان لتق كّد مك الدار ة العامككة تقككدما‬ ‫‪56‬‬ ‫سلةيما متكامل‪ .‬لّن القانون الداري ل يبحث ف اكل السائل واكذلك علم الدار ة‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬علقة القانون الاداري بفرو ع‬ ‫القانون الرخرى‪.‬‬ ‫أول‪ :‬علقة القانون الاداري بالقانون الدستوري‪.‬‬ ‫يعتككب القككانون الدسككتوري و القككانون الداري فرع ان لصككل واحككد هككو القككانون العككام‪ .‬بككل إّن العلقككة‬ ‫بةينهما هي أعمق من ذلك بكثي لنما يعالان مسألة واحد ة هي السلطة التنتفةيذية مع تنككاول اكككل فككرع‬ ‫‪55‬‬ ‫‪56‬‬

‫أنرظر الداكتور ممد عبد المةيد أبو زيد‪،‬ك الرتجع السابق ص ‪.39‬‬ ‫أنرظر الداكتور راغب ماتجد اللو‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.59‬‬

‫‪26‬‬

‫لككا مككن تجهككة معةينككة‪ .‬فالقككانون الدسككتوري يراك ز و يهتككم بالسككلطة التنتفةيذيككة اكجهككة حكومةيككة و اكسككلطة‬ ‫‪57‬‬ ‫دستورية والقانون الداري يهتم با اكإدار ة أي من الناحةية الدارية‪.‬‬ ‫ول ش ككك أّن تنرظةي ككم الدس ككتور لص ككلحةيات الس ككلطة التنتفةيذي ككة وإب كراز هةيئات ككا القةيادي ككة يتف ككرض ت ككدخل‬ ‫القكانون الداري لةيكبي نشكاط الةيئكة التنتفةيذيكة لكذلك قكال بيتلمكي ‪" :Berthelmey‬إن الدسكتور يكبي‬ ‫اكةيككف شكةيدت اللككة الكومةيككة أّمك اك القككانون الداري يككبي اكةيككف تسككي هككذه اللككة واكةيككف تقككوم اكككل قطعككة‬ ‫منها بوظةيتفتها"‪ .‬وقال ديكروك ‪ " :Ducrocq‬إّن القانون الدستوري يقكّرر البككادئ الساسكةية للقككانون‬ ‫العككام ف ك الدولككة أي البككادئ الّككيت تضككمن للف كراد حقككوقهم السةياس كةية و الالةيككة و الدينةيككة و الدنةيككة‪ .‬أّم ك اك‬ ‫القانون الداري هو اّلذي يضع هذه البادئ موضع التنتفةيذ و يّد دك شروط تطبةيقها‪ .‬و بعبار ة أخرى فككإّن‬ ‫‪58‬‬ ‫القانون الدستوري يتوي على عناوين وموضوعات القانون الداري"‪.‬‬ ‫وقكد ترّتب عككن هككذه العلقككة تعككذر التفصككل بي ك القككانوني لش كتااكهما وتكداخلهما ف ك الكككثي مككن‬ ‫الوضكوعات لدرتج ة أّن بعككض التفقهككاء ذهككب إل ك هككدم اكككل ماولكة للتتفرق ة بي ك القككانوني لنككا تتفرق ة ل‬ ‫‪59‬‬ ‫تشةيد على صرح القةيقة ول تتوي مدلول قانونةيا واضحا‪ ،‬ويرظهر ذلك خاصة ف انلتا‪.‬‬ ‫ولق ككد تض كّم نك الدس ككتور الزائ ككري لس ككنة ‪ 1996‬الك ككثي م ككن القواع ككد ذات العلق ككة الباش كر ة بالق ككانون‬ ‫‪60‬‬ ‫الداري من ذلك نص الاد ة ‪ 15‬اّليت أعلنت عن الماعات القلةيمةية للدولة و هي البلدية و الوليككة‪.‬‬ ‫و الاد ة ‪ 16‬الكيت اعتكبت اللكس النتتخكب قاعكد ة اللمراكزية ومككان مشكاراكة الكواطني فك تسكةيي الشكؤون‬ ‫العمومةي ككة‪ 61.‬وصككنتفت الككاد ة ‪ 17‬اللكةيككة العامككة بأن ككا ملككك الموعككة الوطنةيككة وأعلن ككت ع ككن مشككتملتا‬ ‫التمثّلككة ف ك بككاطن الرض و النككاتجم و القككالع و ال كواد الطبةيعةيككة للطاقككة و الككثروات الطبةيعةيككة و الةيككة ف ك‬ ‫متلف مناطق الملك الوطنةية البحرية و الةياه والغابات اكمككا تشككتمل النقككل بالسكككك الديديكة و النقككل‬ ‫‪62‬‬ ‫البحري و الوي و البيد و الواصلت السلكةية و اللسلكةية‪.‬‬ ‫وقسمت الاد ة ‪ 18‬الملك إلك عمومةيكة وخاصكة لككل مكن الدولة و الوليكة والبلديكة وأحكالت بشكأن‬ ‫تسةييها للقانون‪.‬‬ ‫أّم اك الاد ة ‪ 20‬فقد ثبتت سلطة من سلطات الدار ة هي سلطة النزع معتفة للمنزوع ملكةيته بتعككويض‬ ‫قبلي عادل ومنصف‪ 63.‬وأحالت هي الخرى بصوص مارسة هذه السلطة للقانون‪.‬‬ ‫‪ 57‬أنرظر الداكتور سلةيمان ممدك الطماوي‪ ،‬مبادئ القانون الداري دراسة مقارنة‪ ،‬القاهر ة دار التفكر العرب‪ ،‬ص ‪.47‬‬ ‫‪ 58‬أنرظر الداكتور مصطتفى أبوزيد فهمي‪ ،‬القانون الداري بيوت‪،‬ك الدار الامعةية‪ ،1993 ،‬ص ‪.8‬‬ ‫‪ 59‬أنرظر الداكتور ممدك عبد المةيد أبو زيد‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.33‬‬ ‫‪ 60‬وردت ف دستور ‪ 1989‬بنتفس الرقم أي ‪.15‬‬ ‫‪ 61‬وردت ف دستور ‪ 1989‬هي الخرى بنتفس الرقم أي ‪.16‬‬ ‫‪ 62‬وهو نتفس الرقم الوارد ف دستور ‪.1989‬‬ ‫‪ 63‬نتفس الرقم ورد ف دستور ‪.1989‬‬

‫‪27‬‬

‫وألّككت الككاد ة ‪ 21‬علككى الطككابع العمككومي للتخدمككة ومنعككت أن يتتخككذ منهككا مصككدرا للككثراء‪ 64‬وحايككة‬ ‫للمتعامكل مكع الدار ة أو المهكور وعدت الكاد ة ‪ 22‬بعاقبكة اككل متعّسك فك فك اسكتعمال السكلطة علكى أن‬ ‫يتكتفل القانون بتنرظةيم هذه الساءلة‪.‬‬ ‫وأعلنت الاد ة ‪ 23‬عن مبدأ تجديد ل نده فك الدسككاتي الزائرية الخككرى أل وهو عككدم تةيّككز الدار ة‬ ‫على أن ينرظم هذا البدأ أيضا بوتجب القانون‪.‬‬ ‫وتكبز العلقككة بي ك القككانون الدسككتوري و الداري ف ك م كواد اكككثي ة أخككرى مككن دسككتور ‪ .1996‬فهككذه‬ ‫الكاد ة ‪ 29‬أرست مبكدأ مهمككا أل وهو مبكدأ السكاوا ة أمككام القكانون‪ 65‬الّكذي يتتفكرع عنكه مبكدأ السكاوا ة أمككام‬ ‫الرافككق العامككة وهو الخككر أحككد أهككم مبككادئ القككانون الداري‪ ،‬الككذي يتفككرض علككى الدار ة العامككة أل تةيّككز‬ ‫ي شككرط أو سكبب‬ ‫بي فئة النتتفعي من خدماتا سواء بناءا على الولد أو العرق أو النككس أو الكرأي أو أ ّ‬ ‫آخر‪.‬‬ ‫‪66‬‬ ‫أّم اك الاد ة ‪ 30‬فتخصصت للجنسكةية الزائرية وأحكالت بشكأن أنواعهكا وااكتسكابا و فقكدانا للقكانون‪.‬‬ ‫‪67‬‬ ‫ومن البديهي أّن النسةية تعتب أحد أهم شروط تقّلد الوظائف العامة أيا ما اكانت طبةيعة الوظةيتفة‪.‬‬ ‫وإذا اكككانت الككاد ة ‪ 41‬مككن الدسككتور قككد أعلنككت عككن حرية التعككبي وإنشككاء المعةيككات و مارسة حرية‬ ‫التجتماع‪ .‬فإّن التمّتع بمارسة هذه الريات يتوقف على ترخةيص من الدار ة التختصة اكصور ة مكن صكور‬ ‫أعمال الضبط الداري‪.‬‬ ‫واك ذلك الككال بالنسككبة للمككاد ة ‪ 42‬الّككيت أعلنككت عككن حككق إنشككاء الح كزاب السةياس كةية فككاّن النشككاء‬ ‫‪68‬‬ ‫متوقف عن عمل إداري يتمّثل ف قرار صادر عن وزير الدولة وزير الداخلةية‪.‬‬ ‫واعككتفت الككاد ة ‪ 43‬بككق إنشككاء المعةيككات أو مككا يسككمى بالنشككاط المعككوي‪ .‬ويتفككرض هككذا النشككاء‬ ‫تدّخ لك تجهة الدار ة اكجهة تنرظةيمةية و ضبطةية‪.‬‬ ‫واعككتفت الككاد ة ‪ 44‬لكككل م كواطن بككأن يتككار مككل إقككامته وبكأّن دخ كوله و خروتجه مككن ال كتاب الككوطن‬ ‫مضمون و ف اكل الوضعةيتي إقامة أو خروتجا يتفككرض القكانون تكدخل تجهكة الدار ة العنةيكة )بلديكة‪ ،‬دائكر ة(‬ ‫بغرض الصول على الوثائق الثبتة للوضعةية و لمارسة حرية ما‪.‬‬

‫‪ 64‬وهو نتفس ما أشارت إلةيه الاد ة ‪ 21‬من دستور ‪.1989‬‬ ‫‪ 1.65‬الاد ة نتفسها موتجود ة ف دستور ‪ 1989‬تت رقم ‪29‬‬ ‫‪66‬‬

‫أنرظر المر ‪ 86-70‬الؤرخ ف ‪ 15‬ديسمب ‪ 1970‬التضكمن قكانون النسكةية الزائرية العكدل و التمكم بكالمر ‪ .05.01‬الكؤرخ فك‬ ‫‪ 27‬فباير ‪.2005‬‬

‫‪ 67‬أنرظر الاد ة ‪ 75‬من المر ‪ 06.03‬الؤرخ ف ‪ 15‬تجويلةيةك ‪ 2006‬التضمن القانون الساسي العام للوظةيتفة العامة‪.‬‬ ‫‪ 68‬أنرظر المر رقم ‪ 09 -97‬الؤرخ ف ‪ 6‬مارس ‪ 1997‬التضمن القكانون العضكوي التعلكق بكالحزاب السةياسكةية لسكةيما نكص الكاد ة‬ ‫‪ 22‬منه‪.‬‬

‫‪28‬‬

‫وضكمن دائ كر ة القككوق السةياس كةية أعلنككت الككاد ة ‪ 50‬عككن حككق التش ةيح والنتتخككاب‪ .‬و مككن الؤاكد أّن‬ ‫مارسك ة ه ككذين القي ك يتطل ككب تككدخل تجهككات إداريك ة اكككثي ة مراكزيك ة و ملةيككة اكرئاس ككة المهوريك ة ورئاس ككة‬ ‫الكومة ووزار ة الداخلةية و الوليات والبلديات‪.‬‬ ‫و صكرحت الكاد ة ‪ 51‬ببكدأ السكاوا ة فك تقلكد الوظائف العامكة و حرظكرت التمةيةيكز أيكا اككان شككله مكع‬ ‫إتجاز ة وضع شروط قانونةية لتقلد اكل وظةيتفة حسب طبةيعتها وحسكب التصكنةيف و الهكام‪ .‬واكرست الكاد ة‬ ‫‪ 56‬الق النقاب وهو أيضا يارس داخل الدارات العمومةية )مراكزية‪ ،‬ملةية‪ ،‬مرفقةية(‪.‬‬ ‫اكما اكرست الاد ة ‪ 57‬حق الضراب وهو الخر يارس ف مال الدارات العمومةية اكمككا يككارس فك‬ ‫القطاع الاص‪.‬‬ ‫وتجك اءت الككاد ة ‪ 77‬م ككدد ة لسككلطات و ص ككلحةيات رئةي ككس المهوريك ة ومككن بي ك الص ككلحةيات ذات‬ ‫الصلة بالقانون الداري تعةيةينه لرئةيس الكومة وإناء مهامه‪ .‬ورئاسته للس الوزراء‪ .‬فرئةيس المهورية إل‬ ‫تجككانب أنككه شتخصكةية سةياسكةية فهككو أيضككا شتخصكةية إدارية‪ .‬و بنككاءا علككى هككذه الصككتفة الخيك ة اعككتفت لككه‬ ‫الاد ة ‪ 78‬من الدستور بالتعةيي ف وظائف الدولة السامةية‪ ،‬ويتعّلق المر بتعةيي الوزراء و المناء العامي‬ ‫للوزارات و القضا ة و الول ة‪...‬‬ ‫ويككارس رئةي ككس الكومككة وظككائف إداريك ة اك ككالتعةيي فك ك الناص ككب الس ككامةية فك ك الدولككة خ ككارج نط ككاق‬ ‫التعةيةينككات الرئاس كةية‪ ،‬وتوزي ع الهككام بي ك الككوزراء ورئاسككة ملككس الكومكة و هككو مككا حككددته الككاد ة ‪ 85‬مككن‬ ‫الدستور‪.‬‬ ‫واعتفت الكواد ‪ 91‬و ‪ 92‬و ‪ 93‬لرئةيكس المهورية بمارسة سكلطة الضكبط الداري سكواء فك حالكة‬ ‫الطوارئ أو الصار أو الالة الستثنائةية وهو ما سنتفصل فةيه عند التطرق لنشاط الضبط الداري‪.‬‬ ‫ومكن هككذا الكككم الائككل مككن ال كواد ال كوارد ة ف ك دسككتور ‪ 1996‬ذات العلقككة بالككال الداري يتككبي لنككا‬ ‫مدى عمق الصلة بي القانون الداري و القانون الدستوري‪ .‬فل يكن بال من الحوال التفصككل بةينهمككا‬ ‫أو حت ماولة إنكار هذه العلقة الوطةيد ة‪.‬‬ ‫ومككع اختلف قواع ككد و م ككال اختص ككاص اك ككل م ككن الق ككانون الدس ككتوري و الق ككانون الداري‪ ،‬إل أّن‬ ‫العلقة بةينهما ترظل قائمة لذلك قةيل " إّن روح ادراسة كل من القييانون الدسييتوري و القييانون الاداري‬

‫في ادولة ما تعتبر واحدة حتى يمكن تشبي ه القانون الدسيتوري بيأن ه الصيوت و القيانون الاداري هيو‬ ‫الصييدى"‪ 69.‬وقيييل أيضييا أّن الوظيفيية العاميية بييذاتها وعين لطري ق المييوظفين هييي الاداة الييتي تسييوس‬

‫الحريات بجميع صورها و شتى مظاهرها الجتماعية و القتصاادية و الثقافية‪.‬‬ ‫‪69‬‬ ‫‪70‬‬

‫‪70‬‬

‫الداكتور ممدك أنس قاسم‪ ،‬ديقراطةية الدار ة اللةية اللةيبالةية و الشتااكةية‪،‬ك الزائر‪ ،‬ديوان الطبوعات الامعةية‪ ،‬ص ‪.5‬‬ ‫الداكتور ممد حاد شطا‪ ،‬فلستفة الوظةيتفة العامكة‪ ،‬ماضكرات مطبوع ةك ألقةيكت علكى طلبكة الاتجسكتي‪ ،‬معهكد العلكوم القانونةيكة و الدارية‬ ‫بامعة الزائر‪ ،1986 ،‬ص ‪.2‬‬

‫‪29‬‬

‫ثانيا‪ :‬علقة القانون الاداري بالقانون المدني وقانون السرة‪.‬‬ ‫مكا ل شكك فةيكه أّن القكانون الكدن يعتكب مكن أقكدم فكروع القكانون‪ ،‬وأّن قواعكده تعكد بثابكة شكريعة عامكة‬ ‫فةيما يكم روابط وعلقات الفراد خاصكة فك الكانب الكال و فك متلكف أوتجه التصكرف سكواء بكالبةيع أو‬ ‫اليار أو الرهن‪...‬‬ ‫إّن أبككرز مةيكز ة للقككانون الككدن أنككه قككانون السككاوا ة و التكوازن فهككو ينرظككر لطكراف العلقككة القانونةيككة نرظكر ة‬ ‫واحد ة و ل يتفاضل بي مصلحة وأخرى‪ ،‬أو أن يزود متعاقد بسلطة حةيال التعاقد الخر‪.‬‬ ‫أّم اك ف مال القانون الداري فان العلقة أو الرااكز القانونةية ينرظر إلةيها بشكل متلف تاما عمككا هككو‬ ‫سائد ف القانون الدن‪ .‬فالدار ة باعتبارها طرفا ف علقة ما ترظى براكز متمةيز و تارس بوتجبه جلة مككن‬ ‫السلطات تاه الفراد فهي تصدر القرارات الدارية بإرادتا النتفرد ة ودون مشاراكة الفراد العنةيي بالقرار‪،‬‬ ‫بككل وح ت دون رض اهم‪ ،‬ومكع ذلككك يلككزم هككؤلء بتنتفةيككذ هككذا الق كرار و ل يككوز لككم التصككدي تككاهه وإل‬ ‫‪71‬‬ ‫خضعوا للعقوبة اّليت حددها القانون‪.‬‬ ‫اكم ككا أّن الدار ة ف ك ك م ككال التعاق ككد ل تض ككع ل ككا ه ككو س ككائد ف ك ك الق ككانون ال ككدن ب ككأّن العق ككد ش ك كريعة‬ ‫التعاق ككدين‪ ،‬ب ككل ي ككوز ل ككا م ككن منطل ككق أن ككا س ككلطة عام ككة أن تع ككدل العق ككد الداري بإرادت ككا النتف ككرد ة‪.‬ومككن‬ ‫سلطتها أيضا أن توقع الزاء الال على التعاقد معها دون حاتجة للجككوء للقضككاء‪ .‬و يككوز لككا أن تتفسككخ‬ ‫العقد بإرادتا النتفرد ة دون أدن داع لرفع دعوى التفسخ‪.‬‬ ‫و تلككك الدار ة أدوات ضككغط اكككثي ة تككاه التعاقككد معهككا منهككا و س كةيلة التنتفةيككذ التفككوري لضككمون عقككد‬ ‫التوريد على حساب التعاقد مع الدار ة و هذا فك حالكة إخلل بالتنتفةيكذ‪ 72.‬وهذه الحكككام فك مموعهككا‬ ‫ل مثةيل لا على صعةيد القانون الدن وهي اّليت تضتفي على القكانون الداري طابعككا خاصككا و مةيكزا اكةيككف‬ ‫ل وقد أطلق على قواعده بالستثنائةية وغي الألوفة‪.‬‬ ‫وينبغ ككي الش ككار ة أّن قواع ككد الق ككانون الداري ب ككدأت ترظه ككر للوتجك ود بع ككد أن وصككل التفق ككه إل ك تدي ككد‬ ‫مسككؤولةية الدار ة عككن أعمككال موظتفةيهككا مككع قنككاعته أّن القواعككد الككيت تضككع لككا لةيسككت هككي قواعككد القككانون‬ ‫ال ككدن‪ ،‬ب ككل قواع ككد بديل ككة تراع ككي مراك ز الدار ة و خصوصككةيتها‪ 73.‬ورغك م اس ككتقللةية الق ككانون الداري ع ككن‬ ‫القانون الدن على نو تقدم شرحه و بةيانه‪ ،‬إل أّن العلقة بةينهما قائمة ول يكككن هككي الخككرى إنكارها‬ ‫بأي حال من الحوال‪.‬‬ ‫‪71‬‬

‫‪72‬‬ ‫‪73‬‬

‫تسككمى هككذه بالصكةيغة التنتفةيذيككة للقكرار الداري راتجكع الكداكتور عمككار بوضةياف القكرار الداري‪ ،‬الرتجع السككابق ص‪ 45 ،‬وما‬ ‫بعدها‪.‬‬ ‫لتتفصةيل أاكثر راتجع الداكتور عمار بوضةياف الصتفقات العمومةية ف الزائر‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص‪162.‬‬ ‫أنرظر الداكتور سلةيمان ممدك الطماوي‪ ،‬الوتجةيز ف القانون الداري مصر‪ ،‬مطبعة عي شس‪ ،1986 ،‬ص ‪.17‬‬

‫‪30‬‬

‫ومن أبكرز صكور العلقكة أّن القكانون الكدن هكو مكن يعلكن عكن الوتجود الكدن وعن الشتخصكةية القانونةيكة‬ ‫لهم الهات الدارية اكالدولة و الولية و البلدية و الؤسسة العمومةية ذات الطككابع الداري فهككذه الككاد ة‬ ‫‪) 49‬تعديل ‪ (2005‬اعتفت بالشتخصةية العتبارية لكل هذه الهات الكذاكور ة حكت تكنهككا مككن مزاولة‬ ‫نشككاطها و القةيككام بوظةيتفتهككا ويتككم بككوتجب هككذه الشتخص كةية العتباري ة الع كتاف لككا بذمككة مالةيككة مسككتقلة‬ ‫وبأهلةية التعاقد وبأهلةية التقاضي و بنائب يعب عن إرادتا و بوطن وهو ما ذاكرته الاد ة ‪ 50‬مككن القككانون‬ ‫الدن‪.‬‬ ‫ول يتصور أبدا أن تكن الهة الدارية سواء اكانت مراكزية أو ملةية أو مرفقةيككه مككن القةيككام بوظةيتفتهككا و‬ ‫تلبةية حاتجات الفراد دون توظةيف وإعمال عناصر الشتخصةية العتبارية الوارد ة ف القانون الدن‪.‬‬ ‫واعككتفت الككاد ة ‪) 52‬تعككديل ‪ (2005‬لككوزير الالةيككة بككأن يثككل الدولكة ف ك حالككة الشككاراكة الباش كر ة ف ك‬ ‫العلقككات التابعككة للقككانون الككدن‪ .‬ول يكتككف القككانون الككدن بإضككتفاء الطككابع الككدن لشككتخاص القككانون‬ ‫الداري بككل إل ك تجككانب ذل ككك اكتف ككل حايككة مدنةيككة للم كوال العام ككة ب ككوتجب الككاد ة ‪ 689‬من ككه‪ ،‬فلككم ت ككز‬ ‫التصرف فةيها أو حجزها أو تلكها بطريق التقادم وهذا بغرض الافرظة علةيها من الزوال‪ 74.‬إذ بغيك هككذه‬ ‫الاد ة لصار من المكن الجز على المتلككات العامكة السكتتخدمة لداء النشكاط الداري مكن قبكل القكائم‬ ‫بالتنتفةيككذ بككا يشككل يككد الدار ة فك تلبةيككة الدمككة العامككة وهو مككا ينعكككس سككلبا علككى النتتفعي ك مككن خككدمات‬ ‫الرفق العككام‪ .‬وبغي ك هككذه الككاد ة )‪ (689‬مككن القككانون الككدن لصككار تجككائزا التصككرف ف ك الم كوال العامككة بككا‬ ‫يؤدي ف النهاية إل ضعف الوسائل الستخر ة للدار ة لتلبةية الدمة العامة‪.‬‬ ‫إن بسككط المايككة الدنةيككة الثلثةيككة مككن عككدم تجكواز التصككرف وعدم تجكواز الجككز وعدم تجكواز التملككك‬ ‫بطريق التقادم يؤدي ف النهاية إل الافرظة على الال العام الملوك للمجموعة الوطنةية‪.‬‬ ‫وتضمنت قواعد القانون الدن أحكام السؤولةية ف مال الوظةيتفكة العامكة‪ ،‬فهكذه الكاد ة ‪) 129‬تعكديل‬ ‫‪ (2005‬أقّرت بصراحة عدم مسؤولةية الوظف العكام الشتخصكةية عككن أفعككاله الكيت تكدث ضككررا بكالغي إذا‬ ‫ثبت أن قةيامه با اكان نتةيجة تنتفةيذه لوامره سلمةية صدرت إلةيه‪.‬‬ ‫ولةيككس هنككاك أي مككانع أمككام القاضككي الداري أن يتبن ك قواعككد السككؤولةية الشتخص كةية أو السككؤولةية عككن‬ ‫الشةياء الوارد ة ف القانون الدن‪ .‬إّن العلقة بي فروع القانون الاص و القككانون الداري ل تتوقف عنككد‬ ‫‪74‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع الداكتور إبراهةيم عبد العزيز شةيحا‪ ،‬أصول القانون الداري‪ ،‬أموال الدار ة العامة وامتةيازاتا دراسكة مقارنة‪ ،‬منشكأ‬ ‫العارف‪ ،‬السكندرية‪ ،1991 ،‬ص ‪ 156‬وما بعدها‪ .‬وراتجع أيضا‪:‬‬ ‫ قكرار الكمككة العلةيككا‪ ،‬الغرفة الدارية بتاريخ ‪ ،1990-10-21‬اللككف رقم ‪ 73271‬اللككة القضككائةية العككدد الول‪ ،1992 ،‬ص‬‫‪.143‬‬ ‫ ق كرار الكمككة العلةيككا‪ ،‬الغرف ة الداري ة بتاري خ ‪ ،1990-04-07‬اللككف ‪ ،64745‬اللككة القضككائةية‪ ،‬العككدد الرابككع‪ ،1991 ،‬ص‬‫‪.235‬‬

‫‪31‬‬

‫العلقكة بيك القكانون الداري و الكدن بكل تتكد لتفككروع أخككرى اكقكانون السكر ة‪ .‬إذ أّن القاضكي الداري قكد‬ ‫يطبق على النزاع العروض علةيه أحكام و قواعد قانون السر ة‪.‬‬ ‫واكمثككال تط كبةيقي الق كرار الصككادر عككن الغرف ة الداري ة بالكمككة العلةيككا بتاري خ ‪ 1997.01.05‬قض كةية‬ ‫م‪.‬م ضككد مديرية التبةيككة لوليككة البككوير ة اللككف رقم ‪ 75131778‬أيككن طبككق القاضككي الداري أحكككام‬ ‫الكتفالة الوارد ة فك القككانون الكدن‪ .‬واكذلك قكرار الكمكة العلةيككا فك غرفتهككا الدارية بتاريخ ‪97 .19.01‬‬ ‫اللف رقم ‪ 116191‬قضةية ورثة ح‪.‬أ ضكّد رئةيكس اللكس الشكعب البلكدي لعيك العصككافي وليكة باتنكة إذا‬ ‫طبككق القاضككي الداري علككى الن كزاع العككروض علةيككه أحكككام البككة ال كوارد ة ف ك قككانون الس كر ة‪.76،‬واك ثي ة هككي‬ ‫‪77‬‬ ‫القضايا اليت طبق علةيها القضاء الداري قاعد القانون الاص‪.‬‬ ‫واعككتفت الككاد ة ‪ 677‬مككن القككانون الككدن للدار ة ف ك الككالت الّككيت ح كّد دككها القككانون وضكمن شككروطه‬ ‫واكةيتفةياته بنزع اللكةية العقارية مقابل تعويض عادل ومنصف و فك حالككة الختلف بشككأن مبلككغ التعككويض‬ ‫تجاز اللجوء للقضاء لتحديده‪.‬‬ ‫اكمككا اعككتفت الككاد ة ‪ 679‬مككن ذات القككانون للدار ة أن تككارس سككلطة الس كتةيلء‪ .78.‬وبةينككت الككاد ة‬ ‫‪ 680‬الهة الدارية المارسة لذه السلطة وحددها اكأصكل عكام بكوال الوليكة أو أي تجهكة أخكرى مؤهلكة‬ ‫قانونا‪.‬‬ ‫ثالثا‪ :‬علقة القانون الاداري بالقانون الجنائي‪.‬‬ ‫قد يبدو لول وهلة أن ل علقة للقانون الداري بالقانون النائي اعتبارا من أّن الول قانون سلمي ل‬ ‫يهتم بالسلوك الرمي أيا ما اكانت درتجة خطورته‪ ،‬بةينما الثان يهتم برظاهر ة الرية و يدد لا عقابا‬ ‫مناسبا‪ .‬غي أّن مثل هذا التصور‬ ‫‪75‬‬

‫أنرظر القرار أعله منشور ف اللة القضائةية العدد الول ‪ ،1997‬ص ‪.108‬‬

‫‪76‬‬

‫أنرظر القرار أعله منشور باللة القضائةية‪ ،‬العدد الثان ‪ ،1997‬ص ‪.144‬‬

‫‪77‬‬

‫أنرظر على سبةيل الثال قرار الكمة العلةيكا الغرفة الدارية الصكادر بتاريخ ‪ 1985 -01 -12‬اللكة القضكائةية العكدد الرابكع ‪1989‬‬ ‫ص ‪.231‬‬ ‫ولتتفص كةيل أاكككثر بصككوص العلقككة بي ك السككؤولةية الدارية و السككؤولةيةك الدنةيككة راتجككع الكداكتور عمككار عوابككدي‪ ،‬السككؤولةيةك الدارية‪ ،‬الزائككر‬ ‫ديوان الطبوعات الامعةية‪ ،‬ص ‪ 77‬وما بعدها‪ .‬وللطلع على قرارات قضائةية ف الاد ة الدارية ت تأسةيسها بناء على قواعككد القككانون‬ ‫الدن )مسؤولةيةك التبوع عن عمل‪../..‬ك التابع( راتجع لسي بن شةيخ آث ملويا‪ ،‬دروس ف السؤولةية الدارية‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬الكتككاب‬ ‫الثان‪ ،‬ص ‪.39‬‬

‫‪78‬‬

‫أبك ك ككدى السك ك ككتاذ لسك ك ككي بك ك ككن ش ك ك كةيخ آث ملوي ك ككا انتقك ك ككادا لصك ك ككطلح اس ك ك كتةيلء ‪ Emprise‬مس ك ككتبدلك اي ك ككاه بص ك ككطلح تس ك ككتخيه‬ ‫‪ Réquisition‬لن الستةيلء يوحي بأن العمل غي مشروع ف حي التستخي ة مشروعة‪.‬ك‬ ‫أنرظر مؤلتفة دروس ف السؤولةية الدارية‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬الكتاب الثان‪ ،‬ص ‪.10‬‬

‫‪32‬‬

‫و الكككم يتبكّد دك إذا مككا وضعنا بعيك العتبككار أّن ظككاهر ة الرية موتجود ة فك اكككل مةيككط بشككري‪ .‬ولةيككس‬ ‫الةيط الداري ببعةيد عكن ظكاهر ة الرية‪ .‬بكا ينبغكي معكه أن يتعكرض مقكتف التفعكل التجرامكي للعقوبة الكيت‬ ‫يددها القانون‪.‬‬ ‫ورتجوعا لقككانون العقوبات الزائككري ولنككص الككاد ة ‪) 144‬القككانون رقم ‪01/09‬الككؤرخ فك ‪ 26‬تجكوان‬ ‫‪ (2001‬ن ككدها ق ككد ح ككددت عقوبككة تك كتاوح م ككن ش ككهرين إلك ك س ككنتي و بغرام ككة م ككن ‪ 1.000‬دج إلك ك‬ ‫‪ 500.000‬دج أو بإحدى هاتي العقوبتي لكل من أهان قاضةيا أو موظتفا عمومةيككا أو قائككدا‪ ،‬أو أحككد‬ ‫رتج ال الق كو ة العمومةيككة بككالقول أو الشككار ة أو التهديككد أو بإرس ال أو تس كلةيم أي شككيء إلةيهككم بالكتابككة أو‬ ‫الرسم غيك العلنةييك أثنكاء تأديكة وظائتفهم أو بناسكبة تأديتهكا وذلكك بقصكد السكاس بشكرفهم أو باعتبكارهم‬ ‫أو الحتام الواتجب لسلطتهم‪.‬‬ ‫وشددت الككاد ة ‪ 148‬فك العقوبة مككن سككنتي إلك ‪ 5‬سككنوات إذا حككدث العتككداء بككالعنف أو القكو ة‪.‬‬ ‫اكما وضعت الاد ة ‪ 155‬عقوبة لن يبادر إل اكسر أختام السلطة العمومةيكة تكتاوح مكن ‪ 6‬أشكهر إلك ‪3‬‬ ‫سككنوات‪ .‬واكتفلككت الككاد ة ‪ 158‬لسككجلت السككلطات العمومةيككة و عقودهككا و سككنداتا حايككة خاصككة ضككد‬ ‫العتداء علةيها مدد ة عقوبة لذا التفعل من ‪ 5‬إل ‪ 10‬سنوات‪.‬‬ ‫وتجّرمككت ال ككاد ة ‪ 175‬فع ككل التع ككرض لريك ة الزاي ككدات و الناقص ككات ووضككعت ل ككا عقوبككة ت كتاوح م ككن‬ ‫شهرين إل ‪ 6‬أشهر و بغرامة من ‪ 500‬إل ‪ 200.00 0‬دج‪.‬‬ ‫وبةينككت الككاد ة ‪ 183‬تجري ة العص كةيان باعتباره ا شكككل مككن أشكككال الجككوم علككى الككوظتفي أو مثلككي‬ ‫السلطة العمومةية عندما يقومون بتنتفةيذ الوامر و القواني واللوائكح‪ .‬وحددت الكاد ة ‪ 184‬عقوبة للتفاعكل‬ ‫من ‪ 3‬أشهر إلك سكنتي و بغرامككة مككن ‪ 500‬إلك ‪ 1000‬أو بإحككدى هككاتي العقوبتي‪ .‬و شكددت الكاد ة‬ ‫‪ 185‬ف العقوبة إل ثلثة سنوات ف حدها القصى إذا وقع العصةيان لاكثر من شتخصي‪.‬‬ ‫وحددت الككاد ة ‪ 205‬و ‪ 206‬عقوبة مككن ‪ 5‬سككنوات إل ك ‪ 20‬سككنة لكككل مككن قلككد أو زور طابعككا وطنةيككا‬ ‫)ختما( أو دمغة أيا اككانت الكاد ة السكتعملة‪ .‬وتجرمت الكاد ة ‪ 214‬فعككل الكتزوير فك الككررات العمومةيككة أو‬ ‫الرسةية مكدد ة أقصكى عقوبة لكا تتمثكل فك السكجن الؤبد إذا وقعكت مكن تجكانب الوظف وهذا إمكا بوضع‬ ‫توقةيعات مزور ة أو بإحداث تغةيي ف الررات أو الطوط أو بالكتابة ف السجلت و غيها مككن أشكككال‬ ‫التزوير‪.‬‬ ‫أّم اك الاد ة ‪ 222‬من قانون العقوبات فقكد تجرمت هكي الخكرى فعكل الكتزوير فك الوثائق و الشكهادات‬ ‫ووضعت لا عقوبة تتواح من ‪ 6‬أشهر إل ‪ 3‬سنوات وغرامكة مكن ‪ 1500‬دج إلك ‪ 15000‬دج‪ .‬اكمكا‬ ‫تجّرمت الاد ة نتفسها استعمال الزور مع تبةيانا لصور هذا الستعمال‪.‬‬ ‫‪33‬‬

‫وتجرمت الاد ة ‪ 223‬فعل الصول علككى وثائق إدارية بتصكريات اكاذبكة اكاليصكالت وتج واز السكتفر‬ ‫و غيها ووضعت لا عقوبة من ‪ 3‬أشهر ال ‪ 3‬سنوات و غرامة من ‪ 500‬إل ‪ 5000‬دج‪.‬‬ ‫وبّةينت الاد ة ‪ 242‬من نتفس القانون تجرية انتحككال الوظائف العمومةيكة ووحدت لككا عقوبة مكن سكنة‬ ‫إل ‪ 5‬سنوات‪ .‬اكما بةينت الاد ة ‪ 244‬أشكال النتحال‪.‬‬ ‫واكتفلككت الككاد ة ‪ 301‬مككن قككانون العقوبات حايككة خاصككة لس كرار الوظةيتفككة وتجرمت الوظف ف ك حككال‬ ‫إفشاء هذه السكرار ووضعت عقوبة لككذا التفعكل تكتاوح مكن شككهر إلك ‪ 6‬أشكهر‪ .‬وبةينكت الكاد ة ‪ 350‬مكن‬ ‫نتفس القانون العقوبة القرر ة لتفعل السرقة وهذا بشكل عام ينطبق وصتفه ف الال الداري‪.‬‬ ‫أّم اك الكاد ة ‪ 444‬فقكد اكتفلكت حايكة للطريق العكام حكت ل يتكأثر المهكور فك اسكتعماله‪ .‬وتجرمت فعكل‬ ‫وضع أو ترك مواد أو أشكةياء فك الطريق العكام مكدد ة عقوبة الغرامكة مكن ‪ 100‬إلك ‪ 1000‬دج‪ .‬وتجرمت‬ ‫الاد ة ‪ 453‬فعل مالتفة اللوائح التنرظةيمةية وحددت له عقوبة من ‪ 50‬إل ‪ 200‬دج‪.‬‬ ‫اكما تجرمت الاد ة ‪ 459‬فعل مالتفة الراسكةيم و القكرارات التتخكذ ة قانونا مكن تجكانب السكلطة الدارية‬ ‫وان اكانت قد وضعت لا عقوبة ل تنسجم مع درتجة التخالتفة وحددتا با ل يزيد عن ‪ 3‬أيام حبس‪.‬‬ ‫وب ككالرتجوع للقك ككانون رق ك م ‪ 01- 06‬الك ككؤرخ ف ك ك ‪ 20‬ف ك كباير ‪ 2006‬التعلّك ككق بالوقايك ككة مك ككن التفسك ككاد‬ ‫ومكككافحته نككد الككاد ة ‪ 6‬منككه ألزم ت اكككل مككن رئةيككس المهوري ة ورئةيككس الكومكة وأعضككائها و الككول ة و‬ ‫غي ككهم‪ 79‬بالتص كريح خلل الش ككهرين الوالةي ككة للنتتخ ككاب أو التعةيي ك وهكذا أم ككام الرئةي ككس الول للمحكم ككة‬ ‫العلةيككا‪ .‬وه ؤلء الشككتخاص الشككمولي بالككاد ة السادسككة مككن القككانون ال كذاكور هككم يارس ون مهامككا إداري ة‪.‬‬ ‫وتجاءت الككاد ة ‪ 9‬مككن ذات القككانون لتسي البككادئ الساسكةية لب كرام الصككتفقات العمومةيككة اكمبككدأ علنةيككة‬ ‫العلومات التعلقة بالصتفقة و مبدأ الشتفافةية ومبدأ النافسة الشريتفة البنةية على أسس ومعايي موضوعةية‪.‬‬ ‫و اعككتفت نتفككس الككاد ة بككق الطعككن بالنسككبة لكككل متشح ف ك حككال عككدم احكتام الدار ة لقواعككد إب كرام‬ ‫الصتفقة العمومةية‪.‬‬ ‫وبةينت الاد ة ‪ 11‬من القانون ‪ 01-06‬مرظاهر الشتفافةية ف التعامككل مككع المهككور مككن الصككول علككى‬ ‫العلومات تتعلق بتنرظةيم الدار ة و سيها‪ .‬وتبسةيط هذه التجراءات وبنشر العلومات والككرد علككى العرائككض‬ ‫و الشكاوي و تسبةيب القرارات الدارية و تبةيان طرق الطعن فةيها‪.‬‬ ‫وتجرم ت الككاد ة ‪ 25‬منككه فعككل الرش و ة ووضكعت عقوبكة لككه تراوح ت بي ك سككنتي إل ك عشككر سككنوات و‬ ‫بغرامة من ‪ 200.000‬دج إل ‪ 1.000.000‬دج‪.‬‬

‫‪79‬‬

‫ذاك ر نككص الككاد ة ‪ 6‬مككن القككانون أعله فئككات أخككرى اكأعضككاء البلكان ورئةيككس اللككس الدسككتوري وأعضككاءه ورئةي كسك ملككس الاسككبة‬ ‫ومافظ بنك الزائر‪ ،‬والستفراء و القناصلة‪.‬ك‬

‫‪34‬‬

‫اكمككا تجّرمكت الككاد ة ‪ 26‬فعككل المتةيككازات غيك الككبر ة فك مككال الصككتفقات العمومةيككة ووضعت لككه ذات‬ ‫العقوبة‪ .‬وتجرم الشكّرع فعكل الرش و ة فك مكال الصكتفقات ووضع لكه عقوبة تكتاوح مكن ‪ 10‬إلك ‪ 20‬سكنة و‬ ‫بغرامككة مككن ‪ 1.000.000‬دج إل ك ‪ 2.000.000‬دج وهكذا مككا أعلن ككت عنككه الككاد ة ‪ 27‬م ككن نتف ككس‬ ‫القانون‪.‬‬ ‫أّم ك اك الككاد ة ‪ 29‬فقككد تجرمت فعككل اختلس المتلكككات مككن قبككل الوظف أو اسككتعمالا علككى نككو غي ك‬ ‫شك ككرعي ووض ككعت لك ككا عقوب ككة ت ك كتاوح مك ككن سك ككنتي إل ك ك عشك ككر سك ككنوات و غرامك ككة مك ككن ‪ 200.000‬إل ك ك‬ ‫‪ 1.000.000‬دج‪ .‬وذات العقوبة قكررت لرية الغكدر الرتكبكة مكن قبكل الوظف العكام حيك يقبكل علكى‬ ‫تلقي أو اشكتاط أو أن يكأمر بتحصكةيل مبكالغ مالةيكة يعلكم أنكا غيك مسكتحقة الداء سكواء لنتفسكه أو لصكال‬ ‫الدار ة أو لصال الطراف‪ ،‬وهذا ما ورد صراحة ف نص الاد ة ‪ 30‬من القانون الذاكور‪.‬‬ ‫وتجرم ت الككاد ة ‪ 31‬فعككل التتختفةيككض الغي ك قككانون للض كريبة و الرس م الككذي يقبككل علةيككه موظكف إدار ة‬ ‫الضك ك ك كرائب وحك ك ك ددت ل ك ك ككه العقوبك ك ككة م ك ك ككن ‪ 5‬إلك ك ك ك ‪ 10‬س ك ك ككنوات و غرام ك ك ككة م ك ك ككن ‪ 500.000‬دج إلك ك ك ك‬ ‫‪ 1.000.000‬دج‪.‬‬ ‫أمككا الككاد ة ‪ 32‬فقككد تجرمت فعككل اسككتغلل النتفككوذ مككن تجككانب الوظكف ووضكعت لككذه الرية عقوبة‬ ‫تتاوح من سنتي إل ‪ 10‬سنوات و بغرامة من ‪200.000‬دج إل ‪ 1.000.000‬دج‪.‬‬ ‫وتجّرمكت نصككوص اكككثي ة أفعككال لككا علقككة بمارسة الوظةيتفككة العامككة مككن ذلككك تجرية أخككذ فوائككد بصككتفة‬ ‫غيك قانونةيككة موضوع الككاد ة ‪ 35‬مككن القككانون ‪ .01/06‬والككثراء غيك الشككروع موضوع الككاد ة ‪ ،37‬وتلقككى‬ ‫الدايا موضوع الاد ة ‪.38‬‬ ‫ومن هذا الكم الائل من النصكوص سكواء القكّرر ة فك قكانون العقوبات الزائكري أو فك قكانون الوقايكة‬ ‫مككن التفسككاد ومكككافحته نسككتنتج مككدى عمككق العلقككة بي ك القككانون الداري و القككانون النككائي‪ .‬فالقواعككد‬ ‫الزائةيككة أيككا اكككانت منرظومتهككا القانونةيككة مككت تعلقككت بجككال الدار ة العامككة فهككي مسككتخر ة لشككك لمايككة‬ ‫الوظف من الغي‪ ،‬وحايته من نتفسه‪ ،‬حكت ل يقبكل علكى ارتككاب أفعكال تجزائةيكة مسكتغل فك ذلكك صكتفته‬ ‫الوظةيتفةية‪ .‬اكما أّن هذه القواعد الزائةية تمي أموال الدار ة ومتلكاتا مكن اككل فعكل أو سكلوك يكؤدي إلك‬ ‫اختلسها أو تبديدها أو نقل النتتفاع با إلك الغيك مكن غيك مكبر أو مسكوغ مكن القكانون‪ ،‬لكذلك ظهكرت‬ ‫تسمةية أخرى لتفرع تجديد من القانون هو القانون النائي الداري‪.‬‬ ‫ملحظة قواعد قانون العقوبات في الدول العربية متشابهة يمكن الستشهااد بأي قانون‬ ‫رابعا‪ :‬علقة القانون الاداري بقانون الجراءات المدنية والادارية‪.‬‬

‫‪35‬‬

‫للقككانون الداري وثةيككق الصككلة بقككانون التج كراءات الدنةيككة هككذا الخي ك الككذي نرظمككت قواعككده الككدعوى‬ ‫أمام القضاء من حةيث شروطها وقواعد الختصاص )النككوعي و اللكي( و سكيها وأدلكة الثبكات وإصكدار‬ ‫الحكام وتنتفةيذها وطرق الطعن فةيها‪.‬‬ ‫وطالككا اكككانت الدار ة غي ك بعةيككد ة عككن الن كزاع إذا الغككالب أنككا طككرف مككدعى علةيككه‪ ،‬فهككي معنةيككة هككي‬ ‫الخرى بالضوع لقانون التجكراءات الدنةيكة الصكادر اكمرحلكة أول بكوتجب المكر ‪ 154-66‬الكؤرخ ‪8‬‬ ‫تجوان ‪ 1966‬العدل و التمم‪ .‬واكمرحلكة ثانةيكة بككوتجب القككانون ‪ .08/09‬الكؤرخ فك ‪ 25‬فكباير ‪2008‬‬ ‫التضمن قانون التجراءات الدنةية والدارية‪.‬‬ ‫وبككالعود ة للحك ككام الق كّرر ة ف ك ه ككذا الق ككانون ن ككد ال ككاد ة ‪ 7‬م ككن ق ككانون التج كراءات الول مثل بةين ككت‬ ‫‪81‬‬ ‫الختصككاص النككوعي للمجككالس القضككائةية‪ 80‬فاصككلة بي ك الختصككاص الغككرف الهوية و الغككرف اللةيككة‪.‬‬ ‫فعق ككدت الختص ككاص ب ككالنرظر فك ك دع ككوى اللغ ككاء ودع ككوى التتفس ككي ودع ككوى فح ككص الش ككروعةية الاص ككة‬ ‫بالقرارات الصادر ة عن الوليات )هكذا إطلقا( للغرف الهوية المس وهي‪ :‬الزائكر ووه ران و بشكار و‬ ‫قسككنطةينة وورقلككة‪ .‬أّم ك اك الغككرف اللةيككة الوتج ود ة إل ك حككد الن علككى مسككتوى ‪ 35‬ملسككا قضككائةيا فتتختككص‬ ‫بالنرظر ف دعاوى اللغاء ودعاوى التتفسي ودعاوى فحص الشروعةية الوتجهة ضد القرارات الصكادر ة عكن‬ ‫رؤساء الكالس الشككعبةية البلديكة وعن الؤسسككات العمومةيككة ذات الصكةيغة الدارية‪ .‬اكمككا تتككص بكالنرظر فك‬ ‫دعاوى السؤولةية الدنةية للدولة و الولية و البلدية و الؤسسات العمومةيكة ذات الصككبغة الدارية و الرامةيكة‬ ‫لطلب التعويض‪82.‬ورست الكواد مكن ‪800‬الك ‪ 806‬مكن القكانون الديكد الختصكاص النكوعي للمحكااكم‬ ‫الدارية واكذلك الختصاص القلةيمي‪.‬‬ ‫وتبز العلقكة فك القككانون الداري بقككانون التجكراءات الدنةيكة والدارية مككن حةيككث أّن هككذا الخيك هككو‬ ‫الككذي يككبّي تش ككةيلة الكمككة الداري ة و سككلطة القاضككي الداري‪ ،‬و سككي اللسككات وإتج كراءات النازع ة‬ ‫‪80‬‬

‫أنرظر قرار ملس الدولةك بتاريخ ‪ ،01/07/2003‬الغرفة الثالثة‪ ،‬ملف رقم ‪ ،010238‬ق ص ضد وال تةيسمسةيلت‪،‬ك ملة ملس‬ ‫الدولة‪،‬ك العدد ‪ ،2003 ،4‬ص ‪.103‬‬ ‫اكككانت الككاد ة ‪ 7‬أاكككثر الكواد فك قككانون التجكراءات الدنةيكةك تعككديل حككت أن السككتاذ الكداكتور أحككد مةيككو أطلككق علةيهككا بتقلبككات‬ ‫الكاد ة ‪ ،7‬راتجككع مكؤلتفه النازعات الدارية‪ ،‬ترجة فككايز أنككق وبةيككوض خالككد‪ ،‬ديكوان الطبوعات الامعةيككة‪ ،‬الزائككر‪ ،1992 ،‬ص‬ ‫‪.94‬‬

‫‪82‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع‪:‬‬

‫‪81‬‬

‫ الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬النرظام القضائي الزائري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 283‬ومابعدها‪.‬‬‫ الستاذ بودريو ة عبد الكري‪ ،‬القضاء الداري ف الزائر الواقع و الفاق ملة ملس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2005 6‬ص ‪.9‬‬‫ الكداكتور عمككار بوضكةياف‪ ،‬توزيع قواعككد الختصككاص القضككائي بي ك ملككس الدولة و الككااكم الدارية فك التشكريع الزائككري ملككة تواصككل‪،‬‬‫تجامعة عنابة‪ ،‬عدد ‪ ،2006 ،17‬ص ‪ 182‬وما بعدها‪.‬‬ ‫ الداكتور عمار بوضةياف الااكم الدارية ف القانون الزائري‪ ،‬ملة ملس الدولة العدد ‪ 2004 ،5‬ص ‪.65‬‬‫ الداكتور ممد الصغي بعلي‪ ،‬القضاء الداري ملس الدولة‪ ،‬دار العلوم عنابة الزائر‪ ،2004 ،‬ص ‪ 27‬وما بعدها‪.‬‬‫‪ -‬الداكتور‪ ،‬ممد الصغي بعلي‪ ،‬الااكم الدارية‪ ،‬دار العلوم عنابة الزائر‪ ،2005 ،‬ص ‪ 29‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪36‬‬

‫الدارية وأدلة الثبات وإصدار الحككام فك الكاد ة الدارية والطعكن فةيهكا‪ .‬واكذلك يكبي قكانون التجكراءات‬ ‫الدنةي ككة الص ككول التجرائةي ككة لتنتفةي ككذ الحك ككام القض ككائةية‪ .‬وتجك دير بالش ككار ة أّن الق ككانون ‪ 01-98‬أح ككال‬ ‫بصككوص التجكراءات لقككانون التجكراءات الدنةيككة و هككذا مككا نصككت علةيككه الككاد ة ‪ 40‬منككه‪ .‬اكمككا أّن القككانون‬ ‫‪ 02-98‬اكرس هككو الخككر هككذه الحالكة بكوتجب الكاد ة ‪ 2‬منككه بككا يؤاكد أّن قكانون التجكراءات الدنةيكة فك‬ ‫ت الةيوم هو القانون العام ف الاد ة التجرائةية‪.‬‬ ‫الزائر و ح ّ‬ ‫رخامسا‪ :‬علقة القانون الاداري بالقانون الدولي العام‪.‬‬ ‫إن العلقة بي القانون الداري و القانون الدول العكام تكبز مكن خلل اهتمكام اكل القكانوني بالدولة‬ ‫اكأحككد أهككم أشككتخاص القككانون العككام‪ .‬غي ك أّن مككال اهتمككام القككانون الداري بككا ينحصككر بالسككاس ف ك‬ ‫النّش ككاط ال ككداخلي ذو الطبةيع ككة الاص ككة أي الدولككة باعتبارهك ا ص ككاحبة الس ك كةياد ة و الس ككلطان‪ ،‬ل الدولككة‬ ‫باعتبارها شتخصا من أشتخاص القانون الاص‪.‬‬ ‫بةينما يهتم القانون الدول العام بنشاط الدولة الارتجي مع بقةية الكدول فك التمكع الكدول واكذلك فك‬ ‫علقتهككا مككع النرظمككات الدولةيككة‪ ،‬فكأنككا القككانوني ينرظمككان نشككاط شكتخص معنككوي عككام واحككد هككو الدولة‪،‬‬ ‫لكن ضمن مكالي متلتفيك‪ ،‬مكال للنشكاط الكداخلي تكتفكل بكه القكانون الداري‪ .‬ومال للنشكاط الكارتجي‬ ‫تكتفل بتنرظةيمه القانون الكدول العكام‪ .‬ورغم التباعكد فك الكال‪ ،‬بكل فك طبةيعكة القواعكد‪ ،‬إل أّن العلقكة بيك‬ ‫القانون الداري و القانون الدول العام ترظل قائمة ل يككن إنكارها‪ ،‬ذلكك أنّكه لكو نرظرنا لكال النازعات‬ ‫الدارية فاّنه للمكان أن نتصور أّن القاضي الداري اكمكا يطبكق نصكا داخلةيكا اكقكانون الوظةيتفكة العامكة أو‬ ‫قانون نزع اللكةية أو القكواني العقارية أو قكانون الالةيكة قكد يطبكق نكص معاهكد ة دولةيكة علكى النكزاع العكروض‬ ‫علةيه إذا اككانت الزائكر طرفا فةيهكا ولقةيكت مصكادقة مكن الهكات التخولة قانونا و تعلقكت قواعكدها بكالنزاع‬ ‫الداري العروض على القاضي‪.‬‬ ‫ويعككود تأس كةيس إل كزام القاضككي الداري بتط كبةيق نككص العاهككد ة إل ك الككاد ة ‪ 132‬مككن الدسككتور و الككيت‬ ‫تجعلت للمعاهد ة الصادق علةيهما من قبل رئةيكس المهورية بعكد عرضها علكى البلان مرتبكة ومراك زا يعلكوا‬ ‫القككانون‪ .‬فككإذا اكككان القاضككي الداري ملككزم بتطكبةيق القككانون‪ ،‬فككاّن إلزامككه بتطكبةيق نككص العاهككد ة يكككون مككن‬ ‫باب أول اعتبارا من أّن العاهد ة تعلو القانون‪.‬‬ ‫فلو تصورنا أّن نص العاهد ة تعّلق بماية الوظف العكام فك مككال السكاءلة التأديبةيكة واكّرسكت العاهكد ة‬ ‫إتجراءا تجديدا عندها يلزم القاضي الداري بتطبةيق هذا الّنص اعتبارا أنه يعلو التشريع الداخلي‪.‬‬ ‫ولةيس القاضي الداري وحده من يطبق نصوص العاهد ة بل القاضي التجككاري و القاضككي العمككال و‬ ‫القاض ككي الشتخص ككي و القاض ككي البح ككري و غي ك ه ككؤلء م ككن القض ككا ة م ككت اك ككانت الواقع ككة العروضككة عل ككى‬

‫‪37‬‬

‫القاضي مشمولة بنص العاهد ة‪ ،‬وإل فما التفائد ة أن يصادق رئةيس المهورية على العاهد ة بعد عرضها‬ ‫على البلان ول تنتفذ من قبل الهات العنةية و منها القضاء‪.‬‬ ‫ونرظرا للعلقة الكبي ة بي القانون الداري و القانون الدول العككام ظهككر إلك حةيككز الوتجود فرعا تجديككدا‬ ‫مككن فككروع القككانون هككو القككانون الككدول الداري خاصككة وأّن التمككع الككدول يسككي بطككى ثابتككة مككن أتجككل‬ ‫توحةيد التشريعات ف الال الواحد ومنه الداري‪.‬‬ ‫وتتجلككى لنككا تطبةيقككات القضككاء الداري الزائككري للنصككوص الدولةيككة و الارتجةيككة مككن خلل قكرار ملككس‬ ‫الدولة الغرفة الامسة ملككف رقم ‪ 002111‬بتاريخ ‪ 2000-05-08‬قضكةية يككوني بنكك ضككد مككافظ‬ ‫نبككك الزائككر‪ 83،‬و تتلتخككص وقائع هككذه القض كةية أّن اللجنككة الص كرفةية ببنككك الزائككر رفضككت تواكةيككل الامةيككة‬ ‫التفرنسةية السما ة تجوال موسار مسجلة بنقابة الامي لبكاريس بجكة أنككا لك تقكّد مك رخصكة لمارسة نشكاط‬ ‫الكدفاع بكالزائر مسكّلمة مككن قبكل نقةيكب الكامي وفق مككا تنكص علكى ذلككك الكاد ة ‪ 6‬مككن القكانون ‪04.91‬‬ ‫الككؤرخ ف ك ‪ 1991.01.08‬التضككمن تنرظةيككم مهنككة الامككا ة‪ ،‬غي ك أّن هةيئككة الككدفاع لةيككوني بنككك تسكككت‬ ‫بتطكبةيق الكاد ة ‪ 16‬مككن الكبوتواكول القضككائي الكبم بيك الزائككر و فرنسككا بتاريخ ‪ 1962.08.28‬والككذي‬ ‫يعتفككي الككامي التفرنسككي مككن تقككدي رخصككة للمرافعككة أمككام الهككات القضككائةية الزائرية و يلككزم فقككط باختةيككار‬ ‫مقككر مككامي‪ .‬وقكد قككامت الامةيككة التفرنس كةية باختةيككار مقككر مككامي هككو السككتاذ عبلوي و بالتككال احككتمت‬ ‫سكائر التجكراءات النصككوص علةيهككا فك الككبوتواكول القضككائي‪ .‬وعلةيككه انتهكى ملككس الدولة إلك إبطكال القكرار‬ ‫‪84‬‬ ‫الطعون فةيه‪.‬‬ ‫ساادسا‪ :‬علقة القانون الاداري بالقانون المالي‪.‬‬ ‫يهتككم القككانون الككال أو علككم الالةيككة العامككة اكمككا يطلككق علةيككه بكوانب النشككاط الككال للدولة سكواء تعلّككق‬ ‫ه ككذا النش ككاط بالّنتفق ككات العام ككة للدولككة أو بإيرادات ككا العام ككة أو بةيزانةيته ككا م ككن أتج ككل الوصككول إلك ك إش ككباع‬ ‫‪85‬‬ ‫الاتجات العامة‪.‬‬ ‫ومن هنا تبكدو العلقكة قائمكة بيك القكانون الكال و القكانون الداري‪ ،‬فكالتجهز ة الدارية التختلتفكة سكواء‬ ‫مراكزية )الككوزارات( أو اللةيككة )الوليككات و البلككديات( أو الرفقةيككة )الؤسسككات العمومةيككة الدارية( و غيها‬ ‫‪83‬‬

‫‪84‬‬

‫‪85‬‬

‫أنرظر اللة القضائةية العدد ‪ ،2005 ،6‬ص ‪.68‬‬ ‫ولقككد سككبق للمحكم كةك العلةيككا ف ك قرارل ا صككدر بتاري خ ‪ 2002.12.11‬أن طبقككت أحكككام الككاد ة ‪ 11‬مككن العهككد الككدول‬ ‫الاص بالقوق القتصكادية و الثقافةيكة و العهكد الكدول الكاص بكالقوق الدنةيكةك و السةياسكةية و بالتكال رفضكت سكجن أي إنسكان‬ ‫بجرد عجزه عن الوفاء بالتزام تعاقدي‪ .‬خاصة و قكد ثبككت انضكمام الزائكر إلك تلككك التتفاقةيككة بكوتجب الرسوم الرئاسككي رقم ‪89‬‬ ‫‪ 08‬الككؤرخ ف ك ‪ 25‬أفريل ‪ 1989‬وبوتجب الرسوم الرئاسككي رقم ‪ 67 -89‬الككؤرخ ف ك ‪ 16‬مككاي ‪ 89‬التعلّككق أنرظككر الق كرار‬‫الذاكور اللة القضائةية‪ ،‬العدد الول ‪ ،2003‬ص ‪.201‬‬ ‫أنرظر الداكتور حسي مصطتفى حسي‪ ،‬الالةية العامة‪ ،‬الزائر‪ ،‬ديوان الطبوعات الامعةية‪ ،1985 ،‬ص ‪.4‬‬

‫‪38‬‬

‫م ككن الةيئ ككات‪ ،‬تت ككاج لمارسك ة نش ككاطها لنتفق ككات عام ككة تكنه ككا م ككن أداء مهامه ككا التختلتف ككة ب ككدف إش ككباع‬ ‫حاتجات الفراد و القةيام بأعباء السلطة العامة‪.‬‬ ‫مككن أتجككل ذلككك يقككف سككنويا أمككام البلكان متلككف الككوزراء بغككرض الصككول علككى العتمككادات الالةيككة‬ ‫لقطاعاتم وهذا تطبةيقا للماد ة ‪ 122‬من الدستور التفقر ة ‪.12‬‬ ‫إّن العلقة الوطةيد ة بي القانون الال و القانون الداري تتضح مككن خلل اهتمككام القككانون الداري بالككال‬ ‫العككام والككال الككاص الملككوك للدولة و هةيئاتككا التختلتفككة‪ .‬اكمككا يهتككم بنككزع اللكةيككة و هككو مككور أيضككا يلقككى‬ ‫‪86‬‬ ‫اهتماما لدى التختصي ف العلوم الالةية عند البحث خاصة ف تجانب اليرادات‪.‬‬ ‫اكما أّن العلقكة تكبز أيضكا مكن خلل منازعات الضكرائب فهكي تصكنف فك النرظكام القضكائي الزائكري‬ ‫‪87‬‬ ‫على أنا منازعات إدارية يؤول الختصاص بالنرظر فةيها للقاضي الداري‪.‬‬ ‫ولقد نم عن هذه العلقة الكبي ة و الوثةيقة بي القانون الداري و القانون الال أّن بعض التختصي‬ ‫ف القانون سواء ف فرنسا أو الزائر أو مصر ساهوا ف إصدار مؤلتفات ف الالةية العامة‪.88.‬‬ ‫وتبز العلقة بي القانون الداري و القكانون الكال أن تنتفةيكذ الحككام الدارية فةيمكا يتعلكق بالكانب الكال‬ ‫منهككا تنتفككذ عككن طريق الزينككة العامككة وهذا طبقككا للقككانون ‪ 02/91‬الككؤرخ فك ‪ 8‬تجكانتفي ‪ .1991‬حةيككث‬ ‫يل ككزم م ككن ص ككدر الك ككم لص ككاله ض ككد إدار ة عمومةي ككة بإي ككداع نس ككتخة تنتفةيذي ككة م ككن الك ككم واك ل الوثككائق و‬ ‫السككتندات الككيت تثبككت بككأن جةيككع السككاعي لتنتفةيككذ الكككم بقةيككت دون تجككدوى لككد ة شككهرين‪ .‬وعنككدها يقككوم‬ ‫أمي الزينة تلقائةيا بالمر بسحب البلغ من حساب الةيئة الكوم علةيها لصال الطرف الدائن‪.‬‬ ‫وانطلق ككا م ككن ه ككذا ال ككدور س ككاهت الزين ككة العمومةي ككة وهك ي تجه ككاز ت ككابع وصككائةيا ل ككوزار ة الالةي ككة بتنتفةي ككذ‬ ‫الحكام ف الاد ة الدارية با يؤاكد العلقة بي القانون الداري و القانون الال‪.‬‬

‫المبحث الثالث‪:‬‬ ‫استقللية القانون الاداري‪.‬‬ ‫إذا اكككان للقككانون الداري علقككة مككع القككانون الدسككتوري ومككع القككانون النككائي ومككع القككانون الككدن‬ ‫واكذلك قانون التجراءات الدنةية و القكانون الكال و القكانون الكدول العكام وفروع أخكرى مكن القكانون‪ ،‬فكإّن‬ ‫‪86‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجع أعمر يةياوي نرظرية الال العام‪ ،‬دار هومة االزائر‪ ،2002 ،‬ص ‪ 17‬وما بعدها‪.‬‬ ‫لتتفصكةيل أاكككثر و للطلع علككى بعككض الق كرارات الصككادر ة عككن ملككس الدول ةك الزائككري فك الككاد ة الضكريبةيةك راتجككع ملكةك ملككس‬ ‫الدولةك عدد خاص بالنازعات الضريبةية‪ ،2003 ،‬ص ‪ 63‬وما بعدها واكذلكك العدد ‪ 7‬من نتفس اللة‪ ،‬ص ‪.102‬‬

‫‪88‬‬

‫نأخذ على سبةيل الثال ف الزائر أستاذنا الداكتور ممد الصغي بعلي ف مؤلتفه الالةية العامة‪ ،‬و فك مصكر أسكتاذنا حسككي مصككطتفى‬ ‫حسي ف مطبوعته الالةية العامة و ف فرنسا‪:‬‬ ‫‪(M.Duverger (Les institution financières‬‬

‫‪87‬‬

‫‪39‬‬

‫هككذه العلقككة فك حككد ذاتككا تؤاكد تةيّككز القككانون الداري عككن بقةيككة فككروع القككانون الخككرى سكواء مككن حةيككث‬ ‫نرظككام النازعات و غيها مككن أوتجه التمةيةيككز التختلتفككة‪ .‬وهو مككا يثبككت اسككتقلله عككن ممككوع فككروع القككانون‬ ‫العام )الدول و النكائي و التجكراءات الدنةيكة والكال( وممكوع فكروع القكانون الكاص ومنهكا القكانون الكدن‬ ‫وقانون السر ة‪.‬‬ ‫وطالا أثار القانون الداري باعتباره مموعة قواعد غي مألوفة فك مكال القككانون الكاص إشكككال فةيمككا‬ ‫يتعلق بتفهكومه الضكةيق أو التفنك‪ .‬ونم عكن هكذه الشككالةية ظهكور تةيكار معكاد للقكانون الداري ومنككر لكه‪،‬‬ ‫فاّن مثل هذا التصور انتقل لال الستقللةية بي الدرسة النلوسكسونةية و الدرسة اللتةينةية‪.‬‬ ‫وإذا اكانت النرظم النلوسكسونةية اكما رأينا ل تعتف بالقانون الداري بالتفهوم التفن و الشار إلةيه‬ ‫فإنككا ل تلكوا طبعككا مككن نصككوص خاصككة تنرظككم هةيكككل الدار ة وتكككم نشككاطها‪ .‬فل يتصككور تسكةيي شككؤون‬ ‫الدولة دون نصكوص تككم الدار ة‪ .‬فكالدار ة العامكة فك النرظكام النلةيكزي مثل تتمتكع هكي الخكرى بسكلطة‬ ‫نزع اللكةية للمنتفعة العمومةية شأنا ف ذلك شأن الدار ة العامة ف النرظام التفرنسي‪ ،‬إذن أين يكمن وتجه‬ ‫الختلف بي النرظام النلوسكسون و النرظام اللتةين؟‬ ‫إن وتجه الختلف بي النرظامي يكمن ف النرظر ة للسلطة أو التجراء الداري ف حد ذاته‪ .‬فتفي النرظام‬ ‫النلوسكسون يشكل النزع استثناء يرد على مبدأ عام هو خضوع الدولة و هةيئاتا لذات القواعد اليت‬ ‫يضع لا الفراد‪ .‬أّم اك ف النرظام‬ ‫التفرنسي وما تبعه من دول فاّن الوضع عكس ذلك تاما‪ ،‬إذ البدأ العام هو خضوع الدولة و هةيئاتا‬ ‫لقواعككد اسككتثنائةية غي ك معهككود ة ف ك مككال روابككط القككانون الككاص‪ ،‬واسككتثناء هككو خضككوعها لقواعككد القككانون‬ ‫الاص‪.‬‬ ‫وهذا التمةيةيز يشكل وضعا عاديا طالا اعكتف النرظكام التفرنسكي بتعكّد دك وتنكوع القواعكد القانونةيكة‪ ،‬بكل و‬ ‫بتنوع و تعدد الهات القضائةية‪.‬‬ ‫وإذا اكان القانون الداري اكما بةيّنا يتمتع بكةيانه الستقل وذاتةيته‪ ،‬فإّن هككذا الكةيككان السككتقل‪ ،‬ل ينككع‬ ‫مكن أن يسكتلهم القكانون الداري بعكض أحكككامه مككن القككانون الكاص إذا قكدرت الهككة القضككائةية التختصكة‬ ‫ذلك ورأت أّن هذه القواعد القتبسة تلئم روابط القانون العام‪.‬‬ ‫وت در الشككار ة أّن اسككتقلل القككانون الداري عككن القككانون الككاص ل تتجلّككى إل إذا تأاكككد اسككتقلله‬ ‫خاصة عن القانون الدن‪ 89‬عندها يكن القول أّنه قانونا بذاته له نرظرياته ومبككادئه و قواعككده الاصككة بككدأ‬ ‫يرظهر إل الةيز الوتجود‪.‬‬

‫‪89‬‬

‫الداكتور فؤاد مهنا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.26‬‬

‫‪40‬‬

‫فبعض قواعد القانون الداري ل مثةيل لا ول مقابل على صعةيد القانون الككدن‪ .‬مككن ذلككك أن الدار ة‬ ‫تتمتع بسلطة إصدار القرار الداري بإرادتكا النتفكرد ة ويلكزم الفكراد بالضكوع لضكمون هكذا القكرار‪ .90‬بةينمكا‬ ‫على الصعةيد الدن ل يستطةيع الشتخص تجب وإلزام شتخص آخر بعمكل مكا إل إذا تعهكد هكو بالقةيكام بكه‪،‬‬ ‫فروابط القانون الاص تبن أساسا على مبدأ سلطان الراد ة‪ .‬وتتمتع أيضا بسككلطة تقةيةيككد الريات العامككة‬ ‫فك مككال الضككبط الداري فتسككتطةيع حرظككر التج كوال أو منككع زيار ة منككاطق معةينككة‪ .‬بةينمككا ل نككد لثككل هككذه‬ ‫السلطة شبةيها ومثةيل على صعةيد القانون الاص‪.‬‬ ‫وتسككتطةيع الدار ة طبقككا لقواعككد القككانون أن تنككزع ملكةيككة فككرد رغم أّن حككق اللكةيككة مضككمون دسككتوريا‬ ‫شريطة احتامها لتجكراءات النكزع وضمانا لقكوق النكزوع ملكةيتكه فك القابكل العكادل و النصكف‪ .‬ول نكد‬ ‫لذه السلطة آلةية ماثلة ف مككال القكانون الكدن الكذي يقكوم أساسككا علككى مبكدأ عككدم التفاضككلة بيك الصكال‬ ‫الاصة خلفا للمجال الداري الذي يتفضل الصلحة العامة على الاصة‪.‬‬ ‫و الدار ة عنككدما تقككوم بكذه العمككال النتفككرد ة فإنككا غيك ملزمة اكأصككل عككام بتسكبب قراراتككا‪ 91.‬اكمككا‬ ‫أّنك ا ك تككدف بأعمالككا هككذه لتحقةيككق الصككلحة العامككة‪ 92‬وهي مككن تشككرف علككى تنتفةيككذ قراراتككا‪ 93 .‬وهذا مككا‬ ‫يعل العمل الداري يتمةيز عن النشاط الدن الذي يهدف دائمكا إلك تقةيكق مصكلحة أفكراده ل الصكلحة‬ ‫العامة‪.‬‬ ‫ويتمةيككز العمككل الداري عككن بكاقي أعمككال السككلطات الخككرى اكعمككل السكلطة التشكريعةية واكذلك عمككل‬ ‫‪94‬‬ ‫السلطة القضائةية با فرض مسألة إحاطته بقواعد خاصة ومةيز ة‪.‬‬

‫‪ 90‬أنرظر‪:‬‬ ‫‪Georges Vlachos, Principes généraux de droit administratif; édition Marketing,‬‬ ‫‪Paris, 1993 P118.‬‬ ‫‪Georges Dupuis-Marie, yose Guedon, Patrice Chrétien, Droit administratif, 6eme‬‬ ‫‪édition Dalloz, 1999, P440.‬‬ ‫‪Jean Marie Auby Robert Ducos Ader, Droit Administratif 7 eme édition, Dalloz,‬‬ ‫‪Paris, P484.‬‬ ‫‪.Jean Rivero, Droit Administratif, 12eme édition Dalloz, Paris,1978, P12 91‬‬ ‫‪Pierre Moor Droit Administratif, édition staemp. Fli Cie SA,‬‬ ‫‪Berne, 1994, P 92‬‬ ‫‪.387‬‬ ‫‪ 93‬أنرظر‪:‬‬ ‫‪André de laubadére, Yves Gaudemet, jean Claude venizia, traite de droit‬‬ ‫‪.administratif Tome I, Dalloz, Paris, 1984, P365‬‬ ‫‪ 94‬أنرظر‪:‬‬ ‫‪Pierre Laurent Frier, Precis de droit administratif, 2eme édition librairie générale de‬‬ ‫‪.droit, Paris 2003. P279‬‬

‫‪41‬‬

‫وف مال التعاقد أو الروابككط التعاقديكة تلكك الدار ة سكلطة تعكديل الصككتفقة العمومةيكة بكالراد ة النتفككرد ة‪.‬‬ ‫وهذا ضككمن إطككار قككانون اصككطلح علةيككه فك الزائككر بككاللحق‪.‬اكمككا تسككتطةيع فسككخ العقككد وتوقةيككع الكزاءات‬ ‫الالةية‪ .‬وهو أيضا ما لنده ف العقد الدن الذي يكمه مبدأ العقد شريعة التعاقدين‪.‬‬ ‫أّم اك فةيما تعّلق بنرظام الموال فقد حرظي الال العام بماية خاصكة منعكت اككل تصكرف فةيكه أو حجكزه أو‬ ‫تلكه بطريق التقادم وهو ما أشارت إلةيه صراحة الاد ة ‪ 689‬من القانون الدن الزائري‪.‬‬ ‫ولقد تلت استقللةية القانون الداري خاصة فك الكدول الكيت تبنككت ازدواتجةيككة القضككاء اكتفرنسككا ومصككر‬ ‫و الزائر‪ .‬حةيث ت استحداث ملس للدولة‪ 95‬ومااكم إدارية‪ 96‬ومكمكة للتنكازع‪ 97.‬ومن الؤاكد أّن هكذه‬ ‫الستقللةية ستكّرس أاكثر إذا ما ت سن قواعد منتفصلة ومستقلة للتجراءات الدارية وهو مكا وعدت بكه‬ ‫السلطة العامة ف الزائر وتسد ف القانون ‪ 08/09‬الذاكور‪.‬‬ ‫وإذا اك ككان القاض ككي يع ككود لقواع ككد الق ككانون ال ككدن و يطبقه ككا عل ككى الن ك كزاع الع ككروض علةي ككه‪ ،‬إن ق ككدر‬ ‫صككلحةيتها وملئمتهككا للمجككال الداري‪ ،‬فككاّن مثككل هككذه الرتجعةيككة ل تنتفككي بككال مككن الح كوال اسككتقللةية‬ ‫‪98‬‬ ‫القانون الداري وهو ما أجع علةيه التفقه ف فرنسا ومصر و الزائر‪.‬‬

‫ أسباب استقلل القانون الاداري‪:‬‬‫لقككد حككاول التفقككه خاصككة ف ك فرنسككا إب كراز الكمككة ف ك اسككتقلل القككانون الداري وقدم مككبرات اكككثي ة‬ ‫لثبات تّةيزه وذاتةيته‪ ،‬ولعل أهم ما تّ التاكةيز علةيه يكمن فةيما يأت‪:‬‬ ‫أ‪ -‬مبدأ سياادة الدولة‪:‬‬ ‫لقد دافع اكثي من رتجال التفقه على مبدأ سةياد ة الدولة اكأحد أهم السباب الداعةية إل اسككتقلل‬ ‫القكانون الداري‪ .‬فقةيكل أّن الدولة و الةيئكات التابعكة لكا وهي تكارس مهامهكا وتدف إلك تقةيكق الصكلحة‬ ‫‪95‬‬

‫‪96‬‬ ‫‪97‬‬

‫لتتفصكةيل أاككثر بصكوص ملكس الدولة الزائكر راتجكع الكداكتور عمكار بوضةياف‪ ،‬القضكاء الداري بيك النرظكام الوحد ة و الزدواتجةيكة‬ ‫الطبعة الول دار ريانة‪،‬ك الزائر‪ ، ،‬ص ‪ ،52‬وما بعدها‪.‬‬ ‫لتتفصةيل أاكثر راتجع الداكتور ممد الصغي بعلي‪ ،‬الااكمك الدارية‪،‬ك الرتجع السابق ص ‪ 21‬وما بعدها‪.‬‬ ‫أنرظر الداكتور عمار بوضةياف النرظام القانون لكمة تنازع الختصاص ف التشريعك الزائري اللة القانونةية التونسكةية‪،2003 ،‬‬ ‫ص ‪ 73‬وما بعدها‪ .‬وأيضا‪:‬‬ ‫‪,André Maurin, Droit Administratif 3eme édition, 2004édition sirey‬‬

‫‪.P 120‬‬ ‫‪98‬‬

‫أنرظر على سبةيل الثال‪:‬‬ ‫الداكتور ممدك عاطف البنا‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪ .38‬الداكتور ممدك فؤاد مهنا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.26‬‬

‫‪42‬‬

‫العامة ل يكن أن تضكع لقواعكد القكانون الكاص‪ .‬ول يككن أن تثكل فك منازعاتكا أمكام القضكاء العكادي‪.‬‬ ‫هذا فضل على أّن القانون الاص يعكل أطكراف العلقكة فك مرتبكة واحكد ة‪ .‬ول يةيكز طرفا علكى الخككر‪ .‬و‬ ‫مككن ثّ ك ل فائككد ة مككن تط كبةيقه علككى علقككات الدار ة بككالفراد أو علككى الدار ة ف ك علقتهككا بةيئككات إداري ة‬ ‫أخرى‪.‬‬ ‫ومكن التفةيككد التن كبةيه أّن النرظككم النلوسكسككونةية وتس كةيدا لبككدأ س كةياد ة القككانون تتفككرض أن تكككون تجهككة‬ ‫القضاء واحد ة تتفصل فك اككل النازعات ورأت أن تصكةيص قضكاء مسكتقل يعنك دون شكك تةيكز القضكاء‬ ‫‪99‬‬ ‫لصال التاج على حساب القانون‪.‬‬ ‫نقد هذا التبرير‪:‬‬ ‫لقد اكان هذا التبير عرضة لملة من النتقادات أبرزها‪:‬‬ ‫‪-1‬إّن فكر ة السةياد ة العتمد علةيها لتبير استقللةية القانون الداري لةيست فكر ة مطلقة فسةياد ة الدولة ل‬ ‫يعن عدم خضوعها لي قانون أو قاعد ة‪ 100‬إل تجانب أّن مبدأ السةياد ة انتقككد علككى أسككاس أنكّكه وصمة‬ ‫عار ف تجبي الشروعةية‪ .‬ثّ إّن الدولة قد تضع اكشتخص من أشتخاص القكانون لقواعكد القكانون الكاص‬ ‫ل القانون إداري‪.‬‬ ‫‪ -2‬إّن عككدم السككاوا ة بيك أطكراف العلقككة القانونةيككة الواحككد ة ل يةيّككز روابككط القككانون العككام وحده‪ ،‬بككل قككد‬ ‫يتد مالا للقانون الاص‪ .‬و هو ما يتجّسك دك خاصككة فك عقككد العمكل حةيكث يقككف العامككل فك موضع أقكّل‬ ‫من صاحب العمل ما يدفعه لقبول مموع الشروط التفروضة من قبله‪.‬‬ ‫ب‪ -‬لطبيعة المنازعات الادارية‪:‬‬ ‫لق ككد أطل ككق بعككض رتج ال التفق ككه عل ككى القض ككاء الع ككادي حكم ككا مطلق ككا اك ككونه غي ك قككادر عل ككى ح ككل‬ ‫النازعات بي الدار ة و الفراد‪ .‬ومن باب أول سوف لكن يككون قكادرا علكى حكل النازعات بيك الهكات‬ ‫‪101‬‬ ‫الدارية ذاتا‪.‬‬ ‫ويعود سر عدم الستطاعة هذا من وتجهة نرظر القائلي بذا البدأ إل اكون أن القضاء العادي يهل‬ ‫الكككثي مككن عككال الدار ة مككا ينجككر عنككه عككدم قككدرته علككى إخضككاعها لقواعككد تلئككم طبةيعتهككا وتراعككي هككدف‬ ‫نشاطها‪.‬‬ ‫وتأسةيسكا علككى ذلككك وتجب العكتاف لهككة الدار ة بقضككاء خككاص متمةيّككز مككن شكأنه مراعككا ة مثككل هككذه‬ ‫المور‪ .‬وما لشك فةيكه أّن تصكةيص قضكاء مسكتقل ينرظكر فك منازعات الدار ة سكواء فك فرنسكا أو غيها‬ ‫‪99‬‬

‫‪100‬‬ ‫‪101‬‬

‫لتتفصكةيل أاككثر راتجكع‪ :‬الكداكتور حسككن السكةيد بسكةيون‪،‬ك دور القضكاء فك النازعة الدارية‪،‬ك القكاهر ة‪ ،‬عككال الكتككب‪ ،‬دون تاريخ‪ ،‬ص‬ ‫‪ 17‬وما بعدها‪.‬‬ ‫الداكتور أحد مةيو‪ ،‬ماضرات ف الؤسسات الدارية الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.18‬‬ ‫أنرظر الداكتور أحد مةيو‪ ،‬ماضرات ف الؤسسات الدارية‪،‬ك ص ‪.18‬‬

‫‪43‬‬

‫مككن الككدول سككاهم مسككاهة اكككبي ة ف ك اسككتقللةية القككانون الداري و تث كبةيت قواعككده وأحكككامه التمةيّكز ة عككن‬ ‫قواعككد القككانون الككاص‪ .‬والقةيقككة الككيت ل يكككن إنكاره ا الةيككوم أّن اسككتقللةية القككانون الداري بككاتت أم كرا‬ ‫مسلما به ف اكثي من الدول ومنها الزائر‪.‬‬

‫نقد هذا الرأي‪:‬‬ ‫ينبغي العتاف أن التمسكي بذا الرأي وضعوا الةيد على دائر ة ف غاية مكن الهةيكة أل و هكي دائكر ة‬ ‫النازعات الدارية‪ .‬فككأثبتوا أّن النازعة الدارية لككا خصوصةيات اككثي ة تّةيزها عككن الصككومات الخككرى بككا‬ ‫ينبغككي التتفكي ك ف ك إحالككة الن كزاع الداري لقككاض متتخصككص هككو القاضككي الداري‪ .‬وهو مككا بككرر اسككتقللةية‬ ‫القانون الداري‪.‬‬ ‫غي أنه يؤخذ علكى هكذا الكرأي أنكه صكادر علكى الطلكوب إذ ل يككن أن تبنك نرظرية القكانون الداري‬ ‫باعتب ككاره مموعككة قواع ككد غي ك مألوفككة عل ككى فك كر ة خصوصككةية الن كزاع الداري‪ .‬إذ ينبغ ككي إقام ككة الس ككس و‬ ‫السباب على قواعد موضوعةية ل قواعد إتجرائةية‪.‬‬ ‫ج‪ -‬مبدأ لطبيعة الخدمة العامة‪:‬‬ ‫رّاك زك تجانب اكبي من التفقه على هذا البدأ لبكراز ذاتةيككة القككانون الداري فقككالوا إن سكبب فصككل القككانون‬

‫الداري وتةيزه يعود بالساس لطبةيعكة الدمكة العامكة‪ ،‬فالسكلطة العامكة تتكاج للقةيكام بهامهكا )أداء الدمكة العامكة(‬ ‫إل وسائل قانونةية تتلف عن تلك العهود ة ف مال روابكط القكانون الكاص‪ .‬فلكو أخكذنا علكى سكبةيل الثكال نكزع‬ ‫اللكةية للمنتفعة العامة لرأينا أن هذه السلطة العتف با للدار ة فرضتها طبةيعككة الدمككة العامككة‪ .‬لنكّكه ل يكككن أن‬ ‫يقكّرر النككزع لككرد أنككه عملةيككة تككدف إلك حرمان الغيك مككن ملكةيتككه‪ ،‬بككل أنككه تقكّرر بككدف أداء خدمككة عامككة اكإقامككة‬ ‫طريق أو تجسر وإنشاء مدرسة وغيها‪.‬‬ ‫اكما أّن طبةيعة الدمة العامة هي الّكيت تقكف مكبرا للعكتاف بإصكدار القكرارات وتقةيةيكد الريات و بتعكديل‬ ‫الصتفقات العامة و بتوقةيع الكزاء علكى الطكرف التعاقكد معهكا وبسكلطة فسكخ العقكود بإرادتكا النتفكرد ة و غيها مكن‬ ‫مرظاهر السلطة العامة‪.‬‬

‫تقدير هذا الرأي‪:‬‬ ‫يبدو أّن هذا الرأي أاكثر صوابا ودقة من سابقةيه خاصة وأّن الطبةيعة الاصككة للقككانون الداري مرتبطككة‬ ‫أشد الرتباط بالدمة العامة لذا باراكه اكثي من رتجال التفقه‪ 102‬ونباراكه نن‪.‬‬ ‫‪102‬‬

‫الداكتور أحد مةيو‪ ،‬ماضرات ف الؤسسات الدارية ص ‪.18‬‬

‫‪44‬‬

‫البحث الرابع‪:‬‬ ‫نشأ ة القانون الداري و تطوره‪.‬‬ ‫ينبغككي فك البدايككة التوضةيح بشككأن بعككض الصككطلحات تتفاديككا لكككل خلككط قككد يككدث لككدى الدارسي‬ ‫للقانون الداري‪ .‬إذ لبد من إقرار مسككألة تجوهرية أن القكانون الداري اكمجموعة قواعكد غيك مألوفة فك‬ ‫القانون الاص‪ ،‬والقانون الداري اكتسمةية و اكتفرع من فروع القانون هو حديث النشأ ة حقا‪.‬‬ ‫بةينمككا نككرى مككاور تجزئةيككة ضككمن القككانون الداري قديككة فك ظهورها ول يكككن العكتاف بصككتفة الداثككة‬ ‫بشأنا‪ .‬بل تعود نشأتا إل أمم و شعوب خلت منذ ظهور الدولة فك حكد ذاتكا اكمتفهككوم دسكتوري‪.‬فلككو‬ ‫أخككذنا علككى سكبةيل الثككال ل الصككر نرظرية التنرظةيككم الداري و هككي أحككد أهككم مككاور القككانون الداري فهكي‬ ‫نرظرية وتجدت فك الدولة الرومانةيككة و الدولة الصكةينةية و الةيونانةيكة و السككلمةية و غيها مككن الكدول و علككى‬ ‫مدى الضارات و التجةيال التعاقبة‪.‬‬

‫‪45‬‬

‫لككذلك ذهككب البعككض إل ك القككول أّن القككانون الداري اكككان ملزما للدولة السككلمةية منككذ وتجودهككا و‬ ‫لةيس من خصائص الدولة الديثة‪ .‬لّن اككل متمكع متحضكر أيكا اككان نكوعه يوتجد بكه قكانون إداري بعنكاه‬ ‫‪103‬‬ ‫الواسع الذي يتناول مموعة موضوعات منها نرظرية التنرظةيم الداري‪.‬‬ ‫ولةيس ككت نرظريك ة التنرظةي ككم الداري لوحك دها م ككن عرفته ككا التمع ككات القدي ككة‪ ،‬ب ككل نرظريك ة ال ككال الع ككام‪،‬‬ ‫وسلطات الدار ة خاصة سلطة الضبط‪.‬‬ ‫فكل هذه الليا اللصةيقة بالقكانون الداري عرفتهككا الدولة القديكة الكيت ل يككن أن يقككوم لكا راكن إذا‬ ‫ل ك تسككد فك كر ة التنرظةيككم الداري و تعتمككد علككى الع كوان العمككومةيي )الوظكف العككام(‪ .‬وتكارس جلككة مككن‬ ‫السككلطات اكمرظهككر مككن مرظككاهر وتجودهككا خاصككة سككلطة الضككبط الداري للتحكككم فك الكوانب المنةيككة بككا‬ ‫يككؤدي إلك اسكتقرار الوضاع و تنرظةيككم العلقكة بيك الككااكم و الكككوم‪ .‬فالتمعككات القديككة عرفت القككانون‬ ‫‪104‬‬ ‫الداري تجوهرا و تطبةيقا و مارسة و ل تعرفه شكل أو تسمةية‪.‬‬ ‫أّم اك القانون الداري بالتفهوم التفن الضةيق فلم يبز للوتجود إل ف فرنسا وعقب مراحل أساسةية يكككن‬ ‫حصرها فةيما يلي‪:‬‬ ‫أولا‪ :‬مرحلة عدم مسؤولية الدولة‪.‬‬ ‫أجعت متلف الدراسات أّن القانون الداري ظهر ف فرنسا وهو مرتبط بتاريها ونرظام الكم فةيها‪.‬‬ ‫فقبل الثور ة التفرنسةية ‪ 1789‬تتع اللوك بسلطات مطلقة ف تسةيي شكؤون الدولة انطلقكا مككن فككر ة أنكم‬

‫‪103‬‬ ‫أنرظر الداكتور ممدك عبد المةيد أبوزيد‪ ،‬وضعك القانون الداري ف السلم و الدولةك الديثة‪،‬ك دراسة مقارنة‪،‬ك دار النهضة العربةية‪،‬‬ ‫القاهر ة‪ ،1995 ،‬ص ‪.151‬‬ ‫وأيضككا ال كداكتور مم كدك صككلح عب ككد الب ككديع الس كةيد‪ ،‬الص ككول السككلمةية للقككانون الداري‪ ،‬دار النهضككة العربةيككة‪ ،‬القككاهر ة ‪ 1999‬ص ‪.21‬‬ ‫الداكتور مصطتفى اكمال وصتفي‪ ،‬مصنتفة النرظم السلمةية مكتبة وهبة‪،‬ك القاهر ة‪ ،‬دون تاريخ نشر‪ ،‬ص ‪.437‬‬ ‫‪104‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر بصوص النرظام الداري السلمي راتجع‪:‬‬ ‫ الداكتور القطب ممد طبلةية‪ ،‬نرظام الدار ة ف السلم دراسة مقارنة بالنرظم العاصر ة‪ ،‬دار التفكر العرب‪ ،‬القاهر ة‪ ،1978 ،‬ص‬‫‪ 12‬وما بعدها‪.‬‬ ‫ الكداكتور رمضككان ممكدك بطةيككخ‪ ،‬أصككول التنرظةيكمك الداري فك النرظككم الوض عةية و السككلمةية‪ ،‬دار النهضككة العربةيككة‪،‬ك القككاهر ة‪،1993 ،‬‬‫ص ‪ 16‬وما بعدها‪.‬‬ ‫ ال كداكتور مسككعد أحككد مصككطتفى‪ ،‬أقككالةيم الدولك ةك السككلمةية بي ك اللمراكزي ةك السةياس كةية و اللمراكزي ة الدارية‪،‬ك رس الة داكتككوراه‪،‬ك اكلةي كةك‬‫الشريعة و القانون‪ ،‬تجامعة الزهر‪ ،1983 ،‬ص ‪ 23‬وما بعدها‪.‬‬ ‫ ممد ممدك هاتجي‪ ،‬التنرظةيمات الدارية ف السلم‪ ،‬الةيئة الصرية العامة للكتاب القاهر ة‪ ،1984 ،‬ص ‪ 140‬وما بعهدها‪.‬‬‫ الداكتور سلةيمان ممدك الطماوي‪ ،‬عمر بن الطاب وأصول السةياسة و الدار ة الديثة‪،‬ك دراسة مقارنة‪،‬ك دار التفكر العرب‪ ،‬القككاهر ة‬‫‪ ،1976‬ص ‪ 280‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪46‬‬

‫امتداد لراد ة ال وأنم ظّل ال فكوق الرض‪ .‬فالعدالكة مصكدرها اللكك و ل يتصكّور خضكوعه لي شككل‬ ‫من أشكال الرقابة و حت القضائةية منها‪.‬‬ ‫و ل شك أن تصورا من هذا القبةيل لن شأنه أن يلع اكككل قةيكد يةيكط بكالدار ة فك تصكرفاتا‪ .‬وهو مككا‬ ‫يتتب علةيه السككاس بقكوق الفكراد خاصككة بعكد انشككغال طبقككة البتجوازية ورتجال الكدين فك جكع الكثرو ة مككا‬ ‫زاد الوضع سوءا وهو ما دفكع التفلسكتفة ورتجال التفككر و التفقهكاء إلك دق نكاقوس الطكر فطكالبوا الشكعب‬ ‫‪105‬‬ ‫أن يلتف حولم ما أدى ف النهاية إل انتفجار الثور ة‪.‬‬ ‫واكان اللك ف الرحلة السابقة للثور ة التفرنسةية يقوم بنتفسه بتوزيع الختصاص بيك الكااكم التختلتفككة و‬ ‫ي منازعة من القضاء لةيتكتفل هو بالتفصل فةيها أو يعهد با إل غيه‪ ،‬اكما تتع اللك‬ ‫يلك حق سحب أ ّ‬ ‫‪106‬‬ ‫بسلطة واسعة إزاء الحكام فحّق له أمر وقتفها أو مارسة حق العتفو‪.‬‬ ‫ثانيا‪ :‬مرحلة الادارة القاضية ‪.Administration juge - 107‬‬

‫لككا قككامت الثككور ة التفرنسكةية رأت السككلطة النبثقككة عنهككا أن الككااكم العاديككة قككد تعرقل الصككلحات الككيت‬ ‫تعككتزم الدار ة القةيككام بككا وتد مككن فعالةيتهككا وهو مككا تأاكككد عمل ف ك زمن البلانككات‪ .‬لككذا اكككان النشككغال‬ ‫الكككبي الككذي راود السككلطة التفرنس كةية آنككذاك هككو ماولكة إيككاد ص كةيغة وطريقككة لبعككاد منازعات الدار ة عككن‬ ‫ولية واختصاص الااكم العادية‪.‬‬

‫‪ 105‬الداكتور عمار عوابدي‪ ،‬الساس القانون لسؤولةيةك الدار ة عن أعمال موظتفةيها‪ ،‬الزائر الشراكةك الوطنةيكةك للنشكر و التوزيع – ‪،1982‬‬ ‫ص ‪.18‬‬ ‫وأيضا‪ :‬الداكتور رفعت عةيد سةيد‪،‬ك مبادئ القانون الداري الكتاب الول‪ ،‬دار النهضة العربةية‪،‬ك القاهر ة‪ ،2003 ،‬ص ‪.40‬‬ ‫الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 59‬وما بعدها‪.‬‬‫الداكتور ماهر تجب‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 19‬وما بعدها‪.‬‬‫الداكتور ممدك عبد المةيد أبوزيد‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 66‬وما بعدها‪.‬‬‫‪ 106‬الداكتور عبد الغن بسةيون عبد ال القضاء الداري‪ ،‬بيوت‪،‬ك الدار الامعةية‪ 1993 ،‬ص ‪72‬‬ ‫ ال كداكتور مسككن خلةيككل‪ ،‬القضككاء الداري اللبنككان ورقابته لعمككال الدار ة – دراسككة مقارنة‪-‬ك بيككوت‪ - ،‬دار النهضككة العربةيككة‪149 ،‬‬‫‪ 1978‬ص ‪.20‬‬ ‫الداكتور سلةيمان ممدك الطماوي‪ ،‬مبادئ القانون الداري‪ ،‬ص ‪.21‬‬ ‫‪ 107‬أنرظر الكداكتور عةيكاض بكن عاشكور‪ ،‬القضكاء الداري وفقكه الرافعكات الدارية الطبعكة الثالثكة مراكز النشكر الكامعي‪ ،‬تكونس‪،‬ك ‪ ،2006‬ص‬ ‫‪ 36‬وما بعدها‪.‬‬ ‫الداكتور ممدك عبد المةيد أبكو زيد‪ ،‬الرتجع السكابق‪ ،‬ص ‪ ،67‬وأيضكا الكداكتور مكاهر تجكب‪ ،‬نضكر‪ ،‬الرتجع السكابق‪ ،‬ص ‪.23‬‬ ‫الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.63‬‬

‫‪47‬‬

‫فصك ككدر لك ككذا الغك ككرض القك ككانون ‪ 24-16‬أوت ‪ 1790‬فجك ككاء ف ك ك التفصك ككل ‪ 13‬منك ككه مك ككا يل ك كّي " إن‬ ‫الوظائف القضكائةية تبقكى دائمكا مسكتقلة عكن الوظائف الدارية و علكى القضكا ة وإل اككانوا مرتككبي لرية‬ ‫ي وسةيلة من الوسائل لعمال الةيئات الدارية"‪.‬‬ ‫الةيانة العرظمى أل يتعّرضوا بأ ّ‬

‫‪"Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours sépares‬‬ ‫‪des fonctions administratives. les juges ne pourront à,peine de forfaiture‬‬ ‫‪troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps‬‬ ‫‪administratifs".‬‬

‫وتأّاك ك دك هككذا البككدأ م كر ة أخككرى بككالقول‪ " :‬إن القضككا ة ل يكنهككم التعككدي علككى الوظكائف الداري ة أو‬ ‫مااكمككة رتجال الدار ة عككن أعمككال تتصككل بوظائتفهم و يرظككر علككى الككااكم حرظكرا مطلقككا النرظككر فك أعمككال‬ ‫الدار ة أيا اكانت هذه العمال "‪.‬‬ ‫‪"Les juges, ne peuvent entreprendre sur les fonctions administratives ni‬‬ ‫‪citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.‬‬ ‫‪Défenses intégratives sont faites aux tribunaux de connaître des actes‬‬ ‫‪d’administration de quelques espèces qu’ils soient ".‬‬

‫وهكذا اعتب الدافعون عن قانون ‪ 1790‬أّن مقاضا ة الدار ة أو مساءلة أعوانا يؤدي دون ريب إل‬ ‫عرقلة أعمالكا الكيت تكدف إلك تقةيكق الصككال العككام‪ .‬فعنكدما تنككوي الدار ة نككزع ملكةيكة وتقكف أمككام القضكاء‬ ‫مككن أتجككل هككذا العمككل فككإّن إتج كراءات النككزع سككتتوقف وأيلولة الككال مككن اللكةيككة الاصككة إل ك اللكةيككة العامككة‬ ‫ستجّم دك‪ .‬وهو ما يؤدي ف الّنهاية إلك تعطةيكل الشكاريع ذات الطكابع العككام‪ .‬وما قةيكل عكن النككزع يقكال عكن‬ ‫غيه من سلطات الدار ة اكسلطة الضبط أو السلطات ف مال التعاقد‪.‬‬ ‫و تطبةيقا لذا القكانون فكاّن النازعات الدارية الكيت تككون الدار ة الراكزية طرفا فةيهكا فإنكا تكال مباشكر ة‬ ‫ص بكا حككام القكالةيم‪ .‬فقكد قكال‬ ‫على اللك‪ .‬أّم اك النازعات اليت تككون الدار ة اللةيكة طرفا فةيهكا فقكد اختك ّ‬ ‫‪108‬‬ ‫‪ Sirey‬عبار ة تؤاكد هذا العن سنة ‪ ":1818‬العدالة الدارية متّم مكة و مكّم لكة للعمل الداري"‪.‬‬ ‫ومن هنا اتجتمع ف الدار ة صتفة الصم و الكم لذلك سةيت هذه الرحلة برحلة الدار ة القاضةية‪.‬‬ ‫وتجدير بالذاكر أّن أحكام هذا القكانون منعكت القضككاء مككن تأويل النصككوص الغامضكة وألزمتككه بكاللجوء‬ ‫للسلطة التشريعةية ف نطاق ما يسمى بالدعوى التشريعةية الستعجالةية‪.‬‬ ‫والقةيقة أن السباب الستند إلةيها لتفرض وإعمال قانون ‪ 1790‬يكن دحضها بالنرظر لا يأت‪:‬‬ ‫‪ -1‬إن عدم خضوع الدار ة أمام القضاء يعن أن الااكم قد تكون ف وض عةية إنككار العدالكة فهكي‬ ‫حي يقصدها التقاضون نتةيجة عمل قامت به الدار ة أو تسبب فةيه أحد أعوانا تضككطر وتطبةيقككا لقككانون‬ ‫‪ 1790‬إل ك التص كريح برف ض الككدعوى لعككدم الختصككاص أيككا اكككان الضككرر الناتككج عككن هككذا العمككل وأيككا‬ ‫اكانت خروقاته وتاوزاته‪.‬‬

‫‪108‬‬

‫أنرظر الداكتور عةياض بن عاشور‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.39‬‬

‫‪48‬‬

‫‪ -2‬لق ككد تناس ككى ال ككدافعون ع ككن الق ككانون ‪ 1790‬أّن مب ككدأ التفص ككل بي ك السككلطات يتف ككرض تكي ك‬ ‫السككلطة القضككائةية مككن مراقبككة أعمككال السككلطة التنتفةيذيككة وه ذا مككا أاكككده مونتس كةيكو نتفسككه ف ك اكتككابه روح‬ ‫القواني بقوله‪ " :‬اكل شكتخص بيك يكديه سكلطة مكدعو إلك أن يسكتبد بكا فل بكد إذن حكت تنرظكم الشكةياء‬ ‫بكةيتفةية تعل اكل سلطة تنع تاوزات السلطة الخرى "‪.‬‬ ‫ول متفككر م ككن الع كتاف له ككاز القضككاء براقبككة أعمككال الدار ة وهكذا تطبةيق ككا لب ككدأ الشككروعةية‪ ،‬وصككونا‬ ‫للحقوق الساسةية و الريات العامة‪ ،‬ومنعا للدار ة من اكل عمل يطبع بالتعسف‪.‬‬ ‫و تبقككى أّن هككذه الرحلككة مككن مراحككل تطككور القككانون الداري تتمةيككز عككن غيها وسابقتها‪ .‬فتفككي الرحلككة‬ ‫الول لك تكككن الدولة ومن ثّك الدار ة تسككأل عككن أعمككال موظتفةيهككا‪ .‬أمككا فك ظككل الرحلككة الديككد ة )الدار ة‬ ‫القاضةية( صار بالمكان مساءلة الدولة عن أعمال موظتفةيها لكن أمام الدار ة نتفسها‪.‬‬ ‫ثالثا‪ :‬مرحلة القضاء المقّيد أو المحجوز ‪.Justice retenu-‬‬

‫بصدور دستور السنة الثامنة ف عهد نابولةيون بونابرت عرفت فرنسككا تككول تجككذريا فك مككال منازعات‬ ‫الدار ة إذ نصت الاد ة ‪ 52‬منه على إحداث ملس الدولة اكما تّ إنشاء مالس الافرظات‪ .‬ولقد أرتج ع‬ ‫اكثي من الكتاب سبب إنشاء اللس إل سةيل الطلبات الرفوعة ضد الدار ة التفرنسةية آنذاك‪.‬‬ ‫وما يكن ملحرظته أن قرارات اللس ف هذه الرحلكة لك تككن تكتسكي الطكابع القضكائي بكل ل تكرج‬ ‫عن اكونا آراء أو مشاريع قرارات بصوص منازعات معةينة وتجب أن ترفع أمككام القنصككل العكام )نكابلةيون(‬ ‫باعتباره رئةيس الدولة الذي اكان له وحده حق الصادقة علةيها أو رفضها‪.‬‬ ‫فولية اللس ل تكن اكاملة وشاملة وأحكامه ل تكن نائةية‪ .‬أّم اك مالس القالةيم فقد اكانت قراراتككا‬ ‫قابلة للطعن أمام ملس الدولة الذي يبدي أيضا بشأنا الرأي ليفع فةيمكا بعكد للقنصكل العكام و الكذي إن‬ ‫شاء أضتفى الطابع التنتفةيذي على رأي اللس وإن شاء رفضه‪.‬‬ ‫وإذا اكككانت هككذه الرحلككة قككد عرف ت ن كوا ة القككانون الداري مثلككة ف ك ملككس الدولكة‪ ،‬إل أنّككه ل يكككن‬ ‫الديث عن وتجود هذا القانون ف هذه الرحلة بالذات لسببي‪:‬‬ ‫‪ -1‬إّن ملس الدولة ل يكن صاحب القكرار النهككائي عنكد فصكله فك النكزاع بكل أن قضكاءه اكككان مقةيكدا أو‬ ‫معلقا على مصادقة رئةيس الدولة‪ ،‬وبالتال عّلق قضاؤه على مشةيئة ورغبة السلطة التنتفةيذية‪.‬‬ ‫‪ -2‬إّن ملس الدولة ل يعتمد أحكاما خاصة حال فصله ف النازعات إّن ا ك طبق القانون الاص‪.‬‬ ‫وتشد تسمية مجلس الدولة النتباه من زاويتين‪:‬‬

‫‪ -1‬إّن تسكمةية ملككس الدولة اعتمككدت علككى غكرار التسكمةية الككيت اكككانت سككائد ة قبككل الثككور ة و هككي ملككس‬ ‫اللك )‪ (Conseil du Roi‬فكأنا اللس أنشئ لساعد ة السلطة التنتفةيذية‪.‬‬ ‫‪49‬‬

‫‪ -2‬إّن تسكمةية ملككس الدولة‪ ،‬أريد لككه ف ك بدايككة المككر أن يكككون بثابككة هةيئككة مشككور ة تلجككأ إلةيهككا السككلطة‬ ‫التنتفةيذية‪.‬‬ ‫وبصككوص حككالت رفض رئةيككس الدولة التفرنسكةية لشككاريع الحكككام الصككادر ة عككن ملككس الدولة أشككار‬ ‫الداكتور ثروت بدوي أنا ل تتعد ثلث حالت طوال القرن التاسككع عشكر‪ ،‬وأّن حكالت التعكديل اككانت‬ ‫ف ك صككال ال كواطن الككدعي ل الدار ة‪ .‬وإن اكككان السككتاذ ال كذاكور أشككار لصككعوبة تديككد و حصككر حككالت‬ ‫‪109‬‬ ‫التعديل بكم الريق الذي أتى على أرشةيف ملس الدولة التفرنسي ‪.1871‬‬

‫رابعا‪ :‬مرحلة القضاء المفوض )تغيير الطبيعة القانونية لمجلس الدولة( ‪.Justice déléguée‬‬ ‫ل تدم الرحلة السكابقة طككويل إذ صككدر فك ‪ 24‬مكاي ‪ 1872‬قانونا اعككتف للككس الدولة بصككلحةية‬ ‫التفصككل فك النازعات الدارية دون حاتجككة إلك مصككادقة السككلطة الدارية علككى قراراتككه‪ .‬ول تعككد الحكككام‬ ‫تصككدر باسككم رئةيككس الدولكة بككل باسككم الشككعب التفرنسككي ومنككذ ذلككك التاري خ أصككبح ملككس الدولكة تجهككة‬ ‫قضائةية علةيا بأت معن الكلمة حةيث ت التفصل بي القضاء الداري و القضاء العادي‪ .‬ودرءا لي تنازع‬ ‫ف مال الختصاص قد يثور ت إنشاء مكمة تنازع تتول التفصل ف النازعات بشأن الختصككاص الككذي‬ ‫قككد يككدث بي ك القضككاء العككادي و القضككاء الداري عنككد ابتككداعه فك كر ة تةيةيككز قواعككد القككانون الداري عككن‬ ‫مموع قواعد القانون الاص‪.‬‬ ‫وقد نككح اللككس فك تكبير هككذه القواعككد وتأسكةيس اسككتقللةية القككانون الداري باعتبككاره القككانون الككذي‬ ‫يككم النازعات الدارية‪ .‬ولقكد أحكدث نكاحه هكذا توفا لكدى البعكض مكن أن اللكس اغتصكب الوظةيتفكة‬ ‫التشريعةية ف فرنسككا‪.‬وقد نكح اللكس فك تكبير هككذه القواعكد وتأسكةيس اسكتقللةية القكانون الداري باعتبككاره‬ ‫القككانون الككذي يكككم النازع ات الداري ة‪ .‬عنككد إق كراره للقواعككد تككت عن كوان القضككاء النشككائي أو الككدور‬ ‫البداعي للس الدولة وذلك بناسبة فصله ف القضايا العروضة علةيه‪.‬‬ ‫ومن خلل هذا العرض التاريي السريع يتبّي لنا أّن رغبة السككلطة التفرنسكةية اكككانت واضككحة فك إبعككاد‬ ‫القضككاء العككادي مككن أن يتككول النرظككر ف ك منازع ات الدار ة حككت ل يعرق ل نشككاطها وأعمالككا‪ .‬وإّن إنشككاء‬ ‫ملس للدولة تجاء لةيتتجم بصدق ضرور ة التتفكيك فك قواعكد اسكتثنائةية غيك مألوفة فك مكال روابكط القكانون‬ ‫الاص تكم نشاطات الدار ة‪.‬‬ ‫ولقككد أثبتككت التجربة أّن ملككس الدولة ومن خلل النازعات العروضة علةيككه عككرف اكةيككف يكوازن بيك‬ ‫مصلحة الدار ة وحقوق الفراد المر الذي منحه ثقة التقاضي و الشعب التفرنسي عامة‪.‬‬ ‫‪109‬‬

‫أنرظر الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.66‬‬

‫‪50‬‬

‫واقتنع ملس الدولة تكام القتنكاع أّن تطكبةيق قواعكد القكانون الكدن علكى منازعات الدار ة سكةيقف دون‬ ‫شككك حككائل دون قةيككامه بهمتككه علككى أفضككل وتجه ويعرقل حسككن سككي الرافككق العامككة‪ .‬ولكو اعتمككد ملككس‬ ‫الدولكة علككى قواعككد القككانون الككاص وح ده حككال فصككله ف ك النازع ات العروضكة علةيككه لككا وصكل القككانون‬ ‫الداري إل ما وصل إلةيه ولا عرف ذاتةيته واستقللةيته‪.‬‬ ‫و أّس سك ملس الدولة قراراته على روح القككانون العكام أحةيانككا و علككى مقتضكةيات العدالكة أحةيانككا أخككرى‬ ‫و على حسن سي الرفق العام ف حالت ثالثة‪.‬‬ ‫ودأب ملككس الدولككة علككى تقس كةيم أعمككال السككلطة التنتفةيذيككة إل ك قسككمي‪ :‬أعمككال الس كةياد ة وأعمككال‬ ‫الدار ة العامككة‪ .‬فككتك للدار ة حرية واسككعة فك دائكر ة العمككال الول‪ ،‬وأقكّر عككدم صككلحةيته فك مراقبككة هككذا‬ ‫النوع من العمال إن إلغاءا أو تعديل‪،‬‬ ‫‪110‬‬

‫وقصر رقابته فقط على ما يسمى بأعمال الدار ة العادية‪.‬‬ ‫ويعود سر استبعاد ملس الدولة التفصل ف القضايا اليت تتعلق با اصطلح علةيه بأعمال السةياد ة مكن‬ ‫وتجهة نرظرنا أّن لذا النوع من العمال وثةيق الصلة بالسةياسة العامككة للدولة‪ ،‬بشككل عككام مككا سكةيكون لككا‬ ‫)أي العمككال( بككالغ الثككر علككى مريات الةيككا ة القتصككادية و التجتماعةيككة و السةياسكةية‪ .‬و أّن التعككرض لككا‬ ‫بإلغككاء مككن تجككانب اللككس الدولة مككن شكأنه أن يتفسككد علككى السككلطة التنتفةيذيككة مككا رسته مككن خطككط لككذلك‬ ‫استبعدها اللس من مال رقابته‪.‬‬ ‫وأمككام مككا حققككه اللككس مككن نككاح اكككبي ل ك تككد الككدول الوربةيككة حرتج ا ف ك التككأثر بككالّنمط القضككائي‬ ‫التفرنسككي و تلككت عككن نرظككام القضككاء الوحد اكبلجةيكككا و ايطالةيككا وامتككد أيضككا لتاكةيككا و الةيونان‪ .‬و بككدورها‬ ‫سارعت بعض البلدان العربةية اكمصر وتونس و الغرب و الزائر لتبن فلستفة القانون الداري واس كتةيعاب‬ ‫فك كر ة القواعككد السككتثنائةية وفصككل تجهككة القضككاء الداري عككن القضككاء العككادي ولككو مرحلةيككا وذات المككر‬ ‫حدث ف اكل من السنغال واكوت ديتفوار و الغابون‪.‬‬ ‫وبكذا النجككاح تعّم ق ككت مكانككة ملككس الدولكة س كواء ف ك ضككمي الشككعب التفرنسككي اكحككارس للحري ات‬ ‫العامككة و لقككوق الدار ة حافرظككا لكانتهككا‪ ،‬مككا دفعككه إل ك إق كرار اكككثي مككن المتةيككازات و السككلطات و الككيت‬ ‫أصبحت تشكل فةيما بعد تجزءا ل يتجزأ من القانون الداري‪.‬‬ ‫ّهككذا ويكدر التن كبةيه أن ملككس الدولكة يتكككون مككن هةيئككات إداري ة وأخككرى قضككائةية‪ .‬وقكد عهككد للقسككم‬ ‫الداري باللس وظةيتفة الستشار ة و ينقسم بدوره إل قسم الشؤون التجتماعةية‪ ،‬وتّ إنشاء لنة تجديككد ة‬ ‫‪ 110‬لتتفصةيل أاكثر راتجع‪:‬‬ ‫‪-Droit Administratif, l’angle jurisprudentiel édition école polytechnique paris 2000,‬‬ ‫‪P275.‬‬ ‫‪- Pierre Laurent Frier, OP cit, P 275.‬‬

‫‪51‬‬

‫أطلككق علةيهككا اسككم لنككة التقرير وأسككند إلةيهككا دور هككام تثككل ف ك إبككداء ال كرأي حككول مشككروعات الق كواني أو‬ ‫اللوائح القتحة الاصة بالصلح الدار ة‪ .‬اكما أسند إلةيها مهمة أخرى تتمثل ف مراقبكة تنتفةيكذ الحككام‬ ‫القضككائةية أمككا عككن طريق العرائككض الككيت يتقككدم بككا الف كراد للقاضككي الداري عنككد امتنككاع الدار ة عككن تنتفةيككذ‬ ‫‪111‬‬ ‫الحكام‪.‬‬ ‫أّم ك اك الوظةيتفككة القضككائةية للمجلككس فتتمثككل ف ك صككلحةيته اكمحكمككة أول درتج ة بككالنرظر ف ك النازع ات‬ ‫الدد ة على سبةيل الصر منها‪:‬‬ ‫ الطعون الاصة بتجاوز السلطة أو دعاوى اللغاء الوتجهة ضد الراسةيم اللئحةية أو التفردية‪.‬‬‫ النازعات التعلقة بالرااكز التفردية للموظتفي العنةيي برسوم‪.‬‬‫ الطعون الوتجهة ضد أعمال إدارية يتجاوز نطاق تطبةيقها دائر ة اختصاص مكمة إدارية واحد ة‪.‬‬‫ اكما ينرظر اللس ف النازعة الدارية باعتباره مكمة استئنافةية بصككوص الطعككون الرفوعة ضككد أحكككام‬‫‪112‬‬ ‫الااكم الدارية القلةيمةية‪.‬‬ ‫رخامسا‪ :‬محكمة التناز ع وقرار بلنكو الشهير‪.‬‬ ‫إّن الذر الذي راود اكثيا من رتجال التفقه و الدار ة ف فرنسا ل يكن من القضكاء العكادي فقكط‪ ،‬بكل‬ ‫التتخككوف اكككان مراك زا أاكككثر علككى القواعككد القككانون الككاص‪ .‬لككذا فككان تصكةيص قضككاء مسككتقل للدار ة اكككان‬ ‫الككدف منككه إحككداث ن كوا ة لقككانون متمةيككز يكككم نشككاطها‪113.‬واك انت مهمتككه هككذه ف ك غايككة مككن الصككعوبة‬ ‫خاصة من ناحةية تعلةيل عدم صلحةية قواعد القانون الاص لن تكم بعض صور نشاط الدار ة‪ .‬ولعّل‬ ‫النقلة النوعةية و القرار التاريي تسد ف قرار بلنكو الشهي‪ 114.‬ونرظرا لهةيته نسوق وقائعه ومنطوقه‪:‬‬ ‫تعرضت بنككت صككغي ة تككدعى اينككز بلنكككو لككادث تسككببت فةيككه عربة تابعككة لواكالككة التبككغ الّككيت اكككانت‬ ‫تنقككل إنتككاج هككذه الواكالككة مككن الصككنع إل ك السككتودع‪ .‬قككام ول البنككت برفع دعككوى لتعككويض الضككرر الككادي‬ ‫الذي حصل لبنته أمام الكمة العدلةية أو القضاء العادي علكى أسكاس أحككام القكانون الكدن التفرنسكي‪.‬‬ ‫‪111‬‬ ‫‪112‬‬

‫أنرظر الداكتور أحد مةيو‪ ،‬النازعات الدارية‪،‬ك ص ‪.23‬‬ ‫لتتفصةيل أاكثر بشأن تطور أتجهز ة القضاء التفرنسي راتجع‪:‬‬

‫‪- André Maurin OP cit P 120 et suite.‬‬ ‫‪- Jean Paul paslorel, Droit administratif memo fac, Paris, 2002, P 195.‬‬ ‫‪…/… - Charles Debbasch, Droit administratif 6eme édition économia, Paris, 714 et‬‬ ‫‪suite‬‬ ‫‪- Marie – christine Bouaut ; Goualino éditeur 2001 P262.‬‬ ‫‪ 113‬البشي التكاري‪ ،‬مؤسسات إدارية وقانون إداري‪ ،‬اكلةية القوق تجامعة تونس‪ ،1995 ،‬ص ‪.21‬‬ ‫‪114‬‬

‫خاصة وأنه تجسد مسؤولةيةك الدولة‪ .‬راتجع‪ :‬الداكتور لعشب متفوظ‪ ،‬السؤولةية ف القانون الداري‪ ،‬الزائر‪ ،‬ديوان الطبوعات‬ ‫الامعةية ‪ ،1994‬ص ‪.27‬‬

‫‪52‬‬

‫إلّ أّن واكال ككة التب ككغ اعت ككبت أّن الن كزاع يه ككم الدار ة وأّن مل ككس الدولككة ه ككو ص ككاحب الختص ككاص ل ككذلك‬ ‫طالبت بإيقاف النرظر ف الدعوى حت تبت مكمة تنازع الختصاص ف هذا الشكال‪.‬‬ ‫وحال عرض المر علةيها أتجابت مكمة تنازع الختصاص بتاريخ ‪ 08‬فباير ‪ 1973‬با يلي‪:‬‬ ‫"حةيككث أّن السككؤولةية الّككيت يكككن أن تتحّم لكهككا الدولة بسككبب الضكرار الككيت يلحقهككا أعكوان الرفق العككام‬ ‫بالفراد ل يكن أن تضع لبادئ القانون الدن اّليت تضبط علقة الفراد فةيما بةينهم‪.‬‬ ‫ حةيككث أن هككذه السككؤولةية لةيسككت عامككة أو مطلقككة بككل لككا قواعككدها الكيت تتغيك حسككب مقتضكةيات الرفق‬‫العام وضرور ة التوفةيق بي مصلحة الدولة وحقوق الفراد‪.‬‬ ‫ وحةيككث أصككبحت بالتككال السككلطة الدارية وحدها التختصككة بككالنرظر ف ك هككذا الن كزاع وهو مككا يعككل ق كرار‬‫رئةيس القاطعة ف رفع القضةية أمام الكمة قرار صائبا يستوتجب إقراره "‪.‬‬ ‫و هككذا يتضكح لنكا بكا ل يكدع مكال للشكك أّن هكذا القكرار أحكدث هكز ة ل مثةيكل لكا بصكوص إثبكات‬ ‫ذاتةية القانون الداري على اعتبار أّنه مموعة قواعد تكم الدار ة العامة وتتضككمن أحكامككا اسككتثنائةية غيك‬ ‫مألوفة ف مال روابط القانون الككاص‪ .‬وإذا نككن أمعنكا النرظكر فك حةيثةيكات هككذا القكرار ومنطككوقه نسكتنج مكا‬ ‫يأت‪:‬‬ ‫‪ -1‬أّن هكذا القكرار أعلكن عكن وتجود قواعكد خاصكة تككم نشكاط الدار ة بقكوله‪" :‬حةيكث أّن السكؤولةية الكيت‬ ‫يكككن أن تتحّم لكهككا الدولكة ل يكككن أن تضككع لقواعككد القككانون الككدن‪ ،"...‬ومنهككا )أي الةيثةيككة( يتفهككم أّن‬ ‫قواعككد القككانون الكدن لك تعكد تكوااكب نشكاط الدار ة ول تلةيكق بطبةيعكة عملهكا‪ .‬لكذا وتجب اسكتبعادها لعكدم‬ ‫صلحةيتها وقصر تطبةيقها فقط علكى الفكراد بسكب مكا أشكي إلةيكه صكراحة‪ .‬وحيك يسكتبعد القكانون الكدن‬ ‫يقتضككي النطككق القككانون التتفكي ك ف ك قواعككد بديلككة أاكككثر ملئمككة لطبةيعككة النشككاط الداري أصككطلح علككى‬ ‫تسمةيتها فةيما بعد بقواعد القانون الداري‪.‬‬ ‫‪ -2‬أاكككد الق كرار علككى خضككوع الدولكة للمسككؤولةية فعككدم خضككوعها لقواعككد القككانون الككدن ل يعتفةيهككا مككن‬ ‫تمل السؤولةية‪ .‬وف هذا السلك مالتفة للقناعة السائد ة ف ذلك الوقت وهي عكدم مسكؤولةية الدولة عككن‬ ‫أعمال موظتفةيها‪.‬‬ ‫‪ -3‬أفصح هذا القرار عن العةيار العتمد لعرفة طبةيعة النازعة وهل يتكص بالتفصكل فةيهكا القضكاء الداري‬ ‫أم القضككاء العككادي وه ذا العةيككار أصككطلح علككى تس كمةيته بعةيككار الرفق العككام‪ .‬فهككو الّككذي فككرض مثككل هككذه‬ ‫القواعد الغي مألوفة ف مال روابط القانون الاص‪.‬‬ ‫‪ -4‬أقّرت مكمة التنازع التفرنسةية صكراحة أّن القواعكد الكيت يضكع لكا الرفق العكام غيك مسكتقر ة وثابتكة بكل‬ ‫إنككا تتغي ك اكلمككا فرض ت مصككلحة الرف ق ذلككك فهككي إذن ف ك حراك ة مسككتمر ة‪ .‬و إزالككة لكككل خككوف لككدى‬ ‫الف كراد التعككاملي مككع الدار ة أعلنككت مكمككة التنككازع إن هككذه القواعككد الغي ك مألوفة ينبغككي أن يراعككي فةيهككا‬ ‫التوفةيق بي مصلحة الدار ة وحقوق الفراد‪.‬‬ ‫‪53‬‬

‫‪ -5‬إّن هككذا الق كرار التككاريي اعككتف للقاضككي الداري بتط كبةيق قواعككد القككانون الداري‪ .‬ولقككد اكككان لككذا‬ ‫الق كرار بصككمة واضككحة لةيككس مككن ناحةيككة إق كرار مسككؤولةية الدولككة فحسككب بككل مككن ناحةيككة تعري ف القككانون‬ ‫الداري و تديد أسسه ورسم نطاقه ووليته اكما سنرى ذلك لحقا‪.‬‬ ‫ومككن ذل ككك اكل ككه نس ككتنتج أّن الزدواج القض ككائي أدى إلك ك الزدواج الق ككانون‪ ،‬أي وتجك ود ن ككوعي م ككن‬ ‫القواعككد القانونةيككة‪ .‬أحككدها قواعككد القككانون الككاص الككيت تكككم اكأصككل عككام منازع ات أشككتخاص القككانون‬ ‫الككاص‪ .‬وثانةيهمككا قواعككد القككانون العككام الككيت تكككم النازع ات الداري ة و تسككتمد اكأسككاس مصككدرها مككن‬ ‫القضككاء نتفسككه‪ .‬ذلككك أّن قواعككد القككانون الداري ل ك تنشككأ بتككدخل مككن الش كّرع‪ ،‬ول يصككدرها ف ك شكككل‬ ‫منرظومكة مقننككة اكالقككانون الككدن أو التجككاري أو النككائي‪ ،‬وإنككا نشككأت هككذه القواعككد تباعككا وعلككى مككدى‬ ‫مراحل طويلة على يد القضاء التفرنسي خاصة‪.‬‬

‫المبحث الخامس‪:‬‬ ‫رخصائص القانون الاداري‪.‬‬

‫يتمّةيز القانون الداري بجموعة خصائص أضتفت علةيه طابعا مةيكزا و تجعلككت منككه قانونا مسكتقل وله‬ ‫ذاتةيتككه الاصككة‪ .‬ومكن هككذه الصككائص أنككه حككديث النشككأ ة يتسككم بالرونكة ودائككم الراك ة اكككثي التطككور إل ك‬ ‫تجانب ذلك أّنه قانون غي مقنن ومن منشأ قضائي نوتجز هذه الصائص فةيما يأت‪:‬‬ ‫‪ .1‬القانون الاداري حديث النشأة‪:‬‬ ‫سبق القول عند الديث عن نشأ ة القانون الداري أّن هذا التفرع مككن القككانون ظهككر للوتجود علككى يكد‬ ‫مكم ككة التن ككازع ومل ككس الدولككة التفرنس كةيي ابت ككداء م ككن الرحلككة ال ككيت أع ككتف فةيه ككا لل ككس الدولككة بالس ككلطة‬ ‫التقريرية ول يعد تجهة رأي واقتاح‪.‬‬ ‫ومعن ذلك أّنه قبل ‪ 1872‬ل يكن الديث ف علم القانون عككن فككرع اسككه القككانون الداري بكالعن‬ ‫التفنك اكمجموعة قواعككد اسككتثنائةية غيك مألوفة فك مككال القككانون الككاص تكككم نشككاط الدار ة و تنرظةيمهككا‬ ‫ومنازعاتا‪.‬‬ ‫ولقد قلنا سابقا أّن نشأ ة هذا القانون بالذات ارتبكط بكالرظروف السةياسكةية الكيت مكرت بكا فرنسكا‪ .‬وهذا‬ ‫أم ككر طك كبةيعي طال ككا اك ككان الق ككانون الداري يك ككم الس ككلطة التنتفةيذي ككة فك ك تنرظةيمه ككا و عمله ككا وعلقات ككا و‬ ‫منازعاتا‪.‬‬

‫‪54‬‬

‫ول ش ككك أّن ه ككذه الس ككلطة ف ك الزمك ن الس ككابق للث ككور ة اك ككانت عل ككى الغ ككالب الع ككم ل تض ككع للرقاب ككة‬ ‫القضككائةية‪ .‬ول يسككأل أعوانككا عمككا سككببوه مككن ضككرر للغيكك‪ .‬ومع التطككور الككذي ط كرأ علككى التمككع التفرنسككي‬ ‫خاصة بعد الثور ة أصبحت الدار ة تسأل عن أعمالا اليت تسبب ضررا للغي‪ .‬وتضع فك نشكاطها للرقابكة‬ ‫‪115‬‬ ‫القضائةية‪ .‬وهو ما ثبت عمل اكما رأينا ف قضةية بلنكو الشهي ة‪.‬‬ ‫وهكذا فإن تغي نط الكم ف فرنسا عقب الثور ة وما تبعه من تشريعات اكان له أثر اكبي ف ظهور‬ ‫القواعككد الغيك مألوفة أو القككانون الداري بككالعن التفنكك‪ .‬وحري بنككا التنكبةيه أّن حداثككة نشككأ ة هككذا التفككرع مككن‬ ‫القككانون شكككلت ولكو نس كبةيا عائقككا يقككف وراء غمككوض اكككثي مككن مصككطلحاته إل ك غايككة الةيككوم ن كذاكر منهككا‬ ‫الرفق العام والسلطة العامة و النتفعة العامة‪...‬ال‬ ‫ورغم الهود البذولة من قبل التفقه و القضاء ف فرنسكا وخارتجهككا فكان بنةيكان هككذه القكانون لك يكتمككل‬ ‫بعد‪.‬‬ ‫‪ -2‬القانون الاداري يتسم بالمرونة و التطور‪:‬‬ ‫ل كاّ اكككان القككانون الداري يهتككم أساسككا بككالدار ة العامككة ويكككم نشككاطها فككاّنه تبعككا لككذلك وتج ب أن‬ ‫يكون قانونا متطورا ل يعرف الستقرار‪ 116‬ذلك أّنه ما صلح للدار ة الةيوم قد ل يكون اكذلك فك وقت‬ ‫لحق‪.‬‬ ‫وتأسةيسا على ذلك وتجب أن يتكةيكف هكذا القكانون مكع متطلبكات الدار ة وفقكا لكا يتماشكى ووظةيتفتهكا‬ ‫ف ك إشككباع الاتجككات العامككة للجمهككور‪ .‬وه ذا الككدف وح ده ن كراه ف ك حراك ة دءوبكة ودائمككة‪ .‬المككر الككذي‬ ‫سةينعكس ف النهاية على أحكام ومبادئ القانون الداري فةيجعلها قابلة للتطور و التغةيي‪.‬‬ ‫وإذا اكانت قواعد القانون الدن و التجاري و البحري مثل رغم ثباتا النسب قابلة للتعديل من زمن‬ ‫إل آخر‪ ،‬اكلما اقتضى المر ذلك‪ ،‬فإّن قواعككد القككانون الداري و هككي الكيت تتسككم بعككدم قابلةيتهككا للتقنيك‬ ‫و الصكر اكأصكل عكام ستتفسكح مكال فك حكالت اككثي ة للدار ة لختةيكار القاعكد ة الكيت تلةيكق بكا‪ .‬اكمكا أّن‬ ‫القضاء ذاته صكرح فك اككثي مكن أحككامه و قراراتكه ومنهكا بلنككو الشكار إلةيكه أّن أحككام هكذا القكانون قكد‬ ‫تتغي بسب مقتضةيات الرفق العام‪.‬‬ ‫‪115‬‬

‫‪116‬‬

‫الداكتور توفةيق بوعشبة‪،‬ك الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.22‬‬ ‫أيضا الداكتور ثروت بدوي الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.93‬‬ ‫الداكتور ممدك السناري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.43‬‬ ‫الداكتور رفعت عةيد السةيد‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.78‬‬ ‫الداكتور ماهر تجب نضر‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.20‬‬ ‫الداكتور عوابدي عمار‪ ،‬دروس ف القانون الداري‪ ،‬الزائر‪ ،‬ديوان الطبوعات الامعةية‪ 1990 ،‬ص ‪.66‬‬

‫‪55‬‬

‫ول نككانب الصكواب عنككد القككول أّن هككذه الرونة اكككانت أحككد أهككم السككباب الككيت حككالت وتول دون‬ ‫تقنيك القككانون الداري‪ .‬فككإذا اكككانت خطكوات التفككرد وعلقتككه مكّد دك ة ومعلومة ويكككن معرفتهككا و التنبككؤ بككا‬ ‫وتنرظةيمها بقتضى نصوص رغم تشعبها‪ ،‬فإّن المر ل يكون اكذلك إذا دخل ف العتبار عنصككر الدار ة‬ ‫العامككة مككا يتعككذر معككه التنبككؤ بالنشككاط مسككبقا‪ ،‬وبالرظروف الةيطككة بككه‪ ،‬وتتفاعككل الدار ة مككع هككذه الرظككروف‪،‬‬ ‫وموقف القاضي منها‪...‬‬ ‫ول ش ككك أن ه ككذه الرونككة ازدادت س ككعتها وامت ككد نطاقه ككا برظه ككور مةي ككادين وقطاع ككات تجدي ككد ة أفرزهك ا‬ ‫تدخل الدولة ف مالت اكانت الدار ة بعةيد ة عنها فةيما مضى اكالنشاط القتصادي و التجتماعي‪.‬‬ ‫ول تتفوتنا الشار ة أّن التقدم العلمي و التكنولوتجي أيضا يساهم ف إنشككاء نشككاطات إدارية متلتفككة و‬ ‫التحكم فةيها‪ .‬فالختاعات العلمةيكة و الاكتشككافات الككثي ة و التنوعة وما لزمهككا مككن ظهكور لشكروعات‬ ‫متنوعة أدى إل تكدخل الدولة لباشكر ة هكذه النشكاطات والشكراف والرقابكة علةيهكا بكا يكؤدي إلك سكةيطرتا‬ ‫على متلف أوتجه النشاط وتنرظةيم الراكةية القتصادية بدف إشباع الاتجات العامة للجمهور‪.‬‬

‫‪ -3‬القانون الاداري غير مقنن‪:‬‬ ‫يقصد بالتقني تمةيع رسي لهم البادئ القانونةية بصوص مسألة معةيّنكة فك منرظومة تشكريعةية اككأن‬ ‫نقول القانون الدن أو القانون التجاري أو البحككري‪ .‬والتقنيك علككى هكذا النحككو عملةيكة تشكريعةية تتمثكل فك‬ ‫إصدار تشريع يضم البادئ والقواعد اليت تكم فرعا معةينا من الروابط و العلقات‪.‬‬ ‫ويرظهككر التقنيك نتةيجككة تجهككود تقككوم بككا اكككل مككن السككلطة التشكريعةية داخككل اكككل دولة واكذلك تجهككود‬ ‫السلطة التنتفةيذية‪ .‬اكما يساهم التفقه أيضا واكذلك القضاء بشكل غي مباشر ف ظهور التقني‪.‬‬ ‫ويأخككذ ظهككور التقنيك زمنككا غيك قصككي‪ .‬واكلّمكا تضككافرت الهككود مككن أتجككل صكةياغة تقني ك معي ك اكلّمكا‬ ‫ظهر التشريع ف صور ة يلو من الثغرات القانونةية والخطاء‪.‬‬ ‫ولشك أّن تقني القاعد ة وتبةيان ألتفاظها وحصكر معانةيهكا يككؤدي إلك وضوحها فةيسكهل علكى القاضكي‬ ‫معرفة مقصد الشرع ونةيته من خلل مكا أقكره مكن قواعكد مقننكة‪ .‬ومن ثّك يسكهل علةيككه اللكام بكا وتطبةيقهككا‬ ‫أحسن تطبةيق‪.‬‬ ‫ولقككد سككبق البةيككان أّن التشكريع فك غيك الككال الداري يتسككم بالثبككات ولو نسكةينا بكككم إمكانةيككة التنبككؤ‬ ‫بالعلقة وما قكد تكثيه مكن إشككالت‪ .‬ومن ثّك فكاّن مهمكة الشكّرع تككون يسكي ة وهو يضكع قواعكد للقكانون‬ ‫الكدن أو التجكاري أو البحكري‪ .‬وخلف ذلكك تامكا تككون الهمكة فك غايكة مكن التعقةيكد و العسكر إن هكو‬ ‫حككاول حصككر وجع متلككف القواعككد الّككيت تنرظككم شككت صككور النشككاط الداري بجككالته التختلتفككة‪ .‬مككن أتجككل‬ ‫‪56‬‬

‫ذلك ذهب الداكتور سلةيمان ممد الطماوي إل القول‪ " :‬إّنه لو قدر لذا القانون أن يقنن لصبح أاكثر‬ ‫‪117‬‬ ‫القواني عرضة للتغةيي و التبديل‪."...‬‬ ‫و إذا ما أتةينا لصر السباب اليت تول دون تقني القانون الداري لمكن جعها فةيما يلي‪:‬‬ ‫أ‪ -‬حداثة نشأة هذا القانون‪ :‬إّن هككذا القكانون اكمكا بةينّكا سكابقا حكديث النشككأ ة فقواعككده لك ترظهككر‬

‫إل فك أواخككر القككرن ‪ 18‬ولزالككت لككد السككاعة فك طككور التكككوين‪ .‬وهذا خلفككا لقكواني أخككرى اكالقككانون‬ ‫الدن و النائي و الال يعود ظهورها إل قرون خلت‪.‬‬

‫ب‪ -‬مرونة النشاط الاداري‪ :‬إّن مرونة الّنشاط الداري وقابلةيته للتطور و صككعوبة التنبككؤ بتختلككف‬

‫تج كوانب النشككاط الداري ومكا يةيككط بككه مككن إشكككالت قانونةيككة‪ ،‬اكلهككا عوائككق تقككف دون إمكانةيككة جككع‬ ‫متلف أحكام ومبادئ القانون الداري‪.‬‬ ‫وإذا اكان عدم التقني يشكل أحد الصائص اليت تّةيز القانون الداري‪ ،‬فإّنه مككن تجهككة أخككرى يعتككبه‬ ‫البعككض عةيبككا مككن عةيككوب هككذا القككانون ذلككك أّن عككدم التقنيك ينجككر عنككه عككدم وضوح القواعككد الككيت تكككم‬ ‫الدار ة العامككة وعدم ثباتككا مككا يعككل فك النهايككة قواعككد هككذا القككانون سكرية ل يعلمهككا إل مككن تصككص فك‬ ‫القانون الداري أو اكان على صلة مباشر ة بالدار ة ما يتفقد أيضكا الفكراد شككعورهم بالطمئنكان خوفا مكن‬ ‫مرااكزهم القانونةية اليت قد يصةيبها الهتزاز‪.‬‬ ‫ونرظ كرا لككا أسككتفرت عنككه مةي كز ة عككدم التقني ك مككن نتائككج‪ ،‬وهكي أحككد مسككاوئ القككانون الداري ف ك نرظككر‬ ‫البعككض‪ ،‬اكككثرت الص كةيحات الككيت تنككادي بضككرور ة تقني ك هككذا القككانون وجع قواعككده وأحكككامه ف ك منرظومة‬ ‫واحككد ة‪ .‬غي ك أّن طبةيعككة هككذا التفككرع تككأب مككن أن يقنّككن ف ك مموعكة تش كريعةية شككاملة تكككم متلككف أوتج ه‬ ‫النشاط الداري‪.‬‬ ‫وإذا اكانت القاعد ة العامة هي عدم قابلةية القانون الداري للتقني و الصر فانه استثناء من ذلك‬ ‫يككوز تقنيك بعككض لكوانب التنرظةيككم الداري أو النشككاط الداري أو وضع قواعككد إتجرائةيككة تكككم منازعات‬ ‫الدار ة أو موظتفةيها أو أموالا أو بعض سلطاتا‪.‬‬ ‫ القانون الاداري قانون قضائي‪:‬‬‫أجعككت متلككف الدراسككات أّن القضككاء خاصككة التفرنسككي مثل ف ك ملككس الدولككة لعككب دورا رائككد ف ك‬ ‫إظهككار القككانون الداري إل ك حةي ككز الوتجك ود‪ .‬ذل ككك أّن مل ككس الدولككة وفك مرحلككة القضككاء التفككوض‪ ،‬حي ك‬ ‫عرضت علةيه منازعات الدار ة رفض إخضاعها للقانون الكاص وف غةيكاب اكامكل لنصكوص أخكرى تككم‬ ‫‪117‬‬

‫الداكتور ممدك سلةيمان الطماوي‪ ،‬مبادئ القانون الداري‪ ،‬ص ‪.30‬‬

‫‪57‬‬

‫نشاط الدار ة‪ .‬المر الذي فرض علةيه تقدي البديل وإياد النصوص اّليت تلئككم متطلبككات الدار ة العامككة‪.‬‬ ‫وشةيئا فشةيئا وحال فصله ف النازعات الدارية العروضة علةيه استطاع اللس أن يرسي قواعد قانونةية من‬ ‫العككدم وعككرف مككن خللككا اكةيككف ي كوازن بي ك الصككلحة العامككة أي حقككوق الدار ة و سككلطتها مككن تجهككة‪،‬‬ ‫وحقوق الفراد من تجهة أخرى‪ .‬وهذه القواعد أصطلح علةيها فةيما بعد بالقانون الداري‪.‬‬ ‫وتدفعنا مةيز ة النشأ القضائي للقانون الداري التمةيةيز بي القاضي العادي والقاضي الداري‪ .‬فالول‬ ‫قككاض تط كبةيقي أي أنكّكه يتككول تط كبةيق النصككوص علككى القضككايا العروضكة علةيككه‪ .‬فككإذا اكككان الن كزاع مككدنةيا لككأ‬ ‫للقككانون الككدن وان اكككان تاريا لككأ للقككانون التجككاري وهكككذا‪...‬بةينمككا تتجلّككى مهمككة القاضككي الداري أنكّكه‬ ‫اكأصل قاضي تأسةيس و إبداع وإنشاء‪ ،‬فهو الذي يبدع القاعد ة ف حال عدم وتجودهكا و تطبةيقهككا علكى‬ ‫‪118‬‬ ‫النزاع العروض علةيه‪ ،‬وهي مهمة ف غاية من الصعوبة‪.‬‬ ‫مككن أتجككل ذلككك تتّككع القاضككي الداري بسككلطات أوسكع مككن القاضككي الككدن‪ ،‬سككلطات مككن شككأنا أن‬ ‫تساعده على إقرار قاعد ة عادلة تكم النزاع الذي بي يديه خاصككة وأّن أحككد أطكراف النكزاع سكلطة عامككة‬ ‫)السلطة التنتفةيذية( وتتمتع هكي الخكرى بامتةيكازات وسلطات‪ .‬ومن ثّك اككان لزامكا تزويد القاضكي بسكلطة‬ ‫أوسع لخضاع الدار ة للقانون تكريسا وتطبةيقا لبدأ الشروعةية‪.‬‬

‫المبحث الساادس‪:‬‬ ‫مصاادر القانون الاداري‪.‬‬

‫‪118‬‬

‫راتجككع علككى س كبةيل الثككال‪ :‬لةيلككى زروقكي‪ ،‬دور القاضككي الداري ف ك مراقبككة مككدى اح كتام الدار ة للتجكراءات االتعلقككة بنككزع اللكةيككة‬ ‫الاصة للمنتفعة العامة‪ ،‬ملةك ملس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2003 ،3‬ص ‪ 13‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪58‬‬

‫إذا اكانت مةيز ة القانون الداري أنككه قكانون قضكائي‪ ،‬فكإّن هكذا ل يعنك أّن القضككاء هككو الصككدر الوحةيككد‬ ‫لككذا القككانون‪ ،‬بككل إّن للتش كريع دور رغ م عككدم قابلةيككة القككانون الداري للتقنيكك‪ .‬اكمككا أّن للعككرف ومبككادئ‬ ‫القانون دور ل يستهان به ف إبراز أحكام ومبادئ القانون الداري‪ .‬نوضح هذه الصادر فةيما يأت‪:‬‬ ‫أول‪ :‬التشريع‪.‬‬ ‫يقصد بالتشريع وضع قواعد القانون ف نصككوص تنرظككم العلقكات بيك الشككتخاص فك التمككع بواسكطة‬ ‫السلطة التختصة وطبقا للتجراءات القرر ة لذلك‪ .‬ونعن بالتشريع اكأحد الصادر الرسةية للقانون الداري‬ ‫ممككوع النّصككوص الرسةية علككى اختلف درتجتهككا وقوتا و الهككة الككيت صككدرت عنهككا‪ ،‬و الككيت تعن ك الدار ة‬ ‫العام ككة فك ك تنرظةيمه ككا ونش ككاطها وأموال ككا وموظتفةيه ككا ومنازعات ككا‪ .‬وفةيم ككا يل ككي تطبةيق ككات لبع ككض الب ككادئ و‬ ‫النصوص ف التشريع الزائري‪.‬‬ ‫أ‪ -‬التشييريع السيياس‪ :‬تض ككمنت متل ككف الدس ككاتي فك ك الزائ ككر نصوصككا ت ككص الدار ة العام ككة فك ك‬

‫م ككالت متلتف ككة منه ككا عل ككى س ك كبةيل الث ككال م ككا ورد ف ك ك دس ككتور ‪ 1996‬حةي ككث ع ككددت ال ككاد ة ‪ 15‬من ككه‬ ‫الماعات القلةيمةية‪ .‬وتدثت الاد ة ‪ 16‬عن اللمراكزية‪.‬‬ ‫وعكددت الككاد ة ‪ 17‬و ‪ 18‬الملك الوطنةيككة‪ ،‬وأرس ت الككاد ة ‪ 20‬مبككدأ نككزع اللكةيككة للمنتفعككة العامككة‪.‬‬ ‫وتكتفلككت الككاد ة ‪ 22‬و ‪ 23‬بتحديككد ضككمانات الكواطن تككاه الدار ة اكضككمانة عككدم تعسككف الدار ة وعدم‬ ‫تةيزها‪ .‬وعند سردها لصككلحةيات رئةيككس المهورية فك الكال الداري ذاكرت الكاد ة ‪ 77‬صكلحةية التعةييك‬ ‫و إناء الهام‪.‬‬ ‫وورد ف الاد ة ‪ 78‬تعككداد الشككتخاص الاضككعي لتعةييك رئةيكس المهورية فكإل تجكانب رئةيكس الكومة‬ ‫والوارد تعةيةينه وإنكاء مهكامه فك الكاد ة ‪ 77‬ذاكرت الكاد ة ‪ 78‬اككل مكن رئةيكس ملكس الدولة و الميك العكام‬ ‫للحكومة ومافظ بنك الزائر وغيهم‪.‬‬ ‫صتك الاد ة ‪ 85‬بالذاكر الشتخصةية الثانةية ف السلطة التنتفةيذيكة وهو رئةيكس الكومة واعكتفت لكه‬ ‫وخ ّ‬ ‫السلطة التعةيي وإناء الهام ف الوظائف الخرى الغي مذاكور ة ف الاد ة ‪ 77‬و ‪ 78‬من الدستور‪.‬‬ ‫اكمككا تككدثت الككاد ة ‪ 87‬مككن الدسككتور عككن التتفككويض ف ك مككال التعةيي ك ونرظمككت الككاد ة ‪ 88‬أحكككام‬ ‫الستقالة‪ .‬أّم اك الواد ‪ 91‬و ‪ 92‬و ‪ 93‬فقد خصصت لسلطة رئةيس المهورية ف مككال الضككبط الداري‬ ‫لماية الرواح و المتلكات‪.‬‬ ‫ومن الطكبةيعي القككول أّن ممككوع هككذه القواعككد الدسككتورية تصككدر بشككأنا‪ ،‬وبالعتمككاد علةيهككا نصككوص‬ ‫أخرى ذات طابع تشريعي وآخر تنرظةيمي‪.‬‬ ‫ب‪ -‬التشريعات العاادية‪ :‬صدر الكثي من التشريعات الكيت تككم مككالت اككثي ة للقككانون الداري‬ ‫الزائري‪.‬‬ ‫‪59‬‬

‫* ففيما يخص هياكل القضاء الاداري صدر على سبيل المثال‪:‬‬ ‫ القانون العضوي ‪ 01 – 98‬الؤرخ ف ‪ 30‬ماي ‪ 1998‬يتعّلق باختصاصات ملس الدولة وتنرظةيمككه‬‫وعمله‪.‬‬ ‫ القانون رقم ‪ 02- 98‬الؤرخ ف ‪ 30‬ماي ‪ 1998‬يتعّلق بالااكم الدارية‪.‬‬‫وبوتجب هذين القانوني تّ تديد اختصاص ولية القضاء الداري سواء علككى مسككتوى البنةيككة التفوقةيككة‬ ‫‪119‬‬ ‫مثلة ف ملس الدولة‪ ،‬أو البنةية التحتةية مثلة ف الااكم الدارية‪.‬‬ ‫* وفيما يخص تشريع الموظفين صدر‪:‬‬

‫ الم ككر رقك م ‪ 03 -06‬ال ككؤرخ فك ك ‪ 15‬تجويلةي ككة ‪ 2006‬التض ككمن الق ككانون الساس ككي الع ككام للوظةيتف ككة‬‫العمومةية وقبله صدر‪:‬‬ ‫ القانون ‪ 06 -82‬الؤرخ ‪ 27‬فباير ‪ 1982‬يتعلق بعلقات العمل التفردية‪.‬‬‫ القانون ‪ 10 -84‬الؤرخ ف ‪ 11‬فباير ‪ 1984‬يتعلق بالدمة الدنةية وقواني أخرى اكثي ة‪.‬‬‫* وفيما يخص سلطة النز ع صدر‪:‬‬ ‫القانون ‪ 11 -91‬الؤرخ ف ‪ 27‬أفريل ‪ 1991‬الّد دك لقواعد نزع اللكةية للمنتفعة العمومةية‪ .‬وقبله صدر‬ ‫المر ‪ 48 – 76‬الؤرخ ف ‪ 25‬ماي ‪ 1976‬التضمن قواعد نزع اللكةية للمنتفعة العامة‪.‬‬ ‫* وفيما يخص الموال )المل(ك(‪:‬‬ ‫صدر القانون رقم ‪ 16 -84‬الؤرخ ف ‪ 30‬تجوان ‪ 1984‬التضمن الملك الوطنةية‪.‬‬ ‫* وفيما يخص إجراءات الدعوى الادارية‪:‬‬ ‫صككدر اكمرحلككة أولك النككص العككام ف ك مككال التج كراءات أل وهكو المككر ‪ 154-66‬الككؤرخ ف ك ‪ 8‬تج كوان‬ ‫‪ 1966‬يتضككمن قككانون التج كراءات الدنةيككة العككدل و التمككم‪ .‬ف ك الرحلككة الثانةيككة صككدر القككانون ‪08/09‬‬ ‫التضمن قانون التجراءات الدنةية والدارية‪.‬‬ ‫* أما فيما يتعلق بجانب الصفقات العمومية‪:‬‬ ‫فقد صدرت النرظومة التشريعةية ف الرحلكة الول بكوتجب أمكر هكو المكر رقم ‪ 90 -67‬الكؤرخ فك ‪17‬‬ ‫تجوان ‪ .1967‬ثّ توال تنرظةيم الصتفقات فةيما بعد بوتجب مراسةيم )‪ 1982‬و ‪ 1991‬و ‪.(2002‬‬

‫* وفي مجال نظرية التنظيم الاداري صدر‪:‬‬ ‫‪119‬‬

‫لتتفصةيل أاكثر راتجكع‪ :‬الكداكتور عمكار بوضةياف‪ ،‬النرظكام القضكائي الزائكري‪ ،‬الرتجع السكابق‪ ،‬ص ‪ 236‬وما بعكدها رشةيد خلكوف‪،‬ك‬ ‫قانون النازعات الدارية تنرظةيم واختصاص ديوان الطبوعات الامعةية‪ ،2005 ،‬ص ‪.157‬‬

‫‪60‬‬

‫القانون رقم ‪ 08-90‬الؤرخ ف ‪ 07‬أفريل ‪ 1990‬التضمن قانون البلدية وقبلة صدر‪:‬‬ ‫ المككر ‪ 24 -67‬الكؤرخ فك ‪ 13‬تجكانتفي ‪ 1967‬التضككمن القككانون البلكدي والقكانون ‪ 09-90‬الكؤرخ‬‫فك ‪ 07‬أفريل ‪ 1990‬التضككمن قككانون الوليككة‪ .‬وقبلككه ‪ -‬صككدر المككر ‪ 38 – 69‬الككؤرخ فك ‪ 23‬مككاي‬ ‫‪ 1969‬التضمن قانون الولية‪.‬‬ ‫ج‪ -‬التشيريعات التنظيمييية‪ :‬تسككاهم الراسكةيم الرئاسكةية و التنتفةيذيككة و الناشككي و الق كرارات الوزارية‬ ‫التفردي ككة و الش كتاكة و الق كرارات الص ككادر ة ع ككن رؤسككاء ال ككالس الش ككعبةية البلدي ككة ومككدراء الؤسس ككات ذات‬ ‫الطككابع الداري ف ك تنرظةيككم تج كوانب اكككثي ة مككن نشككاط الدار ة وإلةيهككا يلجككأ القاضككي الداري لسككم الن كزاع‬ ‫العروض علةيه مع مراعا ة تدّرتجها وموضوعها وعلقتها بالنزاع نذاكر منها‪:‬‬ ‫* نصوص رخاصة بتنظيم الادارة المركزية‪:‬‬

‫‪120‬‬

‫ الرسوم رقم ‪ 121 – 79‬الؤرخ ف ‪ 14‬تجويلةية ‪ 1979‬التضمن صلحةيات وزير النقل‪.‬‬‫ الرس ك وم رق ك م ‪ 249 – 79‬الك ككؤرخ ف ك ك ‪ 01‬ديسك ككمب ‪ 1979‬التضك ككمن صك ككلحةيات وزي ك ر الشك ككؤون‬‫الارتجةية‪.‬‬ ‫ ثانيا‪ :‬العرف‪.‬‬‫‪-‬‬

‫ يقصككد بككالعرف مككا تجككرى علةيككه العمككل مككن تجككانب السككلطة الدارية فك مباشكر ة صككلحةياتا الدارية‬‫بشكككل مت كواتر و علككى نككو يثككل قاعككد ة ملزمة واتجبككة التبككاع‪ .‬ذلككك أن إتبككاع السككلطة الدارية لنمككط‬ ‫معي من السلوك بشأن عمل معي بوتي ة واحد ة وبشكل منترظم خلل مد ة زمنةية معةينككة مككع الشككعور‬ ‫باللزام ينشئ قاعد ة قانونةية عرفةية‪ .‬وهو ما أاكده القضاء الداري ف اكثي من النازعات‪.‬‬ ‫ ومن التعريف أعله نستنتج أّن للعرف راكن مادي وآخر معنوي‪.‬‬‫‪ -‬أ‪ -‬الركن الماادي‪:‬‬

‫ ويتمثككل ف ك اعتةيككاد الدار ة إتبككاع سككلوك معي ك بصككتفة مت كواتر ة ومنترظمككة خلل م كّد ةك زمنةيككة معةينككة‪ .‬فككإذا‬‫اتبعت الدار ة سلواكا معّةينا فت ة من الزمن ث أعرضت عن إتباعه ف فت ة أخرى ل نكون بصدد عككرف‬ ‫‪121‬‬ ‫إداري وهذا نتةيجة غةياب صتفة التواتر و الستمرارية‪.‬‬ ‫ ب‪ -‬الركن المعنوي‪:‬‬‫‪120‬‬

‫‪121‬‬

‫تتغي هذه الراسةيم حسب الريطة الكومةية اّليت يددها رئةيس الكومة طبقا للماد ة ‪ 85‬من الدستور‪.‬ك‬ ‫أنرظككر الكداكتور حسككي الككدوري‪ ،‬القضككاء الداري ومبككدأ الشككروعةية‪،‬ك نككدو ة القضككاء الداري‪ ،‬النرظمكةك العربةيككة للتنمةيككة الدارية‪ ،‬الككدار‬ ‫البةيضاء‪ ،‬الغرب‪ ،22 – 18 ،‬تجوان ‪،2007‬ص ‪ 18‬وأيضا الداكتور ممود عاطف البنا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.58‬‬ ‫الداكتور ممدك عبد المةيد أبوزيد‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.112‬‬

‫‪61‬‬

‫‪-‬‬

‫‪-‬‬

‫‪-‬‬

‫‪-‬‬

‫ويقصد به أن يري العتقاد لدى الدار ة وهي تتبع سكلواكا معةينكا أنككا ملزمة بإتبككاعه وأّن البتعككاد عنككه‬ ‫يعرض ها للمسككؤولةية ويعككل عملهككا معةيبككا مككن حةيككث الشككروعةية‪ .‬ومكن التفةيككد الت كذاكي أن هككذا العككرف‬ ‫يشككتط لتطكبةيقه س كواء مككن تجككانب الدار ة أو القاضككي أل يكككون مالتفككا لنككص تش كريعي وهو مككا اعتككبه‬ ‫البعض راكنا ثالثا يب توافره ف العرف‪.‬‬ ‫وبدر التنبةيه أّن الدار ة غي ملزمة بالسكتمرار و فك جةيكع الكالت بإتبككاع سكلوك معيك و ل يككوز لككا‬ ‫العككدول عنككه‪ ,‬بككل تسككتطةيع أن تغي ك أسككلوبا ونكط سككلواكها اكلمككا دعككت الاتجككة إل ك ذلككك‪ ،‬ول يعككد‬ ‫عملها هذا مالتفا للعرف‪ .‬لذلك قلنا سابقا أّن هذا القانون يتسم بالرونة و التطور‪ .‬وسلطة التعككديل‬ ‫هذه اعتف با القضاء الداري وهو ما أاكدته الكمة الدارية العلةيا بصر بقولا‪:‬‬ ‫"‪...‬والعرف الداري اصطلح على إطلقه على الوضاع اليت درتجت الهككات الدارية علككى إتباعهككا‬ ‫أو مزاولتهككا نشككاطا معةينككا وينشككأ مككن اسككتمرار الدار ة التزامهككا لككذه الوضاع و السككي علككى نشككأتا فك‬ ‫مباش كر ة هككذا النشككاط أن تصككبح بثابككة القاعككد ة القانونةيككة ال كواتجب التبككاع مككا ل ك تعككدل بقاعككد ة أخككرى‬ ‫‪122‬‬ ‫ماثلة‪."...‬‬ ‫ورغم حكم اكثي من رتجال التفقه على أّن العرف ف الال الداري يككارس دورا ثانويا ول يلعككب دورا‬ ‫بارزا ف الكشف عكن قواعكد القكانون الداري علكى غكرار الكدور الكذي يلعبكه فك مكال القكانون الكدن و‬ ‫التجاري مثل‪ ،‬وهو الرأي الذي نةيل إلةيه خاصة وأننا ل ند بسككب بككث معمككق أتجرينككاه مككن خلل‬ ‫أحكام القضاء الداري الزائري أن هذا الخي طبق قاعد ة عرفةية على نزاع معي‪.‬‬

‫‬‫ أنوا ع العرف الاداري‪:‬‬‫ ينقسم العرف إلك عكرف متفسكر وآخكر مكمكل‪ ،‬وبعكض الدراسكات تكدثت عكن العكرف العكدل نوضح‬‫ذلك فةيما يلي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫ ‪-1‬العرف المفسر‪:‬‬‫ يتفتض هنا ف هذه الالة وتجود نص قانون أو تنرظةيمي غامض يتوي مثل علككى مصكطلحات تمكل‬‫أاكككثر مككن تتفسككي‪ .‬فةيككأت العككرف التفسككر فةيزيل هككذا الغمككوض دون أن يضكةيف حكمككا تجديككدا للقاعككد ة‬ ‫الغامضة أو يذف منها حكما قائما وموتجودا‪ .‬غايكة مكا فك المكر أنّكه اقتصكر علكى تتفسكي مكا غمكض‬ ‫من النص وهذا ف حال إتباع الدار ة سلواكا منترظما متواترا مد ة زمنةية طويلة‪.‬‬ ‫‪122‬‬

‫أشار إلةيه الداكتور عبد الغن بسةيون عبد ال‪ ،‬الرتجع السابق‪،‬ص ‪.58‬‬ ‫وأيضا الداكتور ماهر تجب نصر‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.97‬‬

‫‪62‬‬

‫‪-‬‬

‫‪-‬‬

‫‪-‬‬

‫‪-‬‬

‫وينبغككي الشككار ة أّن العككرف التفسككر ل يكككن اعتبكاره مصككدرا للقككانون الداري إل إذا سكككت الشكّرع أو‬ ‫النرظم على إصدار نص لحق يتفسر النص القدي‪ .‬أي عند انعكدام التتفسكي الكتكوب نلجكأ للقاعكد ة‬ ‫العرفةية التفسر ة فنبحث ف سلوك الدار ة لتجة هذا الغموض‪.‬‬ ‫وإذا اكنّككا نؤيكد تط كبةيق اكككل مككن العككرف الكمككل و العككرف التفسككر غي ك أنّنكا ل نؤيكد تط كبةيق مككا يسككمى‬ ‫بككالعرف العككدل بصككورتةيه الضككافة و الككذف‪ .‬لّن التش كريع مككت صككدر يككب أن يرظككل سككاريا واتجككب‬ ‫النّتفككاذ و التط كبةيق إل ك أن يتككم تعككديله أو إلغككاؤه بككالطرق و التج كراءات الككيت حككددها القككانون‪ .‬والقككول‬ ‫‪123‬‬ ‫بلف ذلك فةيه إهدار للتشريع وتلعب بجةية النصوص‪.‬‬ ‫فالقول بوتجود عرف معدل بالضافة أو عرف معككدل بالكذف يعنك أّن القاعكد ة العرفةيكة تطكاولت فك‬ ‫اكل الوض عةيتي علككى تشكريع قككائم فحملتككه شكةيئا لك يككرد فةيككه )فك حالككة الضككافة( وحذفت منككه شكةيئا‬ ‫موتجودا أو قائما )ف حالة الذف(‪.‬‬ ‫ولقد سبق الديث عن أراكان العرف ورأينا أن من شروط القاعكد ة العرفةيكة أن ل تصكطدم مكع تشكريع‪.‬‬ ‫فكةيف يكن تصور وتجود قاعد ة تشريعةية قائمة ل تعدل ول تلغى‪ ،‬وتأت القاعككد ة العرفةيككة فتلغككي هككذه‬ ‫القاعد ة التشريعةية بجة أن الدار ة ل تطبق التشريع خلل مد ة زمنةية طويلككة وعلككى سكبةيل السككتمرارية‬ ‫و التواتر‪.‬‬

‫‪-‬‬

‫ ‪ -2‬العرف المكمل‪:‬‬‫ تككدف القاعككد ة العرفةيككة الكّم ل ككة إل ك تنرظةيككم موضكوع سكككت عنككه الشككرع أو النرظككم‪ .‬فنحككن إذن أمككام‬‫حالة فراغ بشأن النص الرسي الكتوب‪ .‬فتكأت القاعكد ة العرفةيكة فتكمكل هكذا النقكص‪ .‬وهنكا يكبز دورها‬ ‫اكمصدر من مصادر القانون الدار ة بشكل أوضح وبسكاهة أاكككب خلفكا لكدور العككرف التفسككر الكذي‬ ‫ااكتتفى بتتفسي ما غمض من النص الكتوب‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫ ‪ -3‬العرف المعدل‪:‬‬‫ ورد ف ك الكككثي مككن مراتجككع القككانون الداري عنككد الككديث عككن مصككادر هككذا القككانون تس كمةية العككرف‬‫العدل‪ ،‬وقسم هذا الخي إل نوعي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫ أ‪ -‬العرف المعدل بالضافة‪:‬‬‫ نكون أمام عرف معدل بالضافة إذا ل يتطرق التشريع لسألة معةينة وتجاء دور العرف لةيقككدم إضككافة‬‫تجزئةية للتشريع‪ .‬فالعرف هنا أضاف قاعد ة تجديد ة ل ترد ف النص الرسي‪.‬‬

‫‪-‬‬

‫‪123‬‬

‫هناك أيضا ف مصر من رفض فكر ة العرف العدل أنرظر على سبةيل الثال الداكتور ماهر تجب نضر‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪.96‬‬

‫‪63‬‬

‫ ب‪ -‬العرف المعدل بالحذف‪:‬‬‫ ويتمثككل فك هجككر تجهكة الدار ة لنككص تشكريعي لككد ة طويلككة حةيككث تولد شككعور لكديها ولدى الفكراد أن‬‫هذا الّنص الهجور غي ملزم للدار ة و للفراد‪.‬‬ ‫‬‫‬‫ التمييز بين العرف الاداري و العرف المدني‪:‬‬‫‪-‬‬

‫ إذا اكككان العككرف يشكككل مصككدرا رسةيا لكككل مككن القككانون الداري و القككانون الككدن‪ ،‬إل أّن الختلف‬‫بي العرف الداري و العرف الدن قائم ويكن حصره فةيما يأت‪:‬‬

‫‪-‬‬

‫ ‪ -1‬من حيث الجهة المنشئة )سلطة النشاء(‪:‬‬‫إن الدار ة ف ك القككانون الداري هككي الككيت تنشككئ القاعككد ة العرفةيككة فسككلواكها هككو مككل اعتبككار ل سككلوك‬ ‫ ّ‬‫الفراد‪ .‬بةينما العرف الكدن يككونه الفكراد أنتفسكهم العنةييك بالقاعكد ة العرفةيكة وهذا مكن خلل إتبكاعهم‬ ‫‪124‬‬ ‫لا مد ة زمنةية معةينة بشكل منترظم و غي متقطع‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫ ‪ -2‬من حيث موضو ع القاعدة‪:‬‬‫ إّن موضوع القاعككد ة العرفةيككة ف ك الككال الداري تتعلككق دائمككا بالصككلحة العامككة وبالدمككة العامككة‪ ،‬بةينمككا‬‫القاعد ة العرفةية ف الال الدن تتعلق أساسا بالصلحة الاصة للفراد الاضعي لذه القاعد ة‪.‬‬ ‫ وتجك دير بنككا الش ككار ة أن تسككامح اله ككة الداري ة بش ككأن عككدم تط كبةيق قككانون معي ك ل ينشككئ ف ك اك ككل‬‫الالت قاعد ة عرفةية ول يكن التمسك بعككدم التطكبةيق مكن تجكانب الفكراد ضكد الدار ة‪ .‬فلكو تصكورنا‬ ‫مثل أّن السلطة التشريعةية ف الدولة صكادقت علكى قكانون ينكع التكدخي فك المكااكن العمومةيكة وبادر‬ ‫رئةيس المهورية لصداره ف الريد ة الرسةية‪ ،‬وّت توزيعهككا علككى الهككات العنةيكة بكالتطبةيق‪ .‬فلكو حكدث‬ ‫أن تجهككة مككا ولتكككن وزار ة النقككل علككى مسككتوى الطككارات مثل تسككاهلت ف ك تط كبةيق هككذا القككانون ول‬ ‫تضع التخالتفي للنص الذاكور للجزاءات اليت حّد دككها القانون ولو مد ة طويلة‪ ،‬فل يكن الحتجاج‬ ‫بككذا السككلوك مهمككا طككال علككى أنككه يشكككل قاعككد ة عرفةيككة لن القككول بككذلك يعن ك أن العككرف أعككدم‬ ‫‪125‬‬ ‫التشريع وأبطل متفعوله وف هذا طعن ف مشروعةية القاعد ة العرفةية‪.‬‬ ‫‪124‬‬

‫‪125‬‬

‫راتجككع بصككوص العككرف الككدن الكداكتور عمككار بوضةياف‪ ،‬الككدخل للعلككوم القانونةيكةك النرظري ةك العامككة للقككانون وتطبةيقاتكا فك التشكريعك‬ ‫الزائري‪ ،‬الطبعة الثانةية‪ ،‬تجسور للنشر و دار ريانة ‪ ،2007‬ص ‪ 141‬وما بعدها‪.‬‬ ‫أصدرت مكمة القضاء الداري ف مصر بتاريخ ‪ 14‬نوفمبك ‪ 1947‬حكما قضت فةيه أن تسامح تجهة الدار ة بشأن تطبةيق‬ ‫نص قانون ل ينشئ قاعد ة عرفةية‪.‬‬ ‫أشار إلةيه رفعت عبد السةيد‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.66‬‬

‫‪64‬‬

‫‪-‬‬

‫‪ -‬ثالثا‪ :‬القضاء‪.‬‬

‫‬‫ سكبق البةيككان عنككد الككديث عكن نشكأ ة القكانون الداري أّن هكذا التفككرع مكن القكانون عكرف نشككأته وتطكوره‬‫علككى يككد القضككاء التفرنسككي‪ .‬ومكن ثّ ك فل غرابككة مككن أن يكككون القضككاء مصككدرا مككن مصككادر القككانون‬ ‫الداري‪.‬‬ ‫ ويقصد بالقضاء أحد العنةيي‪:‬‬‫ الهكاز أي ممكوع الكااكم القائمكة فك دولة معةينكة‪ .126‬وقد يقصكد بكه ممكوع الحككام و البكادئ الكيت‬‫تقّرها السلطة القضائةية‪ .‬والتفهوم الثان هو الذي يعنةينا ف دراستنا‪.‬‬ ‫ وطالا نكن بصكدد دراسكة القكانون الداري فكإّنه يعنةينكا فقكط مكن هكذه الحككام تلكك الكيت تصكدر عكن‬‫القضاء الداري باعتبارها أحكاما متمةيّز ة غي مألوفة ف مال روابط القانون الاص‪.‬‬ ‫ إّن القضاء الداري التفرنسي مثل ف ملس الدولة حي استبعد القانون الككاص ورفض أن يتتخككذ منككه‬‫مرتجعا لسم النازعات العروضة علةيه‪ ،‬اكان علةيه أن يقدم بديل عن ذلكك يكراه أاككثر مسكاير ة لنشكاط‬ ‫الدار ة ولهدافها‪ .‬وهذه الحكام أصبحت ف مموعها شةيئا فشكةيئا تشكككل مككا يعككرف الةيككوم بالقككانون‬ ‫الداري‪.‬‬ ‫ ورغم صككدور تشكريعات اكككثي ة فك زمننككا الةيككوم تنرظككم متلككف الكوانب التعلقككة بككالدار ة العامككة سكواء فك‬‫التنرظةي ككم الداري و الككوظتفي العم ككومةيي أو بعككض سككلطات الدار ة أو تنرظةي ككم الص ككتفقات وغيهكا ف ك‬ ‫ضوء التقني سابق الشار ة إلةيكه‪ ،‬إل أّن ذلكك لك يتفقكد القضكاء مككانته بكل اككان ول يكزال يكارس دورا‬ ‫ل يسكتهان بكه فك مكال إرساء قواعككد القككانون الداري وإلةيككه يرتجع التفضككل فك الكشكف عككن اككثي مكن‬ ‫القواعد و حسم اكثي من الشكالت‪.‬‬ ‫ ول يتوقف دور القاضي الداري عند تطبةيق النص الذي بي يديه‪ ،‬بل يقع علةيككه عبككء تتفسكيه أول‪،‬‬‫وهو ما أضككتفى علكى سكلطة القاضكي الداري مرظهكرا خاصككا ومةيكزا اعتبكارا لتمةيةيككز الصكطلحات الدارية‬ ‫واكذلك تشعب القطاعات العنةية بالقضاء الداري‪ .‬فقكد يكد القاضكي الداري و فك اللسكة الواحكد ة‬ ‫نتفسه أمام اكم هائل من القطاعات و الدارات فهذه وزار ة التبةية وهذا قطكاع التعلةيكم العكال و قطككاع‬ ‫التفلحة و الالةية و النشاط التجتماعي و الشكغال العمومةيكة و الصككحة والسككان‪...‬الك‪.‬ولككل قطكاع‬ ‫نصوصه الاصة من مراسةيم بنوعةيها وقرارات ومناشي وتعلةيمات‪ .‬اكما أّن النزاع الداري ف حد ذاته‬ ‫‪126‬‬

‫وهنا ينبغي التمةيةيز بي الدول اليت تبنت نرظام ازدواتجةية القضاء وفصلت بي القضاء العادي و الداري‪ .‬والدول اليت تبنت نرظام‬ ‫وحد ة القضاء فجعلت للهةيئةك القضائةية الواحد ة صلحةية النرظر ف القضايا الدنةيةك و الدارية‪.‬ك على حد سواء‪.‬‬ ‫لتتفصةيل أاكثر راتجع‪ :‬الداكتور عمار بوضةياف‪ ،‬النرظام القضائي الزائري‪ ،‬الرتجع السابق‪،‬ص ‪ 188‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪65‬‬

‫قد ينصب حكول دعكوى إلغكاء أو دعكوى تتفسكي أو فحكص أو تعكويض أو دعكوى تكص الصكتفقات أو‬ ‫الوظةيتفة العامة‪...‬ال وهو ما يتفكرض تجهكدا معتكبا يلكزم القضكاء الداري بالقةيكام بكه‪ .‬ولقكد مكنكت مةيكز ة‬ ‫عككدم التقني ك و مدوديككة دور العككرف القضككاء الداري خاصككة ف ك فرنسككا مككن أن يلعككب دورا إنشككائةيا‬ ‫لحكام ومبادئ القانون الداري لنه اكثيا ما يصطدم بالة عدم وتجود نص يكم النزاع الككذي بيك‬ ‫يككديه‪ ،‬وه ذا خلفككا للقاضككي الككدن الككذي يلعككب دورا تطبةيقةيككا للقككانون لنككه ف ك أغلككب الككالت يككد‬ ‫النككص الككذي يكككم النكزاع الككذي بيك يككديه بكل حككت ولو طبككق القاضككي الداري قواعككد القككانون الككدن‬ ‫على النزاع العروض علةيه يرظككل بكذلك ينشكئ قاعككد ة وف هككذا العنك قكال التفقةيككه)‪:) PEQUINOT‬‬ ‫"‪ ...‬إذا ت ككأّثر القاض ككي الداري بقاع ككد ة م ككن الق ككانون ال ككاص وأراد أن يطبقه ككا عل ككى الن كزاع الع ككروض‬ ‫علةيه‪ ،‬فإّنه ل يطبقها نرظرا لقوتا القانونةية أو اكقاعد ة من القانون الاص‪ ،‬إّنا يطبقها اكقاعد ة عادلة‬ ‫وملئمة للنزاع‪ .‬ومع هذا يكن له تغةييك هككذه القاعكد ة بككا يلئكم نشكاط الدار ة أو أن يسكتبعدها اكلةيكة‬ ‫‪127‬‬ ‫"‪.‬‬ ‫ وتدفعنا مدوديككة دور التشكريع و العككرف فك مككال إنشككاء قواعككد القككانون الداري إلك التسككاؤل‪...:‬هككل‬‫القاضي الداري ف الوضع الغالب حر غي مقةيد بأي ضوابط أو قواعد؟‬ ‫ القةيقككة إذا س كّلمنا بككأّن القاضككي الداري يلعككب دورا إنشككائةيا لقواعككد القككانون الداري‪ ،‬فككاّن ذلككك ل‬‫يعنك و فك اكككل الككالت و بصككتفة مطلقككة أنككه يبتككدع القاعككد ة القانونةيككة و ينشككئها مككن عككدم‪ .‬فالقاضككي‬ ‫الداري وهو يتفصل ف النزاع العروض علةيكه ملكزم فك حالكة عكدم وتجود نكص فك التشكريع وعدم وتجود‬ ‫عرف تجار به العمل بالتقةيد با أصطلح على تسمةيته بالبادئ العامة للقانون‪.‬‬ ‫ المقصواد بالمباادئ العامة للقانون‪:‬‬‫ يقصككد بالبككادئ العامككة للقككانون مموعككة القواعككد القانونةيككة الككيت ترس تخت ف ك وتج دان وضكمي المككة‬‫القككانون و يتككم ااكتشككافها و اسككتنباطها بواسككطة الككااكم و هككي تتلككف علككى هككذا النحككو عككن البككادئ‬ ‫العام ككة الدّون ككة ف ك مموعككة تش كريعةية واح ككد ة اكمب ككادئ الق ككانون ال ككدن أو التج ككاري لن مص ككدر ه ككذه‬ ‫الخي ة هو التشريع بةينما مصدر البادئ الكيت نقصككدها فك الكال الداري هككو القضككاء فهكي ل تعتمككد‬ ‫على نص دستوري أو قانون صريح‪ ،‬بل إّن مصدرها هو القضاء و بالذات القضاء الداري‪.‬‬ ‫‬‫ الساس القانوني لهذه المباادئ‪:‬‬‫سككبقت الشككار ة أّن القضككاء فك الككال الداري يلعككب دور النشككئ للقاعككد ة أو القواعككد وهو مككا يككدعو‬ ‫للتساؤل‪ :‬من أين تستمد مموع البادئ العامة اليت أقّرها القضاء ف الواد الدارية قوتا القانونةية؟‬ ‫‪127‬‬

‫الداكتور فؤاد مهنا‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪.52‬‬

‫‪66‬‬

‫لقد احتدم النقاش ف التفقه على أشده بشأن هذا المر‪ ،‬ونستطةيع رّدهك إل أربعة آراء‪:‬‬ ‫‪128‬‬

‫الرأي الول‪ :‬أساس المباادئ العامة هي القواعد المكتوبة‪.‬‬

‫ذهككب رأي ف ك فقككه القككانون الداري إل ك أّن البككادئ العامككة ف ك الككال الداري الككيت يرس تخها القضككاء‬ ‫تسككتمد قوتا اللزمة مككن ممككوع البككادئ الككدد ة ف ك الواثةيككق والدسككاتي‪ ،‬خاصككة وأن هككذه الخيك ة حككوت‬ ‫الكثي من القواعد اليت تم الدار ة بشكل عام اكمبكدأ السكاوا ة أمكام القضكاء ومبكدأ السكاوا ة فك اللتحكاق‬ ‫بالوظائف العامة وحق الدفاع و غي ذلك‪.‬‬ ‫تقدير الرأي الول‪:‬‬ ‫لقد أصاب الدافعون عن القواعد الكتوبة اكأسكاس للمبكادئ العامكة فك الكال الداري ولو تجزئةيكا فك‬ ‫وتجهة نرظرهم‪ ،‬غي أّنه ل يكن العتماد علةيها اكلةيكة والخكذ بكا بصككتفة مطلقككة وذلكك بسكبب أن القواعككد‬ ‫الكتوبكة و ال كوارد ة ف ك الواثةيككق والدسككاتي ل ك يككرد فةيهككا عككدا و حص كرا لكككل البككادئ العامككة بككل أنككا حككوت‬ ‫البعض منها اكمبدأ الساوا ة ف اللتحاق بالوظةيتفكة وحق الكدفاع و غيها ول يكرد فةيهكا ذاكر مبكادئ أخكرى‬ ‫هككي علككى غايككة مككن الهةيككة اكمبككدأ حسككن سككي الرافككق العامككة‪ ،‬ومبككدأ عككدم رتجعةيككة القكرارات الدارية ومبككدأ‬ ‫تدرج العقوبات و غيها‪.‬‬ ‫الرأي الثاني‪ :‬القانون الطبيعي أساس المباادئ العامة‪.‬‬ ‫ذهككب تجنككاح ف ك التفقككه إل ك القككول أّن أسككاس الق كو ة اللزم ة للمبككادىء العامككة يعككود إل ك فك كر ة القككانون‬ ‫الطبةيعي اكتفكر ة تجوهرية ف علم القانون تدور حولا مموع قواعده وأحكامه‪.‬‬

‫تقدير الرأي الثاني‪:‬‬

‫آخككذ اكككثي م ككن رتج ال التفقككه علككى ه ككذه النرظ كر ة و التأص كةيل أن ككا تجككاءت ف ك غايككة م ككن الطلق و‬ ‫العمومةية و التجريد‪ ،‬اكما أّن مبادئ القانون الطبةيعي قد تالف القواعد الدد ة ف القانون الداري‪.‬‬ ‫الرأي الثالث‪ :‬العرف أساس المباادئ العامة‪.‬‬ ‫ذهككب التفقةيككه مارس ةيل فككالي أّن البككادئ العامككة للقككانون تسككتمد قوتكا اللزم ة مككن العككرف‪ .‬فالقواعككد‬ ‫العرفةية هي اليت تضتفي على البادئ العامة الصكتفة اللزمة خاصككة حةينمكا يتعككود القضككا ة علكى تطكبةيق هككذه‬ ‫‪129‬‬ ‫القواعد و يعملون على ترسةيتخها‪.‬‬ ‫‪128‬‬

‫‪129‬‬

‫ أنرظر الداكتور عبد الغن بسةيون عبد ال القانون الداري‪ ،‬ص ‪.72‬‬‫ الداكتور سلةيمان ممدك الطماوي‪ ،‬مبادئ القانون الداري‪ ،‬ص ‪.36‬‬‫الداكتور فؤاد مهنا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪ 58‬وأيضا ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.98‬‬

‫‪67‬‬

‫تقدير الرأي الثالث‪:‬‬ ‫إّن هككذا ال كرأي ل شككك يلككط بي ك العككرف اكمصككدر مسككتقل للقككانون الداري وبي ك البككادئ العامككة‬ ‫باعتبارها مموعة أحكام ترستخت ف وتجدان الماعة وعمل القضاء الداري على إظهارها‪.‬‬

‫الرأي الرابع‪ :‬القضاء أساس المباادئ العامة‪.‬‬ ‫يك ككاد فق ككه الق ككانون الداري أن يم ككع أن الب ككادئ العام ككة تس ككتمد قوتككا اللزمك ة م ككن ال ككدور النش ككائي‬ ‫للقاض ككي الداري وهك ذا بك ككم الختلف الك ككبي فك ك ال ككدور بيك ك القاض ككي الع ككادي و القاض ككي الداري‪.‬‬ ‫فالقاضي العادي عاد ة ما تكون إرادته مقةيد ة بالنص فهو ملزم بتطبةيقه علككى الصككومات العروضة علةيككه‪،‬‬ ‫بةينما القاضي الداري وضعه يتلف تاما فهو من تجهة يواتجه بحدوديكة دور التشكريع ودور العكرف وهو‬ ‫ما يتفرض علةيه وضع القاعككد ة أو ل ثك تطبةيقهكا ثانةيككا‪ .‬لكذلك رأى غالبةيكة التفقكه أن القاضكي الداري علكى‬ ‫وضعه هذا يكون متفوض من قبل الشّرع لن يسن قاعد ة خاصة تكم النازعة الككيت بيك يككديه إذا انعككدم‬ ‫بشأنا نص أو عرف‪.‬‬ ‫ولقد أفصحت الذاكر ة اليضاحةية لقانون ملس الدولة ف مصر رقم ‪ 63‬لسككنة ‪ 1955‬عككن الطبةيعككة‬ ‫النش ككائةية للقض ككاء الداري بقولككا‪ " :‬يتمةيّككز القض ككاء الداري ب ككأّنه لةي ككس بج ككرد قض ككاء تط كبةيقي اكالقض ككاء‬ ‫الدن‪ ،‬بل هو ف الغلب قضاء إنشائي يبتدع اللكول الناسكبة للروابكط القانونةيكة الكيت تنشكأ بيك الدار ة فك‬ ‫‪130‬‬ ‫تسةييها للمرافق العامة و بي الفراد "‪.‬‬ ‫ول يقلّككل مككن دور القضككاء الداري أنككه قككد يلجككأ لقواعككد القككانون الككدن مثل أو بصككتفة عامككة لمككوع‬ ‫النصككوص الككيت تشكككل النس كةيج القككانون الككذي يكككم التمككع‪ ،‬لن السككلطة التقديرية ترظككل بةيككد القاضككي‬ ‫الداري فهو وحده من يقدر مدى صلحةية القاعد ة القانونةية لتحكم صور ة من صور النشاط الداري‪.‬‬ ‫مساهمة القضاء الاداري الجزائري في إرساء مباادئ القانون الاداري الجزائري‪:‬‬ ‫أ‪ -‬مساهمة الغرفة الادارية بالمحكمة العليا سابقا‪:‬‬ ‫رغم أّن الزائر تبّنت و لتفت ة طويلة نرظام وحد ة القضاء ولو بتغةيي تجزئي مةيككز النازعات الدارية‪ ،‬إل‬ ‫أّن القضككاء الداري مثل ف ك الغرفة الدارية للمحكمككة العلةيككا سككابقا لعككب دورا بككارزا ف ك إرساء وتأس كةيس‬ ‫الداكتور رفعت عةيد سةيد‪،‬ك الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.68‬‬ ‫أنرظر الداكتور فؤاد مهنا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.58‬‬ ‫‪130‬‬

‫أنرظر على سبةيل الثال – الداكتور رفعت عةيد سةيد‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪.68‬‬

‫‪68‬‬

‫أحكككام القككانون الداري الزائككري‪ .‬وأضككاف تجهككدا اكككبيا ومةي كزا لهككد التش كريع وهذا فك شككت الككاور الككيت‬ ‫تكككم الق ككانون الداري س كواء ف ك نرظريك ة الق كرار الداري أو الص ككتفقات العمومةي ككة أو مس ككؤولةية الدار ة ع ككن‬ ‫أعمككال موظتفةيهككا أو قضككاء الوظةيتفككة العامككة أو القضككاء التعلككق بسككلطات الدار ة اكسككلطة النككزع و سككلطة‬ ‫الضبط الداري‪.‬‬ ‫وإذا اكان من التعذر و ف مؤلف عكام اكهكذا أن نسكوق اككل القكرارات القضكائةية الصكادر ة عكن الغكرف‬ ‫الدارية للمحكمة العلةيكا فك شكت دوائكر ومالت القكانون الداري‪ ،‬فكإّن مبكدأ النصكاف يتفكرض التنكويه و‬ ‫الشككار ة ببعككض القكرارات التاريةيككة الصككادر ة عككن هككذه الهككة‪ .‬مككن ذلككك قرارها التعلّككق بأعمككال السكةياد ة و‬ ‫قرارات أخرى تتعلق بسؤولةية الدار ة الدنةية‪.‬‬ ‫قرار يتعّلق بأعمال السياادة‪:‬‬

‫رغم عدم النص على أعمال السةياد ة ف النرظومة القانونةية الزائرية سواء ف الدستور الزائري آنذاك‬ ‫)‪ (1976‬واك ذلك ف ك قككانون التج كراءات الدنةيككة‪ ،‬فككإّن القضككاء الداري الزائككري مثل ف ك الغرف ة الداري ة‬ ‫بالكمككة العلةيككا أق كّر نرظرية أعمككال الس كةياد ة‪ .‬فتفككي ق كرار لككا صككدر بتاريخ ‪ 07/01/1984‬قض كةية ي‪.‬ب‬ ‫ضككد وزي ر الالةيككة ذهبككت الغرف ة ال كذاكور ة إل ك القككول‪ " :‬مككت ثبككت أّن الق كرار الكككومي القاضككي بسككحب‬ ‫الوراق الالةية من فئة ‪ 500‬دج واكذا القرار الوزاري الّد دك لقواعد التخةيص و التبديل خارج التجال ها‬ ‫قراران سةياسةيان يكتسةيان طابع أعمكال الكومة‪ .‬فكاّنه لةيكس مكن اختصكاص اللكس العلكى فحكص مكدى‬ ‫شككرعةيتها أو مباشكر ة رقابككة علككى مككد ة التطكبةيق‪ ."...‬ثك أضككافت الغرفة قولا‪ " :‬وحةيككث أّن إصككدار وتداول‬ ‫وسحب العملة تعّد إحدى الصلحةيات التعّلقة بمارسة السةياد ة‪ .‬حةيث أّن القرار الستوحي بالتكال مكن‬ ‫‪131‬‬ ‫باعث سةياسي غي قابل للطعن بأي من طرق الطعن "‪.‬‬ ‫ومكن خلل هككذا الق كرار يتبّيك لنككا بلء ووضكوح مككدى السككلطة التأسةيس كةية والنشككائةية الككيت يتمتككع بككا‬ ‫القضككاء الداري‪ .‬فرغ م عككدم النّككص علككى فك كر ة أعمككال الس كةياد ة علككى مسككتوى التش كريع الزائككري‪ ،‬إل أّن‬ ‫القضاء الداري تبّناها وقدم بصددها إضافة تجديد ة لبادئ القانون الداري الزائري‪.‬‬ ‫قرارات تتعلق بالمسؤولية المدنية للدولة‪:‬‬ ‫لقد ساهت الغرفة الدارية بالكمة العلةيا ف إرساء قواعد السؤولةية الدنةية للدولة و هةيئاتكا التختلتفكة‬ ‫)الوليككة البلديككة الؤسسككة العمومةيككة ذات الطككابع الداري( مككن ذلككك الق كرار الصككادر بتاري خ ‪ 29‬أاكتككوبر‬ ‫‪131‬‬

‫أنرظككر نككص الق كرار اللككة القضككائةية‪ ،‬العككدد الثككان‪ ،1995 ،‬ص ‪ 43‬ولتتفصكةيل بصككوص أعمككال السكةياد ة راتجككع الكداكتور عمككار‬ ‫بوضةياف‪ ،‬القرار الداري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص‪73.‬‬ ‫‪Pierre Laurent Frier, OP; Cit P27.‬‬ ‫‪Charles Debbash, OP cit P105.‬‬

‫‪69‬‬

‫‪ 1977‬قضكةية فريق بككن سككال ضككد الراكز الستشككتفائي للجزائككر‪ ،‬والككذي أق كّر مسككؤولةية الستشككتفى بسككبب‬ ‫‪132‬‬ ‫الهال ف تنرظةيف الرح و الحجام عن إتجراء العملةية الراحةية للمدعو بن سال عبد الرحةيم‪.‬‬ ‫قرارات تتعلق بإضفاء الطابع الرسمي على بعض العقواد‪:‬‬ ‫ذهبككت الغرفة الدارية بالكمككة العلةيككا فك قراراتككا بتاريخ ‪ 03/06/1989‬ملككف رقم ‪ 40097‬إلك‬ ‫‪133‬‬ ‫العتاف بالعقود الّرر ة على يد القاضي الشرعي وأضتفت علةيها الطابع الرسي‪.‬‬ ‫مساهمة مجلس الدولة الجزائري )ابتداء من ‪:(1998‬‬ ‫لقد حاول ملس الدولة الزائري منذ تأسةيسه وصدور القككانون العضككوي ‪ .98/01‬الككؤرخ فك ‪/ 30‬‬ ‫‪ 1998 /05‬تجاهككدا مككن أتجككل السككتمرار فك إرساء معككال وأحكككام ومبككادئ القككانون الداري الزائككري‪.‬‬ ‫وتلككت مسككاهته هككذه مككن خلل الق كرارات الكككثي ة الككيت أصككدرها س كواء باعتبككاره تجهككة للقضككاء البتككدائي‬ ‫النهكائي أو تجهكة اسكتئناف للنقككض و التجتهككاد مككن تجهكة ثالثكة و نسككوق فةيمككا يلكي بعكض القكرارات هكذه‬ ‫الةيئة القضائةية العلةيا‪:‬‬ ‫‪ -1‬رسم حدواد وصلحيات القاضي الاداري‪:‬‬ ‫ف ك ق كرار لككه بتاري خ ‪ 2005 /15/02‬فهككرس ‪ 183‬ملككف ‪ 019704‬الغرف ة الثالثككة قض كةية النقابككة‬ ‫الزائرية للصككناعة الصكةيدلنةية ضككد وزير العمككل ومن معه‪ 134‬ذهككب ملككس الدولة إلك إقكرار قاعككد ة أنكّكه ل‬ ‫يوز للقاضي الداري وهو يتفحص مشروعةية القرار الداري أن يراقب عمل اللجان التقنةية‪.‬‬ ‫وذهب ملس الدولة الغرفة الرابعكة بتاريخ ‪ 2002 /07 /15‬رقم ‪ 5638‬قضكةية ب وضد مديرية‬ ‫الصال التفلحةية بوهران إلك أنّكه ل يكوز للقاضككي الداري إصكدار أوامككر و تعلةيمككات للدار ة ول يسكتطةيع‬ ‫أن يلزمها بالقةيام بعمل وأّن سلطته تقتصر فقط على إلغاء القرارات العةيبة وإلزام الدار ة أو الكم علةيهككا‬ ‫‪135‬‬ ‫بالتعويض‪.‬‬ ‫‪ -2‬اجتهااد بخصوص انقطا ع أجل الستئناف‪:‬‬ ‫‪132‬‬

‫‪133‬‬

‫أنرظر اللة القضائةية‪ ،‬العدد الول‪،‬ك ‪ ،1992‬ص ‪.119‬‬ ‫أشار للقرار لسي بن شةيخ آث ملويا‪ ،‬دروس ف السؤولةيةك الدارية‪،‬ك الرتجع السابق الكتاب الول‪،‬ك ص ‪.9‬‬ ‫وأيضككا‪ :‬الق كرار الصككادر عككن الغرف ة الداري ة‪،‬ك الكمككة العلةيككا‪ 03/06/1988 ،‬ملككف رق م ‪ 61942‬اللككة القضككائةية العككدد ‪،2‬‬ ‫‪ ،1992‬ص‪152.‬‬ ‫والقرار المؤرخ في ‪ 1990 /06 /30‬ملف رقم ‪ 65648‬منشور في نفس العدد‪ ،‬ص ‪.132‬‬

‫‪134‬‬

‫‪135‬‬

‫أنرظر ملةك ملس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،7‬ص ‪.120‬‬ ‫أنرظر ملةك ملس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2003 ،3‬ص ‪.161‬‬

‫‪70‬‬

‫ذهب ملس الدولة الغرفة الرابعة ف قرار له بتاريخ ‪ 2005 /12/07‬ملف رقم ‪ 016474‬فهرس‬ ‫‪ 700‬قض كةية م‪.‬ح‪.‬ب ضككد مديرية أملك الدولة لوليككة أم الب كواقي‪ 136‬إل ك إرساء اتجتهككاد بشككأن انقطككاع‬ ‫أتجككال السككتئناف فك حككال رفع السككتئناف أمككام تجهككة غيك متصككة شكريطة رفعككه ضككمن التجككل القككانون‪،‬‬ ‫واك ان هككذا بناسككبة رف ع اسككتئناف ض كّد ق كرار قضككائي صككادر عككن الغرف ة الداري ة بككأم الب كواقي أمككام الغرف ة‬ ‫الهوية الدارية بقسنطةينة‪.‬‬ ‫‪ -3‬ارختصاص القاضي الاداري‪:‬‬ ‫ف قرار له صدر بتاريخ ‪ 2005 /01/02‬ملككف رقم ‪ 013673‬فهككرس رقم ‪ 100‬الغرفة الرابعككة‬ ‫قضةية ع‪.‬م ضد اللس الشعب سحاولة ذهب ملس الدولة إل إقرار قاعد ة أن إلغاء العقد التككوثةيقي مكن‬ ‫‪137‬‬ ‫اختصاص القاضي العادي ل الداري‪.‬‬ ‫‪ -4‬انعدام صفة التقاضي لدى المديرية التنفيذية على مستوى الولية‪:‬‬ ‫ذهككب ملككس الدولة الغرفة الثانةيككة ف ك ق كرار بتاريخ ‪ 14/02/2000‬إل ك القككول أّن مديرية الشككغال‬ ‫العمومةية على مستوى الوليكة هكي تنرظةيكم إداري داخكل الوليكة و ل تتمتكع بالشتخصكةية العتبارية ومن ثّك‬ ‫ل تل ككك ص ككتفة التقاض ككي‪138.‬وهك ذا قب ككل أن تع ككتف ال ككاد ة ‪ 801‬م ككن الق ككانون ‪ 08/09‬الك كذاكور بص ككتفة‬ ‫التقاضي لذه الهات الدارية‪.‬‬ ‫‪ -5‬إقرار ارختصاص القاضي الستعجالي في مجال التعدي‪:‬‬ ‫أقّر ملس الدولة اختصاص القاضي الستعجال بالتفصككل فك دعككوى التعكّد يك وهذا فك قكرار لككه صكدر‬ ‫بتاريخ ‪ 2004 / 05/ 11‬ملف رقم ‪ 018915‬قضكةية أ‪.‬خ ضكد رئةيكس ملكس الشكعب البلكدي لبكاب‬ ‫الزوار‪.‬‬

‫‪.139‬‬

‫‪ -6‬التبليغ في الماادة الادارية‪:‬‬ ‫ذهب ملس الدولة الغرفة الرابعكة فك قكرار لكه بتاريخ ‪ 01/04/2003‬قضكةية والك وليكة الزائكر ضكد‬ ‫خ‪.‬م إل ك القككول أّن التبلةيككغ ف ك الككاد ة الداري ة يكككن أن يتككم بواسككطة اكتابككة الضككبط اكمككا يكككن أن يتككم‬ ‫‪136‬‬

‫‪137‬‬ ‫‪138‬‬

‫‪139‬‬

‫أنرظر ملة ملس الدولةك العدد ‪ ،2005 ،7‬ص ‪.148‬‬ ‫أنرظر ملة ملس الدولة‪،‬ك العدد ‪ ،7‬ص ‪.161‬‬

‫أنرظر ملةك ملس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2002 ،1‬ص ‪.107‬‬ ‫أنرظر ملة ملس الدولةك العدد ‪ 2004-5‬ص ‪.240‬‬

‫‪71‬‬

‫بواسككطة الطككرف العنكك‪ ،‬ومككت حككدث التبلةي ككغ بأحككد الص ككدرين بككدأت التجككال ف ك الس كريان فةيمككا يككص‬ ‫‪140‬‬ ‫الطعن‪.‬‬ ‫‪ -7‬مفهوم القرار المنعدم‪:‬‬ ‫قّد مك ملس الدولة الزائري متفهوما للقرار النعدم اكونه صادر عن تجهة إدارية غي متصة‪ .‬واكان هككذا‬ ‫‪141‬‬ ‫بتاريخ ‪ 27/07/1998‬القرار رقم ‪.169417‬‬ ‫‪ -8‬إعفاء الوالي من التمثيل بمحام إذا كان يتقاضى باسم الدولة‪:‬‬ ‫ذهب ملس الدولة الغرفة الرابعة ف قرار له تت رقم ‪ 184600‬الصادر بتاريخ ‪31/05/1999‬‬ ‫إل قرار اتجتهادي متفاده إعتفاء الوال من أن يثل بحام وقبول عريضككته شكككل شكريطة أن يثّككل الدولة ل‬ ‫‪142‬‬ ‫الولية لّنه مت مثل الثانةية )الولية( تعّي علةيه الّلجوء لام معتمد لدى ملس الدولة‪.‬‬ ‫‪ -9‬سلطة النظر في قرارات المجلس الدستوري‪:‬‬ ‫اع ككتف مل ككس الدولككة مثل فك ك غرفت ككه الثانةي ككة وبككوتجب القك كرار رقك م ‪ 002871‬بتاريك خ ‪-11-12‬‬ ‫‪ 2001‬بعدم اختصاصه بالنرظر فك القكرارات الصككادر ة عككن اللكس الدسكتوري بصكوص عككدم قبكول ملكف‬ ‫‪143‬‬ ‫ترشةيح لنتتخابات رئةيس المهورية مؤسسا قراره أنا أعمال دستورية ترج من نطاق رقابته‪.‬‬ ‫رابعا‪ :‬الفق ه‪.‬‬ ‫يقصككد بككه اسككتنباط البككادئ القانونةيككة بككالطرق العلمةيككة التختلتفككة بواسككطة التفقهككاء‪ .‬وف الككال الداري‬ ‫البادئ القانونةية اليت أرساها التفقهاء ف شت الةيادين اليت تس عال الدار ة بصتفة عامة‪.‬‬ ‫ورغ م الككدور الككذي يقككوم بككه التفقككه س كواء ف ك الككال الداري أو غيككه مككن فككروع القككانون الخككرى ف ك‬ ‫الكشككف عككن اكككثي مككن ختفايككا النصككوص وتناقضككاتا مككن تجهككة‪ ،‬أو إيككاد حككل لكككثي مككن الشكككالت‬ ‫القانونةية الطروحة من تجهة ثانةية أو تلةيل الحكام و القرارات القضائةية و التعلةيق علةيها من تجهة ثالثككة‪.‬‬ ‫اكل هكذا بكدف تنككوير الشكرع أو القاضكي‪ ،‬إل أّن رأي التفقةيكه يرظككل استئناسكةيا غيك ملكزم بالنسكبة للقاضككي‬ ‫لذلك اعتب التفقه مصدرا تتفسييا ل رسةيا‪.‬‬ ‫‪140‬‬

‫أنرظر قرارات أخرى صادر ة عن ملس الدولةك العدد ‪ ،2003 ،4‬ص ‪ .125‬ولعرفة قرارات أخرى صكادر ة عكن ملكس الدول ةك‬ ‫أنرظر لسي بن الشةيخ آث ملويا‪،‬النتقى ف قضاء ملس الدولة الزء الول و الثان و الثالث‪.‬‬

‫‪141‬‬

‫أنرظر ملة ملس الدولة‪،‬ك العدد ‪ ،2002 ،1‬ص ‪.81‬‬

‫‪142‬‬

‫أنرظر ملة ملس الدولةك العدد ‪ ،2002 ،1‬ص ‪.101‬‬ ‫أنرظر ملةك ملس الدولة‪ ،‬العدد ‪ ،2002 ،1‬ص ‪.141‬‬

‫‪143‬‬

‫‪72‬‬

‫المبحث السابع‪:‬‬ ‫أسس القانون الاداري‪.‬‬ ‫أهمية تحديد أساس للقانون الاداري‪:‬‬ ‫ل شك أّن وضع أساس للقانون الداري يساهم ف تديد ولية هذا القانون‪ ،‬وحصككر مككال تطكبةيقه‪،‬‬ ‫ويكن إجال أهةية تديد الساس فةيما يأت‪:‬‬ ‫‪ -1‬من حيث الجهة القضائية صاحبة الرختصاص‪:‬‬ ‫إّن وضع أساس للقانون الداري له فائد ة عملةية تتجلى ف معرفة اختصاص اكل من القضاء العادي‬ ‫و القضاء الداري خاصة بالنسبة للكدول الكيت تبنكت ازدواتجةيكة القضكاء أسكلوبا اكتفرنسكا ومصككر و تكونس و‬ ‫الغرب و الزائر و غيها من الدول‪.‬‬ ‫ولقككد ازدادت أهةيكة وضع أسكاس للقكانون الداري مكن الناحةيكة العملةيكة فك الزائكر خاصككة بعكد صككدور‬ ‫القانون العضوي ‪ 01 -98‬و القانون ‪ 02-98‬حةيث تّ بوتجبهما التفصل بي تجهات القضاء العادي‬ ‫مثل ف ك ال ككااكم و ال ككالس القض ككائةية و الكم ككة العلةي ككا‪ ،‬وبيك ك أتجه كز ة القض ككاء الداري مثل ف ك ال ككااكم‬ ‫الدارية وملس الدولة اكما ت إنشاء مكمة للتنازع وصدر قانونا العضوي تت رقم ‪.03 -98‬‬ ‫وعلةيه‪ ،‬فإّن وضع الساس للقانون الداري سةيكون له فائد ة عملةية اكككبي ة إذ ينجككر عككن توظةيككف هككذا‬ ‫الساس وتطبةيقه معرفة اختصاص إّم اك تجهة القضاء العادي أو تجهككة القضككاء الداري‪ ،‬خاصككة وأّن قواعككد‬ ‫الختصاص النوعي تعد من النرظام العام با ل يوز مالتفتها‪.‬‬ ‫‪ -2‬من حيث القواعد القانونية الواجبة التطبيق‪:‬‬ ‫ل تنط ككوي فائ ككد ة تدي ككد أس ككاس للق ككانون الداري عل ككى معرفك ة اله ككة القض ككائةية ص ككاحبة الختص ككاص‬ ‫فقككط‪ ،‬بككل يتعكّد ىك المككر أيضككا لةيمككس القواعككد القانونةيككة الواتجبككة التطكبةيق خاصككة إذا نرظرنا إلك الختلف‬ ‫الكبي بي قواعد القانون الاص و قواعد القانون العام‪.‬‬ ‫ولقد سبق أن رأينا اكةيف أن مكمة التنازع ف فرنسا و ف قرار بلنكو الشار إلةيككه اعككتفت بسككؤولةية‬ ‫الدولة عكن الضكرار الكيت يتسكبب فةيهكا العكوان العمكومةيي‪ ،‬و مكع ذلكك أبكت أن تضكعها لقواعكد القكانون‬ ‫‪73‬‬

‫ال ككدن‪ ،‬ب ككل أخض ككعتها لقواع ككد خاص ككة وتجه ككة قض ككاء مس ككتقلة‪ .‬واع ككتفت أّن ه ككذه القواع ككد تس ككتجةيب‬ ‫لقتضةيات الرفق العام‪.‬‬ ‫ومككا لش ككك فةي ككه أّن التطك كّور ال ككديث لقواع ككد الق ككانون الداري خاص ككة فك ك ال ككدول ال ككيت تبن ككت نرظ ككام‬ ‫ازدواتجةية القضاء أدى إل تةيةيز اكبي لقواعد هذا القانون ف شت الةيادين سواء ف نرظام الال أو ف نرظام‬ ‫التعاقككد أو ف ك مككال السككؤولةية وأحكامهككا المككر الككذي صككار يتعككذر معككه يقةينككا الةيككوم إخضككاع الدار ة ف ك‬ ‫أموالا وعقودها وف نرظام مسؤولةيتها الدنةية لقواعد القانون الكدن دون سكواها‪ .‬و ل مككانع مككن أن تضككع‬ ‫له تجزئةيا با يتناسب وطبةيعة هذا القانون‪.‬‬ ‫ارختلف الفق ه في تحديد أساس القانون الاداري‪:‬‬ ‫اختلف التفقه ف فرنسا بشأن تديد أساس للقانون الداري يككن العتمكاد علةيكه لعرفة حكدود وليكة‬ ‫القضاء الداري و تطبةيق البادئ و الحكام التمةيز ة واّليت ل مثةيل لا ف مال روابكط القكانون الكاص‪ .‬و‬ ‫يكن حصر اختلفهم ف معةيارين ها معةيار السلطة العامة و معةيار الرفق العام‪.‬‬ ‫ومن التفةيد التكذاكي أّن معةيكار السكلطة العامكة عكرف تطكورا بيك مرحلكة وأخكرى خاصكة بعكد أن تعكرض‬ ‫للنقد‪ .‬وذات المر حدث بالنسبة لعةيار الرفق العام و هو ما سنتفصله فةيما يلي‪:‬‬ ‫أول‪ :‬معيار السلطة العامة‪.‬‬ ‫يعت ككب م ككوريس هوريك و )‪ (Maurice Hauriou‬رائ ككد ه ككذه الدرسك ة الّككيت أطل ككق علةيه ككا بدرسك ة‬ ‫‪144‬‬ ‫السلطة العامة أو مدرسة تولوز وتبعه ف هذه التفكر ة بعض التفقهاء يأت على رأسهم التفقةيه برتلمي‪.‬‬ ‫وانطل ككق الق ككائلون بككذا العةيككار م ككن مس كّلمة أّن للدولككة إراد ة تعلككو إراد ة الف كراد‪ .‬ومككن ثّ ك فككإّن لككا أن‬ ‫تسككتعمل أسككالةيب السككلطة العامككة اكككأن تنككزع ملكةيككة فككرد أو تغلككق مل أو طريقككا أو تتفككرض تلقةيحككا أو أن‬ ‫تنرظم حراكة مرور أو أن تقّةيد حرية فهي )أي الدار ة( إن قامت بذا النوع من العمال وتجب أن تضككع‬ ‫لب ككادئ وأحك ككام الق ككانون الداري اكم ككا تض ككع فك ك منازعات ككا التتّبككة ع ككن ه ككذه العم ككال أم ككام القاض ككي‬ ‫الداري‪.‬‬ ‫و قد اصطلح أصحاب الدرسة السكلطة العامكة علكى تسكمةية هكذا النكوع مكن العمكال بأعمكال الدار ة‬ ‫ذات الطك ككابع السك ككلطوي أو أعمك ككال السك ككلطة‪ (Acte d’autorite).‬ول تضك ككع الدار ة لحكك ككام‬ ‫القانون الداري فحسب‪ ،‬بل تضع أيضا للقانون الاص و تثل منازعاتككا أمككام القضككاء العككادي‪ .‬وذلككك‬ ‫‪144‬‬

‫‪.G.Peiser OP Cit, P13‬‬ ‫الداكتور عبد ال طلبة‪،‬ك القانون الداري الرقابة القضائةية على أعمال الدار ة‪ ،‬دمشق‪ ،‬الطبعة الديد ة ‪ ،1980‬ص ‪.84‬‬

‫‪74‬‬

‫عنك ككدما تنك ككزل إل ك ك مرتبك ككة الف ك كراد و تباشك ككر أعمك ككال مدنةيك ككة‪ 145‬أو أعمك ككال الدار ة العاديك ككة )‪Acte de‬‬ ‫‪.) gestion‬‬ ‫ومن هنا فإّن ولية القانون الداري ت رسم معالها اسكتنادا لعةيككار السككلطة العامككة‪ .‬فهككو بكذا الوصف‬ ‫قككانون السككلطة العامككة‪ .‬وأن أحكككامه تككدور حككول هككذه التفككر ة‪ .‬وغةيككاب معةيككار السككلطة العامككة اكتفةيككل بككأن‬ ‫يعل أحكام القانون الداري غي قابلة للتطبةيق ما يتفسح الال دون شك لقواعد القانون الاص‪.‬‬ ‫تقدير هذا المعيار‪:‬‬ ‫ل شك أّن مدرسة السلطة العامة أصابت ف نرظرتا عندما مّةيزت بي نوعي من أعمال الدار ة هكا‬ ‫أعم ككال الس ككلطة و العم ككال الدنةي ككة‪ .‬وأص ككابت أيض ككا حةينم ككا أخض ككعت أعمال ككا أحةيان ككا لب ككادئ وأحك ككام‬ ‫القانون الداري وأحةيانا أخرى لقواعد الاص‪ .‬ذلك أّنه ل يعقل بال من الحوال أن تضككع الدار ة فك‬ ‫اكل تصرفاتا وأعمالا لحكام القانون الداري‪ .‬فهي إذا نزلت لنتفس مستوى الفراد فقدت امتةيازاتككا و‬ ‫خضعت لا يضعون له من قواعد و أحكام‪.‬‬ ‫ورغم دقة هكذه النرظرية فك تجكوانب معةينكة‪ ،‬إل أنكا لك تسكلم مكن النقكد‪ .‬ولعكّل أهكم نقكد وتجه إلةيكه مكن‬ ‫تجككانب التفقةيككه تجككون ريتفيككو الّككذي يككرى أنكّكه ل يكككن السككتناد علككى فك كر ة السككلطة العامككة لتحديككد وليككة‬ ‫واختص ككاص الق ككانون الداري‪ ،‬وذل ككك بس ككبب أن أعم ككال الس ككلطة فك ك ح ككد ذات ككا تبنك ك عل ككى تج ككانبي أو‬ ‫مرظهرين‪:‬‬ ‫فأحةيانا يرظهر الانب السلطوي ف عمل الدار ة بشكل تجلي ومثله أن تعتمد الدار ة إلك نكزع ملكةيكة‬ ‫فككرد أو تنرظةيككم حراك ة مككرور أو غلككق طري ق أو فككرض تلقةيككح أو إعلن حالككة ط كوارئ أو حصككار أو حرظككر‬ ‫للتجول‪ .‬غيك أّن الكانب السكلطوي قكد يبكدو ختفةيكا أو بصكور ة سكلبةية فترظهكر الدار ة فك وض عةية أقكل حرية‬ ‫من الفراد‪ ،‬فهي مثل إذا أرادت التوظةيف لأت إلك تنرظةيكم مسككابقة لنتقككاء أفضككل الكتفككاءات‪ .‬وهي إن‬ ‫أرادت التعاقد لأت لشهار وإعلم الغي‪ ،‬اكمكا أنكا مكن تجهكة ثالثكة لةيسكت حكر ة فك التصكرف فك أموالكا‬ ‫أو متلكاتا‪ .‬نوضح ذلك اكله ف المثلة التطبةيقةية التالةية‪:‬‬

‫أمثلة تطبيقية من القانون الجزائري‪:‬‬ ‫‪-1‬‬ ‫‪145‬‬

‫في مجال التوظيف‪:‬‬ ‫الداكتور عبد الغن بسةيون عبد ال‪ ،‬القانون الداري‪ ،‬ص ‪ - 84‬الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق ص ‪- 114‬‬ ‫الس ككتاذ البش ككي التك ككاري‪ ،‬الرتج ع الس ككابق‪ ،‬ص ‪ -28‬الك كداكتور عواب ككدي عم ككار‪ ،‬دروس فك ك الق ككانون الداري ص ‪- 38‬‬ ‫الداكتور أحد مةيو‪ ،‬ماضرات ف الؤسسات الدارية‪،‬ك ص ‪ .32‬الداكتور فؤاد مهنا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.117‬‬

‫‪75‬‬

‫لةيست الدار ة العامة ف الزائر حر ة ف اختةيار مكن تكراه مناسكبا لتكول وظةيتفكة عامكة‪ ،‬بكل هكي ملزمة إن‬ ‫أرادت التوظةيف بإتباع جلة مكن التجكراءات القانونةيكة تجكاء تديكدها واضككحا خاصككة فك الرسوم التنتفةيكذي‬ ‫رقم ‪ 293 -95‬الككؤرخ فك ‪ 30‬سككبتمب ‪ 1995‬التعلككق بكةيتفةيككات تنرظةيككم السككابقات و المتحانككات و‬ ‫الختبارات الهنةية ف الؤسسات و الدارات العمومةية‪.‬‬ ‫و تطبةيقا لذا النص تلزم الدار ة العنةية قبل مباشر ة إتجراءات التعةيي بالمتثال أول للقكرار الصككادر إّمك اك‬ ‫عن السلطة الكّلتفة بالوظةيتفة العامة أو للقكرار الككوزاري الشككتك بيك إدار ة الوظةيتفككة العامككة و الككوزير العنك و‬ ‫الذي يكبي السكلك و الرتب العنةيكة بالسكابقة أو المتحكان أو الختبكار الهنك وطريقكة التوظةيكف وطبةيعكة‬ ‫امتحككان القبككول و عككدد المتحانككات و مككدتا و معاملتككا و النقككاط القصككائةية و تكككوين اللككف و اكةيتفةيككة‬ ‫الشهار‪ .‬وبعد ذلككك تبكادر السكلطة الكلّتفكة بكالتعةيي )رئةيكس البلديكة‪ ،‬مكدير الامعكة‪ ،‬مكدير مراكز التككوين‬ ‫الهن‪ (...‬بإصدار قرار أو مقّرر العلن عن السابقة لةيتضّم نك على سبةيل الوتجوب‪:‬‬ ‫ السلك أو السلك العنةية اليت تري من أتجلها السابقات و المتحانات‪.‬‬‫ طبةيعة السابقة )على أساس الشهاد ة أو المتحان(‪.‬‬‫ عدد الناصب الالةية التخصصة وفقا لتخطط التسةيي السنوي للموارد البشرية‪.‬‬‫ الشروط القانونةية للمشاراكة‪.‬‬‫ الزيادات ف النقط لتفئات مّد دك ة طبقا للتشريع الاري به العمل‪.‬‬‫ تاريخ بداية التسجةيل و انتهاءه‪.‬‬‫ مكان إتجراء المتحان و عنوانه‪.‬‬‫ شروط الطعن‪.‬‬‫ولقككد فككرض الرس وم التنتفةيككذي ال كذاكور نشككر ق كرارات أو مقككررات إتج كراء السككابقات و المتحانككات و‬ ‫الختبارات الهنةية ف شككل إعلنكات فك الصكحافة الكتوبة خاصكة فةيمكا يكص السكلك الكيت تعكادل رتبكة‬ ‫مس ككاعد إداري رئةيس ككي أم ككا الس ككلك الخ ككرى فةيق ككع إش ككهارها ع ككن طريك ق إلص ككاق إعلن ككات ف ك واك الت‬ ‫‪146‬‬ ‫التشغةيل أو بأي وسةيلة أخرى ملئمة‪.‬‬ ‫وتتم عملةية السابقة أو المتحان تت رقابة وإشكراف السكلطة الكلّتفكة بالوظةيتفكة العامكة علكى مسكتوى‬ ‫الولية العنةية و ف متلف قطاعات النشاط التابع لذا السلك )الوظةيتفة العامة(‪.‬‬ ‫ومن نصوص هذا الرسوم التنتفةيذي و نصوص تنرظةيمةية أخرى اكثي ة نستنتج أّن إراد ة الدار ة ف مال‬ ‫التوظةيف مقّةيد ة فل تستطةيع أن تدخل ف عداد موظتفةيها شتخصكا مكا بغيك إتبكاع إتجكراءات التوظةيكف الكيت‬ ‫‪147‬‬ ‫حددتا القواني و النرظمة فإرادتا إذن مكومة بالنص‪.‬‬ ‫‪146‬‬

‫أنرظر الاد ة ‪ 6‬من الرسوم التنتفةيذي ‪ 293 -95‬الذاكور‪.‬‬

‫‪76‬‬

‫و علككى ص كعةيد القككانون الككاص نككد التفككرد إذا مككا اكككان مالكككا لنشككأ ة أو مقاولة أو مشككروع أو متجككر‬ ‫يسككتطةيع السككتعانة بككالغي لتحقةيككق مصككلحته‪ ،‬دون أن يلككزم بسككابقة أو امتحككان‪ ،‬ودون إتج كراءات‪ ،‬ودون‬ ‫رقابة لهاز متفتشةية الوظةيتفة العامة‪.‬‬ ‫‪ -1‬في مجال التعاقد )الصفقات العمومية(‪:‬‬ ‫إذا اك ككانت إراد ة الدار ة مقةيّ ككد ة فك ك م ككال التوظةي ككف تكريس ككا و تطبةيق ككا لب ككدأ الس ككاوا ة فك ك اللتح ككاق‬ ‫بالوظائف العامككة الكتفككول دسككتوريا‪ 148‬فككإّن إرادتككا أيضككا لةيسككت حكر ة فك اختةيككار التعاقككد معهككا‪ .‬بككل هككي‬ ‫ملزمة طبقا للماد ة ‪ 20‬من الرسوم الرئاسكي ‪ 250-02‬الكؤرخ فك ‪ 24‬تجويلةيكة ‪ 2002‬التضكمن تنرظةيكم‬ ‫الصتفقات العمومةية بإبرام صتفقات الشغال و التوريد و الكدمات و الدراسكات تبعككا لطريقككة الناقصكة بككا‬ ‫يتف ككرض اللج ككوء للش ككهار ع ككن طريك ق الص ككحافة بغ ككرض الص ككول عل ككى تعه ككدات و ع ككروض م ككن تج ككانب‬ ‫‪149‬‬ ‫العنةيي‪.‬‬ ‫و لقد فصل الرسوم الرئاسي الذاكور ف بةيانات إعلن الناقصة تكريسا لبدأ الشتفافةية و الساوا ة بيك‬ ‫التعهدين‪ .‬اكما أخضع الصتفقة لصور شت من الرقابكة الداخلةيكة عككن طريق لنكة فتكح الرظككاريف‪ 150‬ولنككة‬ ‫تقةيةيككم العروض ك ‪ 151‬أو خارتجةيككة عككن طري ق لككان لصككتفقات التختلتفككة البلدية‪152‬الولئةيككة‪ 153‬الوزاري ة‪ 154‬أو‬ ‫‪156‬‬ ‫اللجنة الوطنةية‪ 155‬ورقابة الاسب العمومي و الراقب الال‪.‬‬ ‫‪147‬‬

‫‪148‬‬

‫أنرظر القرار الؤرخ ف ‪ 15‬تجوان ‪ 1999‬يدد اكةيتفةيات تنرظةيم السابقات و المتحانات و الختبكارات الهنةيكة لللتحككاق بالسككلك‬ ‫الشتاكة‪.‬‬ ‫وأيضا القرار الكؤرخ فك ‪ 6‬تجكانتفي ‪ 2001‬يكدد برنامكج السكابقات علكى أسكاس المتحانكات والختبكارات الهنةيكة لللتحكاق بالسكلك‬ ‫الشتاكة‪.‬‬ ‫ قكرار ‪ 13‬أوت ‪ 97‬يتعلككق بالؤسسككات العمومةيكةك للتكككوين التتخصككص الؤهلكةك لتنرظةيككم وإتجكراء السككابقات العككدل و التمككم بككالقرارين‬‫الؤرخي ف ‪ 23‬ماي ‪ 2000‬و ‪ 17‬تجويلةية ‪.2002‬‬ ‫ قرار ‪ 28‬أوت ‪ 2000‬يدد مبلغ حقوق الشاراكةك ف السابقات‪.‬‬‫ ق كرار مككؤرخ ف ك ‪ 12‬تجويلةيككة ‪ 92‬يككدد شككروط تنرظةيككم السككابقات و المتحانككات و التفحككوص الهنةيككة لللتحككاق بالسككلك التختلتفككة‬‫للدار ة البلدية‪.‬‬ ‫أنرظر الاد ة ‪ 51‬من دستور ‪.1996‬‬

‫‪ 149‬أنرظر الاد ة ‪ 39‬من الرسوم الرئاسي ‪.250 -02‬‬ ‫‪ 150‬أنرظر الاد ة ‪ 40‬من الرسوم الرئاسي ذاته‪.‬‬ ‫‪ 151‬أنرظر الاد ة ‪ 107‬و ‪ 108‬و ‪ 109‬و ‪ 110‬من الرسوم الرئاسي ذاته‪.‬‬ ‫‪ 152‬أنرظر الاد ة ‪ 122‬من ذات النص‪.‬‬ ‫‪ 153‬أنرظر الاد ة ‪ 120‬من الرسوم ‪.250-02‬‬ ‫‪ 154‬أنرظر الاد ة ‪ 119‬من الرسوم ‪.250-02‬‬ ‫‪ 155‬أنرظر الاد ة ‪ 126‬وما بعدها من الرسوم ‪.250-02‬‬

‫‪77‬‬

‫‪ -3‬في مجال نظام الموال‪:‬‬ ‫إذا اكان يوز قانونا للتفرد التصرف ف أمكواله مكن عقكارات و منقكولت بككل أشككال التصكرف القكّرر ة‬ ‫قانونكا س كواء بككالبةيع أو البككة أو الوصكةية و غيه ا‪ .‬ول يتفككرض الش كّرع علةيككه قةيككودا موضكوعةية‪ ،‬بشككأن حري ة‬ ‫التصكّرف فك متلكككاته وأخضككعه فقككط لقةيككود وض وابط إتجرائةيككة الككدف منهككا تقةيككق سككلمة التصككرف‪ .‬فككإّنه‬ ‫خلف ذلككك فككرض قةيككدا علككى الدار ة ول يككز لككا التصككرف ف ك اللككك العككام الككذي تسككتتخدمه ف ك تقةيككق‬ ‫نشاطها‪.‬‬ ‫فلككو تصككورنا أّن الدولكة و هككي أهككم شككتخص معنككوي عككام مثلككة ف ك وزار ة تلككك عقككارات موزع ة علككى‬ ‫ممككوع ال كتاب الككوطن‪ .‬اكمككا هككو الككال بالنسككبة لككوزار ة التبةيككة أو وزار ة العككدل‪ .‬فل يككوز لككذين الككوزارتي‬ ‫التصرف ف الوعاء العقاري الملوك للدولة‪ ،‬وهذا بنقل ملكةيته مثل للفراد ولو اكان بعوض‪.‬‬ ‫بل إن الوزارات و الدار ة اللةية و متلف الؤسسات العمومةية الدارية ملزمة فك حكال رغبتهكا فك التتخلكي‬ ‫عككن بعككض المتلكككات الاصككة النقولكة بإتبككاع إتج كراءات خاصككة وإخطككار مصككال أملك الدولكة لباش كر ة‬ ‫عملةية التقوي و الرد و الشراف على عملةية البةيع‪.‬‬ ‫اكمك ككا لك ككو تصك ككورنا أن الامعك ككة تري ك د السك ككتغناء عك ككن بعك ككض التجهةي ك كزات و الدوات والعتك ككاد القك ككدي‬ ‫اكالطاولت و الكراسي و بعض السةيارات القدية‪ ،‬فإن إرادتكا مقةيّكد ة فك مكال الكبةيع إذ يقكع علةيهكا عكب‬ ‫ء إتباع التجراءات وإخطار الهات العنةية )مديرية الملك الدولة( واكذلك أعوان القضاء‪.‬‬ ‫وعاب التفقه عن هذا العةيار أيضا أنه من الصعوبة بكان وضع ضابط مةيز بي العمال السلطوية‬ ‫وأعمال الدار ة الدنةية لعرفة القانون الواتجب التطبةيق‪ .‬اكما عاب البعض عن هذا العةيار أن تطبةيقه‬ ‫يؤدي إل ازدواتجةية ف الشتخصةية القانونةية للدولة‪ ،‬فهي ف بعض الالت تعد شتخصا من أشتخاص‬ ‫القانون العام و تضع‬ ‫للقككانون الداري‪ .‬و ف ك حككالت أخككرى تعككد شتخصككا مككن أشككتخاص القككانون الككاص و تضككع حةينئككذ‬ ‫لقواعد القانون الاص‪.‬‬ ‫غيك أن الككديث عككن الزدواتجةيككة القانونةيككة لشتخصكةية الدولة مككردود علةيككه اعتبككارا أنككه ظككاهر ة قانونةيككة ل‬ ‫يكككن إنكارها حككت فك الككدول الككيت تبنككت ازدواتجةيككة القضككاء إذ نككد الدولة أحةيانككا تسككتعمل قنككاع القككانون‬ ‫العام وأدوات ووسائل السلطة العامة‪ ،‬وأحةيانا أخرى تنزل إل مرتبة الفراد و تارس أنشطة معهود بم‪.‬‬ ‫‪156‬‬

‫ولتتفصكةيل أاكككثر راتجككع‪ :‬الكداكتور عمككار بوضةياف الصكتفقات العمومةيكةك فك الزائككر الرتجع السككابق‪ ،‬ص ‪ - 50‬عبككد الغنك زعلن‪،‬‬

‫حرية الدار ة ف اختةيار التعاقد معها ف القانون الزائري‪ ،‬رسالة‬ ‫‪ 2007‬ص ‪ 53‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪78‬‬

‫ماتجستي ف قانون الدار ة العامة‪ ،‬اكلةيكةك القككوق‪ ،‬تجامعككة عنابككة‪،‬‬

‫و بتقككديرنا الككاص إّن أهككم نقطككة مةيككزت معةيككار السككلطة العامككة هككو فككر ة الزدواتجةيككة القانونةيككة للدولة‪.‬‬ ‫فلككو قككرر أصككحاب العةيككار أّن الدار ة تضككع فقككط للقككانون الداري ف ك اكككل نشككاط أيككا اكككانت ط كبةيعته‪،‬‬ ‫لمككن حةينئكذ تككوتجةيه نقكد إلةيهكم أن الدار ة قكد تنككزل إلك مرتبككة الفكراد و يكمهكا القكانون الككاص )الككدن‬ ‫التجاري(‪.‬‬ ‫‪157‬‬

‫ثانيا‪ :‬المرفق العام كأساس للقانون الاداري‪:‬‬

‫يعتب لةيون ديي ‪ Lean Duguit‬الذي اكان عمةيدا لكلةية القوق بامعة بككوردو و اكككذلك تجةيككز‬ ‫‪ Jeze‬وبونارد ‪ Bonnard‬رواد هذا العةيار‪ .‬فهكم يكرون أّن الدولة لةيسكت شتخصكا يتمتكع بالسكلطة و‬ ‫السكةياد ة و السككلطان اكمككا ذهككب لككذلك أصككحاب مدرسة السككلطة العامككة‪ ،‬بككل هككي مموعة مرافككق عامككة‬ ‫تعمل لدمة التمع وإشباع حاتجات أفراده‪.‬‬ ‫فالدولة من وتجهككة نرظككر القككائلي بكذا العةيككار عبككار ة عككن تجسككم خليكاه الرافكق العامكة‪ .‬ويقصكد بكالرافق‬ ‫العامككة مشككروعات عامككة تتكككون مككن أشككتخاص وأم كوال تككدف إل ك إشككباع حاتجككة عامككة اكمرفق الككدفاع و‬ ‫السكك الديدية و التعلةيم والصحة‪ ...‬وهذه الرافق تتمّةيز بأنكا مشكروعات يعجكز الفكراد عكن القةيكام بكا‬ ‫ولذلك يتك أمرها للدولة‪.‬‬ ‫إّن فك كر ة الرف ق العككام وفكق نرظ كر ة أصككحاب مدرس ة الرف ق العككام هككي تجككوهر القككانون الداري‪ .‬وإلةيهككا‬ ‫ترتج ع جةيككع موضكوعاته ويتح كّد دك نطككاق اختصاصككاته ووليتككه‪ .‬فككالوظف العككام مككا اكككان لةيتخضككع لقواعككد‬ ‫خاصة تربطه بالدار ة الكومةية لول فكر ة الرفق العام‪.‬‬ ‫و الدار ة العامة ما اككان أن يعكتف لكا بأحقةيكة نكزع ملكةيكة الفكراد لكول فككر ة الرفق‪ .‬فالقكانون الداري‬ ‫على هذا النحو هو قانون الرافق العامة‪.‬‬ ‫ولقد اكان لقرار بلنكو الصادر ف ‪ 8‬فباير ‪ 1873‬عن مكمة التنازع بالغ الثككر فك إظهككار فككر ة‬ ‫الرف ق العككام وعلقتهككا بالقككانون الداري إذ اعتمككد علةيهككا ف ك حةيثةيككات الق كرار ال كذاكور لتث كبةيت اختصككاص‬ ‫ملككس الدولة و إخضككاع الدار ة لحكككام خاصككة غيك مألوفة فك مككال روابككط القككانون الككاص‪ .‬ول ترظهككر‬ ‫فك كر ة الرف ق ف ك ق كرار بلنكككو فقككط‪ ،‬بككل ف ك ق كرارات أخككرى اكككثي ة صككادر ة عككن مكمككة التنككازع أو ملككس‬

‫‪157‬‬

‫أنرظككر الكداكتور أحككد مةيكو‪ ،‬ماضكرات فك الؤسسكات الدارية‪،‬ك ص ‪ .34‬الكداكتور عوابكدي عمكار‪ ،‬دروس القككانون الداري‪ ،‬ص‬ ‫‪ 84‬البشي التكاري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.24‬‬ ‫الكداكتور عبككد الغنك بسكةيون عبككد الكك‪ ،‬القككانون الداري‪ ،‬ص ‪ 87‬الكداكتور ممككود حلمككي‪ ،‬الرتجع السككابق ص ‪ 13‬الكداكتور عبككد الك‬ ‫طلبة‪،‬ك الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.85‬‬

‫‪79‬‬

‫الدولة‪ .‬ومن القرارات الصادر ة عن هذا الخي مثل ما يعرف بقضكةية تييةيككه )‪ (Terrier‬ونرظكرا لهةيتهككا‬ ‫هي الخرى نوتجزها فةيما يلي‪:‬‬ ‫أعلنت أحد الالس البلدية عن مكافأ ة يتم منحها لكل فككرد يسكاهم فك حلككة التتخلكص مككن الفككاعي‬ ‫اليت اكانت تدد السكان‪ .‬وقد أشرفت البلدية على حلة التطهي هذه وخصصت لا غلفككا مالةيككا رصد‬ ‫للمسككاهي ف ك العملةيككة ال كذاكور ة‪ .‬وبعككد أن سككاهم ف ك الملككة الس كةيد ‪ Terrier‬تقككدم لصككال البلديككة‬ ‫للحصول على مكافأته غي أّنه فوتجئ بالرد من تجانب البلدية أّن الرصةيد الال التخصص للعملةية نتفككذ‪.‬‬ ‫ومكا اكككان علككى الس كةيد ‪ Terrier‬إل أن يتجككه للقضككاء ماصككما ف ك ذلككك اللككس البلككدي ال كذاكور‪.‬ولكا‬ ‫وصل للس الدولة التفرنسي أقّر هذا الخي اختصاصه بكالنرظر فك النكزاع وهذا فك حكمكة الشكهي بتاريخ‬ ‫‪ 6‬فكباير ‪ 1903‬علككى أسككاس أّن الوعد بالككائز ة قككد تضككمن إيابككا مككن تجكانب اللككس البلككدي‪ ،‬وأن قةيكام‬ ‫السةيد ‪ Terrier‬بالصطةياد تضمن قبكول‪ .‬ومن ثّك يككون بةينهمكا عقكد موضوعه التتخلكص مكن الفكاعي‬ ‫اليت اككانت تشككل خطكرا علككى الصككحة العامكة فك الدينكة‪ .‬وهذا العقككد فك نرظككر ملككس الدولة تعلّكق برفق‬ ‫عام‪ .‬وتوالت فةيمككا بعكد الحكككام القضككائةية الؤيد ة لعةيكار الرفق سكواء الصكادر ة عكن ملكس الدولة أو حكت‬ ‫‪158‬‬ ‫مكمة التنازع التفرنسةية‪.‬‬ ‫‪ -‬أزمة فكرة المرفق العام‪:‬‬

‫‪159‬‬

‫عندما صدر قرار بلنكو ل تكن الدولة تارس مهامكا تارية و صكناعةية بالتكال اككانت الرافكق إدارية‬ ‫بطبةيعتها ول يكن إخضاع الدار ة للقانون الداري يثي أي إشكالةية بسبب مدودية نشاط الدولة‪.‬‬ ‫غي أّنه وبعد إفرازات الرب العالةية الول وتجدت الدولة نتفسها مب ة على القةيام بوظةيتفة الصناعة و‬ ‫التجار ة و هذا بتفعل تطور الةيا ة السةياسةية و القتصادية و التجتماعةيكة فرظهكر إلك تجكانب الرافكق الدارية‬ ‫الرافق القتصادية‪.‬وإذا اكان التفقه الغالب قد سكلم بإخضكاع الرفق الداري لحككام متمةيكز ة غيك معهكود ة‬ ‫ف ك مككال القككانون الككاص‪ ،‬فككان المككر ل ك يكككن اكككذلك بالنسككبة للمرافككق القتصككادية‪ ،‬وذات التمةيةيككز امتككد‬ ‫للمجال القضائي إذا دفع التنوع ف مهام الدولة القضاء التفرنسي أن ينرظككر لبعككض منازعات الدار ة نرظكر ة‬ ‫خاصة و يرتجها من ولية القضاء الداري ويضعها للقضاء العادي و لقواعد القانون الاص‪.‬‬ ‫‪158‬‬

‫‪159‬‬

‫راتجع ف ذلك‪:‬‬ ‫‪René Chapus responsabilité publique et responsabilité privée, Dalloz, Paris‬‬ ‫‪1954, P 100 et s.‬‬ ‫راتجع خاصة‪:‬‬ ‫‪Georges Mornage, le déclin de la notion juridique des services Public, Dalloz‬‬ ‫‪hebdomadaire 1947, chronique II P 45 et Suit.‬‬ ‫‪L’huillier, nouvelle réflexions sur le service public, Dalloz, 1957, P93.‬‬ ‫? ‪River, existe – t’il un critère de droit administratif‬‬ ‫‪Revue du droit public 1953 N° 29 G.Peiser, OP Cit P13.‬‬

‫‪80‬‬

‫ولعككل أبككرز مككا يكككن الستشككهاد فك هككذا الككال القكرار الصككادر عككن مكمككة التنككازع فك ‪ 22‬تجككانتفي‬ ‫‪ 1921‬و الككاص بقضكةية) ‪ .(Bac d’eloka‬وقد تعلككق هككذا النكزاع بناقلكة برية فك سككاحل العككاج‬ ‫اسك ككها )‪ (Bac d’eloka‬تعرض ك ت لك ككادث تسك ككببت ف ك ك غك ككرق مسك ككافر وإلك ككاق الضك ككرر بجموع ككة‬ ‫عربات‪.‬ولا رفع المر إل الااكم العدلةية تسك مثل الدار ة بعدم الختصاص‪.‬فعرض المر على مكمة‬ ‫التنككازع فككأقرت الصككبغة الدنةيككة للن كزاع واختصككاص القاضككي العككادي بككالنرظر فةيككه‪.‬وأسسككت قراره ا هككذا أن‬ ‫الشراكة اكانت تقوم بوظةيتفة النقل طبقا لذات الشروط اليت يعمل بقتضاها الفراد وانتهت من ذلك إل‬ ‫أّن غةيككاب نككص ص كريح يعهككد الختصككاص للقاضككي الداري فككإّن الن كزاع يكككون مككن اختصككاص القاضككي‬ ‫العدل‪.‬‬ ‫وانطلقا من هذا القرار انتهى التفقهاء أّن الرفق العام ل يعد شكل واحدا‪ ،‬بككل وبكككم التطككور الّككذي‬ ‫حدث ف التمع التفرنسي وغيه أضحت الرافق أنواع مرافق إدارية و مرافق اقتصادية نتجككت عككن تكدخل‬ ‫الدولة ف الال الصكناعي و التجككاري‪ .‬وإذا اكككان يكب إخضككاع الرافكق الدارية لحككام القكانون الداري‬ ‫اسككتنادا لموعة أسككباب منطقةيككة وموضوعةية‪ ،‬فككإّنه بككات مككن غي ك العقككول تط كبةيق ذات الحكككام بالنسككبة‬ ‫للمرافق القتصادية بكم طبةيعة هذا النوع من النشاط‪.‬‬ ‫إّن الرافككق العامككة ذات الطككابع القتصككادي تضككع أساسككا لحكككام القككانون الككاص‪ .‬فككالعقود الككيت‬ ‫تبمه ككا الراف ككق القتص ككادية تك ككون غالب ككا م ككن نتف ككس طبةيع ككة العق ككود التجاريك ة‪ .‬إذ أن ككا تل ككو م ككن الش ككروط‬ ‫الستثنائةية على الوتجه الشائع و الغالب‪.‬اكما أّن عمال الرافكق القتصكادية يضكعون أيضكا لتشكريع العمكل‬ ‫ل لتشكريع الوظةيتفككة العامككة الطبككق علككى الهككات الاضككعة للقككانون الداري‪ .‬ومع تزايككد الرافككق القتصككادية‬ ‫بككم تكدخل الدولة بكات التفقككه الداري سكواء فك مصككر او فرنسككا أو الزائككر وغيها مككن الكدول ل يسكلم‬ ‫بتفككر ة الرافككق القتصككادية لنككا مرافككق تتككاج بشككأن تةيسككيها لقواعككد وآلةيككات يطغككى علةيهككا مرظهككر السككرعة‬ ‫وهذا خلفا للمرافق الدارية اليت تكمها إتجراءات روتةينةية و معقد ة‪.‬‬ ‫ول يتلككف اثنككان أّن أزمة فك كر ة الرفق العككام أدت إلك زعزعة العةيككار و فشككله علككى أن يكككون معةيككارا‬ ‫مةي كزا للق ككانون الداري‪ .‬وهكذا بكككم التوسككع الكككبي ف ك دائ كر ة الراف ككق القتص ككادية نتةيجككة التأمةيم ككات الككيت‬ ‫حدثت خاصة ف مصكر و الزائكر‪ ،‬المكر الكذي دفكع التفقةيكه الككبي الكداكتور ثككروت بكدوي و هكو يتحكدث‬ ‫عن أزمة الرفق العام ال القول‪:‬‬ ‫أنّ ه )أي مدلول المرفق العام( لم يعد إل كلمة جوفاء رخالية من أي مضمون قانوني‪.(...‬‬ ‫ومن الؤاكد أن عجكز أصكحاب نرظرية ومعةيكار الرفق علكى تقكدي مكدلول واضكح ودقةيكق لتفهكوم الرفق العكام‬ ‫أثر سلبا على قةيمة و مكانة هذا العةيار‪.‬‬ ‫‪160‬‬

‫‪160‬‬

‫أنرظر الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.193‬‬

‫‪81‬‬

‫وتأسةيسا على ما تقدم أصبحت فكر ة الرفق العام عاتجز ة على أن تكون أدا ة تةيةيز بيك وليككة القككانون‬ ‫الاص ما فرض مددا على التفقه التتفكي ف معةيار أاكثر حسما وأشد وقعا‪.‬‬ ‫ فكرة المصلحة العامة كأساس للقانون الاداري‪:‬‬‫ظّل مناصرو مدرسة الرفق العام يدافعون عن وتجهة نرظرهم وذهبوا من زاوية أخرى يبزون أهةيككة هككذه‬ ‫التفكر ة فقالوا إن الرافق العامكة وان تنكوع نشكاطها بيك مرافككق إدارية وأخكرى اقتصككادية إل أن الكدف يرظكل‬ ‫واحككد ف ك اكل النككوعي وهكو تقةيككق الصككلحة العامككة علككى حككد قككول التفقةيككه مارس ةيل فككالي ‪Marcel‬‬ ‫‪ .Waline‬غي أّن التفقه يكاد يمع أّن الرافق القتصادية وإن اكانت ترمي إل تقةيكق مصكلحة عامكة‪،‬‬ ‫غيك أنكّكه ومع ذلككك ل ينبغككي إخضككاعها لقواعككد القككانون الداري‪ .‬فطبةيعككة نشككاط الؤسسككات القتصككادية‬ ‫تتف ككرض علةيه ككا أن تن ككزل الك ك مرتب ككة الفك كراد وتتعام ككل معه ككم فك ك إط ككار قواع ككد الق ككانون ال ككاص )ال ككدن أو‬ ‫التجاري(‪ ،‬ومن ثّ لةيس هناك أدن ضرور ة لخضاع نشاطها هذا لحكام وقواعد استثنائةية‪.‬‬ ‫وقد عةيب عن هذا العةيار الديد أن هدف الصلحة العامة هدف يتسم بككالطلق و الرونة‪ ،‬فلةيككس‬ ‫من السهل تريد نشكاط معيك مكن طكابع الصكلحة العامكة‪ .‬اكمكا و أن الشكروعات الاصكة علكى اختلف‬ ‫أنواعها هي الخرى ترمي لتحقةيق مصلحة عامة رغم خضكوعها لقواعكد القكانون الكاص‪ .‬وهو مكا أجكع‬ ‫علةيه التفقهاء جةيعا‪ ،‬ورغم ما يتسم به العةيار من إطلق و مرونة إل أن القضاء التفرنسي ل يهجككره تامككا‬ ‫‪161‬‬ ‫بل استند إلةيه ف بعض قراراته‪ .‬نذاكر منها القرار الصادر عن ملس الدولة بشأن بلدية منسجور‪.‬‬ ‫وتتمثل وقائع هذه القضكةية فك أن قاصكرا حكاول الصككعود علكى عمككود اكهربائي بككانب اكنةيسكة فسكبب‬ ‫لككه ضككررا نتككج عنككه عاهككة مسككتدية‪ .‬فقضككى ملككس الدولكة ف ك هككذه الككدعوى أّن الكنةيسككة ملواك ة لبلديككة‬ ‫منسككجور وأنككه بككالرغم مككن أّن الكنككائس مرافككق مصصككة للعبككاد ة فإنككا منتفصككلة ومسككتقلة عككن الدولة‪ ،‬وأّن‬ ‫أموالا ترظّل مرصود ة وموقوفة لدمة القكائمي بالشكعائر التعبديكة وأّن صكةيانة هكذه البكان واتجكب ينبغكي أن‬ ‫يقع على الرافق العامة لتصال هذا المر بالنتفع العام‪.‬‬ ‫ومكا يؤاك د النجككاح الزئ ي لعةيككار الصككلحة العامككة اكمعةيككار متتفككرع عككن معةيككار الرف ق العككام أن القضككاء‬ ‫الداري التفرنسككي ابتككدع مككا يسككمى بنرظري ة الرف ق العككام التفعلككي أو الكككامن حككت يضككع الشككروعات الككيت‬ ‫أنشأها الفراد بتخةيص من الدار ة لنرظكام الرافكق العامكة‪ .‬وحت يعطكي للدار ة تككاه الفكراد الكذين يكديرونا‬ ‫سككلطات واسككعة ش كبةيهة بالسككلطات الككيت تتمتككع بككا تككاه اللككتزمي بككالرافق العامككة دون أن تتحمككل مككاطر‬ ‫الشروع‪ .‬وقد أقةيمت هذه النرظرية على فكر ة الصلحة العامة‪.‬‬

‫‪161‬‬

‫أنرظر الداكتور إبراهةيمك عبد العزيز شةيحا‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.133‬‬

‫‪82‬‬

‫وتشككي بعككض الدراسككات أّن التفقةيككه مارس ةيل فككالي ل ك يتمسككك بعةيككار النتفعككة العامككة طككويل رغ م أنكّكه‬ ‫مؤسسكة‪ ،‬وإنكا أدرك مككا يعكتيه مككن عةيككوب وانتقككادات حكت أنّكه أقكّر بنتفسككه هككذا المكر وقرر النضككمام إلك‬ ‫‪162‬‬ ‫معةيار السلطة العامة‪.‬‬ ‫ولقد أاكد التفقةيه فةيدل بناسكبة إلقكائه للقكات الدراسكات العلةيكا فك اكلةيكة القكوق تجامعكة بكاريس سكنة‬ ‫‪ 1952‬حقةيقة معةيار النتفعة العامة وموقف فالي منه وانضمامه إل معةيار السكلطة العامككة‪ .163‬ول تسكلم‬ ‫الرؤية الديد ة لدرسة السلطة العامة من النقد‪.‬‬ ‫ معيار السلطة العامة في وج ه جديد‪:‬‬‫بعد ظهور الرافكق الصكناعةية و التجارية و تغيك موقف القضكاء الداري خاصككة إزاء نرظرية الرافككق عكاد‬ ‫معةيككار السككلطة العامككة لةيؤاك د أّن التفصككل بي ك قواعككد القككانون الداري و القككانون الككاص يكمككن ف ك فك كر ة‬ ‫الس ككلطة العام ككة‪ ،‬فالق ككانون الداري يك ككون ه ككو ال كواتجب التط كبةيق إذا ل ككأت الدار ة إل ك اس ككتتخدام بع ككض‬ ‫امتةيككازات السككلطة العامككة‪ .‬وهذا يعن ك أّن تديككد وليككة القككانون الداري تبن ك بالسككاس علككى الوسةيلة الككيت‬ ‫تستعملها الدار ة‪.‬‬ ‫فإن استتخدمت وسةيلة القانون العام بأن استعملت بق امتةيازات السلطة العامة خضككعت فك عملهككا‬ ‫هككذا للقككانون الداري‪.‬وان اسككتتخدمت وسائل القككانون الككاص بككأن نزلت إل ك مرتبككة الف كراد خضككعت ف ك‬ ‫تصرفها هذا للقانون الاص وبالقابل لهة القضاء العادي‪.‬‬ ‫ولعل أهم نقد وتجه إلةيها أنا فتحت السبةيل واسعا أمام الدار ة وتراكت لا قدرا اكبيا من الرية فهككي‬ ‫إن شككاءت اتبعككت وسةيلة القككانون العككام أو القككانون الككاص دون أن تضككبطها بعةيككار دقةيككق فاصككل بككوتجبه‬ ‫تستطةيع استعمال وسائل القانون العام أو الاص‪.‬‬ ‫ الجمع بين المعيارين‪:‬‬‫ل أحككد يسككتطةيع أن يشكككك بككأن الخككذ بعةيككار السككلطة العامككة لوحده س كواء ف ك نرظرته التقلةيديككة أو‬ ‫الديثة أو الخذ بعةيار الرفق العام أو فكر ة الصلحة العامة لوحدها من شأنه أن يوقعنكا فك سكهام النقككد‬ ‫السكابقة الكذاكر‪ .‬و الكيت تعكرض لكا اكككل معةيكار لكذا فكان الكرأي الصككائب يتفكرض المككع بيك هككذين العةيكارين‬ ‫‪164‬‬ ‫دون ترتجةيح أحدها عن الخر‪.‬‬ ‫‪162‬‬

‫‪163‬‬

‫‪164‬‬

‫أنرظر الداكتور ثروت بدوي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.226‬‬ ‫نشرت فةيما بعد ف مؤلتفه‪:‬‬ ‫‪Georges Vedel, les bases constitutionnelles du droit administratif, Etudes et‬‬ ‫‪documents du conseil d’état, 1954, P21 et suite.‬‬ ‫الداكتور ممود حلمي‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.14‬‬

‫‪83‬‬

‫من أتجل ذلك نادى التفقةيه أندريه ديلوبادير واكذلك هوريو بضرور ة تطبةيق معةيار مزدوج فأعطى لكل‬ ‫مككن العةيككارين حقككه ف ك رس م معككال وليككة واختصككاص القككانون الداري‪ .‬فهككو يككرى أّن القككانون الداري ل‬ ‫ينطب ككق إل إذا اك ككان الم ككر متعلق ككا برفك ق ع ككام و يتمت ككع ه ككذا الرفك ق بامتةي ككازات الس ككلطة العام ككة ف ك القةي ككام‬ ‫بنشككاطاته‪ .‬ومكا نسككتطةيع تأاكةيككده الةيككوم أن التفقككه الككديث ف ك فرنسككا و خارتجهككا يةيككل إل ك ترتجةيككح العةيككار‬ ‫الزدوج لا له من ثقل على الستوى التفقهي‪.‬‬ ‫وإننا ف حقةيقة المر ل ننكر أن التفقةيه تجورج فةيدل انتقد بشد ة ما ذهب إلةيه التفقةيه دبلويادير قائل‬ ‫أن ما فعله هذا الخي هي ماولة يائسة من أتجل ترمةيم معةيكار الرفق العكام و تكؤدي لتعقةيكدات ل حصكر‬ ‫‪165‬‬ ‫لا‪.‬‬ ‫فككالقول بككأن وتج ود مرف ق عككام شككرط ضككروري لعتبككار النازع ة إداري ة تككدخل ف ك اختصككاص القضككاء‬ ‫الداري شريطة توافر جلة أخرى من العايي الزئةية اكل هذا يؤدي إل سلسلة من القواعد و يدخلنا ف ك‬ ‫تعقةيدات لةيس لا قرار أو ناية‪ .‬فلتطبةيق هذا العةيار نقول أّن نشاط الرفق العام ضككروري لتطكبةيق القككانون‬ ‫الداري بشرط أن يكون مرفقا إداريا ل تاريا و ل صناعةيا‪.‬‬ ‫ومن التفةيد التذاكي أن تجهود التفقه متواصلة ف فرنسا و مصر و الزائر و ف اكل الدول خاصة تلك‬ ‫ال ككيت أق ككرت نرظ ككام ازدواتجةي ككة القض ككاء وهك ذا بغ ككرض تدي ككد معةي ككار دقةي ككق لتحدي ككد ولي ككة و ح ككدود الق ككانون‬ ‫الداري‪.‬و لةيككس المككر علككى قككدر مككن السككهولة و الةيسككر خاصككة أمككام اتسككاع مككال تككدخل الدولكة لتلبةيككة‬ ‫الدمات العامة وإشباع حاتجات الفكراد مكن تجهكة وأمكام رغبتهكا فك خصتخصكة بعكض الشكروعات العامكة‬ ‫مككن تجهككة أخككرى‪ .‬ومن الؤاكد أنككه سكةيقع علككى عككاتق التفقككه الداري الهمككة الثقةيلككة فك إقكرار معةيككار واضككح‬ ‫يتماشى مع حراكةية النصوص و التطور التجتماعي دون أن ننسى أيضا تجهود القضاء الداري‪.‬‬

‫‪165‬‬

‫الداكتور ممدك السناري‪ ،‬الرتجع السابق‪ ،‬ص ‪.110‬‬ ‫أنرظر‪Georges vedel, OP Cit, P 36 :‬‬

‫‪84‬‬