NORBERTO BOBBIO
EL POSITIVISMOJURIDICO Lecciones de Filosofia del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra
DEBATE
INTRODUCCION
32. Los puntos bO.sicos de la doctrina positivista En la parte hist6rica de este curso nos hemos referido tan s610 a los origenes del positivismo juridico, porque su desarrollo posterior se estudiara al tomaren consideraci6n los problemas doctrinales a los que esta dedicada esta segunda parte: en efecto, al tratar las diferentes teorias iuspositivistali se ira haciendo referencia a sus principales exponentes (en particular a l()~, de la segunda mitad del siglo XIX y a los de nuestro siglo). Los caracteres fundamentales del positivismo juridico pueden ser CHilli ciados en siete puntos 0 problemas, a cada uno de los cuales dedical'CrllllS uno de los capitulos siguientes: . 1) El primer problema afecta al modo de aproximarse al estudio del Dereo cho: el positivismo juridico aborda esta cuesti6n considerando el Derecho como un hecho y no como un valor. Una vez que se admite que el Derecho es un conjunto de hechos, de fen6menos 0 de datos sociales totalmente identicos a los del mundo natural, el jurista debera estudiar dichos datos de la misma manera en la que el cientifico estudia'la realidad natural, 0 sea, absteniendose totalmente de formular juicios de valor. En ellenguaje iuspositivista el termino 芦Derecho禄 carece de toda connotaci6n valorativa 0 de toda resonancia emotiva: el Derecho es Derecho prescindiendo de que sea bueno 0 malo, de que sea un valor 0 un disvalor. De esta actitud deriva una determinada teorla de la valide:: del Derecho, que se denomina teoria del formalismo jurfdico en cuanto que III validez del Derecho 路esta路 basada en criterio!> que conciemen unicamente ~. su estructura formal, prescindiendo de su contenido: segun el positivismo juridico, afirmar la validez de una norma juridica no implica afrrmar tambien su valor. 2) El segundo problema afecta a la definicion del Derecho: el iuspositivismo define el Derecho en funci6n del elemento de la coacci6n, de 10 que deriva la teoria de la' coactividad del Derecho. Esta teoria es una consecuencia del modo de concebir el Derecho que hemos mencionado en el mimero anterior: considerar el Derecho como hecho lleva necesariamente a considerar como Derecho aquel que esta en vigor en una determinada sociedad, esto es, las normas que se hacen valer por la fuerza. (Debe sefia141
larse, sin embargo, que esta doctrina no es exclusiva del positivismo juridico, porque en general suele considerarse que fue el iusnaturalista aleman Christian Thomasius quien la formulo por vez primera.) 3) El tercer problema hace referencia a las fuentes del Derecho. En la parte historica hemos analizado el positivismo juridico principalmente desde este punto de vista observando como a traves de el se ha consolidado la teoria de la legislacion como fuente principal del Derecho, 0 sea, el considerar el Derecho sub specie legis. Esta teoria supone la elaboraci6n de una compleja doctrina de las relaciones entre ley y costumbre (excluyendo la costumbre contra Legem 0 costumbre abrogativa, y admitiendo s610 la secundum Legem y en ciertos casos lapraeter Legem), de las relaciones entre ley y Derecho judicial, y entre ley y Derecho consuetudinario; supone ademas afrontar el problema de las llamadas fuentes «presuntas» 0 «aparentes», como la equidad y la naturaleza de las cosas 0 de los hechos (veremos como esta ultima representa una apertura inconsciente hacia el Derecho natural). 4) El cuarto punto hace referencia a la teoria de La norma juridica: el positivismo juridico considera la norma como un mandato, 10 que nos !leva ala teorfa imperativista deL Derecho, que se divide en numerosas «subteorias» dependiendo de la manera en que se conciba dicho imperativo: positivo 0 negativo, aut6nomo 0 heter6nomo, tecnico 0 etico. Existe ademas el problema de las «normas permisivas», 0 sea, el de determinar si tales normas suponen una excepci6n a la naturaleza imperativa del Derecho. Por ultimo, hay que establecer a quien se dirigen los mandatos juridicos, de donde deriva el problema de los destinatarios de la norma. 5) El quinto punto contiene la teorfa del Ordenamiento jurfdico I, la cual no estudia la estructura de la norma considerada aisladamente, sino dentro del conjunto de normas juridicas vigentes en una sociedad. El positivismo juridico afirrna la teorfa de La coherencia y La pLenitud del Ordenamiento juridico: a) la caracteristica de la coherencia excluye que en un mismo Ordenamiento juridico puedan coexistir simultaneamente dos normas antin6micas (contradictorias 0 contrarias); porque se considera implicito en el el principio segtin el cual una de las dos normas, 0 ambas, no son vaiidas; b) con el requisito de la pLenitud el positivismo juridico afrrma que a partir de las normas explicita 0 implicitamente contenidas en un Ordenamiento, el juez puede siempre recabar una regula decidendi para resolver cualquier caso que se plantee: el positivismo juridico excluye que existan Lagunas en el Derecho. 6) £1 sexto punto afecta al metodo de La ciencia juridica, 0 sea, al problema de La interpretacion (entendiendo el termino «interpretaci6n» en I
A este problema especffico estuvo dedicado nuestro curso del ano academico
1959/1960.
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sentido muy amplio, de manera que incluya toda la actividad cientffica del jurista: interpretacion strictu sensu, integraci6n, construcci6n, creacion del sistema): el positivismo jurfdico sostiene la teorfa de la interpretacion mecanicista que hace prevalecer, en la actividad del jurista, el elemento declarativo sobre el productivo 0 creativo del Derecho (usando una imagen modema, podrfamos decir que el positivismo considera al jurista como una especie de robot 0 de maquina electr6nica). Este punto ha side utilizado pOI' sus detractores para atacar al positivismo jurfdico y ha dado lugar a un intensfsimo debate denominado pOI' los alemanes batalla de los metodos (Methodenstreit). 7) EI septimo punto hace referencia a la teorfa de la obediencia. Sobre este punto no se pueden hacer faciles generalizaciones: sin embargo, hay un conjunto de posiciones en el ambito del positivismo jurfdico que con¡ vergen en tome ala teorfa de la obedieneia absoluta a la ley en euanto tal. teorfa que se sintetiza en el aforismo Gesetz ist Gesetz (La ley es la ley). A proposito de esta teorfa, en lugar de positivismo jurfdico serfa mejor hablar de positivismo hieo porque no se trata de una afirmacion de tipo cientffico sino moral 0 ideol6gico. Tambien los origenes historicos de esta doctrina son diferentes a los de las demas doctrinas iuspositivistas: mientras estas ultimas derivan del pensamiento racionalista del siglo XVIII, la primera hace referencia al pensamiento filos6fico aleman de principios del siglo XIX y, en particular, a Hegel. En resumen, el positivismo jurfdico puede ser examinado bajo tres aspectos. Estos serian: a) una determinada forma de abordar el estudio del Derecho (vel' num. 1); b) una determinada teoria del Derecho (numeros 2 a 6); c) una determinada ideologfa del Derecho (num. 7).
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