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LEGISLACIÓN MERCANTIL Y JURISPRUDENCIA CONCURSAL EN EL DERECHO PATRIO Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, ejemplar de julio/diciembre 2008, año XIX, nº 49/50, págs. 265 a 276. Impreso Lux SA, Santa Fe, diciembre 2008.

Por Guillermo Mario Pesaresi ÍNDICE: I.- INTRODUCCIÓN. II. LEGISLACIÓN COMERCIAL EN EL DERECHO PATRIO. 1) PROCESO CODIFICADOR. 2) ACTOS DE COMERCIO. III. DERECHO CONCURSAL PATRIO. 1) LEGISLACIÓN. 2) JURISPRUDENCIA DE LA ÉPOCA. 3) DEROGACIÓN DE LAS SOLUCIONES PREVENTIVAS EN ÉPOCA DE ROSAS.

I. INTRODUCCIÓN. Interesa referir brevemente lo acaecido en el siglo XIX durante el denominado “Derecho Intermedio”, “Derecho Patrio” o “Derecho Patrio no codificado” (por defecto del Derecho codificado, a partir de 1862) en particular respecto del Derecho Comercial en general y del Concursal en particular1. Como se dijera en un trabajo recientemente editado2, las leyes indianas dictadas por España en la Entiéndase por “Derecho Patrio” al conjunto de normas dictadas desde la Revolución de Mayo (1810) hasta la unificación legislativa de 1862, luego de la reforma constitucional de 1860, que pusiera fin a la secesión de la provincia de Buenos Aires, ocurrida desde el proceso que dio a luz a nuestra primera Constitución Nacional, en 1853. PESARESI, El APE en la época de Rosas. Legislación y jurisprudencia del Derecho Comercial Patrio, en E. Daniel TRUFFAT y Carlos A. MOLINA SANDOVAL (coords.), “Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos”, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 551, opúsculo en homenaje al doctor FRANCISCO JUNYENT BAS, actual 1

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época del Virreinato del Río de la Plata siguieron siendo ley vigente en este territorio luego de la Revolución de Mayo. En el ámbito comercial regía primordialmente la Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Aires (1794) y se mantuvo vigente durante todo el derecho patrio (1810/1862), y como derecho de fondo, las célebres Ordenanzas de Bilbao (“monumento digno de toda alabanza”)3, de 1737. Éstas, que fueron ley vigente durante todo el derecho virreinal y patrio, a excepción de las provincias de Mendoza (1845), y de Corrientes y San Juan (1862), las que se adhirieron al Código de Comercio español de 18294, “vinieron a ser la colección mercantil más completa de su época, adoptada como ley general del reino, citada por los letrados y observada por los tribunales”5. En cuanto a la Real Cédula, a raíz de controversias originadas por un oficio del Tribunal Consular donde se quejaba de los procedimientos del Juez de Alzadas, el Gobierno provincial (a cargo RODRÍGUEZ) Fiscal ante las Cámaras Civiles y Comerciales de la Provincia de Córdoba. Frase de Manuel F. ARMENGOL, Fundamentos y crítica de la ley de quiebras, 1ª ed., Bs. As. José Tragant, 1905, p. 13; 2ª ed., 1914, p. 9; parafraseada por Guillermo M. PESARESI y Julio F. PASSARÓN, Honorarios en concursos y quiebras, Bs. As., Astrea, 2002, p. 2, nota 5, donde se hace una nimia relación. Julio C. GUILLAMONDEGUI, La Justicia Consular patria (1810/1862), en "Boletín de la Academia Nacional de la Historia", vol. XXXVI (1964), segunda sección, p. 218; Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ, Historia del Derecho Argentino, Bs. As., Perrot, t. II, 1970, p. 310. GUILLAMONDEGUI, La Justicia Consular patria, cit., p. 215. 3

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recomendó, el 24/10/1821, “muy especialmente al Juez de Alzadas, que aún cuando juzgue que debe pedir informes con autos ó sin ellos en algun recurso y aun cuando lo admita, no suspenda la ejecucion de acciones que por la ley la aparejan, principalmente en negocios de letras, y tanto al Juez de Alzadas como al Tribunal Consular reencarga el Gobierno que proceda con sugecion á la cédula ereccional de 30 de Enero de 1794 y se mantengan ambos con respecto á sus funciones en los límites que fija la precitada ley”6. II. LEGISLACIÓN DERECHO PATRIO.

COMERCIAL

EN

EL

1. PROCESO CODIFICADOR. Cabe destacar que a partir de la década de 1820 se empezó a manifestar un interés por seguir el movimiento codificador, que en materia comercial se lo considera inaugurado con el Código de Comercio francés de 1807. El primer intento codificador argentino se produjo mediante el proyecto de 1824 (aparecidos sólo unos borradores del Libro I, 92 artículos), siendo encarado por una comisión compuesta por Pedro SOMELLERA, Mateo VIDAL, Mariano SARRATEA y José M. ROJAS. Entre sus caracteres salientes, está el de la supresión de la justicia consular, proponiéndose reemplazarla por un Juez de Comercio (comerciante), un Juzgado de Alzada (un Juez Letrado y dos Aurelio PRADO Y ROJAS, Leyes y Decretos promulgados en la Provincia de Buenos Aires desde 1810 á 1876, t. II, Bs. As., Imprenta del “Mercurio”, 1877, p. 172, n° 491. 6

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Comerciantes) y Jueces Avenidores (art. 1°), y aclarándose que el tribunal de recursos extraordinarios sería la Cámara de Justicia (art. 2°). Curioso es que mantiene la prohibición del patrocinio letrado (art. 67)7. Luego, el 17/10/1831, GARCÍA DE ZÚÑIGA, que había sido Prior del Consulado en 1823 propone la formación de una comisión para el estudio y reforma del Código español de 1829 y su eventual sanción como Código de Comercio nacional. Al año siguiente (2/6/1832), un decreto de ROSAS se nombró una comisión (de la que no existen rastros de su trabajo) “de cuyo resorte sea proponer las reformas-adicionesy supresiones del código vigente de comercio, según las luces de la experiencia”, compuesta por Mateo VIDAL (quien renunció a los cinco días y fue reemplazado por el camarista Vicente LÓPEZ), Nicolás ANCHORENA y Faustino LEZICA8. Dos décadas después, mediante decreto de URQUIZA, a la sazón Director Provisorio de la Confederación Argentina, inspirado en las “Bases” de ALBERDI9, se nombraron comisiones para redactar GUILLAMONDEGUI, Primer proyecto de código de comercio rioplatense (1824), en Revista "Instituto de Historia del Derecho", n° 16, 1965, p. 210. GUILLAMONDEGUI, La Justicia Consular patria, p. 222 y 223. Conf. Juan B. ALBERDI, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Bs. As., Tor, 1948, cap. XVI, “De la legislación como medio de estimular la población y el desarrollo de nuestras repúblicas”, p. 63. Dijo: “El comercio de Sud América, tan original y peculiar por la naturaleza de los objetos que son materia de él, y por las operaciones de que consta ordinariamente, pide leyes más adecuadas que la Ordenanza local, que hace doscientos años se dio en España a la villa de 7

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los códigos civil, penal, de comercio y de procedimiento (art. 1°), estando la comisión de comercio compuesta por cinco miembros (tres las restantes), quienes serían -según los arts. 3° y 13- por un jurisconsulto redactor (José B. GOROSTIAGA), dos jurisconsultos (Vicente LÓPEZ y Francisco PICO) y dos comerciantes consultores (José M. ROJAS y Patrón y Francisco BALBÍN). Su labor fue nula, pues pocos días después estalló la revolución del 11 de septiembre10. Durante el período de secesión de Buenos Aires, el gobierno de esta provincia encargó al Presidente de la Academia de Jurisprudencia, Eduardo ACEVEDO, autor en 1851 de un Proyecto de Código Civil para el Uruguay, y el entonces Ministro de Gobierno, Dalmacio VÉLEZ SÁRSFIELD, quienes produjeron el Código (presentado por nota del 18/4/1857) que fue

Bilbao, compuesta entonces por catorce mil almas. La legislación debe también retocarse en beneficio de la seguridad moralidad y brevedad de los negocios mercantiles. Donde la insolvencia culpable es tolerada o morosa la realización de los bienes del fallido, no hay desarrollo de comercio, no hay apego a la propiedad, falta la confianza en los negocios y con ella el principio en que descansa la vida del comercio. El Código de Comercio es el código de la vida misma de estos países, y sobre todo de la República Argentina, cuya existencia en lo pasado y en la actualidad está representada por la industria mercantil”. GUILLAMONDEGUI, La Justicia Consular patria, p. 223 y 224. 10

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sucesivamente adoptado en la provincia (el 6/10/1859)11 y en la Nación el 12/9/1862 (ley 15)12. Las Ordenanzas de Bilbao que quedaban a partir de este tiempo sin vigor, hacía mucho tiempo que “no se hallaba(n) ya á la altura del comercio y de la ciencia”13. Las reformas ulteriores al Código de Comercio de 1862 son incontables, pues a partir de aquí hay un sinnúmero de reformas parciales a los distintos ítems y A la demora contribuyó, por de pronto, el que se resolviera pasarlo a una comisión revisora integrada por los senadores BALBÍN, ALCORTA, LEZICA, SOMELLERA y VALENCIA, comerciantes los tres primeros y abogados los dos últimos. Asimismo, corresponde destacar la repercusión que la sanción en Buenos Aires tuvo el Código, adoptándolo las provincias de Santa Fe (1861) y Entre Ríos (1862), nombrándose una comisión en Córdoba para eventualmente adoptarlo (1861) y recogiéndoselo como legislación complementaria al Código de Comercio español en San Juan [Carlos C. MALAGARRIGA, Reseña de la legislación comercial argentina (1810-1960), Bs. As., Depalma, 1961, p. 32 y 33]. Sobre las alternativas que precedieron a la sanción del Código, ver Libro del Centenario del Código de Comercio, Bs. As., 1966, especialmente los trabajos de ZORRAQUÍN BECÚ, Vélez Sársfield y el Código de Comercio, p. 11; Vicente O. CUTOLO, El doctor Eduardo L. Acevedo, p. 28, y Carlos A. ACEVEDO, Historia del Código de Comercio Argentino hasta su aprobación por ley nacional en 1862, p. 53. Ver, además, indefectiblemente, Abel CHÁNETON, Historia de Vélez Sársfield, Bs. As., 1938 (t. II, cap. IV –en versión de Eudeba, de 1969, p. 321 y siguientes–). José M. MORENO, Estudios sobre las quiebras. De las quiebras en general. Procedimiento de nuestros Tribunales, Disertación en la Academia Teórico – Práctica de Jurisprudencia de Buenos Aires, Bs. As., Imprenta del Comercio del Plata, 1864, p. 8. 11

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materias comerciales, como ser, títulos de crédito, seguros, navegación, sociedades, concursos, etcétera14. Sí puede recordarse la reforma de 1889 (ley 2637), que fuera una especie de fundición de los proyectos de QUESADA (1873) y SEGOVIA (1887)15, la cual si bien fue calificada por este último de “tímida y mezquina”, fue ponderada bastante años después, por varios autores, gozando incluso de un homenaje al cumplirse su cincuentenario16. 2. ACTOS DE COMERCIO. El 25/4/1822, en una decisión jurídica de avanzada para la época, el Gobernador RODRÍGUEZ y su ministro RIVADAVIA dictaron el decreto referido a los “actos de comercio”, donde le agregaron jurisdicción de contenido objetivo17 a las causas del Consulado, es decir, que éste debía entender en “toda demanda que le sea puesta por individuo, sea ó no conocido por comerciante, sobre un acto de comercio”, declarándose tal a “todo convenio por el cual ha comprado una cosa para revenderla, ó Se encuentran hoy (2005) vigentes los siguientes plexos legales: letra de cambio y pagaré: decr. ley 5965/63; cheque: ley 24.452, ref. por ley 24.760; seguros: leyes 17.418 y 20.091; navegación: ley 20.094; sociedades: ley 19.550, ref. por ley 22.903; concursos: ley 24.522, ref. por leyes 25.561 y 25.589. PESARESI – PASSARÓN, Honorarios en concursos y quiebras, p. 3. MALAGARRIGA, Reseña de la legislación comercial argentina, p. 44. Ver, Cincuentenario de la reforma al Código de Comercio de la República Argentina 1889-1939, Bs. As., Imprenta de la Universidad, 1941. ZORRAQUÍN BECÚ, Historia del Derecho Argentino, t. II, p. 173 y 174. 14

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aquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, ó despues de arle por el trabajo, otra forma de mayor ó menor valor”. Se incluía además a toda operación sobre letras o cualquier otro género de papel de comercio, de tesorería o fondos públicos, y a todo sueldo, salario, compra de provisiones, útiles o materiales, y contratos pertenecientes á transportes por agua y por tierra18. Debe destacarse la importancia de esta disposición que fundó un concepto que permanece en la actualidad, cual es el de considerar la materia comercial bajo los parámetros objetivos más que subjetivos (art. 8°, Código de Comercio, texto según ley 2637)19. Tanto así que en 1892 Lisandro SEGOVIA señaló que el acto de comercio era la célula madre de toda la legislación mercantil, porque es el elemento esencial de la noción del comerciante20. Todo ello, hasta la existencia del conocido art. 8º del Código de Comercio. PRADO Y ROJAS, Leyes y Decretos, t. II, p. 299 a 300, n° 593. La modificación del art. 8° que había estado vigente desde 1862 no fue sustancial, puliéndose básicamente la redacción (ver informe de la Comisión Reformadora, integrada por ESCALANTE, ZEBALLOS, BASUALDO y COLOMBRES, de agosto de 1889, Anales De la Legislación Argentina –ADLA–, 1889-1919, p. 25). Lisandro SEGOVIA, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, t. I, Bs. As., Lajouane, 1882, p. 26, nota 34. Sobre el particular, entre tantos otros doctrinarios del derecho mercantil, puede verse: Raúl A. ETCHEVERRY (ex camarista de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial), Derecho Comercial y Económico. Parte general, Bs. As., Astrea, 1987, p. 218 y 231, nota 22. 18

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III. DERECHO CONCURSAL PATRIO 1. RÉGIMEN LEGAL. En las insolvencias del siglo XIX regían las mencionadas Ordenanzas de Bilbao21 (salvo las excepciones señaladas en tres provincias, una en 1845 y dos en el año mismo de su derogación: 1862, quienes se ciñeron al Código de Comercio español de 1829), las que en el capítulo XVII, “De los atrasados, fallidos, quebrados, o alzados; sus clases, y modo de procederse en sus quiebras”, aportaron cincuenta y seis artículos22. Puede recordarse lo distinto que fueron las leyes más antiguas, que imponían penas contra toda aquella perna que dejaba de cumplir con sus obligaciones, Aunque ya en esta época del derecho patrio, esa centenaria legislación regía la materia de las quiebras de una manera muy deficiente, según lo hizo notar VÉLEZ SÁRSFIELD en el senado nacional en 1862 (Carlos A. ACEVEDO, Estado de la legislación y la administración de justicia antes de la sanción del Código de Comercio, en "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. III, 2° parte, Bs. As., 1913, p. 272. Cfr. Los Códigos Españoles concordados y anotados, t. XII, Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1851, p. 475 a 480. Igualmente, muchos años antes, el Código de las Siete Partidas regulaba, en su Título XV, Partida V, la cesión de créditos, el abandono liberatorio, el concordato preventivo extrajudicial, la graduación de créditos, la formación de la masa, las quitas y esperas, etc. (Saúl A. ARGERI, La quiebra y demás procesos concursales, La Plata, Platense, 1974, p. 77). 21

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considerándolas como delito (v.gr., Persia, India, Egipto)23. Basta mencionar que los orígenes de la legislación sobre quiebras se vinculan con la persona del deudor, quien, si no pagaba quedaba sometido a la justicia pública o privada y era pasible de toda clase de castigos, sea darle muerte, esclavizarlo (Ley de las XII Tablas, Roma)24, someterlo a la picota o jaula de barrotes, muchas veces desnudos (Francia25 e Italia, siglos XIV a XVII) o la difusión de su nombre e imagen para la burla pública, entre otras medidas coercitivas26. Conf. Enrique RUÍZ GUIÑAZÚ, La quiebra en el Derecho Comercial argentino, 4ª ed., Bs. As., Editorial América Unida y Libreros Editores Juan Roldán & Cía., 1926, p. 17. En el 451 a. C. los dos modos de los que disponía el acreedor sobre el deudor eran la manus inectio o el nexum. En el primer caso, la suerte del deudor era decidida por el pretor según tres posibilidades: 1) adjudicación como esclavo con facultad de venderlo en el extranjero, 2) autorización para darle muerte al otro lado del Tíber o 3) en caso de varios acreedores, se autorizaba la división y reparto del cuerpo (partis secando). En cuanto al nexum, era la posibilidad privada mediante el cual el deudor o un tercero se sometía a los derechos del acreedor según su libre arbitrio (Gastón A. MONTAGNA, Fallido. Penas y castigos, DJ, 17/5/2000, año XVI, n° 25, p. 149). Ver Antonio A. TONÓN, La evolución del régimen represivo de la quiebra en el derecho francés, RDCO, 1987601 y siguientes. Si bien no relacionado con el fenómeno de la quiebra, pero sí de la insolvencia, puede recordarse el tenso episodio del usurero Shylok frente a su deudor en el “Mercader de Venecia”, de William Shakespeare, donde aquél pretendía cobrar su crédito por libras de carne del solvens (ver con provecho el estudio histórico de tales medidas cautelares y ejecutivas efectuado por Eduardo de HINOJOSA, La privación de sepultura de los deudores, en “Estudios de 23

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Con el progreso de la historia del derecho la institución de la quiebra fue centrándose en el patrimonio del deudor y no en su persona, aunque cierto es que la prisión por motivo de quiebra se siguió aplicando hasta principios del siglo XX27. Nótese que tanto en el Código de Comercio original (ley 15) como en la reforma de 1889 (ley 2637) se mantuvo la línea represiva sobre el fallido: a la declaración de quiebra le seguía el arresto, sin perjuicio de la libertad provisional bajo fianza (art. 1549, inc. 3°, ley 15). La libertad definitiva sólo podía producirse una vez presentado el informe de la calificación de la quiebra presentado por el juez comisario, sustanciado con los síndicos y el mismo fallido (arts. 1588 a 1592), y una vez que el tribunal calificara la quiebra como casual (art. 1593); de lo contrario, en caso de que la quiebra fuere declarada culpable, la prisión era entre uno y cinco años (art. 1594)28. Historia del Derecho Español, Madrid, Imprenta del Asilo de Huérfanos del Sagrado Corazón de Jesús, 1903, p. 143). La referencia es en cuanto a la prisión por el mero hecho de la quiebra. No se hace alusión al ámbito penal que en la actualidad reprime en todos los ordenamientos a los delitos de fraude y estafa. En cambio, la ley 2637 remitía a las disposiciones del Código penal (art. 1545). Téngase presente que desde el 26/6/1872 se suprimió la prisión por deudas, excepto para los casos en que se declarase en quiebra al deudor (ley 514). Según LEVAGGI, “no por motivo de fraude, pero sí como medida cautelar, el auto declarativo de la quiebra debía disponer, de todos modos, el arresto de fallido, salvo que prestara fianza de que se presentaría en el juicio cada vez que fuese llamado (fianza de cárcel segura)” (Manual de Historia del Derecho Argentino (Castellano – Indiano/Nacional), t. III, 2ª ed., Bs. As., Depalma, 2001, p. 173). 27

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Atento el sustento normativo enunciado, y con el derecho codificado de segunda mitad del siglo XIX como plataforma, es digno mencionar que en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, la Cámara Correccional, Criminal y Comercial y los jueces de comercio de primera instancia de la Capital Federal eran severos con el fallido: dictaminaron que no podía “ser oído por sí, ni por apoderado mientras no haya sido constituido en prisión o se le haya aceptado fianza”29, rechazando, consecuentemente, la presentación de representante letrado30, profesional al cual, por otra parte, se le vedaba la preferencia de cobro de sus honorarios profesionales31. Además, el fallido carecía de personería para gestionar la revocatoria del auto de quiebra mientras no se constituya en arresto32 y era considerado un reo, como en otros delitos, sin perjuicio de la quiebra tramitada en sede comercial33. “Es facultativo de los tribunales de comercio, la calificación del fiador propuesto para la excarcelación del fallido” (CCrimCorrecCom, 3/1/1890 y 21/1/1891, Fallos y disposiciones de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial de la capital, t. 17, tercera serie, I, p. 20). JuzgCom, 2/8/1886, Fallos y disposiciones, t. 6, p. 502; CCrimCorrecCom, 6/2/1888, íd., t. 8, segunda serie, II, p. 513. Ello, no obstante, no implicaba que la declaración de quiebra hiciera cesar el mandato conferido con anterioridad (CCrimCorrecCom, 21/3/1888, íd., t. 8, segunda serie, II, p. 594 y 595). “Los honorarios devengados al presentarse en quiebra el fallido, no se encuentran comprendidos en el privilegio acordado a las costas del concurso” (CCrimCorrecCom, 19/3/886, Fallos y disposiciones, t. 6, p. 279). CCrimCorrecCom, 25/6 y 11/9/1890, Fallos y disposiciones, t. 15, segunda serie, IX, p. 369. CCrimCorrecCom, 25/7/1890, Fallos y disposiciones, t. 15, segunda serie, IX, p. 349. 29

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Pero volviendo al Derecho Patrio (Ordenanzas de Bilbao), subrayase que existían tres clases o géneros de fallidos (“de que pueden resultar inocentes, y culpados, leve, ó gravemente, según sus procedimientos, ó delitos”): 1) atrasados, comerciantes de primera clase, con bienes bastantes para pagar enteramente a sus acreedores, “con espera de breve tiempo, yá sea con intereses, ó sin ellos, según convenio de sus Acreedores: A semejantes se les ha de guardar el honor de su crédito, buena opinion, y fama” (art. II); 2) quebrados inculpables, que cayeron en infortunios y que pueden pedir “quita, y disminucion á sus Acreedores, concluyendo en pagar parte de sus deudas con fiadores, ó sin ellos, dentro de ciertos plazos (...); pero hasta que satisfagan el total de sus deudas no tendrán voz activa, ni pasiva en este Consulado” (art. III); 3) infames ladrones, quienes, entre otras acciones reprochables, arriesgaban “caudales agenos con dolo, y fraude, compran Mercaderías á plazos por subidos precios, y las venden á de contado á menos de su justo valor, en perjuicio comun de todo el Comercio”. Esta tercera clase de quebrados, “robadores de hacienda agena” debía ser perseguida “hasta tanto que el Prior, y Cónsules puedan haber sus personas; y haviendolas, las entregarán á la Justicia Ordinaria con la causa que se les huviere hecho, para que sean castigadas por todo el rigor que permite el Derecho, á proporcion de sus delitos” (art. IV). Excepto la tercera categoría, también denominada “fallidos alzados, fraudulentos o dolosos”, las otras dos podían acceder a los beneficios de la quita y

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espera34. Es decir, “sólo al quebrado fraudulento no se le permitía transar con sus acreedores”35. De conformidad con el concepto que se tenía entonces de la quiebra, el procedimiento respondía más en investigar el delito y castigar a los culpables que a salvar los bienes en beneficio de los acreedores y del deudor. Producida la quiebra, procedía la detención del deudor como persona sospechosa, hasta que se establecieran las causas de la quiebra36. No obstante, al menos respecto del Consulado de Lima, se puntualizó que la justicia consular entendía solamente en el aspecto relacionado con la masa de la quiebra, pues en la faz criminal entendía la Sala del Crimen de la Audiencia para juzgarlos y castigarlos. La misión del Consulado se reducía, pues, a la administración de la masa de la quiebra: embargo de bienes, cobranza de deudas, enumeración de acreedores y pago a prorrateo de los mismos37. Subráyase que el arresto del fallido era con un carácter que hoy denominaríamos preventivo, y se decidía a su respecto una vez aclarada a calificación de la quiebra38. Abelardo LEVAGGI, El supremo decreto de Rosas del 29 de marzo de 1836 sobre esperas y quita, en "Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene", n° 26, 1980-1981, p. 58. Ricardo LEVENE, Historia del Derecho Argentino, t. VIII, Guillermo Kraft Ltda., 1954, p. 456. Ramón S. CASTILLO, Evolución del concepto de quiebra en el Derecho Argentino, en "Cincuentenario de la reforma al Código de Comercio de la República Argentina 18891939", p. 382. María E. RODRÍGUEZ VICENTE, El Tribunal del Consulado de Lima en la primera mitad del siglo XVII, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1960, p. 120. 34

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Finalmente, según el plexo legal de referencia, para alcanzar el acuerdo con los acreedores debía reunirse la mayoría de las tres cuartas partes de los acreedores, con las dos terceras partes de créditos, o al contrario, las dos terceras partes de acreedores con las tres cuartas partes de los créditos, excluyéndose del cómputo a los acreedores privilegiados (art. XX); no pudiendo hacer ajuste ni convención alguna sin noticia y consentimiento de los Comisarios y los demás acreedores, bajo pena de nulidad (art. XXI)39. 2. JURISPRUDENCIA DE LA ÉPOCA. En la práctica porteña se reconocía la existencia de dos formas concordatarias, la judicial y la extrajudicial (en este último caso, el acuerdo hecho privadamente debía ser presentado, bajo pena de nulidad, ante el juez para su aprobación), y las esperas solían pactarse por un plazo de cinco años40. Si bien en nuestro país han habido siempre numerosos casos judiciales de insolvencia41, lo cierto Osvaldo J. MAFFÍA – María Ofelia B. de MAFFÍA, Legislación concursal. Introducción Histórico Crítica, Bs. As., Víctor P. de Zavalía, 1979, p. 74. Cfr. Los Códigos Españoles concordados y anotados, t. XII, p. 476. Manuel A. DE CASTRO, Prontuario de Práctica Forense, 1834, edición facsimilar de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, "Instituto de Historia del Derecho Argentino", t. IV, Bs. As., 1945, con prólogo de Ricardo LEVENE, p. 192 y 93. Basta, por ejemplo, con aludir al listado de juicios tramitados en el Consulado de Buenos Aires entre 1800 y 1810 hecho por Julio C. GUILLAMONDEGUI (La Justicia 38

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es que en la década de 1830 las quiebras se multiplicaron. Reinaba la mala fe y era una “selva negra” la administración en las quiebras, con notoria morosidad en la sindicatura y en los rematadores. Tanto así que por Acuerdo el Tribunal del Consulado distinguió tres clases de concursos indefinidos: 1) existe síndico, pero el concurso está demorado o abandonado, 2) concursos sin síndicos, por fallecimiento de los que fueron, y 3) expedientes que se hallan en poder de rematadores 42. Tal vez en función de ello, tardíamente el Consulado, por acuerdo del mes de agosto de 1857, haya considerando “el descuido con que algunos Síndicos miran la Sindicatura que se les ha encomendado haciendo así interminables el arreglo de los concursos con daño de los acreedores”, circunstancia ante la cual dispuso “se haga saber a todas las personas que tengan sindicaturas encomendadas, presenten el estado de los concursos que les fueren encomendados, en el término de un mes bajo la mas seria Consular en Buenos Aires, p. 795 a 838 -apéndice-), del que surgen varias causas concursales; o con referir al estudio realizado por Noemí del Carmen BISTUÉ y Beatriz CONTE DE FORNÉS (La administración de justicia mercantil en Mendoza entre 1830 y 1870, en "Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene", 1990, n° 27, p. 64) donde luego de un exhaustivo análisis de 120 expedientes tramitados en el Juzgado de Comercio de Mendoza tramitados entre 1830 y 1870, se concluye en que el 18% eran relativos a pedidos de espera, concursos de acreedores y quiebras, estando en segundo lugar en orden de prioridad, pues el 45% correspondía a juicios por cobro de dinero. ACEVEDO, Estado de la legislación y la administración de justicia antes de la sanción del Código de Comercio, p. 288; íd., Ensayo Histórico sobre la legislación comercial argentina, p. 48 y 49. 42

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responsabilidad y apercibimiento hasta de removerlos de sus cargos sino cumplieren con este acuerdo que para la mejor administración cree indispensable el Tribunal”43. Entre las tantas bancarrotas que se produjeron, tuvo repercusión social y judicial la quiebra de la gran casa de comercio de “Sebastián Lezica y Hermanos”, en septiembre de 1835, provocada por su administrador, el alemán Federico HORNUNG, quien tras cometer importantes defraudaciones (falsificación de firmas), se dio a la fuga. Dijo liminarmente LEVENE, al comenzar su profundísimo estudio de este caso, que “el clamor general, apasionado e interesado, amenazó con perturbar el espíritu de los jueces a punto de cometer una grave injusticia”, mas la intervención serena y docta de los letrados -como las de Dalmacio VÉLEZ SÁRSFIELD y José Gabriel OCAMPOmucho hicieron por impedirlo. “Además en esta causa, como en el proceso de Barranca Yaco (por el homicidio de Facundo QUIROGA), se advierte hasta qué punto intervenía Rosas en la constitución de comisiones judiciales, en virtud de ejercer la Suma del Poder Público, intervención pedida por los propios particulares”44. En los hechos, muy resumidamente, la quiebra de ese importante comercio, que dejó un tendal de acreedores, y una verdadera convulsión social contra los dueños de la casa, sucedió por culpa exclusiva del contador de la empresa quien fugó45, probándose al cabo de una tortuosa tramitación, que los dueños eran Félix MARTÍN Y HERRERA, La convocación de acreedores y la quiebra en el derecho argentino, segunda parte, Bs. As., Coni, 1923, p. 303 y 304. Ver LEVENE, Historia del Derecho Argentino, t. VIII, p. 448. 43

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personas respetables. Desafortunadamente su jefe, don Faustino LEZICA, murió en prisión sin poder escuchar la sentencia definitiva, la que finalmente llegó tras once años. En todas las instancias quedó proclamada su inocencia. Debe destacarse, desde el punto de vista forense, que participaron en el caso notorios jurisconsultos como VÉLEZ SÁRSFIELD (en brillante defensa de los inculpados), pero a los que tocó juzgar el caso siempre actuaron bajo la forma de una comisión especial o de un tribunal ad hoc, puestos directamente por ROSAS. La señora Justina NUÑEZ DE HORNUNG intentó sin éxito recuperar un piano y dos esclavos, alegando que no eran de propiedad de su desaparecido marido, sino suya; a lo que el Tribunal expresó “que no puede caber la menor duda sobre que es conforme á principios legales el embargo de todos, todos los bienes del fallido, sin esclusion de uno solo, desde que la ley asi lo ordena”; y reacciona ante una “improdente observacion” de la reclamante, quien había inferido que “en los casos de quiebra que se han visto en nuestro país no se ha llevado la rigidez hasta aquel estremo”, profiriendo: “que entre todos aquellos casos no se ha presentado uno tan escandaloso, tan funesto y tan injustificable, como el de que se trata. Debiera tambien recordar, que si ella ha quedado sin sillas y sin comodidades, han quedado tambien infinitos huérfanos reducidos á la última indigencia, infinitas viudas condenadas á vivir de la beneficencia pública, é infinitas familias que sin haber disfrutado jamas grandes comodidades para asegurarse un descanso en la vejez y en el infortunio, se ven hoy privadas de esta triste esperanza que les consolaba en su mediocridad” (cfr. ���Hornung s/quiebra s/incidente promovido por Justina Nuñez de Hornung”, sentencia del 21/10/1835, en Félix MARTÍN Y HERRERA, La convocación de acreedores y la quiebra en el derecho argentino, segunda parte, p. 326). 45

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Otro caso conocido (autos: “Concurso á los bienes de D. Juan M. Ferreyra por sus acreédores”) fue el publicado en uno de los pocos números aparecidos de “El Correo Judicial”, periódico a cargo del doctor Bernardo VÉLEZ (del 1/10/1834, n° 6, p. 41) 46. En este caso, el deudor había obtenido en primera instancia la homologación de un acuerdo con sus acreedores, con aceptación de esperas; pero por vía de apelación, donde se impugnó el auto de desembargo de bienes (con alegato en que Ferreyra “no había probado la legitimidad de su quiebra, que emanaba de delito como probado a su tiempo, y porque los acreedores que habían concedido moratorias no concurrieron á la junta celebrada el 13 de Marzo, con sus respectivos documentos, por lo que no se había podido calificar la deuda”), se decretó la liquidación de los bienes a instancias de la Alzada de Comercio. Con ese auto el Tribunal Consular procedió a la detención de la persona quebrada. Más tarde, si bien habría recuperado prontamente su libertad, el Tribunal consideró que “su falencia no tuvo por origen el dolo, sino los accidentes de la fortuna”, pero igualmente procedió a liquidar los bienes y a repartirlos según los privilegios, ordenando el desalojo de la casa que ocupaba el comerciante devenido en ruina con su panadería. 3. DEROGACIÓN DE LAS SOLUCIONES PREVENTIVAS EN ÉPOCA DE ROSAS. Cfr. Bernardo VÉLEZ, Índice de la compilación de Derecho Patrio (1832) y El Correo Judicial (1834), reedición facsimilar, hecha por el "Instituto de Historia del Derecho Argentino", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, VII, con noticia preliminar de Rodolfo TROSTINÉ, Bs. As., 1946, p. 41 a 44. 46

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Como consecuencia de esa “cadena de falencias que se venían sucediendo”, y la “zozobra” que eso provocó en los comerciantes, el gobierno dictó un decreto el 29/3/1836 mediante el cual quedaron “del todo abolidos los juicios de acreedores, llamados de esperas o moratorias y de remisión o quita de acreedores”. En tal virtud, “ningún deudor podrá solicitar ninguna de las dos cosas en juicio, ni menos podrá ningún acreedor ser obligado a concederlas por el voto de los demás co-acreedores, aun cuando éstos formen la mayor parte por su número y por el monto de sus créditos” (art. 1°)47. Agregaba contundentemente que tampoco la Cámara de Apelaciones podía conceder moratorias a ningún deudor (art. 2°); y mandaba aplicar retroactivamente la ley, a “todo juicio de cualesquiera de las dos clases que se halle pendiente”, es decir, no “resuelto definitivamente, o porque habiéndolo sido, alguno de los acreedores se oponga en general, o con respecto a su crédito a las esperas o quita concedidas por los demás coacreedores, o a esperas que haya otorgado al deudor por la Cámara de Apelaciones, queda comprendido en este decreto, y se tendrá por nulo y de ningún valor ni efecto todo lo que se hubiese obrado y resuelto a favor de dichas esperas o quita” (art. 3°). A partir de aquí, “ni el fallido puede pedir en juicio moratoria ó quita, ni el Tribunal puede acordarlas de oficio; ni el menor número de acreedores en individuos ó en cantidades, puede ser arrastrado por la mayoria á concederlas. Para obtenerlas pues, se 47

LEVAGGI, El supremo decreto de Rosas, cit., p. 67. 20

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necesita la unánime conformidad de todos, es decir, la voluntad absoluta de los acreedores, de cualquiera clase que sean”48. Quien estudió varios expedientes originales, obrantes en el Archivo General de la Nación, fue el doctor Abelardo LEVAGGI, dando cuenta de que si bien en algunos casos se invocó el decreto de ROSAS para rechazar de plano demandas de deudores (v.gr., “Carlos Galeano s/concurso” y “Enrique Hoedt s/convocatoria”, ambos de 1845), en muchos otros fueron admitidas las quitas y esperas, pero -y aquí lo interesante en el aspecto jurídico- extrajudiciales. Es decir, que en la práctica los efectos del decreto fueron limitados49. Así, el Tribunal del Consulado se las ingenió para encontrar salidas jurídicas preventivas en los casos que así lo ameritaron, admitiendo de este modo el hoy conocido como “APE” (Acuerdo Preventivo Extrajudicial); aunque no con los discutibles efectos introducidos por la ley 25.589 (2002), sino dejando a salvo, generalmente, el derecho de los acreedores que no comparecieron, a quienes los efectos de la homologación no les era extensible50. El decreto no afectaba la continuación del trámite de quiebra en otros aspectos no relacionados con las quitas y esperas, por ejemplo, la deducción de acciones Miguel ESTEVES SAGUÍ, Tratado elemental de los procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires, Bs. As., Imprenta Americana, 1850, p. 500. LEVAGGI, Manual de historia del derecho argentino (castellano – indiano/nacional), t. III, 2ª ed., Bs. As., Depalma, 2001, p. 172. Causa: “Estéves, José María s/concurso de acreedores s/aprobación de quitas y moratorias dadas a Davison, Milner y Cía.”, del 15/5/1838. 48

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de recomposición patrimonial por parte de la sindicatura (v.gr., “Isasi, Tomás s/quiebra s/inc. promovido por los síndicos por un depósito de cueros”, del 11/5/1837)51. Subrayó el autor citado que la prohibición impuesta por ROSAS sobrevivió seis años a Caseros (1858). Ese año tuvo, como plataforma, gestiones hechas por los comerciantes, que fueron apoyadas desde la prensa por Miguel CANÉ (v.gr., “Crisis mercatil” y “Rosas jurista”), y las opiniones consultivas de todos los órganos pertinentes (a favor: el Asesor de Gobierno VÉLEZ SÁRSFIELD y el Consulado; en contra: el Fiscal General de Gobierno, Rufino de ELIZALDE y los miembros del Superior Tribunal de Justicia, con la firma de sus diez miembros), el gobierno de la Provincia de Buenos Aires (Valentín ALSINA, y su ministro BARROS PAZOS), dictó un decreto el 24/3/1858, mediante el cual derogó el anterior decreto del 29/3/1836, que abolía los juicios de esperas y quitas de acreedores. Quedaron así, para la provincia de Buenos Aires, en consecuencia, “en todo su vigor las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao y de la leyes generales relativas a esta materia”52. Ello, hasta la sanción del Código de Comercio (en Buenos Aires, 1858, en todo el territorio nacional, 1862). Ya el análisis de la ley 15, pilar del derecho comercial actual (incluso posee normas vigentes), y particularmente su libro IV, dedicado a la materia, no es materia de este opúsculo. Baste recordar a su respecto, y para finar este breviario, la palabra de los Expediente n° 4916 del Consulado. LEVAGGI, El supremo decreto de Rosas, cit., p. 74 a 78, n° 6: “Derogación del supremo decreto por decreto del 24 de marzo de 1858. Sus motivos”. 51 52

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codificadores en la nota de remisión del proyecto: “El comerciante fallido desde los tiempos más remotos ha estado sujeto a la más dura legislación respecto a su persona. La civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude, que lo conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos demuestran hoy, que en el mayor número de los fallidos, no hay un fraude punible. Los jurisconsultos modernos del más ato crédito aconsejan hacer cesar ya la presunción de un fraude punible en las quiebras mientras no hubieran motivos especiales para ella”53.

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LEVAGGI, Manual de Historia, cit., p. 172 y 173. 23

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