Allan Parra: Derechos, obligaciones y consecuencias del Contrato de franquicia ante el Coronavirus

S O C I O

F U N D A D O R

Por Lic. Allan José Parra Vargas Director Ejecutivo de EMPORIO LEGAL® direccion@marcasyfranquicias.org

Derechos, obligaciones y consecuencias del Contrato de franquicia ante el Coronavirus

El contrato de franquicia es un acuerdo de voluntades que liga a dos empresas jurídica y patrimonialmente independientes. En el contrato de franquicia se contienen los derechos y obligaciones del franquiciante y el franquiciatario, que se deben cumplir para operar él negocio. Debe ser un documento que facilite la operación del negocio franquiciado previéndose la solución de contingencias que pudieran presentarse.

Para la realización de un contrato de franquicia, debemos considerar que está sujeto a las disposiciones de legislación mercantil y civil, establecidos en sus respectivos códigos. Asimismo, que dentro del marco jurídico de la franquicia existen aspectos laborales, los cuales se establecen en su respectiva ley. En materia administrativa se rige por la ya próximamente abrogada Ley de la Propiedad Industrial. Finalmente resaltar que los contratos de franquicia, deben incluir las cláusulas de confidencialidad correspondientes, o bien suscribir contratos de confidencialidad.

Derivada de la situación atípicamente mundial de la pandemia por el COVID-19, se ha dado como consecuencia la imposibilidad de dar cabalmente cumplimiento a las obligaciones establecidas principalmente por el franquiciatario, pero, también por parte del franquiciante, lo cual ha generado la aplicación de las medidas correctivas, penas convencionales, recisión o terminación anticipada del contrato de franquicia. Sin embargo, al analizar las acciones a seguir, varios franquiciantes se dieron cuenta que sus contratos eran deficientes por no incluir dentro del mismo clausulas tan básicas que a continuación describo a manera de ejemplo, deben ser contenidas indispensablemente para afrontar una situación como la que estamos viviendo.

1.- Cláusula de Caso Fortuito o Fuerza Mayor (vis maior). Con el objetivo de relevar a la parte afectada del cumplimiento de sus obligaciones entre tanto persista dicha situación debido a su gravedad, justificando que no permita continuar con la operación de la franquicia.

El Caso Fortuito es aquel hecho imprevisible, mientras que la Fuerza Mayor es irresistible

No obstante, los efectos jurídicos son idénticos. Comúnmente se llama Caso Fortuito a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo «imprevisible»; la Fuerza Mayor alude a lo irresistible, es decir lo «inevitable». 60

2.- Cláusula de Legislación Aplicable, Jurisdicción y Registro.

La determinación acerca de qué ley solucionará las controversias, así como el órgano que ha de dirimirlas (organismos de arbitraje o tribunales)

3.- Cláusula de Permisos. Donde el franquiciatario deberá cumplir con todas las leyes, mandatos y reglamentos en vigor o futuras aplicables, incluyendo, más no limitándose, a aquellos relacionados a salubridad y seguridad, protección civil, etcétera. Ya que en este supuesto el cierre de la Unidad por acatarlos no incurriría en incumplimiento alguno. Si se estableció qué hacer en una situación de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, donde la parte afectada se verá relevada del cumplimiento de sus obligaciones, entonces, cabe la posibilidad de negociación para cualquier tipo de incumplimiento entre ambas partes, y en particular para el franquiciatario los considerados como “no graves”. Todo contrato establece Derechos y Obligaciones estipulados para ambas partes, veamos los incumplimientos más comunes derivados por la contingencia:

1.- Cláusula “no se garantiza”. Si existe esta cláusula en el contrato, el franquiciante no incurre en incumplimiento sobre las utilidades estimadas porque generalmente se establecen cláusulas que estipulan donde el franquiciatario está de acuerdo que se han utilizado como criterio y método para determinar los márgenes de utilidad estimados por la operación de la Unidad, los promedios históricos de las unidades del franquiciante.

2.- Impago de contraprestaciones. Si el franquiciatario no cubre las contraprestaciones como Regalías, Fondo de Publicidad y Mercadotecnia. Esto puede generar intereses moratorios como pena convencional o hasta la recisión del contrato sin penalización ni responsabilidad para el franquiciante.

3.- Informacion financiera no presentada a tiempo. Porque existe la obligación de recibir del franquiciatario información financiera y comercial en un tiempo determinado.

4.- Incumplimiento de Pago de Arrendamiento. En ocasiones se establece que el franquiciante será el arrendatario y no el franquiciatario, o, en su defecto, si está a nombre del franquiciatario y no lo paga, puede provocar el cierre de la unidad.

5.- Capacitación y asistencia técnica suspendida o deficiente. El franquiciante debe proveer al franquiciatario y a todo su per

sonal la capacitación necesaria para desarrollar el sistema de franquicias, estableciéndose en el contrato el plazo y las modalidades según las cuales se completará dicha capacitación. Asimismo, se establece generalmente en el contrato que el franquiciante otorgará asistencia al franquiciado tanto en la capacitación inicial como posteriormente durante toda la vigencia del contrato de franquicia.

6.- Incumplimiento a los Manuales de Operación. El franquiciatario puede verse imposibilitado a operar la unidad franquiciada de acuerdo con los lineamientos, estándares, métodos y directrices que el franquiciante le haya transmitido mediante capacitación y entrenamiento, manuales de operación o cualquier otra forma determinada por el franquiciante.

Mantenimiento deficiente o insuficiente de la Unidad. Incumplimiento de los Estándares y las Normas de Calidad y Funcionamiento. Imposibilidad de abrir y operar el establecimiento en el horario establecido dependiendo de la localidad y autorización de las autoridades municipales (en su caso). Cierre forzoso de la Unidad.

7.- Imposibilidad de seguir los lineamientos y las directrices que han de seguir la publicidad y la comercialización del sistema de franquicias.

8.- Cuestionamiento de la utilización del Fondeo de Publicidad y Mercadotecnia. Podrá verse seriamente cuestionada la obligatoriedad del franquiciante de administrar con eficiencia el fondo destinado a publicidad y mercadotecnia que utilicen los franquiciatarios de la red bajo cualquier figura legal. El franquiciatario tiene el derecho de beneficiarse en materia de publicidad y mercadotecnia a través del fondo constituido con las aportaciones de todos los franquiciatarios en red.

9.- Falla en la proveeduría de productos por parte del franquiciante.

• Que el franquiciante no pueda brindar proveeduría de productos obligados establecidos por desabasto, baja de estándares de calidad, tipo de productos o insumos componentes de mismo se vuelve un verdadero problema. • Que el franquiciante no pueda seleccionar en forma cuidadosa a los proveedores de los insumos y productos necesarios para operar cada unidad Franquiciada, tratando de obtener condiciones de precio, calidad y tiempo de entrega que beneficien a la red o cadena de franquicias es otro problema.

10.- Incumplimiento de pago a los proveedores por parte del franquiciatario.

• Que el franquiciatario no pueda pagar a los proveedores en forma puntual y en los términos convenidos, por los insumos y productos usados y/o comercializados en la unidad franquiciada se vuelve una realidad.

11.- Violación a los precios de venta estipulados. Puede deberse a que es un producto muy demandado o de primera necesidad en la contingencia y ello le permita aplicar la Ley de la Oferta y la Demanda. O por ser perecederos y tenga que rematar productos, o simplemente poner ofertas para promover el consumo de productos de lujo o que no son de primera necesidad.

12.- Compra de insumos a proveedores no autorizados. Que el franquiciatario no pueda observar y respetar los procedimientos y disposiciones relativos a la compra de mercancía y productos que sean establecidos por el franquiciante y/o su proveedor autorizado, por desabasto.

13.- Incumplimiento por parte del Franquiciatario a la Política de inventarios.

14.- Incumplimiento en el ofrecimiento de Garantías de los productos o servicios.

15.- Impedimento a cumplir las disposiciones marcadas por la

Ley Federal del Trabajo vigente por el franquiciatario. Que el franquiciatario se ve forzado a despedir gente y no notifique (es incumplimiento).

16.- Hipotecar, dar en prenda u otorgar un Derecho de Garantía sobre la propiedad, los activos del local, sus instalaciones, mobiliario y

equipo. En diversos contratos se prohíbe sin el previo consentimiento por escrito del franquiciante.

17.- Incumplimiento de la forma en que debe realizarse una notifi

cación. Domicilios. Las partes fijan domicilios especiales a todos los efectos del contrato y establecen la forma en que se cursarán todas las notificaciones previstas en el mismo.

18.- Obligatoriedad de divulgación de Información Confidencial. Los casos en los que debe divulgarla es cuando la autoridad lo solicite por disposición oficial. El franquiciatario deberá guardar absoluta confidencialidad durante y después de concluido el contrato con respecto a la información obtenida propiedad del franquiciante, así como operaciones y actividades con motivo del contrato. Asi que si esto sucede le debemos informar a la autoridad para que la guarde como tal y no se tome como si se hubiera vuelto de dominio público.

Consecuencias más comunes

1.- Aplicación de penas convencionales, sanciones o llamadas de atención. En caso de incumplimientos “no graves”.

2.- Imposibilidad de cobrar Seguros. El franquiciatario se obliga a contratar todas las pólizas de seguros requeridas por el franquiciante, bajo las modalidades y con las características determinadas por este, según las considere necesarias para desarrollar su sistema de franquicias, pero en esta contingencia se ven imposibilitadas por su naturaleza o simplemente porque no estan previstas.

3.- Recisión de contrato. La rescisión es el acto formal a través del cual una relación jurídica ya no tiene validez, es decir, es anulada y, por lo tanto, deja de estar en vigor. Sobre todo, si se generan incumplimientos graves. Un contrato de franquicia no puede darse por terminado o rescindir unilateralmente, salvo que se haya pactado por tiempo indefinido, o bien, por

una causa justa. Solamente se puede terminar el contrato en forma anticipada por los supuestos que se hayan pactado previamente en la celebración del contrato, si uno termina anticipadamente el contrato entonces aplica pago de penas convencionales o de daños y perjuicios.

4.- Incumplimiento de los Derechos y deberes de las partes luego del

vencimiento o extinción del contrato. Si se llegare a rescindir el contrato por alguna de las causas previstas, los que se relacionan con el pago de todas las sumas adeudadas por este al franquiciante, devolución de materiales del franquiciante, etcétera. Son los más comunes.

5.- Transmisión o cesión de derechos contractuales pese a las restricciones. La primera restricción es que deberá contar con la aceptación previa expresa y por escrito del franquiciante, en caso de no contar con dicha aprobación y así la realice, será causa de rescisión del presente contrato sin necesidad de declaración judicial alguna y sin responsabilidad para el franquiciante con todas sus consecuencias y penalizaciones.

6.- Fallecimiento de alguno de los contratantes. Generalmente se establece que, si durante la vigencia del presente contrato el franquiciatario fallece, los derechos otorgados por la celebración del presente contrato, pasarán a sus herederos en los términos legales, sin que se tenga que pagar cantidad alguna al franquiciante por la transmisión de derechos bajo estas circunstancias. No obstante a lo anterior, los nuevos responsables se ponen a prueba durante un tiempo determinado, al término del cual el franquiciante analizará si la operación y administración de la Unidad se encuentra dentro de los parámetros históricos de funcionamiento de la misma, y, en base a esto, determinará si continúan con la operación del negocio franquiciado hasta el término pactado en el presente contrato, o bien, si debe terminarlo anticipadamente y transferir los derechos a un nuevo franquiciatario, en cuyo caso, una institución bancaria realizará un avalúo de la Unidad con el fin de conocer el valor de transferencia de la misma. El franquiciante podrá designar a una persona que opere la Unidad, mientras se transfiere la misma a un nuevo franquiciatario.

Para el caso del franquiciante generalmente se establece que puede transferir derechos y obligaciones objeto del presente contrato sin necesidad de recibir aprobación ni visto bueno del franquiciatario, pero desde el momento de la firma del presente instrumento se obliga a que en el supuesto al que la presente cláusula se refiere, llevar a cabo acciones necesarias para que el franquiciatario continúe en pleno ejercicio de los derechos, deberes, términos y condiciones del presente contrato. Una vez que el franquiciante hubiere cedido los derechos y obligaciones a su cargo previstos en el presente contrato en los términos de esta cláusula, dejará de tener responsabilidades y obligaciones frente al franquiciatario, las que serán contraídas por el nuevo franquiciante por la sustitución que para estos casos opera.

7.- Responsabilidad del obligado solidario. Si se previó en el contrato, está de acuerdo en hacer suyas todas y cada una de las obligaciones que se establecen al franquiciatario de forma solidaria y subsidiaria de conformidad con lo pactado en el mismo, en caso de incumplimiento por lo que se convierte en la garantía del franquiciante.

En caso de controversia:

Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC). Son procedimientos distintos a los tradicionales judiciales que buscan solución a conflictos entre las partes, a través de la comprensión, reconocimiento y confianza en los procesos de diálogo abierto e inclusivo.

Negociación entre las partes. Para llegar a acuerdos de transmisión de derechos o convenio de terminación anticipada del contrato de franquicia. Es un proceso en el cual dos o más partes con un problema o un objetivo emplean técnicas diversas de comunicación, con el fin de obtener un resultado o solución que satisfaga de manera razonable y justa sus pretensiones, intereses, necesidades o aspiraciones. Mediación. Es la intervención de un tercero en una disputa. Es aceptable, imparcial y neutral, que carece de poder autorizado sobre las partes de decisión para ayudar a las partes en conflicto a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptado. No propone soluciones, solo puede sugerir alternativas de solución. Conciliación. Este procedimiento consiste en la actividad de un tercero nombrado por las partes cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo evitando que acudan a un proceso jurisdiccional o procedimiento arbitral. Propone soluciones. Arbitraje. procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes.

Resolución vía judicial.

• Derecho aplicable. Las partes acuerdan las normas por las cuales resolverán sus discrepancias. La legislación aplicable será donde se establezca en la cláusula de legislación, jurisdicción y competencia (es increíble pensar que haya contratos que no la establezcan, pero sí los hay). Si no llevara esa cláusula, es competente el

Código Civil Federal, Código de Procedimientos Civiles. Entonces, dependiendo si es por incumplimiento de “forma” será materia civil, y si es incumplimiento de “objeto” como en el tema que nos ocupa de franquicia, es materia mercantil.

Es momento de ser flexibles y brindar soluciones

Algunos tratarán de determinar la aplicabilidad de la Teoría de la Imprevisión si demuestran que se cumplen elementos como ser un fenómeno de la naturaleza, tratarse de un hecho que no es imputable al deudor, que provoca la imposibilidad de éste para cumplir con la obligación y sea imprevisible o insuperable y generalizada.

Es hoy donde la “asistencia técnica” se pone a prueba, requisito esencial que debe brindar un franquiciante a su franquiciatario. Se pone a prueba la capacidad de vender en tiempos de crisis, la capacidad de innovar ante escenarios inesperados, la capacidad de generar confianza en los demás, la capacidad para generar acuerdos y las prioridades del sistema de franquicias.