Hva bør gjøres?

av en viss størrelse, risikerer å bli påført uhåndterlige kostnader. Det er ingen nødvendig sammenheng mellom kostnadene og verdien av de økonomiske eller immaterielle posisjonene tvisten gjelder.

Kostnadsrisikoen påvirkes av en rekke forhold som parten i liten eller ingen grad kan påvirke: Hvor mange rettsdager vil gå med? I hvor mange instanser vil saken bli ført? Vil kostnadene øke fordi det melder seg rettshjelpere som legger frem materiale og argumenter til støtte for motparten?

I siste instans kan det bli avgjørende om saken tapes eller vinnes. Ifølge hovedregelen skal den som vinner, fritas for sine egne kostnader, mens taperen må betale både vinnerens kostnader og sine egne. Regelen kan bli fraveket hvis domstolen mener at «tungtveiende grunner gjør det rimelig» (tvisteloven § 20-2). Men i så fall må vinneren likevel dekke sine egne kostnader, som i seg selv kan være betydelige.

At hovedregelen gir vinneren en viss beskyttelse mot å bli påført store utgifter til en sak som motparten kanskje ikke hadde noen realistisk mulighet til å vinne, er fornuftig nok. Også den preventive funksjon som ligger i at regelen oppmuntrer til å slutte fred med f.eks. naboen, eller til i det minste å avfinne seg med noen ulemper i stedet for å ta saken til retten, kan ha mye for seg.

Men det kan jo være legitim tvil om hvem som «har rett», og det er slett ikke opplagt at regler som skal hindre «unødig trette», passer i saker om lovligheten av forvaltningsvedtak. Ingen av oss kan unngå en viss kontakt med den offentlige forvaltningen, og sakens utfall kan ha betydning for mange tilsvarende saker. Dessuten er omfanget av forvaltningens handlefrihet viktig ikke bare for den aktuelle parten, men for forvaltningen selv og det samfunnet den er satt til å tjene.

Likevel er det grunn til å advare den som ikke rår over store ressurser eller har meget sterk tro på sin sak, mot å gå til sak mot stat eller kommune. At dette er noe mange forstår, bidrar sikkert til fraværet av en «sterk tradisjon for å prøve inngrep for retten», eller snarere: til de «alminnelige» domstolenes beskjedne praktisk rolle i forvaltningsretten.

HVA BØR GJØRES? Domstolenes perifere rolle på mange samfunnsområder i Norge gir grunn til å drøfte om de fortsatt bør sitte i et hjørne mens samfunnet for det meste løser sine tvister på andre og ofte bedre måter. Med særlig sikte på forvaltningsstaten skisserer boken tre mulige veier videre.

En første mulighet er å utstyre de alminnelige domstolene med en egen forvaltningsprosess som stort sett bygger på skriftlig behandling, og der retten selv har plikt til å utrede saken. Sunniva Cristina Bragdø-Ellenes har nylig slått til lyd for en slik reform.6

Terese Smith Ulseth betrakter derimot en slik mulighet som lite realistisk, i alle fall på kortere sikt. Hun drøfter i stedet de muligheter den alminnelige sivilprosessen gir til å tilpasse saksbehandlingen til behovene i saker av forvaltningsrettslig karakter.

Eivind Smith slår til lyd for å raffinere dagens viltvoksende «system» av klagenemnder mv. som formelt er en del av den utøvende makt, men som ivaretar det meste av rettspleien på sine områder. I forlengelsen av dette viser Josefin Engström at skillet mellom den norske nemndsordningen og den svenske domstolsordningen i utlendingssaker har liten betydning: Ivirkeligheten jobber UNE på omtrent samme måte som en migrationsdomstol i Sverige.

En videreutvikling av nemndsystemet ville åpne for å innpasse det i et bredere system for uavhengig konfliktløsning. Uten å vekke den tradisjonelle motstanden mot «særdomstoler» kunne dette skje ved at nemnder som oppfyller kravene til å være uavhengige tribunaler etter EMK art. 6, trer i stedet for tingrettene når saken skal prøves videre oppover i systemet. Dette vil blant annet innebære at en privat part slipper risikoen for å måtte føre sin sak i inntil fire instanser. I dag har bare Trygderetten og Konkurranseklagenemnda en slik status.7

Som ledd i en slik reform burde det bygges opp profesjonelle sekretariater for to eller flere nemnder på beslektede områder som hver for seg har så få saker at det ikke er grunnlag for å bygge opp slike større, profesjonelle sekretariater som vi finner i f.eks. Skatteklagenemnda, Trygderetten og Utlendingsnemnda. I Norge finnes det allerede ansatser til en slik utvikling;8 Frederik Waages bidrag om det danske systemet kan gi videre inspirasjon.

6 Sunniva Cristina Bragdø-Ellenes, «Overprøving av vedtak i miljøsaker – i domstol eller klagenemnd?», i Ole Kristian Fauchald og Eivind Smith (red.), Mellom jus og politikk. Grunnloven § 112 (2019), s. 119–134. 7 Uten å drøfte spørsmålet i lys av dens egne funn i NOU 2020: 11 kapittel 7 foreslår Domstolkommisjonen å oppheve disse unntakene fra den ordinære ordningen med tre formelle rettsinstanser i tillegg til klageinstansen (se nærmere i Smiths bidrag i denne boken). 8 Se f.eks. Nemndene vi er sekretariat for | Helseklage.