Avhengig av om undersøkelsene foretas før eller etter at det er inngått bindende avtale om gjennomføring mellom partene, reguleres hva som skal være resultatet av definerte funn og avvik. Der avtale ikke er inngått, er det vanlig at funn gir begge parter grunnlag for å avslutte forhandlingene, som i praksis ofte fører til forhandlinger på nytt grunnlag. Ved funn etter at bindende avtale er inngått, vil prisregulering være den vanligste følge. Avtalen vil som regel ha bestemmelser om beløpsgrenser for enkeltfunn og samlede avvik fra avtalte forutsetninger, slik at bare funn av en viss økonomisk størrelse fører til regulering. Ved avvik fra avtalte forutsetninger og vesentlige brudd på de garantier selger har gitt (”garantikatalogen”), vil kjøper imidlertid kunne gå fra / heve inngått avtale. Hva som blir resultatet, vil avhenge av det mangelsansvar som er regulert i kjøpsavtalen. Både der DD gjennomføres etter at det er inngått endelig avtale mellom partene, men særlig der slik avtale ikke er inngått, er det viktig at aksjekjøpsavtalen (ev. finansieringsavtalen) gjenspeiles i DD-avtalen. 4. ”DATAROM” I forbindelse med avtale om due diligence utarbeides gjerne en liste over den dokumentasjon som ønskes fremlagt for gjennomgåelse. De dokumenter som fremlegges, samles i det som betegnes som et ”datarom”. Datarommet kan ved mindre transaksjoner bestå av noen få ringpermer med regnskap, avtaler mv., mens opplysningene ved større transaksjoner kan
oppta hele rom. Datarom legges gjerne utenfor virksomheten som skal undersøkes, dette av hensyn til konfidensialitet ved gjennomføringen. Ved omfattende transaksjoner er det mer og mer vanlig med såkalt ”virtuelt” datarom. Dette innebærer at aktuelle dokumenter, finansielle som juridiske, legges i en database der kjøper gis tilgang på nærmere bestemte vilkår. 5. FAKTISK GJENNOMFØRING AV DUE DILIGENCE Det finnes ingen lovpålagte krav til hvordan en due diligence skal gjennomføres, eller hva den skal omfatte. Gjennomføringen vil måtte tilpasses transaksjonens grunnlag og hovedformål, og vil være forskjellig alt etter som det er tale om en ren finansiell transaksjon, dvs. at finansiell(e) investor(er) kjøper for å beholde og videreutvikle virksomheten slik den drives, eller en industrielt fundert transaksjon, dvs. at kjøper selv skal være aktiv i virksomheten, ofte ved å integrere og videreutvikle synergier med annen virksomhet. Eksempelvis vil bedriftskultur og pensjonsavtaler ofte innebære langt større risiko ved integrasjon enn ved fortsatt frittstående drift. Gjennom årene har det utviklet seg noen standard ”sjekklister” for hva som bør undersøkes, hvilke garantier som kreves fra kjøper og fra selger (garantikatalog). Disse listene er kun et utgangspunkt for gjennomgangen, idet undersøkelsene alltid må tilpasses det aktuelle tilfellet og partenes uttalte og avtalte forutsetninger. Gjennomføringen av undersøkelsene blir ofte svært omfattende og dermed kostbare. Det reises av og til spørsmål, og etter mitt skjønn med rette, om nødvendigheten av de svært detaljerte undersøkelser som ofte gjennomføres.
Due diligence 13