Volumen 20 by Esteban HO

Letras Jurídicas Volumen 20 Julio - Diciembre 2009

Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad. Galeana esquina 7 de Noviembre C.P. 91000 Xalapa Veracruz, México Tel. (2288) 186841 ISSN 1665-1529 letrasjuridicas@hotmail.com y contacto@letrasjuridicas.com

Invitados

El TLCAN, entre el ASPAN y la UNASUR Jorge Witker * Ivonne Díaz **

SUMARIO: Introducción, 1. El TLCAN y las promesas incompletas, 2. Efectos económicos no deseados. A) Dependencia alimenticia y crisis del campo. B) Decreto de un laudo arbitral que favoreció a México en el autotransporte de carga nacional. 3. Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte (ASPAN). 4. Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR). Conclusiones. Bibliografía.

Introducción El tratado de libre Comercio de América del Norte (TLCAN), ha cumplido las etapas de liberación comercial, dando paso a una supuesta zona de libre comercio entre Canadá, Estados Unidos y México y, si hubiese logrado los objetivos convenidos en el preámbulo del Acuerdo, se estaría preparando los instrumentos para transitar a una unión aduanera en perspectiva al mercado común del Norte. Sin embargo, en estos quince años y medio, la economía mexicana se ha estancado y decrecido (menos 6% del PIB), el ingreso se distribuye más inequitativamente y la pobreza se ha duplicado; nuestro vecino militarizó la frontera común al mismo tiempo que erigió un ignominioso muro de más de mil kilómetros y restableció la “buy american”, símbolo de un socio muy extraño. Canadá, por su parte, impuso restricciones (visas) a los viajes de connacionales, denotando otro signo poco amistoso entre socios comerciales. El incumplimiento de lo pactado en el TLCAN, y la profunda crisis económico-social del país, obligan a reflexionar al respecto, pues se ofrece a cambio * Profesor investigador de la Universidad Nacional Autónoma de México. El autor agradece la colaboración de Ivonne N. Díaz Madrigal en la recopilación de información para esta investigación. ** Asistente de investigación del Sistema Nacional de Investigadores.

Jorge Witker e Ivonne Díaz

de este fracaso una Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte (ASPAN), que por principio debería ser rechazada y por el contrario, ampliar nuestra mirada geopolítica a la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), en cuyo seno emerge Brasil, país que encabeza un nuevo modelo de política económica, exitoso y pragmático, que México debe observar detenidamente.

1. El TLCAN y las promesas incumplidas El TLCAN, de conformidad con su artículo 102, planteó los siguientes objetivos: 1. Los objetivos del presente Tratado, expresados en sus principios y reglas, principalmente los de trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia, son los siguientes: a. Eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes; b. Promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; c. Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; d. Proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes; e. Crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias; y f. Establecer lineamientos para la ulterior cooperación trilateral, regional y multilateral encaminada a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado. 2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional.

Ahora bien, a quince años y medio de vigencia, podemos registrar lo siguiente: Respecto al objetivo a), se ha cumplido parcialmente en materia de mercancías; no así, en servicios, pues el autotransporte de carga mexicano está prohibido y una muralla de más de mil kilómetros impide el acceso a los servicios de mano de obra agrícola, especialmente campesina. Respecto al objetivo b), no hay competencia leal en los productos agropecuarios, pues continúan los subsidios gubernamentales a todo el sector agrícola estadounidense, y no se ha avanzado en su desmantelamiento prometido.

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Respecto al objetivo c), las inversiones prometidas han llegado a la compra de cadenas de tiendas de autoservicio y aseguradoras eficientes (Aseguradora Hidalgo) que funcionaban positivamente antes del TLCAN. Los litorales de tierras agrícolas han captado inversiones en proyectos turísticos importantes. No ha habido inversión en la producción agrícola, pese a la reforma constitucional agraria de 1992 y, al parecer, a nuestros vecinos no les interesa el desarrollo productivo del agro nacional, sino más bien el ser los únicos abastecedores de alimentos para los mexicanos. Respecto al objetivo d), la protección de la propiedad intelectual ha funcionado parcialmente; no obstante, la economía informal y la extendida piratería, existentes en el comercio en México y el comercio triangulado de origen chino que transita por Estados Unidos es notorio, al parecer, consentido por las autoridades mexicanas. Respecto al objetivo e), el binomio conflicto – solución, ha sido de existencia limitada. Es así que el Capítulo XX ha presentado sólo tres casos; XIX (antidumping) de relativa aplicación, 80 casos; y el Capítulo XI (sobre inversiones), de precaria aplicación y con resultados mediocres para México. Todos estos mecanismos carecen de institucionalidad y la asimetría de los socios se evidencia en su limitado funcionamiento (los paneles arbitrales están paralizados desde hace cinco años). Respecto al objetivo f), derivado del terrorismo detonado el 11 de septiembre de 2001 la cooperación trinacional sólo se ha orientado a tareas de seguridad nacional que han dado por resultado el ASPAN y el Plan Mérida, que interesa por completo a Estados Unidos y, de manera parcial, a México y a Canadá.

2. Efectos económicos no deseados Esta evaluación que evidencia los limitados logros — multiplicación del comercio trilateral, mayor variedad de productos para el consumidor mexicano, parcial modernización económica e “internacionalización” de los mexicanos —, debe complementarse, entre otros, con dos efectos económicos no deseados: a) dependencia alimentaria del exterior y, b) desacato de un laudo arbitral que favoreció a México en el caso de autotransporte de carga nacional. 1

A) Dependencia alimentaria y crisis del campo WITKER, Jorge (Coordinador), El tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación jurídica: diez años después, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2005.

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El déficit de la balanza agropecuaria y agroalimentaria se ha incrementado en más de 3 mil por ciento durante la presente década. En efecto, en el año 2000 las importaciones de alimentos superaban a las exportaciones de hortalizas y frutas exportadas por México en sólo 122 millones de dólares; en 2008 este desequilibrio comercial alimenticio llegó a 3 mil 972 millones de dólares, de acuerdo con el Anexo estadístico del Tercer Informe de Gobierno del Presidente Felipe Calderón. Adicionalmente, dicho documento revela también, que entre 2000 y 2008 no ha habido incremento alguno en la superficie destinada al sector agropecuario respecto del total del territorio nacional, incluso se mantienen los mismos porcentajes registrados desde 1990: 15 por ciento para actividades agrícolas, 58 por ciento para las actividades pecuarias y de 23 por ciento para las forestales. Además, la superficie sembrada de granos y oleaginosas se redujo casi un millón de hectáreas al pasar de 14.2 a 13.3 millones de hectáreas en el periodo mencionado y el porcentaje de superficie de temporal sembrado para los mismos productos cayó 6 por ciento, aunque las siembras en superficie de riego aumentaron de 17 a 22 por ciento. 2 En términos generales, la producción agropecuaria y pesquera del país sólo ha representado alrededor de 4 por ciento del producto interno bruto (PIB) durante las últimas dos administraciones, en contraste con el 5.5 por ciento que registró durante 1995, cuando otra crisis económica sacudió a México. En síntesis, el sector agropecuario durante la vigencia del TLCAN no ha experimentado cambio positivo alguno, por el contrario, las importaciones en granos ascienden en la actualidad a más de 10 mil millones de dólares.

B) Decreto de un laudo arbitral que favoreció a México en el autotransporte de carga nacional Estados Unidos no ha permitido que los autotransportes mexicanos circulen por su territorio trasladando la carga vía servicios puerta a puerta. México ha permitido la circulación de camiones estadounidenses en su territorio, sin ejercer derecho de represalia alguna al efecto.

Tercer Informe de Gobierno del Presidente Felipe Calderón.

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Esta asimétrica situación que se llevó a un panel del Capítulo XX, arbitraje que concluyó en febrero de 2001 en el que se condenó a EEUU por violación de los principios de trato nacional y cláusula de nación más favorecida. La resolución de dicho panel, favorable a México, no se publicó en el Diario Oficial de la Federación por la Secretaria de Economía, evidenciando una política pública de sumisión y contraria a los intereses nacionales. Desde el 2001, CANACAR, es decir, la Cámara Nacional de Autotransportes de Carga, ha realizado múltiples acciones ante el gobierno federal, denunciando que los camiones extranjeros han capturado incluso la carga interior (cabotaje) en clara violación a las leyes federales, sin intervención de la Secretaría de Comunicaciones y Transporte. En medio de estos incumplimientos, en septiembre de 2007, se acordó un programa piloto que permitía que camiones de Estados Unidos y México circularan por ambas carreteras sin restricción, cumpliendo requisitos determinados y, según cupo de camiones convenidos, intentando con ello, apegarse parcialmente a lo pactado en 1994 en el TLCAN. 3 En febrero de 2008, sin embargo, el Congreso Estadounidense decidió cancelar los fondos para mantener el programa piloto. Como consecuencia de tal decisión, al fin el gobierno de México tomó una represalia arancelaria equivalente a 2, 500.00 Mdd de exportaciones estadounidenses a México, con productos “tan estratégicos” agrícolas y forestales, como árboles de navidad, para los meses de abril y mayo. 4 A consecuencia de dicha represalia, Estados Unidos solicitó a México, restablecer el programa piloto - demostrativo, a pesar que el ingreso de camiones estadounidenses a México no ha cesado, evidenciando una asimetría inaceptable para la dignidad de los mexicanos. 5 Para enfrentar tales efectos negativos el numeral dos del propio artículo 102 del Tratado, abre la vía legal para modificar e incluso denunciar dicho tratado y que ha sido constantemente vulnerado. En efecto, ahí se establece que “las partes WITKER, Jorge, “Criterios para evaluar la experiencia jurídica del TLCAN. Un estudio de caso: el autotransporte de carga”, en Diez años del TLCAN en México, UNAM-CISAN, México, 2006. 4 20 compañías México – estadounidenses, con 61 camiones entraron a EEUU y 6 empresas del lado americano con 46 camiones entraron a México, según registro del Departamento del Trabajo de EEUU. Portal automotriz en http://www.portalautomotriz.com/ 5 WITKER, Jorge, “Criterios para evaluar la experiencia jurídica del TLCAN”, Op. Cit. 3

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interpretaran y aplicaran las disposiciones de este tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1° (objetivos no cumplidos) y de conformidad con las normas aplicables del Derecho Internacional”. Una interpretación armónica nos dice que, al no cumplirse los objetivos diseñados, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por México, autoriza al país, para denunciar el TLCAN y aplicar la disciplina de la Organización Mundial del Comercio, pues se trata de un tratado posterior entre los mismos países, esto es Canadá, Estados Unidos y México; conforme al artículo 31 de dicha Convención y sobre los mismos temas en cuyo caso se actualiza la hipótesis normativa, “las normas aplicables del Derecho Internacional ”. Pese a estos incumplimientos y poca formalidad de nuestros socios comerciales, se ha planteado una profundización de las relaciones, que diríamos de subordinación y que sin aprobación de los congresos se ha planteado configurar una Alianza para la Seguridad y Prosperidad de América del Norte, de muy precaria legalidad y que pasamos a describir en los párrafos siguientes.

3. Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte (ASPAN) El 23 de marzo de 2005, los Mandatarios de Canadá, México y Estados Unidos 6 lanzaron la “Alianza para la seguridad y la prosperidad de América del Norte (ASPAN)”. Dos argumentos conforman su agenda: los sucesos del 11 de septiembre de 2001 marcaron el comienzo de una nueva era, en la cual la economía y la seguridad están íntimamente relacionadas. De igual forma, la transformación del mercado global y las inversiones de nuevas potencias, tales como China e India, hacen vital un desempeño conjunto más eficiente y coordinado por parte de los socios comerciales de América del Norte. Los objetivos específicos son: 1. Agenda de Prosperidad. Promover el crecimiento económico, la competitividad y la calidad de vida en América del Norte, a través de una agenda concreta enfocada a: Aumentar la productividad; Reducir los costos del comercio y los costos de transacción;

Por parte de México Vicente Fox Quesada, por Estados Unidos George W. Bush y Paul Martin, como Primer Ministro de Canadá.

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Promover de manera conjunta una mayor corresponsabilidad con

nuestro medio ambiente, la creación de una oferta de alimentos más confiable y segura, facilitando a la vez el comercio de productos agrícolas y la protección de la población contra enfermedades. 2. Agenda de Seguridad. Desarrollar un enfoque común en materia de seguridad, a fin de proteger a América del Norte, destacando las acciones para: Proteger a la región de América del Norte contra amenazas externas; Prevenir y responder a amenazas dentro de la región de América del

Norte; y Aumentar la eficiencia del tránsito seguro de bajo riesgo a través de

nuestras fronteras compartidas. La Alianza parte del hecho de que, hoy en día, la seguridad y la prosperidad son mutuamente dependientes y complementarias. Asimismo, complementa esfuerzos bilaterales y trilaterales que actualmente están en marcha en materia económica y de seguridad, y revitaliza otros aspectos de la cooperación en la región para mejorar la calidad de vida; tales como la protección al medio ambiente y la salud pública, inversión en nuestra gente a través de intercambios académicos y científicos. Para facilitar la operación y el seguimiento de las acciones de la ASPAN, los mandatarios han nombrado a un grupo de 9 Secretarios / Ministros (3 de cada país), asignándoles las siguientes tareas: 1. Seguimiento de los Grupos de Trabajo que integran la agenda de seguridad. 2. Seguimiento de los Grupos de Trabajo que integran la agenda de prosperidad. 3. Seguimiento y facilitación de la relación política.

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Gráfica A 7 El trasfondo del diseño del ASPAN, pretende fortalecer el modelo de integración subordinada a intereses de Estados Unidos como país, así como a los de las grandes empresas transnacionales que ahí tienen el control del poder estatal. Con el ASPAN, estas empresas se han apoderado explícita e institucionalmente del proceso de integración subordinada. Actualmente el proceso ha lanzando acuerdos que tienen impactos de largo plazo sin participación alguna de los Congresos. En la cumbre de 2006, los Mandatarios de Norteamérica promovieron la creación del Consejo de Competitividad de América del Norte (NACC) para recoger del Sector Privado recomendaciones sobre sus prioridades en el marco del ASPAN. En febrero de 2007, el NACC entregó su primer reporte a los Ministros de ASPAN incluyendo 51 recomendaciones de acción circunscritas y más allá del marco del ASPAN en tres áreas prioritarias: facilitación de cruces fronterizos, cooperación y estándares regulatorios e integración energética. En el NACC no existe la participación de representantes de los gobiernos y son las grandes empresas que llegan a los acuerdos. Relegando a los gobiernos a las funciones de ejecución y facilitación de los acuerdos alcanzados por el sector privado. EL ASPAN hace explícita la relación entre el acuerdo comercial y los asuntos de seguridad, empleando el argumento de la integración. Los acuerdos del 7

En: http://aspan.fox.presidencia.gob.mx/(Consulta realizada el 17 de septiembre de 2009).

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ASPAN exigen la modernización de las fuerzas militares y policiales de México lo que resulta muy conveniente, la compra de equipo de EEUU (siempre buscando ampliar sus mercados de armas y equipo militar), y capacitación impartida por agencias de EEUU. Un ejemplo de este tipo de acciones es que recientemente se anunció la participación de la DEA y el FBI en un programa para capacitar a elementos del ejército, a la Agencia Federal de Investigación y a la Policía Federal Preventiva mexicanos. Se dice que el objetivo es la homogenización de planes estratégicos para combatir el tráfico de drogas en los tres niveles de gobierno. Pese a la “ayuda tan capacitada”, Estados Unidos sigue siendo el mercado más grande del mundo para las drogas ilegales. Otros planes que se están viendo en el ASPAN son la militarización de la frontera sur de México, trasladar hacia el interior del país instalaciones de aduanas e inmigración (posiblemente con la participación de agentes estadounidenses), mecanismos de identificación biométrica en el programa “Smart Border”, etc. El Plan Mérida que contenía una ayuda en equipo y logística militar de cerca de 300 millones de dólares es la evidencia más clara que el ASPAN es un instrumento de anexión que EEUU ha diseñado el margen de crecimiento y prosperidad económica que no conviene a México.

4. Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) El 8 de diciembre de 2004, en la ciudad de Cusco, Perú, se conformó la Comunidad Suramericana de Naciones, la cual establece e implementa progresivamente sus niveles y ámbitos de acción conjunta, promoviendo la convergencia sobre la base de la institucionalidad existente, evitando la duplicación de esfuerzos y sin que implique nuevos gastos financieros para los países miembros. 8 Por su extensión geográfica, vastos recursos naturales, entre otros aspectos que serán abordados más adelante, la UNASUR, en el contexto del fenómeno de la globalización, posee un gran potencial, que bien aprovechado puede repuntar como potencias mundiales a sus integrantes en el marco de la cooperación y unidad. La UNASUR representa:

VIEIRA POSADA, Edgar, La formación de espacios regionales en la integración de América Latina, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2008, p. 21.

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El cuarto espacio poblacional mundial. Al 2007 tenía una población de 377 millones de habitantes; esto es, aproximadamente, 80 millones de habitantes más que Estados Unidos y 83 millones menos que la Unión Europea. La primera región productora y exportadora de alimentos del mundo. La región suramericana se caracteriza por una intensa actividad agropecuaria altamente dinámica y destinada a satisfacer mercados de exportación. Una de las mayores reservas de agua dulce del planeta: Los países de América del Sur albergan el 27 por ciento de las reservas de agua dulce del mundo. Un regulador del equilibrio ecológico global a través de la gestión de la Amazonia: La Amazonia Suramericana es la mayor cuenca hidrográfica del planeta que por su extensión implica la gestión coordinada y la cooperación de ocho de los 12 países de América del Sur (Brasil, Perú, Venezuela, Colombia, Bolivia, Ecuador, Guyana y Surinam). En conjunto, Suramérica alberga 8 millones de kilómetros cuadrados de bosques. Una fuente de reservas en petróleo y gas para cien años: Las significativas reservas de hidrocarburos registradas en América del Sur permitirían satisfacer la demanda de estas fuentes de energía por parte de la UNASUR a lo largo de un siglo. La potencialidad energética suramericana es ya un elemento central en la geopolítica internacional, protagonizado por Brasil. Los idiomas oficiales de la Unión de Naciones Suramericanas son el castellano, el inglés, el portugués y el neerlandés. Su proceso de constitución tuvo dos hitos fundamentales en la Cumbre de Brasilia (30 de septiembre de 2005) y la Cumbre de Cochabamba (9 de diciembre de 2006), donde los Presidentes otorgaron claros mandatos para profundizar la integración. Asimismo, una Comisión Estratégica de Reflexión aportó las bases para el establecimiento de la UNASUR. 9 El desarrollo y perfeccionamiento de la Comunidad Sudamericana de Naciones impulsaría los siguientes procesos: Concertación y coordinación política y diplomática de la región.

Nace UNASUR como actor político y económico a nivel global, disponible en http://www.bolpress.com/art.php?Cod=2008052306 (consulta realizada el 14 de septiembre de 2009). 9

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Convergencia entre Mercosur, Comunidad Andina 10 y Chile. Surinam y Guyana se podrán asociar a este proceso sin perjuicio de sus obligaciones con el Caricom. 11 Integración física, energética y de comunicaciones en América del Sur. Impulsado por la Iniciativa de Integración Regional Sudamericana (IIRSA). Armonización de políticas de desarrollo rural y agroalimentario. Transferencia de tecnología y de cooperación horizontal en todos los ámbitos de la ciencia, educación y cultura. Creciente interacción entre las empresas y la sociedad civil en la integración. Los países que son miembros de la UNASUR son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela. Sus objetivos específicos son: El fortalecimiento del diálogo político entre los Estados Miembros, que asegure un espacio de concertación para reforzar la integración suramericana y la participación de la UNASUR en el escenario internacional; El desarrollo social y humano con equidad e inclusión para erradicar la pobreza y superar las desigualdades en la región; La erradicación del analfabetismo, el acceso universal a una educación de calidad y el reconocimiento regional de estudios y títulos; La integración energética para el aprovechamiento integral, sostenible y solidario de los recursos de la región; El desarrollo de una infraestructura para la interconexión de la región y entre nuestros pueblos de acuerdo a criterios de desarrollo social y económico sustentables;

La Comunidad Andina (CAN) está constituida por Colombia, Ecuador y Perú, además de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). El objetivo común es alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, suramericana y latinoamericana. El proceso andino de integración se inició con la suscripción del Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969. Antes de 1996, era conocida como el Pacto Andino o Grupo Andino. 11 La Comunidad del Caribe (Caricom) surgió en 1958, como resultado de 15 años de gestiones a favor de la integración regional, y se constituyó con tres objetivos fundamentales: 1) Estimular la cooperación económica en el seno de un mercado común del Caribe; 2) Estrechar las relaciones políticas y económicas entre los estados miembros; 3) Promover la cooperación educacional, cultural e industrial entre los países de la Comunidad. 10

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La integración financiera mediante la adopción de mecanismos compatibles con las políticas económicas y fiscales de los Estados Miembros; La protección de la biodiversidad, los recursos hídricos y los ecosistemas, así como la cooperación en la prevención de las catástrofes y en la lucha contra las causas y los efectos del cambio climático; El desarrollo de mecanismos concretos y efectivos para la superación de las asimetrías, logrando así una integración equitativa; La consolidación de una identidad suramericana a través del reconocimiento progresivo de derechos a los nacionales de un Estado Miembro residentes en cualquiera de los otros Estados Miembros, con el fin de alcanzar una ciudadanía suramericana; El acceso universal a la seguridad social y a los servicios de salud; La cooperación en materia de migración, con un enfoque integral, bajo el respeto irrestricto de los derechos humanos y laborales para la regularización migratoria y la armonización de políticas; La cooperación económica y comercial para lograr el avance y la consolidación de un proceso innovador, dinámico, transparente, equitativo y equilibrado, que contemple un acceso efectivo, promoviendo el crecimiento y el desarrollo económico que supere las asimetrías mediante la complementación de las economías de los países de América del Sur, así como la promoción del bienestar de todos los sectores de la población y la reducción de la pobreza; La integración industrial y productiva, con especial atención en las pequeñas y medianas empresas, las cooperativas, las redes y otras formas de organización productiva; La definición e implementación de políticas y proyectos comunes o complementarios de investigación, innovación, transferencia y producción tecnológica, con miras a incrementar la capacidad, la sustentabilidad y el desarrollo científico y tecnológico propios; La promoción de la diversidad cultural y de las expresiones de la memoria y de los conocimientos y saberes de los pueblos de la región, para el fortalecimiento de sus identidades; La participación ciudadana a través de mecanismos de interacción y diálogo entre UNASUR y los diversos actores sociales en la formulación de políticas de integración suramericana; La coordinación entre los organismos especializados de los Estados Miembros, teniendo en cuenta las normas internacionales, para fortalecer la lucha contra el terrorismo, la corrupción, el problema mundial de las drogas, la trata de personas, el tráfico de armas pequeñas y ligeras, el crimen organizado transnacional y otras amenazas, así como para el

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desarme, la no proliferación de armas nucleares y de destrucción masiva, y el desminado; La promoción de la cooperación entre las autoridades judiciales de los Estados Miembros de UNASUR; El intercambio de información y de experiencias en materia de defensa; La cooperación para el fortalecimiento de la seguridad ciudadana, y La cooperación sectorial como un mecanismo de profundización de la integración suramericana, mediante el intercambio de información, experiencias y capacitación. 12 Los órganos de UNASUR son el Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno; el Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores; el Consejo de Delegadas y Delegados y la Secretaría General. El Consejo Energético de Suramérica, creado en la Declaración de Margarita (17 de abril de 2007), es parte de UNASUR. 13 A lo largo de 24 reuniones celebradas entre marzo de 2007 y mayo de 2008, en diversas capitales suramericanas, los países sentaron las bases para elaborar un Plan de Acción 2008 – 2009, que tendrá en cada una de las áreas una identificación de los programas, proyectos e iniciativas prioritarios. Un logro contundente se logró en noviembre del 2006, cuando la Comunidad Sudamericana, con excepción de Guyana y Venezuela, 14 suscribió en Santiago de Chile, un Acuerdo para eliminar la utilización de visas para los turistas de estos países. El Acuerdo establece que los nacionales, sin necesidad de visa y con la sola presentación del documento de identificación, puedan movilizarse de un país a otro como turistas por un periodo de 90 días, prorrogables de acuerdo con las disposiciones internas de cada país. La Primera Cumbre Energética Suramericana se realizó el 16 y 17 de abril de 2007, en Isla Margarita (Venezuela), dando seguimiento al mandato presidencial de Cochabamba. En ella se anunció que los esfuerzos para la integración regional se denominarían, en adelante, UNASUR (Unión de Naciones Suramericanas), creada sobre una región con raíces comunes, siguiendo los ideales de libertad,

Ver Acta constitutiva de la UNASUR. Declaración de Cochabamba, disponible en: http://www.comunidadandina.org/documentos/dec_int/declaracion_cochabamba.htm (Consulta realizada el 17 de septiembre de 2009). 14 http://web.presidencia.gov.co/sp/2008/enero/25/abc_unasur.pdf (Consulta realizada el 17 de septiembre de 2009). 12 13

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igualdad y fraternidad de la revolución francesa y cuya Secretaría Permanente se ubicaría en Quito (Ecuador). La Reunión Extraordinaria de Jefes de Estado y de Gobierno en la ciudad de Brasilia, República Federativa del Brasil, el 23 de mayo de 2008, fue el momento en que se suscribió su Tratado Constitutivo, al mismo tiempo que se nombra como primera presidenta pro tempore a la Presidenta de Chile, Michelle Bachelet, en un mandato de un año de duración. El 28 de agosto de 2009 se celebró una Cumbre más, en Bariloche, Argentina, donde el tema primordial fue la seguridad. El resultado más sobresaliente fue la orden, al Consejo de Narcotráfico de UNASUR, de hacer una política desde América del Sur sobre narcotráfico; la resolución obtenida condenó el terrorismo e hizo hincapié en el fortalecimiento de los instrumentos regionales para luchar contra el narcotráfico. Los resultados de esta Cumbre fueron los siguientes: Un forzado documento en que la UNASUR instruye al Consejo de Defensa para diseñar medidas de fomento de la confianza y la seguridad en la región, en una reunión en septiembre. El texto reafirma que la presencia de fuerzas militares extranjeras no puede, con sus medios y recursos vinculados a objetivos propios, amenazar la soberanía e integridad de cualquier nación suramericana y, en consecuencia, la paz y seguridad en la región, pero no se alcanzó una definición clara sobre el acuerdo entre Colombia y Estados Unidos por el uso de siete bases militares, eje central del encuentro. Sin embargo, se manifestó expresamente la desconfianza que genera en varios de los integrantes de la UNASUR, la estratégica presencia militar de Estados Unidos en, al menos, siete bases militares colombianas, cerca de Venezuela, Ecuador, la Amazonia y una de las zonas más ricas en petróleo. Como afirmamos anteriormente, Brasil es el protagonista principal de UNASUR. Después de la crisis financiera mundial que desde noviembre de 2008 a enero de 2009 había acabado en ese país con un millón de puestos de trabajo, logró sólo en el mes de agosto de 2009 crear 242.126 nuevos empleos. Se trata del mejor resultado de los últimos 17 años. 15

ARIAS, Juan, “Brasil derrota la crisis”, periódico El País, Río de Janeiro, 18/09/2009. versión en línea www.elpaís.com 15

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El sector industrial, el cual fue el más afectado durante la crisis ha creado 66.564 empleos nuevos. Superado por el sector servicios con un crecimiento de 85.568 puestos de trabajo, el mayor resultado desde 1992 y el mejor del año. También la industria textil, automovilística y de alimentación han creado 66.564 empleos formales. En tanto que el sector de la alimentación ha sido responsable de la creación de 22.614 empleos. Destaca también el sector del comercio, con 58.813 empleos, y la construcción civil con 39.957, ambos resultados récord. Según el Banco de Brasil, que ha vuelto a abrir la línea de crédito para empresas y privados, el país ha salido definitivamente de la recesión y está de nuevo creciendo. Se calcula que en 2010 el crecimiento del PIB podría llegar a un 5%. Como observamos, UNASUR ofrece horizontes reales de desarrollo a México y debemos denunciar el TLCAN, cuyo proceso exportador es evidente y cambiar la geografía por la historia. México es más latino que anglosajón.

Conclusiones El TLCAN y el ASPAN son proyectos geoeconómicos en decadencia, que acentuaron sus efectos negativos a México con la crisis económica mundial iniciada en los Estados Unidos de América. Se trata de una estrategia neoliberal cancelada que ha impactado a México en diversos sectores y específicamente provocando tasas de decrecimiento superiores al - 06% del PIB. Por el contrario, México debe recuperar su historia latinoamericana, sacrificada por su geografía y vincularse a la UNASUR, proyecto que, además de los objetivos de real desarrollo regional antes vistos, acaba de diseñar el Banco de Desarrollo del Sur, con lo cual se apresta a crear un bloque regional energético – agroalimentario potente para favorecer a los cerca de 400 millones de habitantes. México debe insertarse en dicho proyecto y no seguir subordinándose aún más al vecino del norte, recuperando su debilitada autonomía, propia de un país independiente sobre todo en los momentos en que celebramos el bicentenario de la Independencia.

Jorge Witker e Ivonne Díaz

Bibliografía Acta constitutiva de la UNASUR VIEIRA POSADA, Edgar, La formación de espacios regionales en la integración de América Latina, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2008. Tercer Informe de Gobierno del Presidente Felipe Calderón. WITKER, Jorge (Coordinador), El tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación jurídica: diez años después, Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, México, 2005. WITKER, Jorge, “Criterios para evaluar la experiencia jurídica del TLCAN. Un estudio de caso: el autotransporte de carga”, en Diez años del TLCAN en México, UNAM-CISAN, México, 2006.

Páginas web ARIAS, Juan, “Brasil derrota la crisis”, periódico El País, Río de Janeiro, 18/09/2009. Versión en línea www.elpaís.com Declaración de Cochabamba, disponible en http://www.comunidadandina.org/documentos/dec_int/declaracion_coc habamba.htm http://aspan.fox.presidencia.gob.mx/ http://web.presidencia.gov.co/sp/2008/enero/25/abc_unasur.pdf “Nace UNASUR como actor político y económico a nivel global”, disponible en http://www.bolpress.com/art.php?Cod=2008052306 Portal automotriz, en http://www.portalautomotriz.com/

Técnicas de investigación de la delincuencia organizada: perspectiva penal Beatriz García Sánchez ∗ RESUMEN: En este artículo la autora pone de manifiesto las dificultades existentes para perseguir los delitos que se cometen en el entramado de organizaciones internacionales desde el punto de vista penal. Así como la necesidad de acudir a nuevas técnicas de investigación criminal, en concreto a la figura del agente encubierto, que pueden suponer a su vez la vulneración de derechos fundamentales y de principios constitucionales. Palabras clave: Delincuencia organizada, Agente encubierto, Agente provocador, Investigación de la delincuencia organizada, Derecho Penal.

ABSTRACT: In this paper the author analyzes the difficulties in pursuing the crimes committed by criminal organizations according to penal law, as well as the need to use new criminal investigation techniques. Specifically, the figure of the undercover agent, which in turn can make the violation of fundamental rights and constitutional principles. Key words: Criminal Law, Infiltration of agents, Organized crime, Investigation of the organized crime, Undercover agent, Entrapment, Agent provocateur.

SUMARIO: 1. Introducción. Necesidad de nuevos mecanismos de investigación. 2. Problemática que presentan las técnicas de investigación encubiertas. 3. Sistemas de regulación del agente encubierto. Regulación española. Conclusiones. Bibliografía. * Profesora Titular (i) de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (España) desde 1998. Con anterioridad profesora ayudante en la Universidad Complutense de Madrid. Es autora de dos monografías, una sobre la extradición y otra sobre el ámbito espacial de la ley penal, con particular análisis del principio de justicia universal. Cuenta con varios artículos sobre diversos temas de Derecho Penal y de Derecho Penal Internacional, tales como la inmigración clandestina, delitos contra el medio ambiente, crímenes de lesa humanidad… Ha sido parte de siete proyectos de investigación financiados por el Ministerio de Educación, la Comunidad de Madrid, y la propia Universidad Rey Juan Carlos. Actualmente forma parte de un Ministerio de Educación sobre cooperación judicial internacional.

Beatriz García Sánchez

1. Introducción. Necesidad de nuevos mecanismos de investigación Cuando el especialista en Derecho Penal se adentra en el estudio de determinados delitos, como los que atentan contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los relativos a la prostitución o especialmente los de tráfico de drogas, además de detectar los problemas que suponen los elementos del tipo que configuran tales infracciones penales, se encuentra con uno de los grandes escollos que presenta la persecución e investigación de los sujetos que presuntamente cometen tales delitos, su impunidad. La razón de ser se encuentra en la dificultad de probar la comisión de tales infracciones: los presuntos autores actúan en grupo y se sirven de las nuevas tecnologías y de los nuevos medios económicos de los que disponemos en la actualidad. Es decir, tales delitos se enmarcan dentro del fenómeno que conocemos como delincuencia organizada. 1 Este fenómeno delictivo ha sido tratado ampliamente por la doctrina, tanto penalista como procesalista, quien ha puesto de manifiesto las dificultades para desarticular las redes organizadas de cara a la prevención y persecución de los delitos que forman parte de su actividad. Dichas dificultades se agravan en la actualidad debido al fenómeno de la globalización -actuación en distintos Estados-, al entramado de dichas organizaciones, al material altamente sofisticado y a su actuación en la clandestinidad.

Como acertadamente apunta, GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M.: “Límites y Garantías procesales en la investigación mediante agentes encubiertos”, en La Ley, 7 de diciembre de 2004, en www.laley.net, p. 1, el fenómeno de la delincuencia organizada no es reciente ni producto del proceso de la globalización e integración supranacional sino que data del siglo XV (en este sentido, ANARTE BORRALLO, E.: “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”, en Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y penológicos, Universidad de Huelva, 1999, p. 14). Sobre el concepto de delincuencia organizada y los problemas de su persecución y dañosidad social, cfr. BLAKESLEY C. L.: “El sistema penal frente al reto del crimen organizado”, Informe General del Coloquio Preparatorio sobre Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho Penal General, celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de 1997, Rëvue International de Droit Pénale Nouvelles Etudes Pénalles, números 3º y 4º trimestre de 1997, pp. 101 y ss; JIMÉNEZ VILLAREJO, C.: “Transnacionalidad de la delincuencia y persecución penal”, en Estudios de Derecho Judicial, vol. Crisis del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 62 y ss; DELGADO MARTÍN, J.: “El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto”, en Bases de datos Actualidad Penal, 2000, pp. 1-3. 1

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Ante estos obstáculos en la persecución del delito y ante el fracaso de medidas de investigación tradicionales de cara a hacer frente a este tipo de delincuencia, los ordenamientos nacionales, en los últimos veinte años sobre todo, han ido adoptando nuevas técnicas de investigación y persecución criminal para combatir determinados delitos que se consideran más eficaces para tales fines, como por ejemplo, la observación policial prolongada de la actividad de las personas sospechosas de integrar alguna organización delictiva; la utilización de las diferentes técnicas de captación y reproducción de la imagen y sonido; la permisión de la circulación y de la entrega vigilada de sustancias estupefacientes; y, especialmente, la infiltración de determinadas personas en las organizaciones criminales, lo que se conoce en el ordenamiento jurídico español como agente encubierto, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -introducido por Ley Orgánica 5/1999- en el artículo 282 bis . 2 Ello se debe, sobre todo, a que las medidas de investigación y persecución tradicionales previstas en los ordenamientos nacionales, no podían hacer frente a este nuevo tipo de delincuencia que se sirve de los nuevos adelantos tecnológicos y de un entramado complejo a la hora de organizarse para conseguir la impunidad de sus conductas. Como ha señalado algún autor, hay que advertir que estos mecanismos enumerados anteriormente son novedosos en cuanto a su regulación expresa, pero no en lo que se refiere a su utilización, ya que los Estados vienen admitiendo el uso de tales técnicas desde hace bastante tiempo 3 . Incluso algunos autores han situado el origen de la institución del agente provocador en el absolutismo francés en la figura del “delator”, ciudadanos que descubrían a los enemigos políticos para recibir favores del príncipe, aunque en estos casos, su actitud era pasiva y no activa como la del agente provocador o encubierto; sin embargo, de ahí se pasó al espionaje donde ya se adopta una actitud activa. 4 No obstante, la proliferación de sentencias jurisprudenciales en España, que han resuelto sobre la materia, data de los últimos tiempos, en concreto de los años 70, como consecuencia del desarrollo de la delincuencia organizada 2 Cfr. sobre las distintas técnicas de investigación, GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, pp. 4-5. 3 Cfr. sobre el origen de estas medidas de investigación en España, RUIZ ANTÓN, L. F.: El Agente Provocador en el Derecho Penal, Madrid, 1982, pp. 5-6; MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: El Agente Provocador, Valencia, 1995, pp. 21-22; GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, p. 6. En Alemania, cfr. LÜDERSSEN: Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation, Tübingen, 1974, pp. 349-350. 4 En este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: El Agente Provocador, Valencia, 1995, p. 21, nota a pie núm. 1.

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que ha hecho necesario el tener que acudir con más frecuencia a estas nuevas técnicas de investigación policial. Parece que hay unanimidad por parte, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en admitir la necesidad de los mecanismos o instrumentos de investigación criminal. 5 entre los que se encuentra especialmente el agente encubierto, de cara a evitar la impunidad de todos los sujetos penalmente responsables de delitos que se cometen en el entramado de estas redes de delincuencia organizada. La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999 española reconoce “la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración de los delitos”.

2. Problemática que presentan las técnicas de investigación encubiertas Ahora bien, en lo que ya no hay consenso es en determinar los límites precisos en los que se deben o no permitir estos mecanismos. La razón fundamental de la polémica gira en torno a una premisa: la utilización de tales mecanismos supone, en muchos casos, la vulneración de derechos fundamentales, cuando no, la comisión por parte de los sujetos encargados de la persecución delictiva de conductas tipificados en el Código Penal; es decir, los policías para perseguir, por ejemplo, el tráfico de drogas, tienen a su vez que, en algunas ocasiones, cometer delitos de tráfico de drogas. Por esto, la mayoría de la En este sentido, entre otros SCHÜNEMANN: “Die polizeiliche Lockspitzel. Kontroverse ohne Ende?”, en StrVert. 1985, p. 424; SCHNEIDER, J. J.: “Recientes investigaciones criminológicas sobre la criminalidad organizada”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, núm. 3, 1993, p. 724; MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: El Agente Provocador, Valencia, 1995, p. 25; REY HUIDOBRO, L. F.: El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Valencia, 1999, p. 324; MORENO CATENA, V.: “Los agentes encubiertos en España”, en Otrosí, núm. 10, 1999, 40; RIFÁ SOLER, J. Mª.: “El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim”, en Revista del Poder Judicial, núm. 55, 1999, p. 164; DELGADO MARTÍN, J.: “El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto”, en Bases de datos Actualidad Penal, 2000, pp. 1-3; CARMONA SALGADO, C.: “La circulación y entrega vigilada de drogas y el Agente encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre narcotráfico”, en Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines (dir. L. MORILLAS CUEVAS), Madrid, 2003, pp. 180-181; DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, E. Mª.: “El delito de tráfico de drogas: Las causas de justificación y las circunstancias modificativas que agravan la responsabilidad penal”, Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines (dir. L. MORILLAS CUEVAS), Madrid, 2003, p. 247; GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M.: “Límites y Garantías procesales en la investigación mediante agentes encubiertos”, en La Ley, 7 de diciembre de 2004, en www.laley.net, p. 1-2.

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doctrina detecta la necesidad de establecer límites a su actuación de cara a su admisión. 6 En un Estado Social, Democrático y de Derecho la actuación de los poderes públicos, incluso en la persecución de los delitos más graves, debe estar presidida por el respeto de los derechos fundamentales y, ante todo, de la Constitución. De ahí que la gran polémica que gira en torno al agente encubierto y a las demás técnicas de investigación policial se centre en perfilar con precisión los límites de la actuación de dicho sujeto para que se resienta lo menos posible los derechos fundamentales de los individuos y para que su actuación se ajuste a los principios reinantes en un Estado de Derecho y a los principios del Derecho penal. Y ello es así, porque, como se ha reconocido, la figura del agente encubierto genera gravísimos problemas materiales y procesales, pues supone un medio extraordinario de investigación que quiebra la aplicación de algunos principios propios del Estado de Derecho; de ahí que se permita, a través de la regulación expresa de la figura, dicha quiebra, siempre que se cumplan determinados requisitos constitucionales. 7 La infiltración de personas en una organización criminal, ocultando su identidad y su finalidad, para la investigación de los sujetos que forman parte de dicho entramado de cara a su futuro enjuiciamiento y con el fin de obtener pruebas para la investigación de los delitos, ha existido también en España desde hace tiempo, incluso antes de la regulación de esta figura por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 282 bis. 8 Pero esa existencia, su admisión y construcción jurisprudencial presentaba, en mi opinión, numerosos problemas en un Estado de Derecho. En primer lugar, atentaba contra el principio de seguridad jurídica, ya que la ley no permitía dicha En este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: El Agente Provocador, Valencia, 1995, p. 25, quien apunta que se trata de si el indudable interés en la mayor eficacia de la acción policial se concilia con el respeto de los principios del Estado de Derecho; SCHÜNEMANN: “Die polizeiliche Lockspitzel. Kontroverse ohne Ende?”, en StrVert, 1995, p. 431, quien exige a su vez la necesidad de fijar límites legales y de establecer los medios institucionales para evitar un mal uso. 7 En este sentido, OTTO, H.: “Problémes dogmatiques de Droit Pénal dans la lutte contrele crime organisé”, Informe General del Coloquio Preparatorio sobre Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho Penal General, celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de 1997, Rëvue International de Droit Pénale Nouvelles Etudes Pénalles, números 3º y 4º trimestre de 1997, pp. 599 y ss; DELGADO MARTÍN, J.: “El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto”, en Bases de datos Actualidad Penal, 2000, pp. 2 y ss. 8 La jurisprudencia admitía lo que vino a denominar, en un principio, agente provocador, y posteriormente permitía la infiltración o agente encubierto incluso cuando no era de aplicación todavía el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española. 6

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vulneración de derechos fundamentales que se realizaba con la actividad policial; también las sentencias vacilaban entre su admisión sometidas a determinados límites no precisos y su no admisión; y además, la no regulación de la figura del agente encubierto planteaba para los agentes policiales numerosos problemas para afirmar su impunidad o su punibilidad por las actuaciones realizadas en dicha labor investigadora. En segundo lugar, no había una delimitación precisa de las distintas actuaciones que pueden llevar a cabo tanto los agentes policiales como los particulares en la investigación: así, se hablaba de agente provocador -pero no en el sentido de la provocación definida en el Código Penal-, de delito provocado, de confidente, de under cover agent, del denunciante anónimo, aunque no se distinguían éstos del ahora conocido y regulado como agente encubierto. En tercer lugar, toda la construcción jurisprudencial, y por ello también doctrinal, giraba en torno a la intervención del agente policial consistente en la provocación del delito, mejor expresado, en la inducción al delito, y olvidaba otras posibles intervenciones de estos agentes infiltrados en el entramado de una organización criminal. 9 Con la regulación expresa, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, del agente encubierto, sobre este mecanismo de investigación y persecución criminal se ha ganado en seguridad jurídica en lo que se refiere a precisar lo que se admite y lo que no se admite, pese a que dicha regulación y su puesta en práctica no esté exenta de críticas. No obstante, hay que advertir que la problemática que presentan las distintas técnicas de investigaciones policiales se extiende a otros campos o áreas además de las penales. Así, por ejemplo, en este ámbito hay implicaciones de política criminal en la lucha contra un determinado tipo de delincuencia como lo ha expresado cierta jurisprudencia; 10 también incide en En este sentido, OLMEDO CARDENETE, M.: “La provocación al delito y el Agente Provocador en el tráfico de drogas”, en Estudios jurídico-penales y político criminales sobre el tráfico de drogas y figuras afines, (director Lorenzo Morillas Cuevas), Madrid, 2003, pp. 199-200, pues apunta que el agente policial se puede servir de cualquier comportamiento criminal para lograr el éxito de la investigación criminal y no solamente de la inducción. Así lo señaló también la Sentencia del Tribunal Supremo español de 8 de junio de 1984: “el agente provocador induce a otro a cometer el delito o, de otro modo eficiente, contribuye a su ejecución con actos de autoría o auxilio”. 10 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo español de 20 de mayo de 1991 “...es sin duda un problema de política criminal que, como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario, en los que en el campo del Derecho Penal prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad, que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el 9

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el plano procesal respecto a interrogantes tales como la validez y los límites de las pruebas así obtenidas. En el concreto campo penal, dicha técnica conlleva importantísimos y numerosos problemas de Derecho penal sustantivo. No hay que olvidar, como ya he mencionado, que esta medida supone, en muchas ocasiones, que el agente encubierto, o su precedente, el agente provocador, tenga que vulnerar derechos fundamentales y principios constitucionales (como la concepción de Estado de libertad, ya que no existe auténtica libertad cuando los ciudadanos no se sienten en un entorno de confianza a la hora de comunicarse con los demás -los sospechosos a través del engaño del agente encubierto entran en contacto con éste pudiendo revelar información a un policía) 11 y, en otras, incluso pueda llegar a cometer delitos; de ahí la necesaria autorización judicial para acordar su actuación. Desde el Derecho Penal cuanto menos se plantea si dicha actividad del policía estará o no exenta de responsabilidad criminal; en caso afirmativo, hay que fundamentar esa exención de responsabilidad criminal apoyándose en la teoría jurídica del delito y estudiar los límites de tal exención; también cabe cuestionarse si el sujeto que es investigado por un policía sin cumplir los requisitos legalmente exigidos, puede responder penalmente, esto es, si ha cometido un hecho típico, antijurídico y punible en un Estado Democrático y de Derecho. Cabe cuestionarse también, a la vista de los pronunciamientos judiciales, si desde el Derecho penal, constitucional y procesal se puede admitir la validez y legitimidad de otras figuras admitidas por la jurisprudencia, pese a que no están reguladas por la ley (en España, por la Ley principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprochables, aunque, su finalidad fuera la de llegar a lograr una mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes, atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos”. 11 En este sentido, GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, p. 96, para quien la intervención del agente encubierto -que es en definitiva, intervención del Estado recabando información de manera oculta y engañosa como prueba de la culpabilidad de un sujeto en el proceso penal- puede vulnerar el principio de legalidad en su versión de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impide la utilización del engaño sobre los ciudadanos para obtener información (art. 9.3 de la Constitución española); e incluso puede chocar con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden público y de la paz social.

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de Enjuiciamiento Criminal). Me refiero en concreto a lo que la jurisprudencia denominó en un primer momento agente provocador, y que posteriormente lo designó como “actuación del agente provocador”, para finalmente, denominarlo “delito comprobado” y evitar confusiones terminológicas. Creo que aquí es donde, en la actualidad, se puede centrar la problemática de estas técnicas de investigación criminal, tanto desde una perspectiva penal, como constitucional y procesal, debido sobre todo a que la figura del agente encubierto ya está permitida, dentro de ciertos límites y algunas figuras admitidas por la jurisprudencia no están reguladas. Partiendo de tal premisa se puede afirmar, en mi opinión, la legitimidad constitucional de la infiltración policial, esto es, la figura del agente encubierto en los ordenamientos que así lo regulen, a pesar de que su actuación pudiera vulnerar principios constitucionales. 12 Ello siempre con dos condicionamientos: una regulación expresa de su actuación tras una ponderación legal de intereses, marcando los límites; 13 y en segundo lugar, se permitirá tal actuación siempre que la misma esté sometida al control jurisdiccional, por poder suponer dichas actuaciones vulneración de derechos fundamentales. En mi opinión, estas mismas consideraciones cabe trasladarlas a otras figuras de investigación que supongan también vulneración de derechos fundamentales o de principios constitucionales; tal es el caso de la figura del agente provocador o del delito comprobado -denominación actual utilizada por la jurisprudencia española- admitida por la jurisprudencia española pese a la ausencia de regulación legal. De tal manera que, a mi entender, se debería afirmar que la figura del agente provocador, policía que realiza una compra La doctrina alemana se ha cuestionado la legitimidad constitucional de la actividad de los agentes encubiertos, en la medida en que se lesiona el derecho a la autodeterminación informativa, Recht auf informationelle Selbsbestimmung, en este sentido, REBMANN, “Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizeibeamter imBereich der Strafverfolgung”, en NJW, 1985, pp. 1 y ss; HASS, H. H.: “V-Leute im mErmittlungs und Hauptverfahren” en Neue prozessuale Aspekte, 1986, pp. 37 y ss; HASSEMER, “Thesen zu informationeller Selbsbestimmung und Strafverfahren”, en Strafverteidiger 6/1988, pp. 267-268; SCHIMITZ: Rechtliche Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler, Frankfurt, 1996, pp. 29 y ss. Cfr. sobre los argumentos de la doctrina alemana a favor o en contra de la relevancia constitucional del actuar del agente encubierto, GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, pp. 92-95. 13 No obstante, el Tribunal Supremo español, en alguna de las pocas sentencias a las que alude al agente encubierto, admitía tal figura con anterioridad a la previsión legal que autoriza la adopción de tal medida en el ordenamiento español (de ahí se explica que se admitiera pese a que no mediara autorización judicial y que se nombrara como agentes encubiertos a Guardias Civiles y no a policías judiciales). 12

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simulada de una cantidad de droga para poner de manifiesto la conducta de posesión ilícita preordenada al tráfico, vulnera principios constitucionales y derechos fundamentales y, como no está prevista en la ley, no debe permitirse.

3. Sistemas de regulación del agente encubierto. Regulación española Debido a la necesidad de articular nuevos mecanismos de investigación en lo que se ha denominado el fenómeno de la delincuencia organizada, los Estados han regulado, aunque no de manera homogénea, en sus ordenamientos jurídicos dicha figura. Así, se pueden detectar varias técnicas adoptadas: a) en un primer sistema, se incluyen aquellos ordenamientos en los que se aborda de manera expresa y directa por la ley procesal penal la regulación de la infiltración policial, determinándose los casos en que procede, así como los requisitos y controles a los que queda sujeta (dentro de este sistema se puede incluir los ordenamientos jurídicos de España, Dinamarca y Alemania 14 ); b) en un segundo sistema, no se regula a título directo pero se admite de manera implícita: bien a través de normas en las que se consagran técnicas de investigación para las que se exige la participación de agentes infiltrados -las entregas controladas de drogas-, o bien, de manera más común, a través de preceptos que exoneran de responsabilidad penal a los agentes policiales por la realización de determinadas actividades delictivas durante la investigación de ciertos delitos, de las que se puede deducir que las han desarrollado de manera encubierta (Italia, Francia y Portugal); c) y, finalmente, el seguido por aquellos Estados que no regulan ni de manera directa ni implícita dichas figuras, pero son admitidas y perfiladas por la jurisprudencia (Suiza, Austria, Inglaterra, Bélgica y Países Bajos). 15 En cuanto a la infiltración policial con fines de prevención del delito, carece de regulación expresa en la gran mayoría de los países de nuestro entorno, con excepción de Alemania, Austria y Portugal.

14 La legislación alemana sobre el agente encubierto constituye el antecedente de la legislación española. Así en Alemania se procede a regular en 1992, parágrafos 100 a-100e de la Strafprozessordung (Ordenanza Procesal Penal, StPO), al agente encubierto denominado Verdeckter Ermittler. Cfr. sobre la regulación alemana, GUARIGLIA, F.: “El Agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, en Jueces para la democracia, vol. 3, número 23, 1994, pp. 49-60; el mismo: “El Agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, en Revista de la Asociación de ciencias penales de Costa Rica, número 12, año 8, 1996, pp. 1-22. 15 Cfr. sobre la regulación llevada a cabo por los distintos ordenamientos nacionales GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, pp. 37-82.

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En España, el agente encubierto, según la regulación reciente de la LO 5/1999 que introduce el artículo 282 bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, será aquel sujeto policía que para obtener información que no es de acceso general y que le es necesaria para un propósito concreto descubrimiento de delitos a través de la infiltración en una organización criminal-, oculta su identidad real así como sus intenciones y, bien directamente o bien a través de un tercero, entra en contacto con las personas aparentemente susceptibles de suministrársela, estableciendo con ellas una falsa relación de confianza, que con el transcurso del tiempo, le permite obtener la información deseada con el objetivo de descubrir acciones delictivas y lograr la desaparición y castigo de la banda. Dos son las notas a destacar, ocultación de la identidad y actuación con engaño y abuso de confianza. 16 No obstante, en mi opinión se debe de añadir alguna nota más que caracteriza a la figura del agente encubierto y que le diferencia de otras figuras afines; esto es, dicho agente policial puede adoptar comportamientos activos en la empresa delictiva, es decir, puede cometer delitos para garantizar su seguridad personal y sobre todo para garantizar el éxito de la investigación. Imaginemos por un momento un policía haciéndose pasar por un narcotraficante infiltrado en una organización destinada al tráfico de drogas: tampoco es difícil imaginar que este sujeto tenga que cometer alguna conducta delictiva para ganarse la confianza de los miembros de la organización. Por ello, para dicha actuación es necesaria la previa autorización judicial. Ello porque el legislador es consciente de que con dichas actuaciones se puede vulnerar derechos fundamentales. Esta figura es distinta de la que durante muchísimos años ha sido objeto de polémica tanto en la jurisprudencia como en la doctrina española, esto es, del agente provocador. En esta figura es, hasta 1999, donde se centraba exclusivamente toda la discusión sobre su admisibilidad o no, aunque en la actualidad sigue planteándose. Esta categoría dogmática hacía referencia a los supuestos en que uno o varios policías, ocultando su condición, fingen ante personas sospechosas de dedicarse al tráfico ilícito de drogas -o de otros delitos, aunque la mayoría de las sentencias jurisprudenciales se referían a esta figura delictiva- la voluntad de adquirir alguna cantidad y que, en caso de respuesta favorable del sospechoso, ponen con ello de relieve la previa comisión delictiva, normalmente la previa posesión ilícita de drogas En este sentido, MORENO CATENA, V.: “Los agentes encubiertos en España”, en Otrosí, núm. 10, 1999, 40; DELGADO MARTÍN, “El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto”, Actualidad Penal, núm. 1, 2000, pp. 1-28; GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, pp. 10, 14. 16

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preordenadas al tráfico; quienes así actúan (policías pero también particulares que colaboran con ellos, confidentes o arrepentidos) reciben la denominación de agentes provocadores porque provocan con su comportamiento que el sospechoso lleve a cabo determinadas conductas, que son reveladoras de un delito ya cometido, delitos que suelen ser tracto sucesivo como el tráfico de drogas: conducta admisible como técnica para la investigación delictiva, pues lo que se provoca no es más que la obtención de la prueba del delito, pero no el delito como tal 17 (para designar al sujeto que comete estas conductas la jurisprudencia utiliza el término de agente provocador, pero no se identifican tales conductas con la provocación para cometer un delito definida en el Código Penal -pues falta la nota de publicidad que exige el código-, ni con la inducción -pues faltaría el doble dolo del inductor, esto es, querer la consumación del delito-). Esta figura sigue siendo admitida por nuestra jurisprudencia, aunque carece de regulación legal. No obstante, si el policía provoca un delito precisamente con la finalidad de poder probar dicha infracción provocada, este sujeto no recibe por el TS ninguna denominación, sí el resultado “delito provocado” -aquí sí se está refiriendo a los supuestos de policía inductor ficticio de delitos, pues falta en él el doble dolo de este tipo de participación-; en tales casos, el Tribunal Supremo español rechaza la admisión de tal técnica de investigación por suponer una quiebra de los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, así como un desconocimiento de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: el Estado carece de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, es ilícita la prueba obtenida por tal procedimiento, siendo además, impune la conducta en estos casos, tanto del provocado como del agente inductor. 18 Esta solución se Cfr. entre otras Sentencias del Tribunal Supremo español: de 25 de septiembre de 2003; de 13 de junio de 2003; 19 de febrero de 2003; de 3 de febrero de 1999; de 3 de marzo de 1998; de 22 de octubre de 1997; jurisprudencia que data de los años 70 (Sentencia del TS de 18 de abril de 1972 y de 20 de febrero de 1973). Cfr. un estudio sobre esta construcción jurisprudencial, MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: El Agente Provocador, Valencia, 1995, pp. 84 y ss; GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, pp. 29-33; CARMONA SALGADO, C.: “La circulación y entrega vigilada de drogas y el Agente encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre narcotráfico”, en Estudios jurídicopenales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines (dir. L. MORILLAS CUEVAS), Madrid, 2003, p. 181. 18 Como acertadamente apunta RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R.: “Comentarios a la LO 5/1999, de 13 de enero: la entrega vigilada y el agente encubierto”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 4 de marzo de 1999, p. 5, resulta incluso difícil propugnar en estos casos la impunidad del policía que induce a tal comisión delictiva; dichos procedimientos, en su opinión, parecen poco compatibles con el modelo de proceso debido, o con todas las garantías, objeto del derecho fundamental que consagra el artículo 24.2 de la Constitución española, y con la idea central del 17

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ha fundamentado en distintos argumentos: ausencia de tipicidad de la conducta desarrollada por carácter imposible del delito -así en la STS de 1 de julio de 1994-; ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico protegido -en la STS 5 de octubre de 1995-; ausencia de dolo -en la STS de 3 de marzo de 1998-, tanto en el provocado, pues la voluntad delictiva ha sido provocada de forma artificial por el policía, como en el inductor policía que no quiere la consumación del delito. Así, se interpreta que cuando el 282 bis de la LECrim española, donde se regula la figura del agente encubierto, prohíbe la provocación al delito, se refiere a estos últimos supuestos no admitidos por la jurisprudencia española y calificados como delitos provocados. La diferencia fundamental, en mi opinión, se centra en que el agente encubierto es un policía que se infiltra en una organización criminal bajo identidad supuesta, con el fin de descubrir delitos ya cometidos o que se están cometiendo y obtener pruebas para perseguirlos y conseguir desmantelar una organización criminal -en esta labor se le permite cometer ciertas acciones delictivas excepto la inducción o, como denomina nuestro Código Penal, la provocación al delito-; mientras que, el agente provocador hace también referencia a agentes policiales, pero cuya actuación no consiste en infiltrarse, sino en realizar acciones de corta duración, ocultando también su identidad para descubrir delitos puntuales, específicos y concretos ya cometidos: su intervención tampoco puede consistir en inducir a la comisión de delitos para juzgar al sujeto inducido por tales infracciones. En la práctica, la figura del agente provocador se puede reconducir a la labor de los agentes policiales consistente en la compra simulada de droga para poner de manifiesto una conducta delictiva ya realizada, esto es, la posesión para el tráfico. De esta figura, se niega su ilegalidad por la jurisprudencia, pues los policías no cometen delitos ni inducen a cometer delitos sino a poner de manifiesto una previa conducta delictiva. Volviendo a la regulación española del agente encubierto, cabe tratar en último término una cuestión penal, esto es, la naturaleza jurídica de la exención de responsabilidad penal por los actos delictivos que pudiera cometer el agente encubierto en su labor de investigación y los límites de tal exención 19 . Al respecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española regula Estado de Derecho, constituyendo a su vez un ataque inadmisible contra la dignidad personal y a la interdicción de toda arbitrariedad. 19 Exención aplicable al agente encubierto y no al agente provocador, pues esta figura no está regulada y su castigo dependerá, en mi opinión, del examen de tipicidad de sus concretas conductas.

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simultáneamente la exención de responsabilidad penal del agente encubierto y los límites de su impunidad en el apdo. 5, parr. I del 282 bis: El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. Sobre esta cuestión existen distintas posturas doctrinales. En primer lugar, la de aquellos que opinan que dicha exoneración puede ser una causa de atipicidad, bajo el argumento de que el policía infiltrado no comete el tipo objetivo -falta peligrosidad en la acción- o el tipo subjetivo, no actúa con dolo; por otra parte, podemos considerar, como mayoritariamente se concluye, que dicha exoneración es una causa de justificación En mi opinión, en la mayoría de actuaciones de agentes encubiertos se puede afirmar la realización de un tipo objetivo, porque su acción pone en peligro bienes jurídicos y no puede actuar para neutralizar ese daño que comporta su acción -no olvidemos que está infiltrado en una organización criminal donde se debe ganar la confianza de los miembros y donde su vida o integridad corre peligro- y, además, también se da el tipo subjetivo, ya que en la mayoría de los casos se podrá apreciar al menos el dolo eventual. En efecto, el policía tiene otra finalidad que la de lesionar bienes jurídicos, es más, su finalidad es perseguir la lesión de bienes jurídicos y prevenirla, pero esta finalidad no es incompatible con el dolo con el que comete los delitos en su actuación como agente encubierto: éste no persigue directamente la lesión de bienes jurídicos pero sabe con certeza o con una gran probabilidad que su acción podría dar lugar a la lesión de bienes jurídicos, y no obstante, lo asume, acepta y realiza la acción. Por tanto, las actuaciones de los agentes encubiertos pueden considerarse típicas. Mayoritariamente, se concluye que es una causa de justificación, aunque aquí también hay discrepancias doctrinales. En primer lugar, cabe citar la postura que sostiene que es una causa de justificación específica de las conductas de los agentes encubiertos que pudieran subsumirse en determinados tipos del CP, 20 esto es, es una norma penal sustantiva, cuya función es establecer las condiciones para que resulte En este sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: “El agente encubierto”, La Ley, núm. 4778, 20 de abril de 1999; GASCÓN INCHAUSTI, F.: Infiltración policial y <<agente encubierto>>, Granada, 2001, p. 278, aunque admite que determinadas actividades del agente encubierto pueden quedar cubiertas como una causa de justificación genérica. 20

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admisible una quiebra al principio de legalidad (ya que a través de ella se está legitimando la comisión de delitos o la participación en ellos de sujetos funcionarios o representantes del poder). En definitiva, el 282 bis es una causa de justificación sui generis. En segundo lugar, hay autores que han defendido que se trata de la especificidad de una causa de justificación genérica del Código Penal español, en concreto, la recogida en el número 7 del artículo 20 “el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. 21 Dentro de esta postura hay un sector que limita a priori la aplicación de dicha eximente a determinados supuestos: en primer lugar, señala este sector, que el legislador sólo exime cuando exista la debida proporcionalidad entre los delitos que cometa el agente y la finalidad perseguida por la investigación; en segundo lugar, en su opinión, cuando se trata de infracciones graves cometidas por el agente encubierto como atentados contra la vida, la integridad o la libertad de las personas (pese a que estos supuestos exija autorización judicial), no cabe exonerarle porque estos casos constituyen supuestos límites a la citada cláusula de exención, salvo circunstancias muy especiales que habría que valorar detenidamente en cada supuesto en particular. 22 En mi opinión, la exoneración contenida en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es una causa de justificación genérica prevista en el artículo 20.7 del Código Penal, cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, pero que se concreta en cuanto a los requisitos En este sentido, RIFÁ SOLER, J. M.: “El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim”, Poder Judicial, 1999, núm. 55, p. 172; REY HUIDOBRO, L. F.: El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Valencia, 1999, p. 335-336; QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: “Recientes novedades legislativas en maeria de lucha contra la criminalidad organizada: Ley Orgánica 5/1999 de 14 de enero”, en La Ley, 1999-6, p. 1824; ZARAGOZA AGUADO, J.: “Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales en el Derecho español. Especial referencia al tráfico ilegal de drogas”, en Delitos contra la salud pública y contrabando. Cuadernos de Derecho Judicial, 2000, p. 109; CARMONA SALGADO, C.: “La circulación y entrega vigilada de drogas y el Agente encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre narcotráfico”, en Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines (dir. L. MORILLAS CUEVAS), Madrid, 2003, p. 188; DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, E.Mª.: “El delito de tráfico de drogas: Las causas de justificación y las circunstancias modificativas que agravan la responsabilidad penal”, Estudios jurídico-penales y políticocriminales sobre tráfico de drogas y figuras afines (dir. L. MORILLAS CUEVAS), Madrid, 2003, p. 254. 22 En este sentido, MARTÍN PALLÍN, J. A.: “Impacto social, criminológico, político y normativo del tráfico de drogas”, en Delitos contra la Salud Pública, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2000, p. 167; CARMONA SALGADO, C.: “La circulación y entrega vigilada de drogas y el Agente encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre narcotráfico”, en Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines (dir. L. MORILLAS CUEVAS), Madrid, 2003, p. 188. 21

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exigidos en atención a la relevancia de la materia afectada. Es decir, para aplicar esta eximente genérica debemos remitirnos a esta norma y analizar los requisitos a los que queda supeditada, tales como necesidad para investigación, proporcionalidad con la finalidad de la investigación (así desde esta perspectiva serían desproporcionados los ataques realizados por los agentes encubiertos contra la vida, la integridad y la libertad de las personas y aquéllos que resulten de mayor gravedad que las que son objeto de investigación), y que no constituyan una provocación al delito.

Conclusiones El fenómeno delictivo de la delincuencia organizada ha sido tratado ampliamente por la doctrina tanto penalista como procesalista, quien ha puesto de manifiesto las dificultades para desarticular las redes organizadas para la prevención y persecución de los delitos que forman parte de su actividad. Dichas dificultades se agravan en la actualidad debido al fenómeno de la globalización -actuación en distintos Estados-, al entramado de dichas organizaciones, al material altamente sofisticado y a su actuación en la clandestinidad. De ahí que hay unanimidad en afirmar la necesidad de articular nuevos mecanismos de investigación criminal que combata a este tipo de delincuencia, tales como el agente encubierto, agentes provocadores, entrega vigilada de drogas tóxicas y estupefacientes… Lo que ocurre, como ha puesto de manifiesto la práctica, es que determinadas actuaciones de los sujetos que actúan para descubrir delitos, como la del agente encubierto, pueden conllevar a la vulneración de principios constitucionales y de derechos fundamentales. Por todo ello, afirmo la necesidad de una regulación expresa y precisa de la actuación del agente encubierto de cara a respetar tanto los principios de legalidad -su actuación debe quedar perfilada por la ley- como el de seguridad jurídica. Ello principalmente porque la infiltración policial supone, como ya he mencionado, en algunas ocasiones, vulneración de derechos fundamentales y la comisión de delitos: para conseguir el fin perseguido por el agente encubierto y por el Estado, la persecución de los delitos, parece que la ley tiene que articular dichos mecanismos permitiendo la vulneración de esos derechos fundamentales y evitando a su vez que dichos sujetos sean castigados por tal vulneración. Toda esta regulación debe estar inspirada por el principio de proporcionalidad y por un control judicial de la actuación del agente encubierto. También ello es válido para cualquier otra actuación, por ejemplo la de los agentes provocadores, que pudieran suponer vulneración de 15

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derechos fundamentales y de principios constitucionales. Para admitirlas deben estar reguladas por la ley y sometidas al control jurisdiccional. Esta actividad del agente encubierto interesa desde la perspectiva penal o de la dogmática penal en la medida en que se le exonera de responsabilidad penal por acciones que, en principio, pudieran ir en contra de principios constitucionales y de principios como el de legalidad penal (no olvidemos que pueden cometer delitos). Parece que casi nadie duda que un infiltrado policial tenga que vulnerar alguno de los derechos fundamentales de los individuos investigados e incluso llegue a realizar tipos penales; de ello dependerá en muchos casos el éxito de la investigación, pues es necesario para ganarse la confianza de los miembros de la organización. Pero es que incluso dicha actividad podría suponer vulneración de principios constitucionales derivados del apoyo estatal con el que actúan los agentes encubiertos. De ahí la necesidad de regulación expresa que delimite su actuación.

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Delimitación jurídica del objeto de protección de la Seguridad Social española Carolina San Martín Mazzucconi * ABSTRACT: The juridical analysis of the Social Security system’s objective area of application raises the real data to abstract categories that allow identifying the nature of the protected situations. We study what is protected by the Spanish Social Security system, not from the perspective of the concrete covered situations, but from its juridical concept. Beyond the terminological chaos, we conclude that there are two different protection objects, for the contributing or not contributing modality of coverage, being evident that the legislator is the protagonist in this matter. Key words: Social Security system, risk, contingency, situation of need, damage.

RESUMEN: El análisis jurídico del ámbito de aplicación objetivo de la Seguridad Social, eleva los datos materiales a categorías abstractas que permitan identificar la naturaleza de lo protegido. Se estudia el objeto de protección del sistema español de Seguridad Social, no ya desde la perspectiva de las concretas situaciones comprendidas en el ámbito de cobertura a lo largo de su formación histórica, sino de su conceptuación jurídica. Elevando el examen por encima del caos terminológico existente, se concluye que existen dos objetos de protección distintos, según que se trate de la modalidad contributiva o no contributiva de cobertura, siendo evidente el protagonismo del legislador en la delimitación de los mismos. Palabras clave: Seguridad Social, riesgo, contingencia, situación de necesidad, daño.

SUMARIO: 1. El objeto de protección en la Seguridad Social. 1.1. La Ley de Bases de la Seguridad Social y la protección de la contingencia. 1.2. La Constitución y la protección de “situaciones de necesidad”. 1.3. La delimitación legal postconstitucional del objeto de cobertura de la Seguridad Social. 1.3.1. Nivel no contributivo: la protección de la contingencia dañosa. 1.3.2. Nivel contributivo:

Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos (España).

Carolina San Martín Mazzucconi

la no superación del riesgo como objeto de protección. Reflexiones conclusivas. Bibliografía.

1. El objeto de protección en la Seguridad Social La Seguridad Social es un mecanismo de protección frente a determinadas necesidades, que progresivamente han ido incorporándose a su ideal de cobertura. 1 Desde esta perspectiva, el estudio de la formación histórica del objeto de protección de la Seguridad Social constituye un elemento fundamental en la construcción de una noción acabada y completa de la misma. En el repaso histórico de los inicios del aseguramiento social, puede observarse un primer estadio en el que se implantó un régimen denominado de libertad subsidiada, consistente en el fomento del aseguramiento voluntario pero subvencionado por el Estado. Años más tarde, el mismo fue superado por el establecimiento de los seguros sociales obligatorios. Pues bien, las fronteras entre el seguro privado, la libertad subsidiada y el seguro social obligatorio, vienen demarcadas por las diferentes técnicas de aseguramiento, mas no por el objeto de cobertura en cada caso, centrado en la noción de riesgo. El riesgo puede definirse como la posibilidad de que sobrevenga una eventualidad que altere el equilibrio entre las necesidades de los individuos y los bienes de que disponen para hacer frente a las mismas. 2 Se trata de la posibilidad de un evento dañoso; 3 de un evento que puede provocar un perjuicio al asegurado. El riesgo así considerado ha sido siempre el objeto de cobertura en el seguro mercantil y lo era también en el seguro social; corresponde ahora analizar si el sistema de Seguridad Social mantiene el mismo esquema de protección centrado en el riesgo, o, por el contrario, sitúa el objeto de su cobertura en un elemento diferente de la relación de aseguramiento. Conviene adelantar que se carece de una respuesta unívoca para la cuestión que acaba de plantearse, desde el momento en que no resulta identificable un criterio jurídico uniforme de delimitación del objeto de protección de la Seguridad Social. Y ello porque, si bien la Ley de Bases de Seguridad Social

En este sentido es definida por ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA como el “conjunto integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente evaluables”, quedando tales medidas tendencialmente encaminadas “hacia la protección general de todos los residentes contra las situaciones de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas” (Instituciones de Seguridad Social, 16ª ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 38). 2 GARCÍA ORTUÑO, F., Seguros Privados y Seguridad Social, MTSS, Madrid, 1976, p. 45. 3 SÁNCHEZ CALERO, F., “Instituciones de Derecho Mercantil”, 16ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, p. 576.

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de 1963 apuntó claramente en una dirección, luego el legislador siguió derroteros alternativos, sin decantarse por ninguno de ellos.

1.1. La Ley de Bases de la Seguridad Social y la protección de la contingencia La Ley de Bases de 1963, que marcó el paso de los seguros sociales a la Seguridad Social, hizo hincapié en la superación de la noción de “riesgo”, para centrar la protección en la “contingencia” constitutiva de la actualización de aquél. La norma indica en su Exposición de Motivos que deliberadamente evita la noción de riesgo sustituyéndola por la de contingencia, “para conseguir en la medida de lo posible la uniformidad de las prestaciones ante un mismo evento”. Así, parece identificar evento y contingencia, distinguiendo esta última del riesgo. El riesgo del cual la contingencia constituía actualización, era sólo una condición de carácter secundario, que no afectaría a la protección merecida. Ello respondía a los principios inspiradores de la nueva Seguridad Social, acuñados por Beveridge,4 que la orientaban hacia la generalidad objetiva y la igualdad en la protección. 5 En razón de estos dos principios inspiradores del sistema de Seguridad Social, se hacía necesario quitar a la noción de riesgo su carácter de eje y elemento esencial de la relación de aseguramiento, y situar el acento en la contingencia protegida, es decir, en la situación prevista por la ley como merecedora de protección. Ya no se trataba de proteger a los individuos frente a la posibilidad de que ocurrieran ciertos eventos futuros e inciertos, sino frente a tales acaecimientos propiamente dichos –en cuanto tipificados legalmente–, con independencia de que el sistema hubiera podido prever el riesgo de su actualización o no. Sin embargo, el tránsito pretendido no se alcanzó de modo pleno, dado el sentido en el que fueron articuladas las Bases de la norma de 1963. El Decreto de 21 de abril de 1966 condicionó la percepción de prestaciones al requisito de estar afiliado y en alta o situación asimilada en el momento de sobrevenir la contingencia, volviendo al riesgo como elemento fundamental en la dispensa de cobertura. E incluso entre los diversos riesgos contemplados por la norma, se observaba un diferente tratamiento entre los profesionales y los comunes. Por su parte, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1974, mantuvo similares previsiones. 4

Se trata de su conocido Informe de 1942, que recibió el título de Social Insurance and Allied Services, publicado en España como Seguro social y servicios afines, MTSS, Madrid, 1989. 5 La generalidad objetiva perseguía evitar la distinción entre riesgos cubiertos, extendiendo el ámbito de protección a todo desequilibrio entre las necesidades y los medios para satisfacerlas. La igualdad en la protección buscaba que las necesidades derivadas del exceso de gastos o defecto de ingresos provocado por la producción de las contingencias fueran paliadas en la misma medida en todo caso, sin que la causa originaria de las citadas contingencias influyera en el alcance de la protección.

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En definitiva, no obstante las buenas intenciones de la Ley de Bases de 1963, nuestro sistema de Seguridad Social pre-constitucional era más bien un conjunto de seguros sociales sistematizados, ya que no cumplía satisfactoriamente los requisitos establecidos por Beveridge como caracterizadores de un sistema de Seguridad Social. 6

1.2. La Constitución y la protección de “situaciones de necesidad” La Constitución de 1978 (en adelante CE) aporta un marco fundamental para la configuración del sistema de Seguridad Social, a través de su inclusión en el art. 41, a modo de principio rector de la política social y económica. Dicho precepto encomienda al Estado el mantenimiento de “un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad”. La dicción de la norma, que da a entender que lo protegido por la Seguridad Social es la concurrencia de situaciones de necesidad, abre una puerta para replantear la delimitación jurídica del objeto de protección del sistema de aseguramiento social. La pregunta es ahora: ¿qué debe entenderse por “situación de necesidad”? y, subsiguientemente, ¿hasta qué punto el sistema diseñado por el legislador ordinario acata esta previsión constitucional?. La errática jurisprudencia constitucional en esta materia puede sistematizarse en torno a tres tendencias básicas: identificando la situación de necesidad, bien con la carencia de unos ingresos mínimos;7 bien con la noción de daño patrimonial, 8 o bien, finalmente, con la noción de contingencia. 9 Las tres líneas hermenéuticas presentan puntos débiles, si bien la primera es la única que puede rechazarse contundentemente: dado que en el nivel contributivo no se exige la concurrencia de una situación de escasos ingresos económicos para acceder a las prestaciones, no puede mantenerse que la carencia de rentas 6 ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 40. 7

Sentencia del Tribunal Constitucional 103/1983. En la doctrina, suscribe esta interpretación: HURTADO GONZÁLEZ, L., “Asistencia social y Seguridad Social: sus fronteras actuales”, Actualidad Laboral núm. 26, 1993, p. 472. También parecen decantarse en este sentido: RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y LÓPEZ GANDÍA, J., “Valores constitucionales y Seguridad Social”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 13, 1998, p. 201. 8 Entre otras: Sentencias del Tribunal Constitucional 253/1988; 116/1991; 38/1995. Identifican situación de necesidad con exceso de gastos o defecto de ingresos: ALMANSA PASTOR, J. M., “Del riesgo social a la protección de la necesidad”, RISS núm. 6, 1991, pp. 1614 y ss.; PODETTI, H.A., “Los riesgos sociales”, Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (N. de Buen Lozano y E. Morgado Valenzuela, coords.), Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Universidad Autónoma de México, México, 1997, pp. 655 y ss. 9 Esta interpretación que identifica situación de necesidad con contingencia es la mantenida, entre otras, en las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: 65/1987; 3/1993; 153/1994.

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mínimas constituya el objeto de protección de la Seguridad Social, entendida como sistema comprensivo de los dos niveles de protección. Y a esta obvia reflexión cabe sumar la del propio Tribunal Constitucional, que advierte que no cabe considerar que el objeto de protección sea una genérica situación de necesidad, ya que no se protege a los individuos directamente contra la insuficiencia de rentas. Si el sistema fuera dirigido a la cobertura de dicha genérica situación de penuria económica, orientaría sus medidas protectoras directamente contra la pobreza, y no aludiría a específicas contingencias predeterminadas por la ley 10 Sin duda, habría sido deseable que el legislador constituyente se refiriera directamente a la protección de contingencias predeterminadas por la ley, si esa era su intención al referirse a las situaciones de necesidad, dado que la opacidad de la expresión utilizada ha propiciado que el legislador post-constitucional se desviara de la dirección marcada en su momento por la Ley de Bases de la Seguridad Social, tal como veremos seguidamente.

1.3. La delimitación legal post-constitucional del objeto de cobertura de la Seguridad Social El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), y sus reglamentos complementarios, contienen el diseño que actualmente otorga el legislador ordinario al modelo de Seguridad Social; y dicho modelo no responde de modo unívoco a un único criterio de delimitación del objeto protegido. La falta de criterio unívoco se aprecia, en primer lugar, desde la literalidad del texto legal. Es evidente el caos conceptual que existe, y que lógicamente provoca que en múltiples ocasiones la doctrina termine confundiendo riesgo y contingencia11 , y dotando de diverso contenido, según los casos, a la expresión “situación de necesidad”. 12 El propio legislador mezcla los conceptos y proyecta en sus textos la misma ambigüedad criticable en la dicción constitucional. 10

Sentencia del Tribunal Constitucional 103/1983. TORTUERO PLAZA, J. L., “Reflexiones sobre la Seguridad Social y su reforma: del compromiso político a la reforma legislativa”, AA.VV. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje al Prof. Sagardoy Bengoechea, Universidad Complutense, 1999, p. 210; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, Cívitas, Madrid, 1995, p. 89; DE LA VILLA GIL, L.E. (Coord.), Derecho de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 317; BLASCO LAHOZ, J. F., LÓPEZ GANDÍA, J. y MOMPARLER CARRASCO, M. A., Curso de Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 132 y ss.; MONEREO PÉREZ, J.L., “Artículo 1”, Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 6. 12 Confrontar RODRÍGUEZ-PIÑERO y GONZÁLEZ ORTEGA, S., “La configuración constitucional de la Seguridad Social como condicionante necesario de su reforma”, II Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo, MTSS, Madrid, 1985, p. 280; GONZÁLEZ ORTEGA “Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social”, X Jornadas Universitarias 11

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Esta primera dificultad con la que nos encontramos a la hora de identificar la noción concreta que constituye el objeto de cobertura de la Seguridad Social, nos aconseja dejar de lado el argumento literal e ir más allá de los términos para reconocer la concreta parcela de la realidad que los mismos acotan. Ello nos sitúa ante un segundo escollo, ciertamente mucho más importante que el primero: Se observa una diferente delimitación jurídica del objeto de cobertura de la Seguridad Social según que se trate del nivel contributivo o no contributivo de protección. Veamos:

1.3.1. Nivel no contributivo: la protección de la contingencia dañosa En el nivel no contributivo del sistema de Seguridad Social, la protección se dispensa frente a eventos efectivamente acaecidos, con independencia del momento en el que dicho acaecimiento hubiera tenido lugar, y sin que la naturaleza del riesgo del que el mismo deriva condicione de ninguna forma el alcance de la protección. Se trata, en suma, del logro de la superación del riesgo a favor de la contingencia. Desde esta perspectiva, se puede decir que el objeto de protección de la Seguridad Social no contributiva ya no es el riesgo, dado que no se exige que el hecho causante de la protección posea las notas de futuridad e incertidumbre; es decir, la cobertura se dispensa incluso por hechos pasados y, por tanto, no previstos. Es la concreta actualización de los riesgos lo que interesa a la protección no contributiva: las contingencias. Por otra parte, dicha actualización cumple además en este caso la función de activar la obligación del asegurador de pagar la prestación convenida como reparación de los perjuicios ocasionados por el evento dañoso. Por tanto, puede decirse que la contingencia asume el doble papel de ser el objeto de protección y de activar la obligación del sistema de dispensar las prestaciones correspondientes. Nótese que, la protección dispensada por el sistema ante la producción de las contingencias previstas legalmente, lo es en razón del exceso de gastos o defecto de ingresos que dichas contingencias generan. El legislador ha valorado qué situaciones producen un daño patrimonial a los sujetos protegidos y las ha tipificado; por tanto, son dichas situaciones dañosas las que suscitan la protección, independientemente del momento en el que acaezcan y de la naturaleza del riesgo del que provengan. Independientemente, incluso, de que realmente se produzca en cada caso concreto aquel exceso de gastos o defecto de ingresos que el legislador presume iuris et de iure. En suma: el objeto de cobertura es la contingencia que se presume productora de un exceso de gastos o defecto de ingresos. Así, contingencia y daño Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Trotta, Sevilla, 1992, pp. 206, 207 y 209.

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patrimonial, indisolublemente unidos, componen el objeto de protección de la Seguridad Social, y a ambos ha de entenderse hecha la referencia del art. 41 CE a las “situaciones de necesidad”. Ahora bien, ¿qué papel juega en la protección de nivel no contributivo la carencia de unos ingresos mínimos exigida por el legislador para el acceso a las prestaciones?. En el nivel no contributivo la protección se condiciona a la producción de una contingencia de las previstas en la ley y a la concurrencia de una situación de carencia de ingresos mínimos, sin que se vinculen necesariamente como causa-efecto. En definitiva, no puede mantenerse que el objeto de protección sea la situación de pobreza, y la contingencia permanezca en un papel secundario de causa eficiente. Al contrario, el protagonismo es compartido en el núcleo del aseguramiento. Así, ambos elementos –contingencia dañosa y carencia de rentas mínimas- conformarían el objeto de cobertura. Un argumento de peso en este sentido es que en un sistema universalistaasistencial, el objeto de la protección (derivado de su fundamento) no es la contingencia, sino la carencia de recursos demostrada, con independencia de la causa que la haya motivado. 13 Pues bien, siendo el español un sistema de Seguridad Social mixto, que no aplica de modo puro las directrices beveridgeanas ni bismarckianas, resultaría coherente que en el nivel no contributivo no se proteja toda situación carencial, sino aquella que concurre con una contingencia predeterminada por la ley. No negamos estos argumentos, siempre que se sea consciente de que el legislador ordinario no los asume de modo absoluto. Aunque en la generalidad de los supuestos se protege la contingencia dañosa que sufre quien cuenta con escasos recursos, existen prestaciones para las que el nivel de ingresos no es tenido en cuenta. Es el caso de la prestación económica por parto múltiple, de la que expresamente indica el legislador que no queda supeditada a los ingresos de los beneficiarios; 14 pero por otra parte, tampoco la condiciona a requisitos de previa afiliación y alta en el sistema de Seguridad Social, lo que impide de plano que pueda considerarse una prestación contributiva. Del mismo modo, la carencia de ingresos mínimos se exige también en el nivel contributivo en ciertos casos concretos: para la percepción de la prestación contributiva por hijo a cargo, y para la percepción de la pensión de orfandad por un mayor de edad. En definitiva, las situaciones de necesidad son construidas por el legislador, y éste considera que lo son las contingencias dañosas, sumadas, por lo general, a una escasez de recursos económicos. En tales casos, quienes sufran las

SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, op. cit., p. 90. Art. 3.3 el Real Decreto-Ley 1/2000, de 14 de enero, sobre determinadas medidas de mejora de la protección familiar de la Seguridad Social (BOE de 17 de enero).

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mismas contingencias pero cuenten con rentas suficientes, no se hallarán en situación de necesidad a efectos de la protección no contributiva.

1.3.2. Nivel contributivo: la no superación del riesgo como objeto de protección Partimos, nuevamente, de la Ley de Bases de 1963, que señalaba a la contingencia acaecida como merecedora de la protección, con independencia del momento en el que el evento hubiera ocurrido y del riesgo del cual derivara. Según hemos visto, estas directrices se cumplen en el sistema no contributivo de la Seguridad Social, pero, ¿podemos realmente considerar que sucede lo mismo en el nivel contributivo?, ¿podemos de verdad entender que se ha superado la noción de riesgo a favor de la contingencia? En el nivel contributivo, la protección se supedita al previo encuadramiento del sujeto en el ámbito de cobertura de la Seguridad Social; se exige, en definitiva, la constitución formal de la relación de aseguramiento, e incluso en ciertos casos también una cotización suficiente. De este modo, el sistema conoce el riesgo cuya actualización habrá de suscitar sus prestaciones, no existiendo la protección por eventos pasados y ciertos. Además, la naturaleza del riesgo del cual deriva la contingencia guarda estrecha relación con el tipo de protección dispensada. Quiere decirse que, orientado el sistema a amparar a los individuos que sufren determinadas situaciones tasadas, éstas integran actualmente el campo de aplicación objetivo de las prestaciones de Seguridad Social, mas no resultan absolutamente independientes del riesgo del cual constituyen actualización, ya que éste condiciona el alcance de su cobertura. Ante esta evidencia, se ha sugerido que el riesgo guarda simplemente un papel de causa eficiente de la situación protegida, pero que no constituye el objeto de cobertura. Sin embargo, desde el momento en que el sistema exige la previsión del riesgo para brindar protección, no se aprecia realmente una distinción clara respecto de los seguros sociales en este punto. Y si en aquéllos el núcleo de la cobertura se centraba en el riesgo, no hay razón para dar tratamiento distinto al nivel contributivo de la Seguridad Social. En virtud de estos datos, el paso a la Seguridad Social, pretendidamente superador del riesgo cubierto en favor de la contingencia, no parece haber logrado hacer efectiva tal superación en el nivel contributivo de la protección. Desde este punto de vista, y siempre limitando nuestro análisis al ámbito objetivo de aplicación de la Seguridad Social, puede mantenerse que, a pesar de lo que formalmente indican las normas que regulan el aseguramiento social en nuestro país, no hemos alcanzado aún el pretendido Sistema integral de Seguridad Social,

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sino que seguimos estando ante un conjunto más o menos coordinado de seguros sociales. 15 Situados, por tanto, en la protección de riesgos, cabría indicar que la referencia constitucional a situaciones de necesidad como objeto de protección no ha sido estrictamente cumplida por el legislador ordinario en el nivel contributivo de la Seguridad Social. No se protegen situaciones de necesidad, sino riesgos de situaciones de necesidad. En un sentido amplio, podría pensarse que esta precisión carece de trascendencia, dado que, en definitiva, son situaciones de necesidad –contingencias dañosas- las que dan lugar a la percepción de prestaciones contributivas. A fin de cuentas, en ambos niveles de cobertura las ayudas van encaminadas a paliar situaciones de necesidad. Pero existe una diferencia importante según que éstas constituyan el objeto de protección del sistema o no: en el primer caso, son protegidas por sí mismas, independientemente de sus orígenes y el tiempo de su acaecimiento; en el segundo caso, sólo obtienen protección si derivan de un riesgo previsto y protegido. La cobertura de situaciones de necesidad en el nivel contributivo es meramente refleja del verdadero objeto de protección, que es el riesgo. Si no hay previsión del riesgo, no hay protección para la situación de necesidad en la que se encuentra quien ha sufrido una contingencia generadora de exceso de gastos o defecto de ingresos. Y a ello no obsta que la LGSS, que en sus arts. 114 y siguientes se refiera a “contingencias protegibles”. En realidad, la contingencia dañosa únicamente activa la protección pero no es el objeto de la misma, desde el momento en que sólo merecerá cobertura si ha podido ser prevista con anterioridad por el sistema. Es más, siguiendo la literalidad legal, se trata de contingencias “protegibles”, que no protegidas; es decir, susceptibles de quedar amparadas por las prestaciones de la Seguridad Social en tanto el riesgo del que derivan haya podido ser previsto. Insistimos: si no ha existido previsión del riesgo, si no ha habido afiliación y alta o situación asimilada al alta, la actualización de aquél en forma de contingencia tasada legalmente no merece protección. En este sentido, se ha dicho que, al igual que sucedía con los seguros sociales, en la relación jurídica de Seguridad Social (contributiva) existe la obligación de proteger desde la fecha de alta del sujeto, si bien aquélla permanece expectante –pendente eventu-. 16 La contingencia y el daño patrimonial que en ella se presume pasan así a desempeñar un papel secundario, si bien no carente de relevancia, dado que los riesgos protegidos lo están en razón de que su actualización provoca un exceso de gastos o un defecto de ingresos. En otras palabras, se protegen riesgos de que 15

En este sentido ya apuntaba: MONTOYA MELGAR, A., “La Seguridad Social española: notas para una aproximación histórica”, Revista de Trabajo núms. 54 y 55, 1976, p. 36. Véanse también: ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones de Seguridad Social, cit., pp. 44 y ss. 16 GARCÍA ORTUÑO, F., Seguros privados y Seguridad Social, cit., pp. 130 y ss.

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ocurran hechos que se presumen generadores de daños patrimoniales en los sujetos protegidos. Se cubren riesgos de situaciones de necesidad, según el sentido que aquí reconocemos a la expresión constitucional; riesgos de contingencias dañosas.

Reflexiones conclusivas El paso de los seguros sociales a la Seguridad Social determinó el abandono de la noción de riesgo como objeto protegido en favor de la contingencia. Sin embargo, esta transición no ha sido completa, ya que el nivel contributivo de la Seguridad Social sigue basando su cobertura en la previsión de riesgos. Pero no por estos datos cabe menospreciar el sistema de protección que nos acoge. Su estructuración en dos niveles, en el que uno protege contra contingencias y el otro contra riesgos, no desmerece la calidad de nuestra Seguridad Social. Contamos con un nivel de protección mínima sobre el cual se asienta otro que requiere mayores condicionamientos; concretamente, la previsión del riesgo. Desde luego, lo ideal sería que el sistema no exigiera actos de encuadramiento y ni períodos de carencia en ningún caso, y que todos obtuviéramos una protección moderada –y no sólo mínima- frente a toda situación de necesidad. 17 En un contexto tendente a la universalización objetiva del aseguramiento, ha de aspirarse no sólo a la ampliación máxima del elenco de situaciones protegidas, sino también a la uniformidad de la cobertura de las mismas; pero tal aspiración queda, ciertamente, en el ámbito de lo ideal si la observamos desde una perspectiva financiera, e incluso social aunque resulte paradójico (la protección universal y homogénea podría acabar desincentivando el trabajo como medio para conseguir mejores prestaciones). En el entendimiento de que la imposibilidad de llevar a efecto, hoy por hoy, la universalización y homogeneización objetiva no invalida su virtualidad como meta que guíe los avances en materia de aseguramiento social, hemos de reconocer que el sistema que actualmente tenemos se ajusta a la realidad: brinda una protección considerada como mínima, y si queremos más cobertura debemos cumplir con requisitos específicos. Es verdad que la estructura actual da lugar a resquicios de inseguridad, que afectan a quienes no ven su situación amparada por ninguno de los dos niveles de protección; nuestro entorno cotidiano nos ofrece ejemplos de sujetos inmersos en contingencias tipificadas legalmente que no resultan amparadas por prestaciones contributivas por no cumplir el período 17 En este sentido, ALONSO OLEA, M., propone como “último trazo de la Seguridad Social”, llegar a una situación de necesidad única consistente en la incapacidad para obtener rentas suficientes. La cobertura social consistiría entonces en garantizar un mínimo de rentas a todo ciudadano o residente que no pudiera obtenerlas por sí mismo, pero no ya para evitar la indigencia, sino para proveer a un “mínimo de bienestar o decencia social” [“La Seguridad Social: presente, pasado y futuro”, AA.VV. Cien años de Seguridad Social, (B. Gonzalo González y M. Nogueira Guastavino, dirs.), Fraternidad Muprespa-Uned, Madrid, 2000, p. 169].

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de carencia exigido para ello, y que tampoco se integran en el nivel no contributivo por contar con ingresos superiores al límite máximo establecido. Sin embargo, en un sentido estricto, no existe realmente un desfase en la protección del sistema. El sujeto no se encuentra en situación de necesidad desde el punto de vista no contributivo, dado que para ello es necesario no sólo que acaezca la contingencia dañosa sino también que se produzca en un contexto de penuria económica. Y, aunque desde el punto de vista contributivo sí concurre la situación de necesidad, la protección que a este nivel se otorga excede del mínimo no contributivo, por lo que se justifica su sometimiento a condiciones y requisitos específicos; en este caso, el período de carencia. Pues bien, supuestos como éste se evitarían si se proveyera a la relajación de los requisitos para el acceso a las prestaciones contributivas (por ejemplo, suprimiendo el período de carencia, como ya ocurre en el caso de las contingencias derivadas de enfermedad profesional y de accidente), o a la flexibilización del concepto de situación de necesidad en el nivel no contributivo. En fin, las objeciones al sistema de Seguridad Social podrán dirigirse a la naturaleza de los requisitos exigidos para la cobertura en cada nivel de protección, por considerarlos demasiado rigurosos, o incluso, contrarios al espíritu solidario del sistema y más propios de un régimen privado de aseguramiento; pero ello no afecta, estrictamente, a la justificación de la mayor limitación con que cuenta el acceso a las prestaciones contributivas. Sistema público no implica necesariamente protección incondicional en todo caso. Ahora bien, cuestión distinta es que, dentro de cada nivel, similares situaciones tengan reconocidos distintos grados de protección. Ello es lo que sucede, señaladamente, en virtud de la naturaleza de los riesgos cubiertos en el nivel contributivo. Aceptamos que, sobre el nivel mínimo no contributivo aplicable a situaciones de necesidad, exista un nivel superior de cobertura que exija la previsión de los riesgos; pero lo que carece de lógica es que la protección dentro de este último difiera según que el riesgo sea profesional o común. Quiere decirse que, el exceso de gastos o defecto de ingresos que deriva de la actualización de los riesgos no difiere, en sí mismo, en virtud de la naturaleza de dichos riesgos, y desde tal perspectiva no puede entenderse justificado que a día de hoy se siga manteniendo la distinción en este sentido. Por eso, sería de necios cerrar los ojos al largo camino que aún le resta por delante a nuestra Seguridad Social para convertirse en aquel sistema que la Ley de Bases de la Seguridad Social ideó en 1963, superador de los específicos riesgos a favor de las genéricas contingencias. El principio de igualdad en la protección requiere un esfuerzo adicional del legislador ordinario, que provea a la efectiva homogeneización de la cobertura dentro del nivel contributivo. Otra conclusión que puede extraerse del estudio precedente es que la caracterización del objeto de cobertura de la Seguridad Social en sus niveles contributivo y no contributivo, no constituye un criterio jurídico que sirva de 11

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denominador común a las situaciones protegidas y que también permita excluir del ámbito de cobertura otras situaciones. La configuración jurídica de las situaciones protegidas no basta por sí sola para delimitar el ámbito objetivo de cobertura del sistema, desde el momento en que existen situaciones similares que no resultan incluidas en la protección. En otras palabras, hemos visto que el riesgo a que atiende la Seguridad Social contributiva es la posibilidad de que acaezca un hecho futuro e incierto, de carácter individual y personal, y de naturaleza económica; sin embargo, no todo riesgo que reúna dichas características estará integrado en el ámbito de cobertura de la Seguridad Social contributiva. Dependerá de su tipificación por el legislador ordinario. La misma conclusión es extensible a la Seguridad Social no contributiva. Son razones de índole social, económica y política las que condicionan la conformación del ideal de cobertura en cada momento. Desde dicha premisa se hace forzoso concluir que toda labor de identificación unívoca del objeto de cobertura a partir de un criterio jurídico de delimitación de las situaciones protegidas resulta inexorablemente infructuosa. De todo lo expuesto se deduce el protagonismo que el legislador ordinario tiene en la delimitación jurídica del objeto de protección de la Seguridad Social. Protagonismo que le ha permitido configurar un sistema de Seguridad Social dual, asentado en el riesgo de sufrir una situación de necesidad, por un lado, y en la situación de necesidad propiamente dicha, por otro. Y a la subsiguiente pregunta de qué es la situación de necesidad, a la que nuestra Constitución vincula la protección de la Seguridad Social, debemos finalmente contestar que la situación de necesidad es lo que el legislador reputa como tal en cada momento y en cada circunstancia. A día de hoy, lo es, en el nivel contributivo, la producción de determinadas contingencias dañosas, sin perjuicio de que, para que resulten efectivamente protegidas, debe haberse previsto el riesgo y, en su caso, cotizado de modo suficiente; y en el nivel no contributivo, lo son también ciertas contingencias dañosas, normalmente acaecidas en un contexto de escasez de recursos y que se protegen con independencia del momento de su producción y de su causa eficiente.

Delimitación jurídica del objeto de protección de la Seguridad Social española

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Bengoechea, Universidad Complutense, 1999.

Contratos de transferencia de tecnología Doricela Mabarak Cerecedo ∗ RESUMEN: Se destaca en este estudio la importancia que en la actualidad tienen los contratos sobre transferencia de tecnología para todas las personas que realizan actividades empresariales. Se hacen señalamientos importantes sobre el alto grado de dificultad que, sobre esta materia, presenta la celebración de actos jurídicos entre las partes y el grave rezago que presentan los ordenamientos legales mexicanos en torno a la regulación contractual de la tecnología. Se hace mención de los elementos que configuran la estructura y el procedimiento en estos contratos y la necesidad, cada vez más urgente, de incorporar una legislación adecuada a la importancia que tiene la celebración de tales actos en la vida económica de nuestro país, para imponer entre las partes, orden, organización, certeza y equidad en el trato, así como coadyuvar eficazmente para evitar la práctica, cada vez más constante, de plagio en bienes y procesos tecnológicos (piratería). Palabras clave: Legislación, contratos, ciencia, tecnología, transferencia, regulación, derechos y obligaciones de las partes, actividades ilícitas.

∗

ABSTRACT: This paper highlights the importance that contracts of technology transfer have nowadays for all the people in business activities. Important remarks are made about the high level of difficulty on the subject in regard to celebrating juridical acts between parties, and the important arrears of some legal Mexican ordinance regarding the contractual regulation of technology. It also comments on the elements that make up the structure and procedure in these contracts and the increasingly urgent need of incorporating the appropriate legislation in regards to the importance that the celebration of such acts have in the economic life of our country so as to impose between parties order, organization, certainty and fairness as well as to help to avoid more efficiently the increasing practice of plagiarism of goods in technological processes (piracy). Key words: legislation, contracts, technology transfer, regulation, rights and obligation of parties, illegal activities.

Profesora-investigadora en el Departamento de Derecho del Tecnológico de Campus Monterrey. Correo electrónico: dmabarak@itesm.mx.

Monterrey.

Doricela Mabarak Cerecedo

SUMARIO: Introducción. 1. Consideraciones generales. 2. Clasificación de los contratos. 3. Contratos mercantiles típicos y atípicos. 4. Contratos de transferencia de tecnología. 4.1 Contratos de licencia para uso o explotación de un conocimiento científico o tecnológico. 4.2 Contrato de cesión de derechos o acciones. Concepto. 4.3 Contrato de licencia de propiedad intelectual. 4.4 Contrato de franquicia. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción La utilización de la tecnología en actividades empresariales, es cada vez más constante, debido a los avances científicos y tecnológicos que se han tenido en estos últimos sesenta años, que se iniciaron después de la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Como es sabido, los especialistas en la materia hacen referencia a dos importantes revoluciones industriales, que han tenido lugar en el mundo, en dos etapas históricas diferentes. Ahora estamos plenamente inmersos en una nueva revolución, siendo ésta, más destacada e importante que las otras dos. Este tercer gran movimiento histórico llamado “Revolución del Conocimiento”, es una etapa en la que la humanidad se halla inmersa y en la cual, la utilización o aprovechamiento de los productos de la ciencia, mediante la generación cada vez más constante de procesos y procedimientos tecnológicos, ha llegado a puntos que hace sesenta años eran inimaginables. La electrónica, la informática, la robótica o la biogenética, por mencionar sólo a algunas de las áreas científicas más sorprendentes, han contribuido al establecimiento de nuevas formas de relaciones en el mundo, entre los seres humanos, así como en el manejo jurídico de sus productos intelectuales y de sus actividades. La utilización de la tecnología, mediante operaciones de transferencia entre sus creadores y quienes la explotan, han obligado al poder público de los países altamente desarrollados, a expedir disposiciones legales, con el propósito fundamental de introducir normas que tengan por objeto regular los derechos y las obligaciones entre las partes, para que se les dote de certidumbre, orden, congruencia, confidencialidad y equidad; además de que, quienes celebran contratos en esta materia, puedan encontrar una clara y evidente viabilidad legal en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. En consecuencia, el objetivo de este estudio es el de apuntar la necesidad que tienen los países menos desarrollados en materia de ciencia y tecnología, como México, para establecer o, en su caso, incrementar, las disposiciones legales reguladoras de contratos sobre transferencia de tecnología. Se debe fortalecer el Derecho de la Ciencia y la Tecnología, como una rama autónoma

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de la ciencia jurídica y trabajar a favor de la expedición de una Ley Federal de Prácticas Comerciales, tan exigida por numerosos sectores.

1. Consideraciones generales Antes de iniciar el estudio de los contratos de transferencia de tecnología, que es el tema que se manejará en este trabajo, es importante señalar la existencia de un Principio General del Derecho denominado: autonomía de la voluntad. De acuerdo con este principio, que también se encuentra reproducido en los ordenamientos legales, se entiende que en todo acto contractual, las partes se obligan en la forma y términos que aparezca que quisieron obligarse (artículos 1939 del Código Civil Federal y 78 del Código de Comercio). En el lenguaje corriente este Principio se expresa en forma muy clara, de la manera siguiente: La voluntad de las partes, es la suprema ley en los contratos. El Principio de autonomía de la voluntad significa que, en todo acto contractual, las partes que celebren el acto, gozan de la más amplia libertad para insertar en la negociación todas las situaciones que consideren importantes, tanto de fondo como de forma, que den certidumbre y realismo a los derechos y obligaciones que contraigan. La legislación aplicable a cada caso específico –si ésta existe-, servirá fundamentalmente para suplir o tutelar la ausencia de voluntad, en el caso de que las partes no hubieren pactado algo en cuanto a los derechos o las obligaciones. Sin embargo, este famoso Principio encuentra a veces en los ordenamientos legales, un dique o una barrera: cuando un ordenamiento legal dispone que la conducta de los contratantes se manifieste en cierta dirección, o cuando de plano prohíbe la celebración de contratos en ciertas materias o contenidos, la famosa autonomía de la voluntad pierde toda validez. Así es como debe entenderse el contenido y alcances de este Principio. No obstante la presencia del principio citado, la clasificación legal de los actos contractuales es una muy importante materia, para que las personas que los celebren, utilicen las figuras jurídicas, de la mejor manera –tutela de la voluntad-, a fin de que toda negociación esté dotada de una buena ración de lógica legal y, consecuentemente, de buen funcionamiento para los fines que persiguen las partes contratantes.

2. Clasificación de los contratos Tomando en cuenta la materia, es decir, por el tipo de legislación reguladora, así como la naturaleza del contrato y las características de las partes que intervienen, lo contratos se clasifican en civiles, mercantiles, administrativos, laborales e internacionales. Algunos estudiosos de la materia como Gómez

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Calero 1 , señalan que los contratos pueden dividirse en dos grandes grupos: contratos de empresa y contratos mercantiles. Los primeros, son aquellos que, aún carentes del concepto propio de mercantilidad, la empresa celebra como instrumentos necesarios para alcanzar o lograr sus propios fines y objetivos (contratos civiles, administrativos o laborales, principalmente). Son contratos civiles aquellos que se encuentran regulados, desde luego, por la legislación civil, en los que las personas que participan tienen el carácter de personas particulares (no comerciantes ni servidores públicos, patrones o trabajadores), que no persiguen propósito comercial o especulativo. Son mercantiles los contratos regulados –o tutelados- por la legislación de este tipo, así como aquellos en los que las personas o, al menos una de ellas, tienen el carácter de empresario o comerciante, cuyo propósito es la especulación y que se celebran en masa, es decir, de manera indeterminada, frecuente y habitual. Los contratos administrativos son aquellos en los que la legislación aplicable pertenece al derecho público y son regulados, específicamente, por normas de derecho administrativo, es decir, son regulados por normas jurídicas que rigen las actividades de los órganos del Estado; uno de los contratantes es un órgano gubernamental representado por un servidor público y su objeto es, fundamentalmente, el de satisfacer directa o indirectamente una necesidad colectiva. Los contratos laborales se celebran entre personas, cuando la relación jurídica aplicable pertenece al derecho del trabajo; los sujetos persiguen fines o propósitos encaminados directa o indirectamente a la generación de riqueza; el objeto de este tipo de contratos es la prestación de servicios personales del trabajador, bajo la dirección y dependencia del patrón. Finalmente, y en cuanto a este grupo de contratos, son internacionales aquellos en los que los sujetos que intervienen se encuentran domiciliados en diferentes países, en los que la legislación aplicable puede ser la nacional de un país o del otro, según sea el pacto celebrado entre las partes, o bien que, necesaria o supletoriamente, se aplique por la naturaleza del contrato o por consenso, lo previsto en tratados, acuerdos o la legislación internacional. Sería ejemplo de un contrato internacional: el arrendamiento o la compraventa de los derechos derivados de una licencia para la explotación de una patente con fines industriales, cuyo titular del derecho (licenciante), se encuentre domiciliado en un país determinado, y el que la va a utilizar (licenciatario), resida en un país diferente.

GÓMEZ CALERO, Juan, “El Contrato Mercantil, Nociones generales”, estudio jurídico escrito por este autor, publicado dentro de la obra titulada: Derecho Mercantil, coordinada por Guillermo A. Jiménez Sánchez. Editorial Ariel, Barcelona, España, 2000, p. 221.

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3. Contratos mercantiles típicos y atípicos Es indudable que dentro de esta clasificación de los contratos, se puede afirmar que es nominado o típico, aquel acto contractual que tiene en la legislación una denominación específica y una reglamentación concreta, que ordena o tutela la voluntad de los contratantes. Es decir, que las partes celebran el contrato, con la exclusiva denominación del acto al momento de que exista el acuerdo de voluntades y, en consecuencia, no será necesario que los contratantes expresen nada más al respecto para que el acto sea válido y eficaz, puesto que toda la regulación se encuentra contenida en los ordenamientos legales. Por ejemplo: un contrato de compraventa sobre un vehículo, el cual ha sido visto, probado y aprobado por el comprador, quien además, está de acuerdo en pagar el precio de contado. En este caso, si las partes están de acuerdo sobre cosa y precio, la compraventa es perfecta y obligatoria para ambas partes. No habrá necesidad de redactar ningún documento contractual por escrito. En el citado caso, el comprador paga el precio y el vendedor le hace entrega de la cosa, junto con la factura como documento justificativo de propiedad para el adquirente. La compraventa es sin duda, el más típico de los contratos; este contrato es mencionado y reglamentado ya en sus aspectos fundamentales o ya en sus características tuteladas, por diversas legislaciones, como la civil, la mercantil e inclusive, por leyes administrativas. Por su parte, los contratos innominados o atípicos son todos aquellos en los que al margen de la legislación aplicable a los llamados contratos típicos, y tomando como base de sustentación el Principio de autonomía de la voluntad, las partes realizan un diseño contractual especial para ajustar dicha contratación a sus necesidades económicas y empresariales. En estos casos, la imaginación de los contratantes, en cuanto al diseño específico de los derechos y obligaciones, constituye el límite de la negociación. Este tipo de contratos encuentran la base legislativa de su presencia en el contenido del artículo 1858 del Código Civil Federal, el cual indica textualmente que: “Los contratos que no estén especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este Código”. Arce Gargollo expresa, en torno a esta clasificación de los contratos, lo siguiente: Nuestra legislación reconoce el principio de autonomía de la voluntad o de libertad de contratar que entraña la posibilidad de celebrar contratos, ya sea que estén estructurados o regulados por el ordenamiento legal, o que sean contratos en los que las partes determinan libremente su contenido. De este modo se puede hablar de contratos nominados o típicos y de contratos

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innominados o atípicos. En esta clasificación se habla también de contratos regulados y no regulados. La moderna tendencia prefiere, sin embargo, la terminología de típicos y atípicos 2 .

Actualmente, debido a numerosas necesidades del mundo moderno, los contratos atípicos, innominados o no reglamentados, se han multiplicado a tal grado que, puede afirmarse, éstos son tan o más numerosos que los contratos típicos o reglamentados. Los tratadistas y estudiosos de la materia, han realizado una ardua tarea para encontrar la denominación y características propias de cada uno de los contratos atípicos que se celebran con mayor frecuencia, como son, por ejemplo: el arrendamiento financiero, el factoraje financiero, los contratos de transferencia de tecnología o los llamados contratos de agencia. El objetivo de este trabajo es el de llevar a cabo, dentro del grupo de los llamados contratos mercantiles, el estudio de aquellos actos contractuales por medio de los cuales, se transfieren de manera definitiva o temporal, los derechos derivados de bienes inmateriales, dentro de los cuales quedan comprendidos de manera importante, la llamada propiedad intelectual. A este grupo de contratos mercantiles se les denomina por la doctrina: contratos de transferencia de tecnología, y a desentrañar sus aspectos fundamentales, características e importancia jurídica y económica, vamos a dedicar todos nuestros esfuerzos.

4. Contratos de transferencia de tecnología Por su uso continuo en las actividades empresariales y de negocios, su importancia económica, los diversos contenidos y aplicaciones y por su enorme variedad y utilidad, el estudio de este grupo de contratos constituye una materia de estudio muy importante. De Miguel Asensio 3 señala que, en los contratos sobre bienes inmateriales –propiedad intelectual-, junto a la regulación jurídica del contrato propiamente dicho, en donde prevalecen los intereses privados, también inciden normas configuradoras del sistema de protección y regulación de esos bienes inmateriales, las cuales son administradas y aplicadas por el Poder Público (Ley de la Propiedad Industrial y Ley Federal del Derecho de Autor, como es el caso de México). Lo anterior significa que, una de las partes y a veces ambas, en lo que se refiere a la explotación pública de los bienes derivados de la propiedad intelectual, se deberán ajustar a las normas legales administrativas impuestas por el Estado para evitar, en todo lo posible, la utilización ilegal de esos bienes inmateriales ARCE GARGOLLO, Javier, Contratos Mercantiles Atípicos, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 127. 3 DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Contratos Internacionales sobre Derechos de la Propiedad Industrial y Know How (Conocimientos técnicos secretos), Estudio de Derecho Aplicable. Tesis doctoral, Universidad Complutense, Madrid, España, 1994, p. 18. 2

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(piratería). Por consiguiente, los contratos de transferencia de tecnología presentan dos aspectos: el administrativo-legal propiamente dicho, en el que participa el Estado y queda sujeta esta relación a normas de derecho público; y el contractual, en el que las relaciones jurídicas se establecen entre particulares, y están sujetas al derecho privado. En relación con el concepto de tecnología, Díaz Bravo introduce en su texto una definición de tecnología, expuesta por Lenski en la cual se dice que: “es la información, métodos e instrumentos por medio de los cuáles la gente utiliza los recursos materiales de su ambiente, para satisfacer sus diversas necesidades y deseos” 4 . Para nosotros, la tecnología es: el conjunto de, conocimientos, sistemas y procedimientos diseñados con rigor científico por las personas y que se emplean con el propósito hacer más aprovechables, los beneficios económicos o prácticos que se obtienen en el desarrollo de actividades, ya sean éstas industriales o comerciales en general. Para Diaz Müller …la revolución del conocimiento se caracteriza porque se trata de nuevos descubrimientos científicos que se centran en los procesos más que en los productos…. El proceso del cambio tecnológico se constituye en un verdadero sistema científico-técnico-industrial, en los que los grandes países industrializados recurren a su superioridad en la posesión de este conocimiento 5 .

Indica también este autor que, la aparición de la tecnología ha propiciado una intensa mercantilización de la ciencia y una gran transformación en la industrialización de la producción científica. Por consiguiente, concluye que las relaciones entre ciencia y tecnología industrial no pueden ser vistas como actividades separadas ni con determinación lineal entre ellas, sino como un sistema de relaciones de influencia recíproca. Aquí, en consecuencia, destacamos la importancia actual del conocimiento tecnológico, que no es sino el resultado de las investigaciones científicas y los instrumentos de empleo de esos conocimientos en la industria. En la época actual se puede afirmar que es claro y evidente que las personas encargadas de crear conocimientos, no lo hacen con fines teóricos o de utilidad personal, sino para que estos conocimientos sean utilizados por la industria y el comercio (tecnología) a fin de producir cada vez mejores instrumentos para la satisfacción de las necesidades de la sociedad y de los individuos; la automatización de la producción, por la vía de los constantes cambios tecnológicos, enfrenta a la humanidad a nuevas realidades. En consecuencia, se ha hecho necesario abundar en las relaciones económicas y jurídicas que siguen surgiendo entre los creadores o dueños de estos productos de la inteligencia humana y quienes los utilizan. Es indudable que, en el ámbito DIAZ BRAVO, Arturo, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2002, p. 279. DÍAZ MÜLLER, Luis T., Derecho de la Ciencia y la Tecnología, Editorial Porrúa, México, 1995, pp. 7 y 8. 4 5

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que deba dar orden y seguridad a los diferentes sujetos actuantes, debe existir, necesariamente, una relación jurídica que permita a los primeros (los creadores o propietarios del conocimiento), certidumbre sobre el reconocimiento y respeto de los derechos referentes a su autoría intelectual, el pago o retribución de los beneficios económicos derivados de la explotación de sus productos, así como la confidencialidad de dichos conocimientos. Los tres objetivos antes señalados se realizan cuando el creador debe, en primer lugar, previamente cumplir con las leyes de derecho público aplicables, en cuanto al registro estatal de sus conocimientos u obras, para que, a partir de ahí, éste pueda celebrar actos contractuales con otras personas. En estos casos, las partes (autor del producto intelectual y el explotador), se verán en la necesidad de celebrar actos jurídicos (contratos) que les proporcionen a ambas partes, la serie de derechos y obligaciones correlativas que se deriven de esa explotación, y desde luego dotar, tanto al citado autor como al explotador, de una importante seguridad jurídica, en cuanto a la protección de los derechos del invento, mejoría de uno existente, modelo de utilidad, marca, secreto industrial, procedimientos de manufactura, obras escritas y otros elementos propios y característicos pertenecientes tanto a la ciencia como a la tecnología. Álvarez Soberanis define al contrato de transferencia de tecnología de la siguiente manera: “es el acuerdo de voluntades por medio de la cual una de las partes, llamada proveedor transmite a otra que se llama receptor un conjunto de conocimientos organizados para la producción industrial” 6 . Las leyes mercantiles no contienen ninguna regulación referida a la tecnología y, desde luego, a los actos jurídicos que en torno a ella pueden celebrar las personas. Son las leyes sobre propiedad intelectual, los ordenamientos jurídicos que regulan los diferentes productos científicos y tecnológicos de la inteligencia humana, así como la manera de cómo éstos pueden ser explotados por terceros, las que en alguna forma y de manera incompleta, al menos en nuestro país, regulan los contratos sobre los instrumentos y procesos tecnológicos. En México, las leyes antes referidas sobre propiedad industrial y sobre derechos de autor, son los ordenamientos jurídicos más importantes que tienden a establecer regulaciones sobre esta materia, aunque se expresan, desgraciadamente todavía de manera muy incompleta, puesto que, además, no son leyes administrativas, pertenecientes al derecho público, sino las mercantiles, pertenecientes al derecho privado, las que deberían regular, a veces de manera imperativa y no solamente indicativa o supletoria, los derechos y obligaciones de las partes, en todo contrato de contenido tecnológico que éstas lleguen a celebrar.

ALVAREZ, SOBERANIS, Jaime, La Regulación de las Invenciones y Marcas y de la Transferencia de Tecnología, Editorial Porrúa, México, 1979, p. 247. 6

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4.1 Contratos de licencia para el uso o explotación de un conocimiento científico o tecnológico La Ley de la Propiedad Industrial y la Ley Federal del Derecho de Autor, comienzan por señalar cuáles son conocimientos científicos que están protegidos y que les otorgan a sus dueños el privilegio de explotarlos o permitir a otros que exploten comercialmente esos productos de la inteligencia humana. La ley primeramente mencionada, realiza una regulación sobre los productos científicos siguientes: las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales, los secretos industriales, las marcas, los avisos y los nombres comerciales y los esquemas trazados de circuitos integrados. Por su parte, la Ley Federal del Derecho de Autor indica que se encuentran protegidas por esta ley, toda creación de una obra literaria, musical, dramática, danza, pictórica o dibujo, escultórica, caricatura o historieta, arquitectónica, cinematográfica y demás obras audiovisuales, programas de radio y televisión, programas de cómputo, obras fotográficas, obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil. También protege la ley a los autores de compilaciones, antologías, enciclopedias y bases de datos, siempre que constituyan una creación intelectual. El titular de una patente o de cualquier otra obra inmaterial protegida por la Ley de la Propiedad Industrial, puede trasmitir a otro, en forma total o parcial, los derechos que se derivan de la propiedad de una patente de invención, conforme a la legislación común establecida al efecto. Es decir, esta ley reconoce expresamente que, no corresponde a ella regular lo relacionado con la libertad que tiene el titular de la patente para ceder a otro o a otros, los derechos exclusivos de propiedad que le otorga la ley citada. En consecuencia, los acuerdos o convenios que celebren el titular del derecho y los terceros para su explotación, se regularán fundamentalmente por lo que al efecto establezcan, el derecho mercantil o, en su caso, el derecho civil. Por lo tanto, la transmisión de derechos podrá hacerse mediante la celebración de un contrato de compraventa, si la transmisión tiene como objetivo la enajenación de los mismos, o de arrendamiento o usufructo, principalmente, sujetos a las modalidades y características especiales que deseen insertarle las partes contratantes. En estos casos, la Ley de la Propiedad Industrial establece que cualquiera que sea el tipo de contrato que se celebre con terceros para la explotación de una patente de invención, deberá ser inscrito en el Instituto de la Propiedad Industrial, para que este contrato pueda surtir todos sus efectos legales. En forma genérica, la ley de la materia que ahora se estudia, denomina a todo acto jurídico mediante el cual el titular de una patente otorgue a terceros la explotación, como contratos de licencia (concepto genérico), pero en cuanto a su estructura y al grado de otorgamiento de derechos y obligaciones, sus características propias, pueden ubicarse dentro de

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las normas establecidas para un contrato ya sea mercantil o civil, y con las características, modalidades y limitaciones que establezcan las partes. En el sistema empresarial mexicano, los contratantes, al momento de celebrar el acto jurídico, al que generalmente como antes dijimos, denomina como contrato de licencia (para enajenación de los derechos o para el uso y explotación de un derecho de propiedad registrable), deberán estructurarlo apoyándose en algunas de las figuras contractuales establecidas en el derecho común, con la característica de que deberán emplear los elementos de aquella figura jurídica (compraventa, arrendamiento etc.), que mejor se ajuste a las pretensiones de las partes contratantes (artículos 62 a 69 de la Ley de la Propiedad Industrial). Además, existen otros conocimientos tecnológicos que no son registrables, es decir, que no están dentro de la protección de las leyes de Propiedad Industrial o la del Derecho de Autor y que, sin embargo, son ideas o conceptos originales que merecen protección. Esta protección se da generalmente a través de la formulación de los contratos respectivos. Pero esto no basta, sería necesario que las leyes mercantiles (aquí lo indispensable y urgente de la expedición de una Ley de Prácticas Comerciales, que no existe), pudieran insertar preceptos que regularan el respeto a la propiedad de esas ideas y procedimientos. Tal situación no se da en el medio empresarial mexicano y, consecuentemente, la transferencia de tecnología está generalmente ausente, en una gran medida, de protección legal. Los contratos de transferencia de tecnología pertenecen al grupo denominado contratos mixtos o contratos complejos, porque engloban numerosos derechos y múltiples obligaciones, de diferente contenido y naturaleza a tal grado que, en un solo documento contractual, se celebran varios acuerdos de voluntades cuyo contenido generan tanto obligaciones dar, como de hacer, no hacer y permitir o tolerar, cada grupo de dichas obligaciones y derechos, se especifican de la mejor manera posible, incluyendo en los acuerdos de voluntades, datos técnicos muy relevantes que permitan encuadrar adecuadamente los privilegios, derechos y compromisos legales de las partes contratantes. Como se podrá claramente percibir, aquí, el amplio conocimiento de las leyes administrativas reguladoras de la ciencia y la tecnología, de las disposiciones civiles y mercantiles referidas a los contratos, así como el dominio general de los diferentes aspectos científicos y tecnológico por parte del experto que redacte el documento contractual, desempeñan un rol muy importante, para dar certeza y claridad a los derechos y obligaciones de los contratantes, procurando evitar los conflictos que frecuentemente surgen fundamentalmente entre las partes y en ocasiones, con terceras personas, derivados de la confusa, defectuosa o incompleta redacción de dicho documento.

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Si, como antes se expresó, los contratos que se celebran entre el autor o propietario de un producto utilizable en la industria y el comercio se manejan bajo el rubro genérico de contratos de licencia, en el caso de la Ley Federal del Derecho de Autor, la denominación más común para establecer las regulaciones fundamentales vinculadas a la explotación de la obra, es: contratos de edición, aunque este ordenamiento jurídico también se refiere a los contratos de representación escénica, de radiodifusión, de producción audiovisual y de los contratos publicitarios. La legislación de México maneja de manera muy incipiente y a nuestro juicio, en forma errónea, muchos de los aspectos relacionados con los contratos de transferencia de tecnología. Existe en otros países un gran avance sobre esta materia, por ejemplo, entre los estados que integran la Unión Europea, quienes han conseguido los mejores logros en la regulación de la ciencia y sus productos tecnológicos. Un ejemplo de ello, es el Reglamento 593/2008 de 17 de junio de 2008 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, conocido generalmente con el nombre de Reglamento Roma I. Este reglamento de muy reciente expedición, y que se encuentra en pleno período de de divulgación, contiene los conceptos uniformes aplicables a distintos contratos entre ellos, los de transferencia de tecnología, susceptibles de darse entre personas residentes en los distintos países miembros de la comunidad europea, para el efecto de determinar la legislación aplicable a cada situación en particular. La entrada en la escena jurídica del Reglamento Roma I, pretende lograr el alivio a numerosos problemas generados en el mundo de los negocios internacionales generados con motivo de la expedición en 1980 del Convenio de Roma sobre esta misma materia. Se ha publicado recientemente en España un libro, cuyo autor es el tratadista de la materia Javier Carrascosa, 7 en el cual se estudian a la luz del Reglamento de Roma I, numerosos actos contractuales, sus implicaciones y la forma de solución de los problemas más comunes. Es un texto admirable por la riqueza de su información, y de él se extraerán algunos comentarios referidos a los contratos de transferencia de tecnología, que a continuación se formulan. Este autor incorpora en su estudio más de 20 contratos que sobre transferencia de tecnología, son susceptibles de celebrarse. Hace el estudio de la legislación aplicable a cada tipo contractual o en su caso, la regulación de la legislación uniforme contenida para estos contratos en el citado Reglamento Roma I. Asomémonos a lo señalado para algunos de los más importantes contratos que se celebran sobre esta compleja materia (transferencia de la tecnología). CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, La Ley Aplicable a los Contratos Internacionales. El Reglamento Roma I, editorial Constitución y Leyes, Madrid, España, 2009, pp. 348 a 392. 7

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4.2 Contrato de cesión de derechos o acciones. Concepto Contrato en cuya virtud una persona trasmite a otra la titularidad de ciertos derechos (pueden ser sobre propiedad tecnológica) y/o el derecho a ejercitar determinadas acciones de las que es titular, contra un tercero, a cambio de un precio cierto en dinero o signo que lo represente. 8

4.3 Contrato de licencia de propiedad intelectual Es un contrato por el cual, el titular de ciertos derechos de propiedad intelectual, entre los que se insertan las patentes, marcas, nombres comerciales, know-how, derechos de autor, software, nombre de dominio en internet, etc., cede a otra persona la facultad de explotar tales derechos incorpóreos o algunas facultades derivados de los mismos, a cambio de un precio y, con frecuencia, limitado a cierto territorio concreto y/o a un período determinado. La prestación característica en estos contratos es la cesión de ciertas facultades patrimoniales derivadas de derechos incorpóreos. Este contrato –expresa Carrascosa, 9 no puede ser clasificado como un contrato de prestación de servicios, porque el licenciante no desarrolla conductas activas.

4.4 Contrato de franquicia Se trata del establecimiento de una relación jurídico-económica que es estudiada por los autores dentro de los llamados contratos de colaboración o contratos de agencia. Debe considerarse que, aunque en este contrato existen ciertas relaciones jurídicas entre el dueño de los bienes o derechos (el franquiciante) y los explotadores o usuarios de los mismos (franquiciante), las relaciones que se dan en este contrato, van más allá y con alcances y características diferentes, porque frecuentemente dentro de este tipo de contratos, se hace de manera muy importante, transferencia de bienes tecnológicos al franquiciatario (nombres, marcas, know-how) para que éste los use y explote con fines comerciales y, en consecuencia, este acto jurídico es en esencia, un muy característico, contrato de transferencia de tecnología. Concepto. Por virtud de que, como antes se expresó, la franquicia no es de ninguna manera una especie que pueda ubicarse dentro de los llamados contratos de agencia o de colaboración, por la frecuencia con la que se le confunde con los contratos de comisión, así como con los de concesión o distribución, hemos considerado importante señalar aquí, el concepto y las características propias de este contrato, que indudablemente sigue estando considerado dentro de los contratos mercantiles atípicos, no obstante que la Ley 8 9

Ibidem, p. 374. Ibidem, p. 375.

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de la Propiedad Industrial (lugar inadecuado para manejar las regulaciones de este contrato), insertó algunos de los elementos conformativos de este muy complejo acto jurídico. En varios artículos (142, 142 Bis, 142 Bis 1, 142 Bis 2 y 142 Bis 3), se mencionan algunos de los elementos característicos de dicho contrato. La franquicia se conceptúa como un contrato mercantil, en virtud del cual una de las partes (el franquiciante), titular o propietario de marcas, modelos, nombres comerciales y tecnología (know how) relacionada con la instalación y operación de una actividad empresarial, traslada a otra (el franquiciatario) derechos de uso y explotación de esos bienes o derechos, quién debe pagar por ello, las cantidades concertadas, en concepto de regalías, con la periodicidad acordada y por el plazo establecido en el contrato. La confusión entre el contrato de franquicia y el de concesión o distribución, ha sido propiciada fundamentalmente por la doctrina incipiente que, sobre el contrato primeramente mencionado, se ha empezado a desarrollar en nuestro país. En efecto, los doctrinarios son los primeros que han incurrido en el error de confundir los elementos fundamentales de un contrato con otro. Arce Gargollo expresa en su libro que: “desde el punto de vista económico, una franquicia es un sistema de comercialización y distribución donde a un pequeño empresario (el franquiciatario) se le concede –a cambio de una contraprestación- el derecho a comercializar bienes y servicios de otro (el franquiciante) de acuerdo a ciertas condiciones y prácticas establecidas del (sic) franquiciante y con su asistencia” 10 . La descripción que nos hace el autor, además de que no tiene nigún significado propiamente económico, corresponde jurídicamente al contrato de concesión o distribución, y no al de franquicia. Además, la mención de pequeño empresario utilizada por el autor, es sumamente desafortunada, puesto que hay franquiciatarios que son grandes empresarios. La Ley de la Propiedad Industrial pretende conceptualizar al contrato de franquicia, señalando al efecto: Habrá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se trasmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

Como se puede claramente notar, el legislador hace una descripción del contrato de franquicia, mezclando el de licencia de uso de marca (contrato tecnológico), con el de asistencia técnica (contrato igualmente, de características tecnológicas), con un contrato de colaboración propiamente dicho, por virtud 10

ARCE GARGOLLO, Javier, Op. Cit., p. 379.

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de que en esencia, una persona (el franquiciante), permite a otra (el franquiciatario), la obtención de ventajas económicas, derivadas de sus actividades empresariales, mediante la utilización de marcas, valiéndose de asistencia técnica (know-how), en áreas industriales, comerciales, operativas y administrativas, determinadas por el franquiciante y aceptadas contractualmente por el franquiciatario. En esta virtud, como lo expresa Fernández Rozas, “el contrato de franquicia incorpora bajo una causa única elementos propios de distintas figuras contractuales, cuya relevancia varía según los casos: licencia de derechos sobre bienes inmateriales, asistencia técnica, concesión mercantil, suministro, arrendamiento…” 11 En consecuencia, como se afirma en la obra citada, el contrato de franquicia comprende bajo una causa y un objetivo único, elementos característicos de distintas figuras contractuales, cuya relevancia o preponderancia de una sobre las otras, depende de la naturaleza y características de cada acto contractual en particular. En efecto, en algunos contratos la prestación de servicios es más significativa que el arrendamiento de bienes; en otros actos, la asistencia técnica resalta de manera importante, y en otros contratos, el uso y explotación de marcas o nombres comerciales, presentan una importancia mayor. Por ello, en los contratos de franquicia se deben tomar en cuenta dos factores fundamentales: el primero se refiere a la autonomía de la voluntad en la celebración de todo contrato, y el segundo elemento, en una economía sumamente diversificada, es el de la regulación contractual por medio de ordenamientos jurídicos. En la actualidad existe en nuestro medio un gran desorden en materia de franquicias; hay a la vista, numerosas ventajas de los franquiciantes sobre los franquiciatarios, lo cual propicia desigualdad entre las partes, por virtud de que, por la crueldad de las leyes del mercado y la falta de una adecuada regulación jurídica, imperan por encima de lo justo y lo equitativo, ambiciones desmedidas de una de las partes en este género contractual. Muchos han perdido los ahorros de su vida creyendo que la franquicia era el camino seguro para llegar a ser propietario de un negocio. Otros muchos más, se han visto atrapados o esclavizados por sus sistemas de franquicias y han descubierto que en lugar de poseer, más bien los poseen. Estas son las ideas torales que a lo largo de su obra desarrolla Purvin 12 , un autor muy destacado en la materia. Él somete a un estudio serio y argumentativo, las bondades y las inconveniencias que en el FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y otros, Derecho de los Negocios Internacionales, Editorial Iustel, Madrid, España, 2007, p. 515. 12 PURVIN, Roberto L. Jr., Fraude en las Franquicias, Editorial Continental, México, 1996, Prefacio, p. XII. 11

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mundo de los negocios presentan las franquicias. Para ello, comenta con conocimiento de causa, los seis más importantes mitos que se manejan, hasta llegar a una conclusión que indudablemente resulta irrebatible, y que es la siguiente: La imagen proyectada por la industria de las franquicias, en el sentido de que la compra de cualquier franquicia es una garantía de éxito, es falsa. En consecuencia, los estudiosos de la materia empresarial, si actúan como asesores de un franquiciatario, deben estar alertas en la contratación en cuanto al prestigio empresarial y las pretensiones de un franquiciante, las cuales se transforman frecuentemente en desmedidas ventajas económicas a su favor, en perjuicio, indudablemente, del citado franquiciatario quien, a veces, llega a transformarse en un simple empleado de la otra parte, sin adquirir en absoluto, ningún derecho propiamente laboral y sí en cambio, varias y muy onerosas obligaciones. Del estudio de la condiciones económicas que pretendan plantearse en el documento contractual, de la penetración en el mercado del negocio que se pretende franquiciar, del monto de los recursos disponibles por el aspirante a franquiciatario y de sus habilidades en el mundo de los negocios, pero sobre todo, de las cláusulas que se inserten en el contrato respectivo, dependerá el éxito empresarial en ese ambiente tan aparentemente exitoso claro, expresado desde el punto de vista de los franquiciantes. En consecuencia, los contenidos legales que, tanto para el otorgamiento de licencias, como para las franquicias contiene la Ley de la Propiedad Industrial, son notoriamente insuficientes para una adecuada regulación de la enorme variedad de contratos susceptibles de celebrarse en el ámbito de la ciencia y la tecnología. En efecto, en cualquiera de las ramas industriales, en los espacios de las ciencias biológicas, y sobre todo, en el ámbito de la tecnología electrónica, las variedades contractuales frente a una cantidad ilimitada de conocimientos científicos y tecnológicos, susceptibles de ser explotados por terceros, requieren de conocimientos jurídicos muy especializados, de parte de quien participe como asesor legal en la redacción de los documentos contractuales. Actualmente, los aspectos legales referidos a la ciencia y la tecnología se encuentran diseminados en diversas leyes, la mayoría pertenecientes al derecho administrativo. El área de los contratos tecnológicos, pertenece actualmente al derecho mercantil, aún cuando no se encuentran específicamente regulados por los ordenamientos jurídicos vigentes en esta rama del derecho privado. El espacio jurídico en donde opera la ciencia y la tecnología es tan importante que, consideramos, existen suficientes elementos para que surja una nueva rama del saber científico dentro de la clasificación de la ciencia jurídica: el derecho de la ciencia y la tecnología, como una disciplina autónoma del derecho que se encargue de estudiar, clasificar, ordenar y aplicar los ordenamientos jurídicos pertenecientes a esta área del conocimiento humano.

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De la misma manera se propone que, en las escuelas de derecho, se cree, dentro del plan de estudios para la licenciatura o para la maestría, una materia que se denomine precisamente, Derecho de la Ciencia y la Tecnología, para formar abogados especializados en esta materia, de los cuales hay pocos y cuyas expectativas profesionales son de alcances incalculables.

Conclusiones Al realizar un análisis final de los aspectos estudiados, podemos obtener elementos que nos conduzcan a la formulación de las siguientes conclusiones: La llamada “Revolución del Conocimiento”, cuyo inicio se da hace aproximadamente sesenta años -al término de la segunda Guerra Mundial-, ha producido fuertes sacudidas en la economía mundial y cambios profundos en las actividades y formas de vida de la humanidad, puesto que los avances científicos y tecnológicos que se han dado a lo largo de estos años, no tienen precedente en la historia. Se han producido grandes avances en la ciencia y en la tecnología, que han hecho avanzar todas las actividades humanas en una proporción nunca antes experimentada. Los conocimientos científicos y tecnológicos susceptibles de ser producidos por el saber humano, son generalmente demandados y utilizados por las empresas para mejorar la calidad y características de los bienes y servicios que ofrecen. Para su aprovechamiento, las empresas contratan con los productores del conocimiento, la adquisición y explotación de la citada tecnología. La carencia de regulación jurídica específica establecida para los contratos de transferencia de tecnología, les da la calidad de contratos atípicos o innominados. Se deja a las partes la formulación de las cláusulas de otorgamiento del contrato con las características y condiciones que ellas libremente establezcan. Los propietarios de la tecnología se encuentran protegidos en forma más o menos adecuada, así como regulados sus derechos, por leyes expedidas por el poder público; dentro del ámbito de la competencia de diversos órganos gubernamentales, estas personas encuentran la posibilidad de permitir a terceros la explotación del saber producido por ellos, mediante diversas figuras jurídicas insertas en las leyes de la materia, pero esas leyes, al no regular en forma integral las relaciones jurídicas que se establecen entre los dueños de los conocimientos científicos y tecnológicos, dejan a las partes en la necesidad de celebrar de contratos con libertad de establecer formas, condiciones, precios, plazos y demás aspectos bajo los cuales se va a explotar dicha tecnología, quedando ésta, sujeta exclusivamente a la voluntad de los titulares de los

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derechos y a las leyes económicas que rigen al mercado. Por consiguiente, quedan los usuarios a su merced, rompiéndose frecuentemente el Principio de equidad en los derechos y obligaciones que se contraen. Frecuentemente, este tipo de contratos carece de cláusulas debidamente ordenadas y organizadas, tanto por la ausencia de abogados expertos en esta materia, como por la carencia de regulación legal específica que existe para la formulación de este tipo de contratos. Por la enorme importancia y trascendencia que tienen los conocimientos científicos y tecnológicos, sobre los cuales, no existe en México legislación eficaz aplicable y desde luego, ante la ausencia de regulación jurídica para los actos contractuales, surge la necesidad de legislar intensamente sobre esta materia. También es impostergable que en México, como sucede en los países altamente desarrollados, se adopte como una rama autónoma de la ciencia jurídica al Derecho de la Ciencia y la Tecnología, para integrarla con elementos propios y normas organizadas a las otras ramas jurídicas. Asimismo, se propone que se cree, dentro de las escuelas de Derecho la materia antes señalada, para preparar abogados expertos en esta rama del saber humano, para los cuales, los espacios de profesionales en México, están vacíos. Dado el enorme desorden que hay en las actividades comerciales en México, entre lo que destacan lo relacionado a los contratos de transferencia de la tecnología, es urgente que se expida una Ley Federal de Prácticas Comerciales, cuya existencia ha sido reclamada insistentemente, que aglutine éste y otros muchos aspectos dispersos en la legislación federal mexicana o, en la mayoría de los casos, inexistente, a fin de reordenar las relaciones jurídicas empresariales.

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Bibliografía ÁLVAREZ SOBERANIS, Jaime, La Regulación de las Invenciones y Marcas y de la Transferencia de Tecnología, Editorial Porrúa, México, 1979. ARCE GARGOLLO, Javier, Contratos Mercantiles Atípicos, Editorial Porrúa, México, 2002. GÓMEZ CALERO, Juan, “El Contrato Mercantil, Nociones generales”, en: Jiménez Sánchez, Guillermo A. (Coord.), Derecho Mercantil, Editorial Ariel, Barcelona, España, 2000. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, La Ley Aplicable a los Contratos Internacionales, El Reglamento Roma I, Editorial Constitución y Leyes. Madrid, España, 2009. DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Contratos Internacionales sobre Derechos de propiedad Industrial y Know How (Conocimientos Técnicos Secretos), Estudio de Derecho Aplicable, Tesis doctoral. Universidad Complutense, Madrid. España, 1994. DIAZ BRAVO, Arturo, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2002. DIAZ MÜLLER, Luis T., Derecho de la Ciencia y la Tecnología, Editorial Porrúa, México, 1995. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos; Arenas García, Rafael y De Miguel Asensio, Pedro Alberto, Derecho de los Negocios Internacionales, Editorial Iustel, Madrid, España, 2007. PURVIN, Roberto L. Jr., Fraude en las Franquicias, Editorial Continental, México, 1996. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Editorial Antigua Librería Robredo, México, 1961.

La función de la filosofía política y jurídica en Ronald Dworkin Rafael Enrique Aguilera Portales * “Estos derechos funcionarán como cartas de triunfo al ser invocadas por los ciudadanos; permitirán a los individuos resistirse a decisiones particulares a pesar de que esas decisiones hayan sido alcanzadas por medio del funcionamiento normal de instituciones generales, las cuales no son en sí mismas desafiadas por esta resistencia.” DWORKIN, Ronald, Liberalismo, Constitución y Democracia

RESUMEN: La filosofía política y jurídica de Dworkin ofrece una visión del Derecho desde una posición integracionista. Esta perspectiva arremete contra la concepción del positivismo y formalismo jurídico que considera al Derecho fundado exclusivamente en normas y reglas jurídicas. En este sentido, la filosofía jurídica cumple una función normativa de enorme relevancia y significación metodológica, ontológica, hermenéutica y axiológica. Nos encontramos, así pues, ante una disciplina normativa que pretende justificar reflexiva y críticamente el modelo

ABSTRACT: Dworkin's political and juridical Philosophy offers a vision of the Law from an integrationist position. This perspective rushes forth against the positivism and juridical formalism, concept that considers Law as founded exclusively on procedure and juridical rules. In this respect, the juridical philosophy fulfills a normative function of enormous relevance and methodological, ontological, hermeneutical and axiological meaning. In this way, the juridical philosophy is a normative discipline that pretends to justify, reflexively and critically, the model of

Profesor y coordinador de Filosofía del Derecho del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Doctor en Filosofía jurídica y política por la Universidad de Málaga (España), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACyT). El presente trabajo se desarrolla dentro del proyecto de investigación apoyado en la convocatoria de PAICYT: “La implementación de políticas públicas en materia de derechos humanos en el Estado de Nuevo León” apoyado en la convocatoria de PAICYT 2008/2009 de la Universidad Autónoma de Nuevo León. *

Rafael Enrique Aguilera Portales

de democracia e igualdad adoptado por el Estado constitucional. Palabras clave: Filosofía jurídica, democracia comunitaria, igualdad, iuspositivismo, iusnaturalismo.

democracy and equality adopted by the Constitutional State. Key words juridical Philosophy, communitary democracy, equality, iuspositivism, iusnaturalism.

SUMARIO: 1. Actualidad jurídica de la obra de Dworkin. 2. La función didáctica y pedagógica de la filosofía político-jurídica. 3. La democracia comunitaria en el liberalismo político de Dworkin. 4. La igualdad como valor normativo y político fundamental del Estado Constitucional. Conclusiones. Bibliografía.

1. Actualidad jurídica de la obra de Dworkin En la actualidad, Ronald Dworkin es una de las figuras más relevantes, prestigiosas y señaladas de la filosofía política y jurídica contemporáneas. Su enorme éxito se debe fundamentalmente a una descripción sugerente, propia y original de los problemas por los que atraviesa la teoría política y jurídica en la actualidad. Dworkin es un escritor prolífico, fecundo e inagotable, un conversador y discutidor incansable de numerosas cuestiones iusfilosóficas. Como pensador ha mostrado una gran amplitud de intereses: teoría ética, estética, economía, filosofía del lenguaje y lógica, política y jurisprundencia. Su gran mérito ha consistido en provocar la discusión filosófica más allá de los límites estrictamente académicos y llevarla a ámbitos muy variados y plurales, a públicos que, en principio, no están interesados en los problemas específicos de la filosofía política y jurídica. Como profesor de Oxford y New York ha sabido, no sólo utilizar la academia para abordar numerosos problemas sociales, sino salir a la plaza pública como comentador de la política del día desde las páginas del New York Book Review. “La obra de Dworkin ha originado una polémica sin precedentes en la historia de la filosofía político-jurídica. Probablemente es la primera vez que los trabajos de un filósofo del derecho despiertan interés y la crítica de constitucionalistas, sociólogos, filósofos, economistas, politólogos y estudiosos de la ética”. 1 Uno de los grandes méritos de la filosofía de Dworkin consiste en el enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad, sin duda una perspectiva que arremete contra la concepción simplista y reduccionista que posee actualmente el positivismo y formalismo jurídico que considera al Derecho fundado en reglas CASAMIGLIA, Albert, “Dworkin y el enfoque de la integridad” en Revista de Ciencias sociales, Universidad de Valparaíso, Chile, 1995, pp. 45-68, p. 45.

La función de la filosofía política y jurídica en Ronald Dworkin

exclusivamente. El Derecho, plantea Dworkin, es una actitud muy especial: “es una actitud interpretativa, autoreflexiva, dirigida a la política en el sentido más amplio”. 2 Sin duda, otro gran componente de su filosofía jurídica es la interesante vinculación que realiza entre derecho y pensamiento filosófico a partir de las fuentes de la filosofía del segundo Wittgenstein, la notable influencia de Rawls, Nozick y Hart con la importancia que otorga a la Hermenéutica y la crítica literaria. La Filosofía, desde sus inicios en Grecia, ha tratado de explicar y justificar las discrepancias entre derecho ideal justo (dikeia) y derecho real (nomos) variable, contaminado y menos perfecto. La justicia era la virtud por excelencia, para la filosofía platónica, aristotélica y estoica, así como para los jurisconsultos romanos. Esta concepción de justicia era entendida dentro de una concepción más amplia y armónica de los distintos órdenes normativos que regulan la conducta humana. La reminiscencia del ethos, así como el ideal de un orden jurídico y una vida política sustentados sobre la moral condujo a una estricta integración de los tres ámbitos normativos de conducta práctica. Así pues, la visión griega defendió una integración absoluta donde: “la moral (ethos) posee un significado omnicomprensivo abarcador de las demás normatividades”. 3 En el mundo griego, la triada moral, política y derecho se encontraban indisolublemente unidos, el sentimiento de pertenencia a la polis y el respecto absoluto a sus leyes marcaban la pauta a seguir. Sócrates fue un testimonio vivo, ejemplar y coherente de este pensamiento ético-jurídico, 4 su planteamiento filosófico le llevó a elegir y morir por Atenas, pues pensaba que las leyes (nomos) pueden ser criticables, revisables y reformables; pero, ante todo, deben ser veneradas y obedecidas por los ciudadanos como factor de cohesión e integración social en la polis.

2. La función didáctica y pedagógica de la Filosofía políticojurídica DWORKIN, R., “It is an interpretive, self-reflexive attitude addressed to politics in the broadest sense”, Law’s empire, Harvard University Press, Cambridge, London, 1986, p. 413. 3 PEREZ LUÑO, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Ed. Tecnos, Madrid, 1997. 4 RODRIGUEZ ANDRADOS, F., Ilustración y política en la Grecia clásica, Biblioteca de Política y sociología, Rev. de Occidente, Madrid, 1966. LLAMBIAS DE AZAVEDO, J., El pensamiento del Derecho y del Estado en la Antigüedad, librería jurídica, Buenos Aires, 1956. RUIZ MIGUEL, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos históricos : de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Ed. Trotta, Madrid, 2000. RUBIO CARRACEDO, J., “Paradigmas de la obligación política”, en Sistema, Núm. 85, 1990, pp. 89-106. Recogido posteriormente en su libro Paradigmas de la política. Del Estado justo al estado legítimo (Platón, Marx, Rawls, Nozick) 1990. 2

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La filosofía jurídico-política, históricamente, ha tratado de buscar y ofrecer una hegemonía de valores y principios normativos, 5 proporcionar un ideal orientativo y regulador de conducta práctica para todos los ciudadanos dentro de una concepción pluralista e igualitaria de democracia. Su función sigue siendo moderar las diferentes interpretaciones teóricas del ideal político de libertad e igualdad para ayudarnos a defender un mejor modelo democrático de convivencia humana, y de este modo, profundizar en sus instituciones políticas y jurídicas para extender estos valores a todas las prácticas políticas y sociales posibles. En el momento presente, asistimos a una época de profunda renovación de los estudios filosófico-jurídicos, un creciente interés por parte de los propios juristas hacia la filosofía política y jurídica, incluso podemos afirmar que nos encontramos en una etapa de mayor compenetración entre filosofía política y jurídica, aunque también es cierto que una gran mayoría de los juristas permanece ligado a los aspectos exclusivamente técnicos y formales del derecho, en sus aplicaciones prácticas inmediatas, revelando cierto margen de desconfianza y reserva hacia las especulaciones filosófico-jurídicas. Normalmente, se ha reconocido una cierta importancia a la Filosofía política y jurídica en el plano formativo dentro de un marco de cultura jurídica general, pero no hemos profundizado sobre las aportaciones metodológicas, hermenéuticas y axiológicas de la filosofía jurídica. No obstante, todavía persiste una situación intelectual profundamente deteriorada por un enconado y arraigado positivismo y formalismo jurídico, 6 sobre todo en la práctica jurídica, que se encuentra afortunadamente en retirada, producto de una radical proceso de positivación general del conocimiento que ha provocado, en primer lugar, un abandono y descrédito de la filosofía como saber metafísico inútil y estéril, en segundo lugar, una confusión y desorientación de nuestra disciplina que no encuentra su posición o lugar específico en el conjunto general del saber. En tercer lugar, un pérdida del sentido total del mundo unida a una fuerte ausencia de vida espiritual e intelectual, en cuarto lugar una reducción simplista del conocimiento a mera técnica instrumental (tecnociencia). Este imperio de la racionalidad instrumental (discurso tecnocrático) afecta al mundo político entendido como tecnocracia y al mundo jurídico concebido como ingeniería social.

RUIZ MIGUEL, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos histórico: de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Ed. Trotta, Madrid, 2000. 6 WELZEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia material, F. Gonzalez Vicén (trad.), Aguilar, Madrid, 1971. 5

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Ronald Dworkin es consciente de cómo la filosofía jurídica y política ha sufrido, en los últimos tiempos, un fuerte aislamiento, segregación y marginación respecto a otras disciplinas normativas. No obstante, a lo largo de su carrera ha ido reivindicando y defendiendo progresivamente la importancia de considerar la filosofía jurídica como parte relevante de la filosofía moral y política 7 y, a su vez, de la filosofía en general. Por tanto, “cualquier teoría del derecho competente debe ser ella misma un ejercicio de teoría moral y política normativa”. 8 La filosofía jurídica sigue cumpliendo una función normativa de enorme relevancia y significación metodológica, ontológica, hermenéutica y axiológica. Nos encontramos, así pues, ante una disciplina normativa que pretende justificar reflexiva y críticamente todo sistema político y jurídico. El mismo Cicerón planteaba en su famoso tratado De legibus que el verdadero conocimiento del derecho debe extraerse del “corazón mismo de la filosofía”. “Así sacamos la conclusión de que la naturaleza formó al ser humano para que participe y posea el Derecho... Quienes recibieron la razón de la naturaleza recibieron la recta razón, es decir, la ley, que no es otra cosa sino la recta razón que prohíbe y ordena. Y si recibieron la ley, recibieron además al Derecho.” 9 Por consiguiente, nuestra disciplina acomete una empresa intelectual ardua, difícil y controvertible al plantearse problemas como: ¿qué es el Derecho?, ¿qué es el poder? ¿qué es la justicia?, ¿qué es la autoridad?, ¿cuándo un derecho es justo?, ¿qué es la legitimidad del Derecho?, ¿es incuestionable la obediencia al Derecho? Estos son los interrogantes que se ha planteado históricamente la Filosofía del Derecho. Todo sistema político y jurídico precisa de una justificación, un fundamento, una legitimación teórica última. El celebre filósofo y matemático inglés Beltrand Russell opinaba que el valor de la filosofía debemos buscarlo en los problemas que nos plantean, donde las preguntas son más importantes que las respuestas.

COHEN, M., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudente, London, Duckworth, 1984; G. CARRIÓ, Principios Jurídicos y Positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970. 8 DWORKIN, La filosofía del derecho, F.C.E., México, 1980. 9 CICERÓN, Sobre las leyes, lib. I, V, 17, Ed. Aguilar, Buenos Aires, 1966. p. 42. Desde la época romana, donde surge el Derecho como disciplina autónoma, se ha reconocido a la Filosofía como un saber indispensable para el jurista. Es cierto que durante una gran parte de la historia del pensamiento jurídico, la filosofía ha sido mal utilizada para estructurar sistemas, ideas y preceptos jurídicos con una cierta validez universal para todas las épocas; pero la Filosofía del Derecho, sin duda, tiene una tarea de primera importancia en la organización y fundamentación crítica del corpus de conocimientos jurídicos. 7

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(…) Estos problemas amplían nuestra concepción de lo posible, enriquecen nuestra imaginación intelectual y disminuyen la seguridad dogmática que cierra el espíritu de investigación; pero, ante todo, porque por la grandeza del Universo que la filosofía contempla, el espíritu se hace a su vez grande, y llega a ser capaz de la unión con el Universo que constituye su supremo bien. 10

3. Democracia comunitaria en el liberalismo político de Dworkin En términos generales, el liberalismo político dentro del pensamiento político ha defendido el valor de libertad por encima de cualquier privilegio de clase social, es decir, postula la limitación del poder estatal en defensa de la libertad individual. El liberalismo político en la tradición anglosajona es sinónimo de social-democracia o progresismo, en este sentido Dworkin concibe el liberalismo político como aquella corriente de la teoría política moderna cuyo núcleo se fundamenta en la concepción de la igualdad, que denomina concepción liberal de igualdad. En este sentido, Dworkin no es un liberal ni individualista a secas, sino que trata de conciliar la tradición liberal política con el ideal democrático de igualdad política y social. En la década de los años 60 y 70 diversos acontecimientos políticos pusieron en cuestión a nivel internacional el liberalismo como teoría política. La línea divisoria entre liberales progresistas y conservadores se hizo muy estrecha, tenue y delicada. No obstante, Dworkin trató de rescatar una concepción de liberalismo político claramente comprometido con políticas públicas de igualdad económica y social. “El ideal del liberalismo como una moral política fundamental no sólo no es un mito, sino que es una idea necesaria para cualquier relato adecuado de la historia política moderna y para cualquier análisis adecuado del debate político contemporáneo”. 11 En este sentido, los liberales están a favor de la igualdad económica, del internacionalismo, de la libertad de expresión y en contra de la censura, a favor de una creciente igualdad entre razas, géneros y en contra de la segregación, 12 a favor RUSSELL, Beltrand, Los problemas centrales de filosofía, Barcelona, Ed. Paidós, 1992, p. 135. DWORKIN, Ronald, Liberalismo, Constitución y Democracia, Ed. La isla de la Luna, Buenos Aires, 2003, p. 13. 12 En pleno siglo XX, años 50 y 60, en EEUU estaban vigentes en los Estados sureños de los EEUU legislaciones segregacionistas anticonstitucionales que establecían la separación de la población negra en escuelas, parques, transportes públicos o restaurantes. El abolicionismo de la esclavitud en EEUU no era necesariamente integracionista, con frecuencia se declaraba la doctrina “iguales pero 10 11

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de una tajante separación entre la Iglesia y el Estado, de una mayor protección procesal contra los acusados, de la despenalización de las ofensas morales, con el sexo consentido libremente entre adultos. “Mi proyecto asume, en efecto, una cierta interpretación del papel que la teoría política desempeña en la vida política. Supone que el liberalismo está basado en alguna moral política constitutiva que se ha mantenido, en mayor o menor medida, idéntica durante algunos años, y que sigue siendo influyente en la vida política”. 13 La política de la democracia reconoce varios ideales políticos constitutivos independientes entre los que podemos destacar la libertad e igualdad. Dworkin distingue dos modelos o visiones de democracia según la lectura que realicemos: la estadística y la comunitaria. La primera versión estadística se fundamenta en la concepción de que las decisiones políticas se toman en función de los votos o decisiones de los ciudadanos individualmente considerados. La segunda lectura comunitaria de democracia concibe no al individuo sino al pueblo como entidad quien toma las decisiones políticas. Esta última concepción nos remonta a la concepción de voluntad general de Rousseau. Dworkin defiende el modelo comunitario de democracia por dos razones, en primer lugar porque la descripción comunitaria es más atractiva que la estadística en cuestión de moralidad política. Segundo, la descripción comunitaria ofrece una mejor interpretación de las comunidades políticas canadiense y estadounidense, en la que se incluyen tanto la democracia como las limitaciones constitucionales a la voluntad mayoritaria. “En una democracia genuina, el pueblo gobierna no en forma estadística sino comunitaria. Considera a su nación como una unidad colectiva de responsabilidad, lo cual significa que, en tanto ciudadanos, comparten las responsabilidades que derivan de todo aquello que su gobierno hace en su actuar oficial”. 14 Dworkin quiere resaltar las insuficiencias y deficiencias de la democracia estadística o formal frente a la democracia comunitaria. En una democracia estadística el pueblo constituye una unidad de responsabilidad distintiva, pero no separados”.Vid. ESTÉVEZ ARAUJO, J. A., La constitución como proceso y la desobediencia civil, Ed. Trotta, Madrid, 1994; DWORKIN, R., Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, Cambridge, Mass. 13 DWORKIN, Ronald, Liberalismo, Constitución y Democracia, op. cit., p. 15. 14 Ibidem, p. 45.

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conforma una unidad colectiva de juicio. Es decir, la democracia se reduce exclusivamente a la elección de unas estructuras de poderes y funciones entre los ciudadanos, los funcionarios y las instituciones. En una democracia estadística se puede dar la paradoja antidemocrática de que una tiranía mayoritaria niegue la justa participación de una minoría de la sociedad. 15 Este modelo de democracia, por tanto, incurre en una falta de consideración y trato igual hacia todos sus miembros. El liberalismo político de John Stuart Mill nos advierte que el verdadero peligro de la democracia no es el despotismo; sino la tiranía de la mayoría, la tiranía de una colectividad mediocre. La muchedumbre con su imposición de las costumbres puede empobrecer e impedir el desarrollo de los individuos y de un pueblo. Este nuevo y formidable poder de la sociedad puede absorber al individuo y acabar con toda su potencialidad. “No basta, pues, una simple protección contra la tiranía del magistrado. Se requiere, además, protección contra la tiranía de las opiniones y pasiones dominantes; contra la tendencia de la sociedad a imponer como reglas de conducta sus ideas y costumbres a los que difieren de ellos, impidiendo, en lo posible, la formación de individuos diferentes.” 16 En esta misma línea, Dworkin defiende un modelo democrático basado prioritariamente en la igualdad política. “La democracia está justificada porque garantiza el derecho de cada persona de ser respetada y cuidada; pero en la práctica las decisiones de una mayoría democrática pueden violar ese derecho, de acuerdo con lo que la teoría liberal sostiene que ese derecho requiere”. 17 Esta concepción de democracia comunitaria por un lado disuelve la línea divisoria entre justicia sustantiva y procedimental y, por otro lado, precisa tanto de instituciones formales como instituciones formativas que hagan surgir y alimentar dos actitudes democráticas necesarias: la responsabilidad colectiva y juicio individual. En una democracia comunitariamente entendida, las decisiones colectivas deben reflejar igual consideración por los intereses de todos sus miembros. En dicha democracia todos sus miembros generan una unidad colectiva de responsabilidad basada en la reciprocidad, cada miembro desde sus intereses particulares debe ser tomado en cuenta y respetado por la comunidad. La cuestión acerca de cómo la comunidad trata a sus miembros es parte de lo que determina si estos pertenecen, y por lo tanto, si las decisiones políticas son tomadas por una

15 Dworkin sigue la tradición del liberalismo de John Stuart Mill en la defensa o protección del individuo y su libertad frente a la intromisión ilegítima del Estado; pero éste ante todo nos advierte que existe otra intromisión mayor y más peligrosa: la tiranía de la opinión o de la mayoría. 16 Cfr. STUART MILL, John, Sobre la libertad, Ed. Orbis, Barcelona, 1985, p. 85. 17 DWORKIN, Ronald, Op. Cit., p. 30.

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agente colectivo que los incluya. En esta línea, “una sociedad en la que la mayoría distribuye inequitativamente los recursos no es democrática ni justa”. 18 Dworkin propone operar sobre un modelo ideal de sociedad democrática. Una sociedad democrática es una sociedad en la cual se respetan los siguientes principios. Los principios de equidad, justicia, principio de legalidad, integridad. En primer lugar, una sociedad no es democrática si no otorga a todos los miembros de su comunidad igual poder de decisión sobre los asuntos colectivos. El principio de igualdad política viene expresado en la fórmula de dar un voto a cada uno de los individuos. En segundo lugar, el principio de justicia. Este principio se refiere fundamentalmente a los resultados que producen las decisiones, en este sentido, la equidad se refiere al procedimiento y la imparcialidad, mientras la justicia se refiere a los resultados. En tercer lugar, el principio de legalidad, en una sociedad democrática sólo es admisible el poder legítimo jurídicamente, es decir, según los cauces que determine la ley. Una sociedad democrática no puede admitir policías paramilitares ni el uso de la fuerza no jurídica. En cuarto lugar, el principio de integridad. Una sociedad democrática está bien diseñada si responde a la virtud de la integridad. La virtud de la integridad supone la existencia de unos principios y una organización coherente. Sin duda, este es un aspecto fundamental de la comprensión del Derecho como integridad que desemboca en una hermenéutica o teoría interpretativa: los derechos humanos morales y jurídicos encarnan el modelo de justicia que debe ser actuado por el juez en las resolución de los casos.

4. La igualdad como valor normativo y político fundamental del Estado Constitucional La igualdad es un valor normativo y axiológico referencial 19 que inspira el desarrollo, evolución e implementación de nuestros Estados democráticos y sociales de derecho hacia una mayor integración social, política, jurídica y económica. En nuestra tradición de pensamiento filosófico ha existido una clara contraposición entre libertad e igualdad, 20 cuyas interpretaciones múltiples y Ibidem, p. 66. PÉREZ LUÑO, A. E., Dimensiones de la igualdad, Ed. Dykinson, Madrid, 2006, p. 16. Vid. LAPORTA, F., “El principio de igualdad: introducción a su análisis” en Sistema, Núm. 67, 1985, pp. 3-31. Para ampliar más sobre el tema puede consultarse otro trabajo AGUILERA PORTALES, Rafael “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en FIGUERUELO, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Ed. Comares, Granada, 2007, pp. 15-49. 20 Las tensiones dialécticas entre libertad e igualdad, libertad y seguridad, responsabilidad individual y protección del Estado son inevitables cuando hablamos del desarrollo del Estado Constitucional. Su ambivalencia es una constante pues, por una parte ahonda y profundiza la libertad real del individuo al tratar de reducir su pobreza, miseria e inseguridad, pero por otra, lo 18 19

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heterogéneas no aclara mucho el intento de fundamentación filosófica, política y constitucional de los derechos fundamentales como expresión nítida y clara de estos valores axiológicos fundamentales. No obstante, actualmente existen propuestas filosóficas sintetizadoras actuales capaces de superar esta tradicional contraposición y antagonismo doctrinal. La filosofía político-jurídica de Rawls ha tratado de compaginar estos dos grandes valores fundamentales de la libertad e igualdad 21 a través de una posición claramente conciliadora. Ni individualismo exacerbado, ni igualitarismo que de lugar a una progresiva uniformidad, homogeneización y anulación de diferencias. Ni individualismo que venda la igualdad a cambio de libertad total, ni igualitarismo que venda, descarte o margine la libertad completamente a favor de la igualdad. Como intelectual liberal, la libertad es la categoría fundamental y principal de su pensamiento, pero sin descartar los otros dos ideales ilustrados, igualdad y fraternidad (solidaridad), que vienen expresados en los dos principios de justicia, el principio de libertad y principio de diferencia, ambos presentes en toda su obra. John Ralws defiende un “liberalismo político del Estado de bienestar social”, 22 la idea de que los gobiernos han de prestar a sus ciudadanos el mayor abanico posible de derechos civiles y oportunidades económicas. Cualquier gobierno que no sepa conducirse por normas democráticas, que fracase en la apertura de oportunidades económicas y promoción del bienestar de los ciudadanos menos prósperos y más desamparados estaría violando sus derechos fundamentales y, por tanto, sus derechos ciudadanos. Igualmente, Dworkin considera que la igualdad es una virtud fundamental de la democracia. Un gobierno legítimo tiene que tratar a todos sus ciudadanos como iguales, esto es, con igual respecto y consideración. Dworkin distingue dos principios fundamentales y distintos que consideran la igualdad como un ideal político. El primero de ellos exige que el gobierno trate a todos como iguales, es decir, con igual consideración y respeto. El segundo principio demanda que el expone a un régimen administrativo de exceso de burocracias y disciplina. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ, Ma. F., Igualdad y discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986. 21 El filósofo norteamericano John Rawls ha sido uno de los grandes pensadores en conceptualizar la relación entre libertad e igualdad. Rawls es consciente de que no hay libertad sin igualdad. El concepto de igualdad de Rawls no tiene nada que ver con el igualitarismo gregario propio del socialismo real practicado en los regímenes comunistas. Rawls acepta las virtudes del capitalismo y la economía de mercado; pero tratando de paliar las desigualdades que esa economía libre provoca. RUBIO CARRACEDO, J., “Paradigmas de la obligación política”, en Sistema, Núm. 85, 1990, pp. 89106. 22 RALWS, J., El liberalismo político (trad. cast. A. Doménech), Crítica, 1996, pp.165 ss., RALWS, John, “Justice as Fairness: Political, not Metaphysical”, Philosophy and Public Affairs, 1990, 14, 1, pp. 223251.

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gobierno trate a todos como iguales en la distribución de ciertos recursos vinculados con las oportunidades, o al menos que intente asegurar un estado de cosas en que todos sean iguales. Los recursos y oportunidades han de ser distribuidos, en la medida de lo posible, equitativamente, de manera que la misma porción esté destinada a satisfacer las aspiraciones de cada uno. La justicia se convierte en el valor omnicomprensivo y esencial de la Filosofía moral y jurídica, a la vez que un criterio básico de legitimación y crítica del derecho. Para Platón, aquella es la virtud fundamental de la cual derivan todas las demás, pues constituye el principio armónico y ordenador de todas (prudencia o sabiduría, fortaleza o valentía, templanza) y de un Estado justo. La justicia es, según Rawls, la primera virtud de las instituciones sociales. Los utilitaristas piensan, que la única forma de dirigir la sociedad es dando el máximo de bienestar social a sus habitantes; pero Ralws señala que esto contradice claramente una visión de la justicia pública, en muchas ocasiones el bienestar social del grupo aumentaría si estuviéramos dispuestos a sacrificar a una persona en beneficio del resto; pero la mayoría consideraríamos injusto el sacrificio de un inocente. Según John Ralws nadie es un medio para los fines de la sociedad en general, según su principio fundamental. Ralws defiende a ultranza la prioridad de la libertad e individualidad según el principio kantiano “la persona humana es un fin en sí mismo y no un medio”. 23 Siguiendo la tradición contractualista llevada a su punto más alto, Ralws sostiene que los principios de la justicia como estructura de la sociedad son aquellos elegidos mediante un acuerdo original. 24 Es decir, son elegidos en una posición original de igualdad y libertad (situación hipotética como el estado de naturaleza en la teoría contractual clásica). Los principios se eligen en la posición original tras un velo de ignorancia. La equidad del procedimiento garantiza la equidad del resultado, la justicia como imparcialidad. 25 KANT, M, Fundamentación de la metafísica de las costumbres (trad. Manuel Garcia Morente), EspasaCalpe, Madrid, 1981, p. 84; LARENZ, KARL, Derecho justo, Fundamentos de Ética jurídica, Ed. Civitas, Madrid, 2000. 24 Estos principios de justicia son la que elegirían sujetos agentes perfectamente racionales si tuvieran que decidir desde el velo de la ignorancia, esto es, desconocedores de su identidad, preferencias personales o posición social. El velo de ignorancia es necesario para que se de la mayor imparcialidad posible en el procedimiento de estructuración de la sociedad. Estas condiciones, Ralws cree que los agentes abstractos decidirían asegurar la mayor cantidad de bienes básicos, en previsión de caer en el peor lugar de la sociedad y admitirían la diferencia social de trato en la medida que favoreciese a la posición de los peor situados. 25 Ralws no va a hablar de instituciones, leyes o disposiciones personales justas e injustas, su tema es la justicia social. La justicia de un sistema social depende esencialmente de cómo se asignan los derechos y deberes fundamentales y de las oportunidades económicas de los sectores de la sociedad. Así por ejemplo, la protección jurídica de la libertad de pensamiento, protección jurídica 23

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Dworkin sigue de cerca el planteamiento ralwsiano de justicia como igualdad y considera éste que podría ser el derecho fundamental más básico, es decir el derecho natural prioritario y fundacional del resto de derechos. En oposición a Hart que defiende el derecho a la libertad, Dworkin siguiendo los pasos de Rawls, el derecho al trato igual, a la equidad que no se reduce sólo a igualdad jurídica, sino a trato igualitario y equilibrado, en este sentido, se decanta más hacia el igualitarismo fundado en la justicia social que hacia un liberalismo político conservador. Ronald Dworkin distingue claramente entre igualdad económica de igualdad política. La igualdad política tiene una íntima y estrecha relación con el concepto de democracia, mientras la igualdad económica se refiere a dos modos distintos de justicia. El primero toma en cuenta los recursos mientras el segundo se refiere al bienestar de las personas. Ambos principios de de igualdad vienen desarrollados por dos concepciones de Estado. “La igualdad liberal es igualdad de recursos, no de bienestar”. 26 La igualdad liberal, rechaza el bienestar como métrica de la justicia, a favor de los recursos. La igualdad debe ser vista, según Dworkin, como igualdad de recursos, entendiendo por tal el conjunto de lo que llama “recursos personales e impersonales”. Entre los recursos personales están la salud física y mental, la fuerza, el talento; entre los impersonales, las propiedades, las materias primas, los derechos legales. Igualmente, el célebre Premio Nóbel de Economía, Amartya Sen comulga plenamente con la propuesta de igualdad de oportunidades de Rawls, sólo con la salvedad de que no quiere reducir la justicia al mero reparto equitativo de bienes básicos. 27 No es suficiente para alcanzar ciertas cotas de igualdad material tener sólo oportunidades de bienestar, sino que hay que tener capacidad de usarlos, elegir y funcionar con ellos. Los bienes, recursos, ingresos ayudan, pero son de la libertad de conciencia, la competencia mercantil, la propiedad privada de los medios de producción, la familia monogámica son ejemplos de instituciones sociales más importantes. La primera enmienda de los EEUU. Dice que las libertades básicas, son la libertad de pensamiento y de conciencia, libertades políticas de asociación, las libertades físicas e integridad de la persona, libertades incluidas en el principio de legalidad. RUBIO CARRACEDO, J., “Paradigmas de la obligación política”, en Sistema, Núm. 85, 1990, pp. 89-106. Recogido en su libro Paradigmas de la política. Del Estado justo al Estado legítimo (Platón, Marx, Rawls, Nozick), Antropos, 1990. DWORKIN, Ronald, Ética privada e igualitarismo político, Ed. Paidós, 1993. AMARTYA, K. Sen, Bienestar, justicia y mercado, Ed. Paidos, Barcelona, 1997. SEN, A., Sobre la desigualdad económica (trad. cast. de VERDEJA, I.), Editorial Crítica, Barcelona, 1979.

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insuficientes si faltan las capacidades, entendiendo por capacidad la libertad para buscar los elementos constitutivos del bienestar personal y social. Hay muchas desigualdades 28 distintas de la distribución de ingresos y propiedades que contribuyen a disminuir la capacidad de una persona para proponerse metas y poder alcanzarlas. Las desigualdades de género, sociales, de raza, son factores que influyen en la capacidad de conseguir empleo, recibir atención médica o ser tratado equitativamente por la policía. Amartya Sen propone una igualdad más sustantiva que la igualdad formal de oportunidades de Rawls.

Conclusiones En consecuencia, en la posición iusfilosófica de Dworkin constatamos que el razonamiento jurídico depende del razonamiento moral, en el sentido en que los principios morales públicos juegan un papel importante y decisivo en el razonamiento jurídico, especialmente en los casos difíciles. Nuestro filósofo del derecho norteamericano intenta construir una tercera vía entre el iusnaturalismo extremo y tradicional y un iuspositivismo excluyente desde el modelo constructivo social y político de Rawls. En mi opinión, no se trata de una tercera vía sino de la recuperación y restauración de un iusnaturalismo moderado, crítico y progresista que trata de restaurar la abrupta ruptura neopositivista entre razonamiento moral y razonamiento jurídico, defendido por Bentham, Austin y Hart. Desde este iusnaturalismo deontológico moderado de Dworkin está demostrando lo que Isaah Berlin plantea que existe una serie de valores compartidos, “un mínimo sin el que las sociedades difícilmente podrían sobrevivir”. 29 La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa y urgente en nuestra actual sociedad. Sin duda, éste es uno de los aspectos más positivos y relevantes de la teoría jurídica de Dworkin, el reconocer y otorgar un papel predominante dentro de la teoría político-jurídica a los principios y valores en las decisiones políticas y jurídicas.

Bibliografía AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales), Ed. Porrúa, México, 2008.

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Rafael Enrique Aguilera Portales

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ArtĂculos

Problemática de la mediación penal en Veracruz Miriam Elsa Contreras López ∗ RESUMEN: El Código de Procedimiento Penal de Veracruz, contempla un trámite de mediación que puede efectuarse durante el período de investigación ministerial, cuando se refiera a delitos perseguibles por querella. El objetivo de esta mediación es poder llegar a un convenio entre las partes, con la finalidad de concluir dicha investigación. Sin embargo, en la mediación se advierten algunos problemas que afectan la seguridad jurídica de quienes realizan dicho acuerdo; algunos de ellos se refieren a la naturaleza jurídica, validez y efectos de este convenio. La reflexión sobre estos aspectos es el objetivo de este trabajo. PALABRAS CLAVES: Convenio. Validez.

ABSTRACT: Veracruz’s Criminal Procedure Law provides a mediation process that may take place during the police investigation, if it is related to crimes that are prosecuted by complaint. The aim of this mediation is to reach an agreement between the parties, in order to conclude the investigation. However, as regard mediation, there are some issues concerning legal certainty of those making the agreement. Some of these issues are related to the legal nature, validity and effects of this agreement. The aim of this paper is to reflect on them.

Mediación. KEYWORDS: Validity.

Mediation.

Agreement.

SUMARIO: Introducción. 1. Trámite y convenio de mediación en el CPPV. 2. Problemática de la mediación en el CPPV. 3. Naturaleza jurídica y validez del convenio de mediación penal. 4. Algunos efectos del convenio de mediación penal. Reflexión final. Bibliografía.

Introducción

∗

Doctora en derecho público. Maestra en Ciencias Penales. Investigadora Nacional del SNI nivel I. Académica de tiempo competo de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. Catedrática de posgrado en diversas instituciones.

Miriam Elsa Contreras López

Dentro del procedimiento penal se contempla a la investigación ministerial como la primera etapa, en la cual se incluyen las diligencias necesarias para que el Ministerio Público resuelva si ejercita o no la acción penal. Es decir, deja la facultad a esta autoridad para tomar la determinación que considere procedente. Sin embargo, el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz (CPPV) dispone que, para el caso de los delitos que se persiguen por querella, puede realizarse un trámite que está indicado como de mediación y que, sin embargo, considero que no reúne las características para ser considerado como tal, al menos, de acuerdo con su reglamentación y que además, adolece de diversas incoherencias que jurídicamente generan errores en su aplicación, efectos y, en su caso, ejecución. No debemos olvidar que la mediación es un medio de solución de conflictos que implica la intervención de un tercero que recomienda una forma de arreglo y las partes deciden si la acatan o no; sin embargo, en el caso de la llamada mediación penal, no hay reglas que nos indiquen una función de verdadera mediación, sino sólo condiciones para que las partes lleguen a un pretendido arreglo en donde, inclusive, se limita la libertad de expresar su voluntad sin presiones de ninguna índole. El objetivo de esta colaboración es analizar la reglamentación e implicaciones del convenio de mediación que está incluido dentro de los artículos 135 y 136 del CPPV, trayendo a la reflexión los aspectos relevantes que en los ámbitos penal y civil tienen relación con el tema.

1. Trámite y convenio de mediación en el CPPV Como mencioné, las reglas aplicables al trámite de mediación están incluidas en los artículos 135 y 136 de la ley adjetiva penal y se limita la procedencia de éste a que la investigación ministerial verse sobre delitos perseguibles por querella. Debiendo informar al quejoso sobre la existencia de este procedimiento para que, si lo acepta, se cite a las partes a una diligencia de mediación en la cual se levantará un acta circunstanciada sobre el convenio que, en su caso, se realice. Además, el artículo 135 del CPPV, deja sólo a la potestad del quejoso aceptar la mediación, por lo que al indiciado no se le permite proponer esta forma de solución del conflicto.

Problemática de la mediación penal en Veracruz

Si bien señala que, el procedimiento de mediación tiene por objeto proponer y analizar opiniones para que agraviado e indiciado lleguen a un acuerdo respetando los derechos de ambos, la fracción VII de este artículo establece como requisito previo para la formulación de convenio, que el inculpado reconozca “de su libre y espontánea voluntad los hechos que se le imputan” y cubra o garantice la reparación del daño y que el ofendido acepte los términos propuestos. Esto implica presión en contra del indiciado (término que utiliza el Código), ya que para liberarse del proceso, debe reconocer los hechos que se le imputen, lo que equivale a una confesión, cuando que pudiera ser que los hechos materia de la querella no sean constitutivos de delito; sin embargo, el indiciado tiene una grave desventaja, pues para que haya convenio y se solucione el problema que enfrenta, debe confesar, lo que de ninguna manera puede considerarse hecho de su libre y espontánea voluntad, sino por la necesidad de evitar un proceso penal en su contra. En el mejor de los casos, ese convenio será cumplido y se evitará todo el costo social, personal y económico del proceso para ambas partes, pues se archiva en forma definitiva la investigación. Sin embargo, la misma fracción VII del artículo 135 del CPPV dice que, “[e]l incumplimiento de lo pactado dará lugar a que el agraviado opte por exigir su cumplimiento” en la vía que corresponda o que se deje sin efecto el convenio y se solicite la continuación del trámite de la investigación ministerial. Asimismo, el último párrafo de este artículo expresa que, “[e]l procedimiento de mediación se considerará cumplido y por ende, satisfechos los compromisos pactados, cuando transcurridos sesenta días naturales, contados a partir de la fecha establecida para el cumplimiento de las prestaciones convenidas, el ofendido no manifieste expresamente lo contrario”. Es decir, de esta circunstancia -que se debe hacer constar en el convenio-, se deriva una presunción legal consistente en el cumplimiento del acuerdo.

2. Problemática de la mediación en el CPPV De la reglamentación comentada acerca de la mediación en materia penal advierto, adicionalmente a la desventaja inicial del inculpado, a la cual ya hice referencia, al menos tres problemas: Primero, ¿cuál es la vía que corresponde para exigir el cumplimiento del convenio de mediación?

Miriam Elsa Contreras López

Segundo, ¿qué efectos tiene el convenio efectuado? y, al respecto, surgen aún más interrogantes: ¿es válido dicho convenio o está afectado de nulidad?, ¿interrumpe la prescripción?, ¿surte efectos la confesión?, ¿tiene efectos probatorios plenos en otra materia, juicio o proceso?, ¿o se tiene como no hecho?, ¿cuáles son las consecuencias del incumplimiento de este convenio?. Tercero, en cuanto a tener por cumplido, tácitamente, el convenio ¿es válido suponerlo cumplido?, ¿qué pasa si realmente no se cumplió pero así se considera por transcurrir el término señalado en el CPPV?. La reflexión sobre estas interrogantes tiene relación con la naturaleza jurídica y validez del convenio y con sus efectos; temas a los que a continuación me refiero.

3. Naturaleza jurídica y validez del convenio de mediación penal Para tratar de explicar la naturaleza del convenio de mediación, es importante recordar que es una fuente de obligaciones que, si bien deriva de un hecho jurídico en sentido estricto (el delito), en el cual no se buscan las consecuencias jurídicas por los sujetos involucrados en el mismo, cuando se externa la voluntad para efectuar un acuerdo para dar solución a la controversia y concluir la investigación ministerial, estamos en presencia de un acto jurídico bilateral donde, al menos formalmente, las partes pretenden que se generen las consecuencias jurídicas. Asimismo, por ser un acto jurídico bilateral, estamos ante un convenio y podemos equipararlo a una transacción, cuyo objetivo básico es solucionar una controversia presente o evitar una futura; sin embargo, esto será sólo cuando las partes se hagan recíprocas concesiones y, al respecto, si bien pudiera revestir la forma de una transacción, según el caso concreto pudiera no serlo, ya que las reglas sobre la mediación obstaculizan este carácter con disposiciones como que el inculpado reconozca “de su libre y espontánea voluntad los hechos que se le imputan”, ya que en este caso se está condicionando y forzando a que se parta de una premisa que pudiera ser falsa; es decir, sin trámite previo se parte de la afirmación formal de que el indiciado es responsable del delito que se le imputa y además, que pague o garantice la reparación del daño. Como señala Arellano García,

Problemática de la mediación penal en Veracruz

El convenio es el género y la transacción es la especie. Habrá ocasiones en que, el convenio sólo tenga como objetivo dar por concluido un juicio, por así convenir a los intereses de ambas partes, sin que se hagan concesiones recíprocas. En este caso, faltará un elemento de definición para que se considere como transacción, sin embargo, el convenio habrá existido. 1

Por lo anterior, no todo convenio judicial implica una transacción y, en tal sentido, pudiera haber realmente un acuerdo de voluntades o, en su defecto, una manifestación de voluntad viciada y forzada, lo cual anularía el convenio de mediación y le restaría su calidad de transacción como dispone el artículo 2877 del Código Civil para el Estado de Veracruz (CCV), que indica que, “[l]a transacción es un contrato 2 por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura”; sin embargo, en el caso de un convenio de esta naturaleza efectuado a partir de la comisión, cierta o probable, de un delito, surgen aún más problemas legales, como sería el caso de la prohibición o nulidad que puede existir por referirse a un delito y, además, partir del reconocimiento de la responsabilidad penal del indiciado. 3 El artículo 2880 del CCV permite transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero indica que “no por eso se extingue la acción pública para la imposición de la pena, ni se da por probado el delito”. Sin embargo, la mediación penal parte, como ya indiqué, del supuesto de la admisión de la responsabilidad penal y además, el cumplimiento de la transacción generaría en todo caso, la extinción de la acción pública para imponer la pena, previo el procedimiento respectivo; aspectos que son contrarios a las restricciones que en materia civil se establecen para este tipo de convenios, lo que indudablemente afecta la validez de dicho acuerdo de voluntades, el cual, además, por las circunstancias de presión contra el indiciado, impiden la libre expresión de la voluntad, lo que genera la nulidad relativa del acto jurídico. Esto es un problema grave, ya que lo primero que se debe cuidar es la validez de los actos que la propia ley promueve y no debe olvidarse que en todas las materias, no sólo en el procedimiento civil, se pueden presentar nulidades. Al respecto, señala Moreno Sánchez que,

ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, 14ª ed., Ed., Porrúa, México, 2005, p. 158. Yo lo considero más bien un convenio, ya que sus efectos no necesariamente son crear o transferir obligaciones, sino modificarlas o extinguirlas, pues no debemos olvidar que en el caso ya debe existir una controversia que previamente ha generado obligaciones y en la transacción se pacta, entre otros aspectos, la forma de cumplirlas y, en su caso, extinguirlas. 3 Algunas referencias al respecto las realiza PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Contratos Civiles, 12ª ed., Ed. Porrúa, México, 2008, p. 379. 1 2

Miriam Elsa Contreras López

A menudo, en la práctica judicial, servidores públicos y litigantes muestran desinterés por el tema de los actos y de las nulidades en el proceso penal. Cometen un error, pues quienes tienen contacto diario y superficial con el texto legal pueden estimar que dichas figuras sólo se aplican en el derecho procesal civil y olvidan que precisamente lo calificado por las leyes procesales como actuaciones no son más que un conjunto de actos procesales, y aquello que a diario toman como rutina al hacer una notificación, una comparecencia, una resolución o cualquier actuación, considera el sometimiento a las reglas que implican los elementos del acto procesal. 4

4. Algunos efectos del convenio de mediación penal Varias de las interrogantes planteadas como problemas de la mediación, se refieren a los efectos de este convenio, derivados tanto de su celebración, de su cumplimiento o incumplimiento. Supongamos que se está en presencia de un delito que adicionalmente genera la posibilidad de exigir la responsabilidad civil objetiva o subjetiva, lo cual deriva de la reglamentación que se incluye en el capítulo XIV del libro cuarto del CCV, dentro del cual, el artículo 1867 indica que, “[l]a acción para exigir la reparación de los daños causados en los términos del presente Capítulo, prescribe en dos años contados a partir del día en que se haya causado el daño”, lo cual no contempla la excepción de que las partes hayan celebrado un convenio como en el caso de la mediación; en tal sentido, no interrumpiría la prescripción, lo cual puede generar un perjuicio irreparable al agraviado, quien por esperar el cumplimiento del acuerdo pudiera no intentar en tiempo la acción civil a que tuviera derecho. El convenio de referencia también impacta en el aspecto probatorio. Así tenemos una confesión expresa sobre la responsabilidad en el delito que, a pesar de que el artículo 135 fracción VII del CPPV disponga que el incumplimiento tiene por resultado dejar sin efecto el convenio, esto no implica que se borre lo que en el mismo se dijo o se confesó supuestamente en forma libre; es decir, si se opta por exigir el cumplimiento del convenio “en la vía que corresponda” o bien, si se continúa el trámite de la investigación ministerial, la parte contraria, es decir el agraviado, pudiera hacer valer como prueba que el indiciado en su momento aceptó su responsabilidad en la comisión del ilícito y en este caso, considero que formalmente tendría razón, ya que tiene un elemento probatorio clave para obtener la declaración de que procede su acción civil o en su caso, que sea condenado el activo. Lo anterior, sin desconocer que el activo está en libertad de no aceptar una confesión en este sentido; sin embargo, no toda persona que se encuentre en una 4

MORENO SÁNCHEZ, Gabriel, La nulidad procesal, Ed., Oxford, México, 2000, p. 169.

Problemática de la mediación penal en Veracruz

situación de esta naturaleza, actúa con la reflexión debida, ni tiene la posibilidad de prever las consecuencias que este acto puede generar, sobre todo, en caso de incumplimiento. Esto a pesar de que, sólo tratándose de seres racionales se puede entender el significado de la responsabilidad. De la autoposesión que caracteriza a la persona, (la cual) deriva de la necesidad de que se autopresente las consecuencias de sus propios actos humanos y los afronte ante sí y ante los demás. Son pues los datos de la inteligencia, la capacidad de autodeterminación y ejecución, los que conducen a la imputación y a la responsabilidad. 5

Esto es lo que genera que posteriormente deba asumir las consecuencias de su propia confesión. No obstante, lo considero una situación que deja en desventaja al indiciado, ya que, si bien confesó su responsabilidad, esto no implica que lo haya hecho libre de coacción, pues indudablemente pretende evitar el proceso penal y todas sus consecuencias. Sin embargo, si bien las obligaciones se contraen para ser cumplidas, en el caso es discutible la forma de establecer este tipo de acuerdos y la falta de precisión para dar solución a las interrogantes y problemas que ello genera. A pesar de esto, no se indica que la confesión no será tomada en cuenta para valorarla en contra del sujeto activo; menos aún se señala que no surtirá efectos en la vía en la cual se pudiera exigir el cumplimiento del convenio; además, si las partes lo solicitaron, tendrán una copia certificada del acuerdo, expedida por autoridad competente y ese documento puede presentarse como prueba en el trámite o juicio que corresponda, por no haber prohibición expresa para hacerlo. No debemos olvidar que, La voluntad de las partes desencadena y trae consigo diversas consecuencias: desde luego lo que han deseado, pero también lo que la propia naturaleza del contrato conlleva, así como las consecuencias que la ley imputa al contrato específico celebrado, esto sobre todo en el caso de contratos típicos. Esto es importante porque sucede aún a pesar de ignorarlo las propias partes: la voluntad expresada en un contrato desencadena consecuencias que las mismas partes ignoran. El mundo del derecho se ha movido. 6

Respecto a cuál es la vía que corresponde para exigir el cumplimiento del convenio de mediación, el CPPV no lo especifica, pues solamente expresa que este convenio traerá aparejada ejecución y que su incumplimiento surtirá el efecto de que el agraviado opte por exigir su cumplimiento en la vía que corresponda o que se

5 6

SOTO SOBREYRA Y SILVA, Ignacio, Teoría de la Norma Jurídica, Ed. Porrúa, México, 1997, p. 20. C. MEJÁN, Luis Manuel, Contratos civiles (ayuda de memoria), Ed. Oxford, México, 2004, p. 209.

Miriam Elsa Contreras López

deje sin efecto el convenio y se continúe la tramitación de la investigación ministerial. En principio, el incumplimiento afecta al agraviado, ya que le priva de la vía correspondiente o de la continuación del trámite penal, pues la ley no dice que pueda exigir el cumplimiento y, además, continuar la prosecución de la investigación. Por otra parte, no se especifica cuál es la vía que corresponda, que yo considero que es la civil por tratarse de un acuerdo o supuesto acuerdo de voluntades entre particulares, pero dudo de la procedencia de darle el carácter de título ejecutivo a este convenio, ya que como he mencionado, inclusive su validez puede ser discutida; además, la autoridad penal no está facultada ni existe la reglamentación adecuada para ejecutar directamente un convenio como el de mediación. En cuanto a tener por cumplido, tácitamente, el convenio, es un grave riesgo para el pasivo hacerlo de esta manera, ya que no se establecen los elementos necesarios para corroborar dicho cumplimiento y, para el caso de que se supongan cubiertas las prestaciones que se deriven del acuerdo, pero éste no se cumplió, habría el riesgo de que la parte contraria al ser demandada para exigirle que cumpla, oponga como excepción la de pago o cumplimiento de la obligación y que se sustente en que se han satisfecho los compromisos pactados por haberse cumplido el supuesto de la demostración tácita ya referida.

Reflexión final Es adecuado e incluso deseable buscar mecanismos para la solución de conflictos que alivien los efectos negativos que en términos económicos, sociales, familiares, etcétera, tienen los procesos largos para los involucrados en ellos; sin embargo, no se debe perder de vista que el orden jurídico es un sistema que debe evitar –a través de la actividad legislativa– incurrir en contradicciones conceptuales y de aplicación. En el caso de la mediación penal que he comentado, se advierten errores y omisiones que obstaculizan una adecuada y justa solución del conflicto derivado de la, cierta o probable, comisión de un delito perseguible por querella. Es decir, no sólo se debe atender a la inmediata solución de un problema, lo cual alivia en parte, la saturación del trabajo en las agencias del ministerio público; también se

Problemática de la mediación penal en Veracruz

debe cuidar que la alternativa que se emplea para lograrlo, sea justa y legal; no debemos olvidar que, [l]a justicia es principio de convivencia racional que en estricto sentido de la vida social no puede dejarse de aplicar; esa justicia, como lo marca nuestra Constitución, debe ser pronta, que significa ser diligente, rápida para su aplicación, con viveza de ingenio en los términos y plazos que fije la ley. La eficacia en la justicia es virtud, actividad y fuerza para poder aplicar la ley al caso efectivo. 7

Si bien es cierto que el objetivo primordial del proceso penal debe ser la reparación del daño al agraviado, también lo es que, cuando se habla de un convenio, deben tomarse en cuenta su naturaleza jurídica y efectos que, como acto jurídico, tiene; olvidar estos aspectos implica pasar por alto la seguridad jurídica que debe ser garantizada por el Estado para no dejar a las partes en una situación aún más vulnerable, derivada de los aspectos que se han comentado en este trabajo, que la que les genera el trámite penal, aún con todas las deficiencias que pudiera tener.

BENÍTEZ TREVIÑO, Humberto, Filosofía de la Praxis de la Procuración de Justicia, 3ª ed., Ed. Porrúa, México, 1994, p. 138.

Miriam Elsa Contreras López

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Principios generales del proceso penal Rebeca Elizabeth Contreras López * RESUMEN: En 2008 se introdujo, en México, el sistema acusatorio y oral que representa un cambio sustancial en la forma de procurar e impartir justicia pues, hasta la fecha, en el país se vive un ambiente de tortuguismo, ineficacia y corrupción que hace prácticamente nulo el acceso a la justicia para la mayoría de sus habitantes. Aquí se ponen de relieve los aspectos básicos de esta reforma consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, enfatizando la necesidad de prepararse para el cambio no sólo a nivel de reformas legales, sino sobre todo a nivel de planeación y operación del sistema e incluso de la cultura popular que impera en el país. Palabras claves: Justicia penal, reforma constitucional penal, proceso acusatorio y oral.

ABSTRACT: In 2008, the accusatory and oral system was introduced in Mexico. It represents a substantial change in the way the administration and enforcement of justice are carried out, since, up to date, the country presents an ambiance of slowness, inefficiency and corruption that make the access to justice practically impossible. In this paper, the basic aspects of this reform are shown. Such aspects are founded on the Mexican Political Constitution, remarking the need of getting prepared for changes not only at the legal reform level, but specially at the level of planning and operation of the system, and even of the popular culture which is of great importance in the country. Key words: Criminal justice, constitutional criminal reform, accusatory and oral process.

SUMARIO: Introducción. 1. El sistema acusatorio y sus principios básicos. 2. La reforma constitucional mexicana de 2008. 3. El nuevo esquema procesal y la necesidad de reformas locales. Bibliografía.

Investigadora Nacional. Doctora en derecho público. Investigadora del Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana, profesora de derecho penal, política criminal y metodología jurídica. *

Principios generales del proceso penal

Introducción 1. El sistema acusatorio y sus principios básicos El sistema procesal permite la solución de controversias ante una autoridad jurisdiccional. En el sistema acusatorio el Juez está separado de las partes y la contienda se da entre iguales, la cual es dirimida por una autoridad imparcial. Esa contienda se realiza en forma pública, contradictoria y oral. En el sistema inquisitivo, la contradicción y publicidad se encuentran limitados pues muchas fases del procedimiento son secretas, lo que vulnera el derecho de defensa. Ferrajoli, explica así la distinción entre ambos sistemas 1 . SISTEMA ACUSATORIO Concepto: Sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción. Características: • Favorece modelos de juez popular y procedimientos que valorizan el juicio contradictorio como método de investigación de la verdad.

Rasgos históricos: • Tras la caída del Imperio Romano, el proceso se vuelve acusatorio, confundiéndose en las primeras jurisdicciones bárbaras con los ritos de las ordalías y los duelos judiciales.

Nota esencial: Estriba en la separación del juez y la acusación.

SISTEMA INQUISITIVO Concepto: Sistema procesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos o en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa. Características: • Privilegia estructuras judiciales burocratizadas y procedimientos fundados en poderes de instrucción del juez, acaso compensados por vínculos de pruebas legales y por pluralidad de grados de enjuiciamiento. Rasgos históricos: • Las primeras formas se desarrollaron en la Roma Imperial con las causas de oficio de los delicta publica, comenzando con los crimina laesae maiestatis de subversión y conjura en los que se considera ofendido un directo interés del príncipe y la parte perjudicada se identifica con el Estado. • Reapareció en el siglo XIII con las constituciones de Federico II en los procesos por crímenes de lesa majestad y en los procesos eclesiásticos por brujería y herejía. Nota especial: El proceso inquisitivo asumió pronto un carácter ordinario y generalizándose para todo

1 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, 5ª ed., Ed. Trotta, España, 2001, pp. 561-570. Cuadro elaborado por Alan Jair García Flores.

Principios generales del proceso penal tipo de pruebas, se organizó bajo un complejo código de pruebas legales, técnicas inquisitivas, prácticas de tortura y cánones de enjuiciamiento. Tanto el Código Termidoriano de 1795 y el Código Napoléonico de 1808 dieron vida al procedimiento mixto, en el cuál predominaba el sistema inquisitivo en la primera fase, escrita, secreta, dominada por la acusación pública y exenta de la participación del inculpado, privado de la libertad durante la misma; tendencialmente acusatorio en la fase sucesiva del enjuiciamiento, caracterizada por el juicio contradictorio, oral y público con intervención de la acusación y la defensa, pero destinado a convertirse en mera repetición o escenificación de la primera fase.

El esquema procesal utilizado en México es eminentemente escrito, de naturaleza inquisitiva, y más bien mixto, lo que implica un monopolio importante de la función del Ministerio Público en todo el proceso y una dificultad sustancial para conocer el desarrollo del mismo, tanto para el agraviado como para la sociedad en general. En este esquema existen amplias posibilidades para desviar el curso de dicho proceso por razones “no jurídicas”. Aunado a ello existen sobrecargas de trabajo a nivel de la procuración y administración de justicia que hacen lento y sin sentido el proceso penal. En diversos estudios se señala que alrededor del 90% de los delitos quedan sin castigo, el problema fundamental es que no se trata de los delitos no denunciados sino aún de los que son conocidos por las autoridades 2 . Aunque las razones de esa impunidad son diversas, lo que más preocupa es que aún los casos resueltos son tan lejanos a la comisión misma del hecho que por el solo transcurso del tiempo hace inoperante la solución planteada. En este contexto, se plantea en México la necesidad de la reforma del sistema penal por un sistema que garantice la agilidad y eficiencia de la procuración e impartición de justicia. El modelo seleccionado es el acusatorio y oral que responde a diversos principios pero que tiene, sobre todo, la finalidad de mejorar en tiempo y calidad los procesos judiciales, incorporando mecanismos de transparencia e imparcialidad en el desarrollo de los mismos, a través de diversos instrumentos: medios alternativos de solución de conflictos, principio de oportunidad, solución anticipada, juicio oral, jueces de garantías o control, además de los jueces de juicio y los de de ejecución de sentencias. Asimismo, se busca que este sistema incorporado ya a la Constitución Federal garantice en todo momento los derechos y libertades de los involucrados, enfatizando, la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad y la garantía del debido proceso, entre otros. Lo cierto es que, a pesar de toda la publicidad generada alrededor de esta reforma, nada puede garantizar la eficiencia y ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Crimen sin castigo (Procuración de justicia penal y ministerio público en México), Ed. CIDAC, FCE, México, 2004. 2

Principios generales del proceso penal

transparencia del sistema penal si no va aunado a la profesionalización y concientización de autoridades, profesionales del derecho, ciudadanos y sociedad en general. Los legisladores lo tuvieron en cuenta y por ello han señalado un plazo de ocho años para que esta reforma se incorpore a las legislaciones locales. De la vacatio legis ya ha pasado un año y por ello los trabajos en cada entidad federativa deberán acelerarse cada vez más. Hay que recordar que el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la necesidad de que el juicio sea público y se respete la presunción de inocencia del inculpado. Asimismo, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley”. Con muchos años de atraso, México espera ahora cumplir con estas disposiciones, asumiendo que el proceso oral será el idóneo para ello. El sistema acusatorio y oral, según el artículo 20 de la Constitución Federal Mexicana se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Con este esquema se pretende dar un giro sustancial al sistema de justicia penal en México. Publicidad. Se refiere a la necesidad de dar a conocer a la sociedad, con total transparencia, tanto el proceso, como el resultado del juicio penal y que constituye (o deberá constituir) una garantía para los involucrados de que las decisiones son tomadas en estricto derecho. La publicidad es, o deberá ser, una forma de control que la sociedad ejercerá sobre la actuación ministerial y judicial en el proceso penal. Contradicción. Hace referencia al enunciado lógico y metafísico que consiste en reconocer la imposibilidad de que una cosa sea y no sea al mismo tiempo (rae.es) 3 . Este principio sólo opera a partir de la acusación y conlleva los siguientes derechos y facultades para las partes: • Derecho a oponerse a la admisión de un determinado órgano de prueba. • Derecho a examinar sus testigos y contra examinar a los testigos y peritos de la contraparte. • Derecho de introducir actos informativos o declarativos y a argumentar según su teoría del caso. • Obligación de introducir la acreditación de la calidad de sus respectivos expertos. • Obligación de no argumentar sin haber probado. 4

http://www.rae.es/rae.html

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En el desarrollo del juicio oral es fundamental utilizar la teoría del caso como una herramienta para argumentar y contraargumentar en las audiencias del juicio. Es interesante resaltar la necesidad de que el abogado, en cualquiera de los papeles que asuma en el sistema acusatorio, deberá contar con una preparación adecuada para hacer frente a los retos profesionales que el debate público y oral le exigirá 5 . En la teoría del caso se puntualiza “el planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan. 6 ”. Concentración. En el sistema acusatorio adoptado por la Constitución Federal Mexicana, este principio obliga a que todas las pruebas sean presentadas en la misma audiencia de juicio, debiendo ofrecer medios de convicción al juzgador para emitir su resolución en conformidad con lo que fue materia de la audiencia oral. Es una forma de legitimar las decisiones judiciales ante las partes y ante la sociedad. Continuidad. Las decisiones se pronunciarán inmediatamente, una vez concluida la presentación y controversia de las pruebas y de las pretensiones o argumentos, evitando con ello que aspectos externos influyan en la decisión del juez. Inmediación. Proximidad del juzgador hacia las partes con obligación de dirgir personalmente el desarrollo del juicio.

2. La reforma constitucional mexicana de 2008 Las bases del sistema acusatorio y oral que se introduce en México con la reforma de 2008 están establecidas en el artículo 20 constitucional; en el apartado A, denominado de los principios generales. En este artículo me ocuparé de ellos por 4 CONSEJO DE LA JUDICATURA DE NUEVO LEÓN, Técnicas del juicio oral en el sistema penal de Nuevo León, Consejo de la Judicatura de Nuevo León, Nuevo León, 2004, basado en los materiales desarrollados por el Proyecto de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de Colombia (USAID), p. 36. 5 GARCÍA FLORES, Alan Jair, La formación del abogado frente a los juicios orales: Propuesta curricular para la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Xalapa, Tesis de Licenciatura, Universidad de Xalapa, Xalapa, 2009. 6 CONSEJO DE LA JUDICATURA DE NUEVO LEÓN, Técnicas del juicio oral en el sistema penal de Nuevo León, Op. cit., p. 79.

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lo que, todas las referencias legales se refieren a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, salvo que se indique otra cosa. En el apartado anterior se indicó que este sistema es diferente al que hasta ahora se sigue utilizado en México, ya que faltan poco menos de siete años para que su uso sea generalizado, lo que implicará reformas sustanciales en los códigos locales. El diverso artículo 20 señala también los principios que rigen dicho proceso: Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

Posteriormente, el artículo citado contiene tres apartados. El apartado A, denominado de los principios generales que es totalmente nuevo en la Constitución y al que haré mención en este escrito. El apartado B, que es el relativo a las garantías del inculpado y el C, que se ocupa de los derechos de la víctima u ofendido por el delito. Así, se indica que: A. De los principios generales: I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;

El objeto, es decir, lo que se desea lograr en el proceso penal es que: a). Se determine la verdad histórica de los hechos, en este aspecto la participación de la policía y los peritos es sustancial, por lo que, si se desea saber cómo ocurrieron los hechos, deberá existir una amplia profesionalización y depuración de las autoridades ministeriales, que son las primeras en conocerlos. b). Proteger al inocente. Esto tiene dos vertientes: por un lado la presunción de inocencia, la cual implica que nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario, es decir, el inculpado tiene a su favor la suposición de que no es culpable aunque, de inicio, existan pruebas en su contra, por tanto, el inculpado es uno de los inocentes que deberán ser protegidos. Por otro lado, la protección de la víctima, la que, de por sí, se considera la parte afectada en el conflicto. Es necesario que las autoridades y profesionales (me refiero a los abogados particulares) consideren la necesidad impostergable de proteger a las víctimas en forma eficaz y no sólo como una formalidad. c). Procurar que el culpable no quede impune. Definitivamente, este ha sido siempre el objetivo del proceso penal, evitar la impunidad. Es muy triste que la Constitución Mexicana tenga que decirlo expresamente porque ello revela la grave situación en que se encuentra la justicia penal en el país. La impunidad es ya 6

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inaceptable, sin duda sus causas son variadas, ahora, con el sistema acusatorio y oral se pretende combatir algunas de ellas; aunque hay que ser conscientes de que no se abarcan todos los ámbitos necesarios para revertir la crisis del sistema de seguridad y justicia en el país, pues ello requiere también un cambio de cultura en la forma de impartir justicia en México. d). Que los daños causados se reparen. Es decir, que exista una respuesta material, concreta, al agraviado u ofendido por el delito, que se le indemnice o que se le restituya la cosa, o en definitiva, que se le reparen los daños materiales o morales que hubiere sufrido, pero ello no es fácil en el proceso. Es necesario que las autoridades y profesionales involucrados trabajen realmente en beneficio de la víctima para demostrar primero, el daño que efectivamente sufrió con la conducta ilícita y segundo, cuál es la manera de resarcir ese daño, que generalmente se refleja en un monto económico, aunque en temas de justicia restaurativa esto puede ser diferente 7 . Después de la condena, viene la parte complicada de establecer si el sentenciado tiene la capacidad para reparar ese daño en términos monetarios, pues de lo contrario será imposible ejecutar la pena y, nuevamente, no existirá reparación del daño. II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

En el sistema mixto, que hasta ahora se sigue aplicando en Veracruz, el juez igualmente tiene la obligación de estar presente en las diligencias, sin embargo, en la realidad no ocurre así por el cúmulo de trabajo, o el desinterés del juez o del secretario que, la mayoría de las veces, no están presentes 8 . Asimismo, el auxilio que los jueces y magistrados tienen de los proyectistas implica que “de hecho” son otros los que valoran las pruebas y emiten decisiones, aunque sea a nombre del juzgador. El sistema de apreciación de la prueba es mixto ya que se acude a una valoración libre que, a través del arbitrio judicial, lleva al juzgador a resolver con certeza y una valoración lógica, que implica un análisis razonado de los hechos y las pruebas que, lógicamente, conducen a una conclusión. III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los

Me refiero a la posibilidad de que los acuerdos sean no monetarios e impliquen reconocimiento de la responsabilidad y realización de trabajos a favor de la víctima o de personas que han sufrido ofensas similares, asimismo, la vigilancia y supervisión hacia el infractor. 8 El 80% de los sentenciados no conocen al Juez que los sentenció (CIDE) en VÍZCAINO ZAMORA, Álvaro, La oralidad en los procedimientos penales en Veracruz, 2007. http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/Numero1(4aepoca)/02VizcainoSP.pdf 7

Principios generales del proceso penal requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

Aquí se alude ya a la audiencia del juicio oral, en donde habrán de reproducirse todas las pruebas para que generen convicción en el juzgador y sean conocidas por el público, incluidas las partes involucradas. El Código de Procedimientos Penales de Veracruz (reformado el 2 de agosto de 2007) establece que las pruebas que podrán recibirse antes, aunque deberán reproducirse en la audiencia son: inspección, reconocimiento, reconstrucción de hechos, confrontación, presuncional o circunstancial y pericial (artículo 282). IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;

En la reforma constitucional se prevé la participación de tres jueces durante todo el procedimiento: juez de control o de garantías, juez de juicio y juez de ejecución. No podrán ser la misma persona en un mismo procedimiento. En el juicio deberán operar los principios establecidos en este sistema: publicidad, contradicción y oralidad. V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;

Aunada a la presunción de inocencia, el Ministerio Público (parte acusadora) deberá demostrar, sin lugar a dudas, la culpabilidad del inculpado y ojalá que esto lo entiendan los servidores públicos adscritos a las diversas procuradurías del país, pues es común escuchar sus ideas de que “sea el defensor quien demuestre que su cliente no es responsable”, porque precisamente son los agentes del Ministerio Público los que deberán presentar pruebas suficientes para considerar que el delito se ha integrado. Es interesante la referencia al tipo penal, es decir, la culpabilidad se dará sólo si se realiza un análisis dogmático de todos los elementos del tipo penal: objetivos, subjetivos y normativos, apoyado en pruebas incontrovertibles que serán desahogadas en la audiencia correspondiente y en presencia del juez y las partes que, en igualdad de condiciones, podrán controvertirlas. VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución;

Aunque la finalidad es evitar la corrupción a través de las componendas que todos sabemos existen en las distintas etapas del procedimiento penal, en mi opinión, hay que trabajar mucho más en ámbitos diversos para que dicha 8

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corrupción se neutralice pues sin duda, al estilo “muy mexicano” se hará lo necesario para eludir dichos controles. VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;

Este es un aspecto sustancial de la reforma. La mayoría de los casos deberán resolverse anticipadamente sea por medio de los mecanismos alternativos, del principio de oportunidad o de la terminación anticipada por reconocimiento de la responsabilidad con la consiguiente disminución de la condena. Si esto no ocurriera así, muy rápido el sistema colapsaría, pues no existe la capacidad humana y de infraestructura para llevar a juicio todos los procesos que conoce la autoridad ello, sin una adecuada planeación, corre el riesgo de privatizar la justicia y dejar aún más indefensas a las víctimas y a la sociedad en general. VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado;

Otra vez, un principio redundante. En todos los casos esa obligación del juzgador ya existía aunque no se realiza cabalmente por la falta de profesionalización y ética de muchos de los jueces que, antes que nada, “cuidan su chamba”. IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y

Aquí es necesario establecer procesalmente los mecanismos de esa nulidad porque si sólo opera a través del juicio de amparo, los tiempos y retrasos de la justicia penal, nuevamente serán interminables; además de que aún queda por resolver la aceptación de la autoridad federal a las actuaciones orales que serán materia de amparo y que hoy en día generan graves problemas, cuando para acudir al amparo hay que transcribir todo el juicio porque las autoridades federales no reciben las actuaciones derivadas de la audiencia oral más que en forma escrita. X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias preliminares al juicio.

Es importante que en todas las audiencias preliminares se asuman los principios y necesidades del sistema acusatorio y oral tal como lo prevé la Constitución y no se caiga en una simulación de “seguir haciendo lo mismo” aunque se le llame de otro modo.

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3. El nuevo esquema procesal y la necesidad de reformas locales Ahora, el esquema procesal se modifica con la presencia de la autoridad judicial en todas sus etapas, de medios alternativos y formas anticipadas de terminación, que permitirán que llegue el menor número de casos, finalmente, a la tan famosa audiencia oral. Hay que visualizar el esquema total que es el que podrá mejorar las condiciones de la justicia en México. La oralidad es sólo un aspecto, entre muchos otros, de la reforma y la necesidad de una planeación y un trabajo efectivo en las entidades federativas podrá darnos la esperanza de que las cosas cambien en temas de procuración e impartición de justicia. En Veracruz 9 hay que trabajar arduamente para incorporar este esquema al Código Procesal Penal y capacitar a todos los involucrados, empezando por los recintos universitarios, para hacer frente a este reto formidable que tenemos y que nos da la oportunidad de sacudir el tortuguismo, la ineficiencia y la corrupción que tanto daño nos han hecho hasta hoy.

ESQUEMA PROCESAL:

El Presidente del Consejo de la Judicatura del Estado de Veracruz informó que de las 15 salas de juicio oral que existen en el estado, sólo 3 se utilizan, señalando que los abogados no quieren participar en ellos. En Veracruz están establecidos los juicios orales sumarios en el procedimiento penal. Diario de Xalapa, 4 de noviembre de 2005.

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Bibliografía BORJÓN NIETO, José J., El nuevo procedimiento penal acusatorio, Colegio de Veracruz, Xalapa, 2008. Código de Procedimientos Penales de Veracruz (reformado el 2 de agosto de 2007) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, 5ª ed., Ed. Trotta, España, 2001. GARCÍA FLORES, Alan Jair, La formación del abogado frente a los juicios orales: Propuesta curricular para la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Xalapa, Tesis de Licenciatura, Universidad de Xalapa, Xalapa, 2009. NATARÉN NANDAYAPA, Carlos F., “Las ‘salidas alternas’ en el diseño del nuevo proceso penal: breves notas desde la experiencia de la reforma en las entidades de la federación”, Revista Mexicana de Justicia, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, núm. 11, enero-junio 2008. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/11/rjf/rj f6.pdf Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. CONSEJO DE LA JUDICATURA DE NUEVO LEÓN, Técnicas del juicio oral en el sistema penal de Nuevo León, Consejo de la Judicatura de Nuevo León, Nuevo León, 2004. SILVA SILVA, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, 2ª ed., Ed. Harla, México, 1995. www.rae.es/rae.html. www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/Numero1(4aepoca)/02VizcainoSP.pdf. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Crimen sin castigo (Procuración de justicia penal y ministerio público en México), Ed. FCE, CIDAC, México, 2004.

Independencia y Revolución: ¿Qué festejamos? Enrique Córdoba Del Valle * RESUMEN: En el presente trabajo se describen las aportaciones más significativas al constitucionalismo mexicano derivadas de dos acontecimientos históricos: la Independencia de 1810 y la Revolución mexicana de 1910, esbozándose las principales notas contextuales en las que se desenvuelven ambos movimientos sociales y destacándose los posibles factores internos y externos que les dieron origen. Se pretende analizar el sentido que deben tener ambas celebraciones en el contexto actual, caracterizado por una serie de factores que enmarcan un constitucionalismo moderno vinculado fuertemente a la idea de globalización. En este sentido, se plantea la necesidad de reflexionar las principales aportaciones jurídicas de ambos acontecimientos con el fin de despejar la duda: ¿qué festejamos?, a partir del sentido que debe darse hoy a la celebración centenaria y bicentenaria de la Revolución e Independencia. Palabras clave: Constitucionalismo mexicano, Independencia de México, Revolución Mexicana, Globalización, Reforma Constitucional.

ABSTRACT: This paper describes the most significant contributions to the Mexican Constitutionalism: the Independence of 1810 and the Mexican Revolution of 1910, outlining the most important contextual notes in which both social movements are managed and bringing out the possible internal and external factors that originated them. We pretend to analyze the sense that both celebrations must have in the actual context, characterized by a series of factors that frame a modern constitutionalism linked very strongly to the idea of globalization. In this sense, we need to reflect on the main legal contributions of both events so that we can have no doubt about ¿what do we celebrate?, in the sense that has to be given today to the centenary and bicentenary celebrations of the Revolution and the Independence. Key words: Mexican Constitutionalism, Mexican Independence, Mexican Revolution, Globalization, Constitucional Reform.

Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, Profesor con Perfil PROMEP e Investigador del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel I.

Enrique Córdoba Del Valle

SUMARIO: 1. Marco introductorio. 2. El movimiento de Independencia y el régimen constitucional del siglo XIX. 3. La Revolución mexicana y la Constitución de 1917. 4. Consideraciones. Bibliografía.

1. Marco introductorio En el presente estudio se pretende motivar a la reflexión de lo que debemos festejar o conmemorar a doscientos años de la gesta de Independencia y a cien del movimiento de Revolución en México, a partir de dos elementos básicos de análisis: 1) Las aportaciones que constitucionalismo mexicano; y

ambos

movimientos

sociales

hicieron

2) A la luz de los actuales procesos de globalización, reflexionar el sentido que adquieren hoy estas manifestaciones sociales y su influencia en el México de nuestra época. Para ello, sugerimos una breve reflexión sobre estos dos acontecimientos sociales y su aportación a los principales documentos jurídicos nacionales, a través del análisis del movimiento independentista y sus principales aportaciones jurídicas, así como del proceso revolucionario y las principales contribuciones de éste en el México moderno, con el fin de, en el mundo globalizado en que vivimos, despejar la incógnita: ¿qué festejamos?, a partir del sentido que debe darse hoy a las, centenaria y bicentenaria, celebraciones de revolución e independencia.

2. El movimiento de Independencia y el régimen constitucional del siglo XIX Los novohispanos de finales del siglo XVIII, no sólo conocían las diversas corrientes ideológicas que animaron la ilustración, las revoluciones inglesa y francesa, como la independencia norteamericana, sino que se nutrieron de todas ellas para dar cauce al espíritu separatista que los condujo, años más tarde, a la emancipación de la metrópoli española. De manera especial, el dominio francés sobre la madre patria en 1808 y la cesión de la corona española a Napoleón, se convirtieron en el acto detonante de la independencia nuestra, pues amén de que los criollos tomaron conciencia de su propia identidad al saberse diferentes de los españoles, como reacción natural al

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saberse sin monarca en el trono español, los insurgentes Hidalgo y Morelos lideraron un movimiento que reclamaba libertades para el pueblo de la Nueva España, que se consideraba entonces en libertad absoluta para darse el gobierno que quisiera. A partir de ahí, quizá el primer atisbo de separación lo constituya lo redactado en el Acta del Ayuntamiento de la ciudad de México que sostenía “la tesis de la reasunción de la soberanía por el pueblo, en ausencia y en nombre del rey cautivo” 1 y, en el fondo de todo ello, el anhelo de la búsqueda de un gobierno alterno 2 . Durante el movimiento de independencia, Morelos hace eco del anhelo popular de acabar con el mal gobierno, pero sobre todo de dotar a México de su propia Constitución, por ello, en la sesión inaugural del Congreso de Anáhuac, propone la organización política de la Nación a través de sus 23 puntos constitucionales, mejor conocidos como Sentimientos de la Nación 3 . A pesar de no haber tenido la eficacia deseada, la obra del Constituyente convocado por Morelos, es decir, la Constitución de Apatzingán de octubre de 1814, representó la primera manifestación constitucional de nuestra Nación. Otras fueron también las causas que llevaron a la Nueva España a independizarse de la metrópoli española. A decir de Andrés Serra Rojas, como causas internas se pueden contar 4 : 1. 2.

3. 4.

La desigualdad económica y social reinante, pues por simples razones de raza quedaban excluidos de numerosos derechos los indios, mestizos, castas y criollos. El sacrificio económico de la colonia en beneficio de la península, que se tradujo en pesadas cargas como restricciones, prohibiciones, cuantiosa extracción de dinero, etcétera. La opresión y la arbitrariedad de las autoridades, así como un manifiesto control de quienes ejercían el poder. La decadencia de la península, pues una España decadente no era propicia para el adelanto de sus Colonias, y aún para su régimen interno.

Los principales protagonistas de este movimiento independentista proyectaron importantes documentos preconstitucionales 5 que, una vez TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1998, 20ª ed., Porrúa, México, 1998, p. 3. 2 Cfr. GUEDEA, Virginia, En busca de un gobierno alterno: los guadalupes de México, UNAM, México, 1992. 3 GOBIERNO DEL ESTADO DE VERACRUZ. La Constitución y la República, Xalapa Ver., México, 1980, pp. 59 y 60. 4 SERRA ROJAS, Andrés, Trayectoria del Estado Federal Mexicano, 10ª ed., Porrúa, México, 1991, pp. 70 y 71. 1

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consolidada la emancipación, formarían la base de la estructura político-jurídica del nuevo país. Nos referimos al Bando de Hidalgo, los Elementos Constitucionales de Rayón, los Sentimientos de la Nación de Morelos, la Constitución de Apatzingán y el Acta de Independencia de la América Septentrional que, en conjunto, hicieron referencia a la libertad obtenida por las provincias y se encargaron de regular, tanto la forma de gobierno, como los derechos de los ciudadanos. El Bando de Hidalgo del 6 de diciembre de 1810 declaraba abolida la esclavitud y suprimida toda contribución de tributos que pesaba sobre las castas que lo pagaban, de tal manera que los esclavos debían quedar libres, so pena de muerte para sus dueños. Los Elementos Constitucionales de Rayón en 1811 establecieron algunos derechos cuyo respeto se reclamaba, como la libertad y la igualdad de las personas. Los Sentimientos de la Nación de Morelos del 14 de septiembre de 1813, amén de ratificar abolida la esclavitud, rescataron el sentir social de la época regulando la supresión de las desigualdades sociales provenientes de linajes y la prohibición de las torturas, entre otros aspectos. El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, mejor conocido como Constitución de Apatzingán, del 22 de octubre de 1814, rescató los principales postulados de los Elementos de Rayón y los Sentimientos de Morelos, proponiendo una nueva organización estatal, que entrara en ejercicio pleno de la soberanía popular. Y el Acta solemne de la Declaración de la Independencia de América Septentrional, del 28 de septiembre de 1821, daría lugar al nacimiento formal de la nación mexicana, aún con un gobierno monárquico constitucional, pero a partir de lo que iniciaría la conformación de un orden jurídico, nuevo y propio. No obstante que, estos documentos carecen del atributo de Constitución Política, son el referente más próximo a la erección de un ordenamiento jurídico independiente, habida cuenta que su vigor no pudo permear en el territorio del país. Sin embargo, la ideología independentista que orientó el movimiento social de 1810 y el ánimo por reorganizar al Estado mexicano a partir de su propia El texto y el contexto en el que aparecen estos y otros documentos de la época puede consultarse en las obras de RABASA, Emilio, Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004; y TENA RAMÍREZ, Felipe, Op. Cit.

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normatividad, influyó decisivamente en las Constituciones mexicanas del siglo XIX. En esta tesitura, encontramos el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos que, influenciadas o no por las Constituciones de Cádiz de 1812 y de Estados Unidos de 1787, tomaron influencia de las doctrinas de la época y del contexto social y político existente, por lo que el Constituyente del 24 se allega de las doctrinas liberales del momento y aporta la primera Constitución republicana para México. De manera particular, el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de enero de 1824, expone importantes principios donde se advierte la influencia liberal francesa, como la adopción del concepto de soberanía que reside en la Nación, así como la propuesta de una república representativa y popular, la idea de división de poderes y la federación como sistema en el que se organiza el naciente Estado. De la lectura del Acta se destaca un importante rompimiento con el pasado, pues no obstante que la nación independiente nació adoptando una nueva monarquía, en muy poco tiempo se lograron incorporar los principios liberales de la época y no aquéllos precisamente contra los que se había luchado. Por su parte, la Constitución Federal del 4 de octubre de 1824, que tomara como base la forma de gobierno y los principios fundamentales del Acta Constitutiva del mismo año, desarrolló diversas ideas en torno a la división de poderes que en adelante serían fundamentales. El Poder Legislativo se integraría por una Cámara de Diputados y otra de Senadores, quedando la iniciativa de las leyes en cualquiera de las Cámaras, en el Presidente de la República y en las legislaturas de los Estados. El Ejecutivo habría de ser unipersonal, con un vicepresidente, con duración en su encargo por cuatro años. En lo que respecta a la organización del Poder Judicial se advierte una fuerte influencia del derecho norteamericano al residir en una Suprema Corte de Justicia, Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito. En los primeros años de vida independiente, advertimos que en México convergen fuertes influencias sociales y políticas imperantes en otros lugares y que, de alguna manera, intentamos adaptar a nuestra realidad; sin embargo, menos de diez años pasaron para cuestionar el sistema federal y girar hacia el sistema centralista plasmado en las 7 Leyes Constitucionales de 1836 y las Bases Orgánicas de 1843. De esta forma, durante la fase de ajuste político que significó el reacomodo de nuestras instituciones a partir de la independencia, encontramos la discusión

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ideológica y política de la forma de gobierno que mejor convendría a la República, bien bajo un sistema federal, bien bajo un sistema central, pues ya se había decidido desterrar a la monarquía sin sospechar, por ahora, que ésta pretendería arraigar de nuevo en 1863-67. Para ejemplificar cómo la independencia mexicana ejerció influencia en la Constitución de 1857, tomemos sólo el artículo 2º que “al señalar que en la República todos nacen libres, en estas tres palabras se ratificaban aquellos decretos y leyes que venían desde 1810, con el padre Hidalgo. Sólo que ahora, al decir de Ruiz, al elevar este principio a precepto constitucional se le daba ‘más vigor’ y era ‘más difícil derogarlo’ y se establecía ‘un mandato general para la República’” 6 . En suma, los distintos textos jurídico/políticos que surgieron a partir de nuestra independencia, acaso recogieron un solo anhelo de la sociedad mexicana: el espíritu de libertad y emancipación política de la metrópoli española. Si es probable que los Sentimientos de la Nación, que encarnaban una serie de puntos en los cuales se fundamentaba la independencia de México, hayan quedado en el olvido, se debería investigar cuáles son los sentimientos que animan a la sociedad mexicana en la actualidad 7 . Y por ello quizá convenga irse preguntando, a doscientos años de nuestra independencia: ¿qué festejamos?

3. La Revolución Mexicana y la Constitución de 1917 El escenario del movimiento revolucionario no es per se más halagador. Acaso la inaplicación, aplicación sesgada, o desconocimiento de la Constitución Federal de 1857, es uno de los escenarios que animan el primer movimiento revolucionario de inicios del siglo XX, pues si bien el XIX representó la emancipación de la corona

Cfr. ENRÍQUEZ PEREA, Alberto, “Derechos humanos, garantías y libertades” en Nexos, Constitución de 1857 Atrapados sin salida, año 29, volumen XXIX, número 350, febrero de 2007, México, 2007, pp. 35 y 36. 7 SOSA CASTELÁN, Gerardo escribió “Sentimientos de la Nación” en el Diario de Xalapa, 4 de octubre de 2009, Xalapa, Ver., México, 2009, p. 5B, señalando que sin ser experto, cualquiera podría aventurar que el primero de los sentimientos en esta hora es el de inseguridad, posiblemente hasta de temor y ejemplifica los recientes acontecimientos sucedidos en Morelia; que otro sentimiento que cunde es el de la desesperanza, basado en la grave crisis financiera que atraviesa el país; y el de la irritación, como un rencor generalizado en contra de la clase política. De igual modo, SUVERZA, Alejandro refiriéndose al municipio de Apatzingán, Michoacán, refiere que “en este lugar el aniversario de la Constitución fue clausurado en 2006 con una balacera”. Véase su artículo en Nexos, “El evangelio según La Familia”, año 32, volumen XXXI, número 373, enero de 2009, México, 2009, p. 31. 6

Independencia y Revolución: ¿Qué festejamos?

española, se trató de un siglo donde destacó la inestabilidad política, económica y social. Desde los conflictos originados por la adopción del sistema republicano federal o central, la dictadura de Santa Anna que motivara la Revolución de Ayutla, la intervención norteamericana que provocara la pérdida de parte importante del territorio del país, los conflictos Iglesia-Estado que culminaron con la guerra de Reforma, la inestable condición económica que provocó la intervención francesa, así como la imposición de un segundo imperio mexicano, entre otros acontecimientos, hicieron que hacia el exterior, nuestro país se percibiera como ingobernable. Con el ascenso del general Porfirio Díaz al poder, en 1877, se intentaba dar al país la estabilidad que no había tenido en los años precedentes, sin embargo en su afán de hacer crecer al país se menoscabó la dignidad humana, permitiendo la explotación del obrero, desprotegiendo al campesino, propiciando los latifundios y tolerando las tiendas de raya. Derivado de los muchos privilegios que tenían los extranjeros y unas cuantas familias en el país, se alentó una política económica centrada en la dependencia del capital extranjero que generó el descontento del pueblo. En términos más precisos, Jorge Carpizo señala que, las principales causas de nuestro movimiento social revolucionario, fueron las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

El régimen de gobierno, en el cual se vivió al margen de la Constitución. El rompimiento de ligas del poder con el pueblo, que dio por resultado la deplorable situación del campesino y del obrero. La ocupación de los mejores trabajos por extranjeros. El gobierno central donde la única voluntad fue la del presidente. La inseguridad jurídica en que se vivió, donde el poderoso todo lo pudo y al menesteroso la ley negó su protección. El uso de la fuerza, tanto para reprimir huelgas, como para aniquilar a un pueblo, o a un individuo. Haberse permitido una especie de esclavitud, donde las deudas pasaban de padres a hijos, de generación a generación. Intransigencia política, que se representó en la negación rotunda a cambiar al vicepresidente para el periodo de 1910-1916 8 .

Antes de 1910, el descontento social alcanzaba su punto máximo en las elecciones de ese año, cuando la fórmula Díaz-Corral derrotó a la de MaderoVázquez Gómez en medio de una serie de irregularidades que originaron el CARPIZO, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, UNAM-Coordinación de Humanidades, México, 1969, p. 28.

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levantamiento maderista y que provocaron reacciones contra el régimen en otras partes del país, situación que forzó la renuncia de Díaz al poder. Sin embargo, la lucha armada continuaría al acoger, el movimiento político, causas sociales, como la necesidad de un reparto equitativo de tierras, el reconocimiento de los mínimos derechos de la clase trabajadora y, en general, el reconocimiento de los derechos sociales. Bajo este escenario se inicia el movimiento denominado “Revolución Mexicana”, que traería como consecuencia indirecta, la promulgación de nuestra actual Constitución Política, en 1917. Para el jurista Jorge Carpizo una revolución es el cambio fundamental de las estructuras económicas, lo que, bajo su percepción, no ocurre con la mexicana de 1910 9 , pues en realidad se trata solo de un movimiento que tuvo una doble finalidad: derrocar al dictador y establecer el principio de la no reelección. Idea contraria sustenta Ignacio Burgoa, para quien la revolución no necesariamente supone la transformación total de un sistema de vida por otro completamente distinto, ya que, si se acepta el sentido radical de Carpizo, casi ningún movimiento que la historia política ha calificado como “revolucionario” tendría tal carácter y añade que se trata de una idea que admite grados de variación o cambio en las decisiones fundamentales de carácter político, social o económico 10 . En todo caso, la mexicana sí puede ser calificada de revolución, primero, porque movilizó a grandes sectores de la población (muchos en pro, algunos en contra), a raíz de lealtades clasistas, étnicas, ideológicas, regionales, generacionales y faccionalistas; segundo, porque –entre 1910 y 1940– produjo un cambio sociopolítico, tanto formal como informal, que vale el título de ‘revolución’, no solamente en términos historiográficos, sino también conforme a la opinión de los propios actores…11 .

Lo cierto es que el movimiento revolucionario de 1910 tuvo un importante significado para los mexicanos, a pesar de que no pretendió por sí mismo reformar la Constitución de ‘57 ni crear una nueva Constitución. Quizá el mismo Carranza pudo avizorar en dicho movimiento un importante capital político que lo llevó a convocar, en diciembre de 1916, al Congreso Constituyente que daría cuerpo a nuestro orden fundamental de febrero de 1917 con bases sociales importantes, donde se destacan como decisiones fundamentales los apartados relativos a los Ibidem, p. 11-12. Cfr. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional mexicano, 19ª ed., Porrúa, México, 2007, p. 386. 11 Cfr. KNIGHT, Alan, “El gen vivo de un cuerpo muerto” en Nexos, ¿Qué no ha muerto de la Revolución mexicana?, año 32, volumen XXXI, número 383, noviembre de 2009, México, pp. 25 y 26. 9

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derechos humanos o garantías individuales, la soberanía, la división de poderes, el sistema de república federal, la separación Iglesia-Estado, el juicio de amparo y la reforma a la Constitución, entre otros 12 . La importancia de la Revolución o del movimiento social mexicano de 1910, radica en el hecho de que a partir de esta idea los juristas mexicanos asocian la Constitución de 17 con el movimiento revolucionario. Así, al analizar la obra de constitucionalistas de los últimos años, José Ramón Cossío propone algunas tesis que ayudan a entender el binomio Revolución-Constitución: ...Primera: el liberalismo, producto de la Constitución de 1857, era un modelo imperfecto de convivencia, en tanto se constreñía a limitar la actuación del Estado, de ahí que el mismo haya sido superado por un modelo superior de convivencia que garantizaba a los individuos y grupos ciertas condiciones materiales mínimas;… Tercera: debía reconocerse la presencia constante y el mejoramiento permanente de las grandes masas de la población, pues éstas, en particular los obreros y campesinos, habían sido la causa y el motor de la Revolución. Cuarta: la Revolución mexicana representaba una etapa más del devenir del pueblo mexicano, después de haber logrado independizarse del imperio que lo dominaba y de haber establecido una reforma en materia de garantías individuales y de relaciones Estado-Iglesia… Sexta: por ser el producto de una evolución (1810-1910) y de una Revolución (1910-1916) propias, la esencia de la Constitución de 1917 era tan nacional, tan peculiar, que su comprensión sólo podía hacerse desde la mexicanidad, lo cual descalificaba de entrada a los estudios “extranjerizantes” que sobre ella quisieran realizarse. Séptima: la Constitución mexicana hizo realidad el ideal de la Revolución por una mayor justicia social y por una igualdad real a favor de la dignidad, de tal manera que esos ideales constituyen su esencia misma; Octava: la Revolución mexicana se hizo norma constitucional, de ahí que la creación, la interpretación y, en general, el sentido de ella no eran sino la ejecución o la realización de la Revolución misma;… Décima: si la Constitución era el producto de una revolución, es decir, de un movimiento armado que había luchado y había triunfado, la Constitución contenía las “decisiones políticas fundamentales” de ese movimiento, de manera tal que no podía ser comprendida sólo a partir de tales decisiones;… Decimocuarta: a pesar de las innumerables reformas que se hubieran producido a la Constitución de 1917, por un lado, se mantenía su esencia misma en tanto ninguna de ellas desconoció, ni pudo desconocer, el proyecto primigenio y, por otro lado, todas ellas estaban justificadas en tanto eran también la adecuación del movimiento que les había dado origen 13 .

Sobre este último aspecto, valdría la pena reconsiderar si el cúmulo de reformas realizadas a nuestra Constitución ha mantenido su esencia original revolucionaria, para reflexionar acerca de la utilidad o no, de acudir a “parches legales” a nuestra Carta Magna. El siguiente cuadro nos puede dar una idea cuantitativa, aún vaga pero ilustradora, de las reformas que ésta ha sufrido: CARPIZO, Jorge, Op. Cit. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, México, 2001, pp. 101-102. 12 13

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Presidente Álvaro Obregón Plutarco Elías Calles Emilio Portes Gil Pascual Ortiz Rubio Abelardo L. Rodríguez Lázaro Cárdenas Manuel Ávila Camacho Miguel Alemán Adolfo Ruiz Cotines Adolfo López Mateos Gustavo Díaz Ordaz Luís Echeverría Álvarez José López Portillo Miguel de la Madrid Carlos Salinas de Gortari Ernesto Zedillo Vicente Fox Quesada Felipe Calderón Hinojosa

Periodo Preceptos reformados 1920-1924 8 artículos. 1924-1928 18 artículos 1928-1930 2 artículos 1930-1932 4 artículos 1932-1934 22 artículos 1934-1940 15 artículos 1940-1946 18 artículos 1946-1952 20 artículos 1952-1958 2 artículos 1958-1964 11 artículos 1964-1970 19 artículos 1970-1976 40 artículos 1976-1982 34 artículos 1982-1988 66 artículos 1988-1994 55 artículos 1994-2000 77 artículos 2000-2006 31 artículos 2006-24/08/2009 58 artículos Fuente: H Congreso de la Unión. Cámara de Diputados

Finalmente, quizá es tiempo de determinar el sentido de las reformas a nuestra ley fundamental y precisar en qué medida se adecuan a la realidad actual, o si sólo obedecen a las necesidades sexenales, acaso separadas ha mucho del ideario revolucionario.

4. Consideraciones A la luz de las diversas razones justificadas que llevaron al pueblo novohispano a declarar su independencia y al pueblo mexicano a impulsar su revolución, a doscientos y cien años de ambos acontecimientos, el escenario constitucional se ha vuelto aún más complejo, ahora, por influencia de una gran revolución que abarca a todo el orbe: la globalización. Este fenómeno mundial, amén de provocar el fortalecimiento de las economías capitalistas del mundo, entrelaza fuerzas y actores generalizando la intercomunicación entre economías, sociedades y culturas, donde se desarrollan y aplican tecnologías de la comunicación y la informática, junto con los acuerdos de los Estados para facilitar todo tipo de intercambios, especialmente en el orden

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económico, lo que hace más perceptible la idea de interdependencia entre naciones que tiene su mayor ejemplo en la Unión Europea 14 . Para Jorge Carpizo, la globalización significa “sencillamente la aparición de procesos sociales que se desarrollan fuera de los ámbitos de organización temporal y espacial propios del Estado Moderno” 15 . Y precisa que esto no es sinónimo de desaparición de aquél, en virtud de que su organización subsiste y los procesos acontecen parcialmente de su territorio. Entre esos procesos sociales se pueden señalar la mundialización del mercado, la conversión de la economía real en financiera, la deslocalización de las empresas, los derechos humanos que han tomado una dimensión trasnacional, la irrupción y fortalecimiento del crimen organizado, así como los sorprendentes avances tecnológicos en materia de información y telecomunicaciones 16 . En el caso particular de México, más allá de la influencia que aún sigan ejerciendo los resabios independentistas o revolucionarios, como factores internos, estamos circundados por factores externos auspiciados por la globalización que traen aparejada la privatización de las empresas paraestatales y la transnacionalización de la producción de los bienes y servicios. Ejemplo de ello, es la discusión sobre la posibilidad de privatizar PEMEX o la reciente desaparición de “Luz y Fuerza del Centro” que se hizo atendiendo a “las circunstancias económicas derivadas del entorno de crisis mundial” 17 . En este mismo orden ideas encontramos el intento por reformar nuestro sistema estatal con la expedición de la Ley para la Reforma del Estado en 2007, con la que se pretendió establecer mecanismos de revisión para la construcción de acuerdos en la reforma del Estado, como el régimen de estado y gobierno, la democracia, el federalismo, el poder judicial y las garantías sociales. Como quiera que esto sea, estamos frente a la real posibilidad de encauzar un profundo cambio jurídico que no sea precedido por movimientos sociales violentos, como los de hace cien y doscientos años. Hoy debemos conmemorar

Cfr. CÓRDOBA DEL VALLE, Enrique y MARTÍ CAPITANACHI, Luz del Carmen (Coords.), El constitucionalismo y los derechos humanos en el contexto global, Arana Editores-Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México, 2007, 346 p. 15 CARPIZO, Jorge, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, “Globalización y los principios de soberanía, autodeterminación y no intervención”, volumen IV, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004, p. 123. 16 Ibidem., p. 124. 17 Cfr. “Decreto por el que se extingue el organismo descentralizado Luz y Fuerza del Centro”, Diario Oficial de la Federación, 11 de octubre de 2009, pp. 2-5. 14

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estas fechas como experiencias que produjeron un cambio social importante en la sociedad mexicana, pero que evocan una cruenta historia que no debemos repetir. Ya Porfirio Díaz festejó los primeros cien años de nuestra independencia inaugurando monumentos, parques, exposiciones, concursos, desfiles, pero rodeado de reclamos por parte de los desprotegidos, campesinos y obreros y de la clase política que pugnaba por la no reelección. Festejemos que tenemos una Carta Magna estable, festejemos hoy de forma distinta buscando consensos, haciendo estudios histórico-jurídicos sobre las aportaciones de sendos acontecimientos y buscando cauces para una auténtica refundación de la República 18 , pero sobre todo, haciendo conciencia de que “el futuro de la Constitución mexicana depende, en buena medida, de que estemos dispuestos a cumplirla” 19 .

18 “Rector de la UNAM llama a refundación de la República” en El Universal, 4 de noviembre de 2009, en www.eluniversal.com.mx/notas/637842.html 19 Cfr. CARBONELL, Miguel, “El futuro de la Constitución” en Nexos, año 29, volumen XXIX, número 350, febrero de 2007, México, 2007, p. 17.

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Bibliografía BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional mexicano, 19ª ed., Porrúa, México, 2007. CARBONELL, Miguel, “El futuro de la Constitución” en Nexos, año 29, volumen XXIX, número 350, febrero de 2007, México, 2007. CARPIZO, Jorge, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, “Globalización y los principios de soberanía, autodeterminación y no intervención”, volumen IV, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004. CARPIZO, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, UNAM-Coordinación de Humanidades, México, 1969. CÓRDOBA DEL VALLE, Enrique y MARTÍ CAPITANACHI, Luz del Carmen, (Coords), El constitucionalismo y los derechos humanos en el contexto global, Arana Editores-Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México, 2007. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, México, 2001. Diario Oficial de la Federación, “Decreto por el que se extingue el organismo descentralizado Luz y Fuerza del Centro”, 11 de octubre de 2009, México, 2009. ENRÍQUEZ PEREA, Alberto, “Derechos humanos, garantías y libertades” en Nexos, Constitución de 1857 Atrapados sin salida, año 29, volumen XXIX, número 350, febrero de 2007, México, 2007. GOBIERNO DEL ESTADO DE VERACRUZ. La Constitución y la República, Xalapa Ver., México, 1980. GUEDEA, Virginia, En busca de un gobierno alterno: los guadalupes de México, UNAM, México, 1992. KNIGHT, Alan, “El gen vivo de un cuerpo muerto” en Nexos, ¿Qué no ha muerto de la Revolución mexicana?, año 32, volumen XXXI, número 383, noviembre de 2009, México, 2009. RABASA, Emilio, Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004. SERRA ROJAS, Andrés, Trayectoria del Estado Federal Mexicano, 10ª ed., Porrúa, México, 1991. SOSA CASTELÁN, Gerardo, “Sentimientos de la Nación”, en Diario de Xalapa, 4 de octubre de 2009, Xalapa, Ver., México 2009. SUVERZA, Alejandro, “El evangelio según La Familia” en Nexos, año 32, volumen XXXI, número 373, enero de 2009, México, 2009. TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1998, 20ª ed., Porrúa, México, 1998. www.eluniversal.com.mx/notas/637842.html, “Rector de la UNAM llama a refundación de la República” en El Universal, 4 de noviembre de 2009.

Los espacios de la equidad de género Ana Gamboa de Trejo ∗ RESUMEN: ¿Y qué espera la sociedad de las mujeres? Esta pregunta aún no es fácil de responder de manera contundente. Aún así, la sociedad mexicana está atenta a la reacción de muchas mujeres que han emprendido una lucha permanente en pos de la igualdad y la defensa de sus derechos. Derechos que muchas veces se han visto vulnerados y que han dado lugar para que tanto la Victimología como la Criminología, cobraran importancia en el análisis de las conductas que día a día se observan en contra de la integridad de este sector de la población. Ante esta actitud también se ha reaccionado a través de pronunciamientos por parte de grupos de la sociedad civil en donde se ha hecho énfasis sobre el derecho de la mujer a ser respetada, lo que ha dado lugar para que en los Estados que conforman la República Mexicana así como el Distrito Federal se ocuparan de legislara sobre este tema; tenemos en Veracruz la Ley de acceso a una vida libre de violencia y la Asamblea Legislativa aprobó en el 2007 la Ley de Igualdad Sustantiva y posteriormente fue aprobada la Ley acceso a una vida libre de Violencia, lo que presupone la puesta en marcha de políticas pública con intención de ∗

ABSTRACT: And what waits for the society of the women? This question not yet is easy to respond of forceful way. Even so, the Mexican society is kind to the reaction of many women who have undertaken a permanent fight after the equality and the defense of their rights. Rights that often have been harmed and that they have given rise so that as much the Victimología as the Criminology, they received importance in the analysis of the conducts that day to day are observed against the integrity of this sector of the population. Before this attitude also it is had reacted through uprisings on the part of groups of the civil society in where emphasis has been made on the right of the woman be respected, which has given rise so that in the States which they conform the Mexican Republic as well as the Federal District took care of legislated on this subject; we have in Veracruz Law of access to a free life of violence and the Legislative Assembly approved in the 2007 Law of Substantive Equality and later it was approved Law of access to a free life of Equality, what the putting in marc estimatesit has of policies public with intention to diminish the

Doctora en Derecho y Educación, Investigadora y Docente de la Universidad Veracruzana.

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disminuir la desigualdad entre hombres y inequality between men and women. mujeres. Palabras claves: Mujeres, igualdad, Key words: Women, equality, violence. violencia.

SUMARIO: 1. Desde el Derecho. 1.1 El significado de la violencia. 2. Desde la Sociología. Conclusión. Bibliografía

1. Desde el Derecho “La equidad era para Aristóteles, en sí, una forma de justicia” 1 , este precepto ha perdurado a través del tiempo y permite comprender su esencia. Justicia y equidad se entrelazan, así lo explica el Derecho Romano: “justicia es la constante, perpetua voluntad de atribuir a cada uno su derecho, este requisito de la ‘atribución’ presupone una igualdad en el tratamiento…” 2 Interesa sobremanera dilucidar y cuestionar cuáles son los espacios en donde está situada la mujer como persona, como profesionista, como ama de casa, como hija, como estudiante, como joven o como niña, si intuimos que en muchos escenarios en donde las mujeres son protagonistas y en donde sus derechos se ven vulnerados ahí es el lugar en donde corresponde situarnos desde el derecho. Habrá que analizar por qué muchos de estos derechos son ignorados por un gran número de ellas, por qué las leyes se quedan en un ámbito restringido y no fluyen hacia los espacios que deben de ser recurrentes, adelantamos una respuesta a este cuestionamiento: porque habrá que traducir el mandato jurídico a un lenguaje sencillo y comprensible para quien no ha estudiado el derecho, pero que su conocimiento haría favorable su actuar en el trabajo, en la escuela o en el hogar. Sabemos que las mujeres forman parte de más de la mitad de la población votante, lo cual contradice la tarea permanente de construir la democracia porque desde ahí, desde lo que norma la vida de las mujeres para respetar y ser respetadas, muchas disposiciones jurídicas se quedan como bellos y elaborados documentos, objeto de discusiones interminables pero de las que no emanan los programas para hacerlos llegar al interior de una familia o de un patio de vecindad, en donde verdaderamente se perciba que esa construcción jurídica fue pensada para que no sean permanentemente victimizadas o agredidas por los hombres, en donde sabemos, se quebrantan las garantías de igualdad contenidas en los artículos 1º.,

LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS, Diccionario Jurídico, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Ed. UNAM, México, 2000, p. 772. 2 MARGADANT S., Guillermo F., Derecho Romano, Ed. Esfinge, México, 1968, p. 97. 1

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2º., Apartado B; 4º., 5º., primer párrafo; 12; 13 y 31, fracción IV y que vale la pena recordar: • El artículo 1º., señala que todos los individuo que se encuentren en los Estados Unidos Mexicanos gozan de las garantías que consagra la Constitución; es decir, establece el principio de igualdad legal para cualquier persona que se halle en el territorio de la República. Más aún, proscribe la esclavitud y la discriminación nacida de motivos étnicos, religiosos, políticos o de género, entre otros. • Por su parte, el apartado B del artículo 2º., constitucional, aborda lo relativo a las condiciones de igualdad que deben de privar en las comunidades indígenas; y en las acciones que debe llevar a cabo el Estado para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier tipo de discriminación. • En cuanto al artículo 4º., contiene una serie de seis derechos garantizados. En primer lugar indica la igualdad jurídica del varón y de la mujer. Además, consagra los derechos a la salud, a un medio ambiente adecuado y a que los niños cuenten con todos los elementos necesarios para su debido desarrollo. • El primer párrafo del artículo 5º., consagra el libre ejercicio de cualquier comercio o industria a todas las personas, sin distinciones basadas en nacionalidad, raza, sexo, etcétera. • En cuanto al artículo 12, impide la concesión de títulos de nobleza, prerrogativas y honores hereditarios. • Finalmente, el artículo 13 defiende la igualdad al prohibir el procedimiento por leyes privativas o tribunales especiales y al declarar abolidos los fueros, con la salvedad del militar. 3 De esta manera, debe entenderse que el “principio de igualdad o equidad se configura como uno de los valores superiores del orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación, de manera que opera para que los poderes públicos tengan en cuenta que los particulares que se encuentren en igual situación de hecho deben ser tratados de la misma forma, sin privilegio alguno…” 4 Las normas que surjan de este principio han tratado de disminuir la desigualdad entre hombres y mujeres, pero algunas de ellas obedecen a la apremiante protección en la seguridad de las propias mujeres a no ser violentadas 3 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, La garantía de igualdad, Poder Judicial de la Federación, México, 2003. p. 37. 4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI, diciembre de 2002, tesis 1ª. LXXXI, p. 226 CD-ROM IUS: 185380.

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por sus parejas, llámense novios, esposos o compañeros; cuyos escenarios en donde se llevan a cabo las reyertas evidencian la desigualdad en fuerza, haciéndolas víctimas una y otra vez. Es en este panorama jurídico, cobran relevancia dos áreas de conocimiento: la Criminología y la Victimología. La primera, interesa tomarla en cuenta porque a través de ella podemos encontrar las causas por la que cientos de mujeres diariamente son sometidas o heridas física y psicológicamente. Desde esta posición, es en donde el dolor y la impotencia se hacen presentes, en donde las víctimas no son sólo las que recibe los golpes, sino son todos aquéllos que forman parte de una familia y que irremediablemente quedarán marcados por estos escenarios no deseados, para luego reproducirlos y dar paso nuevas víctimas de la violencia. Vale la pena pensar que dentro de esta escasa calidad de vida, en donde cientos de mujeres de diversas edades transitan, el único deseo que tienen, no es precisamente esperar quien la favorecerá si emiten su voto para resolver esta situación muchas veces añeja, habrá que preguntar quién no ha cumplido con sus promesas, quién se ha olvidado de auscultar el número de familias que viven en la disfuncionabilidad y que ahí, en medio de este torbellino de agresiones se encuentran la madre, la abuela, la joven o la niña; quienes, no tienen ni idea de lo que significa un voto a favor de alguien, lo único que desean es que a través de los aparatos de justicia llegue ésta y entonces, saber qué significado tiene la palabra equidad, que obliga a dar la razón cuando se afirma que: “Las debilidades democráticas del Estado pasan por la injusticia que afecta a las y los ciudadanos que no siempre está en la agenda de prioridades de las instituciones y de los gobiernos. En consecuencia, se permite y tolera en detrimento de los derechos humanos” 5 Es así, como el derecho en su eterna búsqueda por limitar los excesos de los ciudadanos crea la Victimología, cuyos anuncios son esperados por quienes tienen la necesidad de ser escuchados: la víctima y el victimario. Interesa desde la ciencia jurídica estudiar a ambos. Neuman explica con suficiente claridad aludiendo a algunos ejemplos en donde el Derecho Penal se entrelaza con esta nueva ciencia en el estudio de los delitos sexuales: Como se trata de una relación sin testigos y entre dos personas, las denuncias no fructifican por inexistencia de elementos corroborativos. El imputado advierte cómo al poco tiempo el ÁLVAREZ ICAZA LONGOTIA, Emilio, “Consolidad a la democracia en México, mediante el respeto a los derechos humanos”, Defensor, núm. 4, Año IV, abril de 2006, p. 44. 5

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expediente se cierra o el caso termina en absolución, mientras la joven ha sido sometida a interrogatorios judiciales escabrosos, tactos vaginales y otros estudios por parte de los médicos forenses. …Interesa a la victimología el prisma de la ley penal, el ‘corruptor’ y el ‘corrompido’. Subrayar la culpa de la víctima y por ende, la irresponsabilidad penal del supuesto victimario 6

La misma reacción social de las mujeres, constituidas en ONG’s, en Comisiones en las Cámaras de Diputados y Asamblea, ha dado pié para que se emitan una serie de leyes, recomendaciones y se lleven a cabo Convenciones, que se advierten como meras declaratorias de igualdad ante la ley. Pero en tanto el Estado no atienda las desigualdades existentes y que cada vez están menos ocultas y que sin duda hace que aun se esté en deuda con las mujeres, con los ancianos, con los jóvenes y con los niños; y con todos aquéllos que no han tenido posibilidad de estudiar, los cuales se encuentra dentro de las estadísticas de la pobreza extrema, en donde se hace presente la atención a los derechos económicos, culturales y ambientales en el marco de un Estado que les de viabilidad, son sin duda, la asignatura pendiente de la transición a la democracia mexicana.

1.1. El significado de la violencia El significado de la violencia es difícil explicarlo en unos cuantos renglones, sin embargo tenemos que apegarnos a los lineamientos establecidos por ello, no desearíamos perdernos en lo accesorio y dejar de lado lo esencial, lo que es medular para el tema que hoy tenemos la oportunidad de poner a consideración de los lectores. Nos interesa como académica pero más como mujer, lo consideramos de suma importancia, porque si importa que las mujeres ejerzan su derecho al voto, también interesa que este derecho sea una manifestación consciente y que a través de quien las represente desde la comuna, desde cualquiera de las Cámaras de Diputados locales o federales se vean correspondidas; no vale la pena quedarse en un discurso aparente y sin sustento, que a la postre abundaría en la incredulidad y en el descontento. En otro texto decía: “no imaginamos que además de ingresar a las estadísticas de nacimientos también ingresábamos a la del “círculo de la violencia”. Porque habrá que decir, que éste no comienza a partir de que la mujer tiene uso de razón y es víctima de una agresión, que en el mejor de los casos puede hacer una denuncia. No. La violencia de que son objeto miles de mujeres es producto de un número infinito, que no se limita a una edad determinada, lo mismo es violentada una anciana que una niña.

Neuman, Elías, Victimología, Ed. Cárdenas, México 1992, p. 175.

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La mujer que ha sufrido de violencia al interior de su hogar, está predestinada a sufrir una serie de trastornos psicosomáticos como la ansiedad, baja autoestima, depresión, estrés, hasta llegar al suicidio o como sucede en muchos casos en donde los menores se convierten en víctimas de su madre sirviendo como medio para descargar su ira y frustración. Ante este tipo de situación, Los menores que son testigos de violencia en su hogar sufren de excesiva irritabilidad, conducta inmadura, disturbios del sueño, regresión en el lenguaje y en control de esfínteres. Las consecuencias desfavorables para los niños no sólo abarcan el nivel físico sino así mismo el neurodesarrollo 7 .

Las ideas surgidas en el ámbito jurídico, desde la academia, el Congreso o las Convenciones, han producido una serie de ordenamientos en torno a este problema con la única intención de erradicarlo, así vemos que desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econconómicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, este último documento fue adoptado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA),en Belém do Pará, Brasil, que se define como el “primer instrumento vinculante para los Estados que la ratifican o se adhieren a ella, dirigido a poner en aplicación una acción concertada para eliminar la violencia contra la mujer, basada en su género, condenando todas las formas de violencia contra la mujer perpetradas en el hogar o en el mercado laboral o por el Estado o sus agente”. 8 La reacción social traducida en pronunciamientos por parte de grupos de la sociedad civil y a través de enfatizar día a día sobre el derecho de la mujer a ser respetada, ha dado lugar para que en los Estados que conforman la República Mexicana así como el Distrito Federal se ocuparan de legislara sobre este tema; tenemos en Veracruz la Ley de acceso a una vida libre de violencia y la Asamblea Legislativa aprobó en el 2007 la Ley de Igualdad Sustantiva y posteriormente fue aprobada la Ley de acceso a una vida libre de Violencia, lo que presupone la puesta en marcha de políticas pública con intención de disminuir la desigualdad entre hombres y mujeres.

INSTITUTO CIUDADANO DE ESTUDIOS SOBRE LA SEGURIDAD, “Violencia doméstica”, p. 4 RANNAURO MELGAREJO, Elizardo, “A 10 años de la Adopción de la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará”, Ver tur Derechos Humanos, Nueva época núm. 3, mayo-agosto 2004, p. 6

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2. Desde la Sociología Se ha dicho que “las premisas de libertad, igualdad, equidad, legalidad y de ética, pasan a ser retos por alcanzar en el proceso permanente de democratizar a la sociedad en el hablar, el escribir, el asociarse y el recoger información para que los actores ciudadanos cada vez estén más educados y sean más críticos, autocríticos y se estrechen sus interrelaciones en un proceso que les permita la construcción de consensos que puedan ser renovados de manera periódica en el cual todas las partes salgan beneficiadas, conservando su autonomía, pluralidad, homogeneidad, representación y valores en el autocontrol y autorregulación dentro de un marco constitucional y legal” 9 . Las mujeres formamos parte de este conglomerado social, representamos hasta el 2007 el 52.3 % de la población electoral por encima de los 47.7 % de los hombres, de acuerdo a la distribución porcentual de electores en la lista nominal según sexo para cada entidad federativa 2005 a 2008 10 . En este sentido, las mujeres representan una parte importante de votantes, pero no sólo en ello debe residir su importancia, sino en hacer efectivo el ideal de la democracia que no se debe limitar al hecho de obtener votos a favor de un partido, sino a abonar por la construcción de un sistema democrático en donde la relación estrecha con lo social lo encamine a consensuar acuerdos y en proveer de los mismos derechos y obligaciones para quienes forman parte de una sociedad. Pero además, este sistema parte del compromiso de proporcionar alimentos, salud, educación, vivienda, seguridad pública y los valores que deben de estar implícitos como la libertad la igualdad, la equidad, la ética y la justicia. Sin embargo, este discurso que pareciera halagador para hombres y mujeres, sabemos que no lo es. Porque la divergencia entre los géneros son considerables, ya no por la diferencia anatómica sino porque “la sociedad, la cultura y los valores se han encargado de prescribir comportamientos y patrones de conducta que tienen por objeto marcar, hacer visibles las diferencias. Patrones de comportamiento, entonces, cuyo propósito es delimitar lo que la sociedad espera de un hombre o de una mujer. 11 ¿Y qué espera la sociedad de las mujeres? Tal vez no habrá que revisar muchos textos para responder a la pregunta que salta a la vista: actualmente, la COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, Derecho Constitucional Electoral, Ed. Porrúa, México 2005, p. 284. 10 Datos proporcionados por el Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, SNIEG, (19 de octubre de 2009). 11 AZAOLA, Elena, El delito de ser mujer, Ed. CIESAS- Plaza y Valdés, México, 1996, p. 10. 9

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sociedad mexicana está atenta a la reacción de muchas mujeres que han emprendido una lucha permanente en pos de la igualdad y la defensa de sus derechos. Porque también ha sido evidente que gracias a algunos estudios sobre la Desigualdad de las mujeres, en donde se les ha considerado como que la “naturaleza dotó a las mujeres de igual facultades que los hombres” 12 , y no habría por qué dudarlo. Lo anterior ha sido dicho por un hombre que dedicó gran parte de su vida al estudio sobre la Condición de la mujer, y que escudriñó en el tema, se trata de Genaro García, historiador, del siglo XIX, “cuyo perfil se define como rasgo original y característico es su interés por la mujer como objeto de reflexión y análisis sociológico…” 13 , al respecto Hace una observación que claramente revela la convicción de que las diferencias en las conductas de hombres y mujeres son de carácter cultural y no natural. Tanto ellos como ellas perciben –erróneamente- como natural la idea de la inferioridad de la mujer y la superioridad masculina. En el varón esto produce la idea de la inferioridad natural de la mujer, y en la misma medida, en la mujer produce la necesidad de esperarlo todo del hombre, sobre todo subsistencia y protección, “como un ser infinita y naturalmente superior, por lo que jamás intentará competencia alguna con él”. 14

En la experiencia histórica que García expone en su libro, jamás se le hubiera ocurrido que hoy, no sólo las mujeres dejaron de ser dependientes, no sólo se han emancipado sino que han surgido organizaciones, movimientos, ejercicios culturales, en donde debe de quedar claro que la opinión, alguna vez generalizada en que las mujeres carecían de inteligencia suficiente para gobernar, para estar en puestos públicos, para la academia y en cualquier ámbito, se les reconozca como poseedoras de capacidades analíticas y organizativas. Sin duda, el tiempo la lucha por los derechos de las mujeres, emprendido por las propias mujeres, ha permitido un avance significativo para que las propuestas e ideas fluyan hacia quienes tienen en sus manos las decisiones políticas. Bien habría de tomarse en cuenta, cuántas mujeres con su trabajo han dignificado a nuestro país, cuántas se han privilegiado de acudir desde pequeñas a un aula y han podido consolidar una carrera profesional, cientos, se encuentran dentro de estos parámetros educativos; pero el número que no ha logrado aún aprender a leer y escribir en la era de la informática, tiene un significado RAMOS ESCANDÓN, Carmen, (Prólogo), Apuntes sobre la condición de la mujer, de Genaro García, Ed. CIESAS-Porrúa, México, 2007, p. 42. 13 Ibidem., p. 7. 14 Ibidem., p. 44. 12

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preocupante, se quebranta una vez más el sentido de la democracia, cuyo principio constitucional señala de manera contundente: “Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado-Federación, Estados y Municipios impartirán educación preescolar, primaria y secundaria. La educación primaria y secundaria son obligatoria…” 15 El artículo 3º., es largo y abunda en todo lo pudiera dar idea para que todos tuvieran acceso a la educación. Ante este mandato, también hay que aceptar que surgen dos discursos y dos actitudes: lo real y lo aparente. En el discurso oficial, este que adorna las páginas de los diarios con reformas y acuerdos que provienen de la cúpula y que no bajan a la realidad de los analfabetos muchos de ellos mujeres, es evidente que existe en la política educativa un desfase entre lo que el discurso oficial ofrece y lo que sucede al interior de aula. Incluso Georges Snayders habló de la “pedagogía sin normas” en donde su preocupación principal era la de conducir a los alumnos a nuevas experiencias, descubiertas por ellos mismos. Se lamenta cuando dice: “…nuestro temor radica en que este esfuerzo hacia la democracia se deslice hacia el conformismo”. 16

Conclusión A un trabajo uno le tiene que poner un punto final, aunque sabemos que el problema de las mujeres aún no está concluido, consideramos que no vale la pena discutir cuan capaces son las mujeres, de ello hay infinidad de prueba. Cuántas han dignificado a nuestro país a través del papel que les ha tocado representar socialmente, pero quienes han formado o forman parte de esta categoría, las acompaña una constante: haberse preparado, estar dentro de los parámetros educativos, continuar en el conocimiento sin tregua y sin tiempo. Habrá que aceptar que las mujeres han sido y son el soporte más importante de la sociedad, en donde sin duda, la cultura, las hace medir los riesgos, sopesar los peligros y estar atentas a jugar el papel que les corresponde. Las mujeres que estamos comprometidas con el conocimiento, encontramos innecesario declararles la guerra a los hombres, buscamos las formas de hacerles entender que los tiempos del sometimiento y la esclavitud doméstica son parte de historias pasadas. Hoy, debemos caminar juntos, en proyectos comunes, impulsar las ideas en el sentido de que se acepte la capacidad que tienen muchas mujeres. A Cfr., Artículo 3º. Constitucional SNYDERS, Georges, ¿A dónde se encamina la pedagogía sin normas? tr. JOSEFINA GUERRERO, 2ª ed., Ed. Padeia, Barcelona, 1978, (Prólogo)

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todas nos acompaña la sensibilidad que hace que se advierta, para emprender cualquier plan que se tenga en mente. Pero sin duda, la pregunta queda aquí para la reflexión y toma de decisiones: ¿Cuántas mujeres no han tenido acceso a la educación? ¿Cuántas a pesar de llegar a la universidad, no concluyen sus estudios? ¿Cuántas jóvenes que no pasan de los 15 años han dado a luz, sin el menor asomo de responsabilidad y han truncado sus estudios? Muchas se han quedado en el camino. Muchas han hecho de su tiempo una mala inversión. Así como hay un censo de votantes, que como ya dijimos rebasan el 53%, debiera levantarse un censo para saber cuantas pueden continuar estudiando, cuántas son capaces de aprender un oficio, cuántas a través del conocimiento pueden evitar ser victimizadas. Muchas mujeres actualmente, han ingresado a formar parte de los llamados “grupos vulnerables” por estar dentro de categorías de abandono, incultura, maltrato y carencia de salud, pero enumerar en donde el propio Estado las ha situado, no resuelve nada, interesa rescatarlas y abrirles espacios en donde por ejemplo, una joven madre soltera pareciera que no tiene otra alternativa mas que conformarse con un destino incierto, pero si les ofrecemos alternativas, sobre todo aquellas que se centran en el aprendizaje, con la imaginación puesta para resolver el problema, pudiera pensarse que una escuela de fin de semana con guardería pudiera ser una medida de prevención para evitar más tarde se una víctima más. Prevenir cualquier manifestación de la violencia de diferencias e inequidades sólo lo resuelve la preparación. Hagamos lo propio.

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Bibliografía ÁLVAREZ ICAZA LONGORIA, Emilio “Consolidad a la democracia en México, mediante el respeto a los derechos humanos”, Defensor, núm. 4, Año IV, abril de 2006. AZAOLA, Elena, El delito de ser mujer, Ed. CIESAS- Plaza y Valdés, México, 1996. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, Derecho Constitucional Electoral, Ed. Porrúa, México, 2005. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, La garantía de igualdad, Poder Judicial de la Federación, México, 2003. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Diccionario Jurídico, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Ed. UNAM, México, 2000. MARGADANT S., Guillermo F., Derecho Romano, Ed. Esfinge, México, 1968. NEUMAN, Elías, Victimología, Ed. Cárdena Editor, México, 1992. RAMOS ESCANDÓN, Carmen, (Prólogo), Apuntes sobre la condición de la mujer, de Genaro García, Ed. CIESAS-Porrúa, México 2007. RANNAURO MELGAREJO, Elizardo, “A 10 años de la Adopción de la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará”, Ver tur Derechos Humanos, Nueva época núm. 3, mayo-agosto 2004. SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA, Novena Época, t. XVI, diciembre de 2002, tesis 1ª. LXXXI, p. 226 CD-ROM IUS: 185380. SISTEMA NACIONAL DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA Y GEOGRÁFICA, SNIEG, (19 de octubre de 2009). SNYDERS, Georges, ¿A dónde se encamina la pedagogía sin normas?, (Prólogo), tr. JOSEFINA GUERRERO), 2ª ed., Ed. Padeia, Barcelona, 1978. INSTITUTO CIUDADANO DE ESTUDIOS SOBRE LA SEGURIDAD “Violencia doméstica”

Legisgrafía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del Distrito Federal.

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Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave. Ley de Igualdad Sustantiva entre Mujeres y Hombres en el Distrito Federal. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos. Pacto Internacional de Derechos Econ贸micos, Sociales y Culturales.

Expansión y justiciabilidad de los derechos sociales en México

María del Rosario Huerta Lara * RESUMEN: Para algunos tratadistas existen ciertos temas que resultan de acceso restringido para la jurisdicción constitucional: se trata de los derechos sociales. De acuerdo con un sector de la doctrina son derechos vedados para la jurisdicción constitucional, por considerarlos derechos de imposible o difícil judicialización que implicaría, para el órgano jurisdiccional, rebasar sus naturales fronteras hacia terrenos solo aptos para los poderes políticos. En este artículo, se intenta desmitificar esa idea, al analizar algunas jurisprudencias y tesis aisladas sobre el derecho a la protección a la salud que ha seguido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México que, además de conservar funciones de control de la legalidad, ha ampliado el ámbito protector del juicio de amparo para tutelar de manera directa derechos humanos establecidos en instrumentos internacionales. La jurisprudencia reciente apunta algunos criterios novedosos, proponiendo de manera expresa, clara y contundente la procedencia del amparo por transgresión de garantías individuales o sociales, así como por violaciones a los derechos humanos *

ABSTRACT:. For some treatise writers there are certain themes which are considered of restricted access for the constitutional jurisdiction: they are the Social Rights. According with a sector of the doctrine, they are banned rights for the constitutional jurisdiction, because they are considered rights with an impossible or difficult judicialization and which would imply, for the jurisdictional organ, to surpass its natural borders towards fields pertaining only to political powers. This article attempts s to demystify that idea by analyzing some jurisprudences and isolated theses on the right to protect health that has been followed by the Supreme Court of the Nation in Mexico, which besides keeping control functions of legality, has broadened the protecting scope of the judgment for protection to tutor in a direct manner the human rights established by international instruments. Recent jurisprudence points to some new criteria, proposing in a clear and definite way the precedence of the protection against transgression of individual and social guarantees, as well as for violations to those human rights established by international instruments. Through the

Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

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establecidos en los instrumentos internacionales. A través de la emisión de jurisprudencia y tesis aisladas sobre el derecho a la protección a la salud, la Corte mexicana se ha ocupado de los llamados problemas de determinación. Por ello resulta imprescindible la función reguladora de los jueces en la adecuación entre los fines constitucionales y los medios procesales para materializar plenamente el derecho a la protección de la salud. Palabras clave: Derechos sociales. Derecho a la salud. Jurisdicción Constitucional.

emission of jurisprudence and isolated theses on the right to protect health, the Mexican Court has taken care of the so called problems of determination. Therefore the regulatory function of the judges is essential in the fitting between the constitutional ends and the processal ways to fully materialize the right to protect health. Key words: Social rights. Right for health. Constitutional Jurisdiction.

SUMARIO: 1. Introducción a la judicialización de los derechos sociales. 2. Derecho al mínimo vital en el orden constitucional mexicano. 3. Salud. El derecho a su protección es una responsabilidad social. Tesis jurisprudencial núm. 136/2008 (Pleno) 4. Salud. El derecho a su protección, como garantía individual. 5. Amparo a favor de la comunidad indígena Mini Numa (Tlapa, Guerrero). 6. Precedentes relevantes emitidos por el Poder Judicial de la Federación. 7. Jurisprudencia mexicana en materia internacional. Conclusión. Bibliografía.

1. Introducción a la judicialización de los derechos sociales Existen ciertos rubros de acceso limitado para la jurisdicción constitucional. Los derechos sociales. Al tenor de un sector de la doctrina y de los operadores jurídicos, están referidos como derechos vedados para la jurisdicción constitucional, por tratarse de una naturaleza de imposible o difícil judicialización. Sin embargo ha sido en la jurisdicción constitucional, en sus últimos desarrollos, donde se ha redimensionado el significado de la idea de fuerza normativa de la Constitución, como verdadera norma jurídica, esto es, como conjunto normativo aplicable, sin la necesidad de contar invariablemente con intermediaciones. 1 En los países de América Latina la situación constitucional fue diferente a la situación europea del S. XIX y de la primera mitad del S. XX. 2 Particularmente, y por influencia del constitucionalismo norteamericano, la Constitución fue entendida, Véase, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Ed. Civitas, Madrid, 1983. 2 BREWER CARÍAS, Allan R., La jurisdicción Constitucional en América Latina, en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (coords.), La jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Dikinson, Madrid, 1997. 1

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por lo menos en ciertos aspectos, como una realidad normativa. Así, a lo largo del S. XIX, la jurisdicción constitucional tuvo un desarrollo progresivo. Desde los primeros diseños de jurisdicción concentrada, realizados en el marco de la Constitución de Cundinamarca 3 , el juicio de amparo, diseñado por primera vez en la Constitución del estado mexicano de Yucatán, y la recepción del modelo difuso, ocurrida en Argentina en 1881 -i.e., el origen del Control de Constitucionalidad en ese país, con ocasión de la resolución del caso Sojo-, instituyen algunos de los sillares que marcaron el desarrollo y evolución de la jurisdicción constitucional en el ámbito latinoamericano. Con el tiempo y, debido a la combinación de influencias que penetraron tanto en la doctrina, como la práctica de los sistemas constitucionales latinoamericanos, se generaron diseños diversos a los originales, dando paso a modelos derivados denominados mixtos y paralelos de control. 4 El proceso de democratización ocurrido en las décadas de los años ochenta y noventa, que motivó sendas reformas constitucionales, tuvo como constante, la creación o reforma de instituciones de justicia constitucional. Actualmente, en América Latina existen cortes o tribunales constitucionales fuera del poder judicial en Chile, Ecuador, Guatemala y Perú; tribunales constitucionales situados dentro del poder judicial en Bolivia y Colombia; salas constitucionales que forman partes de las cortes supremas en El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela y cortes o tribunales supremos que realizan funciones de tribunales constitucionales en Argentina, México, Panamá y Uruguay, además del control jurisdiccional difuso que, en algunos casos, convive con el control ejercido por las mencionadas cortes, salas y tribunales, dando lugar a los modelos mixtos y paralelos antes referidos. 5 Como sea, América Latina registra desde finales del pasado siglo y comienzos del presente una incesante actividad judicial en materia de derechos sociales que, desde luego, se opone a aquellas opiniones de acuerdo a las cuales los derechos sociales no resultarían exigibles jurisdiccionalmente. Salvo algunas excepciones, es recientemente que el tema de los derechos sociales comienza a tratarse en la doctrina con la profundidad que amerita, pero Constitución de Cundinamarca, Colombia.(30 de marzo de 1811, y promulgada el 4 de abril de 1811) Es de resaltar la evolución que se hace de la MONARQUÍA CONSTITUCIONAL contenida en la Constitución de Cundinamarca hacía la forma de Estado basada en la REPÚBLICA CONSTITUCIONAL o DEMOCRACIA REPRESENTATIVA, en donde existe la División de Poderes. 4 Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Temis, Colombia, 2001. 5 ACUÑA, Juan Manuel, “La jurisdicción Constitucional y los derechos imposibles” en “La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho (derechos fundamentales y tutela constitucional)” coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Tomo IV, UNAM- Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional- Marcial Pons, México, 2008. 3

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debe señalarse que la base de los estudios sobre el tema en México, parte de la teoría constitucional que se viene produciendo en Europa y recientemente en algunos países de América Latina. Por lo que respecta a la jurisprudencia constitucional mexicana sobre derechos sociales, debe señalarse que la producción no ha sido muy prolífica, debido principalmente a factores tales como el entendimiento y la representación de la Constitución, la carencia de una Teoría Constitucional propia que permita un referente interpretativo más consistente. Empero, recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha comenzado a realizar una interpretación que favorece un mejor entendimiento de los derechos sociales. Prueba de ello son los criterios que más adelante se expondrán, así como la tesis sobre la jerarquía de los Tratados Internacionales aprobada por el Máximo Tribunal de la Federación. 6 Por otra parte, debe advertirse que la jurisprudencia es la manifestación escrita de aquellos criterios con los que el Poder Judicial de la Federación sustenta y da firmeza a sus resoluciones, encontrando su origen en la casuística, y cuya publicación se constituye en una de las garantías procesales más importantes de nuestro sistema judicial. Conforme a lo establecido en la Ley de Amparo (art. 192), la jurisprudencia puede ser creada por dos vías: porque lo manifestado en la resolución en cuestión se fundamente en cinco resoluciones previas no interrumpidas y por ninguna en contrario (como ocurre con la tesis jurisprudencial 136/2008 que abajo se expone), o bien porque la resolución dilucide respecto a la contradicción de criterios de dos tesis previas. Bajo estas consideraciones la jurisprudencia debe ser aplicada y obedecida conforme a la misma estructura jerárquica que prevalece en el Poder Judicial Federal. De modo que la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia será obligatoria para todo el Poder Judicial. Sobre el argumento de que los derechos sociales no son exigibles jurisdiccionalmente teniendo como causa su carácter programático cabría comentar algunas normas de la Constitución Mexicana. Ciertamente enunciados, como el artículo 4to: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”. Es de apuntar que, dicha norma no contiene en sí alguna

Véase la tesis de pleno LXXVI/99 “TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”, aprobada en la sesión privada del 28 de octubre de 1999.

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referencia que permita concluir que es programática y que en consecuencia no es operativa. 7 Empero, concediendo, aún cuando no pueda afirmarse que, desde la Constitución Federal se otorgue al particular un derecho subjetivo que obligue coactivamente al Estado a hacerlo efectivo; en el preciso momento en que el legislador desarrolla los principios fundamentales en esta materia, o como lo dice expresamente el texto constitucional, “define las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud”, surge de esta forma el derecho del gobernado para exigir, siempre que se encuentre dentro de la hipótesis legal, el cumplimiento de su derecho constitucional, y en caso de que éste sea desconocido, podrá acudir al juicio de amparo reclamando la violación a su derecho constitucional a la protección de la salud. 8 En otras palabras, el juicio de garantías habrá de “controlar la constitucionalidad de los actos de aplicación de leyes concernientes a esta materia, toda vez que, aún cuando el derecho fundamental se desarrolle en la ley, no se confunde con ella, permaneciendo como parámetro de constitucionalidad”. 9 Por otra parte, cuando el legislador decide crear una ley que desarrolle o amplíe el contenido del derecho a la protección de la salud, deberá salvaguardar su dimensión esencial, ya que de no hacerlo, el particular que se vea afectado con dicha norma podrá válidamente reclamarla en juicio de amparo alegando la inconstitucionalidad de la misma. De esta forma podemos concluir que, una vez regulado a nivel constitucional el derecho a la salud, el legislador ordinario no puede desconocerlo; sino, por el contrario, se ve obligado a regularlo conforme lo que dispone la propia Carta Magna, con lo que se materializa el derecho del individuo para combatir aquellas situaciones que llegaren a violentar sus garantías individuales. A continuación se reseñan brevemente algunas resoluciones de tribunales y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que muestran ciertas vías de acción judicial para la eficacia de los derechos sociales en materia de salud en México. En el mismo tenor el art. 3ro. “Toda educación que imparta el Estado será gratuita” o en el referido art. 4to. “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”. 8 SÁNCHEZ CORDERO, Olga, “Por la calidad de los servicios médicos y la mejoría de la relación médico paciente”, El Derecho Constitucional a la protección de la salud, México, 2000, en http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conf/EL%20DERECHO%20CONSTITUCIONAL%20 A%20LA%20PROTECCION%20DE%20LA%20SALUD.pdf. 9 COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Estado Social y Derechos de Prestación, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 7

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2. Derecho al mínimo vital en el orden constitucional mexicano La Suprema Corte Justicia de la Nación en Tesis aislada ha sustentado que el derecho constitucional al mínimo vital 10 cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución General y particularmente de los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123. Un presupuesto del Estado Democrático de Derecho es el que requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida democrática. De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal suerte que, la intersección entre la potestad estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este derecho busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que sean. 11

3. Salud. El derecho a su protección es una responsabilidad social. Tesis jurisprudencial Núm. 136/2008 (Pleno) De gran relevancia resulta la siguiente tesis jurisprudencial que, de acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Pleno, en su sesión privada de veintidós de septiembre de dos mil ocho, se aprobó la resolución en cuestión en virtud de haberse sustentado en cinco resoluciones previas no interrumpidas y por ninguna en contrario en la Cd. de México, D. F., el treinta de septiembre del 2008, con el número 136/2008. A saber:

DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. Registro IUS: 172545. Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 793, tesis 1a. XCVII/2007, aislada, Constitucional. 11 Dicha tesis tiene como precedente el Amparo en revisión 1780/2006. Lempira Omar Sánchez Vizuet. 31 de enero de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Juan Carlos Roa Jacobo. 10

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SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL. La Ley General de Salud, reglamentaria del citado precepto constitucional, precisa que los servicios de salud, atendiendo a los prestadores de los mismos, se clasifican en: a) servicios públicos a la población general, que se prestan en establecimientos públicos de salud a los residentes del país, regidos por criterios de universalidad y de gratuidad, cuyas cuotas de recuperación se fundarán en principios de solidaridad social y guardarán relación con los ingresos de los usuarios, debiéndose eximir del cobro cuando éstos carezcan de recursos para cubrirlas; b) servicios a derechohabientes de instituciones públicas de seguridad social, que son los prestados a las personas que cotizan o las que hubieren cotizado conforme a sus leyes, así como los que con sus propios recursos o por encargo del Ejecutivo Federal se presten por tales instituciones a otros grupos de usuarios; c) servicios sociales y privados, los primeros se prestan por los grupos y organizaciones sociales a sus miembros y beneficiarios de los mismos, directamente o mediante la contratación de seguros individuales y colectivos, y privados, los que se prestan por personas físicas o morales en las condiciones que convengan con los usuarios, sujetos a las leyes civiles y mercantiles, lo cuales pueden ser contratados directamente por los usuarios o a través de sistemas de seguros individuales o colectivos y, d) otros que se presten de conformidad con la autoridad sanitaria, como lo son aquellos que conforman el Sistema de Protección Social en Salud, previsto para las personas que no sean derechohabientes de las instituciones de seguridad social o no cuenten con algún otro mecanismo de previsión social en salud, que será financiado de manera solidaria por la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los propios beneficiarios mediante cuotas familiares que se determinarán atendiendo las condiciones socioeconómicas de cada familia, sin que el nivel de ingreso o la carencia de éste sea limitante para acceder a dicho sistema. Lo anterior permite advertir que el derecho a la protección de la salud se traduce en la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud y en virtud de que (la protección de la salud) es una responsabilidad que comparten el Estado, la sociedad y los interesados, el financiamiento de los respectivos servicios, no corre a cargo del Estado exclusivamente, pues incluso, se prevé el establecimiento de cuotas de recuperación a cargo de los usuarios de los servicios públicos de salud y del sistema de protección social en salud, que se determinan considerando el costo de los servicios y las condiciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose de su cobro a aquellos que carezcan de recursos para cubrirlas, de ahí que la salud sea una responsabilidad que comparten indisolublemente el Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de capacidad contributiva y redistribución del ingreso. 12

4. Salud. El derecho a su protección, como garantía individual Precedentes: Amparo en revisión 220/2008.- Quejosa: Alma Rosa Sandoval Rodríguez y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 218/2008.Quejosa: José Luis Olivares Cervantes y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 219/2008.- Quejosa: José del Carmen de la Torre Mendoza y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 221/2008.Quejosa: Socorro Fregoso Fragoso y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 229/2008.- Quejosa: Rosa Carmina Barrera Salinas y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. 12

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En tesis aislada la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado que el derecho a la protección de la salud, como garantía individual, se consagra en el artículo 4to. Constitucional y comprende la recepción de medicamentos básicos para el tratamiento de las enfermedades y su suministro por las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos. 13 El Tribunal Pleno, en su sesión privada aprobó, con el número XIX/2000, la siguiente tesis aislada y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial. A saber: La Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la protección de la salud que consagra el artículo 4o., párrafo cuarto de la Carta Magna, establece en sus artículos 2o., 23, 24, fracción I, 27, fracciones III y VIII, 28, 29 y 33, fracción II, que el derecho a la protección de la salud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfaga las necesidades de la población; que por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad; que los servicios de salud se clasifican en tres tipos: de atención médica, de salud pública y de asistencia social; que son servicios básicos de salud, entre otros, los consistentes en: a) la atención médica, que comprende actividades preventivas, curativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias, definiéndose a las actividades curativas como aquellas que tienen como fin efectuar un diagnóstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno; y b) la disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud para cuyo efecto habrá un cuadro básico de insumos del sector salud. Deriva de lo anterior, que se encuentra reconocido en la Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la protección de la salud, el que tal garantía comprende la recepción de los medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte integrante del servicio básico de salud consistente en la atención médica, que en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicación de los medicamentos básicos correspondientes conforme al cuadro básico de insumos del sector salud, sin que obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atención por parte del sector salud, pues éstas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de su enfermedad, como parte integrante del derecho a la protección de la salud que se encuentra consagrado como garantía individual, y del deber de proporcionarlos por parte de las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos. 14

5. Amparo a favor de la comunidad indígena Mini Numa (Tlapa, Guerrero) Registro IUS: 192160. Localización: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Marzo de 2000, p. 112, tesis P. XIX/2000, aislada, Constitucional. 14 Precedentes: Amparo en revisión 2231/97. José Luis Castro Ramírez. 25 de octubre de 1999. Unanimidad de siete votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en su ausencia hizo suyo el proyecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot. 13

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En el mes de agosto del año 2008 el juez Séptimo de Distrito con sede en Chilpancingo, Luis Almazán Barrera, emplazó a la Secretaría de Salud y al gobierno del estado de Guerrero para que en 24 horas informaran sobre los trámites que estaban realizando para dar cumplimiento al amparo que había concedido el pasado 11 de julio a la comunidad na´savi (mixteca) de Mini Numa, que pertenece al municipio de Metlatónoc, Guerrero. Los indígenas solicitaron la protección de la justicia federal el 9 de noviembre del 2007, por violación de su derecho a la salud. Seguidamente, el juez federal hace saber que feneció el plazo para que la Secretaría de Salud o el gobernador del estado solicitaran un recurso de revisión en contra del amparo que otorgó a Mini Numa y “por lo tanto la declaró ejecutoriada, requiriendo así al secretario de Salud y al gobernador estatal que en un término de 24 horas a partir de su notificación, remitieran al juzgado las constancias que acreditaran el cumplimiento de su fallo, o bien, informaran sobre los trámites que están realizando para tal efecto”. De acuerdo a los promoventes del amparo, el fallo del juez debe ser acatado conforme a los estándares más altos de protección al derecho a la salud a nivel nacional e internacional: A la unidad de salud de Mini Numa se debe asignar la Clave Única de Establecimientos de Salud, para garantizar la permanencia del servicio médico. Asimismo, las autoridades deben construir un centro de salud digno y dotarlo de la infraestructura adecuada, pues la casa de salud que construyeron es de adobe y no cuenta con ningún servicio. También deben equiparlo con el mobiliario adecuado y que establece como mínimo el Modelo Integrador de Atención a la Salud, dentro del cual aparece que la casa de salud deberá estar equipada con un sistema de radio o telefonía para comunicarse con el centro de salud más cercano y poder referir de manera inmediata los casos que así lo ameriten. El cuadro básico de medicamentos debe ser asignado a partir de un estudio epidemiológico realizado en la región. La unidad de salud de la cabecera municipal de Metlatónoc, debe ser ajustada al proyecto de unidad médica a partir de diversos elementos, entre ellos el número de habitantes que tiene el municipio que es de 17 mil 400 personas, a las condiciones geográficas, sociales y económicas de la región, considerando que es una zona muy accidentada, en situación de pobreza extrema y altos índices de rezago social, como recientemente lo declaró el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Antecedentes. El 9 de noviembre del año 2007, integrantes del Comité de Salud de la comunidad de Mini Numa, solicitaron un amparo ante el Juzgado Séptimo en contra de la Secretaría de Salud y el gobierno de Guerrero, por la

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violación de su derecho a la salud, pues las autoridades hicieron caso omiso a sus peticiones que por escrito habían estado haciendo desde el año 2003 y que tenían que ver con la construcción de un centro de salud, la asignación de un médico y la dotación de medicinas. A consecuencia de esa negativa entre el 2005 y el 2007 se registró la muerte de seis personas, entre ellos cuatro niños. Como parte del juicio de amparo número 1157/2007, los indígenas ofrecieron diversos elementos probatorios, logrando con ello que el 11 de julio pasado, el juez Séptimo de Distrito radicado Chilpancingo concediera el amparo a la comunidad de Mini Numa. Es extraordinario que el juez en su análisis determinara que la autoridad estatal violó el artículo 4° constitucional que regula el derecho a la salud de toda persona y colectividad, y es todavía más importante que haya dejado claro al gobierno de Guerrero que no se puede alegar una escasez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.

6. Precedentes relevantes emitidos por el Poder Judicial de la Federación Con fecha 9 de diciembre de 1996, una persona que se encontraba infectada del virus de inmunodeficiencia adquirida solicitó el amparo y protección de la Justicia Federal contra actos de diversas autoridades del Sector Salud, reclamando, esencialmente, la emisión del Cuadro Básico y Catálogo de Medicamentos para 1996, mismo que formula año con año el Instituto Mexicano del Seguro Social conjuntamente con otras autoridades sanitarias, en virtud de no se le iban a poder suministrar ciertos medicamentos que consideraba esenciales para su tratamiento, pues no habían sido incluidos en el catálogo de medicamentos de 1996. De la demanda en cuestión tocó conocer al Juez Octavo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, quien con fecha de veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y siete determinó sobreseer en el juicio y negar el amparo al quejoso. Las consideraciones del Juez de Distrito para negar el amparo al quejoso se basaron en que, según éste, no existía una norma de derecho que obligara a las autoridades responsables a suministrar al quejoso los medicamentos que pretendía y que, si bien era cierto que conforme al artículo 4º constitucional, toda persona tiene derecho a la protección de la salud y el acceso a los servicios de salud, ello no se traducía en un derecho subjetivo a recibir en especial los medicamentos recientemente descubiertos que el quejoso señalaba, dado que también existían 10

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diversas enfermedades que atacaban a una gran parte de la población y que, de la misma manera que el SIDA, merecían la mayor atención médica por parte del sector salud. La sentencia fue recurrida por el quejoso y le correspondió al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación su resolución. El 25 de octubre de 1999, por unanimidad de votos de los Ministros integrantes del máximo tribunal, se resolvió modificar la sentencia de primera instancia por considerar incorrecta la interpretación que, del artículo 4º constitucional, realizó el Juez de Distrito. En esta sentencia se adujo que, contrariamente a lo determinado por el Juez del conocimiento, el derecho a la protección de la salud sí se traduce en el derecho subjetivo a recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte integrante del servicio básico de salud consistente en la atención médica, sin que obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atención médica por parte del sector salud, pues éstas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, como parte integrante del derecho a la protección de la salud que como garantía individual consagra el artículo 4º de la Carta Magna. Lo anterior pone de manifiesto lo expresado en líneas anteriores, en el sentido de que, una vez creadas las leyes que desarrollan o reglamentan el derecho a la protección de la salud, surge para el gobernado la facultad (derecho subjetivo) de poder exigir frente al Estado su cumplimiento. Otra sentencia de gran relevancia pronunciada por el Máximo Tribunal en México, fue aquella en la que se declaró la inconstitucionalidad de la fracción V del artículo 24 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado. En ese caso particular, la norma reclamada –que, por cierto, fue combatida por más de diez trabajadoras que prestaban sus servicios al Estado mexicano– otorgaba un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el ISSSTE, según se tratara de la esposa del trabajador, o bien, del esposo de la trabajadora, pues al disponer, dicho precepto, que para que el esposo o concubinario de la trabajadora, como familiar derechohabiente, tuviera derecho a la atención médica, de diagnóstico, odontología, hospital, farmacia o rehabilitación en el citado Instituto, era necesario que fuera mayor de cincuenta y cinco años o estuviere incapacitado física o psíquicamente y dependiera económicamente de ella, en tanto que la esposa o concubina del trabajador, para

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obtener los mismos beneficios, sólo requería demostrar tal hecho, sin que se le exigiera alguna otra condición, lo que evidenciaba una clara transgresión a la garantía de igualdad establecida en el artículo 4º constitucional. Así, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de once votos, con fecha 18 de mayo de 1999 determinó amparar a las quejosas, concesión que tuvo por objeto que no se les aplicara dicho precepto y, pudieran, en consecuencia, incorporar al sistema del seguro social a sus esposos o concubinarios. Finalmente, otra resolución emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito con fecha 15 de noviembre de 1995. En el caso particular, el Secretario de Salud del Estado de Tlaxcala se había negado a proporcionar atención médica y a autorizar el traslado del quejoso, quien en ese momento tenía el carácter de procesado, a un hospital especializado que pudiera hacerse cargo de los problemas de salud que evidenciaba. Fundándose en el derecho que toda persona tiene a la protección de la salud y acceso a los servicios correspondientes en términos del artículo 4º constitucional, el tribunal del conocimiento determinó que la actitud de la autoridad responsable, al no proporcionar la atención médica al procesado y negarle su traslado a un hospital para que fuera debidamente atendido, resultaba violatoria de la garantía individual al derecho a la protección de la salud.

7. Jurisprudencia mexicana en materia internacional La tesis que sigue es la primera decisión, en nuestro conocimiento, que hace una referencia directa al derecho internacional, más precisamente a una resolución de las Naciones Unidas en un asunto de consumidores. TESIS AISLADA. DERECHOS DEL CONSUMIDOR. INCLUYE EL RECLAMO POR DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS (INTERPRETACIÓN DE LA ÚLTIMA PARTE DEL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 28 CONSTITUCIONAL). Organismos internacionales de los que México es parte, han señalado las directrices para hacer efectiva la protección de los derechos de los consumidores. Entre ellas, está el que los gobiernos fortalezcan e implementen una política enérgica de protección al consumidor según las circunstancias económicas y sociales de cada país, principalmente, frente a los riesgos para la salud y seguridad (resolución 39/284 de la ONU). Por su parte, la Procuraduría Federal del Consumidor ha difundido el derecho a la protección, la información, la seguridad y calidad, y el derecho a la compensación, como algunos de los derechos de los consumidores. De ahí que una interpretación amplia del artículo 28 constitucional es en sentido de que esos derechos que la ley debe proteger incluye el que cualquier persona que haya sufrido daños en su seguridad o salud, a causa de la utilización

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de productos defectuosos, esté legitimada para demandar al productor su resarcimiento o reparación y, durante el juicio, el afectado deberá demostrar el vínculo entre los daños y el defecto, considerando además si el producto cumplió o no con las normas de seguridad, así como la información sobre los riesgos y condiciones normales de uso. (Amparo directo 671/2008. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Novena Época. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIX. Febrero de 2009. Tesis I.7o.C.55 K. Página 1850). 15

Conclusión La existencia de un derecho social se califica, no sólo por la conducta cumplida del Estado, sino por la existencia de un poder jurídico de acción del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida, por parte de la autoridad. El control constitucional de los actos de aplicación de leyes concernientes a esta materia se ejerce a través del juicio de garantías, toda vez que, aun cuando el derecho fundamental se desarrolle en la ley, no se confunde con ella, permaneciendo como parámetro de constitucionalidad. Como puede apreciarse en las tesis de jurisprudencia transcritas, uno de los factores esenciales para lograr la eficacia en el derecho es la función judicial, a través de ella la aplicación de las disposiciones normativas abstractas a los casos concretos de la realidad tiene lugar una labor interpretativa indispensable para adecuar el marco genérico a las modalidades específicas, infinitamente variables de la práctica. Lo que significa que, al interpretar el derecho, se actualiza, ajustado el criterio de aplicación a nuevas circunstancias, a fin de que la norma responda a exigencias de la realidad histórica-social, ello en virtud de la función correctora, integradora y creativa de la interpretación. Fue el pleno de la Suprema Corte quien definió la garantía individual del derecho a la protección de la salud, reconociéndole su naturaleza jurídica de derecho público subjetivo, dejando atrás la conceptualización de derecho social, norma programática, prestacional o principio constitucional.

Jurisprudencia mexicana en materia internacional. Registro IUS No. 167938, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIX, Febrero de 2009, Página: 1850, Tesis: I.7o.C.55 K, Tesis Aislada, Materia(s): Común. 15

María del Rosario Huerta Lara

Bibliografía ACUÑA, Juan Manuel, “La jurisdicción Constitucional y los derechos imposibles” en “La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho ( derechos fundamentales y tutela constitucional)” coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Tomo IV, UNAM- Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional- Marcial Pons, México, 2008. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Ed. Civitas, Madrid, 1983. BREWER CARÍAS, Allan R., La jurisdicción Constitucional en América Latina, en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (coords.), La jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Dikinson, Madrid, 1997. GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Temis, Colombia, 2001. SÁNCHEZ CORDERO, Olga, “Por la calidad de los servicios médicos y la mejoría de la relación médico paciente”, El Derecho Constitucional a la protección de la salud, México, 2000, en http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conf/EL%20DERECHO%20C ONSTITUCIONAL%20A%20LA%20PROTECCION%20DE%20LA%20SALU D.pdf. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Estado Social y Derechos de Prestación. Ed, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Amparo en revisión 220/2008.- Quejosa: Alma Rosa Sandoval Rodríguez y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 218/2008.- Quejosa: José Luis Olivares Cervantes y coagraviados.19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 219/2008.- Quejosa: José del Carmen de la Torre Mendoza y coagraviados.19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 221/2008.- Quejosa: Socorro Fregoso Fragoso y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 229/2008.Quejosa: Rosa Carmina Barrera Salinas y coagraviados.- 19 de junio de 2008.- Unanimidad de diez votos. Amparo en revisión 1780/2006. Lempira Omar Sánchez Vizuet. 31 de enero de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Juan Carlos Roa Jacobo. Amparo en revisión 2231/97. José Luis Castro Ramírez. 25 de octubre de 1999. Unanimidad de siete votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en su ausencia hizo suyo el proyecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.

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Tesis de pleno LXXVI/99 “TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.” Tesis P. XIX/2000, aislada, Constitucional. Registro IUS: 192160. Localización: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Marzo de 2000, p. 112. Tesis 1a. XCVII/2007, aislada, Constitucional. DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. Registro IUS: 172545. Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 793. Tesis Jurisprudencial, Núm.136/2008 (PLENO) SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL. Tesis I.7o.C.55 K. Amparo directo 671/2008. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Novena Época. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIX. Febrero de 2009. Tesis I.7o.C.55 K. Página 1850.

Hacia una efectiva protección de datos personales en México Luz del Carmen Martí Capitanachi * RESUMEN: El presente trabajo busca exponer la situación actual de la protección de los datos personales en México, y los pendientes legislativos en la materia, hasta lograr una tutela efectiva de los mismos, evitando en lo posible las asimetrías entre la legislación federal y la local. Palabras claves: protección de datos personales, intimidad, vida privada.

ABSTRACT: The following paper seeks to expose the current situation in Mexico for personal data protection, and its pending legislative matters, for them to reach an effective guardianship avoiding federal and local legal asymmetries as much as possible. Key words: personal data protection, intimacy, privacy.

SUMARIO: Introducción. 1. Antecedentes. 2. La protección de datos en archivos públicos. 3. La reforma al artículo 16 constitucional. 4. Agenda legislativa pendiente. Bibliografía.

Introducción El camino hacia la protección de los datos personales en México inició con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información en el 2002, en la cual se incluye la protección de los datos personales (artículos 20 a 27) como información confidencial en poder de las autoridades, tanto administrativas como judiciales. Por datos personales se entiende toda aquella información confidencial relativa a una persona, la cual lo identifica o lo hace identificable: origen étnico o racial; ideología, creencias o convicciones religiosas; preferencias sexuales; domicilio y teléfonos particulares, estado de salud: físico o mental, patrimonio personal o familiar, claves informáticas o cibernéticas, códigos personales (como el CURP o el RFC) u otros datos análogos.

Consejera presidente del Instituto Veracruzano de Acceso a la Información. Investigadora nacional nivel I. *

Luz del Carmen Martí Capitanachi

En julio del año 2007 se reformó el artículo 6° constitucional para establecer en las fracciones II y III la protección de la vida privada y de los datos personales en poder de los tres niveles de gobierno, como un límite del derecho de acceso a la información, sin embargo, quedó como un déficit legislativo la protección de estos mismos datos personales en poder de las empresas y entes privados, es decir, sólo se protegían el acceso y la corrección de los que consten en archivos públicos. La reforma constitucional a los artículos 16 y 73 consolidó su protección como un derecho fundamental independiente. En efecto, fue aprobada la reforma al artículo 16 con el objeto de adicionar un segundo párrafo que consagra este derecho y los principios que lo rigen, y mediante la reforma al artículo 73 se conceden facultades al Congreso de la Unión para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares, ya que como dije, muchos de estos datos se encuentran en ficheros privados en poder de empresas, bancos, tiendas departamentales, videoclubs, clubes deportivos, etc. El siguiente paso consistirá en que el Poder Legislativo federal emita una Ley de protección de datos personales, y que las entidades federativas que aún faltan hagan lo propio, con la salvedad de que, inclusive aquéllas que ya poseen leyes de protección de datos personales en la actualidad, solamente contemplan los que están en posesión de los sujetos obligados, o sea de las autoridades, faltando incluir en todos los casos la protección de los datos que se encuentran en poder de los particulares.

1. Antecedentes Los derechos a la intimidad y a la vida privada, junto con el derecho al honor y a la propia imagen, se han catalogado de acuerdo a la doctrina como derechos de la personalidad, 1 significando con ello que se trata de derechos que devienen de la persona en sí misma. Son derechos esenciales, innatos, ya que nacen con la persona sin requerir acto jurídico alguno que motive su adquisición, y que atribuyen a su titular un poder de amplia disposición para proteger todo lo que él entiende que concierne a la esencia de su persona y las cualidades que la definen. 2 Cfr. OLIVEROS LAPUERTA, María Vicenta, “Estudio sobre la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen”, Cuadernos de Documentación, núm. 38, Presidencia del Gobierno, Madrid, 1980. 2 Cfr. MARTÍ CAPITANACHI, Luz del Carmen, “Los derechos a la intimidad y a la vida privada en la sociedad de la información y del conocimiento”, en El constitucionalismo y los derechos humanos en el contexto global”, Enrique Córdoba del Valle, Luz del Carmen Martí Capitanachi (coordinadores), Colección Transformaciones Jurídicas en el contexto de la globalización, Volumen I, Universidad Veracruzana, Arana editores, CONACYT, Xalapa, Ver., México, 2007, pp.104 y ss. 1

Hacia una efectiva protección de datos personales en México

Si bien es cierto que, no surgen al ámbito del orden jurídico y del Estado sino hasta finales del siglo XVIII, con la Constitución Americana de 1776 y con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, en sentido estricto no es posible hablar de los derechos de la personalidad sino hasta el siglo XIX con el fenómeno de la codificación. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, reconocía ya la necesidad de proteger el derecho a la intimidad de toda persona, así como el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En relación al sistema de protección de los datos personales, es posible distinguir los sistemas europeo y americano. La primera Ley de Protección de Datos apareció en Europa, en Alemania, en el Land de Hesse el 7 de octubre de 1970: se trataba de una ley breve que protegía los datos informáticos o susceptibles de tratamiento informático que hubieran de ser utilizados por los organismos públicos, sobresaliendo la figura del Comisario Parlamentario de protección de datos, una especie de Ombudsman en la materia, cuyo cometido específico era el de velar por la confidencialidad en el manejo de los datos de los particulares. 3 Posteriormente, en 1973 el Parlamento Sueco aprobó una Ley de Protección de Datos. El 20 de noviembre de 1973, el Consejo de Europa promulgó su Resolución 22/1973 sobre regulación jurídica de los ficheros electrónicos en el sector privado, y un año más tarde, la Resolución 29/1974 se ocupó de establecer pautas ordenadoras del sector público de la informática. Por otra parte, el primer antecedente de la protección de datos personales en los Estados Unidos, lo encontramos en la Privacy Act, de 31 de diciembre de 1974 posiblemente influida por el caso Watergate: El Congreso estima que la privacidad de un individuo es afectada directamente por la captación, conservación, uso y difusión de información personal por entes y órganos federales [...] el creciente uso de los ordenadores y de una tecnología compleja de la información, si bien es esencial para el eficiente funcionamiento de las Administraciones Públicas, ha aumentado grandemente el detrimento que para la privacidad individual puede derivarse de cualquier captación, conservación, uso y difusión de información personal. 4

Sobre las diferentes leyes de protección de datos en Europa, ver TÉLLEZ AGUILERA, Abel, La protección de datos en la Unión Europea, Divergencias normativas y anhelos unificadores, Edisofer, Madrid, 2002, pp. 28-58. 4 Ibidem, p. 23. 3

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Según Pérez Luño, estas leyes de protección de datos se catalogan como de primera generación porque, dada la escasez de desarrollo que la informática había tenido hasta aquellos momentos, se limitan a crear los instrumentos de protección y a fijar una utilización restringida sobre los datos de carácter personal. 5 Una fecha muy importante en lo relativo a esta problemática es el 27 de enero de 1977 cuando se aprobó en Alemania (entonces Federal) la Ley de Protección de Datos, cuya expedición propició una gran cantidad de bibliografía sobre el tema. En 1978 fue Francia la que promulgó su Ley de Informática, Ficheros y Libertades, todavía vigente; y en 1979 el Parlamento Europeo aprobó la Resolución de 8 de mayo “Sobre la tutela de los derechos del individuo frente al creciente progreso técnico en el sector de la informática”. Estas leyes se consideran de segunda generación por la doctrina, pues en ellas se introduce la necesidad de una verdadera protección de los datos de carácter personal, y en especial de los denominados datos sensibles o especialmente protegidos. La década de los ochenta representaría lo que la doctrina denomina la irrupción de las legislaciones de protección de datos de tercera generación, ya que en ella se añade la aparición de un catálogo de derechos de las personas para hacer efectiva la protección de sus datos personales, así como, la introducción de las exigencias de las medidas de seguridad por parte de los responsables de los ficheros. El documento considerado decisivo en la materia es el Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, dado en Estrasburgo el 28 de enero de 1981. Otro antecedente lo encontramos en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, cuando la Asamblea General dictó, el 14 de diciembre de 1990, la Resolución 45/95 relativa a los principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados de datos personales. De acuerdo con este documento, existen ciertos principios o garantías mínimas que deberán preverse en la legislación nacional. Existen dos procedimientos para el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación, de los interesados sobre sus datos personales que consten en ficheros, ya sean públicos o privados: un procedimiento que remite Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, “Libertad informática y leyes de protección de datos personales”, en Cuadernos y Debates, núm. 21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 147 y ss.

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la solución de los problemas a través de la instancia administrativa, y un procedimiento jurisdiccional, llamado habeas data. Países como Francia (Comisión Nacional de la Informática y de las Libertades), Dinamarca (Agencia de Protección de Datos) España (Agencia de Protección de Datos) 6 y México (Instituto Federal de Acceso a la Información Pública IFAI) llevan a cabo la tutela y vigilancia de sus disposiciones normativas sobre el manejo, uso y difusión de la información personal por medio de entidades administrativas con funciones inspectoras, sancionadoras y de información a los interesados. El segundo procedimiento que ha aparecido como mecanismo de protección y control de los datos personales es de índole jurisdiccional, y como dije, se conoce en la doctrina como habeas data, término que tiene el siguiente significado: habeas, con referencia al habeas corpus inglés, que significa “conservar o guardar tu...” y del idioma inglés data, sustantivo plural que significa información o datos: “Conservar o guardar tus datos”. El habeas data como vía constitucional procesal surge en la Constitución brasileña de 1988, que en su artículo 5° inciso LXXII establece: Conceder el habeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que conste en registro o banco de datos de entidades gubernamentales o de carácter público, b) para la rectificación de datos cuando no se prefiera hacerlo por proceso reservado judicial o administrativo.

Se considera que esta garantía cumple dos objetivos: uno inmediato, que está comprendido en la posibilidad que tienen las personas de tomar conocimiento de los datos a ellas referidos y de su finalidad; y uno mediato de supresión, modificación, confidencialidad o actualización de los datos falsos e erróneos. Entre los países que a nivel constitucional, legislativo secundario o jurisprudencial han reconocido la figura del habeas data de manera directa o indirecta podemos mencionar: Brasil, Colombia, Guatemala, Ecuador, Paraguay, Perú, Argentina, Bolivia y Costa Rica.

La Ley Orgánica 15/999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) en su artículo 1° señala que tiene como objeto la Sección 1ª De los Derechos fundamentales y de las libertades públicas, del Capítulo II del Título Primero de la Constitución española en lo que concierne al tratamiento de los datos personales y especialmente para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de las personas físicas.

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Acerca de la naturaleza jurídica del habeas data, ésta varía en los diversos sistemas normativos latinoamericanos. Aparece regulado algunas veces como derecho y otras como acción o garantía constitucional. En la doctrina y la jurisprudencia se observa que, en términos generales, se ha seguido la fórmula elegida por cada país, aunque en ocasiones se le otorga una naturaleza mixta, (acción y derecho). En general, se ha adoptado la denominación de habeas data para aludir a cualquier tipo de protección de los datos de carácter personal. Dentro del marco jurídico de la Unión Europea hay un documento de especial relevancia en el tema que nos ocupa, el cual ha propiciado que durante la década de los noventa se hayan reformado las legislaciones de protección de datos de los Estados miembros, cuando no que se hayan pronunciado leyes nuevas: la Directiva 95/46/CE 7 sobre protección de datos personales. En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000 e incorporada al proyecto de Constitución Europea en julio de 2004, dentro del título II denominado Libertades, el artículo II-7 consagra el respeto de la vida privada y familiar y el artículo II-8 la protección de datos de carácter personal. 8 Por último, en el año 2002 se adoptó la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. 9

2. La protección de datos personales en archivos públicos 7 Vid RALLO LOMBARTE, Artemi, “La protección de datos personales en un mundo globalizado: el modelo español”, en Memoria del 2ª Seminario internacional Acceso a la Información y protección de datos personales: dos derechos en un mismo rostro, Instituto de Acceso a la Información pública del Distrito Federal, México, 2008, pp. 329. 8 “1.Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.” Cfr. DO, serie C, no. 364 de 18 de diciembre de 2000. 9 Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, DO L, no. 201, de 31 de julio de 2002.Sobre este tema ver MACIÁ, Mateo, “El derecho a la información en el ordenamiento jurídico europeo”, en Derecho de la Información, Ignacio Bell Mallén y Loreto Correidora y Alfonso (coords.) Ariel Comunicación, Barcelona, 2003, p. 109 y ss.

Hacia una efectiva protección de datos personales en México

La protección de los datos personales que constan en archivos públicos en México hasta antes de la reforma constitucional al artículo 16 se hacía a través de las Leyes de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 10 La Ley federal en su artículo 21 señala: Los sujetos obligados no podrán difundir, distribuir o comercializar los datos personales contenidos en los sistemas de información, desarrollados en el ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado el consentimiento expreso, por escrito o por un medio de autenticación similar, de los individuos a que haga referencia la información.

En el caso del Estado de Veracruz, de conformidad en el artículo 3, fracción III de la Ley de Transparencia en vigor, son datos personales la información confidencial relativa a una persona física, que tenga que ver con su origen étnico o racial; ideología; creencias o convicciones religiosas; preferencias sexuales; domicilio y teléfonos particulares; estado de salud físico o mental; patrimonio personal o familiar; claves informáticas o cibernéticas; códigos personales u otros datos análogos de identificación cuya divulgación pueda afectar su intimidad y que por tal razón se encuentra protegida en términos de lo dispuesto en los artículos del Capítulo Quinto, Título Primero de la citada ley. 11 El mismo artículo 3º en su fracción VII, dispone que la información confidencial es la que estando en poder de los sujetos obligados, es relativa a las personas y se encuentra protegida por el derecho a la intimidad , sobre la cual no puede realizarse ningún acto o hecho sin la autorización debida de los titulares o sus representantes legales.

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 11 de junio de 2002 (entró en vigor en junio de 2003) dedica dentro de sus Disposiciones comunes para los sujetos obligados, el Capítulo IV a la Protección de datos personales, y establece en su artículo 20 los principios que en la materia van a la vanguardia en la legislación comparada: Los sujetos obligados serán responsables de los datos personales y, en relación con éstos, deberán: I. Adoptar los procedimientos adecuados para recibir y responder las solicitudes de acceso y corrección de datos...; II. Tratar datos personales sólo cuando éstos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los propósitos para los cuales se hayan obtenido; III. Poner a disposición de los individuos, a partir del momento en el cual se recaben los datos personales, el documento en que se establezcan los propósitos para su tratamiento...; IV. Procurar que los datos personales sean exactos y actualizados; V. Sustituir, rectificar o completar, de oficio, los datos personales que fueren inexactos, ya sea total o parcialmente o incompletos, en el momento que tengan conocimiento de esta situación; y VI. Adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad de los datos personales y eviten su alteración, pérdida, transmisión y acceso no autorizado. 11 Ley 848 de Transparencia y acceso a la información pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, publicada en la Gaceta Oficial del Estado el 27 de febrero de 2007.

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Del referido contexto normativo se advierte que son datos personales, toda aquella información concerniente a una persona física identificada o identificable, relacionada con cualquier aspecto que afecte su intimidad; entre otros, los relativos a su patrimonio; información que requiere para su difusión el consentimiento expreso previo de sus titulares, excepto cuando se trate de los casos previstos en el diverso artículo 21 de la Ley de la materia, esto es, cuando peligre la vida o la integridad personal y se requiera la información para prevenirle de algún daño o darle atención médica. Conviene precisar que por razones estadísticas, científicas o de interés general previstas en alguna ley, situación en la cual la difusión de la información se hará de tal manera que no pueda asociarse directamente con el individuo a que se refiera; también constituye una excepción, cuando se transmita entre sujetos obligados en términos de las leyes aplicables y en acatamiento de una orden judicial. Así, en términos de las disposiciones anteriormente invocadas, es válido concluir que los datos personales, por regla general, tienen el carácter de información confidencial y por tanto los sujetos obligados están constreñidos a garantizar su protección; de ahí que, para su difusión requiere el consentimiento expreso de sus titulares, salvo que se actualice alguno de los supuestos citados en el artículo 21 de la Ley de la materia, arriba mencionado. Como se precisó, en el año 2007 se reformó el artículo 6º constitucional con el objeto de homogeneizar y ampliar la base constitucional del acceso a la información pública; en su fracción segunda, se establece como uno de los límites al derecho, que la información que se refiera a la vida privada y a los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fije la ley. 12

3. La reforma al artículo 16 constitucional Es a partir de 2008 que se inicia un proceso constitucional para crear un derecho independiente a la protección de datos personales. En ese sentido, en el Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, a cuyo cargo estuvo el Proyecto de Decreto del artículo 16, en su apartado II, Valoración de la Minuta, señala: Con esta reforma quedarían establecidos derechos internacionalmente reconocidos con los que debe contar el gobernado para verdaderamente dotarlo de un poder de disposición sobre sus datos personales. 12 “Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.”

Hacia una efectiva protección de datos personales en México

Por lo que resulta necesario reconocer un derecho a la protección de los datos personales y que este reconocimiento se incorpore en el texto constitucional, pues de esta manera se generaría una certeza indiscutible del derecho, le brindaría seguridad y estabilidad. El derecho fundamental de la protección de datos personales comprende otros derechos que corresponden a los gobernados, como acceder a los mismos y, en su caso, obtener su rectificación, cancelación u oposición en los términos que fijen las leyes. El derecho de oposición (…) tiene como objeto de facultar a los ciudadanos a manifestar su conformidad en torno al tratamiento de datos que han sido obtenidos de fuentes accesibles al público para fines de publicidad. Otra de las razones que justifica la existencia del derecho de oposición es (que) se emplea como una herramienta para combatir determinaciones basadas únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar ciertos aspectos relativos a la personalidad, como el rendimiento laboral, fiabilidad, conducta, entre otros. Estas comisiones unidas la consideran adecuada, ya que la protección de datos personales puede estar sujeta a excepciones bajo ciertos supuestos y condiciones, esto es sólo en los casos en los que por su trascendencia este derecho se encuentre en contraposición con otros derechos y amerite una ponderación de la autoridad teniendo presente el bien común, como es el caso de la seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de tercero. Puesto que la categoría de un derecho fundamental no puede ser un derecho superior a cualesquier otro o bien a intereses sociales o públicos. Conviene recordar que al adquirir el derecho a la protección de datos personales el carácter de un derecho fundamental, resulta indispensable que las excepciones a la aplicación de los principios que rigen la materia sean establecidas al mismo nivel jerárquico, es decir, en la Ley Fundamental, a efecto de que en virtud del principio de supremacía constitucional, previsto en el artículo 133 de la Carta Magna, se asegure desde el máximo nivel normativo cuáles son los límites a los que se pueden someter los citados principios, así como los parámetros en función de los que deberá desarrollarse cualquier instrumento normativo. En el caso que nos ocupa queda claro además que existe una reserva de ley en la materia, es decir, que el desarrollo de los supuestos de excepción establecidos en la Constitución deberán ser desarrollados únicamente en instrumentos de rango legislativo. (…) ante este creciente avance tecnológico ha sido necesario dar respuesta a los nuevos retos que debe enfrentar la libertad de las personas como consecuencia de los cambios que la tecnología ha ido introduciendo. México debe así adecuar su marco constitucional para otorgar a toda persona una protección adecuada contra el posible mal uso de su información.

De este modo, se reformó el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 13 adicionándole un segundo párrafo: 13

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el día uno de junio de 2009.

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Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

De lo antes transcrito resulta claro que, el derecho a la protección de los datos personales ahora se encuentra en el rango constitucional de garantía individual, de derecho fundamental, tanto de aquéllos que se encuentren en poder de entidades públicas, como en posesión de particulares. También observamos que la reglamentación del derecho a la protección de los datos personales, reconoce a sus titulares, el derecho al acceso, rectificación, cancelación u oposición para uso y manejo de los datos personales (denominados por su acrónimo como derechos ARCO). En lo concerniente a las excepciones de este derecho, el dictamen en cita señala dos razones específicas; la primera, tiene como objeto dar certidumbre al gobernado respecto de los casos en los que será posible tratar sus datos sin que medie su consentimiento, con la protección constitucional; y la segunda, tiene como finalidad dejar claro que este derecho encuentra límites frente a otros, en los que previa valoración de las circunstancias particulares el derecho a la protección de datos puede ceder frente a los mismos; ello sucede en el caso del derecho de acceso a la información pública, en el que por razones de interés público determinados datos personales se encuentran exceptuados de la aplicación de algunos de los principios que sustentan la protección de los mismos. La protección de los datos personales, señala el dictamen, es una continuación al reconocimiento constitucional de varios derechos en la esfera de las libertades individuales, que si bien pueden llegar a guardar una relación estrecha entre sí, se trata de derechos distintos, a saber: el derecho a la información, el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales. Este último presenta caracteres propios que le dotan de una naturaleza autónoma, de tal forma que su contenido esencial lo distingue de otros derechos fundamentes, específicamente, del derecho a la intimidad, en tanto que éste último tiende a caracterizarse como el derecho a ser dejado solo y evitar injerencias en la vida privada del titular, mientras que el derecho a la protección de datos atribuye a la persona un poder de disposición y control sobre los datos que le conciernen, 10

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partiendo del reconocimiento de que tales datos van a ser objeto de tratamiento por responsables públicos y privados. Bajo ese contexto, el dictamen en comento señala que la adición al artículo 16 Constitucional, reconoce al gobernado el derecho a disponer de manera libre, informada y específica sobre el tratamiento de los datos personales que le conciernan, sobre la base del consentimiento, el cual activa diversas modalidades de tratamiento, así como cursos de acción.

4. Agenda legislativa pendiente Existe un fundamento social y económico para la protección jurídica de datos, que toma en consideración dos razones: la primera, la incidencia cada vez más difundida de las nuevas tecnologías de la información sobre los derechos de la personalidad y en especial a la intimidad de las personas, y la segunda, la existencia de una Sociedad de la Información en que la tecnología informática y las transmisiones internacionales de datos son una realidad, en la que la información constituye una fuente de poder, político o económico. Como lo señala el Tribunal Constitucional Español en su sentencia 110/1984, FJ. 3°: El avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y el respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida. No siempre es fácil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de la intimidad. 14

La privacidad puede resultar menoscabada por la utilización de tecnologías informáticas que recogen en forma mecanizada, ordenada y discriminada los datos que les conciernen. 15 Mientras que un dato aislado que proporcionamos tiene un interés, junto a otros arroja diferente significado. Las personas no poseemos un derecho absoluto sobre nuestros propios datos, tenemos que suministrarlos; sin embargo, merecemos un sistema de protección que nos garantice su pertinencia, de acuerdo con el ámbito y las finalidades para las que los hemos proporcionado, ya se trate de ficheros en poder de entidades del sector privado, como en el caso de los bancos, aseguradoras, tiendas departamentales, empresas de teléfono, de cable,

14 Cfr. STC 110/1984 FJ. 3°, publicada en el Boletín Oficial del Estado número 305, en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php 15 Sobre las amenazas a la privacidad por parte de la informática, ver CARRERAS SERRA, Lluís, Derecho español de la información, editorial UOC, Barcelona, 2003, pp. 143-151.

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videoclubs, entre otros, o de ficheros existentes en entidades públicas, como es el caso del pasaporte, el censo, el fisco, tránsito, por citar algunos. Otro aspecto a considerar es el de su exactitud y actualización, de forma que reflejen la situación real del titular, y que su utilización sólo sea posible con el consentimiento del interesado. Estamos hablando de un derecho a controlar los datos que suministramos obligatoria o voluntariamente a lo largo de nuestra vida, de ese “retrato” personalísimo sobre el que tenemos facultad para mantener reserva. Es la determinación de lo que configura nuestra propia privacidad. A este respecto Lucas Murillo sostiene En orden a proteger los datos personales frente a la informática conviene abandonar la referencia a la intimidad y enunciar un nuevo derecho (el derecho a la autodeterminación informativa), que tendría como objeto preservar la información individual (íntima y no íntima) frente a su utilización incontrolada arrancando, precisamente, donde termina el entendimiento convencional del derecho a la vida privada. 16

Ya que mediante la reforma al artículo 73 se adiciona la fracción XXIX-Ñ y se conceden facultades al Congreso de la Unión para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares, es muy importante que los legisladores planteen una tutela efectiva de este derecho fundamental tanto de los datos personales en poder del Estado y la administración, como aquéllos que se encuentran en poder de particulares, en archivos privados, cuidando además que las excepciones se encuentren debidamente reguladas por la ley, y evitando en lo posible las asimetrías entre la legislación federal y las correspondientes a los estados, que han provocado un retroceso en el caso del derecho de acceso a la información.

Bibliografía CARRERAS SERRA, Lluís, Derecho español de la información, editorial UOC, Barcelona, 2003. LUCAS MURILLO, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990.

LUCAS MURILLO, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990, p. 120. 16

Hacia una efectiva protección de datos personales en México

MACIÁ, Mateo, “El derecho a la información en el ordenamiento jurídico europeo”, en Derecho de la Información, Ignacio Bell Mallén y Loreto Correidora y Alfonso (coords.), Ariel Comunicación, Barcelona, 2003. MARTÍ CAPITANACHI, Luz del Carmen, “Los derechos a la intimidad y a la vida privada en la sociedad de la información y del conocimiento”, en El constitucionalismo y los derechos humanos en el contexto global”, Enrique Córdoba del Valle, Luz del Carmen Martí Capitanachi (coordinadores), Colección Transformaciones Jurídicas en el contexto de la globalización, Volumen I, Universidad Veracruzana, Arana editores, CONACYT, Xalapa, Ver., México, 2007. OLIVEROS LAPUERTA, María Vicenta, “Estudio sobre la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, Cuadernos de Documentación, núm. 38, Presidencia del Gobierno, Madrid, 1980. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, “Libertad informática y leyes de protección de datos personales”, en Cuadernos y Debates, núm. 21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. RALLO LOMBARTE, Artemi, “La protección de datos personales en un mundo globalizado: el modelo español”, en Memoria del 2ª Seminario internacional Acceso a la Información y protección de datos personales: dos derechos en un mismo rostro, Instituto de Acceso a la Información Pública del Distrito Federal, México, 2008. TÉLLEZ AGUILERA, Abel, La protección de datos en la Unión Europea, Divergencias normativas y anhelos unificadores, Edisofer, Madrid, 2002.

Legislación Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, DO L, núm. 201, de 31 de julio de 2002. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 11 de junio de 2002 (entró en vigor en junio de 2003) Ley 848 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, publicada en la Gaceta Oficial del Estado el 27 de febrero de 2007.

El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano Socorro Moncayo Rodríguez * RESUMEN: En el presente trabajo se ABSTRACT: This paper analyses the

analiza el contrato de sociedad en el derecho romano, partiendo de la etapa primitiva que lo concibe como un consortium formado por los herederos a la muerte del paterfamilias, que en el devenir histórico se transforma en un contrato consensual, se revisa la estructura de este contrato, elementos, protección procesal, tipos de sociedad, los derechos y deberes que genera, enfatizando una característica fundamental, propia de este contrato en la experiencia romana y que lo distingue del derecho actual, la falta de eficacia frente a terceros. Palabras clave: Sociedad, contrato, contrato consensual, societas, obligaciones de los socios, actio pro socio.

society contract in Roman Law, from the primitive stage, that consider it as a consortium formed by the heirs to the paterfamilias, to its historical transformation in a consensual contract. It is reviewed its structure, elements, procedural protection, kinds of society, as well as rights and obligations that it generates, emphasizing its lack of efficacy before third parties, which is distinctive to this contract in the roman experience and that make it different from current law. Keywords: Society, contract, consensual contract, societas, partners obligations, actio pro socio.

SUMARIO: 1. Origen del contrato de sociedad. 2. Concepto. 3. Elementos. 4. Derechos y obligaciones de los socios. 5. Tipos de sociedad. 6. Acciones y excepciones. 7. Constitución y extinción. 8. Eficacia de la sociedad en relación a terceros. Bibliografía.

1. Origen del contrato de sociedad La sociedad se ubica dentro del grupo de los contratos consensuales, que surgen en el derecho romano aproximadamente en el II siglo a. C., los cuales constituyen una innovación que se abre paso dentro del antiguo formalismo romano, al *

Doctora en derecho público e Investigadora de la Universidad Veracruzana.

Socorro Moncayo Rodríguez

perfeccionarse estos contratos por el simple acuerdo o consensus entre las partes; se piensa que estos contratos tienen su origen en las convenciones internacionales que se celebraban entre comerciantes romanos y extranjeros, reguladas por el ius gentium 1 que, al encontrar tutela por el praetor peregrinus, se incorporaron al ius civile romano. Sin embargo el contrato de sociedad se vincula a instituciones muy antiguas del derecho civil romano, figuras asociativas con las que se resolvían ciertas necesidades de tipo familiar y económico. Así, tenemos la sociedad que surge de la necesidad que tenían los hijos del paterfamilias de integrar un consortium familiar a la muerte de éste, con el objeto de seguir disfrutando del patrimonio paterno indiviso, esto significa que, a la muerte del paterfamilias, se constituía una comunidad familiar entre los descendientes (inter fratres) del pater. De acuerdo con Paulo (D. 28. 2. 11) esta situación resulta de la consideración de que los hijos (heredes sui) no recibían en realidad una herencia a la muerte del paterfamilias, sino que tomaban la libre administración de los bienes, sobre los cuales tenían una copropiedad virtual en vida de aquél, lo que hacía pensar en una especie de sociedad familiar. De este consortium pasamos, mediante un convenio, al más antiguo contrato de sociedad, en donde se permite a los extraños constituir un consortium semejante al de los hermanos, en el cual cada uno de los socios gozaba de los bienes del patrimonio común. 2 Otros indicios del origen del contrato de sociedad pueden encontrarse en algunos fragmentos de las fuentes, que hacen referencia a relaciones que se establecían entre propietarios de tierras y trabajadores independientes para la realización de trabajos agrícolas como el que reporta Ulpiano en D. 17. 2. 52. 2, que alude a la relación que surge entre el propietario de un terreno y el cultivador, al que le permite instalarse en el campo para que lo trabaje y dividir con él los frutos obtenidos. Y el contenido en C. 2. 3. 9, que reconoce el vínculo que surge entre el De este modo lo señala Gayo en las Institutas, GAI. 3.154 “La sociedad de la cual hablamos, es decir la contraída por el mero consentimiento, pertenece al ius gentium; ella pues, existe por una razón natural entre los hombres” 2 KASER, Derecho romano privado, Op. Cit., p. 202. Señala el autor que en el antiguo derecho romano, la relación jurídica que surge entre los herederos domésticos, sui heredes, como constitución de la comunidad doméstica, con posterioridad a la muerte del paterfamilias, también podría crearse artificialmente mediante un acto jurídico. “El acto jurídico creativo de esta relación, una legis actio formal, se producía no solo una comunicación del total patrimonio de los socios como se producía entre los coherederos sino también una hermandad familiar, que atribuía a los socios de la misma condición jurídico-personal que si fueran paterfamilias”. Gayo 3.154. 1

El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano

propietario de un rebaño y el pastor al que le confiere el ganado para apacentarlo y, posteriormente, dividir con él las nuevas crías.

2. Concepto En las fuentes del derecho romano no encontramos una definición de esta institución, sin embargo la doctrina la considera un contrato consensual, intuitu personae, bilateral o multilateral, en virtud del cual dos o más personas se obligan a aportar determinados bienes o actividades, o bienes y actividades, para la obtención de un fin común licito. 3 El término utilizado por los juristas romanos para designar esta figura es societas, término que viene de socius, que significa socio, compañero, partícipe, asociado, y, a su vez, socius se deriva de sequi, que significa ir detrás, acompañar, seguir. 4 Otros términos al respecto son: ordo, communio, consortium, collegium, sodalitas, universitas. 5 La institución en cuestión se encuentra definida en una fuente neoromanista, el Código Napoleón, que establece: “Sociedad es el contrato por el cual dos o más personas convienen en poner en común bienes o su industria con el fin de dividir los beneficios y las pérdidas que de ello provengan”. Este concepto ha sido aceptado como punto de partida por los códigos civiles latinoamericanos (mexicano, argentino, colombiano, chileno, etc.)

IGLESIAS, Derecho romano, Instituciones de derecho privado, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 161; ARANGIO-RUIZ, Instituciones de derecho romano, Caramés Ferro (trad.), Ed. Depalma, Buenos Aires, Barcelona, 1973, p. 389; KASER, Derecho romano privado, Santa Cruz T. (trad.), Ed. Reus, Madrid, 1968, p. 202; ARGUELLO, Manual de derecho romano, historia e instituciones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 347; PETIT, Tratado elemental de derecho romano, Fernández González (trad.), Ed. Editora Nacional, México, 1963, p. 405. 4 BRAVO GONZÁLEZ, Obligationes Romanae, México, 1972, p. 48. 5 IGLESIAS, Derecho romano, Instituciones de derecho privado, Op. cit., p. 192. El autor señala que los términos societas y ordo son los mas frecuentes y que no se emplean exclusivamente para indicar la asociación. Sodalitas es una asociación de tipo religioso, caracterizada por la reunión de sus miembros en banquete. Collegium -antiguo colegium- es una asociación constituida con fines de culto, y precisamente por mandadto del Estado. El termino collegium llegó a generalizarse, llegando también a comprender las que antes se llamaban sodalitates. Corpus y universitas son las que verdaderamente significan la personalidad jurídica de la asociación. 3

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3. Elementos El elemento fundamental del contrato de sociedad es el acuerdo o animus contrahendae societatis, que también recibe el nombre de affectio societatis. Consiste en la voluntad, ánimo o intención de las personas que intervienen en la celebración del contrato de sociedad de constituir el mismo. Voluntad que, a diferencia de los otros contratos consensuales, para mantener vigente el contrato y producir plenos efectos jurídicos, es necesario que sea manifestada no sólo al inicio, sino mantener ese acuerdo de manera continuada, es decir, la relación obligatoria se mantiene en tanto exista y perdure el acuerdo entre las partes del contrato, como manifiesta Gayo en las Institutas (3. 151) “La sociedad dura mientras los socios perseveren en el común entendimiento”. De manera que si uno de los socios renuncia a la sociedad, ésta se disuelve, concluyendo por tal motivo la relación obligatoria. Las res o las operae deben aportarse para participar en el contrato de sociedad; es indispensable que el sujeto realice una aportación, la cual puede ser de naturaleza variada: res, cosas corpóreas (terreno, dinero, etc.) o cosas incorpóreas (derechos, crédito, etc.); operae, actividades de trabajo, sea éste manual o intelectual; o de ambas categorías. No es necesario que todos los socios realicen las mismas aportaciones ni en cantidad igual. 6 Fin patrimonial, el fin que los socios se hayan propuesto con la constitución de la sociedad debe ser lícito, patrimonial y representar una utilidad o ventaja para todos los contratantes 7 .

4. Derechos y obligaciones de los socios El socio se obligaba a: • Hacer la aportación convenida; ya se tratara de bienes, actividades o las dos cosas. 8

GAI. 3. 149. “En efecto, está reconocido que una sociedad puede formarse de tal modo que uno aporte los dineros y el otro no, y sin embargo los beneficios sean comunes entre ellos, ya que a menudo la actividad de uno de los socios equivale a un aporte en dinero”. 7 Señala Gayo que no es posible la constitución de una sociedad que tenga como finalidad el establecimiento de beneficios para sólo uno de los socios y las pérdidas solamente para el otro u otros socios (Gai. 3. 149). 6

El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano

• Cuidar los intereses de la sociedad, responde de la culpa in concreto, es decir, está obligado a observar la diligencia que pondría en sus propios negocios. • Garantizar los bienes que aporte contra la evicción y los vicios ocultos, en cambio del riesgo en caso de pérdida de la cosa (periculum), es responsable la sociedad, 9 a partir del momento de la celebración del contrato, si se trata de cosas determinadas, y desde la efectiva entrega, si se trata de cosas genéricas. • Entregar una porción de la ganancia obtenida a los demás socios, según se hubiere convenido. 10 • Contribuir a las pérdidas sufridas por los otros socios en negocios jurídicos de la sociedad. El socio tenía derecho a: • Ser reembolsado por los gastos realizados 11 , deduciendo, ciertamente, su propia cuota, así como de los daños que le hubiere ocasionado la gestión. • Recibir las ganancias de acuerdo a lo convenido. En relación a las ganancias y pérdidas, es posible que se presentase cierta problemática en virtud de que las aportaciones de los socios podían ser heterogéneas, por ejemplo, cosas en diferentes cantidades, o que unos socios entregaran cosas y otros contribuyeran con actividades, lo que hacía difícil determinar el monto de la participación de las partes en las negociaciones de la sociedad. La repartición de utilidades y pérdidas se regía por el principio de la comunidad, salvo que se hubiese convenido lo contrario por los socios, introduciendo el parámetro de la proporcionalidad en función de las aportaciones realizadas; esto significa que, de no haber estipulado nada las partes contratantes, la repartición de pérdidas y ganancias se realizaba por partes iguales entre los

D’ORS, Elementos de derecho privado romano, Pamplona, 1960, p. 349. Las aportaciones de bienes debía hacerse a través de los modos ordinarios de transmitir la propiedad o de la simple entrega según se tratase de propiedad o de uso. 9 I. 3. 25. 9. 10 BONFANTE, Instituciones de derecho romano, Luis Bacci y Andres Larrosa (trads.), Ed. Reus, Madrid, 1965, pp. 500-501. “A falta de pactos especiales, las cuotas repartibles son absolutamente iguales, no proporcionadas a las participaciones. La responsabilidad del socio se entiende hasta la culpa en concreto, es decir, que está obligado a prestar en la administración la misma diligencia que emplea en las cosas propias”. 11 PAUL. Lib. XXXII ad Ed. D. 17. 2. 67. 2. 8

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socios, 12 independientemente de cuáles hayan sido las aportaciones particulares de los contratantes. 13 Se plantea también el problema de determinar si era permitido que uno de los socios tuviera una participación mayor en las utilidades que en las pérdidas, el jurista Quinto Mucio considera que esto está en contra de la naturaleza de la sociedad, sin embargo, tiempo después Servio Sulpicio Rufo admite esta disparidad y considera legítimo, inclusive, que un socio participe en las utilidades y sea eximido de las pérdidas. 14 Lo que es inadmisible, en cambio, es que un socio participe únicamente en las pérdidas y sea excluido de las ganancias, lo que constituye, en todo caso, una societas leonina, considerada nula. 15 La determinación de los porcentajes de las utilidades y de las pérdidas podía someterse al arbitrio de un tercero o de uno de los socios (abitrium boni viri). 16

5. Tipos de sociedad Existen tres criterios de clasificación de las sociedades: 1. Desde el punto de vista de la extensión de la relación pueden ser: sociedades universales y particulares. 17 Las primeras eran: A. Societas omnium bonorum, que comprendían todos los bienes presentes o futuros de los socios, cualesquiera que sea la manera de adquisición con tal de que sea lícita, ya sean legados, donaciones, adquisiciones a título gratuito, etc. 18 , constituye el tipo más antiguo de sociedad, 12 GAI. 3. 150. “Lo que es cierto, es que, si nada se ha convenido respecto de la partición de los beneficios y de las pérdidas, éstas serán por partes iguales, tanto de las ganancia como de las pérdidas, que serán comunes entre ellos”. 13 Se nota aquí la influencia del antiguo consortium, en donde los heredes sui participaban por partes iguales. TALAMANCA, M., Istituzioni di diritto romano, Ed. Giuffré, Milano, 1990, p. 599. 14 GAI. 3. 149. 15 Ulp. Lib. XXX ad Sab. D. 17. 2. 29. 2. “Refiere Ariston, que respondió Cassio que no se puede constituir una sociedad en la que uno tuviese sólo la ganancia y otro la pérdida, y que se acostumbró llamar leonina a esta sociedad; y convenimos que es nula una sociedad tal…” 16 Pomp. Lib. IX ad Sab. D. 17. 2. 6; Proc. Lib.V Ep. D. 17. 2. 76. 17 BONFANTE, Instituciones de derecho romano, Op. cit., p. 500. 18 PAUL. Lib. XXXII ad Ed. D. 17. 2. 3. 1. “Cuando especialmente se ha contraído sociedad de todos los bienes, se adquirirá entonces para la comunión, tanto la herencia, el legado, como lo que se donó, o por cualquiera razón se adquirió”.

El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano

tiene como punto de partida el consortium familiar, en la que los socios compartían proporcionalmente las pérdidas y los beneficios, estableciéndose entre ellos “una relación en cierto modo de fraternidad” 19 B. Societas universorum quae ex quaestu veniunt. Sociedad universal de ganancias o de adquisiciones que comprendía las ganancias o beneficios que procedían de las operaciones o actividades de los contratantes, por ejemplo: compras, ventas, arrendamientos. 20 En este tipo de sociedad no se incluyen legados, herencias o donaciones porque no son obtenidos por el esfuerzo propio del asociado. Eran particulares: A. Las sociedades que tenían por objeto una determinada operación comercial o negocio, societas unius rei, el negocio objeto de la sociedad puede ser uno o varios de la misma clase, siempre que tengan un fin lícito 21 no siendo necesaria, en este tipo de sociedad, la propiedad común de los bienes sociales; se encuentran en este rubro la sociedad formada para la explotación de un molino 22 o de una mina, la constituida para el cultivo de una finca o para la venta de un específico grupo de esclavos. B. Las sociedades que tenían por objeto varias operaciones comerciales para un determinado género de negocios, societas alicuius negotiationis: 23 pertenecen a este tipo de sociedades las destinadas al comercio de esclavos y las que se constituyen para transportes. 2.

Según el fin perseguido por la sociedad se clasifican en: A. Las sociedades especulativas, cuando tienden a la obtención de un lucro, societas quaestuaria 24 , por ejemplo las sociedades que se dedicaban al ejercicio de la actividad bancaria denominadas societates argentariae o aquéllas constituidas para la compraventa de esclavos, conocidas bajo la denominación de societates venaliciariae. B. No especulativas, cuando no tienen este fin, societas non quaestaria.

Ulp. Lib.XXXI ad Ed. D. 17. 2. 63. Pr. Ulp. Lib. XXX ad Sab. D. 17. 2. 7. y Paul. Lib. VI ad Sab. D. 17. 2. 8. 21 Ulp. Lib. XXX ad Sab. D. 17. 2. 57. 22 MARGADANT, Derecho privado romano, Ed. Esfinge, México, 1978, p. 423. 23 I. 3. 25. pr. 24 Ulp. Lib. XXX ad Sab. D. 17. 2. 7; PAUL. Lib. VI ad Sab. D. 17. 2. 8 y 12. 19 20

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Por los bienes aportados se dividen en: A. Societates rerum, cuando los socios se obligan a conferir bienes. B. Societates operarum, cuando las aportaciones consisten en actividades. C. Societates mixtae, cuando se aportan bienes y actividades. 25

6. Acciones y excepciones Las obligaciones nacidas del contrato de sociedad estaban garantizadas por la actio pro socio, civil, de buena fe 26 y de carácter infamante. Carecía de objeto distinguir entre una actio directa y otra contraria, porque jurídicamente las partes se encontraban en un plano de igualdad o sea que todos los socios tenían las mismas obligaciones. 27 Cuando uno de los socios no cumplía con sus obligaciones, se ejercitaba la actio pro socio, gozando el socio demandado, del beneficium competentiae 28 y por lo tanto sólo respondía de la culpa levis in concreto. Sin embargo “si un socio es condenado por su conducta dolosa pierde este beneficio e incurre en infamia” (Gai. 4. 182.) Esta acción tenía por objeto la liquidación del haber social, lo que comprendía, en opinión de Kaser, …la reclamación del saldo resultante de la compensación de créditos y deudas nacidos de la sociedad entre los dos ex socios. La acción versa sobre los créditos por la parte en las ganancias y por las indemnizaciones procedentes, por las aportaciones no efectuadas, por gastos necesarios hechos en la sociedad (reparación de pérdidas), y daños que el actor haya sufrido por efecto de la conducta desleal del demandado. 29

Otra acción de que gozaba el socio era la actio communi dividundo que se ejercitaba cuando la sociedad iba acompañada de copropiedad de algún bien determinado y tenía por objeto la partición de ese bien común indiviso 30 .

7. Constitución y extinción BONFANTE, Instituciones de derecho romano, Op. cit., p. 500. GAI. 4. 62. 27 Cfr. Supra 4. 28 Tenía por objeto evitar la ejecución personal o la infamia jurídica de la ejecución real. 29 KASER, Derecho romano privado, Op. cit., p. 240. 30 PAUL. Lib. VI ad Sab. D. 17. 2. 38. 1. 25 26

El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano

El contrato de sociedad se perfeccionaba por el simple consentimiento de las partes o sus representantes, 31 es decir, a partir del momento en que las partes manifestaban su voluntad de asociarse, quedaban constituidos los derechos y obligaciones de cada una de ellas. Las sociedades se extinguían por las siguientes causas: 1. Ex personis, por fallecimiento 32 , capitis deminutio 33 o por concurso de un socio 34 . La muerte termina la sociedad, ya que por ser un contrato intuitu personae no podía pactarse válidamente que el heredero del socio sucediese a éste en la sociedad; no obstante ello, se permite constituir una nueva sociedad integrada por los socios restantes y el heredero del fallecido, si así se conviniera. 35 2. Ex rebús, por pérdida del objeto, 36 agotamiento del patrimonio, el fin deje de ser lícito o por consecución del fin, esto último sucedía en aquellos casos en que las sociedades eran constituidas para la realización de un solo acto o negocio jurídico. 3. Ex voluntate, se disuelve la sociedad por común acuerdo de los socios 37 o bien por la voluntad de uno de ellos mediante la renuncia, 38 esto viene a constituir una excepción a la regla general de que ”las situaciones jurídicas se deshacen de un modo semejante a como fueron constituidas, una ley debe ser modificada por una ley, una sentencia por otra que declare que la anterior no es válida y un contrato bilateral, únicamente por la voluntad de ambas partes”. 39 En este caso la renuntiatio unilateral, la rescisión del contrato, no debía solicitarse en un momento inoportuno, ni con dolo o mala fe; si un socio Véase ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Op. cit., p. 389; D’ÓRS, Elementos de derecho privado romano, Op. cit., pp. 347-348. 32 GAI. 3. 152; D. 17. 2. 59. Adeo norte socii solvitur societas, ut nec ab initio pacisci possimus, ut heres etiam succedat societati… (De tal modo se disuelve la sociedad por la muerte de un socio, que ni aún al principio podemos pactar que su heredero le suceda también en la sociedad…) 33 La capitis deminutio se equiparaba a la muerte, cfr. Gai. 3. 153. 34 O bien porque el objeto que eventualmente se haya puesto en común se transforme en no comercial, Véase ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Op. cit., p. 390. 35 GAI. 3. 153. “…Pero si las partes consienten lo mismo esta sociedad, se considera entonces que comienza una nueva…” 36 Tal voluntad podía ser declarada expresamente o bien manifestada con el ejercicio de la actio pro socio. Gai. 3. 152 y 154; Paul. Lib XXXII ad Sab. D 17. 2. 65. pr. 37 D’ÓRS, Elementos de derecho privado romano, Op. cit., p 389. Paul. Lib. XXXII ad Ed. D. 17. 2. 63. 3. “Hemos dicho que la sociedad se disuelve por disenso; esto es así, si todos disienten…” 38 Ulp. Lib XXXI ad Ed. D. 17. 2. 63. 10. “…voluntate distrahitur societas renuntiatione. (…por la voluntad se disuelve la sociedad con la renuncia) 39MARGADANT, Derecho privado romano, Op. cit., p. 424. 31

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se retiraba en una época en que perjudicaba los intereses sociales, era responsable de los perjuicios que hubiera ocasionado. 4. Ex actione, por el ejercicio de la actio communi dividendo; también se extingue como resultado del ejercicio de la actio pro socio 40 , que viene a romper el ambiente de “fraternidad”. 41 5. Ex tempore, por haberse cumplido el término o condición, fijados por los contratantes, cuando la sociedad se hubiese constituido sujeta a esas modalidades resolutorias. 42

8. Eficacia de la sociedad en relación a terceros En la experiencia jurídica romana, a diferencia de nuestro derecho actual, el contrato de sociedad únicamente producía efectos entre los socios, creando una relación interna entre ellos, la cual carecía de toda relevancia externa. La sociedad no daba vida a una persona jurídica distinta a la de cada uno de los socios, consecuentemente, no pueden establecerse relaciones jurídicas entre la sociedad y terceros, por lo que no es admisible hablar de créditos y deudas de la sociedad, éstos sólo pueden generarse entre los singulares socios y los terceros. Los socios, al realizar operaciones o negocios, salvaguardando los intereses de la sociedad, actuaban en nombre propio y los efectos jurídicos derivados de esos actos repercutían directamente en sus propias esferas jurídicas y no en la de la sociedad, la cual carecía de personalidad jurídica. Si uno de los socios efectuaba un acto jurídico con un tercero teniendo en consideración el interés social común, la relación jurídica que se generaba vinculaba sólo a tal socio y el tercero. Al interior de la sociedad, las repercusiones de las gestiones de los socios eran las siguientes: 1. En el caso de que un socio, sin haber recibido instrucciones de los otros socios, realizara actos jurídicos por el interés común, se establecía una relación basada en la negotiorum gestio entre éste y los demás miembros de la sociedad, tutelada mediante la actio negotiorum gestorum; o bien, se generaba una relación basada en el mandato, si había mediado consenso entre los socios, relación protegida por la actio mandati. 2. En el caso de que todos los socios hubieran efectuado, siempre con base en el interés común, negocios con un tercero, surgía

PAUL. Lib. XXXII ad Sab. D. 17. 2. 65. pr. PAUL. Lib. 32 ad Ed. D. 17. 2. 65. 42 ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Op. cit., p. 390. 40 41

El Contrato de Sociedad en el Derecho Romano

una obligación pro rata, o bien, una obligación solidaria, si así se había convenido, entre todos los socios y el tercero. 43 Una excepción a esta regla la constituye la societas publicanorum, integrada por ciudadanos romanos para el arrendamiento de servicios como la recaudación de impuestos, la construcción de obras públicas o la explotación de minas o salinas. Estas sociedades tenían efectos frente a terceros, se les reconocía una cierta personalidad jurídica, Gayo las consideró semejantes a las corporaciones profesionales (D. 3. 4. 1. pr.); tenían bienes comunes, caja común y actuaban a través de un representante, que realizaba actos que repercutían directamente en el patrimonio común de la sociedad, el cual era considerado distinto al de cada uno de los socios. De lo expuesto, resulta evidente en esta materia, el esfuerzo que los jurisconsultos realizan, a través de los diversos períodos del desarrollo histórico del derecho romano, por plantear soluciones a los problemas que la propia evolución social del pueblo de Roma impone, iniciando con un concepto de sociedad de corte familiar acorde a la primitiva y cerrada sociedad romana transformándose bajo el influjo de diversos factores -económicos, sociales, expansión geográfica- en un auténtico contrato consensual que se perfecciona por el simple consenso entre las partes.

VOLTERRA, E., Istituzioni di diritto romano, Ed. La Sapienza Editrice, Roma, 1993, p. 527.

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Bibliografía ARANGIO-RUIZ, Instituciones de derecho romano, Caramés Ferro (trad.), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973. ARGUELLO, Manual de derecho romano, historia e instituciones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976. BONFANTE, Instituciones de derecho romano, Luis Bacci y Andrés Larrosa (trads.), Ed. Instituto editorial Reus, Madrid, 1965. BRAVO GONZALEZ, Obligationes romanae, México, 1963. D´ORS, Elementos de derecho privado romano, Pamplona, 1960. IGLESIAS, Derecho romano, instituciones de derecho privado, Ed. Ariel, Barcelona, 1972. KASER, Derecho romano privado, Santa Cruz Teijeiro (trad.), Ed. Reus, Madrid, 1968. MARGADANT, Derecho privado romano, Ed. Esfinge, México, 1978. PETIT, Tratado elemental de derecho romano, Ferrandez Gonzáles (trad.), Ed. Editora Nacional, México, 1963. TALAMANCA, M., Istituzioni di diritto romano, Ed. Giuffré, Milano, 1990. VOLTERRA, E., Istituzioni di diritto romano, Ed. La Sapienza Editrice, Roma, 1993.

Otras fuentes Instituta de Gayo Digesto Código Instituciones

La legislación aplicable a los sitios Ramsar en México Ana Cecilia Travieso Bello ∗ RESUMEN: La “Convención de Ramsar” es un tratado intergubernamental con la misión de la conservación y el uso racional de los humedales. México ocupa el segundo lugar en número de sitios Ramsar a nivel mundial, con 113 sitios, sin embargo, aún no cuenta con “Política Nacional de Humedales”. Se revisaron las leyes, reglamentos y normas oficiales mexicanas relacionadas con los humedales y se encontró que México no tiene con una legislación de conservación de la naturaleza específica para humedales, pero ha incorporado el principio de la preservación y restauración del equilibrio ecológico en la Constitución; también cuenta con varias leyes y reglamentos y normas relacionados de forma directa e indirecta con la regulación de aspectos particulares en humedales. No se encontraron contradicciones en la legislación que limiten conservación de los humedales, además la legislación vigente promueve en lo general la conservación y el uso racional de los humedales, por lo que se recomienda introducir mejoras en la legislación vigente, que aplicadas de forma innovadora podrían ∗

ABSTRACT: The "Convention of Ramsar" is a intergovernmental deal with the mission of the conservation and the rational use of the wetlands. Mexico occupies the second place in number from Ramsar sites at world-wide level, on 113 sites, nevertheless, not yet counts on "National Policy of Wetlands". The laws, regulations were reviewed and Mexican official norms related to the wetlands and were that Mexico does not have with a legislation of conservation of the specific nature for wetlands, but have incorporated the principle of the preservation and restoration of the ecological equilibrium in the Constitution; also it counts on several laws and regulations and norms related of direct and indirect form to the regulation of particular aspects in wetlands. Nor were contradictions in the legislation that limit conservation of the wetlands, in addition the effective legislation promotes in the general the conservation and the rational use of the wetlands, reason why it is recommended to introduce improvements in the effective legislation, that applied of innovating form could maximize the

Doctora en Ecología y Manejo de Recursos Naturales. Profesor de Tiempo Completo Titular C, Licenciatura en Geografía, Facultad de Economía, Universidad Veracruzana. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

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maximizar la custodia de los humedales por los propietarios y usuarios y garantizar su uso racional. Esto podría complementarse con normas oficiales mexicanas específicas que apliquen a los diversos tipos específicos de humedales. Palabras clave: Humedales, conservación, uso racional, legislación.

safekeeping of the wetlands by the proprietors and users and guarantee their rational use. This could be complemented with specific Mexican official norms that apply to the diverse specific types of wetlands. Key words: Wetlands, conservation, rational use, legislation.

SUMARIO: 1. La Convención Ramsar. 1.1. Los sitios Ramsar en México. 2. Legislación aplicable a los sitios RAMSAR. Reflexiones finales. Bibliografía.

1. La Convención Ramsar La Convención sobre los Humedales de Importancia Internacional, llamada “Convención de Ramsar”, es un tratado intergubernamental que se firmó en la ciudad de Ramsar, Irán en 1971, entrando en vigor a partir 1975. Es el único tratado global relativo al medio ambiente que se ocupa de un tipo de ecosistema en particular. Su misión es “la conservación y el uso racional de los humedales mediante acciones locales y nacionales y gracias a la cooperación internacional, como contribución al logro de un desarrollo sostenible en todo el mundo” 1 . La Convención emplea una definición amplia de humedales, considerando las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros 2 . Estos humedales se agrupan en tres tipos: marinos costeros, continentales y artificiales 3 y su inclusión en la lista de sitios Ramsar deberá basarse en su importancia internacional en términos ecológicos, botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos. 4 Actualmente se cuenta con 159 partes contratantes o Estados miembros de Ramsar y un total de 1,869 humedales registrados en todo el mundo, abarcando todas las regiones geográficas del planeta. Dichos Estados miembros se han www.ramsar.org Artículo 1.1. de la UNESCO, Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Ramsar, 1971. 3 Secretaría de la Convención Ramsar, 2006, p 67 4 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Ramsar, Op. cit. Artículo 2.2. 1 2

La legislación aplicable a los sitios Ramsar en México

comprometido a: 1) designar humedales adecuados que cumplan los criterios para la Lista de Humedales de Importancia Internacional y garantizar su gestión eficaz; 2) trabajar en pro del uso racional de todos los humedales de su territorio mediante la planificación nacional del uso del suelo, normativas y legislación apropiadas, medidas de gestión, y la educación del público; y 3) cooperar internacionalmente con respecto a los humedales transfronterizos, los sistemas de humedales compartidos, las especies compartidas y los proyectos de desarrollo que puedan afectar a los humedales 5 .

1.1. Los sitios Ramsar en México México se adhirió a la Convención Ramsar a partir del 4 de noviembre de 1986 con el registro de la Reserva de la Biosfera Ría Lagartos en Yucatán, como humedal de importancia internacional. A finales del año 1996, contaba con 6 sitios Ramsar, y a la fecha tiene 113, con más de ocho millones de hectáreas, lo que coloca a nuestro país en el segundo lugar mundial en número de sitios. Además, la lista de sitios Ramsar para México incluye ecosistemas sub representados como los sistemas cársticos, praderas de pastos marinos y oasis 6 . En el Informe Nacional sobre la Aplicación de la Convención Ramsar sobre los humedales, presentado por México en el 2008 se reconocen las acciones que ha desarrollado México entre las que destacan la identificación de humedales potenciales para su inclusión en la lista de Ramsar, el registro de 52 humedales en el período febrero 2006-febrero 2008 y el desarrollo de los planes de manejo y conservación de estos sitios 7 . En el año 2005 se conformó el Comité Nacional de Humedales Prioritarios con el objetivo de asesorar a la autoridad administrativa en el tema de humedales, incluyendo las siguientes acciones: promover mecanismos para la conservación y uso racional de los humedales, reforzar y promover políticas, planes y programas nacionales, así como el principio de manejo integrado de ecosistemas, impulsar el intercambio de información, la capacitación y la educación, fortalecer la investigación, orientar los aspectos culturales en humedales y contribuir a aspectos legales, reglamentarios y normativos relacionados con humedales. Este comité cuenta con cinco grupos de trabajo: subcomité de conservación y restauración de www.ramsar.org CONABIO y SEMARNAT, Cuarto Informe Nacional de México al Convenio sobre Diversidad Biológica, México, 2009, p 16 7 SEMARNAT, Informe Nacional sobre la Aplicación de la Convención de Ramsar sobre los Humedales, presentado en la décima reunión de la conferencia de las partes contratantes en la República de Corea, 2008. 5 6

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humedales prioritarios, grupo de examen científico y técnico, iniciativa de comunicación, educación y concienciación del público, subcomité de patrimonio cultural e histórico y subcomité de política normatividad y regulación 8 Como ecosistemas, los humedales están considerados de forma implícita en el Plan Nacional de Desarrollo, el cual establece como uno de los cinco ejes rectores la sustentabilidad ambiental. Por otra parte, la política hídrica nacional tiene como principios básicos la conservación de los ecosistemas terrestres y acuáticos vinculados al ciclo hidrológico. Aunque México ha establecido las bases para una política ambiental que garantice la sustentabilidad de los océanos y zonas costeras (29 septiembre 2006) y está trabajando en el desarrollo de una Estrategia Nacional para la Atención de Humedales Costeros en particular los ecosistemas de manglar, aún no cuenta con una “Política Nacional de Humedales”, aspecto clave para la aplicación del concepto de “uso racional” de la Convención.

2. Legislación aplicable a los sitios RAMSAR Uno de los componentes del concepto “uso racional” de la Convención es que las partes contratantes reformen la legislación que tenga efectos adversos en los humedales y que elaboren, cuando proceda, nuevas disposiciones legislativas para promover el uso racional y la protección de los humedales, con base en la resolución VII.7 sobre “Lineamientos para examinar las leyes e instituciones a fin de promover la conservación y uso racional de los humedales” 9 . En este contexto se presentan las principales leyes, reglamentos y normas oficiales mexicanas relacionadas con los humedales. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: En su artículo 27 menciona que la propiedad de las tierras y aguas en el territorio nacional corresponde a la Nación y que se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques para preservar y restaurar el equilibrio ecológico. En el artículo 42 se plantea que el territorio nacional comprende las partes integrantes de la Federación; las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes; las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico; la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, Idem, p. 9 Secretaría de la Convención Ramsar, Políticas Nacionales de Humedales: Elaboración y Aplicación de Políticas Nacionales de Humedales, Manuales Ramsar para el Uso Racional de los Humedales, 3ª ed., Volumen 2, Suiza, 2007, p. 47. 8 9

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cayos y arrecifes; las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el derecho internacional y las marítimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio derecho internacional. Ley General de Bienes Nacionales: En su artículo 6 menciona que están sujetos al régimen de dominio público de la Federación los bienes señalados en los artículos 27 y 42 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; los bienes de uso común (artículo 7 de esta Ley); las plataformas insulares en los términos de la Ley Federal del Mar, el lecho y el subsuelo del mar territorial y de las aguas marinas interiores; los terrenos ganados natural o artificialmente al mar, ríos, corrientes, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; los muebles de la Federación que por su naturaleza no sean normalmente sustituibles como los especímenes tipo de la flora y de la fauna y las colecciones científicas o técnicas. En el artículo 119 se determina de la zona federal marítimo terrestre. Ley de Aguas Nacionales y su reglamento: Esta ley tiene por objeto regular la explotación, uso o aprovechamiento de las aguas nacionales, su distribución y control, así como la preservación de su cantidad y calidad para lograr un desarrollo integral sustentable y concede la autoridad y administración de las aguas nacionales al ejecutivo federal. En el reglamento se consideran a los humedales en la programación hidráulica y en la reserva de aguas nacionales, así como su protección, preservación y restauración. Ley Federal del Mar: Esta ley regula las zonas marinas mexicanas que incluye el mar territorial, las aguas marinas interiores, la zona contigua, la zona económica exclusiva y las plataformas, continental e insulares. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA): Regula la preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como la protección al ambiente en el territorio nacional y las zonas sobre las que la nación ejerce su soberanía y jurisdicción. Reglamento de la LGEEPA en Materia de Áreas Naturales Protegidas: Reglamenta el establecimiento, administración y manejo de las áreas naturales protegidas de competencia federal, las cuales deben contar con un programa de manejo donde se establecen las actividades y aprovechamientos permitidos. Reglamento de la LGEEPA en Materia de Evaluación de Impacto Ambiental: Reglamenta la evaluación de impacto ambiental (EIA) a nivel federal. Especifica las obras que requieren de una EIA, destacándose por su relación con los

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humedales las obras hidráulicas, las vías generales de comunicación, los desarrollos inmobiliarios que afecten ecosistemas costeros; las obras y actividades en humedales, manglares, lagunas, ríos, lagos y esteros conectados con el mar, así como en sus litorales o zonas federales; y las actividades pesqueras, acuícolas y agropecuarias que puedan poner en peligro la preservación de una o más especies o causar daños a los ecosistemas. Reglamento de la LGEEPA en Materia de Ordenamiento Ecológico: Reglamenta los ordenamientos ecológicos de competencia federal como son el ordenamiento general del territorio, el regional y el marino. Ley General de Vida Silvestre y su reglamento: Reglamenta la conservación y aprovechamiento sustentable de la vida silvestre y su hábitat en la república mexicana y donde la Nación ejerce su jurisdicción. Considera las áreas de refugio para proteger las especies acuáticas, establece las épocas y zonas de veda, prohíbe el aprovechamiento extractivo de mamíferos marinos, así como la remoción, relleno, transplante, poda, o cualquier obra o actividad que afecte la integralidad del flujo hidrológico del manglar; del ecosistema y su zona de influencia; de su productividad natural; de la capacidad de carga natural del ecosistema para los proyectos turísticos; de las zonas de anidación, reproducción, refugio, alimentación y alevinaje; o bien de las interacciones entre el manglar, los ríos, la duna, la zona marítima adyacente y los corales, o que provoque cambios en las características y servicios ecológicos. Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable y su reglamento: Esta ley regula y fomenta la conservación, protección, restauración, producción, ordenación, el cultivo, manejo y aprovechamiento de los ecosistemas forestales del país y sus recursos. En su reglamento se considera la vegetación de manglar y de galería como zonas de conservación y aprovechamiento restringido o prohibido. Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados (OGMs) y su reglamento: Menciona que solo se permitirán actividades con OGMs para fines de biorremediación en las áreas naturales protegidas, cuando aparezcan plagas o contaminantes que pudieran poner en peligro la existencia de especies animales, vegetales o acuícolas, y los OGMs hayan sido creados para evitar o combatir dicha situación, siempre que se cuente con los elementos científicos y técnicos necesarios que soporten el beneficio ambiental que se pretende obtener, y dichas actividades sean permitidas por la SEMARNAT. Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables: Tiene por objeto regular, fomentar y administrar el aprovechamiento de los recursos pesqueros y acuícolas

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en el territorio nacional y las zonas donde la nación ejerce su soberanía y jurisdicción. Aplica a la flora y la fauna cuyo medio de vida total, parcial o temporal, sea el agua. Fomenta y promueve áreas de protección, restauración, rehabilitación y conservación de los ecosistemas costeros, lagunarios y de aguas interiores; dicta medidas para la protección de quelonios, mamíferos marinos y especies acuáticas sujetas a un estado especial de protección. Crea áreas de refugio de especies acuáticas, establece las épocas y zonas de veda y regula la introducción de especies acuáticas. Reglamento para Prevenir y Controlar la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y Otras Materias: Este reglamento previene y controla los vertimientos deliberados de materias, sustancias y desechos en aguas marinas bajo la jurisdicción mexicana. Norma Oficial Mexicana NOM-001-SEMARNAT-1996, Que establece los límites máximos permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y bienes nacionales. Norma Oficial Mexicana NOM-005-SEMARNAT-1997, Que establece los procedimientos, criterios y especificaciones para realizar el aprovechamiento de corteza, tallos y plantas completas de vegetación forestal. Norma Oficial Mexicana NOM-012-SEMARNAT-1996, Que establece los procedimientos, criterios y especificaciones para realizar el aprovechamiento, transporte y almacenamiento de leña para uso doméstico. Norma Oficial Mexicana NOM-015-SEMARNAT/SAGARPA-2007, Que establece las especificaciones técnicas de métodos de uso del fuego en los terrenos forestales y en los terrenos de uso agropecuario. Norma Oficial Mexicana NOM-022-SEMARNAT-2003, Que establece las especificaciones para la preservación, conservación, aprovechamiento sustentable y restauración de los humedales costeros en zonas de manglar. Norma Oficial Mexicana NOM-029-SEMARNAT-2003, Especificaciones sanitarias del bambú, mimbre, bejuco, ratán, caña, junco y rafia, utilizados principalmente en la cestería y espartería. Norma Oficial Mexicana NOM-055-SEMARNAT-2003, Que establece los requisitos que debe reunir los sitios que se destinarán para un confinamiento controlado de residuos peligrosos previamente estabilizados.

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Norma Oficial Mexicana NOM-059-SEMARNAT-2001, Protección ambientalespecies nativas de México de flora y fauna silvestres- categorías de riesgo y especificaciones para su inclusión, exclusión o cambio- lista de especies en riesgo. Norma Oficial Mexicana NOM-060-SEMARNAT-1994, Que establece las especificaciones para mitigar los efectos adversos ocasionados en los suelos y en los cuerpos de agua por el aprovechamiento forestal. Norma Oficial Mexicana NOM-062-SEMARNAT-1994, Que establece las especificaciones para mitigar los efectos adversos sobre la biodiversidad ocasionados por el cambio de uso de suelo de terrenos forestales a agropecuarios. Norma Oficial Mexicana NOM-083-SEMARNAT-2003, Especificaciones de protección ambiental para la selección del sitio, diseño, construcción, operación, monitoreo, clausura y obras complementarias de un sitio de disposición final de residuos sólidos urbanos y de manejo especial. Norma Oficial Mexicana NOM-126-SEMARNAT-2000, Que establece especificaciones para la realización de actividades de colecta científica de material biológico de especies de flora y fauna silvestres y otros recursos biológicos en el territorio nacional. Norma Oficial Mexicana NOM-131-SEMARNAT-1998, Que establece lineamientos y especificaciones para el desarrollo de actividades de observación de ballenas, relativas a su protección y la conservación de su hábitat. Norma Oficial Mexicana NOM-138- SEMARNAT/SS-2003, Límites máximos permisibles de hidrocarburos en suelos y las especificaciones para su caracterización y remediación. Norma Oficial Mexicana NOM-146-SEMARNAT-2005, Que establece la metodología para la elaboración de planos que permitan la ubicación cartográfica de la zona federal marítimo terrestre y terrenos ganados al mar que se soliciten en concesión. Norma Oficial Mexicana NOM-149-SEMARNAT-2006, Que establece las especificaciones de protección ambiental que deben observarse en las actividades de perforación, mantenimiento y abandono de pozos petroleros en las zonas marinas mexicanas.

La legislación aplicable a los sitios Ramsar en México

Norma Oficial Mexicana NOM-152-SEMARNAT-2006, Que establece los lineamientos, criterios y especificaciones de los contenidos de los programas de manejo forestal para el aprovechamiento de recursos forestales maderables en bosques, selvas y vegetación en zonas áridas. A las normas oficiales mexicanas descritas se suman las que regulan el aprovechamiento, manejo y conservación de los recursos pesqueros, las cuales no se detallan en este trabajo.

Reflexiones finales México al igual que muchos otros países, no cuenta con una legislación de conservación de la naturaleza específica para humedales, pero ha incorporado el principio de la preservación y restauración del equilibrio ecológico en la Constitución; también cuenta con varias leyes y reglamentos relacionados de forma directa e indirecta con la regulación de aspectos particulares en humedales y solo una norma oficial mexicana (NOM-022-SEMARNAT-2003) específica para humedales, en particular para los manglares. Los humedales que además presentan una declaratoria de Área Natural Protegida están mucho más regulados, ya que presentan un programa de manejo donde se especifica para cada zona y subzona, las actividades y aprovechamientos permitidos, así como sus límites y lineamientos. En algunos casos estas áreas naturales protegidas coinciden con la ubicación de los sitios Ramsar, lo cual contribuye a su mayor protección. Los sitios Ramsar y el resto de los humedales que se encuentran dentro de las unidades de manejo ambiental están regulados por un plan de manejo que incluye medidas de manejo de hábitats, poblaciones y ejemplares; de la misma manera, las unidades acuícolas cuentan con un plan de manejo que incluye acciones de protección y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales. Si consideramos los tres grandes tipos de humedales se puede observar que los marinos costeros y en especial los manglares, se encuentran mucho más regulados que los humedales continentales y artificiales. Además, si analizamos el sistema Ramsar de clasificación de tipos de humedales encontramos que el número de tipos específicos de humedales rebasa los 30, lo cual muestra una gran diversidad de factores físicos y socioeconómicos que determinan su estructura y dinámica espacial y temporal y por tanto, inciden en su manejo, conservación y uso racional, por lo que la legislación mexicana debería considerar esta diversidad.

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En el análisis de la legislación aplicable a humedales en México no se encontraron contradicciones que limiten su conservación, además la legislación vigente promueve en lo general la conservación y el uso racional de los humedales. Por ello, quizás no sea necesario o pertinente promulgar leyes especiales sobre la conservación y uso racional de los humedales, en su defecto, podrían introducirse mejoras en la legislación vigente con mayor rapidez y facilidad, que aplicadas de forma innovadora podrían maximizar la custodia de los humedales por los propietarios y usuarios y garantizar su uso racional. Esto podría complementarse con normas oficiales mexicanas específicas que apliquen a los diversos tipos específicos de humedales.

La legislación aplicable a los sitios Ramsar en México

Bibliografía Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (CONABIO) y Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), Cuarto Informe Nacional de México al Convenio sobre Diversidad Biológica, México, 2009. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Ramsar, 1971. Modificada según el Protocolo de París, 3.12.1982 y las Enmiendas de Regina, 28.5.1987 (http://www.ramsar.org/cda/ramsar/display/main/main.jsp?zn=ramsar &cp=1-31-38^20671_4000_2__) Secretaría de la Convención Ramsar, Manual de la Convención Ramsar: Guía a la Convención sobre los Humedales (Ramsar, Irán, 1971), 4ª ed., Suiza, 2006. Secretaría de la Convención Ramsar, Políticas Nacionales de Humedales: Elaboración y Aplicación de Políticas Nacionales de Humedales. Manuales Ramsar para el Uso Racional de los Humedales, 3ª ed., Volumen 2, Suiza, 2007. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), Informe Nacional sobre la Aplicación de la Convención de Ramsar sobre los Humedales, presentado en la décima reunión de la conferencia de las partes contratantes en la República de Corea, 2008.

Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. DOF, 5 de febrero de 1917. Últimas modificaciones 1 de junio de 2009. Ley de Aguas Nacionales. DOF, 1 de diciembre de 1992. Últimas modificaciones 18 de abril de 2008. Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados. DOF, 18 de marzo de 2005. Ley Federal del Mar. DOF, 8 de enero de 1986, fe de errata 9 de enero 1986. Ley General de Bienes Nacionales. DOF, 20 de mayo de 2004. Últimas modificaciones 31 de agosto de 2007. Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable. DOF, 25 de febrero de 2003. Últimas modificaciones 24 de noviembre de 2008. Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables. DOF, 24 de julio de 2007. Ley General de Vida Silvestre. DOF, 3 de julio de 2000. Últimas modificaciones 14 de octubre de 2008. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. DOF, 28 de enero de 1988. Últimas modificaciones 5 de julio de 2007.

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Norma Oficial Mexicana NOM-001-SEMARNAT-1996, Que establece los límites máximos permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y bienes nacionales. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-005-SEMARNAT-1997, Que establece los procedimientos, criterios y especificaciones para realizar el aprovechamiento de corteza, tallos y plantas completas de vegetación forestal. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-012-SEMARNAT-1996, Que establece los procedimientos, criterios y especificaciones para realizar el aprovechamiento, transporte y almacenamiento de leña para uso doméstico. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-015-SEMARNAT/SAGARPA-2007, Que establece las especificaciones técnicas de métodos de uso del fuego en los terrenos forestales y en los terrenos de uso agropecuario. DOF, 2 de marzo de 1999. Últimas modificaciones DOF, 16 de enero de 2009. Norma Oficial Mexicana NOM-022-SEMARNAT-2003, Que establece las especificaciones para la preservación, conservación, aprovechamiento sustentable y restauración de los humedales costeros en zonas de manglar. DOF, 10 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-029-SEMARNAT-2003, Que establece las especificaciones sanitarias del bambú, mimbre, bejuco, ratán, caña, junco y rafia, utilizados principalmente en la cestería y espartería. DOF, 24 de julio de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-055-SEMARNAT-2003, Que establece los requisitos que debe reunir los sitios que se destinarán para un confinamiento controlado de residuos peligrosos previamente estabilizados. Últimas modificaciones DOF, 3 de noviembre de 2004. Norma Oficial Mexicana NOM-059-SEMARNAT-2001- Protección ambientalespecies nativas de México de flora y fauna silvestres- categorías de riesgo y especificaciones para su inclusión, exclusión o cambio- lista de especies en riesgo. Últimas modificaciones DOF, 6 de marzo de 2002. Norma Oficial Mexicana NOM-060-SEMARNAT-1994, Que establece las especificaciones para mitigar los efectos adversos ocasionados en los suelos y en los cuerpos de agua por el aprovechamiento forestal. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-062-SEMARNAT-1994, Que establece las especificaciones para mitigar los efectos adversos sobre la biodiversidad ocasionados por el cambio de uso de suelo de terrenos forestales a agropecuarios. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-083-SEMARNAT-2003, Que establece las

La legislación aplicable a los sitios Ramsar en México

especificaciones de protección ambiental para la selección del sitio, diseño, construcción, operación, monitoreo, clausura y obras complementarias de un sitio de disposición final de residuos sólidos urbanos y de manejo especial. Últimas modificaciones DOF, 20 de octubre de 2004. Norma Oficial Mexicana NOM-126-SEMARNAT-2000, Que establece especificaciones para la realización de actividades de colecta científica de material biológico de especies de flora y fauna silvestres y otros recursos biológicos en el territorio nacional. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-131-SEMARNAT-1998, Que establece lineamientos y especificaciones para el desarrollo de actividades de observación de ballenas, relativas a su protección y la conservación de su hábitat. Últimas modificaciones DOF, 23 de abril de 2003. Norma Oficial Mexicana NOM-138-SEMARNAT/SS-2003, Límites máximos permisibles de hidrocarburos en suelos y las especificaciones para su caracterización y remediación. Últimas modificaciones DOF, 30 de marzo de 2005. Norma Oficial Mexicana NOM-146-SEMARNAT-2005, Que establece la metodología para la elaboración de planos que permitan la ubicación cartográfica de la zona federal marítimo terrestre y terrenos ganados al mar que se soliciten en concesión. DOF, 9 de septiembre de 2005. Norma Oficial Mexicana NOM-149-SEMARNAT-2006, Que establece las especificaciones de protección ambiental que deben observarse en las actividades de perforación, mantenimiento y abandono de pozos petroleros en las zonas marinas mexicanas. Últimas modificaciones DOF, 31de enero de 2007. Norma Oficial Mexicana NOM-152-SEMARNAT-2006, Que establece los lineamientos, criterios y especificaciones de los contenidos de los programas de manejo forestal para el aprovechamiento de recursos forestales maderables en bosques, selvas y vegetación en zonas áridas. Últimas modificaciones DOF, 17 de octubre de 2008. Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales. DOF, 12 de enero de 1994. Últimas modificaciones 29 de agosto de 2002. Reglamento de la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados. DOF, 19 de marzo de 2008. Reglamento de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable. DOF, 21 de febrero de 2005. Reglamento de la Ley General de Vida Silvestre. DOF, 30 de noviembre de 2006. Reglamento de la LGEEPA en Materia de Áreas Naturales Protegidas. DOF, 30 de noviembre del 2000. Últimas modificaciones 28 de diciembre de 2004. Reglamento de la LGEEPA en Materia de Evaluación de Impacto Ambiental. DOF,

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30 de mayo de 2000. Reglamento de la LGEEPA en Materia de Ordenamiento Ecol贸gico. DOF, 8 de agosto de 2003. Reglamento para Prevenir y Controlar la Contaminaci贸n del Mar por Vertimiento de Desechos y Otras Materias. DOF, 23 de enero de 1979.

P谩ginas web The Ramsar Convention on Wetlands. En: http://www.ramsar.org

Bases jurídicas de la administración electrónica en España Yesenia del Carmen Trejo Cruz ∗ ABSTRACT: Spanish Government Administration shows on its work agendas (and on its budget) the planning of tasks and activities focused to the implementation of information technologies in the services and functions it develops as government, with the end of achieving a Public Administration with more efficiency, in the demand of services that are offered to the society. With that, the Administration reaches a better level of user service in diverse areas such as: sanity, education, social security, tax administration, financial and banking sector, contracts of the Public Administration and universities. The incorporation of new elements in the social and economical development of the State, offers relevant changes in the legal relationships that sustain the Administration before citizens. In this sense, the transmission and access to information are produced via the the look up in state Administration entities data bases. In this fashion, the legal basis that must be observed in the implementation of information systems must be relevant, as a conduct towards the providing of services in

RESUMEN: La Administración de gobierno (español) muestra en sus agendas de trabajo (y como parte de su presupuesto), la proyección de tareas y actividades encaminadas a la implementación tecnológica en los servicios y funciones que desempeña frente a los gobernados, de cara a lograr una Administración Pública con mayor eficiencia en la demanda de servicios que se ofertan a la sociedad. Con ello se coloca a la Administración en un mejor nivel de atención para los usuarios en diversas áreas de incidencia como: Sanidad, educación, seguridad social, administración tributaria, sector financiero y bancario, contratos de la Administración Pública y universidades. La incorporación de elementos nuevos en el desarrollo social y económico del Estado, ofrece cambios relevantes en las relaciones jurídicas que sustentan la Administración ante los ciudadanos. En este sentido se produce la transmisión y acceso a la información por medio de la consulta a la base de datos de las entidades de la Administración estatal. Bajo este tenor se pone de relieve las ∗

Licenciada y Doctora en Derecho Público. Académica e Investigadora de Tiempo Completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Perfil Promep, Nivel IV del Programa de Estímulos al Desempeño del Personal Académico, Miembro del Colegio Nacional de Profesores e investigadores en Finanzas Públicas, A. C., Especialista y Posdoctorada en Derecho Tributario en la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo España.

favor of the managed; such is the case of the Law reserve principle, and the generation of the specific norms that contain with precision the procedures and actions to be applied on each concrete case, in order to avoid the violation of the rights of the managed. Such changes represent challenges to tackle by the public entities and the managed, overall when we speak about the warranting character of the State. In this sense, new technologies shall not represent a detriment in the legal and patrimonial sphere of citizens, but the contrary; with their development, the state functions seek to upgrade the services and tasks executed in Public Administration, with face to the efficiency and legal security towards its addresses. Key words: Information services, electronic Management, Managed, legal security, technological modernization.

bases jurídicas que deben ser observadas en la implementación de los sistemas informáticos, como conducto para la prestación de servicios a favor de los administrados; tal es el caso del principio de reserva de Ley, y la generación de la normativa específica que contenga con precisión los procedimientos y actos a aplicarse en cada caso concreto, para no vulnerar los derechos de los administrados. Tales cambios, representan retos que asumir por los entes públicos y los administrados, sobre todo cuando hablamos del papel garante del Estado. En este sentido las nuevas tecnologías, no debe representar un detrimento en la esfera jurídica y patrimonial de los ciudadanos, por el contrario; con su desarrollo las funciones estatales buscan mejorar los servicios y tareas ejecutadas en la Administración Pública, de cara a la eficiencia y seguridad jurídica para sus destinatarios. Palabras clave: Servicios informáticos, Administración electrónica, Administrados, Seguridad jurídica, Modernización tecnológica.

SUMARIO: Introducción, 1. Antecedentes, 2. Materias de Incidencia de la Administración Electrónica. 3. Bases Jurídicas de la Administración Electrónica, Consideraciones finales. Bibliografía.

Introducción La presente investigación tiene por finalidad dar a conocer los avances tecnológicos que utiliza la Administración Pública en sus relaciones con los particulares, como depositarios de los servicios que les brinda. El tema de las nuevas tecnologías representa un avance significativo en el Estado Democrático, en razón de que por medio del empleo de medios electrónicos e informáticos, tiene un mayor acercamiento a los ciudadanos. Al mismo tiempo, se logra un mejor cumplimiento de servicios públicos. Así podemos precisar que las necesidades en los ciudadanos adoptan una tendencia distinta en el marco de las nuevas tecnologías, pues en función de las 2

atribuciones del Estado en el siglo pasado, su prioridad se centraba en el ciudadano y la gama de sus derechos fundamentales o garantías individuales. Actualmente, con el uso de las nuevas tecnologías, el cumplimiento de satisfactores (a cargo del Estado) corresponde a un corte tecnológico, administrativo y de eficiencia. Algunos estudiosos de la ciencia jurídica (por ejemplo en el ámbito administrativo), consideran que los actuales retos de la Administración se enfocan a dar cumplimiento a las demandas de servicios, por medios virtuales y telemáticos. Los particulares, como sujetos destinatarios de los actos del Estado, también deben estar en un plano de reciprocidad con la Administración, para recibir en forma equitativa los beneficios que la administración electrónica ofrece. Lo anterior supone el conocimiento específico en el campo administrativo, así como la actualización y capacitación de los sujetos que desarrollan las funciones de la Administración, para el uso de los equipos informáticos. Por otra parte, es conveniente que exista una relación armónica entre los servicios informáticos que la administración electrónica ofrece, con un marco jurídico que brinde seguridad jurídica a los ciudadanos. En este orden de ideas, la presente investigación tiene como objetivo dar a conocer las bases jurídicas a observarse, para la implementación de sistemas tecnológicos y las áreas de incidencia en la Administración Pública, en sus relaciones con los particulares.

1. Antecedentes El último cuarto del siglo XX dio lugar a grandes cambios de las sociedades contemporáneas, equivalentes a las grandes revoluciones sociales que han marcado el cambio entre períodos históricos. Puede afirmarse que nacemos a una nueva etapa histórica, calificada como era de la información en términos de Castells 1 . Se considera que el origen de estos cambios radica en la implantación de las tecnologías de la información, así como en los tratados internacionales que han permitido hasta nuestros días:

Cfr. CASTELLS, M. La era de la información. La sociedad red, Ed., Alianza, Madrid, 2005, p. 423.

a) El desarrollo de herramientas potentes de trabajo de la información y la creación de redes –como Internet-, que suponen la creación de un mundo mucho mas informado e interrelacionado, agilizando extraordinariamente el procesamiento de la información y las relaciones de todo tipo. b) La generalización de las nuevas tecnologías a amplias capas de sociedades occidentales (pero no en forma equitativa en todos los países), y sobre todo en áreas urbanas (distintas a las zonas rurales, que se incorporan más lentamente a este proceso), permitiendo que un porcentaje significativo de la sociedad disponga de los equipos informáticos –ordenadores personales- y de conexión a internet. 2 Se considera que hay un abismo evidente que se abre entre las clases sociales que disponen de las nuevas tecnologías y las que no las poseen; lo cual produce, como causa y efecto, una marcada desigualdad, que los poderes públicos tratan de resolver con medidas de fomento, como es el caso de subvenciones para la compra de equipos informáticos, dotación de puntos de acceso gratuitos en escuelas, bibliotecas, etc. 3 La desigualdad de clases o las medidas de fomento indican un nuevo modelo de Estado, que se caracteriza por la adquisición y distribución de nuevos conocimientos informáticos, que permiten el acceso y agilización de la información en diferentes escenarios sociales. De esta forma, el derecho administrativo y por ende la administración tributaria no son ajenos a estos procesos informáticos, sino por el contrario, son los escenarios que han experimentado grandes y buenos cambios por la incorporación de nuevas tecnologías a la gestión administrativa, en las relaciones existentes entre la administración y los ciudadanos. Por lo anterior, los poderes públicos han desarrollado en materia administrativa lo siguiente: A) Promoción de planes y normas jurídicas para estimular la generación en la sociedad, de la información y el conocimiento. Dándole un valor jurídico a las nuevas operaciones realizadas con los medios electrónicos. Cabe mencionar que el Estado ha desarrollado la creación de sistemas electrónicos para el uso de la administración, regulados tales sistemas en los siguientes planes: 1. La Iniciativa Info XXI (2001/03) 2

GAMERO CASADO. Eduardo y FERNANDEZ RAMOS, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo, Ed., Tecnos, 4ª ed., Madrid 2007, p. 423. 3 ALAMO GONZÁLEZ, N. Revista Reda, “La utilización de las nuevas tecnologías entre las administraciones públicas y los ciudadanos”, N° 133, Madrid, 2007, p. 38.

2. El Plan España. Es (2004/05) 3. Plan Avanza (2006/10). En cuanto hace a las normativas, podemos precisar las siguientes: 1. Ley 59/2003 de firma electrónica. 2. Ley 34/2002, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Los anteriores ordenamientos jurídicos, tienden a respaldar el tráfico electrónico, regulando los requisitos y el valor jurídico de sus diferentes técnicas de soporte y telecomunicaciones. B) Potenciar especialmente la implantación de nuevas tecnologías en las administraciones públicas y en sus relaciones con terceros, mediante inversiones en nuevas herramientas tecnológicas, (podemos mencionar el impulso de portales de Internet, creación de una firma gratuita ofrecida a los ciudadanos, de registros telemáticos) y la aprobación del marco normativo que regula específicamente esta materia. 4 Lo anterior ha exigido la aprobación de normas específicas de la administración electrónica. A pesar de estos esfuerzos para que toda la administración pública cuente con los nuevos sistemas tecnológicos, se considera que ha existido un trato desigual entre las entidades que integran la Administración Pública, pues existen regiones que con el uso de las nuevas tecnologías han mejorado las relaciones entre la administración y los ciudadanos, han logrado mejorar sus relaciones. Con ello los particulares se ven identificados con su Estado, en virtud del trato y eficiencia en los servicios que le brinda.

2. Materias de incidencia para la Administración Electrónica La sociedad española pretende alcanzar niveles de bienestar que supongan un mayor uso de las nuevas tecnologías, 5 los poderes públicos deben orientar las inversiones para lograr una Administración mayormente electrónica que permita obtener el máximo de beneficios al menor coste (denominado principio de eficiencia). 6

CERILLO MARTINEZ, A. Órganos colegiados electrónicos, Ed., Aranzadi, Cizur Menor, Madrid, 2006, p.233. 5 Basta con analizar los objetivos de la financiación tributaria –para el año 2008-2009-, fincada en las mejores expectativas de bienes y servicios. 6 TEROL BECERRA, M. J. Revista Nuevas Políticas Públicas, “Los derechos fundamentales y las nuevas tecnologías”, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005, p.56.

Hay que considerar que el equipamiento con nuevas tecnologías a los ciudadanos, no debe implicar el descuido de otras áreas de relevancia para la sociedad, pues al mismo tiempo que se dota de nuevas tecnologías al Estado, también se debe garantizar el desarrollo de los particulares frente a la Administración, en sus derechos. Lo anterior da como resultado el destino de fuertes sumas de dinero para la adquisición de información para los particulares, y el empleo de nuevas tecnologías. Se requiere que las administraciones públicas perfilen sus acciones en el siguiente sentido: a) Facilitar información administrativa en general. Lo cual se logra con la creación de portales de Internet que dispongan de una información administrativa completa y bien estructurada, con la finalidad de que los ciudadanos puedan conocer con facilidad la propia organización administrativa y los requisitos que se le exigen para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones. Los portales deben de contener los datos de la Administración correspondiente –teléfonos de los diferentes órganos administrativos- así como explicaciones claras de los procedimientos administrativos que afectan a los ciudadanos, ofreciendo además en red los formularios de los escritos y documentos que se deben presentar. 7 Los servidores informáticos considerados como más completos son los de la Administración Pública, la Administración General del Estado y el Ministerio para las Administraciones Públicas. b) Brindar información administrativa personal de cada ciudadano y ofrecerle los documentos de acreditación (certificados). Se trata de acceder a bases de datos de uso masivo en las que consten datos (e información) de los ciudadanos que para su debida acreditación (identificación). Tales acciones representan beneficios por ejemplo en el acceso al padrón municipal, obtención de padrones municipales, de empadronamiento, consulta de los estudiantes en sus calificaciones académicas, datos catastrales de la vivienda, información de carácter tributario de los contribuyentes, expedientes de los trabajadores con relación a su seguridad social. El acceso a esta información puede ser por medio de claves individualizadas, lo cual también permitirá la seguridad de los datos. 8

GARCIA RUBIO, F. Las nuevas tecnologías ante el derecho y la organización administrativa, INAP-MAP, Madrid, 2003, p. 427. 8 GAMERO CASADO, E. Notificaciones telemáticas y otros medios de notificación en el procedimiento administrativo común, Bosch, Barcelona, 2005, p. 287.

c) Publicar por medios telemáticos los boletines oficiales. Con las comunicaciones electrónicas el ciudadano estará informado y conocerá por la red los diferentes boletines de las entidades y universidades. Los ciudadanos accederán a ellos para conocer la información de los textos de las disposiciones como leyes, reglamentos, convocatorias, etc. 9 Para retomar nuestro objetivo se señalan los avances tecnológicos que utiliza la Administración Pública, en sus relaciones con los particulares y las entidades que la integran. 1. Seguridad Social. En forma progresiva se entrega a los ciudadanos unas tarjetas que les permitan acceder a terminales para conocer los datos de la seguridad social. También se han creado aplicaciones informáticas que les permite a las empresas enviar información vía telemática para los diferentes trámites de sus trabajadores, como altas, bajas, cotizaciones, entre otras. 2. Sanidad. Es otra área de la administración pública, con innovaciones significativas, con la pretensión de que previas citas por vía telemática y receta electrónica se pueda atender a la población. 10 En este último caso a partir de mayo de 2006, se instaló en varios municipios españoles. Este método supone la existencia de la red informática que conecta a las farmacias de la localidad con los servicios de salud, de forma que el médico accede al sistema informático y realiza la petición de los medicamentos, indicando la cantidad a pagar y su ubicación. El enfermo acude a la farmacia de su preferencia, donde se comprueba la petición electrónica de sus medicamentos y se procede a la entrega de los mismos. 3. Administración Tributaria. Constituye un modelo para el fenómeno de expansión de la administración electrónica. Se trata de los modelos informáticos existentes para presentar formatos de declaraciones por el pago del Impuesto Sobre la Renta de Personas Físicas –ISRPF- comenzando su vigencia en el año 2005, cuyo uso comprende a 3,800.000 contribuyentes, lo cual representa la cuarta parte de la totalidad. 11 La gestión electrónica de la administración tributaria también supone un éxito en los ámbitos sectoriales donde prevalece un alto nivel de recursos y formación de los usuarios, “es el caso de empresas con elevado volumen de 9

Idem. LLANEZA GONZALEZ, P. Internet y comunicaciones digitales. Régimen legal de las tecnologías de la información y comunicación, Bosch, Barcelona, 2000, p.80. 11 GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. Comentarios a la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Aranzadi, Cisur, Menor, Madrid, 2007, p. 98. 10

negocios que reflejan magníficos resultados en el pago y cobro de IVA, liquidaciones periódicas del impuesto de sociedades, retenciones a cuenta del ISRPF de las retribuciones abonadas por las empresas a profesionales y trabajadores”. 12 4. Sector Financiero y bancario. Este ámbito es fuertemente vigilado y tutelado por los poderes públicos, que consiste en remitir permanentemente a la Administración española 13 , una serie de datos e informes que avalan la liquidez y el proceder de las entidades. 14 La implantación electrónica en este sector de la Administración, ha sido pionera dentro de la misma, -al igual que en materia de Aduanas-, por el uso de las tecnologías se agilizan y simplifican los procedimientos y gestiones administrativas, teniendo como efectos positivos, el mayor uso y circulación de la información tributaria entre los interesados, logrando un desarrollo ágil en las funciones de la autoridad fiscal, para el cumplimiento de sus atribuciones frente a los deudores tributarios. Cabe señalar que debido a los procedimientos tipificados en la Ley General Tributaria española, la realización de las diligencias con fines de comprobación, inspección, determinación, cobro y sanción, se ven fortalecidas por el empleo que se haga de estos medios electrónicos en las relaciones fiscales. Por lo tanto, el contribuyente (frente a la Administración tributaria digital), también amplia sus deberes tributarios, pues el uso del sistema electrónico, como instrumento de la recaudación, los pone de manifiesto en la adquisición, conocimiento y actualización en su empleo, para satisfacer sus obligaciones de cara a las normativas tributarias. 5. Contratos de la Administración Pública con Terceros. En este ámbito la aplicación tecnológica se encontraba en proceso, como es el caso de la Ley de Contratos del Sector Público, que promueve un proceso de digitalización global en todos los procesos de contratación con la administración. 15 Consiste en la creación de un portal único, que concentra la información y las gestiones administrativas relativas a los procedimientos de contratación impulsados por la administración pública. Se proyecta un registro telemático de contratistas de la Administración en red. Las convocatorias de concursos y subastas serán anunciadas en el portal de manera centralizada y actualizada. Se realizaran subastas electrónicas para cumplir 12

Idem. Como Bancos, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Dirección General de Seguros. 14 MARTINEZ NADAL, A. Comentarios a la Ley 59/2003, de firma electrónica, Thomson-Civitas, Madrid, 2004. 15 BARRUSO RUIZ, C. Administración electrónica, Dykinson, Madrid, 2007, p. 67. 13

con los requerimientos de la distribución de obras públicas, por medio de las licitaciones. 16 6. Universidades. Es un rubro donde existe una comunidad altamente calificada que dispone del acceso general de los recursos informáticos, lo que permite la progresiva canalización de toda la gestión administrativa hacia procedimientos digitales, en las relaciones de los individuos con la organización, como en la mejora de la gestión administrativa. 17 Las áreas anteriormente enunciadas son un ejemplo de la implantación positiva de la comunicación y servicios informáticos, en los que se han recibido resultados muy provechosos. Tal es el caso, ya mencionado, del proyecto Plan Avanza, que tiene como objetivo primordial, la disminución en el uso del papel entre la gestión de la administración para el año 2010, tal finalidad se traduce en un efecto indirecto para la conservación del medio ambiente y al mismo tiempo el bienestar colectivo de la población.

3. Bases jurídicas de la Administración Electrónica El tema de la regulación jurídica de la implementación electrónica en la Administración Pública, conlleva a un estudio pormenorizado de cada acto que tenga aplicación y su respectiva relación con los particulares, para lograr una posición lógica y sistemática, con las demás normas del sistema jurídico –españolpues de lo contrario se generarían conductas y actos que vulneren los derechos de los administrados (como falta de certeza y seguridad jurídica). Por lo anterior, es necesaria la creación paralela de la normativa que indique con precisión los procedimientos a seguir para el ejercicio en los derechos y cumplimiento de obligaciones, a cargo de los administrados. Eduardo Gamero 18 menciona que el régimen jurídico actual de la Administración electrónica ha tenido importantes cambios, con la creación de la Ley 11/2007 de 22 de junio, denominada de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE).

Actualmente existe una regulación escueta de la contratación electrónica de la Administración, en la Disposición Adicional Séptima del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Publicas – Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 17 Vid. Administración electrónica y procedimiento administrativo, Ministerio de Economía, Madrid, 2004. 18 GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. Comentarios a la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Op. Cit., p. 100.

Este ordenamiento jurídico constituye (para el sistema jurídico español), un código-ley en la actuación de la Administración electrónica. Como sus premisas principales citamos: a). La actuación de la Administración Pública por medios electrónicos, informáticos y telemático. b). Los actos de relación y comunicación, por tales medios, entre la Administración y los particulares. c). Las relaciones de las Administraciones Públicas entre sí. A juicio de López Menudo 19 , la LAE es una norma que implica o determina las relaciones que se mencionan en un plano de norma común y especial, al indicar un régimen jurídico básico de las administraciones, así como los procedimientos en particular, por ello se le conoce como norma común y especial. Es Común. En cuanto se aplica a toda la Administración pública, por establecer el régimen jurídico básico y el procedimiento electrónico común. En este sentido las Comunidades Autónomas tienen competencia de desarrollo particular, para atender las especialidades en materia de procedimiento administrativo electrónico, derivados de la organización autonómica. Es Especial. Porque regula una materia específica, lo que es la Administración Electrónica, dentro del procedimiento administrativo, que cuenta con una regulación común. Del carácter especial de la LAE derivan dos aspectos: 20 Uno. En caso de conflicto entre esta norma y la general, prevalece la especial, a la que desplaza. De esta forma la LAE, supone la falta de aplicación de preceptos de la ley general que regula los procedimientos administrativos -LRJPA-. Dos. La LRJPA, es una ley general y supletoria de la LAE. Esta última es especial para el ámbito material de la administración electrónica. Desde este punto de vista ambas leyes no se excluyen sino por el contrario son complementarias, las cuales establecen derechos para los particulares en los procedimientos administrativos electrónicos, pues lo que no prevé la norma general, lo hace en este caso la especial. 21

Citado por GAMERO CASADO E. y VALERO TORRIJOS, J. Comentarios a la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Op. Cit., p. 430. 20 BARNES VÁZQUEZ, J. Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración pública de la sociedad de la información y del conocimiento, RAAP, N° 40, Madrid, 2000, p. 430. 21 Idem.

Cabe mencionar que en el régimen jurídico de la administración, existen normas programáticas que no tienen la misma aplicación en todas las entidades y que además requieren un desarrollo mayor, como en el caso de la firma electrónica que cada administración puede reconocer, y los requisitos que se exigen para las notificaciones telemáticas. Estos desarrollos se individualizan y corresponden en forma separada al Estado, las Comunidades Autónomas, entidades locales, Universidades, etc., situación que permite una variedad de soluciones en razón del régimen jurídico que aprueba cada administración. Lo anterior plantea un problema de compatibilidad en las funciones electrónicas de la administración en sus distintos niveles, y que se puede poner de manifiesto al momento que los particulares concurren en forma conjunta a tales procedimientos. Respecto de los procedimientos electrónicos de la administración, los más avanzados son los del Estado, sin dejar de mencionar que existen algunos casos significativos, en las Comunidades Autónomas como la Ley Foral de Navarra 11/2007, relativa a la Administración electrónica, Andalucía o Cataluña, con el Real Decreto 236/1996, que regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado (RTEIT), (con sus reformas del 21 de febrero de 2003), se introduce en esta legislación, el uso de notificaciones telemáticas, registros telemáticos y expedición de certificados telemáticos. Del texto reglamentario contenido en la Orden PRE/2003 de 10 de junio, se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, empleo de medios telemáticos, para el cambio de certificados de los particulares. Otro dato importante en el régimen jurídico de la Administración electrónica, lo constituye la Ley de firma Electrónica, que regula los distintos tipos de firma electrónica, su diverso valor jurídico, el uso que corresponde a la firma electrónica en las relaciones jurídico-administrativas, así como el DNI electrónico. En este orden de ideas se precisan a continuación los principios jurídicos rectores de la Administración electrónica: Principio de Reserva de Ley. Es el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos (EIT), que hace la Administración Pública en su giro interno sin que se encuentre sometido a reserva de ley. Sin embargo a juicio de

Valero 22 , sí existe reserva de ley, cuando se trata de imponer a los ciudadanos ciertas obligaciones y condiciones. Según Santamaría 23 , “la reserva general de la ley es el respeto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica y personal de los ciudadanos”. La reserva de ley no tenía aplicación hasta la reforma de Ley 24/2001, con la cual se modifica la Disposición Adicional 18ª de la Ley 30/1992, estableciendo la sujeción normativa al reglamento en las materias reservadas a la ley. En este sentido, apunta Aguirreazkuénaga y Chinchilla 24 “Antes de la reforma de 2001 era una práctica extendida la imposición de comunicaciones telemáticas en ámbitos sectoriales”. Principio de Integridad de garantías del ciudadano. Los autores De Asís, Ochoa y Bauza, coinciden en que este principio antes llamado principio de intangibilidad según el numeral 45. 2 LRJPAC, significa que estos cambios positivos de la Administración en materia de nuevas tecnologías no tiene porque afectar en forma negativa los derechos de los gobernados, para ello se (pre) supone dentro de este principio la Equivalencia de garantías, que siguiendo las ideas de Gamero, la gestión que refiere la administración tendría que ser equivalente entre los ciudadanos pero no igual. Pues las peticiones no implican que se este refiriendo a idénticos casos, es decir que se exijan las mismas garantías, sino que “obliga a realizar una ponderación global de la posición del ciudadano para situarlo a un nivel equivalente de garantías frente a uno y otro cauce de la gestión” 25 . Bien es el caso de notificaciones. Principio de Legalidad. Consiste en la modificación de las garantías de los particulares -reconocidas en la Ley 30/1992-, para lograr tal reconocimiento dichos cambios tienen que ser sometidos a la revisión constitucional o al principio de legalidad. 26 Lo anterior denota una correlación de ordenamientos jurídicos en la normativa aplicable como obligatoria para el ciudadano y la que no se considera como tal, al momento de que las comunicaciones telemáticas en materia de administración electrónica, no se adapten al principio de legalidad. 22

VALERO TORRIJOS, J. Régimen Jurídico de la e-Administración, Comares, Granada, 2004, Citado por GAMERO CASADO, E. Op. Cit., p. 432. 23 SANTAMARINA. Citado por GAMERO CASADO, E. Op. Cit. p. 433. 24 AGUIRREAZKUENAGA Y CHINCHILLA., Op. Cit. p. 232. 25 GAMERO CASADO, E., Op. Cit., p. 430. 26 Vid. GALLEGO ANABITARTE, A., Leyes Constitucionales y Administrativas de España, Madrid, 2000, p. 330.

Principio de Igualdad. De acuerdo a la ley, los medios electrónicos para el servicio que presta la Administración, no pueden implicar restricciones o discriminaciones para los ciudadanos, en sus relaciones con la Administración Pública, así como el caso de cualquier otra actuación o procedimiento administrativo. 27 Principio de Neutralidad Tecnológica. Valero 28 precisa que en función de la cláusula que deriva del artículo 14 de la Constitución Española, ningún ciudadano puede verse discriminado por el empleo de los medios EIT de las Administraciones Públicas. De acuerdo con lo señalado, la problemática que se desprende de tal principio, en la práctica, es la falta de compatibilidad entre los equipos tecnológicos de la administración y los que corresponden a los usuarios, debido a las exigencias de innovación tecnológica en memorias y velocidad de equipos informáticos. Principio de Equivalencia de Soportes. En este principio no se posee una descripción explícita en la Ley LAE 29 , no obstante su importancia, sin embargo deriva su aplicación de los numerales 29, 30, 27.3, 27.5, 11, 4 e). En dichos preceptos se atribuye el mismo valor jurídico a los actos realizados por los particulares. que no correspondan a los formatos exactos de la Administración, así como la equivalencia de las notificaciones telemáticas como si fueran realizadas personalmente. La ley citada brinda seguridad jurídica a los particulares, al determinar el mismo valor jurídico (probatorio) a publicaciones electrónicas, que las de carácter impreso. Este principio representa una parte medular en los procedimientos de la Administración, en la aportación de documentos y probanzas, como ejemplo; “un acto administrativo dictado en un fichero informático -procesador de textos- y firmado electrónicamente, tiene el mismo valor jurídico en materia de administración electrónica de cara a un acto de (tradición jurídica) impreso y firmado en manuscrita” 30 .

GARCIA DE ENTERRIA, E. y ESCALANTE, J.A., Código de leyes administrativas, 12ª ed., Ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 432. 28 Ibídem, p. 434. 29 SANCHO ROYO, D. Sociedad de la información y gobierno. Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005, p. 434. 30 Firma digital y Administración pública, INAP, Madrid, 2003.

Principio de accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos. Se aplica principalmente en las personas con discapacidad que requieren del acceso a la administración electrónica, para la obtención de servicios e información. Estas personas pueden (de acuerdo a este principio) exigir sus derechos con igualdad. Principio de cooperación entre Administraciones públicas. Representa la retroalimentación de las entidades de la Administración Pública entre sí. Al mismo tiempo, (también) el reconocimiento de sus propios actos administrativos vía telemática y electrónica. 31 Principio de proporcionalidad. Por medio de este principio se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas, que correspondan a la naturaleza de cada trámite. Otros Principios. También se contemplan otros principios que coadyuvan con el buen desarrollo de la Administración electrónica como los de: a) Responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas por medios electrónicos, b) Simplificación administrativa, y c) Transparencia y publicidad del procedimiento.

Consideraciones finales El uso de las nuevas tecnologías, representa uno de los instrumentos que el Estado utiliza para dar cumplimiento a las diversas necesidades sociales que asume, vía sus entes públicos, en sus respectivas entidades que integran la Administración Pública. Cabe señalar que el empleo de servicios telemáticos permite un ahorro de tiempo, distancias, economía, tráfico vial, combustible, traslados o desplazamientos en los usuarios. Así como el ahorro de recursos primarios como el papel. También se debe considerar, que la realización de servicios de la Administración a través de medios electrónicos, conlleva a una planeación económica (por el Estado), para su implementación en las diversas entidades públicas. Por otra parte, en el empleo de una Administración electrónica, el Estado debe poner de manifiesto el conjunto de ordenamientos jurídicos que han de regular el uso de los servicios informáticos, entre particulares y la administración, para garantizar la seguridad jurídica, personal, económica y patrimonial de los ciudadanos. 31

BAUZA MARTORELL, F. J. Procedimiento administrativo electrónico, Comares, Granada, 2002, p. 39.

Debemos destacar los grandes beneficios que se deriven por el uso de servicios informáticos y telemáticos entre la población; cuyas áreas de incidencia se vean ampliamente beneficiadas por el desarrollo de sus funciones con mayor eficiencia, de esta forma los poderes públicos lograrían atenuar la desigualdad (que tratan de resolver) entre las clases sociales, por medio de subvenciones y dotaciones en escuelas y hospitales, por ejemplo.

Bibliografía ALAMO GONZÁLEZ, N. Revista Reda “La utilización de las nuevas tecnologías entre las administraciones públicas y los ciudadanos”, N° 133, Madrid, 2007. AGUIRREAZKUENAGA Y CHINCHILLA citando en GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. Comentarios a la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Ed., Aranzadi, Cisur, Menor, Madrid, 2007. BARRUSO RUIZ, C. Administración electrónica, Dykinson, Madrid, 2007. BAUZA MARTORELL, F. J. Procedimiento administrativo electrónico, Comares, Granada, 2002. BARNES VÁZQUEZ, J. RAAP “Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración pública de la sociedad de la información y del conocimiento”, N° 40, Madrid, 2000. CERILLO MARTINEZ, A. Órganos colegiados electrónicos, Ed., Aranzadi, Cizur Menor, Madrid, 2006. Firma digital y Administración pública, INAP, Madrid, 2003. GALLEGO ANABITARTE, A., Leyes Constitucionales y Administrativas de España, Madrid, 2000. GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. Comentarios a la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Ed., Aranzadi, Cisur, Menor, Madrid, 2007. GAMERO CASADO, E. Notificaciones telemáticas y otros medios de notificación en el procedimiento administrativo común, Bosch, Barcelona, 2005. GAMERO CASADO, Eduardo y SEVERIANO FERNÁNDEZ RAMOS. Manual básico de Derecho Administrativo, Ed. Tecnos, 4ª ed. Madrid 2007. GARCÍA RUBIO, F. Las nuevas tecnologías ante el derecho y la organización Administrativa, INAP-MAP, Madrid, 2003. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., ESCALANTE, J.A., Código de leyes administrativas, Ed., Civitas, 12ª ed., Madrid, 2001. LEGUINA VILLA, J. CHINCHILLA MARIN, C. Legislación Administrativa, Ed. Daroca, Tecnos, Madrid, 2005. LÓPEZ MENUDO, F., Legislación administrativa, Ed. Ariel, Barcelona, 2005. LLANEZA GONZÁLEZ, P. Internet y comunicaciones digitales. Régimen legal de las tecnologías de la información y comunicación, Bosch, Barcelona, 2000. MARTÍNEZ NADAL, A. Comentarios a la Ley 59/2003, de firma electrónica, Thomson-Civitas, Madrid, 2004. SANCHO ROYO, D. Sociedad de la información y gobierno. Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005. TEROL BECERRA, M. J. Revista nuevas políticas públicas, “Los derechos fundamentales y las nuevas tecnologías”, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005. VALERO TORRIJOS, J. Régimen Jurídico de la e-Administración, Comares, Granada, 2004. 16

Administraci贸n electr贸nica y procedimiento administrativo, Ministerio de Econom铆a, Madrid, 2004.

Rese単as

Una nueva visión en el aprendizaje del derecho Martha Cristina Daniels Rodríguez * Varios autores, Colección Derecho y Educación, Vol. I Derecho Romano, Vol. II Metamorfosis del Derecho del Trabajo, Vol. III El Derecho Internacional Económico en los flujos comerciales, Vol. IV Derecho Penal: parte general, Universidad Veracruzana-Arana Editores, Xalapa, México, 2008. La colección de textos objeto de esta reseña, es el resultado de un esfuerzo de integrantes del Cuerpo Académico “Transformaciones Jurídicas” de la Universidad Veracruzana para contribuir a los retos que plantea la enseñanzaaprendizaje del derecho en el marco del nuevo modelo educativo, forjándose en la Facultad de Derecho de la mencionada casa de estudios, que privilegia el aprendizaje basado en competencias. Las Doctoras: Socorro Moncayo, Josefa Montalvo, Teresa Montalvo y Rebeca Contreras -todas con una importante trayectoria profesional como investigadoras y docentes en el área del derecho-, presentan una colección novedosa, toda vez que sus textos están enfocados a facilitar la actividad, tanto del docente como del estudiante de derecho, incluyendo las unidades de aprendizaje y las competencias que se esperan con el estudio de cada uno de los temas tratados, aportando además, técnicas de enseñanza-aprendizaje a lo largo del contenido temático, un listado bibliográfico complementario, cuadros sinópticos que resumen contenidos, así como un disco compacto con actividades que contribuyen a la mejor comprensión de los tópicos abordados, tales como, esquemas por capítulo, mapas, cronología, sitios de interés, legislación completa, presentaciones en power point, evaluaciones y autoevaluación interactiva. Las autoras presentan, de manera amena, contenidos de las experiencias educativas de su especialidad. Logran trasladar al papel su experiencia en el aula, lo que resulta en una lectura sencilla y disfrutable, a pesar de la complejidad de algunos temas. *

Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

Martha Cristina Daniels Rodríguez

A continuación se incluye un resumen de cada uno de los volúmenes, que abarcan una diversidad de áreas jurídicas y que son, sin duda, de referencia obligada para quienes inician el apasionante estudio del derecho. I. MONCAYO RODRÍGUEZ, Socorro, Derecho Romano. Este libro inicia con una introducción en la que se destaca la importancia del estudio del derecho romano, el cual a pesar de no constituir un derecho vigente en forma directa en ningún Estado del mundo, es considerado en Europa, América Latina, países de África y Asia, fundamental para la ciencia del derecho. Se destaca particularmente la vinculación del derecho romano con la moderna teoría de los sistemas jurídicos contemporáneos. El contenido temático se divide en: Primera parte, integrada por: I. Fases constitucionales romanas, este capítulo revisa las tres formas de gobierno por las que atraviesa Roma, los órganos políticos y sus funciones, destacando los factores históricos, económicos, sociales, religiosos y políticos en los que se insertan esas fases y sus cambios. II. Fuentes, con apoyo en el desarrollo histórico, planteado en el capítulo anterior, se hace referencia a las fuentes de producción y de conocimiento del derecho, es decir a los procesos de generación de las normas jurídicas, que en Roma fueron muy variadas. III. Desarrollo del Derecho Romano, aquí se estudia la génesis, formación y evolución del derecho romano, es decir, se va del primitivo y rudimentario derecho romano a su incorporación en las modernas codificaciones. IV. Conceptos generales y clasificaciones romanas del derecho. La finalidad de esta parte es proporcionar al lector los datos mínimos que le permitan conocer el desarrollo histórico-político-jurídico de Roma a través de sus diferentes etapas de evolución, así como las concepciones del derecho en que se sustenta, lo que consentirá interpretar las modernas concepciones del derecho. Segunda parte, comprende el estudio de tres instituciones estrechamente relacionadas con el origen de este derecho: V. Personas, se pone el acento en reconocer quienes son capaces de realizar negocios jurídicos, el derecho romano tiene particular preocupación por la tutela y conservación del patrimonio, el cual era administrado por el paterfamilias, de manera que debe determinarse con claridad los requisitos para ser persona desde la perspectiva jurídica. VI. Familia, estrechamente vinculado con el tema anterior es esta institución, a la que se considera pre-cívica, el Estado se habría originado a similitud de la Familia, se analiza la situación que guarda el ciudadano romano al interior de su grupo familiar, por lo que se revisan figuras como patria potestad, adopción, legitimación, matrimonio, concubinato, tutela y curatela, entre otros. VII Sucesiones, el contenido de este tema se centra en que pasa con el patrimonio después de la muerte, asumen relevancia las vías sucesorias: legítima, testamentaria y oficiosa. En esta segunda parte se pone en evidencia la

Colección Derecho y Educación. Varios autores

preocupación, conocimiento y habilidad del jurista romano por adecuar el derecho a las exigencias que la realidad, siempre cambiante, impone. II. MONTALVO ROMERO, Josefa, Metamorfosis del Derecho del Trabajo. La obra se enmarca en la problemática que a nivel mundial vive el derecho del trabajo, producto de los procesos globalizadores que lo obligan a una constante adecuación a las nuevas relaciones de producción que se presentan. El libro desarrolla diversas temáticas que constituyen el punto neurálgico de la disciplina en la actualidad y que sirven al lector para evidenciar las tendencias que presenta el derecho del trabajo en la era global. Los temas incluidos se refieren a: los principios rectores del derecho del trabajo desde una perspectiva crítica, resaltando la importancia que representa en las relaciones laborales el respeto de los mismos; el proceso legislativo que enmarca el surgimiento del derecho del trabajo; el análisis de la modernidad y su impacto en el mundo del trabajo. Su justificación se enmarca en los cambios que vive el mundo productivo, lo que hace indispensable el estudio de dos figuras que han emergido en el mundo laboral en los últimos años: el teletrabajo y el outsourcing, estableciendo sus ventajas y desventajas en los mercados globales. Igualmente, se menciona el mundo de la flexibilidad laboral, que se presenta, básicamente, en cuatro grandes áreas: jornada, salario, lugar de trabajo y contratación. En un mundo globalizado se hace indispensable el estudio de otras experiencias en materia laboral, por lo que se analiza a la empresa japonesa en el ámbito de sus relaciones laborales y se confronta con la experiencia que la Unión Europea está teniendo en este sentido. Finalmente, se presentan algunas alternativas en materia de justicia laboral y se analiza la propuesta de la OIT sobre trabajo decente. III. MONTALVO ROMERO, Ma. Teresa, El Derecho Internacional Económico en los flujos comerciales. Este texto cumple con el objetivo de abordar el estudio de algunos de los temas del Derecho Internacional Económico (DIE) que tienen aplicación en los negocios internacionales, el DIE debe entenderse como el conjunto de leyes que regulan los flujos comerciales, transacciones económicas y a los sujetos que los llevan a cabo. Es importante señalar que esta rama del derecho está compuesta por dos áreas jurídicas autónomas: el derecho internacional y el derecho económico, ambas tienen injerencia en los negocios nacionales e internacionales y cuentan

Martha Cristina Daniels Rodríguez

con objetos de estudio delimitados y diferentes, su unión permite regular las nuevas relaciones económicas globales. En el contexto anterior y, atendiendo a las necesidades de los estudiantes que requieren estar en contacto con el Derecho Internacional Económico, se plantean siete grandes temas que permiten al lector tener el contexto teórico y su aplicación práctica del DIE en los flujos comerciales. Primeramente se analiza al Estado (concepto, elementos y características), por considerarse el sujeto indispensable de las relaciones internacionales en cualquier rubro; este análisis resulta indispensable para poder situar y entender los alcances de las transacciones comerciales públicas o privadas. A continuación se presenta al segundo sujeto en las relaciones internacionales globales: los Organismos Internacionales, en este caso, se estudian aquellas organizaciones que tienen como objetivo principal regular y mediar las relaciones económicas entre los Estados y las cuales están organizadas como asociaciones estructurados mediante una organización institucional y que persiguen un mismo fin, en relación al cual se genera una serie de atribuciones y competencias que son aceptadas y cumplidas por todos sus miembros; algunos ejemplos de estas organizaciones son: la OCDE, la OMC, la ONU, el BM, el FMI, entre otros. Posteriormente, la autora propone un análisis del fenómeno global como el detonante de las actuales relaciones comerciales, presentando sus características, ventajas y desventajas, así como sus actores, tomando un papel preponderante la empresa, ya sea familiar, societaria, transnacional, multinacional o global. Uno de los principales instrumentos jurídicos que le han dado vigencia y validez a la globalización y al DIE, son los tratados internacionales, que constituye el tema siguiente dentro del índice del libro; en este capítulo se analizan los conceptos generales de la integración económica a través de dichos documentos y en particular dos de ellos, el TLCAN y el TLCUEM, abordando los países signatarios, los principios internacionales que los rigen , autoridades y los principales rubros que contemplan. Una vez que se han analizado aquellas temáticas estrictamente jurídicoeconómicas internacionales, se examina el orden jurídico interno que rige en el territorio mexicano y que se constituye como la fundamentación para regular las relaciones que surgen de los flujos internacionales y que se verifican dentro de nuestro país; se inicia por el análisis del capítulo económico de la Constitución, para continuar con leyes secundarias en nivel jerárquico, como la Ley de Inversión Extranjera, la Ley de Competencia Económica, y la Ley Federal de Derechos de Autor, entre otras.

Colección Derecho y Educación. Varios autores

Posteriormente se trata el comercio electrónico como uno de los temas que presentan una problemática jurídica importante en el mundo de hoy donde el modelo dominante es aquel de la liberación y la apertura de los mercados, la globalización y la competitividad, en este capítulo se presenta el listado de leyes que regulan dicha actividad en México , así como los principios que lo rigen. Por último, se estudia el tema de los derechos humanos como un eje del cual deben partir todas las relaciones internacionales, se examinan sus características, las diversas generaciones reconocidas por los Estados y por los organismos internacionales y los órganos de protección internacional y nacional. IV. CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca Elizabeth, Derecho Penal: parte general. Este volumen corresponde al programa académico de la experiencia educativa del mismo nombre que se imparte en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. En el texto se ofrece una visión introductoria del estudio de la ciencia jurídico penal. Es un esfuerzo de síntesis que brinda, en especial a los estudiantes, un material de apoyo sencillo y didáctico que les abra la puerta a la discusión, siempre compleja, de los temas que se incorporan en la parte general del derecho penal, lo que facilita su incursión en el apasionante mundo de esta área del saber jurídico. Se incluyen discusiones indispensables relativas a legitimación del derecho penal, la necesaria vinculación de las ciencias penales, la teoría de la ley penal y la teoría del delito, con referencia a la legislación veracruzana, que constituyen un primer acercamiento al estudio jurídico del derecho penal y a la necesaria actualización del mismo a partir de las reformas constitucionales de seguridad y justicia en México.

El texto está organizado en catorce lecciones, cada una de las cuales presenta elementos básicos para el análisis, que requieren la revisión de la legislación y la jurisprudencia aplicable a cada caso. En las primeras cinco lecciones se delimitan los conceptos utilizados, el desarrollo histórico del pensamiento criminológico occidental y los principios constitucionales del derecho penal. Las lecciones seis y siete son las relativas al análisis de la ley penal que permiten ejercitar el razonamiento jurídico de los estudiantes.

Martha Cristina Daniels Rodríguez

A partir de la lección ocho inicia el estudio de la teoría del delito que tiene siempre una finalidad eminentemente práctica: que los estudiantes resuelvan casos prácticos con apoyo en la sistemática de análisis del delito que ha tenido una evolución permanente desde los causalistas, hasta los funcionalistas actuales. El enfoque teórico seleccionado es el moderno, aunque aplicado a la realidad práctica del entorno veracruzano, tratando de no caer en discusiones dogmáticas que podrían confundir al estudiante, aunque se ofrecen elementos para profundizar en dichas reflexiones.

Teoría política y jurídica contemporánea Alejandro Sahuí 1 AGUILERA PORTALES, Rafael E., Teoría política y jurídica contemporánea. Problemas actuales, México, Porrúa, 2008. Se suele decir que entre todas las ciencias sociales y humanas, la ciencia del Derecho es la que brinda a sus estudiosos la perspectiva más conservadora. No es infrecuente observar en los pasillos y en las aulas de las facultades de Derecho, en México como en otras partes del mundo, jóvenes bien acicalados, con perfectos modales. Muy por el contrario, las escuelas de política, filosofía, antropología, ciencias sociales, literatura o historia, llaman la atención porque aglomeran a estudiantes “greñudos”, rebeldes sin causa, o defensores de las causas perdidas o más inverosímiles. Las teorías conspiratorias señalan que esta situación no es sino el producto de las intenciones perversas de grupos en el poder que han orientado la enseñanza de las facultades para formar a sus cuadros. Lo anterior, toda vez que, sólo quienes conocen bien la ley, su lógica y estructura, dispondrían de los medios del poder público a su favor. No existe un peligro semejante que pueda esperarse de las otras disciplinas. Comoquiera que surja la crítica intelectual o la protesta social, el Derecho, por su dinámica y función propias, filtra los elementos más conflictivos; aquellos que estuvieran en posibilidad de poner en jaque al orden jurídico. La fe del jurista -fundamental pieza de la doctrina (de la dogmática)- en la clausura y coherencia del sistema de Derecho, echan fuera de sí las demandas y pretensiones problemáticas. El formalismo que prima en la enseñanza convencional del derecho, condiciona sin duda el punto de vista de los juristas; quienes, frente al escepticismo moderno que resulta de la pluralidad social, han preferido muchas veces optar por la certeza implicada en el ideal de soberanía del legislador. En este contexto, es por demás alentadora la aparición del libro de Rafael E. Aguilera Teoría política y jurídica contemporánea. Problemas actuales. Porque dicho texto nace precisamente de una Facultad de Derecho y Criminología, y porque, mucho más allá de las concepciones formalistas dominantes, cercanas al llamado 1

Centro de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de Campeche.

Alejandro Sahuí

positivismo ideológico de Norberto Bobbio, el autor propone un haz de temas cuya relevancia y actualidad renueva el modo tradicional de abordar los estudios de teoría jurídica. Como confiesa el propio Rafael Aguilera en la introducción, a pesar de que el libro tiene una manifiesta intención didáctica y pedagógica, no se ofrece como un manual al uso. El género elegido, el ensayo, sirve mejor al proyecto de avanzar, más que doctrinas acabadas, sugerentes motivos de reflexión y pensamiento crítico. Lo anterior en virtud de su inherente temporalidad y conciencia de la falibilidad. Cercano en esto al ideal socrático, el autor señala: “La tarea de la filosofía consiste en desmitificar, desenmascarar, desmontar falsos ídolos, convenciones o concepciones erróneas” (p. 16). De manera magistral, el autor logra enlazar junto con los temas corrientes de la teoría política y jurídica, un conjunto de problemas contemporáneos que sitúan aquéllos otros bajo una nueva perspectiva; a saber: la desobediencia civil; el Estado constitucional; los derechos humanos y el pragmatismo americano; el multiculturalismo y los derechos culturales; la tolerancia y el pluralismo; como la ciudadanía democrática y cosmopolita. Para quienes nos hallamos cercanos a la tradición del liberalismo político inaugurada por John Rawls; cuyos principios pueden sin duda ser puestos en coherencia con el republicanismo cívico en las versiones de Jürgen Habermas, Philipe Pettit o Cass Sunstein, el texto genera una simpatía abierta. Estar a favor de más participación, deliberación, inclusión, son sin duda valores irrenunciables que en nuestros días deben ser defendidos en contra de las posiciones neoconservadoras; frente a una imagen idealizada del mercado y de la auto-organización espontánea de la sociedad que olvida las dimensiones de justicia y reconocimiento, inherentes a todas las relaciones humanas. Es bien sabido que en nuestros días, enfrente de la comprensión dominante del positivismo, ha venido ganando terreno la idea del neo-Constitucionalismo. Lo anterior como una reacción contra los excesos de regímenes autoritarios y, en el extremo, totalitarios. Rafael Aguilera recuerda que para Hans Kelsen: “Desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho, el derecho durante la dominación nazi fue derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que fue derecho” (p. 56). En oposición a esto, el autor sugiere una concepción del fenómeno jurídico que da cabida a principios y valores sustantivos. Éstos, como se reconoce a lo largo del texto, serían los propios de una sociedad laica, plural y compleja. Si esto es así, cabe juzgar los mandatos del soberano tomando aquéllos como criterios de corrección. Sólo bajo consideraciones de este tipo se justificaría la objeción de conciencia o la desobediencia civil, que -en opinión de Habermas- se erigen en la “piedra de toque” del Estado constitucional y democrático de derecho.

Teoría política y jurídica contemporánea. Problemas actuales. Rafael E. Aguilera Portales

Los derechos fundamentales, entre los que se cuentan los colectivos de corte social o cultural, y los de la ciudadanía nacional o cosmopolita, operan a favor de los seres humanos, resguardándolos contra toda forma de poder. A través de ellos se expresa el ideal de justicia política que desde Rawls, debe reflejarse en las prácticas e instituciones cotidianas. Gracias a un encomiable dominio de la materia, Rafael Aguilera consigue poner a dialogar a pensadores de épocas tan diversas como Aristóteles, pasando por San Agustín, Santo Tomás, Hegel, Habermas o Ferrajoli. A diferencia de otros textos que presentan itinerarios semejantes, éste lo hace alrededor de asuntos que nos atañen como personas y como ciudadanos, sin alardes eruditos. Cada tema gana así amplitud y profundidad, y brinda al lector un justo panorama de la materia y del contexto concreto que la justifica. Al hacerlo, recuerda por qué importa tanto no descuidar la reflexión filosófica en la enseñanza universitaria; tendencia que está presente en los nuevos modelos educativos centrados en la adquisición de habilidades y competencias laborales. El papel formativo de las teorías jurídica y política, en particular, radica en el auxilio que brinda al juicio y pensamiento abiertos, plurales e incluyentes, –aptitudes éstas que, sin lugar a dudas, el lector podrá ejercitar con este magnífico libro.