LA ENCRUCIJADA REGISTRAL POSPANDEMIA: ¿ PRESENCIALIDAD O VIRTUALIDAD EN LOS TÍTULOS NOTARIALES ?
Mg. Gerardo Carvallo Castillo Notario Público, Chile gerardoandrescarvallo@gmail.com
INTRODUCCIÓN Sin duda alguna, las actuales generaciones no hemos vivido antes una situación como la que enfrentamos hoy, una pandemia de carácter mundial que ha puesto en jaque la salud de millones de personas. Todo tipo de actividades humanas se han visto afectadas, el quehacer en las diversas esferas del servicio público se ha visto alterado, y por cierto, la funciones notarial y registral no han sido la excepción. Todos los Estados han debido adoptar diferentes medidas para enfrentar la amenaza y los efectos devastadores de una enfermedad que se erige como una de las más nocivas en la historia de la humanidad. Han debido tomar difíciles decisiones, para las que nadie estaba preparado, tanto de orden sanitario como de orden económico, procurando aminorar los inevitables efectos adversos. En Chile, los notarios públicos y los conservadores de bienes raíces (registradores de la propiedad inmueble) sin interrumpir jamás la continuidad del servicio, han sido puestos en la encrucijada de mantenerse aferrados a una rígida presencialidad física de los usuarios o transitar hacia medios telemáticos de atención remota con presencialidad virtual.
UN COMPLEJO ESCENARIO En Chile el comienzo de la pandemia llegó más tarde que en los países de Asia y Europa, permitiendo en cierta forma, anticipar la toma de medidas, observando cómo se iba desarrollando en otros países, y estar prevenidos en la medida de lo posible. Las primeras medidas fueron de orden sanitario, decretándose cuarentenas y una serie de restricciones de la movilidad de la población, pasando por diversos grados de flexibilidad atendiendo a la evolución de los contagios y las cifras de mortalidad. Todo en el marco del estado de excepción constitucional de catástrofe, decretado por la autoridad1. En el mismo sentido, se suspendieron y/o restringieron diversas actividades comerciales; se limitaron los aforos en las dependencias de los servicios, los comercios y las diversas entidades públicas y privadas. En tanto que, por razones de edad o por la existencia de enfermedades de base, miles de personas debieron cesar en sus funciones presenciales, y otras tantas mutaron al denominado teletrabajo. La paralización parcial de la actividad productiva provocó efectos económicos devastadores para gran parte de la población, para un país que ya venía resintiendo su crecimiento económico en medio de una crisis política y social desarrollada en paralelo a la pandemia. El desempleo se multiplicó, y la pandemia social se instaló junto al Covid-19. Luego de un duro 2020, el año 2021 ha sido bastante mejor; de la mano de una acertada política gubernamental, se alcanzaron elevados niveles de vacunación, y por lo tanto se favoreció una inmunidad, ampliamente reconocida a nivel internacional. Así, mes a mes se han ido recuperando ciertos niveles de normalidad, y desde octubre pasado ha cesado la declaración del estado de excepción constitucional de catástrofe.
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Decretos supremos N° 104 de 18 de marzo de 2020, N° 76 de 22 de marzo de 2021 y N° 153 de 25 de junio de 2021, todos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.
PRIMERA LÍNEA El sistema de fe pública en Chile descansa básicamente en dos pilares: los notarios públicos y los conservadores de bienes raíces, denominación de estos últimos para los registradores de la propiedad inmueble, siguiendo a la tradición francesa.
Ellos son la piedra angular del sistema registral
inmobiliario, que a su vez sustenta parte importante del desarrollo económico del país. Si bien con la pandemia, la actividad inmobiliaria decayó, debemos destacar que nunca cesó su funcionamiento; incluso nos atrevemos a decir que así como todos los estamentos de la salud, conformados por médicos, enfermeras, paramédicos, técnicos y auxiliares, conformaron la primera línea de defensa frente al avance del Covid-19, los notarios y conservadores fueron parte de la primera línea frente al avance de la pandemia social. En efecto, a diferencia de los estamentos jurisdiccionales del Poder Judicial, representados en el escalafón primario por los jueces de todas las instancias y materias, que llevaron adelante su función jurisdiccional en la modalidad a distancia, mediante
audiencias
virtuales
y
juicios
telemáticos,
los
notarios
y
conservadores, adscritos en el escalafón secundario del Poder Judicial mantuvieron abiertos sus oficios con atención presencial, salvo casos muy excepcionales que cerraron por pocos días con ocasión de cuarentenas preventivas. Las notarías y los conservadores, bajo estrictas medidas de higiene, mantuvieron en plenitud su funcionamiento, ayudando en la contención de la pandemia económica y social. Ello porque una parte importante de las medidas adoptadas para paliar los efectos negativos, requerían de las actuaciones de estos ministros de fe.
MEDIDAS ECONÓMICAS EN EL ÁMBITO INMOBILIARIO El gobierno central dispuso una serie de medidas, para mitigar los estragos económicos. Se establecieron leyes temporales de carácter laboral,
para proteger el empleo; se crearon subsidios y bonos paliativos. En el rubro inmobiliario hubo dos medidas importantes: 1- La postergación de cuotas de los créditos hipotecarios. En palabras simples, se otorgaron nuevos créditos que permitieron que los deudores postergaran un máximo de seis cuotas hasta el término del primitivo crédito, exentos de impuestos y con garantía del Estado 2 .
Para
concretar esta operación era necesario un instrumento notarial: la escritura pública, y tanto esta, como su inscripción en el registro de propiedad, tuvieron para el beneficiario un costo meramente simbólico, ascendente al equivalente a poco más de dos dólares. 2- La rebaja a tasa cero para los impuestos de la ley de timbres y estampillas que gravan los créditos, durante un periodo de seis meses entre abril y septiembre de 20203. Sin duda esta medida favoreció al rubro inmobiliario, fundamentalmente porque la venta de inmuebles no cesó por completo y solo se vio afectada por una disminución en el número de operaciones.
LA CONSAGRACIÓN DE LA TECNOLOGÍA Pero no todo ha sido tan catastrófico y algunas cosas positivas nos dejará la pandemia. Desde luego el incremento explosivo del comercio electrónico; la consagración definitiva de diversos servicios por medios electrónicos. En Chile, y supongo que en mayor o menor medida, en todos los países, cambió para siempre la manera de comprar y adquirir bienes y servicios. Por ejemplo, hoy miles de motociclistas recorren nuestras ciudades trasladando alimentos comprados mediante aplicaciones telefónicas como “Uber Eats” o “Pedidos Ya”, por citar a algunas. No cabe duda que en algún aspecto, facilita la vida de muchas personas. 2
Ley 21.299 de 4 de enero de 2021, Permite la postergación de cuotas de créditos hipotecarios y crea la garantía estatal para caucionar las cuotas postergadas. 3
Ley 21.225 de 2 de abril de 2020 establece medidas para apoyar a las familias y a las micro, pequeñas y medianas empresas por el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile.
Los sistemas telemáticos, nunca podrán reemplazar el contacto personal, pero serán herramientas cotidianas para muchas formas de trabajo y para la enseñanza, aún cuando se vuelva a la anhelada normalidad; al parecer llegaron para quedarse. En el ámbito notarial y registral, desde mucho antes de la pandemia, diversos oficios del país, ya contaban con sistemas telemáticos para la inmatriculación de las fincas registrales. Un ejemplo de aquello es la interconexión entre las notarías, los conservadores de bienes raíces y los bancos, con ocasión de las compraventas financiadas con mutuo hipotecario bancario. Esta interconexión permite que una vez firmada una escritura pública por las partes contratantes de la compraventa, sea enviada en forma remota desde la notaría al Conservador para su correspondiente registro, bajo el seguimiento en línea del banco interesado. Por cierto que no es la realidad de todo Chile, pero se puede observar en las grandes ciudades. El desafío será la cobertura total. La pandemia obligó a restringir los desplazamientos hacia los distintos servicios, y en general a cualquier lugar, todo con miras a disminuir los riesgos de contagio. De ahí entonces que las herramientas tecnológicas adquirieron un protagonismo
que
transformó
en
indispensable
la
presencia
virtual,
privilegiándose el contacto remoto por sobre la presencia física o el contacto directo.
LA ENCRUCIJADA: ¿ PRESENCIALIDAD REAL O VIRTUAL ? Como acabamos de indicar, la presencia virtual se transformó en una necesidad frente a la reducción de la movilidad, como una manera de disminuir la posibilidad de contagio; necesidad que una vez terminada la pandemia, quedará instalada no solo como una medida sanitaria, sino como una forma habitual de actuar en las diversas facetas del quehacer humano. Esta necesidad no fue, ni es, ajena al ámbito registral.
El principal
instrumento por medio del cual el dominio y los demás derechos reales sobre inmuebles, acceden al registro, es la escritura pública. Fue a propósito de este
instrumento, que se instaló el debate acerca a la posibilidad de que las partes del contrato y comparecientes de la escritura, pudieran suscribirla de manera remota con firma electrónica. En este debate durante el año 2020, un audaz juez, y una no menos audaz notario público, ambos de Santiago, fueron parte en el otorgamiento de una escritura pública de compraventa en remate de un inmueble. El juez –como representante del propietario deudor- suscribió la escritura pública con su firma electrónica de manera remota sin la presencia de la notario, y esta autorizó dicho instrumento. El resultado fue la negativa del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, por advertir el incumplimiento de las solemnidades previstas por el legislador para el otorgamiento de las escrituras públicas, y el asunto escaló hasta la justicia. La Asociación de Notarios, Conservadores de Bienes Raíces y Archiveros Judiciales de Chile, se hizo parte con un informe, y en definitiva la Corte Suprema de Chile dejó sin efecto la escritura4. Ciertamente tanto el juez como la notario, en un exceso de entusiasmo, y alentados por la necesidad de sustituir la presencia real por la virtual, equivocaron el camino y transgredieron el texto expreso de la ley. Las normas que regulan el otorgamiento de las escrituras públicas están en los artículos 403 y siguientes Código Orgánico de Tribunales. De acuerdo con el artículo 405 deben otorgarse “ante notario”, concepto que aún sin mediar elementos tecnológicos, desde hace mucho tiempo que es materia de debate. Pero lo que nos interesa relevar es el uso de la tinta fija o pasta indeleble, prescrita en el artículo 426 N° 5 del mismo código, que hace evidente la incompatibilidad con la firma electrónica de las partes comparecientes. Lo anterior no obsta la posibilidad de que los notarios extiendan las copias en soporte digital con su firma electrónica, que por lo demás, es lo habitual en prácticamente todas las notarías del país. Cualquier intento por sustituir la presencia real por la virtual, debe necesariamente ser objeto de una modificación legal; y en el proyecto que actualmente se tramita en el Congreso Nacional5, expresamente se excluyó a
4
Rol AD 460-2020, Corte Suprema, 23 de junio de 2020
5
Boletín 12.092-07 Reforma al sistema registral y notarial
las escrituras públicas de la posibilidad de otorgamiento por medios remotos, que como señalamos, son el principal instrumento de acceso al registro del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles.
CONCLUSIONES La pandemia dejó en evidencia la necesidad buscar los mecanismos tecnológicos necesarios para avanzar hacia el otorgamiento remoto de los distintos instrumentos jurídicos que deban acceder al registro inmobiliario. Pero estos mecanismos, aún no han logrado sustituir la presencialidad física y real, siendo el principio de inmediación, uno de los soportes de nuestro sistema de fe pública notarial y registral.
A mayor abundamiento nos
preguntamos ¿ Cuánta seguridad jurídica puede ofrecer hoy la tecnología ? Precisamente hoy el principal medio escrito de Chile señalaba en su titular “Director de la PDI (Policía de Investigaciones) advierte nuevos delitos del cibercrimen: clonación de voz y suplantación de rostro”6. Entonces. debemos tener mucho cuidado a la hora de deslumbrarnos con las infinitas posibilidades que nos puede proporcionar la tecnología, pues esta debe estar llamada a coadyuvar y no debilitar la certeza jurídica. Por ahora, los notarios y los conservadores deben valerse de todos los medios tecnológicos que sean posibles, sin perder de vista, que son solo una herramienta al servicio de su función y no pueden sustituir la inmediación, principio rector en la actuación del notario latino.
6
El Mercurio, 8 de noviembre de 2021